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IURISARS

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

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ARS IURIS 9-1993

Revista del Instituto de Documentación e Investigación Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana.

Consejo Editorial

Rafael Márquez Piñero. Presidente. Ma. Reyes Márquez García. Secretario.

Jorge Adame Goddard. Juan Federico Arriola.

Salvador Cárdenas Gutiérrez. Rodolfo Cruz Miramontes. Jaime del Arenal Fenochio. Guillermo Díaz de Rivera.

Roberto Ibáñez Mariel. Miguel Ángel Lugo Galicia. Alejandro Mayagoitia Stone. Salvador Mier y Terán Sierra. Miguel Ángel Ochoa Sánchez.

Alberto Pacheco Escobedo. Juan Velásquez.

Hernany Veytia Palomino.

Unidad GuadalajaraJuan de la Borbolla.

Luis Ramírez Orozco.

Dora Sierra Madero. Gerente General. Roberto Hería Covarrubias. Editor.

INFORMES Y SUSCRIPCIONES

Facultad de Derecho. Augusto Rodin 498

Col. Insurgentes Mixcoac, 03910.México, D.F.

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COLABORAN EN ESTE NÚMERO

JORGE ADAME GODDARD Profesor de Doctrinas y Problemas Sociales Universidad Panamericana México

JAVIER ARCE GARGOLLO Notario Publico No. 74 México

FRANCISCO BORJA MARTÍNEZ Profesor de Derecho Monetario y Derecho Bancario Universidad Panamericana México

MIGUEL ÁNGEL CASTILLO SOBERANES Profesor de Garantías Individuales Universidad Nacional Autónoma de México México

JULIA COLLADO MOCELO Profesora de Investigación Jurídica Universidad Panamericana México

GONZALO DIÉGUEZ CUERVO Profesor de Derecho Laboral Universidad de Santiago de Compostela España

MANUEL FERRER MUÑOZ Director del Centro de Estudios de Humanidades Palmas de Gran Canaria España

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WALTER FRISCH PHILLIP Profesor de Derecho Mercantil Universidad Panamericana México

CARLOS LEMA DEVESA Profesor de Propiedad Intelectual Universidad Complutense de Madrid España

RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO Profesor de Derecho Penal Universidad Panamericana México

ALEJANDRO MAYAGOITIA STONE Profesor de Historia del Derecho Universidad Panamericana México

LUIS J. MOLINA PIÑEIRO Profesor de Derecho Constitucional Universidad Nacional Autónoma de México México

ARTURO PÉREZ ROBLES Profesor de Derecho Fiscal Universidad Panamericana México

HORACIO RANGEL ORTIZ Profesor de Propiedad Intelectual Universidad Panamericana México

JAIME SERRA PUCHE Secretario de Comercio y Fomento Industrial México

De las opiniones sustentadas en los artículos firmadosresponden exclusivamente sus autores.

SUMARIO

ESTUDIOS JURÍDICOS

Javier ARCE GARGOLLO Aspectos prácticos de la escisión de la Sociedad Anónima Mexicana ................................................... 8

Miguel Ángel CASTILLO SOBERANES Sistemas de controles del Poder Ejecutivo a la luz del Derecho Comparado ...................................................... 23

Julia COLLADO MOCELO Los Concilios de América bajo Carlos III ...................................... 58

Manuel FERRER MUÑOZ La Constitución española de 1812 y los asuntos eclesiásticos en la Nueva España ..................................................... 76

Walter FRISCH PHILLIP La actuación de «insiders» en México .......................................... 105

Carlos LEMA DEVESA La publicidad desleal y medios para combatirla ........................ 119

Alejandro MAYAGOITIA STONE Los impresos novohispanos en las bibliografías del Derecho Mexicano ....................................................................... 137

Horacio RANGEL ORTIZ Los derechos del dueño de la patente de invención contra los usurpadores ............................................. 155

Jaime SERRA PUCHE y Luis J. MOLINA PIÑEIRO El Tratado de Libre Comercio de América del Norte ................ 266

• Índice General§ Índice ARS 9

ACTUALIDAD JURÍDICA

Gonzalo DIÉGUEZ «Derechos Humanos» en el orden laboral y social .................... 295

ACTUALIDAD LEGISLATIVA

Actualidades Legislativas .................................................................. 306

Jorge ADAME GODDARD Análisis de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público ................................................................ 317

Francisco BORJA MARTÍNEZ Cambios recientes en la legislación financiera mexicana ............................................................................ 369

Rafael MÁRQUEZ PIÑERO Comentarios a las reformas de la legislación penal ................... 378

Arturo PÉREZ ROBLES Aspectos sobresalientes de la Ley que armoniza diversas disposiciones con el Acuerdo General de Aranceles y Comercio, los tratados para evitar la doble tributación y para simplificación fiscal ............................................................... 387

ESTUDIOS JURÍDICOS

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ASPECTOS PRÁCTICOS DE LA ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA MEXICANA

Javier Arce Gargollo

Sumario: I. Introducción; II. Concepto; III. Terminología; IV. Ventajas; V. Clases; VI. Normas aplicables; VII. Acuerdo de escisión; VIII. Requisitos para el acuerdo; IX. Actos posteriores a la Asamblea; X. Efectos de la escisión.

I. INTRODUCCIÓN

Este fenómeno moderno de las sociedades no esta regulado por nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles LSM 1, como sí lo está en otros derechos. Hay, sin embargo, una regulación sobre los efectos fiscales de la escisión y un proyecto de reformas a la LSM, en el que se adiciona un artículo 228 bis que regula a la escisión desde el punto de vista del Derecho de Sociedades. En Francia, la Ley de Sociedades Comerciales de 1966 regula la escisión, conjuntamente con la fusión, en los artículos 371 a 389 y hace que sean aplicables a la escisión diversas normas de la fusión de sociedades. También en España una reforma a la Ley de Sociedades Anónimas (vigente en enero de 1990), regula a la escisión en el aspecto mercantil (artícu‑los 252 a 259). Otros países, como Argentina y Brasil, tienen ya una regulación sustantiva de naturaleza mercantil 2.

1 Todos los artículos que se citan en este trabajo, si otra cosa no se indica, pertenecen a la Ley General de Sociedades Mercantiles.

2 Cfr. Diccionario Jurídico Mexicano. 2a. edición. México, UNAM‑Editorial Porrúa, 1988. (Voz: Escisión de sociedades mercantiles. Barrera Graf).


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La posibilidad de su realización en la práctica corporativa mexi‑cana de sociedades mercantiles está todavía en discusión, pues la LSM no ha regulado esta figura. Aceptan la posibilidad de su realización Mantilla Molina 3 y Barrera Graf 4, entre otros; aunque hay opinio‑nes que sostienen que no puede llevarse a cabo mientras la LSM no la contemple 5. Sin embargo, en nuestro país se han protocolizado e inscrito, en el Registro Publico de Comercio, asambleas con un acuerdo de escisión, con el efecto de la constitución de otra u otras «entidades económica y jurídicamente independientes, que es (son) la(s) sociedad(es) escindida(s) o beneficiaria(s)», a la que se le transmite una parte o la totalidad del patrimonio. El reconocimiento legislativo de los efectos fiscales del fenómeno de la escisión, a partir de 1991, supone un reconocimiento tácito de la posibilidad jurídica de su realización en el Derecho Mexicano 6.

II. CONCEPTO

Una definición descriptiva y completa del fenómeno nos dice que: «La escisión es el proceso a través del cual una sociedad aporta la totalidad de su patrimonio, extinguiéndose, sin pasar por un

3 Roberto Mantilla Molina formuló un interesante «Dictamen sobre la escisión de una sociedad mercantil» (mayo y junio de 1978) en el que afirma: «Juzgo conveniente que en lo futuro el legislador mejicano prevea la escisión, y las normas que facilitaran llevarla a cabo. Pero no es necesario esperarlas; con la legislación vigente puede realizarse la escisión».

4 Diccionario Jurídico Mexicano, supra nota 2, así como en Instituciones de Derecho Mercantil. 1a. edición. México, Editorial Porrúa, 1989, pp.716‑720.

5 Entre los autores mexicanos, Moreno de la Torre expresa que «en el derecho mexicano no es posible hacerlo debido a que nuestra ley no considera la figura jurídica de la escisión». («Fusión, Escisión y Transformación», en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, Año 1, No.3, México 1986, p.1054.) Zubiría Maqueo afirma que «al no encontrarse reguladas la escisión y la excorporación en la Ley General de Sociedades Mercantiles, es de entenderse que estas figuras no pueden presentarse, por el momento, dentro del sistema jurídico mexicano (...)» («Escisión y excorporación de sociedades», en Homenaje a Manuel Borja Martínez. México, Editorial Porrúa, 1992, p.343). En la doctrina extranjera, antes de la promulgación de la reforma a la Ley de Sociedades Anónimas Españolas, Vicent Chulia expresó: «Nuestra tesis ha sido siempre contraria a la posibilidad de escisión si no está contemplada y regulada en la ley». (Compendio crítico de Derecho Mercantil. 2a. edición. Barcelona, Editorial Bosch, 1986, Tomo I, p.486).

6 Cfr. González Márquez, Cecilio. «La escisión de sociedades», en Revista de Derecho Notarial. México, No.102, junio de 1991, p.49.

JAVIER ARCE GARGOLLO

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ASPECTOS PRÁCTICOS DE LA ESCISIóN DE LA SOCIEDAD ANóNIMA MExICANA

procedimiento de liquidación, a dos o más sociedades, ya sea que éstas nazcan en virtud de esta operación, o que existan con anterio‑ridad o aporta sólo una porción de su patrimonio a una o más socie‑dades previamente existentes o que se crean en virtud de la citada operación» 7.

Característica importante de esta figura es que los accionistas (o socios) de la sociedad escindente, una vez que la escisión produce efectos, adquieren la calidad de titulares de acciones o partes sociales de las sociedades escindidas, en la proporción que tenían en la escin‑dente, o en la parte proporcional del activo neto que se transmite a las escindidas.

El artículo 15 A del Código Fiscal (vigente en 1992) define a la escisión, para efectos fiscales, como sigue:

«Se entiende por escisión de sociedades la transmisión de la totalidad o parte de los activos, pasivos y capital de una sociedad residente en el país, a la cual se le denominará escindente, a otra u otras sociedades residentes en el país que se crean expresamente para ello, denominadas escindidas. La escisión a que se refiere este artículo podrá realizarse en los siguientes términos: a) Cuando la escindente transmite una parte de su activo, pasivo y capital a una o varias escindidas, sin que se extinga; o b) Cuando la escindente transmite la totalidad de su activo, pasivo y capital a dos o más escindidas, extinguiéndose la primera».

El proyecto de reformas a la LSM dice que:

«Se da la escisión de una sociedad denominada escindente cuando ésta decide disolverse y divide la totalidad de su patrimonio en dos o más partes, que son transferidas en bloque a otras sociedades de nueva creación denomi‑nadas escindidas, o cuando la escindente transfiere en bloque a otra u otras sociedades de nueva creación parte de su patrimonio» (artículo 228 bis).

7 Villavicencio Castañeda, José Luis, La escisión de sociedades mercantiles en el Derecho Mexicano. Tesis Profesional, Escuela Libre de Derecho. México, 1989, p.12.

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A esta última definición y a la del Código Fiscal pueden hacerse algunas críticas:

a) La terminología de escindente y escindida, por analogía con la de fusionante y fusionada, es inapropiada. Se debió utilizar la terminología con que se conoce en la doctrina a las sociedades: sociedad que se escinde: antes de la escisión; sociedad escindida: la que se escinde después de acordada la escisión y sociedad(es) beneficiaria(s): las que reciben la totalidad o parte del patrimonio.

b) El proyecto, como la legislación fiscal, sólo contempla la escisión que se produce con sociedad(es) beneficiaria(s) o escindida(s) de nueva creación. En otras legislaciones, y en la doctrina, se establece la posibilidad de que el patrimonio o parte de éste se transmita a sociedades ya existentes 8.

c) La sociedad escindente no se disuelve, como dice el proyecto, pues se tendrían que poner en liquidación (artículo 234), sino que se extingue, como dicen apropiadamente el artículo 15 A del Código Fiscal y los artículos 223 y 224 relativos a la fusión de sociedades.

III. TERMINOLOGÍA

No hay todavía unanimidad en la doctrina respecto a la termi‑nología propia para este fenómeno. Se habla de sociedad escindida y beneficiaria 9; sociedad que se escinde, sociedad escindida y benefi‑ciaria 10; de sociedad escindente y escindida (artículo 15 A del Código Fiscal y proyecto de reformas a la LSM); y de sociedad escisionaria 11. Con respecto a los activos y pasivos a transmitir, se les llama parte del patrimonio, parcela patrimonial, porción del patrimonio; patrimonio escindido; sector patrimonial. Las disposiciones fiscales mexicanas utilizan los de parte del activo, pasivo y capital a transmitir. Pienso

8 Ley de Sociedades Anónimas española (artículo 252‑a) y la Ley de Sociedades Comerciales francesa (artículo 371), por ejemplo, disponen que las sociedades beneficiarias pueden ser de nueva creación o ya existentes.

9 Cfr. Barrera Graf. Instituciones, op.cit., pp.716‑720.10 Artículos de la Ley de Sociedades Anónimas española. Vicent Chulia, op.cit., Tomo I, p.486;

Uría, Rodrigo. Derecho Mercantil. 12a. edición. Madrid, 1982, No.386.11 Como beneficiaria (Cfr. Apáez Rodal, Fernando E., Escisión de sociedades en México. Análisis

fiscal y contable. México, Ediciones Contables y Administrativas, S.A. de C.V., 1991).

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que el capital no se transmite. Y en esta perspectiva, cabe decir que el proyecto de reformas a la LSM utiliza los conceptos de «partes de activo y pasivo que serán transferidos», quizá más apropiados.

IV. VENTAJAS

Las ventajas económicas y jurídicas que supone en la práctica la escisión son muy variadas. Se pueden mencionar:

a) La forma para que una sociedad establezca varias sociedades filiales.

b) El modo de separar actividades de una misma empresa (líneas de productos, plantas industriales, divisiones comerciales).

c) La separación de socios de una misma sociedad (por algún conflic‑to entre éstos), en la que un grupo de socios se queda con la sociedad escindente y el otro grupo con la nueva sociedad escindida.

El proyecto de reformas a la LSM establece que «inicialmente» la composición accionaria de las escindidas debe conservar la misma proporción que la escindente. De esta forma es necesario que, con posterioridad a la escisión, se hagan transferencias o intercambio de acciones entre los accionistas para lograr ese fin.

d) «Una de las formas para evitar que los administradores de la sociedad pasen a ser sus controladores, sin control por parte de los socios, ante dicha pulverización accionaria» 12.

V. CLASESComo en la fusión, en la escisión encontramos, por lo menos, una

clasificación básica que distingue dos clases:

12 Zubiría Maqueo, op.cit., p.333.


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a) La de la sociedad escindente que se extingue y transmite todo su patrimo‑nio a dos o más sociedades escindidas o beneficiarias. En la doctrina italiana se le llama scissione 13 y también recibe el nombre de escisión pura.

b) La de la sociedad escindente, que sólo transmite parte de su patrimonio a una o más escindidas o beneficiarias y en la que subsiste la escindente. Se le conoce, en italiano, como scorporazione 14 y se ha castellanizado a excorporación 15.

Estas dos primeras clasificaciones derivan del concepto de escisión del artículo 15 A del Código Fiscal y del proyecto de reformas a la LSM 16.

En la doctrina se estudian, entre otras, las siguientes:

c) La escisión por incorporación, en la que el patrimonio (total o parcial) de la sociedad que se escinde se une o incorpora a dos o más sociedades exis‑tentes, que incrementan su patrimonio. Los socios de la escindente pasan a ser de la beneficiaria (o escindida).

d) La escisión por integración en la que con los bienes y derechos de la escindente, se procederá a constituir una o más escindidas, cuyos socios serán los de la escindente 17.

La escisión por incorporación es la que no contempla el Código Fiscal ni el proyecto de reformas a la LSM.

13 Vid. Mantilla, supra nota 3.14 Ibídem.15 Sobre todo en la doctrina argentina (Cfr. Zubiría, op.cit., p.335).16 La ley francesa establece que «una sociedad puede aportar su patrimonio a sociedades existentes

o participar con ellas en la constitución de sociedades nuevas por vía de escisión-fusión. También puede aportar su patrimonio a sociedades nuevas, por vía de escisión» (artículo 371).

17 Cfr. Villalón Esquerro, Francisco Javier, «La escisión; la realidad ante la ley», en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, UNAM, No.3, 1986, p.1142 y Barrera Graf, op.cit., pp.717‑718.

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VI. NORMAS APLICABLES

Es una opinión generalizada de los autores que al fenómeno de la escisión se le aplican, por analogía, las normas de la fusión, pues la escisión es un fenómeno inverso a la fusión 18 y tiene con ésta elemen‑tos comunes. Generalmente en las legislaciones la escisión se regla‑menta en el mismo capítulo. El proyecto de reforma a la LSM dice expresamente que «la escisión se regirá por las normas que regulan la fusión de sociedades, excepto por lo dispuesto a continuación...» (artículo 228 bis). De este modo, a falta de regulación específica para la escisión, o mientras se regula legislativamente su aspecto mercan‑til, le serán aplicables las normas de la fusión, especialmente las de la fusión en la que se crea una nueva sociedad (artículo 226). Simonetto, citado por Mantilla Molina, explica que «la escisión no se muestra, en este sentido, como un acuerdo modificativo desconocido y aberrante respecto del sistema, siendo, como ha sido calificado por la jurispru‑dencia, como una fusión al revés. Se puede decir que está contenido implícitamente en la misma fusión, por el necesario contacto lógico y contigüidad, lógica entre los contrarios constituyendo uno la imagen espectacular del otro» 19.

A este respecto, dice Barrera Graf que «la total ausencia de dis‑posiciones normativas en la LGSM deja abandonada la institución a los acuerdos de las partes que intervengan en la operación, o sea, la o las sociedades que escindan y dividan su patrimonio, y aquella o aquellas que lo reciban como sociedades ya existentes» 20.

18 Cfr. Sánchez Mejorada y Velasco, Carlos, «La escisión de sociedades mercantiles», en Revista de Investigaciones Jurídicas. México, Escuela Libre de Derecho, p.356; el artículo del mismo autor que forma parte de la publicación de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa: Memoria del Seminario sobre la escisión de las sociedades mercantiles. Varios autores. México, Broseta Pont, Manuel, marzo de 1991; Manual de Derecho Mercantil. 7a. edición. Madrid, Ed. Tecnos, 1987, p.308; Uría, op.cit., No.386; Barrera Graf, op.cit., pp.716‑717. El artículo 254 de la Ley de Sociedades Anónimas española establece que «la escisión se regirá, con las salvedades contenidas en los artículos siguientes, por las normas establecidas en la fusión...».

19 Vid. Simonetto, Ernesto, Delle societa. Bolonia‑Roma, 1969, citado por Mantilla Molina. Dictamen, supra nota 3.

20 Barrera Graf, op.cit., p.716.


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Considero que en los estatutos de una sociedad se puede prever la posibilidad de una escisión en donde se regule, por ejemplo: qué es materia de asamblea extraordinaria (quizá con votación de la totali‑dad del capital social); qué debe hacerse sobre la base de un balance aprobado de la sociedad escindente; qué hay que determinar de la parte del patrimonio (activo y pasivo); qué se transmite y otras cir‑cunstancias del procedimiento. Esta reglamentación estatutaria puede hacerse mediante una reforma de la escritura constitutiva de la socie‑dad escindente, previa a la celebración de la asamblea extraordinaria que se convoque para acordar la escisión. En este caso, las resolu‑ciones que se tomen sobre escisión tendrán como base las normas y disposiciones estatutarias aprobadas, que obligan a los accionistas ausentes y disidentes (artículo 200).

VII. ACUERDO DE ESCISIÓN

Aunque el fenómeno de la escisión puede darse en cualquier tipo de sociedad mercantil, voy a circunscribir este análisis a la sociedad anónima, como el tipo prevaleciente en el derecho mexicano.

a) El acuerdo de escisión debe tomarse en una asamblea extraordinaria de accionistas, por analogía con la fusión (artículo 182‑VII) 21. El proyecto de reformas a la LSM explícitamente determina que la resolución debe ser tomada en asamblea extraordinaria (artículo 228‑bis‑I).

b) La asamblea debe convocarse en términos de la ley (artículos 186 y 187) e incluir en el orden del día la escisión de la sociedad. Creo que es conveni‑ente incluir en la convocatoria la clase de escisión que pretende acordar la asamblea, por ejemplo, escisión con constitución de otra u otras sociedades, escisión con extinción de la escindente.

21 En el mismo sentido, Barrera Graf, op.cit., p.717 y González Márquez, op.cit., p.53. Aquí puede plantearse un problema de interpretación de los artículos 180 y 182 de la LSM. El primer pre‑cepto dispone que todas las asambleas serán ordinarias, salvo que el asunto sea de los previstos en el artículo 182. Como la LSM no se ha reformado, y el artículo 182 no incluye entre sus fracciones a la escisión, en una interpretación literal de estas dos normas, se concluye que la escisión es materia de asamblea ordinaria de accionistas, siempre que la escisión no involucre una reforma a los estatutos de la escindente. Si hay modificación a los estatutos, la asamblea debe ser extraordinaria (artículo 182‑xI).

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c) El quórum de asistencia a la asamblea; en primera convocatoria debe ser del 75% del capital social; en segunda convocatoria del 50% (artículos 190 y 191). Estos mínimos pueden aumentarse en estatutos, como expresamente lo previene el artículo 191 de la ley.

d) La resolución debe tomarse por votación del 50% del capital, a menos que los estatutos establezcan otro porcentaje (artículo 191). Sería recomendable, en la práctica, que el acuerdo se tomara en una asamblea totalitaria o univer‑sal a la que asistiera la totalidad de los accionistas (artículo 188), sobre todo si no ha entrado en vigor la reforma a la LSM que se comenta, y si los estatu‑tos de la sociedad escindente no contemplan el fenómeno de la escisión.

e) Como acuerdo de asamblea extraordinaria, el acta debe protocolizarse ante notario e inscribirse en el Registro Publico de Comercio (artículo 194). Previamente a la inscripción, si hay constitución de sociedad o reforma a estatutos, se requiere de autorización judicial (artículo 260). El proyecto de reformas a la LSM establece que el proyecto y resolución de escisión deben ser protocolizados ante notario (artículo 228 bis VI). De acuerdo al mismo proyecto de reformas, se suprime la autorización judicial para que el Registrador de Comercio inscriba la constitución de sociedades y sus reformas, requisito que ya no será necesario en la escisión si el proyecto se aprueba con ese texto.

f) La sociedad o sociedades que se crean como efecto de la escisión pueden tener un tipo social distinto al de la sociedad que se escinde. Por ejemplo, una sociedad anónima puede escindirse en una sociedad anónima y una sociedad de responsabilidad limitada 22.

VIII. REQUISITOS PARA EL ACUERDO

Para la resolución de la escisión es importante tomar en cuenta algunas circunstancias que deben acompañar al acuerdo:

a) Dispone el proyecto de reformas a la LSM que en la sociedad que se escinde deben estar pagadas totalmente las acciones o partes sociales 23.

22 Este supuesto está previsto expresamente en la Ley española. El artículo 252‑4 dice: «Las socie‑dades beneficiarias de la escisión pueden tener forma mercantil diferente a la de la sociedad que se escinde».

23 Igual norma aparece en la Ley española en el artículo 252‑3.


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b) Como en la fusión, la resolución de escindir la sociedad suele tomarse sobre la base de un balance de la sociedad escindente. Este balance es, general‑mente, el que se publica e inscribe en términos del artículo 223. Es conveniente que el «ultimo balance» haya sido aprobado previamente en una asamblea o se apruebe en la misma asamblea que acordara la escisión. El proyecto de reformas a la LSM previene el que se elabore un «proyecto de escisión» 24 que incluya, entre otros contenidos, un balance de escisión de la sociedad escindente, dictaminado por auditor externo (artículo 228 bis‑III‑c).

c) Puede resultar práctico el presentar a la asamblea balances «pro-forma» de las sociedades escindente y escindida(s) o beneficiarias(s) para que los accionistas conozcan la situación financiera de las sociedades después de la escisión, también apruebe estos balances «pro‑forma» 25.

d) Es importante que la propia asamblea apruebe los activos y pasivos que se trasmitirán a la sociedad beneficiaria. El proyecto de reformas a la LSM incluye dentro del proyecto de escisión, «la descripción de la forma, plazos y mecanismos que los diversos conceptos de activo y pasivo serán transferi‑dos» (artículo 228 bis‑III‑b).

e) Con relación a los activos que se trasmiten hay que tener en cuenta qué clase de bienes son para tomar algunas providencias sobre dicha cesión. Por ejemplo, si son créditos, hay que notificar a los deudores para que paguen al nuevo acreedor (artículo 2036 del Código Civil); si son bienes inmuebles (bienes raíces) se causa, seguramente, el impuesto de adquisición de bienes inmuebles (o traslado de dominio) y debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Publico de la Propiedad correspondiente al in‑mueble trasmitido; si son derechos de propiedad industrial (patentes, marcas, nombres comerciales), debe inscribirse la transmisión en la Secretaría de Comercio; si son concesiones o derechos de autor, hay que analizar las dis‑posiciones propias para su transmisión.

f) Con respecto a los pasivos, éstos, en principio, no se trasmiten sin con‑sentimiento de los acreedores (artículo 2051 del Código Civil), por lo que la sociedad escindente, por regla general, debe quedar como obligada solidaria de la beneficiaria adquirente. Las leyes francesa (artículo 385) y brasileña (artículo 233) así lo previenen 26. Esto debe mencionarse en el acuerdo de

24 Este concepto de proyecto de escisión aparece también en la ley española en el artículo 255.25 Zubiría Maqueo propone que en el procedimiento para llevar a cabo la escisión, se incluya la

aprobación de balances pro-forma de las sociedades escindidas por parte de los accionistas de la escindente, documentos que estarán a disposición de los socios con anticipación a la asamblea. Op.cit., pp.348‑349.

26 Vid. Supra nota 2.

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escisión y en su publicación. El proyecto de reformas a la LSM previene que «si una sociedad escindida incumpliere alguna de las obligaciones asumidas por ella en virtud de la escisión responderán ante los acreedores que no hayan dado su consentimiento expreso la o las demás sociedades escindidas hasta por el importe del activo neto que les haya sido atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si la escindente no ha dejado de existir, ésta responderá por la totalidad de la obligación» (artículo 228 bis‑III‑d) 27.

g) Si la escisión supone la creación de nueva sociedad, ésta debe consti‑tuirse con la misma resolución de la asamblea, en el mismo acto. Sólo a una sociedad existente (aunque se crea en el mismo momento) se le puede trasmitir una parte o la totalidad de un patrimonio. No es válido, por tanto, sujetar el acuerdo de escisión a la condición suspensiva de que se constituya la beneficiaria.

IX. ACTOS POSTERIORES A LA ASAMBLEA

a) Con relación a los socios, y dependiendo del acuerdo de escisión, éstos deben recibir acciones, o partes sociales, de la sociedad escindida en el mismo monto en que participaban en el capital de la escindente. Es posible, también, que no reciban acciones de la escindida o beneficiaria, pero que aumente su porcentaje de participación en la escindida, si ésta subsiste. En este sentido, el proyecto de reformas a la LSM limita esta última posibilidad, pues establece que la composición del capital social de las escindidas debe conservar «inicialmente» la misma proporción de tenencia accionaria o par‑tes sociales de la proporción de tenencia accionaria o partes sociales de la escindente (artículo 228 bis‑II). Esto obliga a posteriores permutas y arreglos entre accionistas para establecer proporciones distintas en la participación del capital en la escindente y escindida al que originalmente tenía la sociedad que se escinde.

27 El artículo 259 de la Ley de sociedades anónimas española parece haber inspirado el precepto del proyecto mexicano. Esta disposición dice: «En defecto de cumplimiento por una sociedad beneficiaria, de una obligación asumida por ella, en virtud de la escisión, responderán solidari‑amente del cumplimiento de la misma las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si la sociedad escindida no ha dejado de existir como consecuencia de la escisión, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación».


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b) Como en la fusión (artículos 206 y 182 fracciones IV, V y VI), en la escisión los socios que votan en contra, no tienen derecho de retiro en la sociedad escindente 28 . Procede, por ley, si, como efecto adicional de la escisión, se modifica el fin social, se transforma la sociedad o cambia la nacionalidad la escindente (artículo 206).

En este sentido, el proyecto de reformas a la LSM debió concederlo a los accionistas que votan en contra del acuerdo de escisión y, quizá, ampliarlo para la fusión 29.

c) Por otra parte, el proyecto de reformas a la LSM concede a los accionistas, junto a los acreedores y obligacionistas (quienes son acreedores), el dere-cho a oponerse a la escisión. Este derecho que se otorga a los accionistas es absurdo, pues, ¿cómo puede oponerse un accionista que es parte de la asamblea de accionistas que resolvió sobre la escisión? Si el accionista votó en contra (lo que el proyecto no distingue) el acuerdo obliga a todos los accionistas ausentes y disidentes (artículo 200), de modo que no es posible que tenga un derecho posterior a oponerse.

d) La transmisión de los activos y pasivos de la escindente suele producir el efecto de una reducción de capital social en una cantidad igual al capital de la beneficiaria, si ésta es una sociedad creada por la escisión. Si parte del patrimonio, o la totalidad, se trasmiten a sociedades beneficiarias existentes, éstas, generalmente, tendrán un aumento de capital. Este último supuesto, como antes se indicó, no está contemplado en nuestras leyes fiscales ni en el proyecto de reformas a la LSM.

e) El acuerdo de escisión no supone, necesariamente, modificación de estatu-tos de las sociedades (escindente y escindidas o beneficiarias), salvo reduc‑ción del capital social en la parte fija de la escindente y aumento de capital, también en la parte fija, de la(s) beneficiaria(s) o escindida(s) ya existentes.

f) Como en la fusión, el acuerdo de escisión debe publicarse con el último balance aprobado en el periódico oficial del domicilio de la escindida una sola vez (artículo 223). No es necesario publicar tres veces por la reducción de capital pues «estrictamente» la reducción no se hace «por reembolso a

28 Cfr. Villavicencio, op.cit., p.86; Barrera Graf, op.cit., p.720 y Zubiría Maqueo, op.cit., p.353.29 Villalón formula una opinión contraria a la que sostengo, pues considera que en la fusión no debe

otorgarse el derecho de retiro, tal y como lo establece la vigente LSM y lo explica claramente la Exposición de Motivos. Señala este autor que el Código Civil italiano (artículo 2437) no lo concede para la fusión. Cfr. Villalón, op.cit., pp.1153‑1155.

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los socios o liberación de exhibiciones no realizadas» (dividendos pasivos) (artículo 9). Si la reducción de capital es en la parte variable, el derecho irrestricto de retiro de los accionistas (artículo 220), hace también innecesa‑ria la publicación a que se refiere el artículo 9. En el proyecto de reformas a la LSM se establece la obligación de publicar en la gaceta o periódico oficial un extracto del proyecto de escisión, indicando que el proyecto completo se encuentra a disposición de accionistas (así), acreedores y obligacionistas durante tres meses a partir de la publicación (artículo 228 bis‑IV).

g) Con respecto a los acreedores de la escindida; éstos tienen derecho a oponerse al acuerdo (artículo 224). Para este efecto se hace la publicación y se inscribe. El proyecto de reformas a la LSM prevé que cualquier accionista (así), acreedor u obligacionista con interés jurídico puede oponerse judi‑cialmente. El proyecto establece la vía sumaria, como los artículos 9, 224 y 236 de la LSM, procedimiento que no existe en materia mercantil. Debe entenderse que es la vía ordinaria.

En este sentido, los acreedores respecto a sus créditos tienen una garantía. Dice Simonetto: «La escisión de la sociedad no daña tam‑poco a los acreedores sociales, en cuanto las medidas previstas por la ley para la reducción del capital o para la fusión los salvaguardan suficientemente» 30.

X. EFECTOS DE LA ESCISION

El efecto principal de la escisión es la transmisión total o parcial de un patrimonio de una sociedad escindente a una o varias socie‑dades escindidas o beneficiarias.

Este efecto se puede producir, en términos de la regulación de la fusión en la LSM, de dos formas:

La primera es a los tres meses de que la resolución de la escisión se publicó e inscribió en el Registro Publico de Comercio y no hubo oposición de los acreedores (artículo 224).

30 Citado por Mantilla Molina. Vid. Supra nota 3.


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La segunda es al momento de la inscripción si a los acreedores se les paga 31 su crédito, se les pide su consentimiento o se les deposita la cantidad adeudada en una institución de crédito (artículo 225). Esta norma de la fusión, si el proyecto de reformas entra en vigor, será aplicable supletoriamente al procedimiento de escisión. Esto significa que los accionistas, si se oponen, tendrán, por este medio, un derecho indirecto de retiro de la sociedad, si, de algún modo, se les paga su participación en el capital.

«Sólo hasta que se hace la inscripción registral –dice Barrera Graf– cobra vida y produce efectos la fusión; la inscripción, pues, tiene efectos constitutivos» 32. El proyecto de reformas a la LSM establece que «la escisión surtirá plenos efectos a partir de la inscripción de la escritura correspondiente en el Registro Publico de Comercio» (artículo 228 bis‑VII).

Con relación a la sociedad que se constituye por efecto del acu‑erdo de escisión, en la constitución debe cumplirse con los requisitos que la LSM establece para el tipo social que se constituye (artículo 226). Adicionalmente se debe solicitar, previamente, permiso a la Secretaría de Relaciones Exteriores y la escritura que protocoliza la escisión y constitución debe autorizarla un juez antes de su inscrip‑ción registral (artículo 260). Hay que considerar también los por‑centajes de participación en el capital de las sociedades escindente y escindida que pueden llegar a tener inversionistas extranjeros, que son accionistas de la escindente, en términos de la Ley de Inversiones Extranjeras y su Reglamento.

Para los accionistas, con motivo de la escisión, éstos recibirán acciones o partes sociales de las sociedades escindidas en la propor‑ción en que participaban en el capital de la sociedad escindente, si ésta se extinguió; o la parte proporcional en que se reduce el capital

31 El término «si se pactare su pago» es una mala traducción del texto italiano que inspiró a esta disposición. Debe entenderse que se trata, simplemente, del pago.

32 Vid. Barrera Graf, op.cit., p.695.

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de la escindente y que se aporta a la escindida o escindidas, en accio‑nes o partes sociales de éstas. En realidad, los socios van a encon‑trarse en la(s) sociedad(es) escindida(s), y escindente, en su caso, en idéntica situación comparativa con la que tenían originalmente antes de la escisión.

Con respecto al delegado o delegados de la sociedad escindente para protocolizar el acta y, en su caso, constituir la nueva sociedad escindida o beneficiaria, hay dos aspectos a tomar en cuenta. Si se considera que es una fusión de las previstas en el artículo 226, basta un delegado. Esto será aplicable, en mi opinión, si entra en vigor el texto del proyecto de reformas a la LSM. Si deben tomarse en cuenta los requisitos de constitución de sociedades, puede resultar recomendable que concurran como delegados los accionistas de la nueva sociedad o personas que los representen, por ejemplo cinco socios; esto con fundamento en el artículo 89 I de la LSM. Considero que jurídicamente basta la presencia de un delegado 33, pues la(s) sociedad(es) que nace(n) ya está(n) dotada(s) de una pluralidad de socios desde que inicia(n) su existencia.

33 En el mismo sentido, Zubiría Maqueo, op.cit., pp.350‑351; y Simonetto, citado por Mantilla Molina. Dictamen. Supra nota 30.


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SISTEMAS DE CONTROLES DEL PODER EJECUTIVO

A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO

Miguel Ángel Castillo Soberanes

Sumario: I. Introducción; II. Formas de Estado; III. Controles efectivos a la acción del Ejecutivo. Perspectivas del Derecho Comparado; IV. Viabilidad de un control del Ejecutivo en México.

1. INTRODUCCIÓN

Los fenómenos sociales y los naturales tienen una clara distinción; los primeros son contingentes y perecederos, mientras que los segun‑dos son indefectibles y se repiten regularmente.

Con base en esta diferencia, tenemos la conciencia de que el Estado es una institución social que ha evolucionado en su existir histórico y lo mismo pensamos de la familia, de la moneda, de los bancos, etcétera.

Pero dentro de esos fenómenos hay algunos que nos parecen na‑turales, como el de la hipertrofia del Poder Ejecutivo. Con el alud de bibliografía jurídica y política que se ha escrito en los últimos años, nos hemos acostumbrado a ver esa hipertrofia como un hecho con‑sumado e irreversible, y que sobre los hombros presidenciales debe recaer todo el peso de la responsabilidad política y social de la comu‑nidad.

Cuando tomamos conciencia de que la susodicha hipertrofia no es un fenómeno natural, sino social, vemos que nuestro aletargamiento ha propiciado que frecuentemente se viole la Constitución, que se atropellen los derechos humanos, que se alienten ínfulas dictatoriales u oligárquicas, etcétera. Empero, lo más triste es que nuestro desper‑tar nos revela que poco o nada hemos realizado para asumir nuestra responsabilidad política, y que el peso de toda ella se lo hemos dado a


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un hombre o grupo de hombres que, ante la tan lamentable delegación de responsabilidad, no siempre han respondido positivamente.

Afortunadamente, en el actual sexenio en nuestro país no se han producido excesos ejecutivos. Los que se producen se tratan de ca‑nalizar con instancias confiables del mantenimiento de la legalidad, como la Comisión Nacional de Derechos Humanos, para preservar el alto grado de confianza que tiene la opinión pública nacional y mun‑dial hacia el gobierno del presidente Salinas.

Los éxitos económicos del régimen parece que hacen realidad el concepto del presidencialismo democrático; sin embargo, muchos analistas y los mismos estrategas del sistema reconocen que hace falta profundizar la reforma política y, por ello, no pierde actualidad el es‑tudio que pretendemos efectuar, para el efecto de asumir conciencia, examinando algunos mecanismos de control que, tanto en nuestro sistema como en otros, se han ensayado para encauzar positivamente la acción del Ejecutivo.

II. FORMAS DE ESTADO

1. Formas de Gobierno en el Estado de Democracia Clásica

Es generalmente aceptado el criterio de clasificación de las «for‑mas de gobierno» que data desde la tripartición aristotélica: monar‑quía, aristocracia y democracia (como el gobierno de uno, de pocos y de muchos) con sus formas degeneradas de tiranía, oligarquía y dema‑gogia, cuando el poder se ejerce en beneficio de los gobernantes.

No obstante, en el Estado de democracia clásica actual, tales formas de gobierno se clasifican en: Constitucional pura, Constitucional parlamen‑taria y Constitucional directorial todo esto basado en la determinación del órgano competente para trazar la «dirección política general» 1.

1 Cfr. Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, México, Fondo de Cultura Económica, 1975. p.79.

SISTEMA DE CONTROLES DEL PODER EJECUTIVO A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO

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a) Constitucional puraEsta forma de gobierno puede ser monárquica o republicana. La

monarquía virtualmente ha desaparecido por la razón de que el so‑berano dirigía con amplia discrecionalidad el gobierno e impedía a la mayoría popular intervenir sobre la dirección política del país 2.

Por el contrario, la forma de gobierno constitucional republicano puro 3, también llamada «presidencial» se ha mantenido y predomi‑nado en la etapa contemporánea y ha sido difundida de los Estados Unidos y América Latina a varios de los Estados de Asia y África. De esta forma de gobierno habremos de ocuparnos en la mayor parte de este trabajo.

b) Constitucional parlamentario 4 En esta forma de Estado no tiene mayor importancia el hecho de

que sean monárquicas o republicanas, ya que en cada una el Ejecu‑tivo se encuentra dividido en dos sectores: un jefe de Estado políti‑camente irresponsable y un gabinete constituido por varios ministros que trazan la dirección política general y con responsabilidad ante el Parlamento 5.

c) Constitucional directorial 6 Esta forma de Estado se ha limitado a la experiencia de Suiza 7 y

a la de Uruguay 8, donde se tiene como característica la de tener un

2 Ídem, pp.79‑80.3 Consúltese Duverger, Maurice, La monarquía republicana o cómo las democracias eligen a

sus rey, Barcelona, España, Ed. Dopesa, 1974.4 Pueden consultarse, Laski, Harold J., Le Gouvernement Parlamentaire en Angleterre, Paris,

Presses Universitaires de France, 1950. Duverger. Maurice, El sistema parlamentario, Buenos Aires, Argentina, Schapire Editor,1973, en esta obra el autor hace un brillante análisis de la historia del parlamentarismo en Gran Bretaña y en Francia; Jennings, Ivor W., El Régimen Constitucional Inglés, México, Fondo de Cultura Económica. 1973, Chastenet, Jacques, El Parlamento de Inglaterra, Buenos Aires, Ed. Argos,1947; Azcárate, Gumersindo de, El régi-men parlamentario en la práctica, Madrid, España, Ed. Tecnos, 1978.

5 Cfr. Biscaretti di Ruffia, Paolo, op.cit., supra nota 1, pp.105‑180.6 Consúltese, Dubois‑Richard, P., Le régime directorial, Recherche d’un nouvel equilibre des

institutions constitutionnelles, Ed. Sirey, 1956.7 Cfr. Biscaretti, pp.180‑186.8 Ídem, pp.186‑187 y Gross Espiel, «El Ejecutivo Colegiado en el Uruguay», en Revista de Estudios

Políticos, Madrid, No.33, Instituto de Estudios Políticos, enero‑febrero de 1964, pp.157‑171.

MIGUEL ANGEL CASTILLO SOBERANES

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jefe de Estado colegiado, a la que haremos referencia en el inciso correspondiente a la integración del Ejecutivo.

2) SISTEMA PRESIDENCIAL MEXICANO

a) Generalidades

Es evidente que uno de los problemas más significativos de nuestro régimen constitucional, lo constituye el papel que ejerce el Poder Ejecutivo como detentador del poder. Este fenómeno no solo ocurre en México, sino que es común en la mayoría de los gobiernos de tipo presidencial inspirados generalmente en el modelo estadoun‑idense. Este modelo, formado en la Constitución de Filadelfia de 1787 (artículo II), fue obra del rechazo a la monarquía y al parlamentarismo inglés, en el que se buscaba un órgano ejecutivo enérgico, unitario e independiente 9.

De esta forma, el Poder Ejecutivo en Estados Unidos ha evolucionado con un perfecto equilibrio de poderes (cheks and balance), gracias a la gran fuerza del Congreso y al sistema federal. Por el contrario, en nuestro sistema, el presidencialismo se ha caracterizado por una preponderancia del Poder Ejecutivo frente a los otros dos órganos de poder 10.

En efecto, el régimen jurídico del presidencialismo en México dista mucho de tener un funcionamiento idéntico al de los Estados Unidos. Al igual que en la mayoría de los países de la América Latina, el principio de la división de poderes no ha funcionado en forma coherente, salvo el caso de Suiza e Uruguay, donde se estableció un sistema colegiado 11, quizás para evitar los abusos que pudiera cometer un Ejecutivo fuerte y preponderante, que es característica permanente de los regímenes latinoamericanos.

9 González Oropeza, Manuel, El Presidencialismo, México. UNAM, pp.4‑8.10 Cfr. Gross Espiel, Héctor, El predominio del Poder Ejecutivo en América Latina, México,

UNAM, 1977, pp.10‑11.11 Cfr. Gross Espiel, Héctor, «El ejecutivo colegiado en el Uruguay», en Revista de Estudios

Políticos, Madrid, No.133, op.cit., pp.157‑171.


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Es por eso que, actualmente, el titular del Poder Ejecutivo en los sistemas presidencialistas representa el eje central de un país; es el jefe de Estado, es la voz del pueblo, el jefe del ejercito, el jefe del par‑tido, director de la política internacional, de la economía, etcétera 12. Tal carácter es lo que ha determinado la existencia de un presidente hipertrofiado y preponderante como consecuencia de una gran am‑pliación de sus facultades, que lo convierten prácticamente en un ser omnipotente e incontrolable, todo ello consecuencia del gran poder político que sustenta, apoyado además, por el partido mayoritario del cual es jefe.

b) Origen y Evolución

El primer antecedente lo encontramos en la Convención de Fi‑ladelfia de 1787, donde se configuró el sistema presidencial sobre las bases de encontrar un Ejecutivo enérgico y eficiente; un Ejecutivo que pudiera denominarse fuerte 13, esencial, decía Alexander Hamilton 14, para proteger a la comunidad contra los ataques del exterior para la firme administración de las leyes.

Un Ejecutivo débil significará una ejecución débil del gobierno, lo que en la práctica tiene que resultar en un mal gobierno; por con‑siguiente, se tendrá que convenir en la existencia de un Ejecutivo enérgico.

Igualmente, se tenía el rechazo a la monarquía británica, y aunque trataban de imitarla buscaban no un cargo hereditario sino de elección popular y que sirviera durante un período fijo 15.

12 Cfr. Gaxiola, Jorge F., «La presidencia de la República», en Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo xIII, No.49, enero‑mayo de 1963, pp. 43 y 44.

13 Cfr. Rossiter, Clinton, The American Presidency, Harvest Book, New York,1960. pp.74‑75, y en español bajo el título La presidencia de los Estados Unidos (trad. doctor Andrés M. Mateo) México, Ed. Diana, 1965, p.66 y ss.

14 Hamilton, Alexander, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, 1974, p.397 y ss.15 Ibídem, pp.303‑307; Chalbaud Zerpa, Reynaldo, «La presidencia de los Estados Unidos», en

Anuario de la Facultad de Derecho, Año VII, No.7, Universidad de los Andes, Venezuela, p.212.


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También se tomaron como antecedentes la Constitución de Nueva York de 1777 y la de Massachussets de 1780 que configuraron ejecu‑tivos independientes, y se rechazaron los modelos de las constitucio‑nes de Carolina del Norte y Rhode Island, donde las legislaturas se dedicaban sin freno a toda clase de actividades reprobables 16.

Sobre estas características se logró crear el sistema presidencial y actualmente el presidente de los Estados Unidos posee facultades más poderosas que las que en principio parecía tener.

Sin lugar a dudas, el sistema logrado en la Constitución norteam‑ericana ha tenido un gran éxito, mismo que ha sido trasplantado a todos los sistemas presidenciales, si bien con características propias del país de que se trate.

En nuestro sistema, el modelo presidencial se implantó en 1824 y se ha venido modificando a través de nuestras constituciones. Y como fuentes tenemos la centralización operada en la casa Borbón de España y la Constitución norteamericana de 1787 17.

Una de las preocupaciones esenciales del Constituyente de 1917 fue la de ampliar sus facultades creando un presidente fuerte para con‑solidar la revolución triunfante.

De esta manera se crea en nuestro sistema político mexicano la figura del presidente 18.

16 Cfr. Carpizo, Jorge, «El sistema presidencial y el predominio del poder ejecutivo», en Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo xxVII, Nos.107‑108, julio‑diciembre, 1977, p.372.

17 Vid. E. Colautti, Carlos, «Reflexiones sobre el nacimiento y evolución del poder presidencial», en Revista del Colegio de Abogados de la Plata, No.44, Año xxV, enero‑junio de 1983, p.18 y ss.

18 Cfr. Bartlett, Manuel, «El sistema presidencialista mexicano», en Pensamiento Político, No.3 Vol. II, septiembre de 1969, p.25 y Córdova, Arnaldo, La formación del poder político en México, Serie Popular Era, 15a. ed., 1987, pp.10 y 18; y Cfr. Carpizo, Jorge, El presidencial-ismo mexicano, 6a. ed., México, Ed. Siglo Veintiuno,1986, pp.41‑44.


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3) Preponderancia e Hipertrofia del Poder Ejecutivo en México

El predominio del Poder Ejecutivo en nuestro sistema respondió a una coyuntura muy especial. Después de cincuenta años de gobierno que osciló entre el parlamentarismo y la dictadura, era necesario afirmar un gobierno que fuese el conductor del desarrollo del país; pero un go‑bierno fuerte que no incurriese en las irregularidades del porfirismo y que inscribiese siempre sus acciones en el Estado de derecho. A través de los años de la vida institucional de nuestro país, el Poder Ejecutivo se ha comportado como un rector máximo del desarrollo del país, pero ha hipertrofiado su acción debido a las siguientes circunstancias, entre otras:

a) La sobrevaloración de las funciones del Poder Ejecutivo

La función de este poder en nuestro país frecuentemente no se valora en forma histórica y racional. Se toma como algo «completamente natural», la suma omnímoda de facultades del Ejecutivo 19, cuando en realidad esa suma de facultades es una degeneración del modelo presidencial de los Estados Unidos y una respuesta de nuestro país, a la necesidad de adaptarse al modo de producción capitalista. Pero así como se adoptó el presidencialismo, también pudo adoptarse un modelo «semiparlamentarista» como el que se tomó por los constituyentes de 1857, para impulsar el desarrollo económico del país, tal como lo demuestran ciertas consideraciones emitidas en el Constituyente de 1917 20. Todo esto debe llevarnos a pensar en el presidencialismo, no como un «fenómeno natural ineluctable», sino como una respuesta histórica a la encrucijada que vivió nuestro país en 1910‑1917.

19 Sobre la «naturalidad» del predominio del Ejecutivo, véase Cano Martínez, Antonio, «La primacía del Poder Ejecutivo en el Estado Contemporáneo», en Revista de Estudios Políticos, Madrid, España, No.98, marzo‑abril de 1958, pp.111‑123.

20 Cfr. Cosío Villegas, Daniel, El Sistema Político Mexicano, México, Ed. Joaquín Mortiz,1972, pp.42 y 43.


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b) La incapacidad del Poder Judicial para frenar los excesos del Poder Ejecutivo

Según el modelo virtualmente ideal del sistema presidencial, éste se basa en una separación tentativamente radical de los tres poderes clásicos. Es función primordial del Poder Judicial mantener dicha separación, tal como se ha tratado de hacer en los Estados Unidos, donde el Judicial pone coto a ciertos actos del Ejecutivo que tiendan a rebasar el marco legal y constitucional, incluso en campos en donde puede suponerse irrestricta la acción del Ejecutivo, como el económi‑co 21. En México, el Poder Judicial tiene poca capacidad para poner diques a la acción del Ejecutivo, sobre todo en materia económica 22. Y dada esta incapacidad del Poder Judicial para frenar los excesos del Poder Ejecutivo, no es raro que se señale como causa de hipertrofia del Ejecutivo a la incapacidad de los Jueces 23.

c) La dependencia casi total que tienen los legisladores con relación al Ejecutivo

Otrora, hablar de las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo en México, significaba una seria oposición del Legislativo al Ejecu‑tivo cuando éste tendía a rebasar el marco de sus facultades. Ahora, hablar de estas relaciones, significa remarcar la total incapacidad del Legislativo para desempeñar un papel digno en la llamada «colabo‑ración de poderes», ya que desde la presentación de las iniciativas de leyes hasta la aprobación del gasto y de la cuenta pública, los le‑gisladores rinden prácticamente pleitesía al Ejecutivo. Desde luego,

21 Sobre la oposición del Tribunal Supremo a la política económica del presidente de los Estados Unidos, Vid, Boechat Rodríguez, Leda, La Suprema Corte y el Derecho Constitucional Norteamericano, México, Ed. Pomarca, 1965, pp.110 y 112.

22 Valadés, Diego, «El amparo contra las reformas constitucionales», en La Constitución Reformada, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1987, pp.257‑271.

23 Vid, Serra Rodas, Andrés, La función constitucional del Presidente de la República, México, Ed. Instituciones Políticas Mexicanas, 1962.


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pueden aducirse ciertos factores que explican esa incapacidad, como la pertenencia de los legisladores al partido dominante y su conse‑cuente temor para oponerse a los designios del Ejecutivo, posición que les cortaría su carrera política 24, además de la imposibilidad de reelección que tienen los legisladores para un período inmediato al que venían desempeñando, imposibilidad que sin duda les resta esta‑bilidad para actuar con firmeza frente a los designios del Ejecutivo 25. Pero, sea cual fueren los factores que maniatan al Legislativo frente al Ejecutivo, el resultado concreto e importante es la hipertrofia de facultades del llamado Segundo Poder.

d) Crecimiento excesivo de la administración pública

No cabe duda que la consideración de que la administración públi‑ca, como una de las partes más importantes del gobierno, es la que ininterrumpidamente y sin descanso satisface los servicios públicos, ha contribuido en mucho al crecimiento del Poder Ejecutivo 26. No menos importante es la consideración de la creciente tendencia de los déficits públicos a aumentar, tendencia que incluso embarga a la administración del país más poderoso de la tierra.

No obstante, esa hipertrofia se desarrolla en México con modali‑dades muy criticables. No impera en nuestro país una organización racional de la burocracia que justifique el crecimiento excesivo de la administración pública 27.

24 Cfr. Carpizo, Jorge, El Presidencialismo Mexicano, op.cit., pp. 15 y 116.25 Vid. Valadés, Diego, «El marco de las relaciones entre el Congreso de la Unión y el Poder

Ejecutivo», en Constitución y Política, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1987, pp.151‑155.

26 Cfr. Tribunkait, Albrecht, «El Presidencialismo en México», en Revista Mexicana de Ciencia Política, No. 70, Año xVIII, Nueva Época, octubre‑diciembre de 1972, pp.45‑50.

27 Ibídem.


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e) La designación del sucesor presidencial por parte del Ejecutivo en turno

Múltiples comentarios se hacen acerca de la designación del futuro presidente de México. Desde el discurso vulgar, que observa ciertas características que debe reunir el ungido, hasta la opinión que enfatiza categóricamente que la designación obedece a consignas extranjeras, la gama de explicaciones acerca de la designación futura es diversa y pin‑toresca. No obstante, es nota común de todas las elucubraciones señalar que el presidente en turno designa a su sucesor. Tal aseveración no esta fehacientemente comprobada; ya desde tiempos del maximato no ha sido evidente la imposición de un candidato. Sin embargo, tal circunstancia no obstaculiza considerar a la designación de su sucesor como una de las facultades meta‑constitucionales del presidente, facultad que, desde luego, contribuye en mucho a la hipertrofia del Poder Ejecutivo 28.

Esta hipertrofia del Poder Ejecutivo amalgamada, con la crisis del sistema político, ha colocado al mismo sistema en la necesidad imperiosa de renovar su legitimidad, legitimidad que difícilmente se puede seguir sosteniendo únicamente invocando el gastado lema del nacionalismo revolucionario.

II. CONTROLES. EFECTIVOS A LA ACCIÓN DEL EJECUTIVO. PERSPECTIVAS DE DERECHO COMPARADO

1) Períodos del Ejercicio del Poder

El estudio del poder despierta siempre muchas dudas e inquietudes, pero ninguna es tan fuerte como la limitación del mismo poder.

28 Sobre la sucesión presidencial puede consultarse Cosío Villegas, Daniel, La Sucesión Presidencial, México, Joaquín Mortiz,1975, pp.15‑17. Ídem, El Sistema Político Mexicano, México, Joaquín Mortiz,1972, pp.60‑61. Carpizo, Jorge, op.cit., pp.191‑197, De Mora, Juan Miguel, Y en 1982... ¿quién? La Sucesión presidencial, Ed. Asociados Mexicanos, 1982.


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Las consideraciones acerca de limitar efectivamente al poder, parten de la obra de Aristóteles, quien, con su centrada observación de la vida política de las ciudades griegas, puntualizó que no puede establecerse una fórmula general que limite el uso del poder, ya que la limitación depende de si la sociedad está organizada como demo‑cracia, aristocracia u oligarquía y de la manera en que se combinen los electores, los elegibles y los medios de elección en la integración de la vida pública 29.

En la obra de Maquiavelo, la preocupación por la limitación del poder es constante, señalándonos el escritor florentino que el legisla‑dor debe dictar medidas que induzcan a quienes gobiernan, a refrenar sus apetitos y a no dejarse arrastrar por sus pasiones 30.

En el eje de estas preocupaciones, ha estado frecuente el problema de la limitación temporal del cargo de quienes conducen la adminis‑tración pública. El poder usualmente provoca la corrupción de muchos hombres y cuando es ilimitado, esta corrupción suele producirse más fácilmente. Con muy raras excepciones 31, la detentación del poder por períodos prolongados produce resultados negativos para la vida de una comunidad determinada; generalmente sus resultados son fu‑nestos, como puede comprobarse con los ejemplos del «Tirano de los Andes» Juan Vicente Gómez (1864‑1935), de Anastasio Somoza (1896‑1956), de Luis Somoza Debayle (1956‑1962) y de Francisco Franco Behamonde (1939‑1975) 32.

El problema de la limitación del poder tiene muy diversas soluciones en el derecho comparado. De las más destacadas, podemos advertir las siguientes:

29 Cfr. Aristóteles, La Política, México, Colección Austral Espasa‑Calpe Mexicana, 1984, pp.185‑189.

30 Maquiavelo, Nicolás, Obras Políticas, La Habana, Instituto Cubano del Libro, 1971, p.121.31 El caso de George Washington, es una de esas excepciones, ya que llegada la posibilidad de

reelegirse indefinidamente, «autolimitó» su mandato a sólo una reelección. Lo mismo puede decirse de Roosevelt, cuya perpetuación en el cargo sólo fue cegada por la muerte.

32 Cfr. Pinto Ferreiro, Luis, «El Predominio del Poder Ejecutivo en Latinoamérica», en El Predominio del Poder Ejecutivo en Latinoamérica, México, UNAM, 1977, p.29.


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a) La duración de cuatro años que tiene en su cargo el presidente de Es‑tados Unidos, duración que sólo puede prorrogarse otros cuatro años en caso de reelección.

Anteriormente, no había restricciones para reelecciones indefini‑das a la presidencia; por ello, Roosevelt pudo completar tres manda‑tos presidenciales al amparo de la aceptación amplia de su política del New Deal. Sin embargo, la introducción de la enmienda veintidós propició que la extensión del cargo de presidente se limitara a ocho años como máximo y se proscribiera totalmente, para quien hubiera ocupado dos años la presidencia de otro 33.

b) La duración de cuatro años que también tiene la presidencia de Colombia, país en donde se ha levantado polémicamente la duda sobre si la elección presidencial debe ser de una sola vuelta o de doble 34.

c) La duración de siete años que en su cargo tiene el presidente francés, quien es elegido por el sistema de doble vuelta y puede reelegirse in‑defi-nidamente, no como en la Constitución de 1946, que limitaba la ree- lección a sólo dos veces 35.

d) La duración de ocho años que en su cargo tiene el presidente de Italia, duración que contrasta mucho con el carácter efímero que casi siempre tienen los gabinetes que le rodean.

e) En el caso de Suiza, la duración esta tremendamente limitada, ya que el Ejecutivo es colegiado. Los miembros del Consejo Federal duran cuatro años; no obstante, los puestos de presidente y de vicepresidente se renuevan anualmente 36.

f) En el parlamentarismo clásico no se puede establecer una duración dada la perfecta comunión que existe entre el Gabinete y el Parlamento, vinculación que, en caso de desvanecerse, obligaría al jefe de Estado a convocar elecciones para determinar quién tiene la razón entre el Parla‑mento y el Gabinete.

33 Chalbaud Zarpa Reinaldo, «El Sistema Político en Estados Unidos», en Estudios en honor de Luis Recaséns Siches, México, UNAM, tomo II, 1987, p.156.

34 Cfr. Henco Hidrón, Javier, «El ejecutivo en América Latina, Sistema Colombiano», op.cit., supra nota 33, p.324.

35 Cfr. Sánchez Agesta, Luis, Derecho Constitucional Comparado, Madrid, Editorial Nacional, 1963, pp.300‑303.

36 Ibídem, pp.220‑221.


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Cabe señalar también, en esta breve relación de derecho compara‑do, la tendencia de muchos sistemas para variar el tiempo de ejerci‑cio del poder presidencial. Así, en 1939, en Honduras se prorrogó el mandato hasta 1949; en Nicaragua se reformó la Constitución el 23 de marzo de 1939 para establecer el período presidencial de ocho años. Y como estos ejemplos, abundan otros en la historia latinoamericana, que reflejan el carácter encontrado de dos tesis: una que sostiene que es aberrada la limitación temporal del poder, toda vez que quien se desempeña como presidente o detecta algún otro órgano ejecutivo, puede exhibir el talento suficiente para dar prosperidad a una nación en buen número de años; y la otra, que sostiene que esa limitación es necesaria, hasta los hombres más ilustres –como observaba Maquia‑velo– pueden corromperse con la detentación excesiva del poder, hoy en día es muy fácil disponer de innovaciones constitucionales que prolonguen esa detentación 37.

2) Integración del Poder Ejecutivo

De los estudios de las ciencias sociales que se ocupan de los fenóme‑nos político‑jurídicos, se desprende que sobre el Ejecutivo pesa toda la carga de la administración pública. Por factores como el desarrollo de las comunidades, la expansión de la economía, el desarrollo de las instituciones de seguridad social, etcétera, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se ha acrecentado enormemente en los últimos años 38.

Este fuerte centro de gravedad política debe ser atendido –sin duda–por hombres aptos para su soporte. De ahí que muchos tratadistas han gastado ríos de tinta para precisar las cualidades que debe reunir la persona encargada de tan altas responsabilidades 39.

37 Maquiavelo, Obras Políticas, op.cit., p.125.38 Uvalle Berrones, Ricardo, «La hegemonía histórica del ejecutivo en los regímenes políticos

modernos» en Revista de la Administración Pública. México, No.51. julio‑septiembre de 1982, pp.185‑210.

39 Cfr. Hubel, E. J., «El estudio de la presidencia norteamericana. Del mito a la realidad», en Revista de Estudios Políticos, México, No.15, Nueva Época, mayo‑junio de 1980, pp.161‑173.


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No obstante este celo de los tratadistas, por determinar cuáles de‑ben ser las características del hombre que conduzca al Ejecutivo, en algunos países como Uruguay y Suiza –quizás con un sentido más practico y recomendable–, se han integrado ejecutivos colegiados.

En Uruguay, con la Constitución del 1º de marzo de 1952, se con‑formó el Ejecutivo colegiado de manera más definida de la que esta‑blecían las constituciones de 1918 y de 1934. El órgano Ejecutivo se integró con nueve miembros, renovables cada cuatro años en forma integral, seis de los miembros del colegiado eran del partido que ob‑tuvo el mayor número de votos en las elecciones y los tres restantes eran del partido que obtuvo el segundo lugar en las votaciones. Esta integración obedecía a la necesidad de que la mayoría regenteara la conducción del Ejecutivo, pero que a la vez la minoría interviniera en los asuntos de la Administración en forma directa, y no indirecta como ocurre con el control parlamentario o con la actuación de los tribunales especiales de control. La presidencia del colegiado tenía carácter ro‑tatorio. El primer año era ocupado por el primero en las listas del par‑tido mayoritario. El segundo año era el segundo de la lista del mismo partido ganador, y así sucesivamente. El Consejo nombraba y destituía ministros por mayoría simple. Sin duda, la proyección de este órgano colegiado era positiva, aunque en la práctica la colaboración entre la mayoría y la minoría nunca logró producirse plenamente 40.

Por lo que se refiere al Ejecutivo colegiado en Suiza, cabe decir que éste responde en su cabalidad al espíritu de democracia semi‑directa que se respira en aquélla nación tan poco acostumbrada a la figura presidencial o al parlamentarismo 41.

En el Consejo Federal –el órgano colegiado ejecutivo– el presiden‑te no tiene ninguna preeminencia especial sobre los otros seis miem‑bros del Consejo. Y por lo que se distinguiría sería por sus facultades

40 Cfr. Gross Espiel, Héctor, «El Ejecutivo Colegiado en Uruguay», en Revista de Estudios Políticos, op.cit., pp.164‑167.

41 Cfr. Siegfried, Andre, «Suiza, un ejemplo de democracia», en Estudios de Derecho, Universidad de Antioquía, Vol. xIx, No.57, 1960, pp.187‑194.


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para firmar tratados, recibir embajadores, el desarrollo de otras fun‑ciones protocolarias, etcétera. En forma muy singular, las facultades y la integración del Consejo en Suiza se han dado extra‑constitucio‑nalmente; así, puede decirse que desde 1874 no se admitió en el Con‑sejo más de un representante por cantón, para que no exista ninguna hegemonía entre los veintidós cantones.

Se establece que al menos dos de los integrantes del Consejo no sean de lengua alemana, dado el predominio de esa lengua en Suiza y a la inspiración del país de no aceptar intolerancia de ninguna especie.

Se establece también la representación obligatoria de los cantones principales, como el de Berna, Vaud y Zurreh. El vicepresidente y el presidente son puestos de carácter rotatorio en los que prácticamente tienen intervención todos los miembros del Consejo 42.

Con esta visión panorámica que hemos presentado, podemos percatarnos que la fórmula del Ejecutivo unitario no es exclusiva e irrestricta, sino que tiene una modalidad distinta y muy interesante en el ejecutivo colegiado, modalidad ensayada con relativo éxito en un país latinoamericano como Uruguay.

3) LAS DECISIONES JUDICIALES

No cabe duda que hablar de las decisiones judiciales, como medio de control de la acción del Ejecutivo, significa centrar el análisis en el caso norteamericano, toda vez que en el sistema francés ha existido una velada subordinación de las decisiones judiciales a la acción del Ejecutivo, y en el sistema inglés no ha florecido esplendorosamente la jurisprudencia, como en el de los Estados Unidos.

Los países latinoamericanos no pueden tomarse como ejemplo de jurisprudencia «influyente», dada su tendencia constante de modificar sus constituciones 43.42 Vid. Sánchez Agesta, Luis, op.cit., supra nota 36.43 Vid. Sáchica, Luis Carlos, «El control interno del ejecutivo en la América Latina», en Anuario

Jurídico IX, México, UNAM, 1982, pp.673‑683.


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El caso norteamericano –sin duda– es el arquetipo de la jurispru‑dencia influyente. Ésta se distingue por sus esfuerzos de resistencia a las presiones políticas, como en el famoso ejemplo de Marbury vs. Madison, en el de Dred v. Scott, en tiempos de Lincoln y en la cortapisa que la Corte ejerció sobre la política del New Deal de Roosevelt 44 .

La jurisprudencia norteamericana también se distingue por su ver‑satilidad, puesto que bajo su enfoque se han situado problemas de muy diversa índole, como el de la libertad de cultos, el de las atribuciones del Ejecutivo en materia económica, el de la facultad de expulsión de extranjeros, etcétera.

Esta versatilidad contrasta mucho con otros sistemas jurídicos, donde el Poder Judicial es más reservado para resolver conflictos, aceptando sólo aquellos que tienen una índole estrictamente jurídica. Esto sorprende mucho si se considera que al igual que en Francia y otros países, incluido México, en Estados Unidos el nombramiento de los jueces se hace por postulación del Ejecutivo.

Sin duda, en el buen funcionamiento de la Corte estadounidense opera la circunstancia de que las normas que la rigen son flexibles, ya que el número de magistrados ha ascendido de seis a nueve, y a la condición, de que los magistrados desempeñen vitaliciamente su en‑cargo con buena conducta, pudiendo retirarse si lo desean a los setenta años con goce de sueldo asignado.

Por último, podemos decir que con un sentido positivo de simplifi‑cación de procedimiento ante cualquier tribunal de Estados Unidos, se pueden plantear cuestiones de inconstitucionalidad que la Corte diri‑mirá en última instancia, lo que significa una depuración altamente recomendable de la labor del máximo tribunal. Pero lo que, sin lugar a duda, contribuye mucho a que la función de la Corte sea plausiblemente efectiva, es el respeto que el Ejecutivo profesa por la independencia

44 Sánchez Gavilla, Carlos, «El poder de la Suprema Corte de los Estados Unidos», en Revista La Ley, Buenos Aires, diciembre de 1959, pp.1‑3.


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de los jueces, respeto que en ciertos casos muy concretos, como el de Marbury vs. Madison y el de la política del New Deal, se vio resque‑brajado 45.

4) OPINIÓN PÚBLICA

Como acontece en el caso de las decisiones judiciales, la influen‑cia de la opinión pública vuelve a tener como centro de gravedad la perspectiva estadounidense. Esta opinión pública mantiene un vigor extraordinario; desde que en el siglo xVIII, los padres del constitu‑cionalismo norteamericano se esforzaron por sentar las bases de la incipiente república norteamericana hasta la fecha.

Pueden citarse algunos ejemplos de considerable influencia de la opinión pública en la vida de la Unión Americana. Desde 1920, esta opinión pública abrió paso para que la mujer pudiera destacar en la sociedad norteamericana. En 1837, las mujeres pudieron acceder al bachillerato, la educación empezó a tornarse mixta en Ohio, Urbana y Antioch. En 1848 se organizó un Congreso Femenil en Seneca Falls, que tuvo el respaldo de hombres ilustres como Emerson y el mismo Lincoln. Esta presión de la opinión pública fue cristalizando, hasta que a fines del siglo pasado varios Estados reconocieron el derecho de la mujer a votar y ser votada. Actualmente la enmienda diecinueve consagra en forma irrestricta el derecho de voto de la mujer 46.

Un hecho más reciente en la historia norteamericana referente a la opinión pública fue el escándalo de Watergate. Durante 1973 y 1974 la presión de la prensa, del público en general y de los altos sectores del gobierno de Estados Unidos motivó que se abriera una seria investigación contra el presidente Nixon y otros de sus colaboradores. En dicha inves‑tigación intervino un fiscal especial y un requerimiento especial de

45 Chalbaud Zerpa, Reinaldo, op.cit., supra nota 33, pp.168 y 169.46 Cfr. Olson, Keith W., Reseña de la historia de los Estados Unidos, Berkeley, California, s.a.,

p.80.


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la Corte al presidente Nixon para que entregara documentos y cin‑tas altamente comprometedoras que probarían fehacientemente su responsabilidad en el escándalo, y como se negara a entregarlas, su responsabilidad se hizo patente, y por la presión de verse sometido a un juicio de responsabilidad, Nixon renunció 47.

Otro hecho importante de influencia de la opinión pública lo ten‑emos en 1980, con la elección de Reagan. Dados los tropiezos de Carter en su política, como una alta tasa inflacionaria, el secuestro de norteamericanos en Irán, el desempleo creciente de mano calificada, etcétera, el anhelo de una mejor situación se hizo patente en el pueblo norteamericano. Reagan captó ese anhelo, formuló en su estilo muy peculiar medidas que respondieron a la exigencia de un mejor nivel de vida. La opinión pública norteamericana, sensible al reclamo popular, se volcó en las elecciones de 1980 para darle a Reagan un apoyo sin precedentes 48, así como en la disputa entre George Bush, Bill Clinton y Ross Perot, para contender a la presidencia de los Estados Unidos, en donde la opinión pública ha jugado un papel preponderante.

Estos hechos son elocuentes y reflejan la importancia que la vida pública tiene en los Estados Unidos. No obstante, esta elocuencia no puede ser considerada como sinónimo de idoneidad de la opinión pública para controlar al Ejecutivo. En efecto, aparte de la enorme dificultad para definir a la opinión pública y diferenciarla de los me‑dios de comunicación y de los grupos de presión 49, cabe destacar que la opinión pública en Norteamérica es muy tornadiza y fácil de manipular, como queda demostrado en la época macartista, época en donde se inmolaron espiritual y materialmente muchos hombres ilustres, o en la época de los mil días de Kennedy, etapa en la que la opinión pública veía un supuesto anhelo de acercamiento de la admin‑

47 Cfr. Chalbaud Zerpa, Reynaldo, op.cit., supra nota 34, p.153.48 Cfr. Navarro, A.V., ¿Quién es Reagan?, México, Ed. del autor, 1982, pp.10‑25.49 Sobre la delimitación de la acción de los grupos de presión en los Estados Unidos, Vid. Key,

V.O. Jr., Partidos Políticos y grupos de presión, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1962, pp.213‑253.


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istración estadounidense con sus homólogas latinoamericanas y una supuesta vocación pacifista, suposiciones que se desvanecieron a la luz del incidente de los cohetes nucleares y de la expedición a Bahía de Cochinos 50 y por esta condición tornadiza de la opinión pública se vuelcan críticas sobre la aplicación del referéndum en la Unión Americana.

La opinión pública manifiesta debilidad también con relación al fenómeno de los déficits presupuestales. En Norteamérica, como en casi todos los países del mundo, siempre existe inquietud de que no haya deficiencias en las balanzas de pagos y comercial. Sin embargo, estas deficiencias crecen exorbitantemente en Estados Unidos hasta convertirlo virtualmente en el país más endeudado de la tierra. La opinión pública pide freno para el excesivo endeudamiento, pero el Comité de Asignaciones de la Cámara de Diputados otorga «gene‑rosos» incrementos presupuestales, y teniendo los legisladores la obli‑gación de frenar el exceso presupuestal, inconcebiblemente no lo hacen; pueden ofrecerse varias explicaciones para el fenómeno. Se dice que los legisladores se acostumbran a dar por sentado el crecimiento de las erogaciones y discutir sobre ellas, lo que significa nunca tener una posición fija con relación a los recursos que debe tener el gobierno federal para afrontar las necesidades públicas, situación que desde ninguna forma es conveniente para la política fiscal.

Como explicación del aumento del déficit, también se ofrece la poca capacidad de innovación de quienes proponen los programas fiscales y el temor existente de que muchos servidores queden sin trabajo. Pero sea cual fuere la explicación, el hecho concreto es que la deuda pública crece desmedidamente en los Estados Unidos 51.

Buscar en el parlamentarismo una mejor forma de control sobre el crecimiento del presupuesto es una solución inspirada en la historia

50 Cfr. Olson, Keith W., op.cit., supra nota 47, pp.178‑185.51 Sharkansky, Ira, Administración Pública, México, 2a. ed., Editores Asociados, S.A. 1974,

pp.238‑257.


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tradicional. Y ver el ejemplo de aquellos parlamentos que opusieron férrea resistencia a monarcas como Carlos I y Jacobo I, significaría establecer la conexión entre eficiencia del control presupuestario y buen funcionamiento del Parlamento.

No obstante la validez de esta asociación, puede advertirse en la realidad que tanto el sistema parlamentario como el presidencial con‑vergen en una misma problemática, que es el predominio del Ejecuti‑vo en la acción gubernamental. Este predominio en Inglaterra asegura que el primer ministro pueda imponer sin mayores complicaciones su política y difícilmente, dada la disciplina de partido que impera en Inglaterra, puede esperarse que el Parlamento haga uso del voto de censura. En tal perspectiva, la situación de «inercia burocrática presupuestal» que se presenta en Estados Unidos, también se presenta en Inglaterra, aunque, claro está, con dimensiones diferentes, dado el tamaño de las dos economías 52.

En suma, puede concluirse que no haya un mecanismo efectivo de naturaleza política o jurídica que ayuda a controlar los déficits pre‑supuestarios en los gobiernos contemporáneos. Salvo los movimien‑tos monetarios y fiscales que se manejan en escala internacional o las crisis económicas que, con mayor frecuencia convulsionan a la economía mundial, no se observan otros factores que puedan evitar decididamente el crecimiento de déficit presupuestal en la realidad contemporánea, y con esta puntualización se patentiza una limitación muy grande de la opinión pública como medio de control de la adminis‑tración pública.

5) JUICIO POLÍTICO Y RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA

Examinando el derecho comparado, nos damos cuenta que la exigen‑cia de responsabilidad al Ejecutivo –sea ésta, política, penal, administrativa

52 Duverger, Maurice, Apogeo y Decadencia del Sistema Parlamentario, Buenos Aires, Ed. Schapire, S.R.L 1973, pp.38‑47.


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o civil– es inusitada. Como «piezas raras de museo» pueden citarse aquellos casos en que los máximos jefes de Estado y de gobierno han sido sometidos a un juicio de responsabilidad.

Proverbialmente, son mencionados los casos de Andrew Johnson y de Richard Nixon en los Estados Unidos y de Carlos I en Inglaterra. En el último de los casos, el juicio culminó en el patíbulo. En los dos primeros se intentó elevar el proceso hasta sus últimas consecuencias; sin embargo, Johnson salió exonerado de cargos y Nixon renunció an‑tes de que su responsabilidad oficial fuera formalmente declarada 53.

Aparte de la inefectividad de la exigencia de responsabilidad, el examen de derecho comparado nos enseña ciertos principios comunes como:

a) Los especiales cargos con los que se puede juzgar al presidente de la República. A simple vista parece que nuestro sistema jurídico mexicano es muy restrictivo en cuanto a la responsabilidad presidencial, ya que sólo po‑drá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común 54. Sin embargo, otros sistemas también restringen la responsabilidad del jefe del Ejecutivo. Así, la Constitución colombiana de 1886 responsabilizaba al residente por delitos de alta traición, por actos de violencia o coacción en las elecciones o por actos que impidan el desenvolvimiento de la función del Poder Legislativo, aunque la fórmula fue ampliada en 1910 señalando la responsabilidad por «actos que violen la Constitución o las leyes». En Panamá, de acuerdo a su Constitución de 1946, el presidente sólo se respon‑sabilizaba por delitos de alta traición, por la extralimitación de sus funciones constitucionales y por actos de violencia que impidiesen el desarrollo de las funciones de otras autoridades 55. En Estados Unidos, conforme al artículo II, sección 4, el presidente, vicepresidente y todos los funcionarios civiles podrán ser retirados de su cargo si son impugnados y convictos de traición, cohecho u otros delitos y faltas.

b) El carácter siempre general de los llamados «delitos oficiales». Frecuen‑temente se señala que es demasiado vaga la tipificación de los delitos oficiales.

53 Cfr. Chalbaud, Zerpa, Reinaldo, op.cit., supra nota 45, p.166.54 Artículo 108 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.55 Cfr. Barrera Domínguez, Humberto, Juzgamiento de los altos funcionarios del Estado,

Bogota, Colombia, Ed. Temis, 1962, pp.61 y 62.


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En el caso Watergate, la procedencia del «impeachment» 56 fue ampliamente debatida, no llegándose a una conclusión terminante sobre ella 57. En Portu‑gal, de acuerdo al artículo 115 de su Carta magna, se estableció que los delitos políticos eran aquellos que atentaban fundamentalmente contra la existencia política de la nación, contra la Constitución y el régimen político establecido y contra el libre ejercicio de los órganos de la soberanía 58. Y así como estos ejemplos, pueden citarse otros más que ilustrarían la amplia formulación de los tipos que prevén los delitos oficiales.

c) La irresponsabilidad de los legisladores en la emisión de sus opiniones. Dada la propensión que tienen muchos gobiernos de restringir la expresión de la oposición, fue natural que las legislaciones de los diferentes países otor‑garan las máximas garantías a sus legisladores para que se expresaran libre‑mente. Así, de acuerdo al artículo I, sección 4, de la Constitución de Estados Unidos, los legisladores gozan de completa inmunidad, salvo en los casos de traición, felonía, o alteración de la paz. A la par de la Constitución nortea‑mericana, la Constitución de Wiemar de 1919, la Constitución española de 1931 y otras más, han establecido casi de manera irrestricta la inmunidad de sus legisladores, inmunidad que, aunque de manera débil, significa un control de cierta jerarquía sobre la acción del Ejecutivo 59.

d) La destitución e inhabilitación definitiva de la función pública como pena del juicio político. En forma casi unánime, los sistemas jurídicos de muchos países establecen dicha sanción de tipo político como consecuencia del «im-peachment». Sólo Inglaterra se perfila como excepción a la regla, ya que en su «impeachment» pueden aplicarse sanciones de tipo penal 60.

56 Sobre el impeachment puede consultarse Fix Zamudio, Héctor, «Las garantías constitucionales», en Anuario Jurídico, México, Vols. III y IV, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1976‑77, p.74; y «La responsabilidad de los servidores públicos en el derecho comparado», en Las responsabilidades de los servidores públicos, México, Ed. Manuel Porrúa, S.A., 1984, pp.62 y 63.

57 En Estados Unidos, como en la mayoría de los países, no se establecen pautas claras sobre el impeachment, únicamente en artículo 1, sección III, parámetros 6 y 7 de la Constitución norteam‑ericana, se establece que el juicio será presidido por el presidente de la Suprema Corte y las penas, como son: la destitución del cargo y la descalificación para ocupar y disfrutar cualquier puesto honorífico, de confianza o remunerativo, bajo la autoridad del gobierno de los Estados Unidos.

58 Vid. Barrera Domínguez, Humberto, op.cit., supra nota 55, pp.92‑97.59 Cfr. González Bustamante, Juan José, Los delitos de los altos funcionarios y el fuero constitu-

cional, México, Ed. Botas, 1944, pp.92‑97.60 Cfr. Fix‑Zamudio, Héctor, «Las responsabilidades de los servidores públicos en el derecho comparado».

Op.cit., supra nota 56, pp.62‑64.


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Como puede comprobarse de este examen de la responsabilidad política, no es posible considerar a la misma como un medio de con‑trol efectivo de la acción del Ejecutivo, menos a la luz de hechos tan bochornosos como el que representó la amnistía concedida por el presidente Ford al evidentemente responsable Nixon 61.

III. VIABILIDAD DE UN CONTROL DEL EJECUTIVO EN MÉXICO

1) Resultados de la Limitación de Períodos en el Ejercicio del Poder

A la luz de las experiencias de Derecho Comparado vistas, cabe reflexionar sobre la aplicación de los medios de control estudiados en el caso mexicano.

Acerca de la limitación del ejercicio del poder, podemos decir que ésta ha sido necesaria en nuestro medio. Los ejemplos de Santa Anna, quien ocupó once veces la presidencia, haciendo de ésta un objeto de regateo, de Porfirio Díaz, cuyo mandato se estableció desde 1876 has‑ta 1911, con un breve intervalo de tres años regenteados por Manuel González, y de Álvaro Obregón, que con lujo de prepotencia mani‑puló el texto de la Constitución para poder ser reelegido después del período siguiente a su mandato anterior, estos ejemplos, como vemos son altamente elocuentes y motivadores de la limitación temporal en el cargo presidencial 62.

61 Cfr. Chalbaud Zerpa, Reinaldo, op.cit., supra nota 45, p.167.62 Sobre los avatares del ejercicio largo de poder de Santa Anna están las obras de Muñoz, Rafael,

F., Santa Anna el dictador resplandeciente, México, Ed. Utopía, 1939; y sobre el largo ejer‑cicio de Díaz, Vid. López Portillo y Rojas, José, El ascenso y caída de Porfirio Díaz, México, Biblioteca Porrúa, 1967.


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Algunas voces aisladas señalan que la limitación temporal en el cargo priva en ocasiones al país, de contar con talentos preclaros que le conduzcan 63. Apoyándose en los ejemplos de Washington y Benito Juárez, dos presidentes cuya reputación les hubiera permitido seguir indefinidamente en su cargo, estas voces advierten que la prolongación del ejercicio del poder no significa tiranía en forma automática, advierten también, que seis años en su período relativamente corto, que no per‑mite desplegar y concretar las complejas acciones que requiere la Ad‑ministración Pública en los tiempos modernos. Una circunstancia que ciertamente robustece estos planteamientos ha sido la posibilidad de que el período presidencial en Norteamérica se extienda a seis años 64.

Ciertamente, la posibilidad de que existan presidentes benefac‑tores, con carisma es innegable, empero, estos presidentes son casi siempre la excepción a la regla del presidente común, o sea, un indi‑viduo dotado de aptitudes para conducir la primera magistratura, pero susceptible, como todo hombre, de corromperse con una detentación excesiva del mismo poder 65. Hasta los mismos presidentes carismáti‑cos se percatan de que no es conveniente continuar en el poder in‑definidamente, como lo demostró el mismo Washington al momento de declinar voluntariamente un tercer período de ejercicio presiden‑cial. Y hasta por la misma naturaleza, se comprueba la conveniencia de la limitación del poder, como lo manifiestan los patéticos casos de Franklin D. Roosevelt y Benito Juárez, cuyas vidas se extinguieron ante la posibilidad de detentar ilimitadamente el poder.

Concluyendo, con estos argumentos en pro de la limitación tem‑poral, cabe decir, que ante la falta de rigidez práctica de nuestra

63 Esta perspectiva está muy lejana de poderse comprobar en la realidad, tal como lo demuestra la concepción tradicional que se tiene del Poder Ejecutivo y su sucesión, al respecto consultar, Cosío Villegas, Daniel, La Sucesión Presidencial, México, Ed. Joaquín Mortiz, 1967, pp.10‑30.

64 Proposición que contrasta sensiblemente con la tendencia del sistema norteamericano a no experimentar reformas en cuanto a la institución presidencial, tendencia que puede comprobarse en la obra de Barrilleaux, Ryan V., «Por qué tienen los Estados Unidos una campaña presidencial tan compleja y prolongada», en Revista de Estudios Políticos, Madrid, Nueva Época, No. 44, marzo‑abril de 1985, pp.115‑123.

65 Sobre las habilidades que esperan los ciudadanos del presidente, Vid. Carpizo, Jorge, El Presidencialismo en México, México, 6a. ed., Ed. Siglo xxI, 1986, pp.26‑28.


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Constitución para ser reformada y ante la justificación doctrinal de la capacidad de acción del llamado «Poder Revisor», no resulta difícil que las ideas de prolongar el período presidencial puedan cristalizar. Afortunadamente, la tendencia del régimen salinista es la resistencia a esa tentación 66. Pero, con la reafirmación de la limitación tempo‑ral, resulta un poco más difícil que la propensión hacia el ejercicio ilimitado prospere.

2) Experiencias de la Integración del Ejecutivo Colegiado y Unitario

En nuestra historia, el ejemplo del ejecutivo Colegiado de Suiza y Uru‑guay no es extraño. Así, pueden citarse los casos de la Constitución de Apatzingán, el de la Regencia integrada por Iturbide, O’Donojú y Velázquez de León y el del Supremo Poder Ejecutivo compuesto por Pedro Celestino Negrete, Nicolás Bravo y Guadalupe Victoria. Y así como nuestra historia nos muestra ejemplos concretos de Ejecutivo Colegiado, así también nos muestra un debate intenso sobre su im‑plantación. A su favor se ha dicho, que se evita el hecho de que un solo individuo detente el poder, también que el Colegiado promueve una mayor eficacia en la ejecución de las acciones administrativas, toda vez que el peso de la administración pública no recae en un solo hombre. Y en apoyo a estas observaciones se advierte que el Ejecutivo Colegiado «institucionaliza» más el cargo de Presidente de la Repúbli‑ca, ya que sus ausencias o sus indisposiciones físicas como ocurría en el caso de Santa Anna, no afectarían a la Presidencia. En descargo de estas opiniones se dice que el Colegiado propicia la poca coordinación de esfuerzos, ya que dos o más personas difícilmente se pondrían de acuerdo en la administración de la vida pública 67.

66 Sobre la legitimación de la acción irrestricta del Poder Revisor, Vid. Valadés, Diego, «El Amparo contra las reformas constitucionales», en La Constitución reformada, México, I.I.J., UNAM, 1987, pp.257‑271.

67 Sobre el funcionamiento del Ejecutivo Colegiado, Vid. Carpizo, Jorge, «Algunos aspectos de la organización del Ejecutivo Federal Mexicano», en Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo xxVIII, No.110, mayo‑agosto 1978, pp.368‑383.


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En verdad que la posibilidad de integrar un Ejecutivo Colegiado resulta atractiva, tanto que recientemente en los Estados Unidos se ha abogado por ella 68.

No obstante, pensamos que esta posibilidad no es un remedio efec‑tivo para el control del Ejecutivo. La experiencia uruguaya demostró que, a pesar de sus buenas intenciones no fomentó la participación de la oposición en el Ejecutivo.

Pero, pensar en el Colegiado como control del Ejecutivo, es una alternativa muy similar a la de concebir al parlamentarismo como «opción de una mejor vida democrática», cuando en realidad siendo unitario, colegiado, o parlamentario, el Ejecutivo en los diferentes países va cada día absorbiendo mayores facultades 69.

3) Peso de las Decisiones Judiciales

Comparando a los Estados Unidos y a México, no es posible ad‑vertir claramente el porqué de la diferencia entre la eficacia de la juris‑prudencia, en ambos países. El Ejecutivo nombra a los jueces y estos nombramientos son ratificados por el Senado; no obstante, la juris‑prudencia se desarrolla esplendorosamente en los Estados Unidos, en tanto que en México no. ¿Cómo explicar este fenómeno?

No puede señalarse como causa, que en nuestro medio el Ejecutivo haya presionado fuertemente al Judicial, ya que en el vecino país del norte, también el Poder Judicial ha tenido que sortear presiones del Ejecutivo, como se puede comprobar en el caso Marbury vs. Madison y en la oposición de la Corte a la política de Roosevelt 70. Y si no es la

68 Sobre el perfil del Colegiado en Norteamérica, véase Gaxiola, Jorge, «La presidencia de la República», en Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo xIII, No.49, enero‑marzo 1963, pp.43‑47.

69 Cfr. Carpizo, Jorge, op.cit., supra nota 65, pp.32 y 33.70 Vid, Hughes, Charles Evans, La Suprema Corte de los Estados Unidos, México. Fondo de

Cultura Económica, 1979, pp.101‑103.


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presión del Ejecutivo la que determina esencialmente la debilidad de nuestra jurisprudencia, ¿qué otros factores pueden ser?

Primeramente, debemos advertir que entre nosotros se presenta la preocupación constante de separar en la forma más radical posible, al Poder Judicial del conocimiento de cuestiones políticas, celo que se perfila desde que en el Constituyente de 1916 1917 se manifestó la inconveniencia de que los jueces fueran nombrados por el pueblo 71, hasta el reclamo constante de la doctrina para que la Suprema Corte deje de conocer del recurso de reclamación en materia electoral, y se establezca un tribunal especial 72. También podemos decir que en muy raras ocasiones la Suprema Corte se atreve a conocer de cuestio‑nes políticas 73. Como consecuencia lógica a esta preocupación, por el conocimiento de cuestiones estrictamente jurídicas, es la limitación impuesta a la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, que en vez de tener efectos erga omnes, dicha declaración en nuestro siste‑ma se restringe el caso concreto controvertido, no pudiendo extender sus efectos a otros casos que tengan un planteamiento análogo si no ha sido formalmente impugnada la inconstitucionalidad de la ley en cuestión, e independientemente de las limitaciones de justicia social que entraña esta restricción 74. Es evidente que dicha limitación no permite controlar la actuación del Poder Legislativo al momento de emitir leyes, pero aun más que la acción del Legislativo, es la acción del Ejecutivo la que escapa al control del Poder Judicial. Esta falta de control, sin duda, remarca la escasa viabilidad que han tenido las decisiones judiciales como medio de control efectivo del Ejecutivo.

71 Cfr. Cabrera, Lucio, El Poder Judicial y el Congreso Constituyente de 1917, México, UNAM, 1977, pp.92‑98.

72 Cfr. González Avelar, Miguel, La Suprema Corte y la Política, México, Fondo de Cultura Económica, 1980, pp.30‑38.

73 Sobre la desaparición del recurso de reclamación y la instauración del Tribunal de lo Contencioso Electoral, Vid. Bravo García, Ramiro, «Las innovaciones al sistema de lo contencioso electoral», en Revista de Teoría y Praxis Administrativa, México, No.3. Vol. I, julio‑septiembre de 1987, pp.117‑125.

74 Cfr. Carpizo, Jorge, La Constitución Mexicana de 1917, México, UNAM, 1979, pp.276‑277.


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Otras consideraciones que pueden hacerse, las tenemos en la limitada interpretación del artículo 133 constitucional, interpretación que co‑arta la creatividad de los jueces para desarrollar su labor esencial, como es la de mantener la vigencia de la Constitución 75. A todo esto podemos agregar el constante atraso que siempre tiene la Adminis‑tración de la Justicia Federal, atraso que se ha tratado de remediar; con una mejor distribución de competencia entre las Salas de la Cor‑te, con una procedencia más restringida del juicio de amparo, con la creación de los Tribunales Colegiados de Circuito, y con la creciente «constitucionalización» de los casos que conoce la Corte, pero hasta ahora sin resultados positivos 76 y que muestran un panorama desolador del desarrollo de nuestra jurisprudencia.

Finalmente, podemos decir que como un sol en medio del desastre, se erige el ejemplo de la Suprema Corte entre 1856 y 1872, período en el que destacó la figura de Ignacio Ramírez, rechazando la manipu‑lación que del Poder Judicial hacía Juárez, pero, fuera de este ejem‑plo, poco puede decirse acerca de nuestra jurisprudencia como medio de control efectivo de la acción del Ejecutivo.

4) Influencia de la Opinión Pública

Como sucede en el caso de las decisiones judiciales, existe un mar‑cado contraste entre la influencia de la opinión pública en México y la influencia en Estados Unidos.

En Estados Unidos se pueden citar ejemplos significativos de la influencia de la opinión pública, ejemplos que han culminado en un efectivo control de la acción del Ejecutivo. En México, se pueden citar ejemplos de casos que sólo en forma indirecta han logrado limitar la acción del Ejecutivo, como el de la protesta

75 Sobre estas implicaciones negativas, véase Carrillo Flores, Antonio, «La Suprema Corte de Justicia mexicana y la Suprema Corte norteamericana. Orígenes semejantes; caminos diferentes», en Estudios de Derecho Administrativo y Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1987, pp.215‑286.

76 Ibídem.


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popular contra la implantación de la «educación socialista» hecha por Cárdenas, o como el del ingeniero Méndez Docurro, ex secretario de Comunicaciones que fue acusado del delito de peculado y que in‑tentó exonerarse de culpa mediante la figura del peculado atenuado. En ambos casos el control de la acción del Ejecutivo se manifestó en forma indirecta, ya que la protesta contra la educación socialista de Cárdenas sólo logró moderar algunos aspectos de la política de éste, y en el caso de Méndez Docurro, mediante la presión de la opi‑nión pública se logró eliminar la modalidad del peculado atenuado 77 y también se dio fuerte impulso a la renovación moral de los servidores públicos. Sin embargo, la opinión pública nunca se ha visto satisfecha de manera eficaz 78.

En México es muy difícil hablar de una opinión pública articu‑lada que exprese una verdadera oposición popular a un acto de la Administración Pública, y por esa falta de articulación de la opinión pública, algunos tratadistas consideran que en nuestro país no pueden ejercitarse instituciones que sólo son propias de naciones con una alta cultura cívica 79.

Lo que algunos llaman en nuestro país como opinión pública, no es más que la manifestación de ciertos grupos de presión que, escudados bajo el membrete de «opinión pública», desean imponer sus intereses 80. Quizás una verdadera opinión pública la hayamos tenido con motivo del terremoto de septiembre de 1985, donde, ante las consecuencias del fenómeno, una articulación espontánea y verdaderamente efec‑


77 Sobre las implicaciones del caso Méndez Docurro, puede consultarse Bunster, Álvaro, «La responsabilidad penal del servidor público», en Las responsabilidades de los servidores públi-cos, México, Ed. Manuel Porrúa, S.A., 1984, pp.9‑24.

78 Acerca de las motivaciones de la renovación moral de los servidores públicos, Vid. González de la Vega, René, «La responsabilidad penal», en Los Servidores Públicos y sus nuevas respon-sabilidades, México, INAP, 1984, pp.101‑109.

79 Cfr. Burgoa, Ignacio, Derecho Constitucional, México, Ed. Porrúa, 1984, pp.901 y 902.80 Al respecto tenemos una evidente demostración en el caso de la expropiación de la Banca: los

directamente afectados, exbanqueros privados, fueron los que sustentaron la opinión pública en contra de la medida, Cfr. Valadés Diego, op.cit., supra nota 66.

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tiva de la sociedad se hizo patente 81: empero, no obstante esta mani‑festación –que fue transitoria aunque intensa–, puede afirmarse como regla general la inocuidad de la misma en nuestro país.

5) Proyección del Juicio Político

Dado el amplio cúmulo de facultades que tiene el presidente en nuestro país, sería altamente recomendable que en nuestro sistema jurídico existiera un mecanismo efectivo de exigencia de responsabi‑lidad oficial para el primer mandatario. Pero no la hay. El presidente de la República es prácticamente intocable en nuestro medio, medio en el que es imposible concebir casos como el de Nixon o el de An‑drew Johnson. Sólo un forzado ejercicio de imaginación nos lleva a pensar en un juicio político aplicado al presidente, forzado ejercicio que tenemos en el caso de Pascual Ortiz Rubio que ante la amenaza de desafuero del Congreso y de un enfrentamiento contra Plutarco Elías Calles, renunció a su cargo 82. Fuera de esta forzada asimilación al juicio político no podemos establecer antecedentes de responsabilidad oficial, más que para Gobernadores y Jefes Políticos menores 83.

El carácter nugatorio de la responsabilidad oficial es perfectamente explicable, a través de las diferentes leyes de responsabilidad. No ha habido una delimitación clara de la responsabilidad oficial, ya que en frecuentes ocasiones se ha confundido el delito con la falta oficial. Tampoco ha sido clara la participación del jurado popular, indefinición que motivó su supresión en nuestro sistema.

81 Sobre esta manifestación véase, Bassols Batalla, Ángel, «De nuevo sobre los sismos: tres hechos de importancia y una interrogante», en Revista Momento Político, México, Instituto de Investigaciones Económicas, UNAM, No.19 y 20, octubre‑noviembre de 1985, pp.27 y 28.

82 Cfr. Carrillo Flores, Antonio, «La responsabilidad de los altos funcionarios de la Federación», en Estudios de Derecho Administrativo y Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1987, p.162.

83 En una relación de estos casos pueden encontrarse, el de Agustín Alcocer, Gobernador de Guanajuato, el de Miguel Álvarez, Gobernador de Colima, el de Emilio Portes Gil como Gobernador de Tamaulipas, cuyos juicios políticos no prosperaron; para mayores detalles de esta relación consúltese, González Oropeza, Manuel, «Experiencia parlamentaria sobre la respon‑sabilidad de los servidores públicos», en Las responsabilidades de los Servidores Públicos, México, Ed. Manuel Porrúa, S.A., 1984, pp.90‑107.


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Aparte de estos factores, tenemos que considerar la alineación política casi inflexible que tienen los legisladores hacia el presidente, alineación que torna materialmente utópica la posibilidad de que los legisladores le finquen responsabilidad 84.

Y si a esta conjunción de circunstancias sumamos las deficien‑cias legales y constitucionales que tiene nuestra legislación y que se acentúan en la figura del enriquecimiento ilícito, deficiencias que pueden ser fácilmente capitalizadas por el Ejecutivo para ejercer más presión sobre cierta oposición, habremos de concluir que el me‑canismo de exigencia de responsabilidad al presidente es nugatorio en nuestro país.

6) Otras Alternativas de Control del Ejecutivo

En el breve examen que hemos realizado de derecho comparado y del derecho nacional, contemplamos el ensayo de algunos de los me‑canismos básicos que existen para controlar la hipertrofia del Ejecutivo. De este examen podemos comprobar bastantes resabios que ameritan una profunda reflexión para su virtual eliminación. El examen practi‑cado también abre la perspectiva de estudio de otras formas de control, como son: a) El fortalecimiento de la carrera parlamentaria y; b) el fortalecimiento de los mecanismos de democracia semi‑directa.

Creemos que estos mecanismos de control del Ejecutivo, indepen‑dientemente de la validez de los que hemos estudiado, son impor‑tantes, en función del papel muy especial que juega el Poder Legislativo en la acción del gobierno. No por nada este poder ha sido calificado como «el primero», como «aquel que ostenta la soberanía del pueblo» y, por ello, ocupa un lugar preponderante en las llamadas democracias populares 85.

84 Vid. Valadés, Diego, «Algunas características del Sistema Político Mexicano», en Revista de Estudios Políticos, Madrid, No.15, Nueva Época, mayo‑junio de 1980, pp.9‑11.

85 Cfr. Santa Pinter, José Julio, Sistema del Derecho Soviético, Buenos Aires, Roque Depalma, Editores, 1957, pp.26‑28.


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Esta especial consideración del Legislativo se manifestó en Méxi‑co con motivo de la duda acerca de la procedencia del amparo en contra de los actos del Poder Legislativo 86. Pero, aun después de disi‑pada esta duda y puestos en teoría los tres poderes de la Unión como iguales detentadores de soberanía, la calidad especial del Legislativo siguió manifestándose en la acción del gobierno.

Esta condición especial del Legislativo lo hace ser centro receptor de muchos fenómenos políticos y sociales, por ejemplo, en el Legis‑lativo se calibra el grado de extensión que llega a tener la libertad de expresión en el país, dada la garantía de inmunidad que tienen los le‑gisladores para emitir sus ideas; en él, las minorías, al menos teórica‑mente, pueden exteriorizar su punto de vista, punto que frecuentemente se ve ahogado en la práctica por el principio de la primacía de la mayoría que debe regir en la democracia 87; también se vislumbra el grado de madurez política que llega a tener un pueblo con la calidad, alta o baja, que los legisladores desplieguen en sus debates 88. Igualmente, en el Legislativo se depositan las esperanzas de muchos ciudadanos ávidos de justicia social que, a través de sus representantes, desean que la susodicha justicia se haga realidad y deje de ser mero anhelo 89; pero de la misma manera, también en él se vierten las frustraciones de muchos ciudadanos que, con tremenda impotencia, contemplan cómo el Legislativo se ha convertido en un espectador pasivo de la hipertrofia del Poder Ejecutivo.

Mucho se ha dicho acerca del papel del Legislativo. Se ha dicho que el legislador simplemente cabildea, que obedece ciegamente a la doctrina del partido, que es un servidor rutinario, etcétera 90; sin

86 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las Garantías Individuales, México, Ed. Porrúa. 1986, pp.528‑532.

87 Sobre la necesidad de dar voz a la mayoría, véase Fuentes Díaz, Vicente, Origen y Evolución del Sistema Electoral, México, Edición del autor, 1967, pp.130‑147.

88 Por la calidad de sus debates, han sido calificados muchas veces los congresos constituyentes de nuestra historia y se ha dicho que el de 1856‑1857 ha sido el mejor.

89 Domínguez, Jorge Efrén, Aportaciones a los trabajos de la Cámara de Diputados, México, 1976‑1977, pp.5‑10.

90 Cfr. Duverger, Maurice, Apogeo y Decadencia..., op.cit., supra nota 52, pp.38‑47.


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embargo, a pesar de la validez de estas críticas, consideramos que la conjunción de circunstancias especiales que rodean al Legislativo amerita pensar en la galvanización de éste, como fórmula esencial para eliminar la hipertrofia del Ejecutivo.

¿Cómo galvanizar la función del Poder Legislativo? Pensamos que, fundamentalmente, a través del fortalecimiento de la carrera par‑lamentaria y de los mecanismos de democracia semi‑directa. Sobre el primer punto, puede aducirse que no hay tal carrera, dado el alinea‑miento casi incondicional del Legislativo a la postura del Ejecutivo. No obstante, el germen desarticulado de la carrera se encuentra en la posibilidad que tienen los legisladores de reelegirse para un período posterior al que ocupan, y el fortalecimiento de la carrera tendería a:

a) Establecer la reelección incondicional del Legislativo, como medio de evitar que la labor de éste estuviese sujeta a los avatares de la política sexenal 91.

b) Suprimir las frivolidades e intolerancias que abundan en el reglamento in‑terior del Congreso de la Unión, mismas que acentúan de manera desmedida el predominio que tiene el partido oficial en el Poder Legislativo, predominio que de por sí se encuentra asegurado con las modalidades de representación que establece la legislación electoral.

c) Eliminar la facultad de leyes que tiene el presidente de la República, facul‑tad que se ha pretendido justificar señalando que el Ejecutivo cuenta con los medios e instrumentos más técnicos para atender a las necesidades de la vida pública. Ciertamente, el Ejecutivo cuenta con esos medios; pero aun contando con ellos, el Ejecutivo en el sistema presidencial «teóricamente puro» no tiene esa facultad, que parece habérsele dado en forma gratuita en nuestro sistema. El carácter gratuito de esa atribución resalta todavía más a la luz del derecho de veto que puede ejercer el presidente, por lo que todavía se hace más necesaria la eliminación de la facultad de iniciativa; de la misma manera, esta eliminación también contribuiría a depurar la calidad de la ac‑ción legislativa, en vista de que sobre el Poder Legislativo recaería el peso fundamental de la iniciativa de ley.

91 Sobre de la posibilidad de reelección de los legisladores en nuestra historia. Vid. Valadés Diego, «Las transformaciones del Poder Legislativo Mexicano», en Constitución y Política, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, pp.198‑202.


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92 Sobre las virtudes y defectos de la democracia suiza, véase Bowie, Robert y Friedrich, C. J., Estudios sobre Federalismo, Buenos Aires, Ed. Tipográfica,1948, pp.875‑880.

d) Realizar siempre públicos los debates del Congreso, para que a través de la prensa, radio y televisión, los representados se interioricen con la labor de sus representantes, y éstos a su vez se esfuercen por mejorar la calidad del debate parlamentario, calidad que suele ser poco brillante y quedar en el anonimato de las paredes de los cuerpos legislativos.

Es difícil pensar que estas perspectivas de fortalecimiento se con‑soliden, en vista del carácter monolítico que ha adquirido el Ejecuti‑vo, y de la complacencia que el Legislativo ha manifestado ante aquel poder.

Ante esta dificultad de realización, pensamos que el segundo punto del fortalecimiento de la democracia semi‑directa es una opción muy interesante para desalentar el carácter monolítico de la hipertrofia del Ejecutivo. Con la participación del pueblo a través de la iniciativa y del referéndum, el Poder Legislativo se vería presionado para desarrollar mejor su labor, a la vez que con esta participación se infiltrarían en la actividad parlamentaria ideas que frecuentemente se descuidan, en función de que los legisladores suelen «olvidar» la voz de sus repre‑sentados. Esta intervención propiciaría también que las iniciativas de Ley dejaran de ser «formulaciones de escritorio» para intentar convertirse en verdaderos instrumentos que resuelvan las necesidades populares y no sólo las de unos cuantos grupos.

Con sus virtudes y pequeños defectos, está el ejemplo de Suiza. Y aunque mediante el referéndum en algún tiempo se privó del derecho de voto a las mujeres, mediante el mismo referéndum ese derecho se tornó definitivamente irrestricto; de la misma manera, a través del referéndum, se ventiló el ingreso de Suiza a las Naciones Unidas y la proclamación de su estatuto de neutralidad, así como –mediante él– el suizo siente que las decisiones que toma su gobierno no le son ajenas, y que, a pesar de la diversidad de grupos que conforman el país, éstos son una nación 92 .

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Contra las virtudes del ejemplo suizo y su aplicación en México, se puede alegar que nuestro país no es tan compacto como el helvético, que no tiene la misma conciencia ciudadana, que puede ser fácilmente manipulado por el referéndum, etcétera. Y las objeciones contra estas virtudes se han manifestado con la exclusión del referéndum de la materia fiscal 93 y con su restricción al ámbito exclusivamente capi‑talino 94. Sumándoseles, desde luego, los requisitos exorbitantes para que la iniciativa popular prospere y más recientemente, con el esta‑blecimiento de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, una asamblea que aparentemente responde a la necesidad de los capi‑talinos de contar con una representación legislativa propia que, con la carencia de facultades verdaderamente legislativas, no hace más que acentuar la frustración de los ciudadanos 95.

Finalmente podemos decir que con todo y estos inconvenientes, las instituciones de la democracia semi‑directa siguen latentes en nuestro sistema mostrándonos su rico potencial, potencia que si se aplica a la depuración de la carrera legislativa en México, abrirá un panorama alentador en cuanto a la expectativa de contar con un control de la acción del Ejecutivo que demuestre ser verdaderamente efectivo.

93 Vid. Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, México, Ed. Porrúa, 1979, pp.150‑153.

94 Vid. Hamdan Amad, Farsi, «El referéndum: institución genuinamente democrática que no debe circunscribirse al Distrito Federal», en Revista de Investigaciones Jurídicas, México, Año 4, No.4, 1980, pp.337‑353.

95 Vid. Cortés García Granados, Jaime, «La participación ciudadana en el gobierno del Distrito Federal», en Revista de Teoría y Praxis Administrativa, México, Vol.1, No.3, julio‑septiembre, 1987, pp.149‑153.


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LOS CONCILIOS DE AMÉRICA BAJO CARLOS III

Julia Collado Mocelo

Sumario: I. Antecedentes; II. Desarrollo; III. Novedades que aportan los concilios de Carlos III; IV. El Regalismo en los concilios; V. Revisión por el Consejo de Indias; VI. Conclusiones.

I. ANTECEDENTES

El 21 de agosto de 1769 dictó Carlos III, en el Real Sitio de San Ildefonso, la Real Cédula que ha pasado a la historia con la denomi‑nación de Tomo Regio. Mediante la misma, se puso en marcha el movimiento sinodal que constituía una pieza clave de los cambios que en la Iglesia indiana se proponía efectuar la Corona.

Efectivamente, las Monarquías regalistas –que imperaban en los países católicos durante la decimoctava centuria– incluían en sus pro‑gramas una profunda reordenación de las relaciones entre la Iglesia y los Estados. Si el protestantismo había venido a significar un traspase de la jurisdicción eclesiástica a los poderes civiles, el Papado continuó lógicamente siendo la cabeza suprema –primado tanto de honor como de jurisdicción– de la Iglesia católica y extendiendo su acción sobre los reinos que se mantuvieron fieles a la romanidad. Sin embargo, el movimiento regalista, que fue tan propio de estos reinos, trató pre‑cisamente de sustituir la acción pontificia de gobierno por el control y dirección directa de las iglesias nacionales por parte de los reyes, sin romper la unidad de la Iglesia ni dejar de reconocer el primado ponti‑ficio. Difícil equilibrio, que conoció muy diferentes momentos, y dejó hondas huellas en la imagen religiosa del siglo de las luces.


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El camino elegido para lograr la sumisión de las iglesias nacio‑nales al poder real no podía ser, como se evidencia de lo antedicho, el declarar por iniciativa regia su autonomía frente a la Santa Sede. Se trataba, en cambio, de que las propias iglesias reclamasen y pro‑clamasen esa autonomía, por lo común haciendo recurso a las costum‑bres y libertades históricas; es decir, al derecho medieval anterior al Corpus Iuris Canonici.

Tal camino fue el que se intentó, ya en la segunda mitad del siglo xVIII, mediante el recurso de los sínodos diocesanos o provinciales. Si éstos habían sido las fuentes del viejo Derecho Canónico nacional anterior al Corpus, cabía encomendarles ahora igual función.

El Tomo Regio, en efecto, fue un documento cuyo principal efecto fue la convocatoria de varios sínodos americanos, a cuyo través la Monarquía contaba con hacer triunfar en Indias la idea de la iglesia nacional organizada autonómicamente en el seno de la Iglesia Ro‑mana.

«Atribuir tal finalidad y trascendencia al Tomo Regio de 1769 –dice Alberto de la Hera– es ir más allá de cuanto hasta ahora ha ido la doctrina que hasta ahora ha abordado su estudio. Esa Real Cédula no ha sido hasta hoy bien estudiada, y los pocos autores que le pres‑tan atención se vuelcan sobre todo en la relación entre la disposición regia y el extrañamiento de los jesuitas de los dominios de ultramar. Pero eso constituye una visión reductora y limitadora del contenido y finalidad del documento, que recoge a nuestro entender los propósitos, mucho más amplios, de una nueva política religiosa de la Corona española en América» 1.

La celebración de concilios –establecida por el Tomo Regio– consti‑tuyó un elemento decisivo, como forma de hacer que la propia jerarquía

1 En estudio sobre la «Renovación Conciliar de la Iglesia indiana bajo Carlos III», publicado en el IX Congreso del Instituto Nacional del Derecho Indiano, Madrid, 1991, pp.541‑560.

JULIA COLLADO MOCELO

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asumiese el protagonismo de la reforma. Varios concilios se llegaron a celebrar en las Indias bajo este planteamiento, si bien todos ellos quedaron en proyectos que jamás obtuvieron vigencia. La utilización de alguno de ellos para una finalidad más limitada –la extinción de los jesuitas– puede ser un factor entre varios al servicio del propósito general, pero no agota la finalidad prevista para tales asambleas, ni el papel atribuido por la Corona al episcopado. Más adelante, cuando nuevos acontecimientos –a la cabeza la Revolución– corten esta línea de acción, la política de Carlos III será abandonada sin haberla con‑ducido a resultado positivo alguno; pero ése es también el destino de la política regalista de las Monarquías absolutistas de toda Europa al advenimiento del liberalismo del siglo xIx.

Un aspecto importante de la historia del derecho indiano es el referente a las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Como es sabido, la Corona española gozó de amplísimas facultades en materia ecle‑siástica, lo que suele englobarse en la expresión «Real Patronato». En la práctica, los monarcas sobrepasaron las concesiones pontificias dando lugar a lo que se denomina regalismo, actitud que sin rozar para nada el dogma ni la obediencia debida al sumo Pontífice, se nos pre‑senta como una especie de paternalismo del Estado sobre la Iglesia, a la que restringe indebidamente su libertad de actuación.

Dentro de esas relaciones se presenta el tema de la celebración de concilios provinciales. En el siglo xVI se celebraron, en Lima y México, concilios de extraordinaria importancia, ya que implantaron en las Indias el espíritu del famoso Concilio de Trento y sus cánones han estado vigentes en América y Filipinas durante siglos.

Con el advenimiento de los Borbones, la celebración de estos con‑cilios se había abandonado por completo. Durante siglo y medio no se intentó más que la celebración del I de Charcas, que por cierto no llegó a contar con la aprobación real. Sin embargo, y esto es muy curioso, en un momento determinado, en 1769, reinando Carlos III, se convocan nada menos que cinco concilios simultáneamente por iniciativa del Rey.


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La investigación sobre los concilios americanos en el siglo xVIII, en el período de Carlos III, no ha sido estudiada más que parcial‑mente.

Son muy pocos los trabajos que tratan sobre el tema. Entre ellos se encuentra un artículo publicado en 1938 en la revista Anales de la Universidad Hispalense, de Manuel Giménez Fernández, dedicado al estudio del Concilio IV Provincial Mexicano. Este trabajo ha sido realizado con documentación del A.G.I. Presenta un panorama históri‑co de los acontecimientos acaecidos con motivo de la celebración de ese concilio; como otros trabajos del autor, está lleno de brillantes sugerencias, pero adolece de un marcado apasionamiento. Sin embargo, es el más valioso de los trabajos parciales con que contamos.

Por su parte, el distinguido historiador peruano P. Rubén Vargas Ugarte, en su obra Concilios Limenses (1551 1772) sintetiza la his‑toria de dos de los Concilios –de Lima y de Charcas– y se limita a exponer el desarrollo de las sesiones sin entrar en el estudio de los cánones.

Bantigue por su parte, además de publicar el texto del Concilio de Manila, resume el capítulo referente a los obispos.

Luis Sierra Nava dedica amplio espacio al IV Concilio Mexicano en su libro sobre Lorenzana y la Ilustración.

A estos trabajos específicos podemos añadir las referencias en obras generales como El Derecho Público de la Iglesia en Indias, de Cayetano Bruno, la Historia de la Iglesia en la América Espa-ñola, de Villoslada Egaña y Zubillaga, y la Historia Extensa de Colombia.

Actualmente Ismael Sánchez Bella en su estupendo libro Iglesia y Estado en la América Española (Pamplona 1990) realiza un magnífico estudio del tema.


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Para el estudio del tema, contamos con fuentes importantes.

Se han publicado tres de los textos conciliares.

El del «IV Concilio Provincial Mexicano» fue publicado el siglo pasado en la Colección de Cánones y de todos los Concilios de la Iglesia de España y de América, por Juan Tejada y Ramiro.

El texto del «I Concilio Provincial de Manila» fue editado por Pe‑dro Bantigue en 1957 en su obra The Provincial Council of Manila 1771, y el del «VI Concilio Provincial Limense» por Vargas Ugarte en su ya citada obra Concilios Limenses.

Siendo insuficiente el material aludido para poder elaborar un tra‑bajo global sobre el tema, se acudió a las fuentes manuscritas en los Archivos españoles: el A.G.I., en Sevilla; la Biblioteca Nacional y la Real Academia de la Historia, en Madrid.

El resultado de esta investigación me llevó a encontrar documentos inéditos.

Así, tuve la fortuna de obtener una copia del Concilio de Charcas, hasta la fecha inédito, que se encontraba en la colección Mata Linares, de la Real Academia de la Historia, que fue utilizado en el libro de Daisy Ripodas Ardanos, El matrimonio en Indias, Realidad Social y Regulación Jurídica (Buenos Aires 1977).

También conseguí en el A.G.I., correspondencia de los obispos asistentes a los Concilios de Lima y Charcas, la Consulta del Consejo de Indias referente a la revisión del texto conciliar de Lima, así como los dictámenes fiscales sobre ese concilio. En la Biblioteca Nacional puede examinar el voluminoso dictamen fiscal de Pina y Mazo sobre el IV Concilio Mexicano.

Con la escasa bibliografía existente y con los textos citados, unos impresos y otros manuscritos, se abordó el estudio del tema.


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II. DESARROLLO

La convocatoria que ordenaba la celebración de los concilios en 1769, parte del Consejo Extraordinario constituido por ministros del Rey Carlos III y varios obispos, con motivo de la expulsión de los jesuitas. Se decidió una reforma eclesiástica en América.

Dicha reforma se llevaría a cabo en dos vertientes: el envío de visitadores a las órdenes Religiosas y la convocatoria de Concilios Provinciales.

Los motivos, al parecer intempestivos, que dieron origen a tales medidas fueron varias denuncias llegadas de México en las que se manifestaban algunos desórdenes y abusos suscitados en torno a la vida de los religiosos y más concretamente dentro de los conventos de monjas, especialmente la falta de la vida en común.

Algunos historiadores, tales como los padres Cuevas y Vargas Ugarte, piensan que el objeto primordial de la convocatoria de los Concilios fue el obtener del Papa la extinción de la Compañía de Jesús. Opinión que no parece muy exacta ya que, como apunta Giménez Fernández en su trabajo, este aspecto se trató extraconciliarmente y surgió cuando el Concilio Provincial de México ya estaba avanzado.

Lo cierto es que al analizar los cánones conciliares, destaca la preo‑cupación latente como propósito fundamental de prohibir la enseñan‑za en las cátedras por autores jesuitas. Este aspecto se irá acentuando en cada uno de los concilios al tratar el tema del magisterio.

La Real Cédula de 1769 o Tomo Regio convoca concilios en América y Filipinas. Su autor fue el Fiscal Campomanes, que fue quien propuso los puntos a tratar en los concilios.


III. NOVEDADES QUE APORTAN LOS CONCILIOS DE CARLOS III

Las novedades no son abundantes ni significativas. Los asistentes estaban obligados a examinar al menos los veinte puntos del Tomo Regio de 1769, pero ni siquiera esto se llevó a cabo por completo. Da la impresión de que se actuó con cierta precipitación y que, dada la calidad de los textos conciliares anteriores, gran parte de éstos fueron incorporados, sin más, al nuevo texto conciliar.

En el IV Concilio de México, quizás la novedad más destacada es el procedimiento procesal, obra del arzobispo Lorenzana y sus cola‑boradores. En todos, se incorporan disposiciones reales recientes como la creación de «fiscales» para ayudar a los curas en el ejercicio de la enseñanza de la doctrina, o la de poner cada cuatro leguas clérigos que ejerzan las funciones parroquiales, la de enviar a España a los re‑ligiosos que fueran expulsados de las Religiones, la de concluir en los juzgados con una sola rebeldía. Un auto acordado sobre apelaciones del Concilio de Lima se toma de las Ordenanzas del Perú.

Por supuesto, se incorporan también a los textos conciliares la mayor parte de las sugerencias del Tomo Regio: aranceles, posible ordenación a título de patrimonio, que no hace eclesiásticos o espiritu‑aliza estos bienes, fijación del número de religiosos, reserva de plazas para los indios y mestizos en los seminarios, prohibición de comerciar los eclesiásticos, etcétera. Se presta especial atención al tema de los indios.

En el II Concilio de Charcas se recoge la fuerza de la costumbre, se regula minuciosamente el oficio de los visitadores, para los que se hace una Instrucción especial, y del fuero eclesiástico y su competen‑cia. Fue objeto de especial debate el tema de las capellanías y patri‑monios. Se dan reglas para la enajenación de bienes de la Iglesia. Se recoge también la facultad de dispensar los obispos en cualquier grado de consanguinidad y afinidad, concedida en 1770 por Clemente XIV.


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IV. EL REGALISMO EN LOS CONCILIOS

Fernández ha estudiado las manifestaciones regalistas del IV Con-cilio Mexicano, que obedecen al deseo de atenerse a lo dispuesto por el Tomo Regio, a las indicaciones del asesor real, Rivadeneyra, o a la iniciativa personal del arzobispo Lorenzana.

Del libro primero, destaca un canon (Tít. 16, c.2) que Fernández atribuye al arzobispo de México, «inoportuna e indigesta refundición –dice– de los estudios del arzobispo Lorenzana sobre los Concilios Toledanos, que no tiene finalidad ni sirve para otra cosa que para suscribir lo dispuesto en el Tomo Regio sobre las doctrinas laxas». «Las severas condenaciones que los cánones toledanos aplican a los que atentaban contra la vida del Rey, se hacen aquí extensivas, no ya a la doctrina del tiranicidio, sino a todo aquel que cometía el horrendo crimen de dudar que todas las disposiciones del Rey, de los superiores y principalmente de los Ministros, van encaminadas de manera indefectible, al bien general, debiéndosele suma obediencia, como deber de conciencia».

En el mismo libro y título (c.8): «se desnaturaliza, de acuerdo con las doctrinas galicanas, la famosa Bula Unam Sanctam, de Bonifacio VIII, sacando consecuencias completamente antitéticas a las enseñan‑zas de la Iglesia», ya que en vez de mantener la subordinación de la potestad civil a la eclesiástica, «coloca ambas a la misma altura y con autonomía absoluta una respecto de la otra» 2.

En ese libro primero, señala como inficionados de regalismo la nor‑ma que recoge el pase regio en toda su extensión (Tít. 3, c.1) 3, la que


2 Tejada y Ramiro, ídem, 217.3 Libro 1, Tít. 3 c.1: «No falta a la veneración del superior el que reconoce sus mandatos: por

lo que todos los jueces eclesiásticos de este arzobispado o provincia obedecerán los mandatos apostólicos que se les intimen, estando con todas las circunstancias que se requieren por derecho canónico y leyes en estos Reinos, y los que así no estuviere, los remitirán los prelados al Consejo de Indias» (Tejeda y Ramiro 6, 182).

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desconoce la autoridad de los jueces delegados de la Sede Apostólica (3,2) 4, la que faculta a los Obispos para suspender las disposiciones pontificias y dispone se consulte al Consejo (3,3) 5, la que dispone que las cuestiones de competencia entre las jurisdicciones episcopales se resuelvan, no por el Pontífice sino por el Consejo de Indias (3,4) 6, la limitación de la facultad del Pontífice para designar delegados re‑duciéndola a elegir entre los individuos propuestos por el propio Con‑cilio (3,5) 7, la que considera subrepticia todas las letras apostólicas dirigidas a cualquier delegado que no sea de los designados nominal‑mente por el Concilio (3, 6) 8 y las que aplican la anterior disciplina a las letras conservatorias que se despachasen por la Silla Apostólica (3, 7 y 8). En el título 10, la exigencia del permiso de la autoridad civil para el ejercicio del ministerio sacerdotal en Indias (c.4) 9.


4 Libro 1, Tít. 3, c.2: «Ninguno podrá ejercer jurisdicción alguna eclesiástica delegada sin que primero ante el obispo o su provisor haya presentado su comisión, proceso o mandato original, que también deberá haber pasado por el Consejo de Indias y Reales Audiencias» (Tejeda y Ramiro, 6 182).

5 Libro 1, Tít. 3, c.3: «Cuando los rescriptos contengan alguna cosa directa o indirectamente con‑tra las disposiciones de derecho y del Santo Concilio de Trento, sean en perjuicio de tercero o alterando la disciplina eclesiástica y costumbres legítimas de este arzobispado o provincia, o per‑turben la jurisdicción de los prelados o de su ejecución, se puede seguir escándalos o inquietudes, se suspenderá su ejecución y se dará cuenta al Consejo para que interponga la suplicación que corresponda, consultando el prelado a Su Santidad» (Tejeda y Ramiro, 6, 182).

6 Libro 1, Tít. 3, c.4: «Si entre los obispos y religiosos se ofrecieren algunas diferencias, fundándose éstos en breves o bulas apostólicas concedidas a su favor, aunque estén pasadas por el Consejo, no se pondrán en ejecución, sino que se remitirán a dicho Consejo, u originales o un traslado auténtico de ellas con la representación de los inconvenientes» (Tejada y Ramiro, 6, 182).

7 Libro 1, Tít. 3, c.5: «En conformidad de lo mandado en el Tridentino, señalamos y deputamos para que se les cometa y deleguen las causas espirituales eclesiásticas y que pertenecen al fuero eclesiástico por Su Santidad, legados o nuncios apostólicos en este arzobispado a los sujetos siguientes» (Tejada y Ramiro, 6, 182).

8 Libro 1, Tít. 3, c.5: «En caso de fallecer alguno de los señalados, se deputará otro en su lugar por el Prelado, con consejo del Cabildo, y de los nombramientos hechos se dará aviso a Su Santidad por el conducto del Consejo de Indias, y las letras que se dirigieren a otros fuera de los señalados, no se ejecutarán ni obedecerán como subrepticias» (Tejada y Ramiro, 6, 1282).

9 Libro 1, Tít. 10, c.4: «Los vicarios que residen en puertos de mar cuidarán con particularidad que los clérigos que allí lleguen de España o de otras provincias, no sean admitidos a decir Misa ni administrar algún otro Sacramento sin que primero vean y examinen diligentemente los títulos de sus órdenes, las dimisorias y licencias de sus obispos y las de S.M. o de sus Virreyes o Gobernadores, según las partes de donde hubieren salido» (Tejada y Ramiro, 6, 196).

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En el libro segundo, la restricción extraordinaria del fuero ecle‑siástico (Tít. 1, c.20 y Tít. 2, c.2) 10, y la prohibición de las apelaciones a Roma contra las sentencias de los Tribunales de Indias (Tít. 16, c.1) 11.

Del Libro tercero, la exigencia de licencia real para que los párro‑cos pudieran autorizar matrimonios entre extranjeros (Tít. 2, c.12) 12, la exigencia de la autorización del Virrey para establecer conventos


10 Libro 2, Tít. 1, c.20: «Mandamos a los jueces eclesiásticos de esta Provincia que en las causas de legos pertenecientes a su jurisdicción, no los manden aprehender ni ejecutar sin auxilio de la real justicia (Tejada y Ramiro, 6, 221).

Libro 2, Tít. 2, c.2: «Mandamos que si se pidiese licencia para que los clérigos de orden sacro declaren con testigos ante los jueces seculares, no se conceda sin que primero se examinen los capítulos del interrogatorio sobre que han de declarar: y si parecieren tales que no sea decente que los clérigos testigos respondan sobre todos, se concederá la licencia limitada para sólo aquellos artículos en que no hubiese inconveniente ni indecencia alguna, y se expresarán en la licencia que no se concederá de otra suerte, bajo la pena de cuatro pesos, que pagara el que sin esta circunstancia la concediese, y lo mismo el clérigo que sin la dicha licencia declarase» (Tejada y Ramiro, 6, 221)

11 Libro 2, Tít. 16, c.1: «En atención a la grande distancia que hay de estos Reinos a la Santa Sede de Roma, y para evitar los trabajos y gastos de los litigantes y otros muchos graves incon‑venientes, el Sumo Pontífice Gregorio xIII, por su bula de ultimo de febrero de 1568, dispuso y mandó que todos los pleitos de cualquier género y calidad que se ofreciesen en estas Indias occidentales, se siguiesen en todas instancias en ellos y en ellas se feneciesen y acabasen pro‑hibiendo sacarlos para otra parte, cuya bula está mandándose cumplir y observar por la ley de Indias y Cédula Reales, y en su conformidad mandamos y ordenamos a todos los Obispos, sus gobernadores, provisores y vicarios generales y cualesquiera otros jueces eclesiásticos de este Arzobispado y Provincia, que no admitan ni otorguen las apelaciones que en cualquier género y calidad de causas interpusiesen las partes para Roma, sino que hagan que se fenezcan y acaben en todas sus instancias dentro de este Reino, no admitiendo ni otorgando las apelaciones, si no es de obispos y sus provisores y jueces eclesiásticos para el Metropolitano, y de éste para el obispo más vecino, como delegado apostólico, y de éste para el más inmediato, con lo que en nada se deroga a la primacía y derechos de la Santa Sede, porque ella misma tiene dispuesto y mandado por justísimas causas que esto se observe en estos Reinos y de los Obispos más vecinos procedan en sus segundas y terceras instancias como delegados apostólicos» (Tejada y Ramiro, 6, 239).

12 Libro 3, Tít. 2, c.12: y tengan entendido que por las leyes reales no puede pasar a estos Reinos persona alguna sin licencia de S.M. e información» (Tejada y Ramiro, 6, 248).

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y remover doctrineros (Tít. 3, c.11, 13, 14, 16 y 18) 13, las restric‑ciones en la fundación de capellanías y la limitación a los obispos en su provisión (Tít. 10, c.4 y 5) 14, la norma que fija las ceremonias y vasallaje a los funcionarios reales (Tít. 18, c.2) 15, y la intervención de

13 Libro 3, Tít. 3, c.11: «Los religiosos doctrineros deben tener nombramiento del señor Vicepatrono, al que propondrán los prelados de los religiosos tres sujetos para cada doctrina, y éstos deben ser examinados y aprobados por el Obispo, a fin de que el señor Vicepatrono elija uno, y éste acudirá con la real presentación al Obispo para que le haga colocación y canónica institución de la doctrina» (Tejada y Ramiro, 6, 251).

Libro 3, Tít. 3, c.13: «Para proponer los Provinciales algún religioso para doctrina o adminis‑tración de los Sacramentos, se ha de dar primero noticia al Vicepatrono y al Prelado diocesano, y a uno y a otro se han de manifestar las causas para la remoción de algún religioso doctrinero de la doctrina que ocupaba, y sin esta circunstancia no pueden los Provinciales hacer nunca presentación de otros en lugar del removido; además de esto, es obligación de los Prelados Regulares el presen‑tar religiosos para doctrinas de indios antes que salgan los que estaban, para que los naturales no queden sin pasto espiritual aun cuando haya causas para remoción» (Tejada y Ramiro, 6, 251).

Libro 3, Tít. 3, c.14: «Los Vicepatronos, de común consentimiento con los Obispos, pueden pasar las doctrinas que ocupan los religiosos en otras, por justas causas con justa recompensación; y si no consintieren los superiores regulares, se dará aviso a Su Majestad para que provea de remedio, y cuando los Obispos pidieran a los Superiores Regulares algunos religiosos para doctrinas de indios o de otra casta, se los darán luego, sin poner excusa ni impedimento» (Tejada y Ramiro, 6, 251).

Libro 3, Tít. 3, c.16: «En las doctrinas que no sean conventos fundados con licencia real, no pueden nombrar los Superiores Regulares guardianes, sino sólo doctrineros; y los que sean del Orden de San Francisco, por ser mendicantes, llevarán los emolumentos por vía de limosna, y no como estipendio; y donde rindan lo suficiente para mantenerse sus personas y el culto divino, no pedirán sínodos o estipendio» (Tejada y Ramiro, 6, 251).

Libro 3, Tít. 3, c.18: «En los pueblos de indios donde hubiere curas clérigos no se permita residir reli‑giosos ni fundar conventos sin la licencia de Su Majestad, del Vicepatrono y Prelado diocesano, previa información de que hay necesidad y posibilidad para dicha función» (Tejada y Ramiro, 6, 252).

14 Libro 3, Tít. 10, c.4: «Si alguno se quisiere ordenar a título de patrimonio, lo pueda hacer cabiéndole en su legítima, hechas las diligencias prevenidas en derecho; mas no se puedan hacer eclesiásticos o espiritualizar estos bienes, que quedan puramente temporales, pues conforme a lo determinado en el número x del Tomo Regio, una vez asegurada la congrua sustentación del que se ordenare a este título, se satisface a las disposiciones canónicas, y no hay necesidad de enajenar de las familias dichos bienes raíces, ni sacarlos del patrimonio de los particulares» (Tejada y Ramiro, 6, 264).

Libro 3, Tít. 10, c.5: «Para que no padezcan las capellanías atraso alguno en la imposición de sus capitales, manda este Concilio que éstos no entren en poder de los capellanes, sino que se depositen en la arca o cofre del juzgado; y que cuando se rediman, cuiden los capellanes, den‑tro del término de treinta días, de buscar modo seguro de imponerlos y dar parte al Ordinario» (Tejada y Ramiro, 6, 264).

15 Libro 3, Tít. 18, c.2: «En cada Iglesia Catedral debe haber un maestro de ceremonias (...) Su oficio es avisar, tanto dentro del coro como fuera de él, a todos los ministros del altar y del coro que observen las ceremonias sin permitir se introduzca abuso, y todos los prebendados y aun el Obispo, le oirán con gusto, pondrán los ojos en él y ejecutarán sin contradicción al instante lo que prevenga, no sólo con las palabras, sino con la insinuación o alguna leve señal en cuanto a ritos y cortesías que se practiquen con los reales Tribunales, pues para evitar toda competencia será de la obligación del maestro de ceremonias advertir al Prelado todas las ocasiones en que haya concurrencias de los reales Tribunales con los Cabildos eclesiásticos. De este modo se cortarán las disputas y todos descargarán sobre el maestro de ceremonias» (Tejada y Ramiro, 6, 276).


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un funcionario real para examinar y aprobar las cuentas de hospitales y asilos (Tít. 17, 4) 16.

En cuanto al regalismo de los otros Concilios americanos del siglo xVIII, Vargas Ugarte destaca el hecho de que en el VI Limense, los padres conciliares no se plegaron a los deseos del Virrey Amat y sus asesores letrados, como Perfecto de Salas de condenar el probalismo, limitándose a indicar que se actuara en conformidad con las doctrinas que se juzgaren más verdaderas y bien fundadas. Sí se ordenó que se predicara la obediencia, amor, veneración y respeto al Soberano. En el II de Charcas se pide que no se declame contra las autoridades, sino que se les enseñe la debida subordinación y que se destierren las doc‑trinas laxas y menos seguras. En el inacabado de Santa Fe, se condena «como falsa, impía y herética la doctrina del tiranicidio, que condenó y anatemizó el Concilio Constancience, sin admitir ni enseñar, aun con título de probabilidad, la del regicidio, por ser destructiva del Es‑tado y de la pública tranquilidad».

En el de Manila, también se proscriben las doctrinas laxas y se ex‑horta a la obediencia a los Príncipes.

En el Concilio de Charcas, no sólo se reconocen los derechos del Real Patronato, que «desde luego quiere y desea el Concilio se man‑tengan ilesos y sin alguna contravención, reconociéndolos, como los reconoce, justos y debidos a su ardiente celo de propagar la Fe, Re‑ligión Cristiana y el culto de Dios Nuestro Señor», sino también el Regio Vicariato, al declarar que «son los Reyes Vicarios de Dios, con jurisdicción y poder derivados de la misma fuente de la Divinidad».

16 Libro 3, Tít. 17, 4: «El infatigable desvelo de nuestro Soberano por la conservación de los hos‑pitales y casas piadosas, y su aumento en lo espiritual y temporal, ha puesto el mayor orden en la visita de los hospitales que están bajo su real e inmediata protección y patronato, mandando que en virtud de su real comisión procedan los Obispos a visitarlos y tomar la cuentas de su adminis‑tración con la circunstancia de que se exprese que es por particular comisión; y de que por parte de S.M. haya de asistir un sujeto en compañía de los Obispos, así para el acto de visita como para tomar las cuentas, sin que de este real decreto sean exentos los hospitales reales que están encargados al Orden de San Juan de Dios, por cuyos prelados y religiosos se guardará siempre lo dispuesto en las leyes reales de estos reinos» (Tejada y Ramiro, 6, 275).


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Los textos conciliares recogen algunas disposiciones reales borbónicas: entre otras, las referentes a visitas de hospitales con intervención de una persona nombrada por la autoridad civil, sus‑pensión de rescriptos apostólicos y la exigencia de licencia real para fundar cofradías, lo dispuesto sobre dispensaciones, sobre los juicios eclesiásticos que concluyen con una sola rebeldía, devolu‑ción de patrimonios y, por supuesto, como ya se indicó, lo ordenado en el Tomo Regio.

V. REVISIÓN POR EL CONSEJO DE INDIAS

Tenemos información sobre el proceso de revisión por el Consejo de Indias de los textos conciliares de México y Lima, proporcionada por Ismael Sánchez Bella al tratar el tema 17.

Ya en el Tomo Regio de 1769 se disponía el envío de los origi‑nales, por duplicado, «para que los mande reconocer por si algo contuvieren opuesto a mi regalía y patronato real, bien entendido que, en lo que mira a doctrina y corrección de costumbres e instruc‑ción del clero y subordinación de los regulares en lo que va ex‑presado, se deberán poner en ejecución provisionalmente». Para reafirmarlo, en octubre de 1772 se envió a Lima y a México una disposición recordando que no se publicarán los decretos con‑ciliares hasta tanto que los aprobasen el Consejo y el Papa. Esto planteó una cuestión delicada, pues cuando se comunica al Arzo‑bispo de Lima en agosto de 1773, estaba a punto de clausurarse el VI Concilio Limense. Para resolver el problema de la doble obediencia –el Concilio IV de Toledo, el Pontifical Romano y el Ceremonial de los Obispos exigían la lectura pública de los decretos conciliares–, en la última sesión se leyeron en voz baja por uno de los secretarios del Concilio.

17 Sánchez Bella Ismael, Iglesia y Estado en la América Española, Pamplona, Eunsa, 1990, pp.237‑238.


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El texto conciliar mexicano fue objeto de un extensísimo dicta‑men del fiscal del Perú en el Consejo, Pedro de Piña y Mazo, quien recomendó su aprobación «con las pocas enmiendas y no de mucha entidad» que proponía, y el envío del texto latino a la Silla Apostólica para su confirmación.

El Consejo de Indias propuso la reforma de bastantes cánones de los 724 de que constaba el texto conciliar. Se encargó un dictamen al Confesor regio, quien se excusó por su edad y salud. Se pensó en nombrar una Comisión de teólogos y canonistas para la revisión pero, al parecer, no llegó a constituirse y el expediente, inexplicablemente, quedó archivado varios años, hasta que por iniciativa del Arzobispo de Toledo, Lorenzana, volvió a ser revisado por el Consejo. Éste pro‑puso la modificación de seis cánones, para recoger la legislación que ampliaba la competencia de los Tribunales civiles en materias antes reservadas a los eclesiásticos (extracción de los reos que se refugiaran en sagrado, pase a regio, efectos civiles en las causas de separación, demandas de capellanías, pago de impuestos, auxilio del brazo secu‑lar a los jueces eclesiásticos). Los fiscales prepararon las Preces que Azara debía presentar en Roma para la confirmación, pero el obispado Agente recomendó que no se hiciera porque la respuesta papal había de ser negativa, después de las modificaciones realizadas por el Con‑sejo, pues «responderían que la solicitud más bien se dirigía a obtener la aprobación de nuestros derechos de Regalía que las resoluciones de un Concilio eclesiástico».

El Consejo, en 1793, propuso la impresión del Concilio y del Ca‑tecismo, pero, de nuevo, el expediente quedó detenido siete años más. En 1800, el Ministro de Gracia y Justicia, Caballero, pidió a Lanbra‑dor, ministro en Roma, unas copias. El embajador preguntó de dónde habían de costearse las copias, pues, en su opinión: «El IV Concilio Provincial Mexicano añade tan poco al Tercero y las Consultas del Consejo de Indias y las respuestas de sus fiscales son tan poco dignas de objeto, que no me detengo en afirmar que todo ello no vale lo que costaron las copias pedidas». Con todo, se le reiteró la petición.


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No se conoce ninguna otra gestión posterior.

Tampoco sabemos qué aplicación tuvo. Al menos se aplicaron, al parecer, los decretos sobre gastos del proceso. También fue publicado en México el Catecismo.

No tuvo mejor suerte el texto conciliar limense. El Arzobispo de Lima remitió al Consejo de Indias en 1774 los dos ejemplares pedidos, uno en latín y otro en castellano. El Consejo lo sometió a dictamen de una Junta compuesta de varios párrocos de Madrid, de Santa María, San Andrés, Santa Cruz y San Nicolás y el capellán de San Isidro. Pro‑pusieron algunas correcciones y adiciones. Hubo también un dictamen del Fiscal. Sin embargo, el Consejo no elevó su Consulta al Rey hasta 1795. De acuerdo con los dictámenes de la Junta y del Fiscal, se pidió la aprobación, con algunas enmiendas poco significativas. Hubo algu‑nos votos particulares. El Conde de Tepa y el Marqués de Bajamar ob‑servaron que en los preámbulos había algunas palabras ofensivas para los curas párrocos, pero el Consejo no juzgó oportuna la enmienda, por no oponerse al Dogma ni a las Regalías. También insistían ambos Consejeros en que en los cánones referentes a diezmos se suprimiese una cláusula por invocar el Derecho divino y ser contraria a la Regalía, García Pizarro, Mangino y el Conde de Pozos Dulces también hicieron observaciones acerca de las iluminaciones y los toros ilumina‑dos, tema que entendían correspondía a la potestad real.

De la postura favorable a la aprobación y publicación del texto con‑ciliar hay otra prueba en la Real Cédula de 4 de octubre de 1790, dirigida al Arzobispo de Lima, por la que se le pedían veinte copias del original y que nombrara apoderado en Madrid para cuidar de la impresión.

Sin embargo, no se hizo nada. No parece que llegara a ser aprobado por el Rey ni que se planteara su confirmación por el Romano Pontífice. En 1815, sólo se encontraba en el Consejo la redacción latina y se pedía la versión castellana al Arzobispo de Lima. La remitió al año siguiente. Pero por esas fechas las cosas se habían complicado con la guerra de Independencia y no se pasó adelante.


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Se publicó el Catecismo de 1583, al que se añadió en el cuarto mandamiento la obligación de acatar a los Reyes y magistrados.

De los otros dos Concilios –los de Charcas y Manila– no se conoce hasta ahora la menor gestión para su aprobación por el Rey o el Papa, aunque es tema que requiere especial investigación.

No se volvió a convocar ningún otro Concilio Provincial hasta la Independencia de América.

VI. CONCLUSIONES

1a. El Tomo Regio, o sea, la Real Cédula de 21 de agosto de 1769, convocando concilios provinciales en América y Filipinas aduce como motivo principal al exterminio de las doctrinas relajadas y nuevas sus‑tituyendo las antiguas y sanas, conformes a las fuentes puras de la re‑ligión, y el restablecimiento de la exactitud de la disciplina eclesiástica y el fervor de la predicación a los que están en él.

Algunos historiadores jesuitas –el P. Mariano Cuevas y el P. Rubén Vargas Ugarte–, piensan que el objeto principal era arrancarle al Pon‑tífice la extinción de la Compañía. Esta opinión no parece exacta, porque, aunque es cierto que un propósito fundamental es la pro‑hibición de la enseñanza de autores jesuitas, la propuesta de extinción solamente tuvo lugar en el IV Concilio de México y un poco al margen de él y surgió cuando ya estaba avanzado.

La idea de convocar concilios e incluso la expresión «Tomo Regio» se debe al Fiscal Rodríguez de Campomanes, que la toma del período visigótico. Da la impresión de que fue una medida tomada con precipi‑tación, pues las denuncias de abusos que le alegan son muy limitadas y no parece que justificaban una convocatoria tan general.

Lo más significativo de la convocatoria de 1769 es el fijar las materias que deberían tratarse. Entre ellas, destaca la aludida prohibición de enseñar


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en las cátedras los autores de la Compañía proscritos, el procurar poner límites en las fundaciones de capellanías y que no se permita perpetuar los bienes de patrimonio, la división de las parroquias y el procurar que el clero que cuenta con rentas no reciba sino las de la Real Hacienda.

2a. Respondiendo a la convocatoria, se celebran cuatro concilios provinciales en América, y uno en Filipinas: IV de México, VI de Lima, II de Charcas, I de Santa Fe y I de Manila. De ellos, el de San‑ta Fe no llegó a terminarse. El desarrollo fue normal en tres de ellos, e incluso se celebraron en breve tiempo –un año o dos–. En cambio, el de Charcas se alargó varios años, sobre todo por el problema de la división de las parroquias y en el de Santa Fe faltó el quórum para continuarlo.

3a. Se conservan los textos conciliares completos, salvo el de Santa Fe. Se da a conocer en 1987 el de Charcas, con la investigación sobre los Con-cilios Provinciales Americanos, en el período de Carlos III, que se conserva manuscrito en la Biblioteca de la Real Academia de la Historia de Madrid.

4a. Inexplicablemente, ninguno de los textos conciliares celebrados en el reinado de Carlos III en América y Filipinas fue, al parecer, apro‑bado ni siquiera por la Corona Real. El de México fue revisado en el Consejo de Indias y fue objeto de un extenso dictamen del Fiscal Piña y Mazo. Por Consejo del Agente en Roma, Azara, se desistió de enviarlo a la aprobación del Sumo Pontífice. Pero el texto, que fue objeto de algunas enmiendas, quedó archivado sin ser objeto de aprobación a pesar de los esfuerzos del Cardenal Lorenzana.

Algo parecido ocurrió con el VI Limense, también revisado y corregi‑do por el Consejo, pero no aprobado a pesar de que era favorable la posición del Consejo.

El de Manila ni siquiera parece que se envió al Consejo y el manuscrito que ha servido para la edición se conserva en Filipinas.

Finalmente, el de Charcas, según Vargas Ugarte, quedó también archivado y sin aprobación.


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5a. Realizado un cotejo minucioso de los textos conciliares –los de México, Lima y Charcas– con los celebrados anteriormente, se han podido resumir las novedades que ofrecen los del siglo xVIII. No parecen importantes, aunque destacan la regulación del proceso Canónico, las normas sobre los indios, la instauración de la vida común tanto para los regulares como las monjas, a fin de evitar la relajación, en el Concilio IV Mexicano; en el Limense se instaura la permisión a indios y a mestizos de ascender a las órdenes religiosas y la regulación en materia de Seminarios, sobre 29 puntos establecidos en el Concilio; en el de Charcas se regla el oficio de los Visitadores en un apartado exclusivo llamado «Instrucción para los visitadores hecha en el Concilio Provincial».

Se incorporó la legislación borbónica. Los puntos señalados por el Tomo Regio se incorporaron en parte a los textos conciliares (algunos como la división de las parroquias o el pago del sínodo a los curas quedaron pendientes).

En general, se siguió fielmente los textos del III Concilio Mexi-cano y III Limense, obras de calidad y muy estudiados por los padres conciliares.

6a. Un aspecto importante a considerar es el carácter regalista de estos concilios. Se han revisado los textos conciliares para resaltar lo que puedan acusar en este punto. Se insiste en el ataque a las doctrinas laxas y en el amor y respeto a la autoridad del Soberano, pero no parece que los padres conciliares, a pesar de las presiones de los Vicepatro‑nos, como la del Virrey Amat, asistente al VI Limense, que desterró al franciscano Juan de Miramón, se dejaran arrastrar por un acusado regalismo. Incluso en el de Lima se negaron a recoger en los textos con‑ciliares del libro III lo que se proponía en el Tomo Regio y la prohibición de usar textos de moral de los jesuitas, limitándose a indicar que los obispos velarán para que se renueven las cosas de conformidad con las doctrinas que juzgaren más verdaderas y bien fundadas.



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LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1812 Y LOS ASUNTOS ECLESIÁSTICOS

EN LA NUEVA ESPAÑA

Manuel Ferrer Muñoz

Sumario: I. Introducción; II. Extinción del Tribunal del Santo Oficio; III. La reforma eclesiástica y las relaciones Estado-clero; IV. El clero novohispano y la insurgencia. El papel de la jerarquía.

1. INTRODUCCIÓN

Uno de los legados más conflictivos de la obra de las Cortes de Cádiz fue el debate abierto y nunca cierra de satisfactoriamente sobre la posibilidad de una conciliación entre los intereses de la Iglesia y las aspiraciones del nuevo Estado liberal 1.

Las Cortes que, al iniciar sus trabajos, habían jurado fidelidad a la Santa Religión, Católica, Apostólica y Romana, que hicieron pre‑ceder el texto constitucional de una solemne invocación a Dios como Supremo Legislador, que respetaron el fuero eclesiástico 2, y que proclamaron la confesionalidad de la Nación española, no acertaron en último extremo a sortear el obstáculo religioso.

1 Sánchez Agesta considera que el conflicto religioso fue la más grave y negativa herencia que dejaron las Cortes a las generaciones posteriores. Cfr. Sánchez Agesta, Luis, Historia del constitucionalismo español. Madrid, Talleres de Prensa Española, s/a, pp.105‑113.

2 Como explicación de lo que representaba el fuero eclesiástico recogemos unas palabras de José María Luis Mora, tomadas de las Referencias al clero durante el régimen colonial que se con‑tienen en México y sus revoluciones:

«Por la inmunidad eclesiástica había tribunales del clero, conocidos con el nombre de provisora‑tos, para conocer de las causas civiles y criminales de las personas de su fuero (...).

»No es posible imaginar cosa más imperfecta que la planta de procedimiento y derechos bajo los cuales se establecieron y obraron los tribunales eclesiásticos conocidos bajo la denominación de provisoratos. En ellos hay un juez que se llama provisor, un fiscal que se denomina promotor, una apelación difícil por ser para ante otra diócesis, unos derechos subidísimos, sin sujeción a arancel ninguno y unas fórmulas fastidiosas e interminables que no es fácil asegurar si para sufrirlas el mismo Job tendría bastante paciencia». Mora, José María Luis, Méjico y sus revoluciones. París, Librería de Rosa, 1836, Vol. I, pp.264‑265.


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Los primeros encontronazos se produjeron a raíz de la libertad de imprenta, a pesar de las disposiciones constitucionales que limitaban el ámbito de esta libertad a las publicaciones de carácter político. En la práctica, la jurisprudencia sentada por las Cortes interpretó de modo muy abierto el ejercicio de aquel derecho, por lo que el tono y el contenido de numerosos escritos divulgados al amparo de la libertad de imprenta hirieron los sentimientos religiosos de muchos españoles y originaron las primeras protestas de los obispos 3.

Ciertamente la «paz religiosa» que se quería consagrar con el artículo 12 de la Constitución, que establecía la religión católica como religión de la nación por ser la «única verdadera», fue fruto de transacciones por parte de los elementos más decididamente liberales que, como Argüelles, no ocultaron su desacuerdo íntimo y prefirieron «dejar al tiempo, al progreso de las luces, a la ilustrada controversia de los escritores, a las reformas sucesivas y graduales de las Cortes venideras» la superación del espíritu intolerante de amplios sectores del clero que había prevalecido en la redacción de aquel artículo 4.

Parecidas son las razones que adujo el Conde de Toreno, otro de los más caracterizados diputados liberales:

«Pensaron, sin embargo, varios diputados afectos a la tolerancia en oponerse al artículo, o por lo menos en procurar modificarle, más pesadas todas las razones les pareció por entonces prudente no urgar [sic] el asunto, pues necesario es conllevar a veces ciertas preocupaciones para destruir otras que allanen el camino y conduzcan al aniquilamiento de las más arraigadas» 5.

3 Cfr. Sánchez Agesta, Luis, «La revolución de las instituciones», en Historia General de España y América, Madrid, Rialp, 1981, Vol. xII, pp.306‑333; y, más concretamente, p.330. En Historia del constitucionalismo español, el profesor Sánchez Agesta expresa la opinión de que los choques con la Iglesia no procedían del texto constitucional, sino de un «ambiente impreciso, a consecuencia de la libertad de imprenta» (p.106).

4 Cit. en Fernández Almagro, Melchor, Orígenes del régimen constitucional en España, Barcelona, Labor, 1976, p.84.

5 Toreno, Conde de., Historia del levantamiento, guerra y revolución de España, Madrid, M. Rivadeneyra, 1872, Libro 18, p.385.

MANUEL FERRER MUÑOZ

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II. EXTINCIÓN DEL TRIBUNAL DEL SANTO OFICIO

Pero donde de verdad se planteó la batalla y donde más mani‑fiestamente salieron a relucir las pasiones fue en el debate sobre la supresión del Tribunal de Inquisición, por más que como ha subraya de Sánchez Agesta:

«(...) este histórico Tribunal era una mera sombra que había perdido todo su vigor a lo largo del siglo xVIII y que su acción estaba paralizada por el afrancesamiento del inquisidor general, Arce, que incluso había utilizado el Santo Oficio como instrumento de represión del alzamiento popular contra los franceses» 6.

Las discusiones acerca de la intolerancia y el fanatismo religio‑sos, que supuestamente habían frenado durante siglos la libertad de pensamiento, traspasaron el ámbito estrictamente jurídico y atrajeron la atención hacia el hecho de que una institución amparada por la Iglesia Católica se hubiera comportado como obstáculo al progreso y causante de la decadencia española. En último término, la preeminen‑cia del clero y del poder eclesiástico aparecía como responsable más directo de la ruina de la nación.

Los debates de Cortes sobre el Santo Oficio suscitaron un interés extraordinario también en Nueva España y se registraron apasionadas tomas de postura de uno u otro signo, que incluso se valieron de reimpre‑siones de escritos publicados en la Península. No deja de ser notable el argumento empleado con relativa frecuencia por los partidarios de la subsistencia del tribunal, que se consideraban a sí mismos como «verdaderos españoles», formulados en las «saludables máximas de

6 Cfr. Sánchez Agesta, Luis, Historia del constitucionalismo español, p.107. Hamnett insiste en la importancia grande que se debe conceder a los debates sobre la supresión del Santo Oficio, que significaron el final del entendimiento en las Cortes entre clérigos tradicionalistas y clérigos liberales, que había permitido sortear grandes escollos en la redacción del texto constitucional y, de otra parte, llevaron a cuestionar la naturaleza y el futuro del catolicismo en España (cfr. Hamnett, Brian R., La política española en una época revolucionaria, 1790-1820. México, Fondo de Cultura Económica, 1985, pp.165‑169).

LA CONSTITUCIóN ESPAÑOLA Y LOS ASUNTOS ECLESIÁSTICOS EN LA NUEVA ESPAÑA

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sus antepasados», en contraposición a los publicistas contrarios que, por consiguiente, quedarían excluidos del genuino patriotismo 7.

La extinción de la Inquisición decidida por decreto de las Cortes de febrero de 1813, se publicó en México el 8 de junio. Sin embargo, según Alamán, antes de que se recibiera orden alguna en este sen‑tido, apenas fue jurada la Constitución en la capital del virreinato, el 31‑V‑1812, había dejado de funcionar 8.

La supresión del Santo Oficio vino acompañada de instrucciones pastorales redactadas por los ordinarios de las diócesis para explicar a sus fieles las consecuencias del decreto de las Cortes y adoptar las medidas pertinentes. El arzobispo electo de México, Antonio Bergosa y Jordán, no quiso ser una excepción, y el 10 de junio analizaba por escrito el significado de la supresión del Tribunal de la Inquisición desde la perspectiva de que «todos los establecimientos humanos aunque sean religiosos, y dentro de la misma Iglesia, están sujetos a decadencia y variaciones, y aun a su total extinción, porque las necesidades y circunstancias de los tiempos, sus causas y fines que los motivaron pueden cesar ó mudarse». No obstante la desaparición de algunas de esas instituciones eclesiásticas –proseguía el prelado–, la religión de Cristo permanecería inmutable, su doctrina se manten‑dría «como se conservó desde el tiempo de los Apóstoles», sin que existiera motivo alguno para temer que pudiera verse amenazada por la Constitución Política de la Monarquía que reconocía a la Iglesia Católica como única verdadera y la protegía con leyes sabias y justas.

7 Cfr. «Manifestación de la provincia de Galicia, sobre las altercaciones acerca de la Inquisición», publicada en el periódico titulado El Sensato, cuarto trimestre del jueves 14 de mayo de 1812, No.37; y concluye el artículo de reflexiones con la siguiente en que significa el voto unánime de aquella parte de la nación española. Reimpresa en México: imprenta de Doña María Fernández Jáuregui. Año de 1812 (Fondo Lafragua de la Biblioteca Nacional, en adelante, LAF‑177).

8 Cfr. Alamán, Lucas, Historia de México. Desde los primeros movimientos que prepararon su Independencia en el año de 1808 hasta la época presente. 5 vols. México, Publicaciones Herrerías, S.A., 1938, Vol. V, pp.1415. Una visión de conjunto en Puga y Acal, Manuel, «Noticia histórica de la Abolición del Santo Oficio de la Inquisición», en Alba, Rafael de (ed.), La constitución de 1812 en la Nueva España, 2 vols., México, Tip. Guerrero Hnos., 1912‑1913, Vol.11, pp. 3‑25.

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Abolida la Inquisición, no por eso desaparecía el delito de here‑jía, perseguido tanto por los obispos por los jueces reales: «ambos tenemos tribunal y cárceles, y penas que imponer establecidas por las leyes y sagrados cánones contra los temerarios delincuentes en puntos de fe y de religión católica». En consecuencia, se exhortaba a la vigilancia «para denunciar quanto en punto de religión quebrante la ley fundamental de la monarquía Española» 9.

La realidad vino a demostrar la insuficiencia de esta vigilancia, pues proliferaron libelos «contra el trono y el altar, contra la religión y los sacerdotes, contra la caridad de los próximos, y contra la sana moral, y buenas costumbres». Después del real decreto del 21 de julio de 1814, que restablecía el Santo Tribunal de la Fe 10, rebrotó la confianza de los prelados en que todos aquellos abusos serían, por fin, eficazmente reprimidos. Hubo quien, como Bergosa y Jordán, alentado por esa disposición de Fernando VII, llegó a manifestar que sólo motivos de obediencia le habían movido a suscribir sus declara‑ciones del año anterior sobre la oportunidad de la extinción del Santo Oficio, «aunque no [las] hice sin la consolante previsión de haber de revocarlo [el edicto] algún día» 11.

No fue unánime la postura de los insurgentes ante la abolición del Santo Oficio. Mientras para unos venía a ser la confirmación del espíritu de impiedad que había inspirado la Constitución y que amen‑azaba con descristianizar España, era entendida por otros como un paso hacia la libertad y al término de tres siglos de oscurantismo. Este último era el parecer de Bustamante, hecho público en un artículo

9 «Carta pastoral de Antonio Bergosa y Jordán», México, 10‑VI‑1813, en CEHM, Fondos Virreinales, xII‑1.

10 El acta de restablecimiento de la Inquisición en México lleva fecha del 29 de diciembre. Al día siguiente quedó nuevamente instalado el tribunal, en casa del inquisidor fiscal, Manuel Flores. Éste era al único inquisidor que quedaba en México, pues los otros dos habían regresado a España cuando se suprimió el Santo Oficio. El 4 de enero de 1815 se promulgaba un bando, firmado por el virrey Calleja que hacía pública la noticia de la reimplantación del Tribunal de la Fe: cfr. Alba, Rafael de (ed.), La constitución de 1812 en la Nueva España, Vol.II, pp.50‑54 y Castillo Negrete, Emilio del, México en el siglo XIX. 26 vols. México, Imprenta del editor a cargo de Antonio Rosas. 1875‑1892. Vol.VI, p.474.

11 Edicto de Antonio Bergosa y Jordán, México, 31‑x11‑1814 (LAF 716).

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que escribió para La Abispa de Chilpancingo. Relataba esta colabo‑ración periodística su visita a la biblioteca de la catedral de México, que le permitió constatar que «lo mejor de sus obras preciosas» había desaparecido por obra de la Inquisición, «que barrió hasta con los diarios de Cortes, y desapareció hasta la relación de La destrucción de las Indias [...] de nuestro Fr. Bartolomé de las Casas» 12.

Pero si nos atenemos a un testimonio anterior –un bando del comandante del ejército de Morelos en la provincia de Oaxaca, Rocha y Pardinas, que también firma Bustamante, como auditor de guerra interino e inspector general de caballería–, verificaremos la indefinición de criterios sobre el particular. El mismo Bustamante que denigraba al Santo Oficio en 1821 no tenía reparos en suscribir en 1813 las siguientes afirmaciones:

«(...) muchas y muy repetidas sospechas há tenido la nación para persuadirse de que el gobierno de Cádiz es un agente inmediato de Napoleón Bonaparte, que intenta sojuzgarnos y corromper la moral pura de nuestros padres; pero ninguna le ha convencido más de esta verdad elevandola á la clase de demos‑tración de fuerza irresistible, como la extinción del tribunal de Inquisición: este era el muro de bronce contra el que se estrellaban las olas impetuosas de la heregia; el antídoto saludable contra el veneno que se nos procuraba ministrar en copa de oro: la centinela que velaba sobre la casa del Dios de Israel, y el apoyo del trono que aseguraba á los ciudadanos la posesión de la fe de sus mayores» 13.

Esa indeterminación de posturas con respecto a la extinción del Tribunal de la Fe aparece referida en la representación de la audiencia de México a las Cortes de Cádiz de noviembre de 1813: «(...) pocos meses antes de extinguirse este tribunal clamaban contra él los

12 La Abispa de Chilpancingo, No.1. Escrita para perpetuar la memoria del Primer Congreso instalado allí el día 12 de septiembre de 1813, por el Señor Don José María Morelos. Impresa en México en la oficina de Don Mariano Ontiveros, Año de 1821: y en Puebla en la D. Pedro de la Rosa, impresor del Gobierno, a 16 de Febrero de 1822 (LAF 206).‑ Remitimos a la edición facsimilar publicada hace unos años: Periodismo insurgente. La Abispa de Chilpancingo (contiene un amplio estudio preliminar a cargo de Ernesto Lemoine Villicaña). México, PRI, 1976.

13 Correo Americano del Sur, 5‑VIII‑1813, No.xxVI (LAF 312).

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mismos rebeldes en sus impresos de Sultepec, mirándole como un baluarte del despotismo; pero ahora que fue extinguido era visto que mudarían de tono» 14.

III. LA REFORMA ECLESIÁSTICA Y LAS RELACIONES ESTADO-CLERO

Después de que se aprobara la Constitución fueron prodigándose iniciativas legislativas orientadas a recortar los tradicionales privi‑legios del clero, que acabaron concitando la hostilidad al régimen constitucional de muchos eclesiásticos. Tanto las Cortes que actuaron entre 1810 y 1814 como las que se sucedieron a partir de 1820 mul‑tiplicaron los decretos anticlericales: expulsión de jesuitas, desamor‑tización de los bienes del clero regular, limitaciones en el número de monasterios y de conventos, reducción del diezmo, supresión del fuero eclesiástico para determinados delitos... Todas estas medidas, que recibieron el apoyo de la mayoría de los diputados Americanos –deseosos de recabar la colaboración de los liberales para la causa independentista–, contribuyeron a alimentar la creciente enemiga del clero hacia el régimen y explican su posterior alianza con los parti‑darios de derrocar el sistema constitucional 15.

No obstante la radicalización operada en materias eclesiásti‑cas durante el trienio constitucional, sólo algunas reformas de las decididas entonces por las Cortes se ejecutaron en Nueva España. Así, la supresión de la Compañía de Jesús –que Fernando VII había restablecido en mayo de 1815– se llevó a efecto en México y Puebla en enero de 1821, y en Durango el mes siguiente; y los betlemitas,

14 Bustamante, Carlos María de, Cuadro Histórico de la Revolución Mexicana, 5 vols., México, Talleres Linotipográficos Soria, 1926, Vol.IV, carta 2a, pp.19‑96 y, en concreto, p.35.

15 Cfr. Bravo Ugarte, Historia de México, 3 vols., México, Ed. Jus, 1962, Vol.III‑1, pp.47‑48. Algunas referencias a los decretos de Cortes sobre materias eclesiásticas durante el trienio, en Gil Novales, Alberto, El trienio liberal, Madrid, Siglo Veintiuno de España Editores, 1980, pp.16, 29, 32 y 55.

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hipólitos y juaninos se vieron forzados a abandonar sus conventos de la capital del virreinato.

De los demás artículos de la ley sobre reforma de regulares sólo se cumplió la prohibición para admitir novicios y dar profesiones; y aun en este caso, la observación fue poco estricta, como se desprende de algunas denuncias sobre su incumplimiento en México y Puebla 16.

Ni siquiera se incomodó a los hospitalarios que operan fuera de México, temeroso el virrey de que se repitieran las acciones hostiles que se habían registrado en la capital 17.

Por eso puede parecer desmedida la afirmación de Bravo Ugarte, que sostiene a este propósito –quizá exagerando un tanto– que «la opinión de la Nueva España estaba tan decisivamente opuesta a las reformas que fue ésa una de las principales causas de la consumación de la Independencia» 18.

La expulsión del Nuncio, Mons. Gravina, en el verano de 1813, marcó quizás uno de los momentos más delicados de las relaciones Iglesia‑Estado durante el período que es objeto de nuestro estudio. Toreno atribuía esta medida a los contactos del Nuncio con varios obispos «exhortándoles a oponerse al manifiesto y decretos de las Cortes sobre la abolición del Santo Oficio». Después de un intercam‑bio de cartas entre los ministros de Gracia y Justicia y del Estado y el Nuncio, la Regencia acordó la salida del reino de Gravina 19.

16 Unos cuenteros, Va de cuento. Méjico: En la oficina de D. Alejandro Valdés. Año de 1820 (LAF 143).

17 Alamán, Lucas, Historia de México, Vol.V, p.25.18 Cfr. Bravo Ugarte, Historia de México, Vol.III‑1, p.48. Ya en el primer período de vigencia

de la Constitución tuvo lugar una expulsión de jesuitas: así, en la capital del virreinato hubieron de abandonar el colegio de San Ildefonso. Restaurado el régimen anterior, en mayo de 1816, les fue restituido con toda solemnidad ese centro docente. Cfr. Núñez y Domínguez. La virreina mexicana: Doña María Francisca de la Gándara de Calleja. México, Imprenta Universitaria, 1950, p.245.

19 Cfr. Toreno, Conde de., Historia del levantamiento. Libro 21, pp.453‑454; y Hamnett, Brian R., La política española en una época revolucionaria, p.168.

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Otra manifestación de las tensiones entre ambas potestades se produ‑jo poco después del regreso de Fernando VII de su destierro en suelo francés, al negarse a confirmar a Bergosa y Jordán como arzobispo de México, cargo para el que había sido designado por la Regencia. Las simpatías que este prelado mostrara en tiempos hacia algunos aspectos de la legislación de las Cortes –fue uno de los pocos obispos de Nueva España que se manifestó partidario de la libertad de imprenta– pudieron más en el receloso espíritu de Fernando que sus firmes actitudes anti‑independentistas –no sólo impuso penas canónicas a quienes secundaran la insurrección, sino que incluso llegó a organizar en Oaxaca, cuando gobernaba esta diócesis, un regimiento compuesto por eclesiásticos cuyo coronel era el propio obispo– y le obligaron a regresar a Oaxaca y ceder la dirección de la arquidiócesis a Pedro José de Fonte 20.

En Nueva España encontramos abundantes testimonios que avalan la ruptura operada entre amplios sectores del clero y del orden y la legislación constitucionales. Para ilustrarla, acudiremos en primer lugar a un informe elaborado por el regidor del ayuntamiento de México, Francisco Manuel Sánchez de Tagle 21, a principios de 1821. Los síndicos transmitieron ese escrito al virrey con unas observaciones

20 Cfr. Arrangoiz, Francisco de Paula. México desde 1808 hasta 1867, relación de los principales acontecimientos políticos que han tenido lugar desde la prisión del virrey Iturrigaray hasta la caída del segundo Imperio, 4 vols. Madrid, A Pérez Dubrull,1871‑1872, Vol.I, p.311; Mora, José María Luis, Méjico y sus revoluciones, vol.IV, pp. 553‑554; y Sosa, Francisco, El Episcopado mexicano. Biografía de los Ilmos. Señores Arzobispos de México, desde la Época Colonial hasta Nuestros Días, 2 vols. México, Ed. Jus, 1962, Vol.II, p.160. La consagración epis‑copal de Fonte se celebró el 29 de junio de 1816 y corrió a cargo del propio Bergosa.

21 Años antes –en 1813–, Francisco Manuel Sánchez de Tagle, en unión con Antonio de Cristo y Conde, miembro como él de la sociedad de los Guadalupes, había tratado de obtener ventajas para la causa de la independencia explotando la rivalidad existente entre el virrey Venegas y el brigadier Calleja; e incluso tanteó la posibilidad de atraer a éste al bando insurgente valiéndose de las relaciones de amistad que sostenían. Tanto Tagle como Cristo corrieron un serio peligro a causa de esas exploraciones, pues en las mismas fechas recibió Calleja el nombramiento da virrey. «Tagle y Cristo –refiere Zerecero en sus Memorias–, que nada sabían, pasaron a verlo al día siguiente, hablándole, como tenían de costumbre, con entusiasmo sobre sus combinaciones. Calleja los escuchó con aparente afabilidad; y cuando hubieron acabado, les dijo: “Porque son ustedes, mis amigos no los mando fusilar. ¿No saben ustedes, con quién están hablando? Hablan con el virrey de Nueva España. Anoche he recibido mis despachos”» Zerecero, Anastasio, Memorias para la historia de las revo-luciones en México, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1975, p. 190).

Alcanzada la independencia de la mano de Agustín de Iturbide, Sánchez de Tagle fue designado miembro de la Junta Soberana encargada por la Regencia de ejercer el poder legislativo en tanto que no se reunía el Congreso constituyente.

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en las que aludían a lo generalizado de la disidencia entre el clero: «es bien conocido el desagrado que han manifestado, y manifiestan, muchos eclesiásticos seculares y regulares cuando se trata o habla de las instituciones y de los puntos de reforma respecto del fuero» 22.

En fechas próximas al informe de Tagle, ya después de la pro‑clamación del Plan de Iguala, se distribuía en México y en Puebla un impreso titulado Asunto muy necesario a la felicidad de la Iglesia. Se contenían en él enérgicas protestas por las disposiciones anticlericales del gobierno constitucional español y se expresaba la más profunda satisfacción por el pronto regreso de los jesuitas. Las menciones a los gobernantes españoles del trienio no eran precisamente lisonjeras:

«Una chusma de filósofos se abroga el gobierno supremo, y só pretexto de reformar la viciada legislación se empeña en corromper las costumbres con una libertad mal entendida: en hacer odioso el nombre de Rey, vil y despre-ciable el de Frayle, Sacerdote, Obispo y Papa. Manifiesta sobre todo el odio más implacable a una porción escogida y preciosa del rebaño del Señor y esta es la primera presa de su rabia infernal» 23.

El temor de que el estado eclesiástico desarrollara una campaña hostil a la reimplantación del régimen constitucional ya había dado origen a una real orden, expedida por los ministerios de Estado y del Despacho universal de Gracia y Justicia en abril de 1820, por la que se encargaba a los prelados seculares y regulares que:

«(...) cuiden de que sus respectivos súbditos cooperen á la consolidación del sistema é instituciones constitucionales, y se abstengan de toda discusión política en la cátedra de la verdad y demás partes destinadas al ejercicio de su alto ministerio» 24.

22 Cfr. Anna, Timothy E., La caída del gobierno español en la ciudad de México, México, Fondo de Cultura Económica, 1981, p. 220.

23 Asunto muy necesario a la felicidad de la Iglesia. Impreso en Puebla en la oficina del Gobierno, y por su original en México en la imprenta Americana de D. José María Betancourt, calle de S. José el Real No.2. S.A. (LAF 254).

24 Carta del General de la Merced. Por justas consideraciones al estado eclesiástico ha pare-cido bien a un religioso de esta provincia de la Merced de México hacer que se reimprima la siguiente Carta que ha recibido en este último marítimo. Reimpresa en Méjico: Oficina de D. Juan Bautista de Arizpe. Año de 1820 (LAF 142).

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El P. Cirilo Alameda, general de San Francisco, que en abril de 1820 había suscrito una carta pastoral a los religiosos de su orden en los términos recomendados por el gobierno, se dirigió al rey cinco meses después para exponer las grandes dificultades que el proyecto de ley sobre reforma de regulares planteaba a los frailes menores: la sujeción de sus súbditos a los ordinarios diocesanos y la desarticulación con‑siguiente del gobierno de la orden entrañaba «alteraciones contrarias a la regla de su fundador», que conducirían al «trastorno absoluto del instituto» sin reportar ninguna utilidad a la nación 25. Su representación cayó en saco roto, y el proyecto de reforma siguió su curso.

La incertidumbre de los tiempos que corrían para el virreinato empeoró las condiciones de vida del bajo clero 26. Muchos, aterroriza‑dos por los desmanes de la guerra y atraídos por la mayor comodidad y menores riesgos de la capital, fijaron su residencia en México, con el consiguiente descuido de sus obligaciones pastorales y perjuicio para los pueblos. Lo generalizado de esos abusos, que amenazaban a la buena administración de la arquidiócesis, decidió a su titular a adoptar estrictas medidas para limitar la concesión de licencias ministeriales en la ciudad de México, «a fin de evitar en lo sucesivo semejante desorden» 27.

Ese miedo había afectado con anterioridad a la comunidad de car‑melitas de San Ángel, cuyo provincial escribió al virrey en octubre

25 Cfr. Carta Pastoral del Exmo. y Rmo. Padre General de San Francisco, dirigida á todos sus Religiosos de los dominios de las Españas. México: en la oficina de D. Alejandro Valdés. Año de 1820 (LAF 143), y Cfr. Alameda, Cirilo, Representación que el general de San Francisco ha hecho á las Córtes acerca del proyecto de ley sobre reforma de regulares, en la parte que comprende á la órden seráfica. Méjico: reimpresa en la oficina de D. Alejandro Valdés. Año de 1821 (LAF 210).

26 La carencia de los imprescindibles ingresos, palpable durante toda la década que estudiamos, se agudiza más –si cabe– a su término: a la penuria derivada de las destrucciones que acarreó la guerra se añadieron las trabas de la legislación fuertemente anticlerical del trienio constitucional. Un testimonio de las estrecheces en que se desenvolvía el clero secular novohispano lo propor‑ciona la Representación dirigida al Exmo. Señor Arzobispo de Méjico. México: Imprenta de D. Mariano Ontiveros. Año de 1820 (LAF 142).

27 «De Antonio Bergosa y Jordán a los sacerdotes de su jurisdicción». México, 24‑Ix‑1813, en CEHM, Fondos Virreinales, xII.1; cfr. Hernández y Dávalos, Juan, Colección de Documentos para la Historia de la Guerra de Independencia de México: 1808-1821, 6 vols., México, José María Sandoval Impresor, 1877‑1882, Vol. II, doc.272, pp. 906‑908.

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de 1810 para informarle de que la aproximación de los insurgentes aconsejaba su inmediato traslado a la capital. Fundaba el temor a posibles acciones de represalia en dos motivos principales: «(...) ya por la fama que tenemos de ricos; y ya por que quasi todos somos Europeos» 28.

La supresión del fuero eclesiástico acordada por Venegas 29, con‑traria al mandato constitucional –aún no vigente en Nueva España– no contribuía precisamente a garantizar la seguridad de las personas físicas del clero, y coadyuvaba en ese «movimiento migratorio» que tanto incomodaba al arzobispo de México.

Ya durante el verano anterior, a raíz de un fallido atentado contra su persona, había considerado el virrey la posibilidad de procesar a los eclesiásticos implicados en delitos de sedición. Varios religiosos agustinos fueron detenidos en México por haber participado en aque‑lla conspiración, descubierta en última instancia gracias a un delator. Venegas se inclinaba por la imposición de la pena capital, pero temía ofender la inmunidad de la Iglesia; por ello, y para salir de la perple‑jidad, decidió consultar al obispo de Puebla, cuyo criterio apreciaba de modo muy particular:

«(...) ruego y encargo a Vuestra Excelencia Ilustrísima, en cuya notoria sabiduría debo encontrar el camino del acierto en materia tan delicada, se

28 Hernández y Dávalos, Juan, Colección de Documentos, Vol.II, doc.109, p.194. Existen abun‑dantes testimonios que documentan el apoyo de esta orden religiosa a la causa realista. Esa persuasión aconsejó al Congreso mexicano poco después de la prisión de Morelos a decretar la expulsión de la comunidad carmelita de Tehuacán, por considerarla enemiga de la independencia (cfr. Castillo Negrete, Emilio del, México en el siglo XIX, Vol.VII, p.404).

29 Un bando del virrey Venegas, fechado el 25 de junio de 1812, exteriorizaba la preocupación del gobierno por las actividades de los dirigentes de la sublevación, particularmente por las de los «eclesiásticos que la inflaman y fomentan, ó toman partido en ella»; tipificaba como reos de la jurisdicción militar a quienes hubiesen combatido a las tropas realistas; e imponía la pena de muerte a los jefes y oficiales de la insurgencia y a todos los miembros del clero del estado secular o regular que tomasen parte en la revolución; «los eclesiásticos que fueren aprehendidos con las armas en la mano haciendo uso de ellas contra las del Rey, ó agavillando gentes par sostener la rebelión y trastornar la constitución del estado, serán juzgados y executados del mismo modo, y por el mismo órden que los legos, sin necesidad de precedente degradación» (CEHM, Fondos Virreinales, xII‑1).

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sirva designarme la norma que debe seguirse en el explicado caso, de modo que satisfaciendo la vindicta pública con la brevedad que exigen las circunstan-cias, no sufra la menor ofensa la inmunidad eclesiástica» 30.

Podemos deducir en el sentido de la respuesta de González del Campillo, que no hemos podido consultar, a partir de una iniciativa de mediación con los jefes rebeldes que el prelado puso en marcha un mes después del recibo de la carta del virrey. No cabe duda de que este proyecto, de que trataremos más adelante, fue la contrapropuesta del obispo de Puebla. No parece, sin embargo, que se preocupara en exceso por el privilegio de fuero, porque antes de que transcurriera un año desde la petición de consejo de Venegas, había sido promulgado el bando por el que se anulaba el fuero eclesiástico.

Las primeras violaciones graves del fuero eclesiástico se remonta‑ban a febrero de 1811, cuando Venegas transmitió órdenes a Calleja para que procediera con todo rigor y fusilara a los rebeldes que cayeran prisioneros, «principalmente si fueren clérigos ó frailes, por lo más escandaloso que es en esta clase de gentes aquella especie de delitos» 31.

En septiembre de ese año el cabildo de la catedral metropoli‑tana de México, Gobernador Sede Vacante, elaboró una pastoral que –indirectamente– preparaba el terreno para la abrogación del fuero. Al reconocer la participación de clérigos de la arquidiócesis en la insurrección –que rectificaba en parte otra declaración anterior del propio cabildo, fechada el 28 de marzo a la que nos referimos más adelante– exponía la responsabilidad penal en que éstos incurrían ante la jurisdicción eclesiástica; y aducía la práctica de la Iglesia que, en el caso de delitos de particular gravedad, franqueaba «el ejercicio

30 Torre Villar, Ernesto de la; González Navarro, Moisés y Ross, Stanley, Historia documental de México. México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Históricas, 1964, Vol.II, pp.70‑71. La causa seguida contra los seis agustinos implicados en el complot aparece expuesta en Castillo Negrete, Emilio del, México en el siglo XX, Vol.IV, pp.131‑132.

31 Cfr. Hernández y Dávalos, Juan, Colección de Documentos, Vol.II, doc. 211, p.408; y Bustamante, Carlos María de, Cuadro Histórico, Vol. II, carta 5a, pp.107‑109.

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de las facultades legítimas seculares», por lo que «el castigo de tales reos, y la vindicación pública de tales crímenes enormes se reserv[a] á los jueces seculares» previa degradación y entrega de los reos por la jerarquía eclesiástica al brazo secular 32. Aunque la letra de la carta pastoral no iba en contra del fuero eclesiástico, una interpretación forzada de su «espíritu» podía invocarlo como precedente del paso que habría de darse al año siguiente.

Tras el bando abrogatorio del fuero –junio de 1812– siguió una viva polémica entre los sostenedores del criterio del virrey y quienes conceptuaban el bando como atentatorio a la dignidad de los cléri‑gos. Unas manifestaciones en favor del bando, contenidas en El Verdadero Ilustrador Americano, suscitaron la respuesta de José María Cos, que arremetió contra:

«(...) el escandalosísimo sacrílego y execrable bando de 25 de junio, en que escudado el infernal Venegas con el voto de catorce individuos de su diabólico acuerdo, casi todos gachupines, congregados á decidir en causa propia, y muy prevenidos a complacer el tirano, comete el inaudito atentado de despojar á los eclesiásticos de su inmunidad sagrada, autorizándose á cualquiera (como dice el venerable clero secular y regular de México en su representación dirigida a aquel cabildo) no solo para prenderlos y juzgar-los, sino lo que es mas, para quitarles arbitrariamente la vida con asombro y escándalo del universo» 33.

El escrito de Cos contenía además graves acusaciones: no sólo había que lamentar los atropellos cometidos por la tropa y consenti‑dos por sus comandantes, sino que los abusos llegaban al extremo de haberse alejado varios clérigos de sus curatos, en pueblos ocupados por las tropas del virrey, «con el maligno objeto de dejar los rebaños de Jesucristo privados de sus pastores, del uso de los sacramentos, y de todos los auxilios de religión y de piedad que la iglesia propor‑ciona á sus hijos en todos tiempos» 34.

32 Cfr. Hernández y Dávalos, Juan, Colección de Documentos, Vol.III, doc. 76, pp.358‑367.33 Cos, José María, «Respuesta que el Dr. D. José María Cos da al Verdadero Ilustrador de México»,

en Documentos importantes para la Historia del Imperio de México, no.3. En la Imprenta de la nación. Y por su original en México, en la Imprenta Imperial de D. Alejandro Valdés (LAF 238).

34 Ibídem.

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A favor del acuerdo de Venegas se pronunció Francisco Estrada, autor de un folleto en el que se sostenía la peregrina tesis de que «nada contiene contra el Fuero de los eclesiásticos». La razón esgrimida para justificar tan sorprendente afirmación era que el bando estaba «concebido únicamente contra aquellos que no debiendo, por su estado, profesar el estruendo de las armas, sino la paz de la Religión, anticipadamente estaban degradados por su propio delito» 35.

No tardó en registrarse la entrada de Carlos María Bustamante en el debate. Se ocupó del tema en su tercer Juguetillo, publicado el 18 de octubre al amparo de la libertad de prensa. Contradecía el juicio de Estrada, según el cual, «ipso facto de incurrir el clérigo en el delito debe sufrir la pena de él, sin que preceda sentencia declaratoria de juez», y para demostrar la débil base jurídica de esta argumentación, formulaba el siguiente interrogante a propósito de los sacerdotes sor‑prendidos entre los insurgentes: «¿el hecho de encontrarlo entre tal gente bastara para matarlo, para nivelarlo con los cabecillas reputados enemigos públicos, proscriptos y destinados a la muerte que quiera darles el que pueda impunemente?».

Para evitar acusaciones de colaboracionismo con los rebeldes preci‑saba Bustamante que, aunque sus críticas no pretendían la inmunidad de quienes hubieran delinquido, «nosotros como ciudadanos tenemos derecho para reclamar la observancia de las leyes (artículo 373 de la Constitución); e invocaba una tradición de quince siglos de respeto a los sacerdotes en la legislación, así como la moderación de las Cortes de Cádiz, reflejaba en el artículo 249 del código constitucional («los eclesiásticos continuarán gozando del fuero de su estado») 36.

No podía faltar una amplia referencia a esta cuestión en el número de El Pensador Mexicano que Fernández de Lizardi dedicó al virrey Venegas con motivo de su onomástico. Explícitamente le animaba a

35 Estrada, Francisco, Carta Imparcial sobre el futuro del clero. México: en la oficina de Doña María Fernández de Jáuregui. Año de 1812 (LAF 179).

36 Las citas del Jugetillo se han tomado de la edición facsimilar elaborada por el Centro de Estudios de Historia de México, Condumex, 1987.

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revocar el bando del 25 de junio, «la piedra de escándalo en nuestros días» por la arbitrariedad que introducía en la formación de las causas contra clérigos por los mandos militares. Básicamente coincidía en las mismas razones aducidas por Bustamante: «castíguense en buena hora los eclesiásticos delincuentes: pero castíguense en regla. Esto es, según sus leyes ó cánones: no tenga arbitrariedad cualquier coman‑dante lego, para juzgarlos, no ensucien sacrílegamente las armas del Rey católico en la sangre que pertenece a la herencia del Señor» 37.

A pesar de esa unánime reacción de quienes más o menos sim‑patizaban con la causa insurgente, el mismo desarrollo de las opera‑ciones militares obligó a los rebeldes a contradecirse y a adoptar análogas medidas contra los clérigos que hubiesen colaborado con los realistas. Así lo percibía Ignacio López Rayón después de la toma de Oaxaca, y así justificaba las disposiciones que a este propósito había adoptado:

«(...) los Americanos han detestado la violencia y precipitación con que el Gobierno de México ha tratado á los Eclesiásticos, pero tampoco puede per-mitir que sus delitos queden impunes y que estos sagrados ministros sirvan de espiones, á los inicuos mandarines, nuestros juicios serán públicos por que son juicios de verdad y no de impostura; pero no por eso serán menos terribles; si no presentamos los espectáculos sangrientos de los sacerdotes decapitados en el Patíbulo, no por eso nos faltarán penas con qué castigar la felonía de los malos» 38.

Por parte insurgente se registró un gesto simbólico en defensa de la inmunidad eclesiástica abrogada por el bando de Venegas: Matamoros, que se hallaba al mando de una partida insurgente, formó

37 También las referencias a El Pensador Mexicano provienen de la edición llevada a cabo por Condumex. Para una conducción sistemática de la producción literaria de Uzardi, cfr. Fernández de Uzardi, José Joaquín. El Pensador Mexicano. Obras, investigación, recopilación y edición de Jacobo Chencinsky y Luis María Schneider, estudio preliminar de J. Chencinsky, 6 vols. México, Universidad Nacional Autónoma de México, Centro de Estudios Literarios, 1963.

38 López Rayón, Ignacio, El Lic. Ignacio López Rayón, capitán general de los ejércitos de la América septentrional, ministro en las quatro causas, y vocal representante cerca de S.M. el supremo congreso nacional, 5‑III‑1819, Huajuapan, Imprenta Nacional del Sur, S.A. (LAF 312).

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un batallón bajo el nombre de San Pedro y adoptó como insignia una gran bandera negra con una cruz roja, las armas de la Iglesia y la leyenda «Morir por la inmunidad eclesiástica» 39.

IV. EL CLERO NOVEHISPANO Y LA INSURGENCIA. EL PAPEL DE LA JERARQUÍA

El encono de sectores significativos del estamento clerical hacia el nuevo régimen y la pérdida de la protección que tradicionalmente le había brindado el fuero eclesiástico venían a sumarse a la toma de partido de muchos sacerdotes en favor de la causa de los rebeldes. En la mente de muchos Americanos –y de la mayoría de los pastores que estaban en contacto directo con el pueblo– la revolución se justificaba como defensa de las creencias religiosas. Esa legitimación se susten‑taba en el hecho de que:

«(...) luchan también en defensa de la religión contra quienes la han pisoteado, falseándola y desfigurándola para ponerla al servicio de su ambición. La Revolución es la cruzada de los verdaderos católicos contra los corruptores de la fe, contra los falsos creyentes, es una Revolución “Santa”» 40.

Eran las mismas razones esgrimidas por Talamantes, quien –al enunciar las causas que podían legitimar la separación de una colonia de su metrópoli– incluía la derivada de una profunda alteración espiri‑tual en el pueblo de la metrópoli: América «podría independizarse de

39 Cfr. Bustamante, Carlos María de., Cuadro Histórico, Vol.II, carta 5a, pp.107‑109. Otros efectos del bando de Venegas aparecen expuestos en Villoro, Luis, El proceso ideológico de la revolución de independencia. México, Universidad Nacional Autónoma de México 1977, pp.120‑121.

40 López Cámara, Francisco, La génesis de la conciencia liberal en México. México, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, 1969, p.188. Sobre los móviles religiosos de la revuelta de Hidalgo y la vinculación de amplios sectores del clero a la causa independentista, cfr. Villoro, Luis, El proceso ideológico de la revolución de Independencia, pp.75 y 188‑193. Torre Villar, por su parte, ha mostrado la estrecha colaboración de curas en los proyectos insurgentes (cfr. Torre Villar, Ernesto de la., «La iglesia en México, de la Guerra de la Independencia a la Reforma. Notas para su estudio», en Estudios de Historia Moderna y Contemporánea de México. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Históricas, Vol.I, 1965, pp.9‑34, especialmente pp. 24‑25).

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España en cuanto advirtiera que ésta presentaba síntomas de haber alterado su religión o de haberla suplantado por otra distinta» 41:

«(...) dadas en España ciertas condiciones espirituales adversas a la religión tradicional, y que son de sobra conocidas, y no escapando el pueblo español a las comunes limitaciones de los hombres en cuestiones de fe, no es muy difícil que los metropolitanos se hallen muy próximos a la transformación de su vida religiosa (...). Y América, por supuesto, tendrá que hacer frente a tan lamentable situación resolviéndola del único modo posible: proclamando su independencia» 42.

La situación descrita en los párrafos anteriores, que venía de lejos y no obedecía a razones de tipo coyuntural, inquietaba profunda‑mente a las autoridades virreinales, temerosas de las consecuencias que pudiera acarrear la alineación de los clérigos en las filas de los independentistas. Por eso, apenas tomada posesión del virreinato, Calleja quiso asesorarse con el nuevo arzobispo de México, Antonio Bergosa, sobre cómo contrarrestar la adición a la insurgencia de una parte importante del clero de Querétaro. Bergosa confirmó el hecho de que muchos sacerdotes de esta población simpatizaban abierta‑mente con el bando insurgente, y le notificó que había confiado al P. Bringas, franciscano del convento de la Cruz de Querétaro, la instruc‑ción de un expediente al cura de Santiago, «medida que había adop‑tado por no tener plena confianza en ningún eclesiástico de aquélla corrompida ciudad» 43.

No era ésta la primera ocasión en que Bergosa intervenía en la contienda abierta entre realistas y partidarios de la independencia. Así se desprende de los decretos que ya antes, como obispo de Oaxaca, había publicado en contra de los insurrectos. Bástenos citar una exhortación dirigida a sus diocesanos el 26 de agosto de 1811, cuando la derrota de las fuerzas realistas en Chilapa presagiaba la inminente caída de Oaxaca en manos de los rebeldes: Bergosa prevenía ante el peligro de saqueo de la ciudad por las tropas de Morelos, un «traidor

41 López Cámara, Francisco, La génesis de la conciencia liberal, p.103.42 Ibídem, p.105.43 Sosa, Francisco, El Episcopado Mexicano, Vol. II, p.158.

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sacrílego» que dirigía «un ejército de bandoleros», invitaba a tomar las armas para combatir a los enemigos de España, e incitaba al clero para que instara a la vigilancia y excitara el patriotismo 44.

Éstas y otras disposiciones motivaron una airada carta de Morelos, fechada el 25 de noviembre de 1812, en la que le recriminaba por «fulminar censuras, y dispararlas como rayos, prevaliéndose de la cristiandad de los Pueblos». Más adelante se proseguía: «V.S.I. hasta aqui ha llenadome de dicterios, despreciando y ultrajando a cuantos me siguen, y prodigando libelos infamatorios para obscurecer nuestra justicia», y manifestaba sus deseos de conciliación: «sólo deseamos que prestándose a nuestros justos clamores V.S.I. el Venerable Sr. Dean y Cabildo, todos los párrocos y clero de su diócesis se conser‑ven en todo el reino en el goze e su inmunidad y beneficios» 45. Ni que decir tiene que la misiva no tuvo respuesta del obispo.

El clero de la arquidiócesis fue el más adicto a la causa realista y apenas si se registraron defecciones en sus filas. Así lo certificaba José Mariano Beristáin al virrey en octubre de 1810, en nombre de la Congregación de Eclesiásticos de San Pedro, presidida por él e inte‑grada por «la mayor parte de los sacerdotes naturales de esta capital y arzobispado» 46. Parecido es el testimonio del cabildo de la iglesia metropolitana de México, Gobernador Sede Vacante, después del fallecimiento de Lizana: «por beneficio de Dios no se ha oído en los desconcertados exercitos ó tumultuarias gavillas de los insurgentes el nombre de ningun Cura Parroco de ese dichoso Arzobispado» 47.

El respaldo de los arzobispos de México al bando español fue semejante al que dispensaron los obispos de otras diócesis, como Ruiz

44 Torre Villar, Ernesto de la; González Navarro, Moisés y Ross, Stanley. Historia documental de México, Vol. II, pp. 60‑62.

45 Morelos, José María, Carta del Serenísimo Señor Don José María Morelos, al Ilmo. Sr. D. Antonio Bergosa, Obispo de Oajaca. Campo sobre Oajaca con dirección a la capital, 25‑xI‑1812 (LAF 260).

46 Hernández y Dávalos, Juan, Colección de Documentos, Vol.II, doc. 58, p.124.47 Hernández y Dávalos. Colección de Documentos, Vol.II, doc. 272, pp.906‑908.

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de Cabañas (Guadalajara), González del Campillo (Puebla) y Abad y Queipo (Michoacán)48. Persuadidos todos ellos de que las armas no tendrían la última palabra y preocupados por la extensión creciente de la revuelta, que concebían como un movimiento cismático, «producto del error, del pecado, de la blasfemia, de la herejía» 49, trataron de fre‑narla por cuantos medios encontraron a su alcance. A tal fin, a la vista de los clérigos que habían abrazado el partido independentista, publi‑caron edictos y pastorales, anatematizando la rebelión e imponiendo penas canónicas a cuantos presbíteros militaban en la insurgencia 50.

A propósito de la adopción de los principios jansenistas por el P. Mier, uno de los principales ideólogos de la independencia, Brading ha expresado la opinión de que el desprecio del jansenismo por la jerarquía pudo calar en el fraile dominico como consecuencia de la persecución desatada en su contra por el obispo de México a raíz de su célebre sermón sobre la Virgen de Guadalupe, en el que impru‑dente y erróneamente se refería a la historia del milagro, y se vio posteriormente favorecida por su militancia antiespañola en un país donde los obispos denunciaban la rebelión contra la Corona como una herejía 51.

En septiembre de 1810, Abad y Queipo exoneró a los clérigos y laicos de su diócesis de Michoacán que se hubieran decantado por la insurrección, cuyas previsibles consecuencias comparaba a la anar‑quía instalada hacía poco en Santo Domingo, que había costado la vida a todos los blancos franceses y criollos; declaró incursos en la

48 El apartamiento de la jerarquía con respecto a la causa insurgente aparece tratado en Villoro, Luis, El proceso ideológico de la revolución de Independencia, pp.117‑123. Este mismo autor ha detectado algunos síntomas esporádicos en el alto clero que le hacen presagiar su posterior ruptura con la causa realista y cita como ejemplo las medidas del gobierno del virreinato adoptadas por Lizana durante el breve espacio de tiempo en el que desempeñó el mando de la Nueva España (Ibídem, p.188).

49 López Cámara, Francisco, La génesis de la conciencia liberal, p.189.50 El papel de la jerarquía en la guerra de la independencia aparece tratado en Torre Villar, Ernesto

de la, «La Iglesia en México», pp.18‑24.51 Cfr. Brading, David A., Los orígenes del nacionalismo mexicano, México, Ediciones Era, 1983, p.58.

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pena de excomunión a Hidalgo, Allende, Aldama y Abasolo, y prohibió que se les socorriese bajo idénticas amenazas de excomunión 52. Poco después, en una pastoral datada el 8 de octubre del mismo año califi‑caba a la revuelta «manifiesta y notoriamente herética» 53. Enseguida se produjo la reacción de Hidalgo, que rechazó la validez de las exco‑muniones e hizo pública una apasionada defensa de sus derechos y de los de sus conciudadanos 54.

Dos años después, en septiembre de 1812, volvió a ocuparse del movimiento insurreccional en un edicto dirigido a los eclesiásticos incursos en excomunión que deseasen regularizar su situación y regresar al seno de la Iglesia. Exponía Abad y Queipo su profundo pesar por el hecho de que hubieran sido precisamente los clérigos quienes más entusiásticamente abrazaran la causa independentista: «enemigos de Dios y de la patria [...] salieron, sí, de entre nosotros, de la clase más distinguida del cuerpo de los pastores del rebaño del Señor, ministros de su divina palabra y dispensadores de sus sagrados misterios». Y realizaba una generosa oferta de perdón:

«(...) protesto recibir a los eclesiásticos extraviados que vengan a mí arrepentidos, con tanta, dulzura y tanto agrado, como si jamás hubieran delinquido: echaré un velo sobre sus defectos y los pondré en olvido, como

52 Decía textualmente el decreto: «Declaro que el referido Miguel Hidalgo, cura de Dolores, y sus secuaces los tres citados capi‑

tanes, son perturbadores del orden público, seductores del pueblo, sacrílegos, perjuros, y que han incurrido en la excomunión mayor del Canon: Siquis suadente Diabolo, por haber atentado a la persona y libertad del sacristán de Dolores, del cura de Camacuero y de varios religiosos del convento del Carmen de Celaya, apasionándoles y manteniéndolos arrestados. Los declaro exco‑mulgados vitandos, prohibiendo, como prohíbo, el que ninguno les dé socorro, auxilio y favor, bajo la pena de excomunión mayor, ipso facto incurrenda, sirviendo de monición este edicto, en que desde ahora para entonces declaro incursos a los contraventores».

Pocas semanas después de la firma del decreto, el arzobispo de México refrendó la validez de las excomuniones dictadas por Abad y Queipo, y rectificó el parecer de quienes sostenían lo contrario argumentando que no dimanaba de autoridad legítima.

Pueden leerse el texto íntegro del decreto del obispo Michoacán y el escrito del arzobispo de México en Torre Villar, Ernesto de la; González Navarro, Moisés, y Ross, Stanley, Historia documental de México, Vol.II, pp.36‑40.

53 Cfr. Mier, Servando Teresa de, Cartas de un Americano, 1811-12, México, Partido Revolucionario Institucional, 1976, Carta Primera, Londres, 11‑xI‑1811, p.16.

54 Cfr. Torre Villar, Ernesto de la; González Navarro, Moisés, y Ross, Stanley, Historia documental de México, Vol.II, p.43.

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quiere la nación se ejecute con todos los demás insurgentes que se sometan a la autoridad y al imperio de la ley. Como sea sincero su arrepentimiento, los reintegraré en el uso de sus facultades y privilegios, y en la posesión y goce de sus beneficios, mediante el consentimiento del Excelentísimo señor Vicepatrono; y los promoveré según sus méritos y talentos» 55.

El hecho mismo de que ya para entonces hubiera concedido un indulto la autoridad virreinal y de que, consiguientemente, quedara en suspenso el bando por el que se suprimía el fuero eclesiástico, limitaba el ofrecimiento de Abad y Queipo a los efectos puramente canónicos 56. Por otro lado ofrecía la ventaja de que proporcionaba a los clérigos insurgentes la posibilidad de una plena integración en la vida eclesiástica y civil.

También González del Campillo adquirió conciencia temprana de la gravedad del movimiento de Hidalgo, como lo prueban sus pastorales de 30 de septiembre de 1810 y 20 de mayo de 1811, en las que exhortaba a facilitar recursos con el fin de sostener la guerra y condenaba la sublevación, si bien no llegaba todavía a dictar penas de excomunión 57. Entre septiembre y diciembre de 1811 protagonizó

55 Ibídem, p.95‑98.56 Pocos meses antes de ese edicto de Abad y Queipo, el cabildo metropolitano de México,

Gobernador Sede‑Vacante, había recibido órdenes del virrey para que hiciera extensivo a todo el arzobispado el indulto que, en la primera, se había concedido a los insurgentes del sur (cfr. Castillo Negrete, Emilio del, México en el Siglo XIX, Vol.V, pp.8‑12). Era lógico, por tanto, que Abad y Queipo diera por supuesta la aquiescencia del virrey a sus ofertas de reinserción. Sólo dos semanas después de que se hicieran públicas las intenciones de Abad y Queipo, el 30 de septiembre, aparecía un bando de Venegas que insertaba un decreto de las Cortes del 25 de mayo: el Soberano Congreso había decidido celebrar la entrada en vigor de la Constitución con un indulto general para todos los reos militares y para cuantos gozaban del fuero de guerra; el indulto afectaba a los desertores y a quienes hubieran estado al servicio del enemigo. Aunque en la aplicación de estas medidas de gracia fueron excluidos los reos que cumplían condena por el crimen de insurrección, no parece infundado suponer que Venegas aprobó las medidas de gracia proyectadas por el obispo electo de Michoacán (cfr. Bando de Venegas, México, 30‑Ix‑1812 –CEHM, Fondos Virreinales. F. xII‑1‑; Alba, Rafael de (ed), La constitución de 1812 en la Nueva España, Vol.I, pp.102‑103, y Alamán. Lucas, Historia de México, Vol.III, p.132).

57 Cfr. Hernández y Dávalos, Juan, Colección de Documentos, Vol.II, doc. 225, pp.467‑470, y doc. 271, pp.901‑906.

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un intento de mediación que obtuvo la aprobación del virrey Venegas 58: básicamente se trataba de la oferta de un amplio indulto a los rebel‑des, que se trató de hacer llegar a éstos valiéndose de intermediarios eclesiásticos. Las negociaciones fracasaron, pues los emisarios de González del Campillo no lograron que Ignacio López Rayón ni Morelos ni Bravo cambiasen de parecer 59.

Frustrados sus deseos de pacificación y convencido el obispo de la imposibilidad de proseguir esos contactos, difundió un duro manifiesto, «para desengaño de los incautos» que fue replicado con análoga dureza por el Semanario Patriótico Americano 60, en agosto de 1812.

La figura de González del Campillo, único miembro entre sus con‑temporáneos de la jerarquía novohispana nacido en el virreinato, ha

58 Una carta de Venegas, del 12‑Ix‑1811, atestigua la confianza del virrey en las gestiones del obispo de Puebla. Por ella le cedía «todas las facultades de mi empleo, para que conceda a los delincuentes el indulto, tan amplio como Vuestra Excelencia Ilustrísima crea convenir a las circunstancias, y sobre todo como sea de la entera voluntad de Vuestra Excelencia Ilustrísima» («Carta de Venegas a Manuel Ignacio González del Campillo». México, 12‑Ix‑1811. CEHM, Fondos Virreinales, xI).

59 «Carta de Venegas a Manuel Ignacio González del Campillo». México, 23‑x‑1811 (CEHM, Fondos Virreinales, xI), y carta de Ignacio López Rayón a Manuel Ignacio González del Campillo, 10‑xI‑1811 (CEHM, Fondos Virreinales, xII‑1. Cfr. Bustamante, Carlos María de, Cuadro Histórico, vol. II, carta 5a. pp. 126‑128; y Hernández y Dávalos, Juan, Colección de Documentos, Vol. 111, doc. 81, pp.372‑373, y doc. 121, pp. 57‑504.

60 «Impugnación del Manifiesto del Exmo. é Illmo. Sr. Obispo de la Puebla de los Ángeles. Con otros Documentos para desengaño de los incautos». Semanario Patriótico Americano, 23‑VIII‑1812, No.5 (LAF 207). La edición de este periódico había sido encomendada a Quintana Roo, quien en el primer número explicó cuáles eran los motivos de su salida al público:

«Su objeto no es otro que generalizar por medio de él los principios de la sana política, y las máximas primitivas del derecho de las naciones en que está fundada la equidad de nuestras pre‑tensiones.

»Nuestro Ilustrado Americano [otra publicación insurgente] queda desde ahora reservado para la publicación de partes oficiales y noticias de nuestros ejércitos» (Torre Villar, Ernesto de la; González Navarro, Moisés, y Ross, Stanley, Historia documental de México, Vol.II, p.89).

Las dos razones fundamentales que imposibilitaban un acuerdo venían expresadas en las siguien‑tes líneas del semanario:

«La nación quiere ser gobernada por la autoridad que ella elija: el gobierno se empeña en sostener el antiguo régimen, y no perdona recurso alguno para destruir a los que defienden los derechos del pueblo. El indulto en boca del gobierno, sólo significa ruina de los insurgentes: hemos visto multitud de indultos que con la gracia en la bolsa, han subido al cadalso a expiar el delito de su credulidad».

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sido reivindicada por Torre Villar. Fue, en efecto, quien más empeño puso por convencer a Morelos y a Rayón para que abandonaran la causa independiente, «exponiéndoles innumerables razones surgidas de sus creencias y de sus amplios conocimientos de jurisprudencia y disciplina eclesiástica» 61. El mismo obispo de Puebla de los Ángeles publicó un edicto el 10 de julio de 1812, en el que lamentaba la adscripción al movimiento insurgente de varios sacerdotes de su circunscripción, declaraba vacantes varios curatos ocupados por esas personas e imponía la pena de excomunión «a todo Eclesiástico secu‑lar ó regular, que abrace el partido de la insurrección, ó de cualquier modo lo proteja y fomente, ya con exhortaciones y escritos, ó ya con hechos activos y de cooperación» 62.

Ya en 1813, llegó a prohibir a los sacerdotes de su diócesis que sancionaran con su presencia los matrimonios de quienes hubieran tomado las armas en favor de la insurgencia, si no mediaba una previa declaración de arrepentimiento por haber abrazado ese partido 63.

El sucesor de González del Campillo en la sede episcopal fue Antonio Joaquín Pérez, que había sido diputado en Cortes y presi‑dente del Congreso cuando retornó a España Fernando VII. Fue uno de los signatarios del Manifiesto de los Persas, que recomendaba al rey la supresión del régimen constitucional; en recompensa por su colaboración en los esquemas de gobierno adoptados por el rey recibió el obispado de Puebla de los Ángeles.

61 Torre Villar, Ernesto de la, La iglesia en México, p.21.62 Edicto de Manuel Ignacio González del Campillo, obispo de Puebla de los Ángeles. Puebla, 10‑

VII‑1812 (CEHM, Fondos Virreinales, xII‑1) Puede consultarse en Hernández y Dávalos, Juan, Colección de Documentos, Vol.IV, doc. 84, pp.273‑277

63 El Correo Americano del Sur publicó en su número del 8‑VII‑1813 (LAF 312) una consulta de Carlos María Bustamante al deán y cabildo de Puebla: fallecido ya González del Campillo, rogaba que se revocara aquella severa medida, atribuida a «un alucinamiento inconcebible» del prelado, «engañado en los últimos días de su vida». Según exponía Bustamante, una tal dis‑posición había llenado de escándalo a todos los buenos, porque, ¿quién será el que no conozca, que la presente guerra es guerra de opiniones políticas, en que nada tiene que ver y mezclarse la religión de nuestros padres?».

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En noviembre de 1816 publicó una pastoral, con la que acompa‑ñaba una carta de Pío VII, fechada el 30 de enero y dirigida a arzo‑bispos, obispos y clero «de la América sujeta al Rey Católico de las Españas». La carta exhortatoria del Papa, extensamente glosada por Pérez Martínez, invitaba a poner fin a las conmociones de esos países aplicando el mayor esfuerzo «para desarraigar y destruir comple‑tamente la funesta zizaña de alborotos y sediciones». Los prelados americanos habían de mostrar «los terribles y gravísimos perjuicios de la rebelión» y resaltar «las ilustres y singulares virtudes de nuestro carísimo hijo en Jesucristo, Fernando».

Pérez, en su amplio comentario a la carta, se entretenía en la con‑sideración de que parte importante de los desórdenes lamentados por el Papa era atribuible a la responsabilidad de eclesiásticos:

«(...) que sacudieron el yugo á que voluntariamente se prestaron; que desconocieron el orden de la gerarquia Eclesiástica; que fueron infieles á sus votos, y refractarios de sus juramentos; que tuvieron en nada la severidad de los Cánones y se burlaron de las Censuras; que se familiarizaron con los sacrilegios y profanaron los Sacramentos; y por último, que mezclándose en todas las atrocidades de la barbárie, hicieron que compitiera la impiedad de nuestros dias con la que lamentaba un profeta en los suyos; porque no, no paró el escándalo en que el Sacerdote se confundiese con el pueblo, sino que se identificó con el facineroso y el asesino» 64.

El mismo obispo, en una pastoral que dirigió a sus diocesanos en 1815 desde Madrid, antes de posesionarse de la mitra de Puebla de los Ángeles, había realizado algunos comentarios críticos sobre la Constitución, de los que tuvo que desdecirse en junio de 1820, al recibir la confirmación de que el rey había aceptado gobernar de acuerdo con el sistema sancionado en la carta constitucional. Trató entonces de justificarse atribuyendo aquellas expresiones al deseo de congraciarse con el monarca, y:

64 Pérez Martínez, Antonio Joaquín, Pastoral del obispo de la Puebla de los Ángeles publicando una carta de nuestro Santísimo Padre Pío VII. Con la real cédula en que se Inserta. Puebla: Oficina de Don Pedro de la Rosa. Año de 1816 (LAF 878).

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«(...) dulcificar la grande amargura de que se penetró el corazón de S.M. sabiendo por cartas de Méjico y de Guadalajara, que fermentaba en ambas capitales, y hacia incesantemente nuevos progresos el desafecto á su gobierno y el conato de restablecer la Constitución proscrita» 65.

Aquellas noticias, que se revelaron falsas, le indujeron a escribir la pastoral, «y en la necesidad de hacerlo, yo pregunto ¿si podía ser más moderado, que limitándome á una especie de paráfrasis del Real Decreto de 4 de mayo?» 66.

El resto del manifiesto no era sino una rectificación de los juicios vertidos en 1815: la Constitución carecía de ambigüedad o capciosi‑dad, y en nada injuriaba a la religión ni ofendía al rey en su persona ni en su autoridad.

Tres meses más tarde, durante un discurso a los electores de su provincia, Pérez Martínez reiteraba sus protestas de entusiasmo consti‑tucional y encomiaba la nobleza de la tarea confiada a los electores, encargados de designar diputados en Cortes, que «serán de extracción soberana, llevarán con los poderes que les otorguéis la investidura de legisladores, que les dará asiento en el augusto Congreso encargado de restablecer á la España citra y ultramarina á toda su dignidad y grandeza» 67.

No obstante esas declaraciones de apego al régimen constitu‑cional, pareció que las sanciones dictadas por las Cortes contra los diputados que firmaron el Manifiesto de las Persas iban a afectar al obispo de Puebla. La presencia en esta ciudad de tropas al mando de Hevía vino a dar mayor verosimilitud al rumor, y estallar algunos

65 Pérez Martínez, Antonio Joaquín, Manifiesto del Obispo de la Puebla de los Ángeles a sus Diocesanos, 27‑V1‑1820. Puebla; Oficina del Gobierno, calle de Herreros, y por su original en Méjico, en la D. Alejandro Valdés, calle de Santo Domingo. Año de 1820 (LAF 878).

66 Ibídem.67 Pérez Martínez, Antonio Joaquín, Discurso quo hizo á los electores de provincia en la catedral

de Puebla de los Ángeles el Illmo. Señor Dr. Don [...] obispo de la misma diócesis el día 17 de Septiembre de 1820. Puebla: Oficina del Gobierno, calle de Herreros, y por su original en Méjico, en la D. Alejandro Valdés, calle de Santo Domingo. Año de 1820 (LAF 878).

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desórdenes callejeros para impedir la cacareada detención del obispo para conducirlo a Veracruz y remitirlo a España.

La gravedad de esos alborotos aconsejó a Pérez Martínez la difusión de un manifiesto para tranquilizar al pueblo y convencerlo de lo infundado de sus temores. Cartas del virrey de Ciriaco del Llano, comandante general de la provincia, que se reproducían en el docu‑mento episcopal, confirmaban las declaraciones del prelado 68.

Las condenas de los obispos se fundaban jurídicamente en la causa promovida por la Inquisición en contra de Hidalgo y en el edicto condenatorio del movimiento sedicioso desencadenado por el cura de Dolores. Y, sin embargo, la opinión generalizada acerca de ese edicto fue muy desfavorable, porque muchos quisieron ver en la sen‑tencia un instrumento manejado por los gachupines para robustecer su posición 69.

Tampoco encontró aceptación un edicto anterior –del 27 de agosto de 1808– que, al condenar la doctrina de la soberanía nacional, reservaba igual tratamiento a los escritos que alentasen la indepen‑dencia o la insubordinación a las legítimas potestades.

El desprecio a las voces del Santo Oficio era lamentado por el inquisidor de México, Manuel de Flores, en un edicto del 8 de julio de 1815 que la Gaceta del Gobierno70 publicó tres días después. Confiado, no obstante, en que no se trataba de un mal irremediable, extendía las anteriores prohibiciones a algunos papeles más recientes entre los que se hallaban el Decreto Constitucional de Apatzingán y otros muchos escritos salidos de las plumas de Cos, Ignacio Rayón, Liceaga, Morelos, etcétera.

68 Cfr. Pérez Martínez, Antonio Joaquín. Manifiesto del Illmo. Sr. Obispo de la Puebla de los Ángeles a todos sus amados Diocesanos. 16‑IV‑1821 (LAF 878).

69 Cfr. Hernández y Dávalos, Juan, Colección de Documentos, Vol.I, doc. 47, pp.101‑113, y doc. 48, pp.113‑115.

70 Cfr. Gaceta del Gobierno Mexicano, 11‑VII‑1815, No.763 (LAF 716).

A principios de 1814, el virrey Calleja hizo que se distribuyera un bando por el que difundía un decreto de la Regencia de España concebido para poner límites:

«(...) á ciertos individuos del Clero que desentendiéndose de la doctrina de la Religión y del ejemplo de sus hermanos, por escrito, y de palabra, y lo que es todavía más abominable, en el ejercicio mismo de su sagrado ministerio, inspiran odio á la Autoridad Soberana, desafecto y horror á sus saludables Decretos, turbando con facciones y maquinaciones ocultas a los individuos del Estado, y exponiendo á la Patria por medio de una funesta división á su última ruina».

Preocupaba particularmente a las autoridades españolas que quienes animaban así «la llama de una nueva discordia» lo hicieran invocando «el Santo nombre de la Religión, degradándola hasta el extremo de apoyar con ella, bajo pretextos capciosos, la inobediencia a las legítimas potestades» 71. Y, sin embargo, los españoles habían incurrido en la misma mixtificación cuando identificaban su causa con la de los buenos católicos. Así se desprende del pasaje arriba citado y así constaba en una de las peticiones formuladas por José María Cos en su «Plan de guerra» de marzo de 1812:

«Que estando ya á la hora de esta desengañado todo el mundo, acerca de los verdaderos motivos de la guerra, y no teniendo lugar al ardid de enlazar esta causa con la de religión, como se pretendió al principio, se abstenga el estado eclesiástico de prostituir su ministerio con declaraciones, sugestiones, y de otros cualesquiera modos, conteniéndose dentro de los límites de su inspección» 72.

La identificación global del clero con la causa insurgente fue co‑brando cada vez más verosimilitud en la conciencia de los europeos, hasta el punto de que en las instancias oficiales llegaba a suponerse en

71 «Bando del virrey Calleja». México, 12‑I‑1814 (CEHM, Fondos Virreinales, xII‑1).72 Cos, José María, «Plan de guerra, Principios individuales en que se funda», Sultepec, 16‑III‑1812,

en Documentos importantes para la Historia del Imperio de México, No.4. En la Imprenta de la nación. Y por su original en México, en la imprenta Imperial de D. Alejandro Valdés (LAF 238).


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73 Así ocurrió en Guadalajara en tiempos del virrey Apodaca, como lo demuestra una carta que recibió el obispo en enero de 1821, en la que el remitente se lamentaba de que, por parte del ayuntamiento de aquella capital, se hubiera involucrado gratuitamente al clero secular y regular, atribuyéndole la difusión de una hoja procedente de México, con noticias de Iturbide, que «ha vuelto de su viaje y cita al Sr. Virrey por segunda ocasión para su rendición» («Carta de José María Berruezo a don Juan Cruz Ruiz de Cabañas», 4‑I‑1821, en CEHM, Fondos Virreinales, xLI‑1.

74 Entre los muchos testimonios a los que podríamos remitir, nos limitaremos a citar Pomposo Fernández de San Salvador, Agustín, Convite a los verdaderos amantes de la Religión Católica y de la Patria. México: en la Oficina de Ontiveros. Año de 1812 (LAF 179), al que pertenecen los siguientes fragmentos:

«Por castigo de nuestros pecados existen en América francmasones instruidos y enviados ó pagados por el azote que la ira de Dios encendió en el infierno Napoleón Bonaparte [...] Ha sido necesario á los seductores abusar de su mismo amor a la religión (de los habitantes de América) y de su fidelidad á Fernando VII, para engañar a tantos infelices cuya ignorancia ha podido tragar los absurdos de ser en servicio de Dios y de Fernando la insurrección [...].

75 El amante de la religión y enemigo implacable de la tiranía. C.A.G., Oigan todos que el peligro apura. Imprenta Americana de D. José María Betancourt, calle de S. José El Real, No.2. S.a. (LAF 210).

ocasiones la implicación de eclesiásticos en la difusión de propaganda rebelde antes incluso de que existieran pruebas disponibles 73.

Precisamente para contrarrestar la situación creada por el apoyo de clérigos a la causa insurgente se hizo particular hincapié, por parte de las autoridades virreinales y de los publicistas que las apoyaban, en el carácter religioso de la contienda, cuyo origen y desarrollo se inten‑taron explicar a través de conjuras masónicas que lograron seducir a muchos infelices, entregados a la insurrección en la creencia de que así aseguraban los derechos de Fernando VII 74.

Desde la perspectiva de los simpatizantes con la causa independentista se denunció con toda contundencia la instrumentalización de lo religioso por parte de los opresores españoles que, sin aportar pruebas de ningún género, descalificaban a sus rivales como herejes, impíos, excluidos del seno de la Iglesia. En efecto, quienes se oponían al despotismo virreinal venían tildados gratuitamente de francmasones y de jacobinos:

«(...) sin embargo de tenerse la idea más depresiva de la palabra Francmasón, y Jacobíno, no se escucha otra cosa sino denigrar con esta calificación una multitud de individuos [...] siendo muy de notarse que tal concepto no recaiga sino puntualisimamente sobre los sugetos más calificados por sus distinguidos servicios á la Patria, y por su aversión al Despotismo» 75.



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LA ACTUACION DE «INSIDERS» EN MÉXICO

Walter Frisch Phillip

Sumario: I. El Mercado de Valores en México; II. El legislador mexicano ante la reglamentación de la información privilegiada; III. Las característi-cas de la reglamentación mexicana de la información privilegiada

I. EL MERCADO DE VALORES EN MÉXICO

La pertinencia del concepto de información privilegiada al Derecho del mercado de valores y, con esto, también de la reglamentación de la Bolsa, permite unas observaciones de visión de conjunto al mercado de valores y su desarrollo en México.

Se fundó la primera Bolsa en la ciudad de México en el año 1887 por los señores Francisco P. Aspe y G. Alfredo Lahadie. Ella se ocupó del comercio con valores y productos. Esta constitución tuvo su fundamento en una concesión otorgada por la entonces Secretaría de Hacienda de la República Mexicana, con el consentimiento del Congreso Federal.

La base constitucional correspondiente al desarrollo del Derecho sobre el mercado de valores y la Bolsa, consistente en la reforma de la Constitución de la República Mexicana, efectuada el día 15 de diciembre de 1883, por medio de la cual se atribuyó la competencia legislativa en toda la materia mercantil a la Federación, en tanto que hasta tal fecha los legisladores locales tuvieron tal facultad. Esta atribución federal subsiste hasta nuestro tiempo, según el Artículo 73, Fracción x de la Constitución Federal. Sin embargo, en el campo jurídico, que nos interesa, el legisla‑dor federal no tomó tan rápido iniciativa, como sí lo hizo en el sector del Derecho Mercantil general en cuyo marco ya se creó el primer Código de Comercio Mexicano en el año 1884. La referencia mencionada a


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1 Los Códigos de Comercio mexicanos de los años 1884 y 1889, la Ley Mexicana sobre Sociedades Anónimas de 1888, que como ley especial reglamentó interinamente, desde 1888 a 1889, la sociedad anónima, los Códigos Civiles de los Estados miembros, del Distrito Federal y de los Territorios Federales. Respecto a los Códigos para el Distrito Federal y Territorios Federales se mencionan los de los años 1884 y el vigente de 1928, ultimo que sólo tiene vigencia en el Distrito Federal debido a que los anteriores Territorios Federales se convirtieron sucesiva‑mente en Estados miembros de la Federación y crearon como tales sus propios códigos civiles.

2 Según los artículos 1 y 2 de la vigente Ley del Mercado de Valores (Diario Oficial de la Federación del 2 de enero de 1975), el mercado de valores tiene por objeto la oferta pública de valores, sea en forma bursátil o extrabursátil.

3 Esta competencia existe actualmente, según el artículo 40 de la Ley del Mercado de Valores.

LA ACTUACIóN DE "INSIDERS" EN MÉxICO

la primera Bolsa mexicana corresponde, por lo tanto, a la perspectiva económica, pero no a la jurídica, debido a que esta Bolsa funcionó sin reglamentación legal especializada y solamente el otorgamiento de su concesión implicó un fundamento jurídico específico.

La reglamentación legal comenzó mucho después y esbozaremos las etapas siguientes del desarrollo legal que partió del marco más amplio del Derecho Bancario.

En el primer período que contiene las leyes bancarias de los años 1897, 1924 y 1926, no hubo disposiciones sobre bolsas de valores. Faltó así el concepto legal del mercado de valores al cual fueron solamente aplicables los preceptos generales de los derechos civil y mercantil 1.

En el siguiente período, durante el cual se crearon las leyes bancarias de 1932 y 1941, sí nacieron disposiciones sobre bolsas de valores; sin embargo, el concepto más amplio del mercado de valores 2 aun no se formó. Por tal motivo, no existió en este tiempo la Comisión Nacional de Valores, cuya competencia incluye, según la reglamentación legal poste‑rior, no solamente la Bolsa sino también todo el mercado de valores 3.

Siguió la etapa de la creación del concepto del mercado de valores, el proceso de obtener autonomía por parte de dicho mercado, a través de su separación paulatina y escalonada del sector del Derecho Bancario y,

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4 En la Ley Bancaria de 1932 (Diario Oficial del 29 de junio de 1932) se hizo por primera vez una regla‑mentación de la actividad de las bolsas. El concepto del mercado de valores se limitó a los negocios bursátiles que fueron el único punto de partida.

En el Diario Oficial del 20 de febrero de 1933 apareció el Reglamento sobre Bolsas de Valores que contuvo disposiciones detalladas relacionadas con la Ley. El 5 de septiembre de 1933 se constituyó la Bolsa de Valores de la ciudad de México en forma de sociedad anónima, por 60 personas como socios fundadores. Ella no es idéntica con la Bolsa que se constituyó en el año de 1887. No hubo continuidad entre éstas, debido a que se originó un intervalo de interrupción entre la terminación de la Bolsa ante‑rior y el inicio de la formada en el año 1933. La actividad bursátil estuvo entonces aún sometida a la Comisión Nacional Bancaria. En el Diario Oficial del 1 de febrero de 1940 se creó por primera vez el concepto de oferta pública de acciones, que se extiende más allá del tráfico bursátil. La última ley tuvo vigencia al lado de la reglamentación bursátil mencionada. La Ley de 1940 instituyó una comisión para la vigilancia del mercado de valores público y extrabursátil. Esta Comisión fue la precursora de la siguiente Comisión Nacional de Valores. La Ley fue reglamentada por medio de su Reglamento publicado en el Diario Oficial del 15 de agosto de 1940. A la ley Bancaria de 1932 siguió la de 1941 (Diario Oficial del 31 de mayo de 1941) que, en forma igual a su precursora del año de 1932, contuvo una regulación del mercado de valores bursátil, por una parte, y el extrabursátil, por la otra.

En el año de 1946 (Diario Oficial del 16 de abril de 1946) se constituyó legalmente la Comisión Nacional de Valores. Este paso fue decisivo, dado que esta Comisión fue la primera autoridad que reunió la vigilancia sobre los mercados bursátil y extrabursátil, el último basado en ofertas públicas. La Ley recibió un Reglamento (Diario Oficial del 7 de septiembre de 1946).

5 En el Diario Oficial del 31 de diciembre de 1953 se publicó la Ley que entró en lugar de las disposi‑ciones del año 1946 y que contuvo una reglamentación más sustanciada. Se reunió la vigilancia sobre las actividades bursátiles y extrabursátiles y se formó por primera vez un contrapeso a la Comisión Nacional Bancaria, por medio de que se sometieron a la vigilancia mencionada tam‑bién ciertas operaciones con valores que se han efectuado por bancos.

6 Esta ley actualmente vigente puede ser considerada como producto bien obtenido a través del tronco que liga todos los escalones de desarrollo anteriores.

7 El aumento y el mejoramiento de detalles ya se encuentran afuera del desarrollo en el tronco mencionado, por ejemplo, la parte sobre la creación del Instituto para el Depósito de Valores (Diario Oficial del 12 de mayo de 1978), que tiene por objeto principal el depósito y la administración correspondiente de valores y la parte relativa a los procedimientos para proteger los intereses del público inversionista (Diario Oficial del 27de diciembre de 1985). Estas innovaciones se hicieron en forma de reformas a la Ley, que conserva así su concentración como fuente legal única en esta materia.

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por último, la constitución de la Comisión Nacional de Valores 4. Este período culminó con la creación de la «Ley sobre la Comisión Nacional de Valores» del año 1953 5 y continuó hasta el año de 1975.

El 2 de enero de 1975 se publicó en el Diario Oficial de la Federación de la República Mexicana la Ley del Mercado de Valores, con lo cual se consiguió el nivel contemporáneo 6, dentro del cual se destacan todavía unos pasos de desarrollo detallado 7.

La partida del espacio carente de normas especiales sobre el mercado de valores, el camino a través del nacimiento de tales normas dentro

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8 La única bolsa de valores se encuentra actualmente en la capital federal, la Ciudad de México.9 Son sociedades mexicanas las constituidas según el derecho mexicano y que tengan su

domicilio estatutario en la República Mexicana (Artículo 5 de la Ley sobre Nacionalidad y Naturalización).


de los derechos sobre la Banca y la Bolsa, la separación de dichas normas de los mencionados derechos y, por último, el nacimiento de una reglamentación propia sobre el mercado de valores, que incluye el Derecho Bursátil, se manifiestan en forma de un desarrollo escalonado y orgánico.

La situación actual del mercado de valores puede sintetizarse, desde los puntos de vista jurídico y económico. La Ley del Mercado de Valores contiene como fuente concentrada la oferta pública (bursátil y extrabursátil) de valores, la actuación de agentes o intermediarios de valores en su mercado, la Bolsa 8, el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y las autoridades del mercado de valores (Artículo 1 de la Ley). En la aplicación de este cuerpo normativo, «dichas autoridades deberán procurar el desarrollo equilibrado del mercado de valores y una sana competencia en el mismo» (Artículo 1 de la Ley).

«Sólo podrán ser materia de oferta pública los documentos inscritos en la Sección de Valores» (Artículo 11 de la Ley). Esta sección forma parte del Registro Nacional de Valores e Intermediarios (Artículo 10 de la Ley). A este requisito están sometidos emisores mexicanos y no mexicanos de valores. Se requiere la forma de sociedad anónima para ser admitido como emisor en el mercado de valores (Artículo 17 de la Ley). Aparte de esta vigilancia sobre el mercado de valores en México, existe una del mismo grado relativa al ofrecimiento publico de valores en el extranjero, si éstos fueron emitidos en México o por personas morales mexicanas (Artículo 11 de la Ley) 9. La Comisión Nacional de Valores resuelve sobre la admisión y la inscripción registral de valores en el mercado, tomando en consideración los intereses de los inversionistas (Artículo 14 de la Ley). La misma autoridad decide también respecto a la admisión de intermediadores en el mercado de valores, quienes deben tener la forma de sociedad anónima (Artículo 17 de la Ley).

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Las bolsas de valores tendrán la forma de sociedad anónima y sus acciones sólo podrán ser suscritas por las «casas de bolsa», que es el tér‑mino legal para dichos intermediarios (Artículo 31 de la Ley). Solamente los socios de la bolsa de valores, es decir, dichas casas de bolsa, tienen el derecho de operar en Bolsa (Artículo 31 de la Ley). Para que los valores puedan ser operados en Bolsa, se requiere aparte de su registro y admisión en el mercado de valores su inscripción registral en la Bolsa (Artículo 33 de la Ley). Sobre tal inscripción decidirá en primera instancia la Bolsa y en segunda la Comisión Nacional de Valores (Artículos 33 y 34 de la Ley).

Autoridad central de vigilancia en el Mercado de Valores es la Comisión Nacional de Valores (Artículos 40 y siguientes de la Ley).

El Instituto para el Depósito de Valores (Artículos 54 y siguientes de la Ley) tiene a su cargo dicho depósito con la administración correspon‑diente (Artículo 55 de la Ley). Éste es un organismo estatal con propia personalidad jurídica y patrimonio (Artículo 54 de la Ley).

Actualmente están registradas en la Bolsa de Valores mexicana, 230 sociedades mexicanas como emisoras de valores admitidos en esta Bolsa. Estas emisoras consisten de 146 empresas comerciales, industria‑les y de prestadores de servicios, de las cuales 111 emiten acciones y 35 obligaciones, 4 almacenadoras, 1 arrendadora, 11 afianzadoras, 28 ase‑guradoras, 37 sociedades de inversión y 3 casas de bolsa. Además existen 47 emisores de valores, especialmente bancos. Sus valores son objeto del ofrecimiento publico, pero sin inscripción bursátil. Importancia y volu‑men de la oferta pública de tipo extrabursátil, de valores, son de grado menor.

La actividad bancaria se nacionalizó en México en el año 1982. Sin embargo, podrán participar en las instituciones bancarias, que tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, hasta el 34% de su capital personas jurídicas y físicas de nacionalidad mexicana (Artículos 1 al 15 de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, Diario Oficial del 14 de enero de 1985).

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Durante el año 1985 se comerciaron en la bolsa de la Ciudad de México 15 131 909 583 acciones, con un volumen de pesos mexicanos 1 130 934 912 672.58 y 644 617 711 300 obligaciones con un volumen de pesos mexicanos de 926 919 040 162.13. Se muestra en los números del volumen la preferencia de obligaciones en comparación con acciones. Valores emitidos por empresas no mexicanas no se cotizan actualmente en el mercado de valores en México.

II. EL LEGISLADOR MEXICANO ANTE LA REGLAMENTACIÓN DE LA INFORMACION PRIVILEGIADA

Esta reglamentación se creó como una de las reformas complementa‑rias a la Ley del Mercado de Valores y se publicó en el Diario Oficial de la Federación Mexicana, con fecha del 28 de diciembre de 1983. Esto se hizo en forma de introducción del Artículo 16 Bis y en el Artículo transitorio tercero correspondiente. Se intentó así una concentración máxima en la redacción del texto legal. Esto salta a la vista si se compara la situación legal mencionada con el anteproyecto para una Ley sobre la información privilegiada en la República Federal de Alemania, que consiste de 41 artículos 10.

Por otra parte, dicha República no consiguió hasta ahora una regla‑mentación legal sobre el tema referido.

El motivo para la reforma mexicana no consiste en situaciones nega‑tivas, concretamente efectuadas en el sector de la información privile‑giada, sino que el legislador tendió a una actualización de su contenido. Se trata, por lo tanto, de un desarrollo en el cuerpo legal a través de la institución moderna comentada respecto a la cual se mostraron ejemplos en el continente norteamericano para el legislador mexicano.

10 El anteproyecto se encuentra en el libro «Verbot des insider handelns» del Arbeitskreis Gesellschaftsrecht, Heidelberg 1976.

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III. LAS CARÁCTERÍSTICAS DE LA REGLAMENTACION MEXICANA DE LA INFORMACION PRIVILEGIADA

La reglamentación mencionada entró en vigencia el día 1 de enero de 1984. Su contenido se define en la parte inicial del artículo aludido, como sigue: «Las personas que por su posición respecto de sociedades emisoras de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, o del mercado de valores en general, tengan acceso a información privilegiada relativa a una de dichas sociedades en particular, deberán abstenerse de efectuar operaciones con cualquier clase de valores emitidos por la misma sociedad, en beneficio propio o de terceros, mientras la citada información no sea divulgada entre el público inversionista».

En el Artículo 14, fracciones V y VII de la Ley del Mercado de Valores, se requiere para el registro de valores que sus emisores sigan políticas, respecto de su participación en el mercado de valores, congruentes con los intereses de los inversionistas y que los mismos emisores no efectúen operaciones que modifiquen artificialmente el rendimiento de sus valores.

En el Artículo 1 de la Ley se dispone su aplicación por las autoridades competentes en el sentido de que se procure el desarrollo equilibrado del mercado de valores y una sana competencia en el mismo.

Se requiere para el registro de acciones representativas del capital social de casas de bolsa, para que puedan ser objeto de oferta pública, que estas sociedades se abstengan de operaciones en que produzcan conflic‑tos de intereses con sus clientes, y que las mismas emisoras desarrollen una actividad ordenada en el mercado de valores (Artículo 14, fracción Ix de la Ley).

Por último, las bolsas de valores y la Comisión Nacional de Valores podrán suspender la cotización de valores cuando se produzcan condicio‑nes desordenadas u operaciones no conformes a sanos usos o prácticas de mercado (Artículo 35 de la Ley).

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Resultan, de las disposiciones mencionadas, las metas legales de la igualdad de oportunidades dentro de los inversionistas participantes en el mercado de valores y de la fundamentación objetiva de la cotización de valores en las situaciones empresariales de los emisores, inclusive los datos de su patrimonio, en la medida en que tal situación y datos sean generalmente perceptibles en el momento de la operación con los valores respectivos.

No es compatible con estas metas una actuación beneficiada a través de información privilegiada, dado que se viola así el principio de igual‑dad de oportunidades generales y no coincide la misma actuación con una situación equilibrada en el mercado de valores.

Comentaremos enseguida los elementos esenciales de la regla‑mentación mexicana sobre la información privilegiada.

Personas como Tenedores de Información Privilegiada

Según la fracción II del Artículo 16 Bis de la Ley, se trata de las siguientes personas:

a) Los administradores, funcionarios y comisarios de las sociedades con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, respecto a tales títulos emitidos por estas sociedades.

b) Accionistas de estas emisoras que detecten el control del 10% o más de acciones representativas del capital social de estas sociedades.

c) Los cónyuges de las personas a que se refieren los incisos a) y b).

d) Los servidores públicos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y de las entidades de la administración pública paraestatal por ella coordinados, cuyas actividades los relacionen directamente con la pro‑moción, regulación y control del mercado de valores.

e) Los vocales y secretarios de la Junta de Gobierno de la Comisión Nacional de Valores y los servidores públicos de la misma.

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f) Los accionistas que detenten el control del 10% o más de las acciones representativas del capital social de las casas de bolsa, así como los administradores, funcionarios, empleados y apoderados para celebrar operaciones con el público de estas últimas.

g) Los administradores, funcionarios y empleados de las bolsas de valores y de las instituciones para el depósito de valores.

Las personas incluidas en los incisos a) y c) se consideran como tenedores de información privilegiada únicamente respecto a las operaciones que se realicen con valores emitidos por la sociedad a que se encuentren vinculadas en los términos de los propios incisos. Por la otra parte, las personas mencionadas en los incisos d) a g) tienen carácter de dichos tenedores respecto a todos los valores inscritos en el Registro Nacional de Valores. La relación corporativa antes mencio‑nada de las personas de los incisos a) a c), se extiende solamente a la sociedad misma como emisora de los valores y no se extiende a una sociedad agrupada con la misma emisora, por ejemplo administradores de una sociedad filial de la sociedad emisora matriz, no se considerarán como tenedores de información privilegiada en relación con la última.

La definición de las personas contenidas en los incisos a) a g) no tiene carácter limitativo, como nos muestra el texto de la parte inicial de la segunda fracción del artículo legal comentado, según la cual estas personas «quedan incluidas» en la prohibición esta‑blecida en la misma parte inicial, que reproducimos al principio de este capítulo, de modo que las personas sometidas a la prohibición de actuar con información privilegiada, podrán consistir de otros sujetos más, quienes tengan acceso a información privilegiada no divulgada entre el público inversionista.

Valores

Entran en consideración al respecto todos los valores admitidos para oferta pública. En la práctica se trata de acciones y obligaciones.

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Información Privilegiada

El legislador utiliza el término «información privilegiada» no divulgada entre el público inversionista. Como medio de divulgación se pensará en esta relación no solamente en las publicaciones sobre el mer‑cado de valores que se efectúen por la Comisión Nacional de Valores (Artículo 41, fracción xII de la Ley), sino en cualquier otro instrumento aplicado para la misma divulgación como noticias de periódicos.

El contenido de la información privilegiada se refiere a situa‑ciones o datos de las sociedades emisoras de valores inscritos en el Registro respectivo, que según la Ley del Mercado de Valores deben proporcionarse a la Comisión Nacional de Valores, al público inversionista y, en su caso, a la bolsa de valores, conforme a los criterios de carácter general que emita esta Comisión, aún no divulgada entre el público inversionista y cuyo conocimiento, por su naturaleza, pueda influir en los precios de cotización de los valores emitidos por una de dichas sociedades. No se incluyen en los anteriores valores que estén por ser emitidos. Se trata, por lo tanto, de valores ya circulantes, y no se incluyen, por ejemplo, acciones que se emitan para el objeto de aumento de capital social. Se definen en forma limitativa los objetos de información privi‑legiada con aquellos datos Y circunstancias que deberán comuni‑carse en el sentido antes indicado. Como base para la definición de los mismos datos y circunstancias se aplicarán las Reglas establecidas por la Comisión Nacional de Valores según su publi‑cación en el Diario Oficial de la Federación del 18 y 23 de enero de 1985. Estas reglas tienen por objeto principal medidas que se tomen en las empresas, cambios de los directivos de las empresas y el contenido de sus estados financieros.

Negocios Prohibidos para Tenedores de Información Privilegiada

La ley es en este aspecto considerablemente amplia dado que deter‑mina no solamente negocios que se actúen en el mercado de valores, sino también los individuales en el marco privado.

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11 Las relaciones de fideicomiso se reglamentan de los Artículos 346 a 359 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Según esto, únicamente instituciones de crédito mexicanas podrán actuar como fiduciario y el contenido del fideicomiso deberá definirse en forma expresa y abierta, ya que no se admiten fideicomisos con contenido secreto.

12 Estas sociedades tienen su reglamentación en la Ley sobre las mismas, publicada en el Diario Oficial del 14 de enero de 1985.

La prohibición de negociar existe para el tiempo hasta la divulgación de la situación o datos respectivos en el público inversionista. Sin embar‑go, la prohibición es solamente aplicable a los casos en los cuales el tene‑dor de información privilegiada utilice la misma «en beneficio propio o de terceros» y «la contraparte sea así perjudicada», de lo cual resulta el requisito que esta contraparte no conozca el contenido de la información privilegiada y que el resultado del mismo negocio sea negativo para el contratante del tenedor de información privilegiada.

Las personas antes mencionadas en los incisos d) y e) como tenedores de información privilegiada, sólo podrán invertir en acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores, por conducto de fideicomisos consti‑tuidos para ese único fin en México 11 o en acciones representativas del capital de sociedades de inversión 12.

Obligaciones de Hacer Comunicaciones

Las obligaciones determinadas en la fracción III del Artículo 16 Bis tienen las siguientes dos metas:

Los tenedores de información privilegiadas [incisos a) a c)] comuni‑carán a la Comisión Nacional de Valores sus operaciones efectuadas con valores registrados y emitidos por sociedades ligadas a dicho tenedor, y los sujetos señalados en los incisos d) a g) de la misma fracción en relación con títulos registrados de cualesquiera emisoras.

Se participarán en el sentido anterior todas las operaciones, no sola‑mente las prohibidas, efectuadas durante el tiempo hasta la divulgación del contenido de una información privilegiada, sino también los negocios temporalmente subsecuentes, que son los no prohibidos. A través de los

resultados de dichas comunicaciones, la Comisión obtendrá una visión de conjunto para informarse sobre la gestión total de personas tenedores de información privilegiada. El otro tipo de obligación de comunicacio‑nes se refiere a cambios en la composición del consejo de administración de emisores, así como de las renuncias y nuevas designaciones de funcio‑narios y comisarios en las mismas empresas. Esta obligación se impone a las últimas y existe frente a la Comisión. Por medio de las últimas comu‑nicaciones deberá acortarse el tiempo de la existencia de información privilegiada hasta su divulgación en el público inversionista.

Consecuencias de Negocios Prohibidos

Según la fracción IV del Artículo 16 Bis se origina nulidad relativa 13 del negocio prohibido. Únicamente la contraparte del tenedor de infor‑mación privilegiada podrá exigir judicialmente la anulación del negocio frente al tenedor de dicha información. Además podrá pedir la misma persona en vía de demanda judicial reparación de daño 14 a cargo de esta contraparte. La última petición no podrá hacerse en forma independiente sino conjuntamente en la demanda judicial de anulación. El daño consiste en la afectación patrimonial sufrida con motivo de confianza en la vali‑dez de la operación, por ejemplo, en el caso de venta anulada de accio‑nes el daño consiste en los dividendos que haya perdido la contraparte perjudicada del tenedor de información privilegiada como vendedora, en cuanto a estos dividendos hayan sido repartidos durante la duración del procedimiento judicial de anulación, y en el otro de compradora, se integra el daño por el rendimiento del capital aplicado para dicha compra, rendimiento éste que se hubiera obtenido durante el mismo tiempo del proceso mencionado a través de otras inversiones.

13 Se distingue en los artículos 2225 a 2242, del Código Civil para el Distrito Federal mexicano, entre las nulidades absoluta y relativa. La última tiene el carácter de sanción menos acentuado, dado que solamente podrá hacerse valer durante ciertos plazos y solamente por la persona prote‑gida a través de este tipo de nulidad. El código mencionado es aplicable en toda la república de México, como fuente supletoria en la materia del Derecho Civil, como se dispone en el artículo 7 de la Ley del Mercado de Valores.

14 Según los artículos 2108 y 2109 del Código referido en la nota 13, el daño se divide en los sub‑conceptos de daño emergente y de lucro cesante.


Esta «acción prescribe a los 6 meses contados a partir de que la infor‑mación privilegiada haya sido divulgada entre el público inversionista».

Además «la Secretaría de Hacienda y Crédito Público imponga a cada uno de los infractores, multa hasta por dos veces el monto del beneficio que origine la operación de que se trate».

Todas las consecuencias anteriores se aplicarán a cualquier tipo de tenedores de información privilegiada en el caso de contravención a la prohibición comentada.

Respecto a tenedores de información privilegiada, quienes pertenecen a casas de bolsa o a bolsas de valores (incisos f) y g) de la fracción II del Artículo 16 bis de la Ley), se hará además efectiva la sanción de inha‑bilitación para desempeñar actividades en el mercado de valores.

Temas No Contenidos en la Reglamentación Legal

No existe reglamentación expresa relativa a los tenedores de infor‑mación privilegiada en relación con las instituciones de crédito. De esto se infiere que tales instituciones están sometidas en forma igual a otros sujetos a la prohibición de negociar con base en información privilegiada. Los bancos no deberán transmitir a sus clientes infor‑mación privilegiada para que ellos efectúen negocios prohibidos para tenedores de esta información. Los bancos no deberán efectuar nego‑cios prohibidos ni para sí mismos ni para sus clientes. Instrucciones contrarias de los clientes no serán cumplidas por las instituciones de crédito. Sin embargo, éstos no están impedidos a que aprovechen en otra forma de información privilegiada, como la omisión de negocios y la realización de los no prohibidos. La posición de las sociedades de inversión es igual en este punto a la de los bancos.


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Tomando en consideración la prohibición general existe también frente a bancos y sociedades de inversión, no se presenta conflicto de intereses dentro de las obligaciones de los bancos y las sociedades men‑cionadas, y tampoco existe el requisito de establecer una organización interna especial de los bancos y sociedades de inversión al respecto 15.

No existe prohibición de hacer negocios de especulación por personas con calidad de tenedores de información privilegiada, es decir, negocios de adquisición y enajenación de los mismos valores dentro de cierto plazo relativamente corto, sin que se disponga al respecto el supuesto de la aplicación de información privilegiada.

No existe un procedimiento especial para los casos de la actuación prohibida por tenedores de información privilegiada.

15 En relación con esta organización interna vid. Thomas Dingeldey, Das chinese wall-Prinzip im Bankrecht der Vereinigten Staaten, Recht der Internationalen Wirtschaft, Heidelberg Nr. 2/1983.


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LA PUBLICIDAD DESLEAL Y MEDIOS PARA COMBATIRLA

Carlos Lema Devesa

Sumario: I. Introducción; II. Concepto de publicidad; III. La publicidad des-leal como categoría general; IV. La publicidad engañosa: 1) Definiciones legales. 2) La publicidad engañosa por omisión. 3) La publicidad encubier-ta. 4) Sentencias sobre publicidad engañosa; V. La publicidad confusionista; VI. La publicidad denigratoria; VII. La publicidad comparativa; VIII. La publicidad adhesiva; IX. Ulteriores modalidades de publicidad desleal: 1) La publicidad subliminal. 2) La publicidad con regalo; X. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

Actualmente, en España se asiste a lo que algunos denominan «boom» publicitario. Los pronósticos de los expertos se han visto confirmados y el pasado año 1990 las televisiones privadas iniciaban su camino en el mercado audiovisual, participando en la «tarta publicitaria»

De manera paralela, la creación de emisoras de radio de FM, tanto por parte del Estado, como por parte de las Comunidades Autónomas, ha originado que prácticamente en cada pueblo exista una emisora de radio que –incluso en el caso de las emisoras municipales– se financia a través de la publicidad. Pero no sólo la radio y la televisión, sino también los restantes medios siguen aumentando: cada día surgen nuevos periódicos y nuevas revistas, en los que los anunciantes alaban y ponderan las ca‑racterísticas de sus productos o servicios.

De manera paralela al crecimiento de los medios publicitarios, se ha producido un crecimiento de la legislación tendente a regular la publici‑dad. A este respecto, no debe olvidarse que –en el ámbito comunitario– después de la Directiva de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa, se ha dictado la Directiva de 3 de octubre de 1989, que regula la publicidad en televisión. En el ámbito español, se ha promulgado la rel‑


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evante Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 que –por decirlo de alguna manera– constituye la Carta Magna de la publicidad. Y, más recientemente, la Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991, que no sólo contempla la publicidad como arma que utilizan los empresarios en la lucha competitiva, sino como actividad que afecta a los consumidores y que protege el denominado «orden concurrencial».

Efectuada esta breve introducción y como paso previo para analizar la publicidad desleal, tenemos que conocer el concepto de publicidad.

II. CONCEPTO DE PUBLICIDAD

Como no podía menos de suceder, la Ley General de Publicidad define la publicidad en su Artículo 2. Según este precepto: «A los efectos de esta Ley, se entenderá por publicidad: toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejer‑cicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones». La definición transcrita reproduce casi «ad pedem litterae» el concepto de publicidad de la Directiva Comunitaria de 10 de septiembre de 1984. Sin embargo, per‑fecciona el texto europeo, por virtud de una mejor redacción, toda vez que no se habla de promover el «suministro de bienes», sino la contratación. Y tampoco se alude a actividades liberales sino profesionales.

Como ya he indicado en otro lugar, la definición de publicidad que recoge la Ley es muy amplia. En efecto, los términos «toda forma de comunicación» ponen de relieve que dentro de la actividad publicitaria deben incluirse no sólo los textos escritos o hablados, sino también las representaciones gráficas, fotografías, sonidos, etcétera, etcétera. De tal suerte que, a los efectos de considerar una comunicación como publicita‑ria, es indiferente la modalidad de difusión del mensaje. También carece de relieve el número de destinatarios: las conversaciones previas a la adquisición de un producto entre el empresario y el consumidor pueden merecer el calificativo de actividad publicitaria.

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CARLOS LEMA DEVESA

Asimismo, también debe tenerse en cuenta que a través de este concepto amplísimo de la publicidad, no se puede limitar la misma a la «información», toda vez que el término «comunicación» es más extenso. Y, lo que es más importante, al considerar como publicidad toda modali‑dad de comunicación, se protege de una manera más eficaz al público de los consumidores, ya que se evita que puedan sustraerse al ámbito de aplicación de la Ley determinadas modalidades de comunicación publicitaria, que prima facie no informan a los destinatarios.

III. LA PUBLICIDAD DESLEAL COMO CATEGORÍA GENERAL

Al regular la publicidad ilícita, la Ley General de Publicidad –con un criterio sumamente criticable– distingue cinco supuestos, dentro de este «Oberbegriff». A saber: la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere valores y derechos reconocidos en la Constitución; la publicidad engañosa; la publicidad desleal; la publicidad subliminal y la publicidad que infrinja normas específicas sobre la regulación publicitaria de determinados productos o servicios.

Como ha señalado con acierto el profesor Menéndez, al referirse al Proyecto de Ley General de Publicidad, debe superarse esta división arti‑ficial que ha introducido nuestro legislador entre «publicidad desleal» y «publicidad engañosa», así como «publicidad subliminal» y cabría aña‑dir también «publicidad infractora de normas jurídicas». Como indica el citado autor, la división que llevó a cabo el legislador de 1988 sólo tiene sentido en el marco de una protección corporativa de la competencia desleal. Esto es: dentro de una visión de la materia considera publicidad desleal la que vulnera los intereses de los competidores y publicidad engañosa la que atenta contra los intereses de los consumidores.

A nuestro modo de ver, es innegable que estas otras modalidades publicitarias también deben conceptuarse como publicidad desleal: las mismas que afectan –aunque de modo reflejo– a los empresarios com‑petidores. Por otra parte, es curioso comprobar cómo en el Borrador de Anteproyecto de la Ley General de Publicidad, elaborado por el

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denominado «Grupo de Expertos», no se efectuaba esta división artificial que, inexplicablemente, se introdujo por parte de nuestro legislador.

Así las cosas, desde el punto de vista científico, debe desecharse la separación introducida –por nuestro legislador publicitario– entre publi‑cidad desleal, por un lado, y publicidad engañosa, subliminal, infractora de normas específicas, etcétera, por otro lado. A nuestro juicio, la publici‑dad desleal es un concepto genérico que engloba las más diversas defor‑maciones publicitarias (entre otras las citadas), según se desprende del Artículo 6 c) in fine de la propia Ley General de Publicidad, que permite aplicar –como norma complementaria– la cláusula general prohibitiva de la publicidad desleal a todos los supuestos publicitarios calificados como ilícitos.

Llegados a este punto, vamos ya a examinar las modalidades de pu‑blicidad desleal, que se recogen, bien en la Ley General de Publicidad y simultáneamente en la reciente Ley de Competencia Desleal.

IV. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

1) Definiciones Legales

La Ley General de Publicidad define la publicidad engañosa siguien‑do, casi literalmente, la Directiva Comunitaria de 10 de septiembre de 1984. Concretamente, el Artículo 4 de la Ley señala que es engañosa «la publicidad que, de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su com‑portamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor».

De manera paralela, el Artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal califica de desleal la «utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza».

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De la lectura de ambos preceptos se deduce que la Ley General de Publicidad, por contraste con la Ley de Competencia Desleal, no dis‑tingue entre alegaciones incorrectas (rectius inexactos) y falsas. Esto es: no distingue que el empresario haya actuado con dolo o negligencia: basta que se induzca a error a los consumidores para calificar la publi‑cidad engañosa, siendo irrelevante la intencionalidad o negligencia del anunciante.

Por otro lado, para calificar como engañosa la publicidad no tiene que versar el engaño sobre la totalidad de la correspondiente comunicación publicitaria. Cuando un texto sea parcialmente veraz y parcialmente enga‑ñoso, podrá considerarse engañoso en su totalidad, si induce a error a sus destinatarios. Por lo demás, ambas Leyes disponen que, para que exista publicidad engañosa, no es menester que se induzca efectivamente a error al público. Es suficiente la susceptibilidad o, lo que es lo mismo, la poten‑cialidad de inducir a error, para que la publicidad pueda prohibirse.

A mi entender, el párrafo final de la definición de publicidad engaño‑sa, de la Ley de 1988 («que pueda afectar al comportamiento económico de los destinatarios o pueda perjudicar a un competidor»), permite inferir que si la publicidad no es susceptible de afectar al comportamiento económico del consumidor, no merecería el calificativo de engañosa. En tal hipótesis estaríamos en presencia de una exageración publicitaria, que es lícita. Por lo demás, no es necesario exigir un perjuicio para un com‑petidor, porque en el caso de un monopolista puede realizarse una publi‑cidad engañosa, aunque –es obvio– no causa ningún daño a un rival.

2) La Publicidad Engañosa por Omisión

Después de suministrar el concepto general de publicidad engañosa, la Ley de Publicidad califica como engañosa la publicidad «que silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios». La publicidad engañosa por silencio del anunciante también se recoge en la Ley de Competencia Desleal que habla de «la omisión de las indicaciones verdaderas».

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Ahora bien, con una técnica mucho más perfecta que la Ley de Competencia Desleal, la Ley de Publicidad no califica el silencio «per se» como engañoso. Lejos de ser así, esta última Ley establece los requisitos para que la omisión origine la publicidad engañosa por silencio del anun‑ciante. En primer lugar, los datos que deben silenciarse deben ser funda‑mentales. De modo que la omisión de datos accidentales o intrascendentes no originaría esta deformación publicitaria. La exigencia de este requisito es lógica, ya que es inherente a la publicidad que el empresario ponga de relieve los datos o características que en principio favorecen sus produc‑tos. Y no puede exigirse al anunciante que efectúe un verdadero «test de mercaderías» o que desempeñe una función notarial, consignando todas las ventajas y desventajas de sus productos.

En segundo lugar, para que la omisión en la publicidad implique que ésta pueda calificarse como engañosa, es menester que la omisión induzca efectivamente a error a los destinatarios. Así pues, por contraste con la definición más general de publicidad engañosa, en este caso no basta la susceptibilidad de engaño, sino que debe inducirse a error de manera efectiva.

3) La Publicidad Encubierta

El citado Artículo 4 de la Ley General de Publicidad incluye dentro de la publicidad engañosa la denominada «publicidad encubierta». En efecto, al hablar de que es engañosa la publicidad que de cualquier manera «incluida su presentación», sea susceptible de «inducir a error a los desti‑natarios», se subsume la publicidad oculta o disfrazada en el marco de la «publicidad engañosa».

Como ha dicho Fernández Novoa, la publicidad encubierta surge cuando el público no es consciente de que una determinada manifestación consti‑tuye una actividad publicitaria. La publicidad encubierta, bajo el ropaje de una información, o de un programa de entretenimiento, o de un concurso, produce la falsa impresión de que se trata de una manifestación de un tercero imparcial o de un acontecimiento ajeno a la que el público otorga mayor credibilidad que a las alegaciones elogiosas de un anunciante.

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Pues bien, siguiendo a la Directiva Comunitaria de 1984, la Ley General de Publicidad no ha configurado la publicidad encubierta como una modalidad autónoma de la publicidad engañosa. Aunque es cierto que en el caso de la publicidad encubierta se produce un engaño en el público de los consumidores, no es menos cierto que este engaño –por utilizar un juego de palabras– se produce sobre el continente y no sobre el contenido. Al público se le engaña en punto a la naturaleza de la comunicación, a pesar de que la misma sea veraz.

Tal vez hubiese sido preferible haber consagrado una norma espe‑cífica para prohibir la publicidad encubierta. Sin embargo, nuestro legislador no lo ha considerado así. Y, lo que es más grave, ha impuesto –en sede de contratos– a los medios la obligación de desvelar claramente las afirmaciones que constituyen su actividad informativa, frente a las afirmaciones publicitarias. De suerte que –actualmente– incluso se ha planteado la duda de si la publicidad encubierta esta prohibida por nuestra legislación publicitaria.

4) Sentencias sobre Publicidad Engañosa

En los dos años de vigencia de la Ley General de Publicidad, ya se han dictado algunas sentencias muy significativas, en materia de publi‑cidad engañosa. En primer lugar, tenemos que mencionar la sentencia de 23 de marzo de 1990, dictada por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Madrid, que prohibió la frase «ni un duro hasta abril de 1990» para anunciar vehículos automóviles.

Los hechos que dieron lugar a esta sentencia pueden resumirse del siguiente modo: Durante los meses de septiembre a noviembre de 1989, la empresa CITRÖEN HISPANIA S.A. realizó una campaña de publi‑cidad en prensa, en la que destacaba la frase «ni un duro hasta abril de 1990», al final de la cual aparecía un asterisco. En la parte inferior del anuncio, a continuación del asterisco y en caracteres tipográficos más diminutos, se insertaba la locución «excepto entrada inicial». La Unión de Consumidores de España entabló demanda contra la citada empresa,

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sosteniendo que la publicidad era engañosa, y solicitaba que se conde‑nase a la demandada a la publicación de la sentencia, así como a difundir publicidad correctora.

El Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Madrid estimó la demanda y consideró que la publicidad era engañosa. A este respecto sostuvo que:

«La frase utilizada para hacer atractiva ante el público la campaña divulgativa no se ajusta en modo alguno a la realidad de la oferta, al no ser cierto que el pago del precio tuviese lugar a partir del mes de abril de 1990, toda vez que el eventual comprador de un vehículo venía obligado a satisfacer como entrada inicial un porcentaje del precio que tampoco especificaba el anunciante.

»Frente a tal conclusión carecen de relevancia los argumentos esgrimidos por la parte demandada, ya que la frase «excepto entrada inicial» no sólo no comple‑menta a la que sirve de llamada de atención a los destinatarios de la publicidad, sino que se opone radicalmente a aquélla y pone de manifiesto su falta de con‑sistencia, pero dados el tamaño de sus letras –ostensiblemente más pequeñas que las del resto del anuncio– y su propia ubicación, resulta inadecuada para cumplir de una manera fiel la finalidad de toda publicidad, que es servir de manera veraz para promover la contratación de bienes, en este caso vehículo de la marca Citröen».

Sobre la base de este Fundamento de Derecho, el Juzgado de Primera Instancia No. 3 condenó a la Compañía demandada a publicar –in extenso– la sentencia, como modalidad de publicidad correctora. A mi juicio esta sentencia es criticable por varias razones. En primer término, debe tenerse presente que, a la hora de adquirir un automóvil, el consumidor no desconoce que tiene que satisfacer una entrada inicial, toda vez que así se consignaba en el anuncio y, lo que es más importante, viene exigido por la Ley de Ventas a Plazos. En segundo lugar, también hay que tener presente que en este tipo de bienes (por su valor económico), el consumidor, antes de adquirirlos, suele visitar varios establecimientos, efectúa comparación de precios y, con frecuencia, se aconseja con su familia o con otras personas para comprarlo. En tercer lugar, debe destacarse que no se pudo probar por parte de la demandante, que algún consumidor hubiese sido inducido a engaño por esta publicidad. Así pues, a la vista de la redacción y

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generalidad del anuncio enjuiciado, debió considerarse como una exageración que no provocó el error de ningún consumidor.

Si criticable es la consideración de esta publicidad como engañosa, más criticable aun es la sanción impuesta por el Juzgado a la publicación de la sentencia como medio de corregir el engaño. Fernández Novoa ha destacado con acierto que, en el caso resuelto por esta sentencia, no con‑currían los presupuestos del Artículo 31 de la Ley General de Publicidad para acordar la difusión de publicidad correctora. Para el citado autor es muy dudoso que este caso sea tan grave como para exigir la citada san‑ción y, por otra parte, tampoco se divisan circunstancias agravantes en los anuncios enjuiciados. En fin, finalmente, advierte Fernández Novoa que es muy dudoso que en este caso se hubiesen producido unos persistentes efectos publicitarios, que tuviesen que ser eliminados por la publicidad correctora.

En una ulterior sentencia de 5 de octubre de 1990, el Juzgado de Primera Instancia No. 16 de Sevilla también calificó como engañosa una publicidad de la Asociación de Empresas de Publicidad de Sevilla. Concretamente, se prohibió un anuncio difundido en prensa que contenía una locución que señalaba «empresas legalmente constituidas e inscritas en esta Asociación», porque de esta frase se podría inferir que las empre‑sas no mencionadas no estaban legalmente constituidas.

Una agencia de publicidad de la capital andaluza, que no pertenecía a esta Asociación, entabló la correspondiente demanda solicitando la rectificación publicitaria de este anuncio, así como una indemnización por daños y perjuicios. Pues bien, al acoger la demanda, el Juzgado de Sevilla mantuvo que:

«Analizando el controvertido párrafo del anuncio impugnado, con toda meticulo‑sidad, puede corregirse que si bien dicho texto en nada falta a la verdad, contiene un componente innecesario y en cierto modo superfluo, cual es el de “empresas legalmente establecidas”, y es innecesario y superfluo porque de tratarse de empresas que no reunieran la condición de estar legalmente establecidas, en modo alguno podrían pertenecer a la Asociación, y aun admitiendo, como admitimos, que este componente se introdujo sin el deliberado propósito de perjudicar a las empresas no asociadas, es evidente que el mismo a juicio de este Tribunal,


objetivamente formado, conlleva la posibilidad de inducir o poder inducir a error, de perjudicar o poder perjudicar a un competidor, motivo por el cual es procedente admitir la demanda».

El Juzgado No. 16 de Sevilla ha condenado a la Asociación de Empresarios de Publicidad de Sevilla a rectificar el anuncio controver‑tido, en los diferentes diarios donde se había publicado. A mi modo de ver, es sumamente criticable esta sentencia, toda vez que no existía un caso tan grave, como para imponer la sanción de la publicidad correctora y, sobre todo, si se tiene en cuenta que el propio Juzgado ha admitido que la publicidad era veraz. O, dicho con otras palabras, que no faltaba a la verdad.

Finalmente, en la sentencia de 30 de noviembre de 1990, el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Zamora declaró engañosa la publicidad realizada por la Caja Provincial de Ahorros de Zamora, relativa a la financiación de venta de una cubertería de plata. En el caso contemplado por esta sentencia, la citada Caja de Ahorros había demandado a varias Asociaciones empresariales, que habían realizado publicidad en un periódico y emisoras de la localidad, criticando las promociones que realizaba esta entidad financiera. Entablada la demanda, las mencionadas Asociaciones formularon reconvención, señalando que, en su publicidad, al promocionar la financiación de la cubertería de plata (limitada a 250 cuberterías), la Caja ofrecía como regalo una sensacional cadena de música JVC, siendo engañoso este anuncio desde el momento en que esta institución se reservaba el derecho de sustituir este obsequio por otros de valor similar.

Pues bien, en su sentencia, el Juzgado sostuvo –entre otras cosas– que:

«En la publicidad, la Caja de Zamora ofrece como regalo una sensacional cadena de música JVC, siendo este anuncio engañoso, desde el momento en que, pos‑teriormente, y al ir a firmar el contrato, el consumidor se encuentra con que la Caja se reserva, en la cláusula 3, el derecho de sustituir este obsequio por otros de similar valor, lo cual supone un caso de publicidad engañosa de los Artículos 4 y 53 de la LGP (condiciones económicas de adquisición); sin embargo es indiferente el que en el contrato se establezca que el cliente deba abonar 2.300

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Pts. por el montaje de la cadena musical, pues ello es opcional y en la publicidad sólo se regala la cadena, no el servicio de instalación...

»En cuanto a la alegación de los reconvinientes de que las cuberterías y el mueble cubertero estilo Luis xV no son artesanos... En el caso que nos ocupa, no importa la interpretación que de la palabra artesanal haga la parte interesada, sino la interpretación que cualquier ciudadano dé al término y que coincide en ge‑neral con la que da el Diccionario, y ésta no es otra que «relativo a la artesanía» y artesanía «la profesión o clase social de los artesanos que son los trabajadores manuales y ejercitan un oficio por su cuenta». Por ello, aunque pueda admitirse que una gran empresa como Cruz de Malta sea la fabricante de las cuberterías, no puede ser admitido el error en que se hace caer al potencial cliente; al darle a entender que lo que va a adquirir ha sido elaborado manualmente, pues hoy día a este tipo de fabricación se le reconoce más valor que al industrial. Existe en con‑secuencia una publicidad engañosa del Artículo 4, en relación con el 5.1 c)».

Sobre la base de estos y otros Fundamentos de Derecho, el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Zamora declaró engañosa la publicidad de la citada institución, relativa a la financiación de una cubertería de plata, ya que no advertía de la posibilidad de que la cadena musical ofrecida como regalo podía ser cambiada unilateralmente por otro obsequio. Tampoco se advertía que la Caja de Zamora quedaba libre de responsabilidad por posibles defectos de la misma cadena. Igualmente, no era verdad que la promoción se limitase a 250 cuberterías y que éstas, así como el mueble en el que se colocaban, fuesen artesanales. En consecuencia, se ordenó la cesación y prohibición definitiva de la citada publicidad, ordenando que se publicasen los fundamentos jurídicos y el fallo de esta sentencia en un diario y en las emisoras de radio de la localidad.

V. LA PUBLICIDAD CONFUSIONISTA

La Ley General de Publicidad en su Artículo 6, apartado b), declara que es desleal la publicidad «que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores». Estos actos de confusión también son recogidos en el Artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal que, en parecidos términos, los califica como desleales.

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Normalmente, los actos de confusión se producen en materia de signos distintivos. Es riquísima la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que viene prohibiendo la confusión entre marcas, nombres comerciales o rótulos de establecimiento. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la Ley de Competencia Desleal va más allá y prevé la declaración de desleal, para la actividad que pueda generar confusión con los productos –en sí mismos considerados– de un empresario competidor. Dicho con otras palabras, pueden existir actos de confusión aunque no se imiten las marcas, si se imitan las formas o presentaciones del producto ajeno.

En fin, la Ley de Competencia Desleal introduce la figura del riesgo de asociación, tomada de la Ley de Marcas, para señalar que la existencia de este riesgo sobre la procedencia de los productos es suficiente para considerar desleal la correspondiente actividad.

VI. LA DENIGRATORIA

El tan citado Artículo 6 de la Ley General de Publicidad califica como desleal la actividad publicitaria que por contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indi‑recto de una persona, empresa, o de sus productos, servicios o actividades.

Esta definición recoge un concepto amplísimo de denigración pu‑blicitaria, ya que –strictu sensu– esta deformación de la publicidad tiene lugar cuando se desacredita a los productos, servicios o actividades de un competidor. Ahora bien, el concepto expuesto en la Ley General de Publicidad recoge la denominada «publicidad de tono estrictamente per‑sonal», subhipótesis de la denigración publicitaria, que surge cuando se desacredita a la persona de un competidor refiriéndose a circunstancias que son ajenas al ámbito empresarial. Concretamente, cuando se alude a la nacionalidad, raza, ideología, esto es: a circunstancias que caen dentro de la esfera de su intimidad personal.

Es interesante destacar que, al contemplar la denigración publicita‑ria, la Ley General de Publicidad no exige que las correspondientes

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alegaciones sean falsas. Dicho con otras palabras, aunque la alegación publicitaria sea veraz, si es así que sirve para desacreditar o menospreciar a una persona, empresa o a sus productos o servicios, la misma merecerá el calificativo de publicidad desleal. Por contraste con esta concepción de la denigración publicitaria, la Ley de Competencia Desleal exige –para que exista denigración– que las manifestaciones publicitarias sean falsas. Esto es: que «no sean exactas, verdaderas y pertinentes». Por lo demás, la comparación de los preceptos de ambas leyes, relativos a la denigración publicitaria, pone de manifiesto un ulterior aspecto contradictorio. La Ley General de Publicidad exige, para que exista la denigración, que ésta sea efectiva: que realmente se desacredite al producto competidor. En la Ley de Competencia Desleal basta la susceptibilidad de menoscabar el crédito de una empresa o producto ajenos, para que se considere la exis‑tencia de denigración.

VII. LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

Tanto la Ley General de Publicidad como la Ley de Competencia Desleal regulan la publicidad comparativa. A este respecto, la primera declara desleal la comparación «cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servi‑cios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos o de limitada participación en el mercado».

El mencionado texto de la Ley General de Publicidad, interpretado «a contrario sensu», admite la publicidad comparativa, si es así que la misma reúne determinados requisitos: la contraposición debe efectuarse entre datos afines, esenciales y objetivamente demostrables. Por otro lado, a pesar de contraponerse estos datos, la comparación tiene que versar sobre bienes similares y conocidos. En efecto, aunque se reflejan datos esenciales, afines y demostrables en la comparación publicitaria, ésta será desleal si se compara, por ejemplo, una gran superficie con una pequeña tienda de barrio. En suma, mediante estas exigencias, se satisface el interés de los consumidores, toda vez que se refuerza el valor informativo de la publicidad comparativa.

Las diferencias que –en punto a esta figura– existen entre el texto de la Ley General de Publicidad y el texto de la Ley de Competencia Desleal son, fundamentalmente, diferencias terminológicas. En la Ley de Competencia Desleal se habla de actos de comparación, señalando que –para ser leales– deberán compararse extremos «análogos, relevantes y comprobables». No obstante, esta Ley utiliza incorrectamente la termi‑nología de «comparación pública» en lugar de «comparación publicita‑ria». La locución legislativa origina dudas: si se interpreta literalmente, cabría prohibir los «test de mercaderías» (comparaciones públicas) que son realizados por terceras personas, ajenas normalmente al mundo de los anunciantes y que, en principio, son lícitos.

Finalmente, también creo que es superfluo el párrafo segundo del Artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, que señala que será des‑leal la comparación que contravenga las disposiciones sobre publicidad engañosa y denigratoria. Es obvio que si la comparación publicitaria no se ajusta a la verdad, estaríamos ante un supuesto de publicidad enga‑ñosa, que se podría prohibir por la vía de la correspondiente norma legal, sin necesidad de acudir a este otro precepto. Por otro lado, si la comparación publicitaria –como sucede generalmente– deja al producto competidor en una mala posición, esta circunstancia no puede consi‑derarse como denigratoria, ya que la crítica que se pueda derivar de la comparación publicitaria va implícita en esta figura. Además, no hay que olvidar que en los supuestos de denigración, el empresario no alude a su propia mercancía, sino tan sólo a la mercancía de los empresarios com‑petidores para destacar las desventajas o inconvenientes de las mismas, o sus defectos. Por el contrario, en la publicidad comparativa se alude tanto a la propia mercancía, como a la mercancía del competidor, para destacar la primacía de la primera sobre la segunda.

VIII. LA PUBLICIDAD ADHESIVA

Otra de las figuras regulada por las dos Leyes que venimos mencio‑nando es la denominada «publicidad adhesiva». Como ha destacado la doctrina, en la publicidad adhesiva, el anunciante equipara los productos


o servicios propios a los productos o servicios del competidor. Con el fin de aprovecharse del crédito de las mercancías del competidor, el empresario destaca las características comunes a sus mercancías y a las mercancías de su rival.

A través de esta modalidad publicitaria, el anunciante se apropia la reputación ajena, en beneficio propio. Dicho con otras palabras, el empresario anunciante trata de atribuir a sus productos o servicios, el «goodwill» que pueden poseer los productos o servicios de un tercero, identificados a través de una marca notoria o renombrada.

De manera específica, el Artículo 6 de La Ley General de Publicidad declara que es desleal la publicidad que haga «uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o institu‑ciones». Aunque con una terminología diferente, la Ley de Competencia Desleal incluye dentro de esta modalidad «el empleo de signos distinti‑vos ajenos acompañados de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase” y similares».

Al regular esta deformación publicitaria existen diferencias, de matiz, entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal. En efecto, la primera de estas Leyes recoge no sólo la alusión a signos distintos ajenos, sino también a signos de instituciones, que no partici‑pan en la vida empresarial. Sin embargo, la utilización indebida de sus siglas o distintivos, daría lugar a un refrendo sobre el correspondiente producto o servicio, originándose la publicidad adhesiva. No obstante, la Ley de Competencia Desleal sólo alude al aprovechamiento de las ventajas de una reputación industrial, comercial o profesional, adquirida por otro en el mercado. De suerte que si esa institución no desarrolla en el mercado una actividad industrial, comercial o profesional, parece que la publicidad realizada por un empresario, con los distintivos de aquélla, no encajaría dentro de esta norma.

Una última crítica que puede hacerse a la regulación de la publici‑dad adhesiva en la Ley de Competencia Desleal es que considera –en general– desleal la utilización de signos distintivos ajenos, cuando lo

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cierto es que puede haber un uso justificado de los mismos. Pensemos en el caso de la publicidad comparativa o la publicidad para repuestos de automóviles.

IX. ULTERIORES MODALIDADES DE PUBLICIDAD DESLEAL

1) La Publicidad Subliminal

Por ultimo, tenemos que aludir a otras modalidades de publicidad desleal, que no aparecen recogidas comúnmente en las dos leyes, sino en una u otra de las mismas. Así, la publicidad subliminal se prohíbe por la Ley General de Publicidad, que la define como aquella modalidad que «mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronteri‑zas con los umbrales de los sentidos o análogas, puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida».

Hay que tener presente –como indica Arean Lalin– que el proceso alcanzado en las técnicas de comunicación y en el conocimiento de la mente humana permite difundir mensajes a través de cauces que no respetan la dignidad de la persona. En efecto, agrega el citado autor, «la esencial condición del hombre como ser libre y racional exige que no se determine su conducta mediante procedimientos que escapen al control de su razón». Entre estos procedimientos se halla la publicidad sub‑liminal, que actúa sobre el subconsciente del público, mediante estímulos imperceptibles, incitándole al consumo de los productos anunciados. Es evidente que además de perjudicar al público de los consumidores, la publicidad subliminal es desleal ya que les atrae de manera indebida y detrae clientela a los competidores. Simultáneamente, manipula a los destinatarios de la publicidad y destruye el orden concurrencial que debe regir en el mercado.

2) La Publicidad con Regalo

Por su parte, la Ley de Competencia Desleal regula la publicidad con regalo. De manera específica, considera desleales los obsequios con fines


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publicitarios, si por las circunstancias en que se realicen «ponen al con‑sumidor en el compromiso de contratar la prestación principal». Esto es: se viene a prohibir la presión psicológica de compra que pueda ejercerse sobre el consumidor y que le impide adoptar libremente su acuerdo de voluntad. Pero, es más, también se califica como desleal la publicidad a través de regalos, cuando sea susceptible de inducir a error al consumidor, acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo esta‑blecimiento, o si le dificulta gravemente la apreciación del valor efectivo de la oferta. Como resulta muy difícil valorar estas circunstancias, la Ley trata de establecer una pauta y señala que las mismas se producen, cuando el coste efectivo de la ventaja económica exceda del 15% del precio de la prestación principal.

Como colofón, tan sólo me resta añadir que dentro del género de la publicidad desleal, también habría que incluir la publicidad que atente contra la intimidad de la persona o vulnere valores o derechos reconoci‑dos en la Constitución, así como la que infrinja la normativa específica sobre la publicidad de determinados productos o servicios. Este último supuesto, recogido en la Ley General de Publicidad, tiene su paralelismo en el Artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal, que considera des‑leal la infracción de leyes que permitan al empresario una ventaja com‑petitiva relevante.

X. CONCLUSIONES

Para concluir, tengo que indicar que la regulación de la publicidad desleal, contenida en la Ley General de Publicidad no coincide –como hubiera sido deseable– con la regulación en la Ley de Competencia Desleal. Es cierto que la publicidad desleal es la forma más frecuente de manifestación de la competencia desleal y, por lo tanto, es verdad que la Ley de Competencia Desleal no podía dejar de regular esta materia. Ahora bien, por contraste con otros países europeos, en España existe una Ley General de Publicidad, que contempla de manera específica la publi‑cidad desleal. De ahí que hubiese sido preferible efectuar una remisión a la Ley General de Publicidad en materia de publicidad confusionista,

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engañosa, denigratoria, comparativa y adhesiva. Y, en todo caso, esta‑blecer la regulación de otras modalidades de publicidad desleal que no se hubiesen contemplado en la citada Ley.

Para evitar copiar literalmente la Ley de Publicidad, en la Ley de Competencia Desleal se han introducido preceptos con términos análo‑gos, que regulan una misma figura. Y este hecho puede sembrar dudas en el intérprete de la Ley. Así las cosas quizá hubiese sido preferible que el legislador se conformase con haber elaborado una ley más breve, con un artículo en materia de publicidad desleal remitiéndose a la Ley General de Publicidad.

A este respecto, no hay que olvidar que –por ejemplo– la Ley de Competencia Desleal se remite, en materia de diligencias preliminares, a la Ley de Patentes. Entiendo que esta misma remisión debió de efectuarse en materia de publicidad desleal, para evitar la reiteración de normas, que ni benefician al intérprete ni al juez que ha de aplicar la Ley.



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1 «To students of literature and history, bibliography means primarily the study of books as materi‑al objects. To this Sir Walter Greg appended a further definition, calling bibliography the science of the transmission of literary documents; and by transmission he meant not only the genealogy and relationship of variant texts, but also the evolution of particular texts in the processes of their production and reproduction». (En Gaskell, Phillip, A new introduction to bibliography. Nueva York Oxford, Oxford University Press. 1972; p.1).

2 En este sentido Gibert, Rafael, «La historia del derecho como historia de los libros jurídicos». En I Seminario de historia del derecho privado. Nuevas técnicas de Investigación. Universidad Autónoma de Bellaterra, Barcelona. 1985; pp.61‑92.

LOS IMPRESOS NOVOHISPANOS EN LAS BIBLIOGRAFÍAS DEL DERECHO MEXICANO

Alejandro Mayagoitia

Sumario: I. Preliminar; II. La protohistoria de la bibliografía jurídica novohispana; III. El siglo XIX; IV. El siglo XX; V. Conclusiones.

I. PRELIMINAR

La bibliografía, además de su conocida categorización como la dis‑ciplina que estudia los libros –impresos o manuscritos– como objetos materiales es, según Sir Walter Greg, la «ciencia de la transmisión de documentos literarios». Así, este insigne investigador incluye en ella a la genealogía y relaciones de textos variantes y a la evolución de textos particulares durante los procesos de su producción y reproducción 1. De este modo no debe causarnos extrañeza que, mientras la palabra escrita siga siendo el vehículo transmisor y el medio creador de ideas que ha sido durante los últimos cinco o seis milenios, la historia de la cultura en Occidente, en buena medida, será una especie de historia de la bi‑bliografía. Por tanto, creemos que queda claro que gran parte del trabajo historiográfico es, precisamente, bibliográfico. Antes de terminar esta nota preliminar, recordemos que para alguno la historia de una disciplina como el derecho es la de sus textos 2.


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3 López, Vicente, Diálogo de abril. México, Instituto de Investigaciones Filológicas‑UNAM. 1987; p.16 (la traducción es de Silvia Vargas Alquicira; también tuvimos a la vista la del P. Federico Escobedo, impresa en Teziutlán, Puebla, en 1928). Acerca de Eguiara puede consultarse el estudio de Agustín Millares Carlo, en Eguiara y Eguren, Juan José de, Prólogos a la Biblioteca Mexicana. México, FCE, bajo el título Don Juan José de Eguiara y Eguren (1695-1763) y su “Bibliotheca Mexicana”; esta última versión también puede verse en Millares Carlo, Agustín, Cuatro estudios bio-bibliográficos mexicanos. México, FCE. 1986). Véanse también Castro Morales, Efraín, Las primeras bibliografías regionales hispanoamericanas. Eguiara y sus corresponsales. Puebla, Pue., Ediciones Altiplano. 1961, y el espléndido trabajo introductorio de Ernesto de la Torre Villar que se encuentra al frente del volumen I de la edición de la Bibliotheca Mexicana de la UNAM (México, 1986).

LOS IMPRESOS NOVOHISPANOS EN LAS BIBLIOGRAFÍAS DEL DERECHO MExICANO

II. LA PROTOHISTORIA DE LA BIBLIOGRAFÍA JURÍDICA NOVEHISPANA

Los hechos que llevaron a que el ilustre Juan José de Eguiara y Eguren escribiera su Biblioteca Mexicana, son bien conocidos para tener que repetirlos aquí. Sólo queremos destacar que este primer sazonado fruto de nuestra tradición bibliográfica, nació de la santa ira que le sobrevino al ilustre clérigo cuando conoció la injusticia con que los criollos fuimos tratados por el dean alicantino, D. Manuel Martí, en su Epistolarium libri duodecim (Madrid, 1735). Por si el trabajo de reunir las vidas y obras de los ingenios novohispanos en la Bibliotheca no hubiese sido suficiente, a él se sumó la labor del jesuita Vicente López, llamada Diálogo de abril acerca de la Biblioteca del Dr. Juan José Eguiara y Eguren y del talento de los mexicanos (México, 1755). En ella el P. López hizo exclamar a uno de los interlocutores: «...para alimentar los ingenios, entre las diver‑sas zonas del mundo, ninguna es más apta que el cielo mexicano; de modo que quienes en gran manera conocen y contemplan aquella vieja Atenas y la ciudad de México, las hacen iguales o muy semejantes por la benignidad del aire y el cielo, por los cuales generalmente los ingenios permanecen en su agudeza, penetración y magnitud. A esta clemencia del cielo y la naturaleza indulgente se añade la índole de los mexicanos, apta, dócil y modulada para todas las ciencias y letras, el cultivo con disciplina, desde de las tiernas uñitas, de las buenas artes, de las más sublimes facultades, y, bajo maestros doctísimos en cada ciencia, la libre educación y la activa instrucción» 3.

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4 Sobre los motivos de Beristáin, véase el estudio de Ernesto de la Torre Villar citado en la nota anterior (pp.CCxCVII‑CCCxI). Consúltese también a Millares Carlo, Agustín, Don José Mariano Beristáin de Souza (1756-1817). Madrid‑Barcelona, Instituto «Enrique Flórez»‑Consejo Superior de Investigaciones Científicas. 1973; en la llamada de la p.3 hay una extensa bibliografía sobre Beristáin (este trabajo también aparece en los Cuatro estudios bio-bibliográficos mexicanos, mencionados en la nota 3).

5 Usamos la segunda edición (Imprenta de Sancha, Madrid, 1780) que es del todo preferible a la primera, ya que cuenta con el erudito discurso de Mayans sobre la verdadera personalidad del autor y unas interesantes notas de Francisco Cerda y Rico.

ALEJANDRO MAYAGOITIA STONE

Eguiara murió en 1763 sin poder concluir su trabajo. Fue el canónigo poblano, José Mariano Beristáin de Souza (1756 1817), quien tomó sobre su espalda la tarea de continuar la Bibliotheca; pero si aquél había emprendido tan fatigoso empleo por amor a su patria novohispana, éste lo hizo por la hispana. Con todo, nos legó un gran monumento, suficiente para hacernos olvidar sus aficiones absolutistas y borbónicas 4.

Ni Eguiara ni Beristáin clasificaron los impresos y manuscritos inclui‑dos en sus obras: tanto éstas como las de León Pinelo –primer bibliógrafo de América– y Nicolás Antonio –padre de la bibliografía española– no buscaron distinguir las especies existentes entre los muchos frutos recogi‑dos en sus páginas.

El primer trabajo destinado a tratar en forma exclusiva la bibliografía jurídica hispánica fue el de Juan Lucas Cortés, llamado Sacra Themidis Hispanica Arcana (Hannover, 1703) 5. Circuló bajo el nombre de Gerardo Ernesto Franckenau, quien la había plagiado. Reúne muchas e interesantes fichas, importantísimas para el conocimiento del derecho español antiguo, pero muy pocas para el del indiano y casi ninguna para el del novohispano.

III. EL SIGLO XIX

Los trabajos bibliográficos en México, en términos generales, se inte‑rrumpieron hasta la segunda mitad del siglo xIx. Desde entonces se fue desarrollando un interés cada vez mayor por la compilación y luego el estudio detallado de los impresos producidos por las prensas virreinales

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–México, Puebla, Guadalajara, Veracruz, Mérida y Oaxaca–. Hoy, los trabajos de investigadores de la talla de García Icazbalceta, del chileno José Toribio Medina y otros, ya forman una verdadera biblioteca del todo imprescindible para el estudio de cualquier aspecto de nuestro pasado colonial 6.

Es indudable que el interés de estos bibliógrafos por la historia del libro y la literatura coloniales era tal que les permitió poder olvidar las diatribas, en su época comunes, contra la dominación española, y superar los prejuicios ideológicos y de partido. Lamentablemente, no podemos afirmar lo mismo sobre los juristas que abordaron la bibliografía jurídica durante los últimos decenios del siglo pasado y primeros del presente. Es importante señalar que los muchos defectos de estos autores se deben, en buena medida, al simple hecho de que no eran bibliógrafos o a que su interés principal no era la bibliografía. Sin embargo, los dichos defectos

6 Sólo algunos de los ejemplos más destacados: García Icazbalceta, Joaquín, Bibliografía Mexicana del siglo XVI. Andrade y Morales. México, 1886 (reeditado por Agustín Millares Carlo en el Fondo de Cultura Económica en 1954 y 1981). Andrade, Vicente de P. Ensayo bibliográfico mexicano del siglo XVII. México, Imprenta del Museo Nacional.1899 (ésta es la segunda edición y la mejor, ya que la primera, publicada en l894 por el Boletín de la Sociedad Antonio Alzate, no comprende todas las fichas que se recogen aquí; existe una reproducción facsimilar de Jesús Medina impresa en México en 1971). León, Nicolás: Bibliografía Mexicana del siglo XVIII. México, Imprenta de Francisco Díaz de León. 1902‑08 (ocupa siete tomos, todos publicados por el Boletín del Instituto Bibliográfico Mexicano, de los cuales el último correspondiente a la sección primera de la sexta parte, es bastante raro; el Dr. Roberto Valles realizó un Índice de Anónimos que publicó el bibliófilo Vargas Rea en 1946). Medina, José Toribio: La Imprenta en México (153-1821). Santiago de Chile, en la Casa del Autor. 1912 (los ocho tomos tienen dos Ediciones facsimilares: la primera reducida, hecha por Israel en Ámsterdam en 1965, y la segunda por la UNAM en 1989). La citaremos sólo como I.M. Medina, José Toribio, La Imprenta en Puebla de los Ángeles (1640-1821). Santiago de Chile, Imprenta Cervantes.1908 (existe una edición facsimilar de tamaño reducido hecha en Ámsterdam por N. Israel en 1964, es de notar que el ilustre polígrafo chileno dejó trabajos sobre las imprentas en Veracruz, Mérida, Oaxaca y Guadalajara que han sido varias veces reimpresas. Las imprentas en México y Puebla han sido adicionadas, la primera por Enrique Wagner, Francisco González de Cossio y Amaya Garritz y la segunda por Felipe Teixidor. Medina, José Toribio. Bibliotheca Hispano-Americana (1493-1810). Santiago de Chile, Impreso en Casa del Autor.1898‑1907 (los siete tomos tienen una redición facsimilar de N. Israel hecha en Ámsterdam en 1968). Recientemente se reimprimió la obra clásica de Beristáin (Biblioteca Hispano-Americana Septentrional. México, Instituto de Estudios y Documentos Históricos, A C. Claustro de Sor Juana‑UNAM. 1980; afortunadamente se trata de un facsímil de la primera edición que ha permitido abandonar la consulta de la segunda realizada por el benemérito Fortino Hipólito Vera en 1883, y que contiene innúmeras erratas; la citaremos como BIBHAS). La Biblioteca de Eguiara también se está reimprimiendo (véase la nota 3).


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son, en el caso de alguno, del todo inexcusables. Un análisis somero de la literatura bibliográfica e histórica sobre el derecho mexicano nos per‑mitirá precisar sus alcances y limitaciones.

Uno de los trabajos sobre historia del derecho en México que mejor suerte tuvo durante las últimas décadas de la pasada centuria y primera de la presente es la obra llamada Génesis del derecho mexicano de Manuel Ortiz de Montellano (México, 1876, 1899 y 1906) 7. Se trata de un estudio dedicado al pasado español y novohispano y que, en térmi‑nos generales, selló la historiografía jurídica posterior. En él se perciben las dos notas fundamentales que, a nuestro juicio, caracterizaron a los escritos de tipo histórico jurídico de su tiempo: un fuerte tono liberal que empapó al texto y determinó sus resultados, y un interés exclusivamente legalista. Respecto a lo primero, no podemos resistir la tentación de transcribir el siguiente pasaje: «Pero es necesario, con el justo criterio histórico, no juzgar ni al misionero, ni a los soberanos de España, ni al pueblo que vino a colonizar el Nuevo Mundo, como si esa predicación y esa conquista tuviesen lugar en nuestros tiempos. La España mandó a las Américas todos los elementos de civilización que ella tenía en el siglo xVI, y si secuestró sus Colonias del movimiento regenerado que conmovía a Europa; si las segregó del resto del mundo, quedando así el Nuevo, como el patrimonio de un pueblo y de sus reyes; si fue propósito de éstos que sus colonias permanecieran estacionarias, en la marcha progresiva de la Europa; si de la raza vencida formó, a título de protec‑ción humanitaria, una casta de hombres reducidos por el privilegio de minoridad a no tener personalidad social, ni propiedad individual, ni aspiraciones, ni esperanzas: esos títulos de acusación, en la gran residen‑cia de los pueblos y de los reyes ante la historia, no pueden con justicia recaer ni contra el pueblo, ni contra los reyes que iniciaron la fundación de estas colonias. En buena hora que se anatemice el derecho de la con‑quista, sancionado por el sucesor de San Pedro, en uso de las facultades

7 Ortiz de Montellano, Manuel M. Génesis del derecho mexicano. Historia de la legislación espa-ñola en sus colonias americanas y especialmente en México. Tipografía de T. González, México, Sucs. 1899; también publicado al frente del malogrado Diccionario de derecho y administración (México, 1876), y en la Revista de Legislación y Jurisprudencia: 31. México, 1906; pp.539‑606.


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que le delegó Jesucristo; en hora buena, que despojando de la careta y del coturno heroico a los soldados conquistadores, se arroje a su memoria el épiteto [sic] de bárbaros y malvados, usado por el poeta laureado de la libertad española: todo ello, si importa un cargo al tiempo y a los elementos de la civilización de España, no lo es a un pueblo que no pudo dar más de lo que tenía él: tiranía teocrática y política como elementos de mando; algunos preceptos humanitarios, como elemento especulativo de gobierno, pocas veces puestos en práctica: inmovilidad absoluta en el orden intelectual y moral» 8. En cuanto a la visión de Ortiz de Montellano de la historia del derecho como una de normas, traeremos a colación una frase que, de primer golpe, sorprende por su audacia y extraña ter‑minología: «Los derechos romano y canónico, cuyo estudio histórico y sintético es, en nuestro concepto, de todo punto indispensable al juriscon‑sulto, no son de necesidad absoluta para el jurisperito» 9. Queda claro que un trabajo histórico concebido en términos como los antedichos, poco o ninguno interés mostraría por los libros de ciencia jurídica.

El siguiente monumento de la bibliografía jurídica mexicana es el dis‑curso pronunciado por Prisciliano Díaz González en la inauguración de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de México, en el que, antes de recordar los nombres de algunos juristas ilustres, dirigió las siguientes palabras a su auditorio:

«No temáis que me remonte a los tiempos de la Colonia, porque si bien es cierto que la Madre Patria impartió a la nueva [sic] España toda la civilización que poseía, y fundó los Colegios de Infantes, de San Juan de Letrán, de San Pablo, de Tlatelulco [sic], San Idelfonso, San Ramón, el Seminario y el de Santos o Mayor, también es cierto que en la Nueva España, lo mismo que en la antigua, la abogacía si bien engalanada con prerrogativas legales, no era por su propio esfuerzo un elemento importante, hasta el día de la conquista del sistema consti‑tucional, en la que entró por mucho el influjo de los abogados» 10.

8 Pp.22‑23, las negritas corresponden a cursivas en el autor.9 P.4.10 Díaz González, Prisciliano M. «Discurso pronunciado por el Sr. Lic. D, en la inauguración de

la Academia de Jurisprudencia y Legislación correspondiente a la de Madrid», en Revista de Legislación y Jurisprudencia: 3. México, 1890; la cita es de la p.187.


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A pesar de lo anterior, Díaz González trajo a la memoria a dos juristas virreinales: Pedro de la Barreda y Antonio López Portillo. No sabemos qué motivó la elección de éstos especialmente si tomamos en cuenta que Don Prisciliano no podía creer que fueran más importantes o de mayor notabilidad que Gamboa o Beleña; pero, desde luego, no fue el que nuestro autor conociera algo más sobre Barreda y López Portillo de lo consignado por el P. Beristáin 11. Enseguida recuerda a juristas que par‑ticiparon en las Cortes de Cádiz y en el movimiento de Independencia: Ramos Arizpe, Molinos del Campo, Francisco y José María Fagoaga, Primo de Verdad, Azcarate, Ignacio López Rayón, Carlos María de Bustamante, Isidro Yáñez, Juan Espinosa de los Monteros, Juan Bautista Raz y Guzmán, Antonio de Gama y José María Jáuregui. Nuestro autor concluye con José María Aguirre –muerto en 1851–.

Poco después de la impresión del discurso de Díaz González, se pub‑licó la Memoria para la Bibliografía Jurídica Mexicana, escrita por el Lic. Manuel Cruzado. Esta obra fue la primicia de una mayor publicada en 1905 12. En ambas, la «Introducción» contiene algunas ideas a nuestro propósito. Según Cruzado, durante la primera época de la imprenta mexi‑cana «Consagrados los editores a la propaganda de varias obras, en su mayor parte místicas, la literatura jurídica hubo de resentirse de la falta de actividad inherente a un período en que el progreso de la ciencia se encontraba radicado en el seno de algunos de nuestros principales centros científicos» 13. Luego menciona a Nicolás del Puerto, José Bermúdez de Rivera, Francisco Solchaga, Nicolás Segura, Antonio López de Matoso y

11 De las biografías de Barreda (BIBHAS: p.352) y López Portillo (II p.493‑497) no se desprende que hayan sido juristas de gran nota; ciertamente, el segundo realizó actos académicos muy impresionantes, tuvo una señalada carrera dentro del clero y fue un notable humanista. Sobre López Portillo puede verse: Maneiro, Juan Luis. Vida de algunos mexicanos ilustres. México, Instituto de Investigaciones Filológicas‑UNAM. 1988; t.I, p.593 (se trata de una traducción del latín por Alberto Valenzuela de la edición de Bolonia de 1791‑1792).

12 Cruzado, Manuel. Memoria para la bibliografía jurídica mexicana. México, Antigua Imprenta de L. Murguía.1894. Cruzado, Manuel. Bibliografía jurídica mexicana. Tipografía de la Oficina Impresora de Estampillas. México, 1905; se trata de la segunda edición, la primera se imprimió en 1904 y debe ser rarísima.

13 P.10 en la Memoria y pp.1‑2 de la Bibliografía.


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a Manuel Lardizábal y Uribe 14 y enseguida remata al período novohis‑pano con la siguiente frase: «Asociados nuestros recuerdos a la memoria de tan ilustres campeones del saber –Puerto, Bernárdez, etcétera–, respe‑taremos los esfuerzos que impendieron [sic] en pro de las letras, porque sus laboriosas investigaciones fueron tenidas siempre en alta estima. No podemos menos congratularnos al evocar una tradición que comienza á legarnos la historia, sin que a ello obste la incompatibilidad del carácter de las obras antiguas, en el que la filosofía moderna ha impreso a la ciencia, porque si nuestros antecesores instituyeron la divulgación de las ideas, incumbe a la generación presente depurarlas al calor de las nue‑vamente establecidas» 15. Este pasaje es engañoso. Podríamos creer en el respeto de Cruzado o en su congratulación en el pasado jurídico nacional si no fuera porque en la Memoria de 1894 sólo incluyó diez piezas novo‑hispanas, ocho de las cuales tomó de Beristáin; y ello en un «Apéndice» llamado «Relación cronológica de las principales obras jurídicas, dadas a luz por autores mexicanos tanto en los siglos anteriores como en el presente hasta el año de 1867». Quizá alguno de nuestros lectores crea

14 Nicolás del Puerto nació en las Minas de Chichicapa (hoy Oaxaca) y murió como Obispo de Antequera de Indias (Oaxaca) en 1681. Dejó entre otras obras, cuatro alegatos, una defensa de su conducta en un asunto de resello de bulas de la Cruzada y un manuscrito latino llamado Tratactus de Judiciis, de Ordine Cognitionis, de Foro Competenti, de Causis Posses, et Propiet. de Appelationibus et Consuetudine (BIBHAS: II, p. 512; siguiéndolo más o menos de cerca Pérez, Eutimio. Recuerdos históricos del episcopado oaxaqueño. Oaxaca, Imprenta de Lorenzo San‑Germán. 1888; pp.31‑33. Velasco Pérez, Carlos. La conquista armada y espiri-tual de la Nueva Antequera. México, Imprenta «Progreso». 1892 pp.105‑106). José Bernárdez de Ribera (Cruzado lo llama equivocadamente Bernandez) nació en Zacatecas, fue Conde de Santiago de la Laguna y dejó una curiosa obra llamada según Beristáin (BIBHAS: I, p.187) Institutiones, sive Epitome Juris Civilis, carmine latino, in gratiam tyronum, qui jurispru-dentiae studio vacant, opus elaboratum; se imprimió en México (al decir de Beristáin en 1733, pero Medina lo describe en la ficha 3247 de su IM como impresa en 1732). Solchaga fue un jesuita que dejó, entre otras obras, un manuscrito llamado De Mutuo et Usuris; murió en Puebla en 1757 (BIBHAS: III, pp.170‑171. Véase también Zambrano, Francisco y Gutiérrez Casillas, José. Diccionario bio-bibliográfico de la Compañía de Jesús en México. México, Varias editoriales.1961‑1977; t.xIII, pp.541‑542). Como es bien sabido, el insigne Manuel Lardizábal nació en Tlaxcala y quizá sólo por ello Cruzado lo consideró como uno de los juristas mexicanos ilustres. Segura fue un jesuita que nació según Beristáin (BIBHAS: III, pp.150‑151) en Puebla en 1676; entre otras obras dejó un alegato en el sonado litigio entre los jueces hacedores de rentas decimales de la Catedral de México y los padres de la Compañía (Madrid, c.1738) y su cono‑cido Tratactus de contractibus in genere et de testamentis (Salamanca, 1731). Murió asesi‑nado en 1742 (véase también a Zambrano, Francisco y Gutiérrez Casillas, José. op.cit., t.xVI, pp.527‑528). López de Matoso fue el autor de los estatutos de 1808 del Colegio de Abogados y traductor de D’Aguesseau (BIBHAS: II, PP. 259‑260).

15 P.10 de la Memoria y p.2 de la Bibliografía.


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que Cruzado enmendó su camino en la edición de 1905... ciertamente no. Consideró al período colonial como una «época estacionaria», esta «inacción» la atribuyó a razones tipográficas –que no aclara– y al «...ahínco de los editores hacia la propaganda de las obras místicas» 16; además sólo contiene treinta obras anteriores a 1821 (muchas son manu‑scritas, cuatro son reimpresiones del siglo xIx de trabajos de Gamboa, Palafox y Pugay alguna no es ni jurídica) 17, la mayoría tomadas sin más de Beristáin y de Osores 18. En los diez años que median entre su Memoria y la Bibliografía, ¿no pudo Cruzado terminar de leer y usar la Biblioteca Hispano Americana de Beristáin o, simplemente, no le interesó? Con todo debemos de admitir que nuestro autor, en cuanto se refiere a la literatura jurídica del siglo xIx, nos ha prestado un servicio invaluable que por si sólo es suficiente para recordarlo 19.

Algunos años antes de que Cruzado imprimiera su Bibliografía, uno de los más destacados juristas mexicanos del siglo pasado, Jacinto Pallares, publicó su Curso completo de derecho mexicano 20. El trabajo con‑

16 P.19.17 Dos reimpresiones de los célebres Comentarios a la Ordenanza de Minería (Madrid,1761) de

Gamboa, la primera realizada en México por José Olmedo y Lama en los talleres de Vicente García Torres en 1874 (ficha 164) y, la segunda, por «La Ciencia Jurídica» en 1899 (ficha 165). La segunda Carta del Venerable Palafox al Papa Inocencio x sobre la ruidosa contienda que tuvo con los padres de la Compañía, impresa en México, por Vicente García Torres en 1841 (ficha 357). La conocida reimpresión del Cedulario (México,1563) de Vasco de Puga hecha por José María Sandoval en México en 1878 (ficha 396). Cruzado incluyó en la ficha 15 el De vitis aliquot Mexicanorum aliorumque qui sive virtute, sive litteris Mexici Imprimis, floruerunt de Maneiro (Bolonia, 1791‑1792), que si bien contiene las biografías de algunos ilustres juristas novohispanos, no es un trabajo propiamente jurídico.

18 Osores, Félix. Noticias bio-bibliográficas de alumnos distinguidos del Colegio de San Pedro, San Pablo y San Idelfonso de México (hoy Escuela Nacional Preparatoria). Librería de la Vda. de Ch. Bouret. México, 1908 (dos tomos publicados por Genaro García como los números xIx y xxI de sus «Documentos inéditos o muy raros para la historia de México»). Es de notar que por la diferencia de años entre la impresión de Osores y la de Cruzado, éste debió haber visto el manuscrito de aquél o recibir la noticia de la existencia de las fichas 6 y 21 de su Bibliografía de otra persona.

19 Cruzado no dedicó más que una página a las bibliotecas virreinales en su Discurso sobre el origen de las bibliotecas públicas existentes en la Republica Mexicana (México, Oficina Tip. de la Secretaría de Fomento, 1890).

20 Pallares, Jacinto. Curso Completo de derecho mexicano ó exposición filosófica, histórica y doctrinal de toda la legislación mexicana. México, Imprenta, Litografía y Encuadernación de I. Paz. 1901 (dos tomos). La parte histórica apareció después como Historia del derecho mexicano. Fragmentos de la obra intitulada: Curso completo de derecho mexicano..., México, Secretaría de Fomento.1904. Una interesante bibliografía –que anuncia una muy esperada biografía– de Pallares, en Arenal Fenochio, Jaime del. «Jacinto Pallares: su bibliografía», en Revista de Investigaciones Jurídicas: 13. México, 1989; pp.197‑226.


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tiene extensas notas bibliográficas en donde no menciona a casi ningún producto de la imprenta jurídica novohispana. No debe extrañarnos la ausencia de obras de nuestro interés en el Curso: a pesar de su singular talento, Pallares era en materia filosófica un positivista evolucionista y, en materia jurídica, un esclavo de la ley, exegeta y formalista. Así, sus preocupaciones legalistas y su particular forma de entender al pasado de nuestro país le hicieron soslayar el análisis de la doctrina jurídica colo‑nial. También es cierto que Pallares se encontraba más atento a explicar los fundamentos filosóficos y científicos del derecho y su evolución en el siglo xIx, que a tratar exhaustivamente al pasado novohispano 21. Un ejemplo de lo anterior es el siguiente pasaje, en donde nos parece que hay un cierto desprecio por el derecho antiguo y aun por el de la época de transición, veamos: «La erudición de nuestros viejos abogados se surtía de bibliotecas en que figuraban en primer término Antonio Gómez (Variae Resolutiones, Comentarii in Leges Tauri y Opera Omnia), Carleval (De Judicis), Salgado (Laberinthum Creditorum y De regia Protectione, De Suplicatione), Joannis Gutiérrez, Canonista (varias obras en latín), Parladorio (opera jurídica), Juan Hevía Bolaños (Curia Fhilipica –sic–), Villanova (Materia Criminal), La Curia Felipia [sic] Mexicana, el Sala Mexicano, el Nuevo Sala Mexicano, El Febrero de Goyena, el Febrero Mexicano, Menochio, Barbosa, Farinacio, Heinecio, Caepola (De Servitutibus, de cautelis, y otras obras), Escriche (Diccionario de Legislación y Jurisprudencia), Gregorio López (Glosas á las leyes de Partida), Álvarez (Instituciones de Derecho Civil), Bobadilla (Política), Solórzano (Política Indiana), El Febrero de Tapia, Magro y Beleña (Instituciones), Heinecio (Recitaciones), Hermosilla, Escobar, etcétera, etcétera [sic]. Hoy esos latinajos casi han perdido su prestigio...» 22. Algo más adelante nuestro autor afirma que «La literatura jurídica mexicana ha dado escaso contingente a la ciencia, pues casi todos los autores mexicanos carecen de originalidad, siendo las principales obras de que tenemos noticia las siguientes...» 23, y sólo menciona tres virreinales –los Comentarios del imprescindible Gamboa, entre ellas–.

21 Pallares trata con cierta extensión a los derechos romano, canónico, francés y español, pero al novohis‑pano dedica sólo unas cuantas páginas (t.II, pp. 537‑543) y una larguísima nota (alcanza la p.554).

22 T.II, p.392 Las cursivas son de Pallares.23 T.II, p.395, n.1.


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En 1911 24 se publicaron en la Ciudad de México una serie de trabajos presentados en el «Concurso Científico y Artístico del Centenario», pro‑movido por la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación. De éstos, algunos fueron histórico‑jurídicos 25, aunque ninguno toca directa‑mente asuntos de historia del derecho colonial, casi todos refieren en breves notas que sirven de antecedentes, alguna información que, no por tener un carácter introductorio debían de resultar de una superficialidad pasmosa. Es de notar que los autores fueron, gracias a otros timbres, muy ilustres y connotados juristas y que el «Concurso» fue uno de los cer‑támenes intelectuales más importantes de los convocados para celebrar los primeros cien años transcurridos desde el inicio de nuestra guerra de independencia. El único escrito dedicado a presentar la evolución de una rama del derecho desde la época virreinal hasta 1910 fue el de Roberto A. Esteva Ruiz dedicado al derecho internacional público. En él se afirma que «Por desgracia, el alma española –que en España nos dio toda entera– vivía bajo el peso de las tradiciones religiosas y militares, que como siempre que se convierten en bases de gobierno, condujeron inevi‑tablemente al despotismo» 26. Este pasaje agrega un elemento a nuestro análisis: el liberalismo. Como es de todos sabido, nuestra Constitución de 1857 significó el triunfo, tanto del modelo organizativo del fede‑ralismo, como de la ideología liberal y durante el porfirismo el Estado

24 Omitimos en el texto hablar de los Catálogos de la Biblioteca Nacional de México de José M. Vigil (México,1889‑1908) ya que su cuarta división, dedicada a la jurisprudencia, merece por su importancia un análisis especial. De todos modos, es evidente que la intención del Catálogo no es una bibliografía jurídica novohispana. Otra obra de este tipo es Escuela Nacional Preparatoria: Catálogo de obras de la Biblioteca Pública de la Escuela Nacional Preparatoria. México, Tipografía de «La Voz de Oriente».1889; la sección dedicada a obras de «derecho, economía política, diplomacia y política» en las pp.87‑100

25 Ávalos, Miguel N. El progreso realizado en el derecho internacional privado en la República desde la proclamación de la Independencia hasta nuestros días. Ramos Pedrueza, Antonio. La Ley Penal en México, de 1810 a 1910. Reyes, Rodolfo. Contribución al estudio de la evolución del derecho constitucional en México. Mateos Alarcón, Manuel. La evolución de la legislación mercantil en la Republica desde la fecha de la proclamación de la Independencia nacional, hasta nuestros días. Trejo Lerdo de Tejada, C. El derecho administrativo mexicano (legislación civil federal) su información y desarrollo de 1810 a 1910. Viesca, Francisco. Los fundamentos morales del derecho público en México. Esteva Ruiz, Roberto A. El Derecho público internacional de México (su evo-lución desde la época virreinal hasta nuestros días). Rodríguez, Ricardo. Leyes del procedimiento penal promulgadas en México desde su emancipación política hasta 1910. Todos los trabajos fueron impresos en la Tipografía de la Viuda de F. Díaz de León, en México, durante el año de 1911.

26 Esteva Ruiz, Roberto A. El derecho publico internacional de México (su evolución desde la época virreinal hasta nuestros días). México, Tipografía de la Viuda de F. Díaz de León. 1911; p. 1.


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mexicano se encontraba en su apogeo. Una vieja bandera del credo liberal en México era una especie de hispanofobia, que con todo, no dejó de tener devaneos románticos con ciertos aspectos de la vida vi‑rreinal 27. Un último ejemplo del tratamiento que recibió, en términos generales, la tradición jurídica virreinal, en el «Concurso Científico y Artístico del Centenario» es el que nos suministra el estudio de Carlos Trejo sobre el derecho administrativo en México 28. En un tema tan importante como el agrario, refiere como primer documento legislativo «... serio y completo con tendencia a la unidad jurídica...» 29 a la Real Instrucción de 15 de octubre de 1754.

27 Desde antes de la independencia comenzó a operarse la identificación del virreinato con la opre‑sión. Así, los aires que llegaban a México desde Cádiz hicieron exclamar a Fernández de Lizardi: «¿De cuándo acá sabíamos nosotros si había en el mundo libertad civil? ¿qué cosa era propiedad, independencia, ni los demás derechos del ciudadano? Para nosotros todo esto era una gerigonza: el más erudito sabía por los libros que había de este género, bastante provisión en Inglaterra, en Holanda, en los estados [sic] Unidos y en otras partes; pero que era un terrible contrabando en nuestra España. Lo que sí entendíamos bien, era lo que significaba pecho, tributo, alcabala, almoja-rifazgo, nuevo impuesto, estanco, Consolidación, etc. etc.

»De esto, y de una humillación de esclavos, y no de hijos a cualquier gobierno, justo o injusto, sabíamos perfectamente» (El Pensador Mexicano: 3. México, Imprenta de Doña María Fernández de Jáuregui. 1812; p.20). La Constitución de 1812 permitió a Lizardi pasar a tratar sobre la unión y fraternidad que debían existir entre españoles e indianos. Pero tras la consumación de la indepen‑dencia, los liberales más radicales pudieron pronunciar frases como la que sigue:

«Los mexicanos de hoy que oyen decir que México estaba encadenada, o que ven la imagen de su abyección pintada en un cuadro bajo la forma de una bella joven india, que llora junto a un cactus y a la sombra de una palmera y que inclina la frente mirando los hierros que oprimen sus brazos y sus pies, en medio de un rico panorama que forman un cielo limpio y azul, cordilleras auríferas, lagos de zafiro, praderas esmaltadas, y bosques revestidos de una vegetación asombrosa: los que esto oyen y ven, repito, ni penetran a veces la frase, ni se detienen a meditar el símbolo; que si así lo hicieran, sentirían desgarrarse su corazón al recordar las miserias de la época colonial» (Altamirano, Ignacio M. «Discurso pronunciado el 16 de septiembre de 1866». En Discursos. México, Ediciones Beneficencia Pública.1934; p.108). Alguno podrá pensar que palabras como las arriba transcritas no se oyeron más que en reuniones cívicas que tenían como fin excitar los ánimos y enardecer las voluntades, pero nada más lejano a la realidad. Léanse, por ejemplo, las páginas de Genaro García en su Carácter de la conquista española en América y en México (México, 1901) o algunas de El porvenir de las naciones latinoamericanas ante las recientes conquistas de Europa y Norte América (México, 1899), de Francisco Bulnes.

28 Trejo Lerdo de Tejada, C. Derecho administrativo mexicano (legislación civil federal) su formación y desarrollo de 1810 a 1910. México, Tipografía de la Vda. de F. Díaz de León, Sucs. 1911.

29 P.44. Se trata de la «Real Cédula en que se da instrucción sobre las condiciones que deben observarse para el otorgamiento de mercedes y composiciones de tierras realengas y baldías que son a cargo de los Excmos. Virreyes, y Presidentes de las Reales Audiencias», puede verse en Fabila, Manuel. Cinco siglos de legislación agraria (1493-1940). México, Talleres de Industria Gráfica, S.A.1941; pp.34-38. Orozco, Wistano Luis. Legislación y jurisprudencia sobre terrenos baldíos. México, Imprenta de El Tiempo.1895; t.I, pp.59‑69, después de una detallada explicación del texto. Estos autores, al igual que otros, con toda seguridad la tomaron del Teatro de la legislación universal de España e Indias (Madrid,1791-1798) de Antonio Javier Pérez y López (t.V, pp.217‑225) donde aparece como real instrucción.


IV. EL SIGLO XX

Nuestro siglo trajo consigo estudios sobre bibliografía jurídica que, en muchos casos, por limitaciones de contenido o cronológicas no tuvieron ocasión para abundar sobre literatura jurídica colonial 30. Sin embargo, las obras dedicadas a la bibliografía general del derecho mexicano siguieron, a grandes rasgos, con la tendencia desarrollada durante las últimas décadas del siglo anterior. Veamos.

30 Castillo, Ignacio B. Bibliografía de la Cámara de Diputados (1912-1915). México, Oficina Impresora de Hacienda. 1918. Lombardo Toledano, Vicente. Bibliografía del trabajo y la previsión social en México. México, Secretaría de Relaciones Exteriores. 1928. Villaseñor Villaseñor, Ramiro. La Constitución en la bibliografía jalisciense. Gobierno del Estado de Jalisco. Guadalajara, 1957. Creel Lujan, Luis J. «Bibliografía del derecho fiscal», en Boletín de la Tesorería del Distrito Federal: 10 y 11. México, 1950. Cervantes Ahumada, Raúl. Ensayo de bibliografía mercantil mexicana. México, 1942. Romero, Jesús C. «Bibliografía Histórica de las constituciones políticas de México», en Memoria de la Academia Nacional de Historia y Geografía: 14‑9 (2a. época). México, 1958. Vallejo Arizméndi, Jorge y Medina Mora, Raúl: Ensayo bibliográfico del derecho consti-tucional mexicano y de garantías y amparo. México, Instituto de Derecho Comparado‑UNAM. 1942. Escuela Libre de Derecho: Boletín bibliográfico de la... México, 1940‑1942 (mensual). Sánchez Quintanar, Andrea. «Bibliografía Selectiva del artículo 3° de la Constitución Política Mexicana de 1917», en Boletín del Instituto de Investigaciones Bibliográficas: 3. México, 1970; pp.153‑169. Cossio Villegas, Daniel. Cuestiones internacionales de México: una bibliografía. Secretaría de Relaciones Exteriores. México, 1966. Conferencia Interamericana de Seguridad Social: Bibliografía de Seguridad Social. México, 1966. Fix Zamudio, Héctor, et alter: «Trends in legal education», en International Social Sciences Journal: 22‑3. UNESCO, 1970; pp.393‑421. Fix Zamudio, Héctor y Hurtado Márquez, Eugenio: «La ciencia del derecho en el último siglo: México», en Rotondi, Mario (ed.), Inchieste di diritto Comparato. La scienza del diritto nell’ a ultimo secolo. Padova, Casa Editrice Dott. 1976; pp.459‑501. García Moreno, Víctor Carlos. «Ensayo bibliográfico sobre las revistas jurídicas mexicanas», en Revista de la Facultad de Derecho de México: 85/86. México,1972; pp.135‑152. Hurtado Márquez, Eugenio. «Bibliografía general», en Introducción al derecho mexicano. México, UNAM‑La Gran Enciclopedia Mexicana.1983: t.II, pp.1515‑1543. (ésta es la segunda edición, la primera fue del año 1981 y estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; apareció también como separata). Cossio, Roberto. «Evolución de la legislación familiar en el México independiente», en Ateneo Nacional de Ciencias y Artes: Primer Congreso bibliográfico mexi-cano. D.A.P.P. México, 1937; pp.81‑102. Departamento de estudios económicos: Bibliografía fiscal de México (1940-1967). Banco de México. México, 1968. También existen bibliografías de organismos públicos –como la Secretaría de Relaciones Exteriores y la de Hacienda y Crédito Público– e instituciones educativas –el ejemplo más señalado es el de la Universidad Nacional Autónoma de México–. De los trabajos arriba señalados, los que debieron tener ocasión de tocar la literatura jurídica novohispana no lo hicieron o fueron del todo insuficientes. Así, por ejemplo, en materia constitucional las muchas fichas impresas durante las postrimerías del dominio espa‑ñol sobre las Cortes de Cádiz y la Constitución de 1812 casi no se encuentran en las bibliografías de Romero y Vallejo y Medina Mora.


En 1945, Helen L. Clagett y John Thomas Vance 31 dieron a la estampa A Guide to the Law and Legal Literature of Mexico 32. Se trata de una obra de singular importancia y que constituye, en nuestra opinión, junto con la Bibliografía de Cruzado, lo más notable en materia de impresos jurídicos mexicanos. Sin embargo, no es un estudio bibliográfico y tiene un claro enfoque legalista; por tanto, las notas que contiene sobre dere‑cho colonial se refieren, casi en su totalidad, a textos normativos.

Ante la casi total ausencia de bibliografía jurídica de los Estados de la Republica se yergue el esfuerzo encomiable de la Biblioteca de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí que, en 1953, organizó una exposición de libros jurídicos potosinos –tanto por su autor como por su tema– y publicó una bibliografía 33. Sin embargo, en más de setecientas fichas consignadas sólo cinco son novohispanas.

Margarita de la Villa y José Luis Zambrano, auxiliados por algunos distinguidos investigadores y bajo la dirección de Javier Elola, publicaron en 1957 su conocida Bibliografía. Quizá por referirse al derecho «mexi‑cano» sólo incluye, poco más o menos, una docena de piezas coloniales que se encuentran en la sección de «Historia del Derecho» 34. Algo más de diez años después de la edición del trabajo de Villa y Zambrano, el Dr.

31 Ambos autores ya habían incursionado en temas histórico-bibliográficos; véanse: Vance, John Thomas. «Bibliographical notes on mexican session laws and compilations», en Law Library Journal: 25. Chicago, III, 1932; pp.95‑104. Vance, John Thomas. The background of Hispanic-American Law. The Catholic University of America. Washington, D.C., 1937 (es su tesis doctoral y aunque no se refiere a la Nueva España, sino a toda la América Española, es trabajo muy notable; contiene un apartado bibliográfico de extraordinaria utilidad para el hallazgo de fichas y cédulas bio-bibliográficas. Con todo, Vance siguió un criterio bastante formalista y legalista y, desde luego, su fin no fue la formación de un catalogo de obras impresas). Clagett, Helen L. «The sources of the comercial law of Mexico», en Tulane Law Review: 18. Nueva Orleáns, La., 1944; pp.437‑460 (con ligerísimas notas sobre la legislación virreinal). En 1945 se encontraba esta autora terminando A Guide to the Law and Legal Literature of Mexican States, que publicó en 1947 la Biblioteca del Congreso de Washington, D.C.

32 Library of Congress. Washington, D.C., 1945. Existe una segunda edición revisada: Clagett, Helen L. y Valderrama, David M. A Revised Guide to the Law & Legal Literature of México. Library of Congress. Washington, D.C., 1973.

33 Biblioteca de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí: Primera exposición de biblio-grafía jurídica potosina. San Luis Potosí, S.L.P., Editorial Universitaria. 1953. Otras obras con impresos referentes a los Estados de la Federación es el trabajo de Clagett y Villaseñor a los que nos referimos en las notas 31 y 30, respectivamente.

34 Villa, Margarita de la y Zambrano, José Luis, et alter. Bibliografía sumaría del derecho mexi-cano. México, Instituto de Derecho Comparado‑UNAM. 1957. El apartado dedicado a la historia del derecho en las pp. 83‑86.


Guillermo Floris Margadant publicó la sección dedicada a nuestro país de la Introducción bibliográfica a la historia del derecho y la etnología jurídica dirigida por John Gilissen 35. Se trata de un trabajo que da las orientaciones fundamentales para aproximarse al estudio del pasado jurídico nacional y novohispano, pero es claro que no pretende ser una bibliografía jurídica. De él, sin embargo, se deduce que no había hasta el momento de su publicación una obra general sobre la imprenta jurídica novohispana.

Creemos necesario concluir nuestra ojeada a los trabajos que tocaron de algún modo el tema que nos ocupa, mencionando tres obras que se refieren al derecho hispano indiano y que, sin tener la inten‑ción de formar un catálogo bibliográfico, son sumamente importantes como auxiliares. Nos referimos a la Metodología de la Historia del Derecho Indiano y a La ciencia jurídica en la formación del Derecho Hispanoamericano en los siglos XVI al XVIII, de Alfonso García Gallo 36, y a La literatura jurídica española del siglo de oro en la Nueva España, de Javier Malagón Barceló 37.

Es evidente que existen muchos estudios de carácter bibliográfico que, por su tema o periodificación, contienen material interesante para la formación de un catálogo de la imprenta jurídica novohispana 38. Sin

35 Margadant, G.F. «México» (F19), en Gilissen, John (dir.). Introducción bibliográfica a la historia del derecho y a la etnología jurídica. Editions de L’Institut de Sociologie, Université Libre de Bruxelles. Bruselas,1968. Una función similar, pero respecto de Latinoamérica tiene la obra de Villalón, A. Una introducción a la bibliografía jurídica latinoamericana. Ann Arbor, Mich., 1959.

36 García‑Gallo, Alfonso. Metodología de la Historia del Derecho Indiano. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile. 1970. García‑Gallo, Alfonso. «La ciencia jurídica en la formación del Derecho Hispanoamericano en los siglos xVI al xVIII», en Anuario de Historia del Derecho Español: separata. Madrid, 1974. En ambos trabajos el autor se queja de que la literatura jurídica indiana no ha sido sistemáticamente explorada ni se ha formado un catálogo de ella.

37 Malagón Barceló, Javier. La literatura jurídica española del siglo de oro en la Nueva España. Notas para su estudio. Biblioteca Nacional de México‑Instituto Bibliográfico Mexicano. México, 1959.

38 Sólo unos ejemplos: Martínez Ríos, Jorge. Tenencia y explotación de la tierra en México. México, Secretaría de la Reforma Agraria‑Centro de Estudios Históricos del Agrarismo en México. 1981 (se trata de una sección de un trabajo mayor llamado Bibliografía Sociológica Mexicana: Sociología Rural). Martínez Ríos, Jorge y Moreno Collado, Jorge. Tenencia de la tierra y desarrollo agrario en México; bibliografía selectiva y comentada: 1522-1968. México, Instituto de Investigaciones Sociales‑UNAM. 1970. Sierra, Carlos y Martínez Vera, Rogelio. Bibliografía de la hacienda publica. México, Secretaría de Hacienda y Crédito Publico.1972‑1974; 4 volúmenes. Velasco, Gustavo R. Bibliografía de la libertad. México, Humanidades. 1964.


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embargo, en términos generales, sus autores han realizado estas com‑pilaciones sin un fin histórico‑jurídico.

V. CONCLUSIONES

De todo lo expuesto parece que podemos concluir con que la bi‑bliografía jurídica novohispana está todavía por hacerse. Los grandes bibliógrafos del siglo pasado estuvieron preocupados por recopilar las producciones de las imprentas coloniales sin distinguir si se trataba de piezas jurídicas, teológicas o piadosas. Cuando los juristas comenzaron a preguntarse por el pasado del derecho nacional abordaron el período colonial sólo como un antecedente al cual había que referirse pero sin profundizar demasiado, como un elemento del análisis histórico que había que hacerse –porque no podía negarse del todo– pero sin dedicarle esfuerzos importantes o perder mucho tiempo. Creemos que esta actitud fue motivada por dos causas principales. La primera era un prejuicio ideológico: el liberalismo dominante durante las últimas décadas del siglo xIx provocó en los juristas una falta de interés, cuando no un franco desprecio, por la época de la dominación espa‑ñola. Cabe preguntarse la razón por la que algunos de los grandes bibliógrafos siendo liberales ––piénsese en José Toribio Medina o Nicolás León– no cayeron en la misma actitud. La respuesta estriba en que a estos eruditos les interesaba el libro impreso como objeto y, por tanto, no importaba más que su desarrollo histórico desde su llegada a estas tierras con la primera imprenta. Es de notar que no cabe duda que en obras de otro jaez, estos autores dieron, en ocasiones, rienda suelta a sus prejuicios ideológicos. Los juristas, empero, no estaban interesados en el libro sino en el terrible pasado colonial para contrastarlo con sus propios tiempos entendidos como los mejores posibles dentro de una concepción evolucionista de la historia: para ellos todo tiempo pasado fue peor y todo venidero será mejor. Esta actitud se vio reforzada con el hecho de que estos mismos letrados habían sido los creadores del nuevo ordo socialis liberal... quienes más debían tributarle el incienso de su admiración en un proceso de contumelia histórica, que sus sos‑tenedores, o mejor aun, sus padres.


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En segundo lugar, nuestros juristas de fines de la pasada centuria y de principios de la presente tenían otro problema: su visión formalista y legalista del derecho. En general, para ellos, si bien el pasado colonial era un período que no merecía demasiados desvelos, también era cierto que en él, especialmente a lo largo del siglo xVIII, se pusieron los cimientos del orden jurídico vigente a través de la copiosa legislación emanada de la metrópoli como de las autoridades de América. Esto explica –junto con otros factores– el conocimiento y manejo frecuente de las obras de Montemayor, Beleña y Gamboa. De este modo, estudiosos como Pallares y Cruzado olvidaron, o simplemente no conocieron, los trabajos que no fueron legislativos. Por otra parte, su concepción rígida de las fuentes for‑males del derecho hizo que los juristas afirmaran la virtual inexistencia de la doctrina jurídica novohispana 39 y, al toparse con los trabajos colo‑niales, custodiados en las bibliotecas públicas y privadas 40, no lograran captar su verdadero significado y tampoco pudieron ubicarlos en el lugar –honroso a nuestro juicio– que merecen en la historia de la literatura jurídica de nuestro país. En el caso de las alegaciones –numerosísimas en la imprenta novohispana– esto es curioso y merece más reflexión del que ahora podemos darle pero, como es de todos sabido, durante el siglo

39 Los autores suelen referirse únicamente a las Elucidationes ad quatuor libros institutionum imperatoris iustiniani (México, 1787‑1788) de Magro y Beleña, a los Comentarios de Gamboa (Madrid, 1761 ) y al Manual compendio del Regio Patronato Indiano (Madrid, 1755) de Ribadeneyra; desde luego que también a Solórzano Pereyra (Política Indiana y De Indiarum Iure), Frasso (De Regio Patronatu Indiarum) y Murillo Velarde (Cursus Iuris Canonici Hispani et Indici). Raro es el que menciona a Montemayor de Cuenca por otra cosa que no sea su conocida compilación de autos acordados –en este sentido Beleña corre con más suerte, ya que siempre aparece su Recopilación Sumaria y, como antes dijimos, su trabajo con Magro–.

40 Una de las bibliotecas más ricas en obras de derecho indiano, especialmente literatura circunstan‑cial, es la Palafoxiana de Puebla. Recuérdese que el Venerable Palafox fue miembro de los consejos de Guerra e Indias y que donó su rica biblioteca para que formara la del seminario que recién había concluido. Véanse Ocampo, Melchor. «Biblioteca Palafoxiana», en Obras Completas. México, F. Vázquez, Editor. 1900; t.III, pp.264‑270 (afirma que en 1836 había 93 alegaciones en derecho). Iguiniz, Juan B. «La Biblioteca Palafoxiana de Puebla», en Disquisiciones bibliográficas. México, El Colegio de México. 1943; pp.252‑261. Menciona copiosa bibliografía sobre la Palafoxiana: Torre Villar, Ernesto de la. «Nuevas aportaciones acerca de la Biblioteca Palafoxiana», en Boletín de la Biblioteca Nacional: xI‑l (2a. época). México, 1960. También pueden consultarse Castro Morales, Efraín. La biblioteca Palafoxiana. Consejo Editorial del Gobierno del Estado de Puebla. Puebla, 1981; Palou, Pedro A. Breve noticia histórica de la Biblioteca Palafoxiana y de su fundador: Juan de Palafox y Mendoza; y los colegios de San Juan, San Pedro y San Pablo. Gobierno del Estado de Puebla. Puebla, 1991; y, Barroso Díaz, Ángel. «Material jurídico existente en la Biblioteca Palafoxiana de Puebla», en Bernal, Beatriz (coord.). Memoria del primer Congreso de Historia del Derecho Mexicano. México, UNAM. 1981, pp.19‑26.


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pasado y los primeros cuarenta o cincuenta años del presente, el alegato o folletín jurídico impreso fue muy socorrido. Fue el medio más usado –y a veces el único– para la difusión del pensamiento jurídico, la reflexión doctrinaria y, sobre todo, el comentario a la ley. ¿Por qué, entonces, los autores no prestaron atención a los alegatos coloniales? 41.

La bibliografía jurídica de nuestro siglo sigue inmersa en una visión antidoctrinaria del derecho. Por otro lado, no parece que la influencia del credo liberal haya decrecido, incluso ante otras formas de entender al hombre y a la sociedad –éstas no siempre carentes de prejuicios históricos–. También es importante señalar que el interés por la imprenta colonial parece haber disminuido notablemente después de la monumental obra de Medina y que el siglo xx mexicano –nacido de la convulsión revolucionaria– se ha interesado más por lo que considera sus verdaderas raíces: la inmediata, decimonónica, y la más remota, indígena 42. Creemos que éstas son las principales razones por las que la bibliografía jurídica de nuestros días no haya dedicado mayores esfuerzos a la etapa virreinal.

41 Sobre la visión legalista de la historia del derecho en México véase a Arenal Fenochio, Jaime del. «Derecho de juristas: un tema ignorado por la historiografía jurídica mexicana», en Revista de Investigaciones Jurídicas: 15. México, 1991; pp.145‑166.

42 Sólo algunos ejemplos de la bibliografía sobre temas indígenas: Bernal, Ignacio. Bibliografía de arqueología y etnografía. Mesoamérica y Norte de México (1514-1960). México, Instituto Nacional de Antropología e Historia. 1962. Topete, María de la Luz. Bibliografía antrop-ológica de Oaxaca (1974-1979). Oaxaca, OAS., Centro Regional de Oaxaca‑Instituto Nacional de Antropología e Historia. 1980. Beverido Pereau, Francisco. Bibliografía olmeca. xalapa, Ver., Universidad Veracruzana. 1986. Gutiérrez Solana, Nelly y Schavelzon, Daniel G. Corpus bibliográfico de la cultura olmeca. México, UNAM. 1980. Beyer, Hermman: Sucinta biblio-grafía sistemática de etnografía y arqueología mexicanas. México, Secretaría de Educación Pública. 1923. Jiménez Moreno, Wigberto: «Materiales para una bibliografía etnográfica de América Latina. Primera parte. Bibliografía etnográfica de México», en Boletín Bibliográfico de Antropología Americana: 1. México, 1937; pp.47‑77, 167‑197 y 289‑421. Mayagoitia, Alejandro. «Bibliografía», en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas: III‑7. México, 1988 (número dedicado al derecho de las comunidades indígenas).



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LOS DERECHOS DEL DUEÑO DE PATENTE DE INVENCIÓN CONTRA LOS USURPADORES

Horacio Rangel Ortiz

Sumario: I. Nota preliminar; II. La patente como fuente de derecho exclusivo a la explotación de una invención; III. Limitaciones del derecho de patente; IV. Derechos conferidos por la patente contra el usurpador en el derecho mexicano; V. Análisis de los derechos del dueño de la patente contra el usur-pador en el derecho mexicano; VI. Observaciones finales; VII. Anexo.

I. NOTA PRELIMINAR

Desde el punto de vista de su propietario, las patentes de invención se justifican porque el título oficial que las respalda permite ejercer un derecho exclusivo en lo que hace a la explotación del invento patentado, derecho que se manifiesta en una serie de prerrogativas que integran el contenido del derecho.

De las distintas manifestaciones del derecho exclusivo a la explo‑tación de un invento, para los efectos de este trabajo, hay que destacar las que están encaminadas a hacer efectivo el derecho. Es decir, las que se hacen consistir en la prerrogativa, en favor del dueño de la patente, de perseguir actos de explotación del invento patentado, tema íntimamente vinculado con los objetivos y funciones del sistema de patentes. Por eso, un sistema de patentes que aspire a cumplir las metas que justifican su existencia debe estar previsto de un conjunto de acciones civiles y penales que permitan al patentado hacer frente a invasiones por parte de terceros. Éstos son los temas que se tratan en este trabajo.

En las próximas páginas se examinan, en primer término, las princi‑pales manifestaciones del derecho exclusivo a la explotación de un inven‑to, como han sido recogidas por las opiniones de los diversos tratadistas de mayor autoridad. Dichas opiniones se encuentran complementadas por


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LOS DERECHO DEL DUEÑO DE LA PATENTE DE INVENCIóN CONTRA LOS USURPADORES

las enseñanzas que arroja la lectura de textos legislativos, caracterizados por gozar de un contenido armónico con la razón de ser de la institución, como ha sido expresada por los comentaristas legales y los jueces que se han pronunciado sobre estos temas. Por ello, el Derecho comparado, más que un lujo reservado para ejercicios académicos, es visto como una herramienta indispensable en esta materia.

Este primer tratamiento del tema sirve como punto de partida para examinar las manifestaciones del derecho exclusivo a la explotación de un invento, específicamente los derechos que confieren las patentes mexicanas a sus propietarios, contra quienes impidan, turben o entorpez‑can el derecho exclusivo, en violación de las normas que exigen una con‑ducta de respeto al invento patentado. Éste es el tema central del trabajo, mismo que se desarrolla a luz de lo que se dispone en el ordenamiento mexicano en vigor a partir del 28 de junio de 1991.

El análisis de las diversas manifestaciones del derecho exclusivo en relación con la persecución de los actos prohibidos, está precedido de un examen de la institución como aparece en los textos legislativos que han regido la materia desde la dominación española hasta nuestros días. Ello permitirá, entre otras cosas, aproximarse a una versión sobre la evolu‑ción del sistema de patentes en México, para conocer si efectivamente el sistema de patentes ha pasado por una serie progresiva de transformacio‑nes; o bien, si los actos legislativos en esta materia no son sino una serie de transformaciones sucesivas, que ha llevado al sistema de patentes mexicano a un estado que amerite una revisión de fondo. Esto último, si lo que se pretende es fortalecer las funciones individuales y sociales que deben cumplir las patentes de invención.

II. LA PATENTE COMO FUENTE DE DERECHO EXCLUSIVO A LA EXPLOTACIÓN DE UNA INVENCIÓN

Los derechos que la patente otorga a su titular se pueden resumir, como es clásico en el Derecho de patentes, por la atribución del derecho exclusivo a la explotación del objeto patentado. A estos efectos hay que

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1 Bercovitz, Alberto. La nueva ley de patentes. Ideas introductorias y antecedentes. Madrid, Editorial Tecnos, 1986, p.34.

2 Mathély, Paul. Le droit francais des brevets d’invention. Paris, Journal des notaires et des avocats, 1974, p.227.

3 Roubier, Paul. Le droit de la propieté industrielle. Tomo II. Paris, Recueil Sirey, 1954, p.277.

HORACIO RANGEL ORTIZ

tener en cuenta que «ese objeto patentado», se delimita por el contenido de las reivindicaciones interpretadas con la ayuda de la descripción y de los dibujos de la solicitud 1.

En cuanto a la delimitación del ámbito de protección de las patentes, desde el punto de vista temporal, hay que decir que se trata de un dere‑cho concedido por un tiempo determinado que varía de legislación en legislación, pero que de acuerdo con una tendencia de las leyes contem‑poráneas tiene una duración de veinte años que se computa a partir de la fecha de la presentación de la solicitud. Transcurrido el plazo de duración de la patente, el invento pasa al dominio público y puede ser explotado libremente por todos.

1. La Delimitación del Objeto Patentado y la Determinación del Alcance del Derecho

Hablar del «objeto patentado» en relación con el cual se permite al dueño de la patente ejercitar el derecho exclusivo de explotación, implica una referencia obligada al tema de las reivindicaciones y a la doble función que las leyes, la jurisprudencia y la doctrina le atribuyen a esta sección de los documentos de patentes. Las reivindicaciones tienen una doble función jurídica:

‑ Delimitar el objeto de la invención y,‑ determinar el alcance del derecho.

Mathély afirma que las reivindicaciones aparecen en la práctica bri‑tánica del siglo xVIII 2. Roubier sostiene que es una creación impuesta por la práctica alemana, ya que no obstante el silencio de la ley alemana de patentes de 25 de mayo de 1877, en la práctica se acostumbra su pre‑sentación 3. Desde el punto de vista formal, la primera ley nacional que

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exige de modo explícito la presentación de las reivindicaciones, es la ley americana de patentes de 1836 4. La incorporación de las reivindicaciones en la ley americana de patente surge como consecuencia de una serie de abusos que se habían venido produciendo en Estados Unidos con motivo de la aplicación de la ley de patentes de 1793. Efectivamente, ya desde la primera ley de patentes de 1790 (la primera ley de patentes en Estados Unidos), se disponía que el solicitante de una patente debía «distinguir la invención o descubrimiento de otras cosas que ya fueran conocidas o hubieran sido usadas». Ello, no obstante las reivindicaciones, como hoy se les conoce, no aparecían en las patentes. En 1836, la ley de patentes dispuso que el inventor «deberá especificar particularmente y destacar la parte, mejora o combinación que reivindica con su propia invención o descubrimiento». Desde entonces, las reivindicaciones han tenido una evolución gradual en el derecho de patentes americano, influida por deci‑siones de los tribunales y reglamentaciones de las oficinas de patentes, más que por requerimientos estatutarios 5.

La norma impuesta por el legislador americano, conjuntamente con las prácticas incipientes de la época, habían de marcar el inicio de un movimiento tendiente a delimitar el objeto de la invención y a determinar los alcances del derecho en las leyes de otros países, aunque en algunos casos la incorporación del requisito en las leyes nacionales haya sido tan tardía, como es el caso de Francia que adopta esta exigencia hasta la promulgación de la ley de patentes de 1968.

Situaciones ilustrativas de algunos de los abusos que dieron lugar a la revisión del sistema de patentes americano y a la abrogación de la ley de patentes de 1793, a través de la promulgación de la ley de patentes de 1836, así como al desarrollo de pronunciamientos jurisprudenciales en torno al tema de la delimitación del objeto y la determinación del alcance del derecho, aparecen reseñadas en el caso Wyeth v. Stone 6.

4 Mousseron, Jean Marc. Traité de Brevets. Paris, Centre d’Etudes Internationales de la Propieté Industrielle, Libraries Techniques, 1984, p.660.

5 Choate, Robert A. Patent law, St. Paul Minn., West Publishing Co, 1973, p.418.6 30, Fed. Cases (No. 18,107) (D.C. Mass. 1840), Choate, op.cit., p.419.


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El caso Wyeth v. Stone, fallado en 1840, involucraba una patente a nombre de N.J. Wyeth, expedida en 1829, que concluía con un párrafo en el que se reclamaba como nuevo y, por tanto, como objeto de la exclusiva:

Cualquier medio que tomara la forma de un aparato para cortar hielo en tamaños uniformes que fuese impulsado por cualquier fuerza que no fuere la humana, así como la invención de esta técnica y cualquier método particular de la aplicación de ese principio.

Comentando las objeciones hechas valer como defensa por la parte demandada por la supuesta usurpación de la patente, el Ministro Joseph Story hizo notar:

Es claro por tanto que en este negocio el dueño de la patente pretende reservarse el derecho exclusivo para la técnica de cortar hielo por medio de cualquier fuerza distinta a la humana. Jurídicamente tal reserva es en definitiva insostenible. Se trata de una reserva para una técnica o principio en abstracto y no para un méto-do o maquinaria en particular que permita cortar el hielo. Ninguna persona puede tener el derecho de cortar el hielo por todos los medios y métodos o por todos o cualesquiera tipos de aparatos, no siendo el inventor de tales medios métodos o aparatos. Por tanto toda reserva que vaya más allá de la verdadera invención del dueño de la patente es claramente nula por lo que se declara la nulidad de la patente de conformidad con los principios del derecho común.

De ahí la exigencia de que las reivindicaciones no excedan lo que se encuentra descrito en el documento conocido como descripción, en donde el inventor debe revelar o dar a conocer un método para llevar a la práctica la invención. De ello se sigue que si el inventor pretende reclamar derechos exclusivos respecto de algo que no se encuentra revelado en la descripción, incluyendo un método para llevarlo a la práctica, tal reserva será nula de acuerdo con el criterio sostenido en el caso fallado por el Ministro Story hace más de un siglo, y que a esta fecha continúa rigiendo la determinación del objeto sobre el que se reclaman derechos exclusivos de explotación, en las leyes de patentes de nuestros días.

En tanto que la patente confiere un derecho exclusivo de explotación a su titular o propietario, se justifica que las leyes de patentes exijan del inventor que defina el objeto sobre el que ha de recaer ese derecho


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exclusivo. Pero, la función de las reivindicaciones no es únicamente definir el objeto de la invención, sino además determinar el alcance de la protección. Así, el alcance de la protección está delimitado por las reivindicaciones 7.

Esta fórmula legal debe ser bien comprendida. En su acepción amplia, la protección se confiere a través del derecho exclusivo de explotación de la invención patentada. El contenido de este derecho, es decir, el contenido de la exclusividad de explotación es establecido por la ley, lo que es constante. La variable se encuentra en el objeto a proteger. Es justamente esta variable la que va a ser fijada por las reivindicaciones. Consecuentemente, cuando las leyes de patentes disponen que las rei‑vindicaciones determinen el alcance de la protección, ello significa que las reivindicaciones determinan la extensión del objeto para el cual se reclama la protección, es decir la extensión de la invención a la cual se aplicará el derecho exclusivo de explotación conferido por la patente 8.

Por lo hasta aquí expuesto, cuando se habla de las reivindicaciones en el Derecho de patentes es común explicar la función de esta sección de los documentos de patentes haciendo una analogía con los títulos de propiedad de los inmuebles que contienen demarcaciones y delimitacio‑nes con referencia a la superficie, la localización y las colindancias del inmueble, como consta en las actas catastrales y en las inscripciones de un registro público de la propiedad 9.

2. Actos de Explotación Prohibidos

Como ya se ha visto, los derechos que la patente otorga a su propietario o titular se pueden resumir por la atribución del derecho exclusivo a la explotación del objeto patentado 10. Sin embargo, las legislaciones no se

7 Véase Mathély, op.cit., pp.334 y 335. Véase también Devant P., Plasseraud R., Gutmann R., Jacquelin H y Lemoine M., Brevets D’Invention, Manuel Dalloz de Droit Usuel, Quatriéme Edition, Paris, Librairie Dalloz 11, rue Souflot, Ve 1971, p.150.

8 Mathély, op.cit., pp.334 y 335.9 Véase por ejemplo, Choate, op.cit., p.639. Véase también Mousseron, op.cit., pp.658 y 659.10 Bercovitz, op.cit., p.34.


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conforman con declaraciones tan generales, sino que se sirven de fórmu‑las que aspiran a determinar cuál es la lista de actos prohibidos, mediante enumeraciones lo más exhaustivas que sea posible. Tales fórmulas varían de unos a otros sistemas legislativos. Pero, como rasgos comunes a todas ellas, se aprecian ciertos actos de explotación prohibidos, que sólo el titular de la patente puede realizar 11.

3. Patente de Producto y Patente de Procedimiento

A propósito de los actos prohibidos, habrá que tener en cuenta en primer término, el objeto sobre el que recae la exclusiva.

Uno de los criterios para clasificar las patentes de invención considera el objeto respecto del cual se reclaman los derechos de exclusividad y agrupa a las patentes en dos categorías: patentes de producto y patentes de procedimiento. Este criterio se ve reflejado lo mismo en leyes nacionales que rigen la materia, que en leyes tipo y en tratados internacionales.

En el caso de las patentes de producto, dice Bayloz Corroza, los derechos exclusivos habrán de recaer en un cuerpo cierto, que puede ser descriptible (los que se caracterizan por su configuración, v.gr. las máquinas, las herramientas, los objetos nuevos en general –los productos físicos–) o formulable (los que se definen por su composición: las sustan‑cias. Los productos químicos) 12.

En cambio, explica el mismo autor, en las patentes de procedimiento, el objeto de la invención es un comportamiento enunciable mediante la indicación de la serie de operaciones o actuaciones que habrán de tener lugar para que el resultado se obtenga. Es decir, se trata de una suce‑sión de operaciones o actuaciones a realizar con determinadas materias o energías 13. Dicho en palabras de Díaz Velasco, hay invenciones de

11 Véase Baylos Corroza Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial, Madrid, Edit. Civitas, 1978, pp.711 y 712.

12 Véase Baylos, op.cit., p.707 y ss. Véase también OMPI, Ley Tipo de la OMPI para los países en desarrollo sobre invenciones, Vol. I Patentes de Invención, Ginebra, Suiza 1979, p.59.

13 Baylos, op.cit., p.707.


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nuevas cosas que hacer e invenciones de nuevos modos de hacer cosas 14. Teniendo en mente estas distinciones, los actos de explotación prohibi‑dos, que sólo el dueño de la patente puede realizar al amparo de la exclu‑sividad conferida por la patente, son los siguientes.

4. Actos de Explotación Prohibidos al Amparo de Patente de Productos

Cuando el objeto de la patente concierna a un producto, su titular tendrá el derecho de prohibir a terceros que realicen sin su autorización los siguientes actos:

— Fabricar el producto;— ofrecer el producto;— introducir o poner en el comercio el producto;— utilizar el producto;— importar el producto;— almacenar o poseer el producto para ofrecerlo;— almacenar o poseer el producto para ponerlo en el comercio;— almacenar o poseer el producto para utilizarlo.

5. Actos de Explotación Prohibidos al Amparo de Patente de Procedimiento

Cuando el objeto de la patente concierna a un procedimiento, su titular tendrá el derecho de prohibir a terceros que realicen sin su auto‑rización los siguientes actos:

• Utilizar el procedimiento;• ofrecer la utilización del procedimiento;• ofrecer el producto directamente obtenido por el procedimiento

objeto de la patente;


14 Díaz Velasco Manuel. Legislación de patentes en la industria farmacéutica, conferencia pronunciada en Madrid el 23 de enero de 1969, dentro del Primer Curso Superior de Química Médica, organizado por el Instituto de Química Orgánica General, según texto citado por Baylos, op.cit., p.708.

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• introducir en el comercio el producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente;

• utilizar el producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente;

• importar el producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente para alguno de los fines antes mencionados;

• poseer o almacenar el producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente para alguno de los fines antes mencionados.

Los actos de explotación cuya realización puede impedir el titular de la patente a cualquier persona que no cuenta con su consentimiento, como antes han quedado expuestos, aparecen en textos legales, como la Ley española de patentes de 1986 (artículo 50) 15, la Ley francesa de patentes de 1968 reformada en 1990 (artículo 29) 16 y en el proyecto de Tratado de Armonización en materia de patentes (artículo 19, Variante R) 17. A la vez, las disposiciones contenidas en los textos legales antes citados, constituyen, con variantes mínimas, la reproducción del artículo 29 del Convenio de Luxemburgo sobre la patente comuni‑taria (el Convenio de Luxemburgo de 15 de diciembre de 1975 fue firmado por los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea en 1975). Obsérvese que así como la ley francesa y la ley espa‑ñola hacen esta enumeración con un carácter aparentemente limitativo (si bien no aparece una expresión en tal sentido en estos ordenamientos), en el Proyecto de Tratado de Armonización existe la propuesta de que esta enumeración sea antecedida por la expresión «por lo menos», lo que deja claro que la enumeración de actos prohibidos es ilustrativa y no limitativa.


15 Véase Bercovitz, op.cit., pp.34 y 35.16 El texto de la Ley de patentes francesa (Ley No.68‑1, de 2 de enero de 1968, reformada y

complementada por la Ley No.90‑1052, de 26 de noviembre de 1990) puede consultarse en OMPI, Industrial Property, June 1991. Laws and Treaties, pp.001‑014.

17 Véase OMPI, Propuesta Básica para el tratado y el reglamento, PLT/DC/3, 21 de diciembre de 1990.

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6. Otros Actos Prohibidos

Las leyes de patentes contemporáneas suelen incluir otra lista de actos prohibidos que sin violar directamente la exclusiva, sí que tiene por finalidad facilitar la realización de actos que caen bajo el ámbito de pro‑tección de la patente. Esto significa, que el dueño de la patente tiene tam‑bién derecho a impedir que una persona sin su consentimiento entregue u ofrezca a un tercero medios para la puesta en práctica de la invención patentada, cuando el tercero sabe o las circunstancias hacen evidente que tales medios son aptos para la puesta en práctica de la invención paten‑tada y están destinados a ella 18 . Es el caso de lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley española de patentes de 1986, el artículo 29 bis de la Ley francesa de patentes de 1968 reformada en 1990 y el artículo 19, 4) del Proyecto de Tratado de Armonización.

7. Acciones por Usurpación o Invasión de Patente

Como consecuencia de los actos de explotación cuya realización puede impedir el dueño de la patente, las leyes de patentes reconocen el ejercicio de medidas legales por parte del titular de la patente a los efectos de que los derechos concedidos por la patente puedan hacerse efectivos, en contraste con un mero reconocimiento teórico de dichos derechos. A estas medidas, que se otorgan al titular de la patente para hacer respetar su derecho exclu‑sivo, se les conoce como acciones por usurpación o invasión de patente.

Entre los distintos sistemas que existen para precisar qué tipo de accio‑nes puede tomar el dueño de la patente para hacer respetar su derecho exclusivo, destaca aquel que parte de una cláusula general en donde se reconoce de modo general que el titular de la patente puede ejercitar todo tipo de acciones contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia. Esta cláusula general es seguida de una enunciación ejemplificativa y no exhaustiva, representada por acciones concretas en las que se prevé que el titular de la patente cuyo derecho sea lesionado podrá solicitar ante las autoridades correspondientes:

18 Bercovitz, op.cit., p.35.


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‑ La cesación de los actos que violen su derecho;

‑ la indemnización de los daños y perjuicios sufridos; ‑ el embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho

y los medios exclusivamente destinados a tal producción o la realización del pro‑cedimiento patentado;

‑ la atribución en propiedad de los objetos o medios embargados cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de los bienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios;

‑ la adopción de medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de la patente y, en particular, la transformación de los objetos o medios embarga dos o su destrucción cuando ello fuera indispensable para impedir la violación de la patente;

‑ la publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del condenado, mediante anuncios o notificaciones a las personas interesadas.

Un sistema como el anterior fue propuesto por el profesor Bercovitz en el Anteproyecto de Ley de Patentes de 1981 y adoptado íntegramente en el texto definitivo de la Ley española de patentes de 1986 19.

19 Véase los artículos 62 y 63 de la ley española de patentes, tomados de los artículos 74 y 75 del Anteproyecto de Ley de Patentes de 1981, elaborado por el profesor Alberto Bercovitz. Bercovitz, La nueva ley de patentes..., op.cit., pp.36 y 171. Véase también el Capítulo VI de la Ley francesa de patentes de 1968, formada en 1990 (artículos 51 y 61). A propósito de la acción de indemnización de daños y perjuicios, véase cómo esta acción se regula cuidadosamente en el ordenamiento español. Por una parte, determinando quiénes están obligados y en qué circunstancia a esa indemnización (artículo 64), y, por otra parte, estableciendo los sistemas a través de los cuales puede calcularse la indemnización por el usurpador de la patente. En este sentido, el artículo 66 prevé tres criterios para llegar a ese cálculo: «a) Por los beneficios que el titular habría obtenido previsiblemente de la explotación de la invención patentada si no hubiera existido la competencia del infractor. b) Por los beneficios que este último haya obtenido de la explotación del invento patentado. c) Por el precio que el infractor hubiera debido pagar al titular de la patente por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotación conforme a Derecho». Como podrá apreciarse, señala el doctor Bercovitz, este último criterio —el que hace equivaler la indemnización al pago de regalías por la licencia que hubiera debido obtenerse— tiene la gran ventaja de no exigir prueba alguna por parte del titular de la patente referida bien a las ganancias obtenidas por el infractor, bien a los beneficios que el propio titular hubiera dejado de obtener. Esa prueba —la de las ganancias del infractor o la de los beneficios dejados de obtener por el titular— puede plantear a menudo grandes dificultades; de ahí la gran ventaja que significa la posibilidad de recurrir a un criterio de más fácil aplicación. Además, en el Título xIII de la ley española se incluyen disposiciones tendientes también a dar mayor efectividad a los derechos del titular. Por una parte, en la ley española de 1986 se incluyen diligencias de comprobación de hechos (artículos 129 a 132), con la finalidad de que antes de ejercitar la acción por violación de la patente, el titular de la misma pueda recabar la asistencia judicial para comprobar la existencia de la violación, acudiendo incluso a realizar las verificaciones oportunas en el establecimiento del presunto infractor. Bercovitz, op.cit., pp.36, 37 y 38.


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8. Medidas Cautelares

Complemento muy importante de las acciones concretas antes men‑cionadas es el tema de las medidas cautelares que, en algunos sistemas, pueden ejercitarse por el titular de la patente antes incluso de ejercitar su acción por violación de su derecho. Estas medidas suelen incluir:

• La cesación de actos que violen el derecho del peticionario;

• La retención y depósito de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado;

• el afianzamiento de la eventual indemnización de daños y perjuicios;

• las anotaciones registrales que procedan 20.

9. Carácter Ofensivo del Derecho

Esta enunciación de las principales manifestaciones de los derechos que la patente otorga a su titular pone de manifiesto que el derecho exclu‑sivo a la explotación del objeto patentado no puede ser utilizado con un carácter defensivo. Es decir, que el derecho exclusivo a la explotación de un invento conferido por la patente se traduce en la posibilidad de pro‑hibir ciertos actos de explotación por parte de terceros no autorizados 21. Desde este punto de vista, la patente es un instrumento legal de carácter ofensivo que permite a su titular impedir la realización de los actos de explotación prohibidos antes mencionados y el ejercicio de las acciones señaladas tendientes a hacer respetar su derecho exclusivo. La observa‑ción parece de importancia, toda vez que en el Derecho comparado de patentes se aprecian ordenamientos redactados de tal manera que no sólo

20 Véanse artículos 133 a 139 de la ley española de patentes. Véanse también artículos 163 a 169 del Anteproyecto de ley de patentes de 1981, del profesor Bercovitz. Bercovitz, op.cit., pp.38, 203 y 204.

21 Véase Mathély, op.cit., p. 322.


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permiten al titular de la patente hacer uso de la patente con un carácter ofensivo, sino incluso con un carácter defensivo. Es decir, como un instrumento que es utilizado como defensa por su titular cuando un ter‑cero, titular de una patente anterior, inicia una reclamación en su contra.

De acuerdo con los ordenamientos legales redactados con estas características, el titular de una patente no puede ser obligado a cesar en la explotación del invento objeto de la misma, mientras no se haya declarado, en sentencia ejecutoria, la nulidad de esa patente. Con base en lo dispuesto en este tipo de ordenamientos, lo que ocurre es que las patentes no tienen la finalidad de garantizar la exclusiva de explotación de los inventos protegidos a sus titulares, sino, por el contrario, permitir‑les a éstos violar los derechos derivados de patentes anteriores, con la seguridad de que el titular de esas patentes no puede hacer cesar de forma inmediata al titular de la patente posterior en la explotación del invento, al amparo de las disposiciones que permiten atribuir este carácter defensivo a las patentes 22.

La noción de que las patentes deben ser utilizadas como instrumentos con una finalidad ofensiva y no defensiva se ve reflejada en el Derecho comparado, en la jurisprudencia y en los comentarios de los tratadistas de mayor autoridad. Éste es el caso en el actual Derecho de patentes español, francés y estadounidense, por mencionar algunos 23.

III. LIMITACIONES AL DERECHO DE PATENTE

Si una sana técnica legislativa en la redacción de los códigos de patentes hace recomendable la inclusión de disposiciones que aspiran a determinar cuál es la lista de actos prohibidos, mediante enumeracio‑nes lo más exhaustivas que sea posible, por la misma razón los códigos de la materia inspirados en tal principio incluyen normas que tienden


22 Véase Bercovitz, op.cit., p. 32.23 Véase Bercovitz, op.cit., p.31; Mathély, op.cit., p.322; Chavanne Albert y Burst Jean‑Jacques,

Droit de la propriété industrielle, Deuxieme Edition, Dalloz, Paris 1980, p.126; y Choate, op.cit., p.539.

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a precisar aquellas situaciones en que el titular de la patente no podrá utilizar el derecho exclusivo de explotación que confiere las patentes. Estas normas suelen incluirse en los códigos de patentes con la idea de encontrar un equilibrio entre los derechos del titular de la patente y los derechos de terceros respecto a la explotación del invento patentado, en ciertas circunstancias específicas en las que ha parecido poco razo‑nable permitir el ejercicio de la exclusiva que confieren las patentes. De acuerdo con esta noción, existen ciertos actos que en principio pudieran considerarse como actos de explotación prohibidos, pero que los legisladores han considerado equitativo excluirlos expresamente de la lista de actos que revisten este carácter. Esta exclusión se logra impidiendo al titular de la patente la instauración de procedimientos de usurpación de la patente en los casos que más adelante se mencionan.

10. Actos que no se Consideran como Actos de Explotación Prohibidos

Entre los actos que no se consideran como actos de explotación prohibidos caben destacar los siguientes:

— Los actos realizados en un ámbito privado y con fines no comerciales;

— los actos realizados con fines experimentales que se refieran al objeto de la invención patentada;

— los actos consistentes en la preparación de un medicamento para casos individuales, en una farmacia o por un médico, de conformidad con una receta médica o actos relativos al medicamento así preparado;

— el empleo del objeto de la invención patentada a bordo de buques de países de la Unión de París para la protección de la propiedad indus‑trial, en el cuerpo del buque, en las máquinas, en los aparejos, en los aparatos y en los restantes accesorios, cuando esos buques penetren temporal o accidentalmente en las aguas del territorio de concesión de la patente, siempre que el objeto de la invención sea utilizado exclusivamente para las necesidades del buque;


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— el empleo del objeto de la invención patentada en la construcción o en el funcionamiento de medios de locomoción, aérea o terrestre, que pertenezcan a países miembros de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial o de los accesorios de los mismos, cuando esos medios de locomoción penetren temporal o accidentalmente en el territorio de concesión de la patente 24.

11. Derechos del Usuario Anterior

Dentro del mismo rubro de limitaciones al derecho del titular de la patente, cabría incluir el caso del usuario anterior en la lista de actos de explotación que no se consideran prohibidos. Sin embargo, hay que dedicar un apartado específico al caso del usuario anterior, toda vez que aquí no se está ante actos específicos que por su naturaleza o por las cir‑cunstancias concretas en que ocurren el legislador estima que los dere‑chos de la patente no deben extenderse a ellos, sino ante una situación general en que el titular de una patente no tiene derecho a utilizar la exclusiva en contra de un tercero, independientemente de que los actos del tercero ocurran en un ámbito privado o sean con fines experimen‑tales o de otro tipo de situaciones temporales o accidentales. Se trata del caso en que una patente no surte efectos contra cualquier persona (el usuario anterior) que, de buena fe, a los fınes de sus actividades, y antes de la fecha de presentación de la solicitud sobre la que se conceda la patente, y dentro del territorio en que la patente surta efectos, utilizaba la invención o realizaba preparativos efectivos y reales para dicha uti‑lización; tal persona tendrá derecho, a los fines de sus actividades, a continuar la utilización o a utilizar la invención como lo había previsto en sus preparativos. El derecho del usuario anterior únicamente puede ser transmitido junto con la empresa o negocio, o con la parte de la empresa o del negocio en la que se haya procedido a la utilización o a los preparativos para la utilización 25.

24 Véase Artículo 19 (Variante B) del Proyecto de Tratado de Armonización en Materia de Patentes, OMPI, Propuesta Básica, op.cit., pp. 36 y 37. Véase también artículo 52 de la Ley española de patentes de 1986 y artículo 30 de la Ley francesa de patentes de 1968 reformada en 1990.

25 Véase artículo 20 del Proyecto de Tratado de Armonización en Materia de Patentes, OMPI Propuesta Básica, op.cit., p.41. Véase también artículo 54 de la Ley española de patentes de 1986 y artículo 31 de la Ley francesa de patentes de 1968 reformada en 1990.


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IV. DERECHOS CONFERIDOS POR LA PATENTE CONTRA EL USURPADOR EN EL DERECHO MEXICANO

12. La Conveniencia de Adoptar un Sistema Tendiente a Precisar las Principales Manifestaciones del Derecho Exclusivo

Las disposiciones relacionadas con los derechos del titular de la patente en general, y en particular con los que tiene en contra del usur‑pador, se encuentran contenidas en la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial de 26 de junio de 1991 26 de modo disperso y desordenado, sin que pueda afirmarse que en su redacción se adoptó sistema alguno. Por lo mismo, la revisión de las disposiciones corres‑pondientes muestra que, a diferencia del tratamiento que recibe el tema de los derechos del titular de la patente en el Derecho comparado, en el ordenamiento mexicano la determinación de los derechos de que goza el titular de la patente es una tarea que debe realizar el abogado a partir de un análisis cuidadoso del articulado de la ley. Ello es así debido a que en la ley mexicana no existe disposición específica que contenga un catálogo de manifestaciones del derecho exclusivo a la explotación de un invento, como hasta aquí se ha visto ocurre en las legislaciones que aspi‑ran a determinar cuál es la lista de actos prohibidos mediante enumera‑ciones lo más exhaustivas que sea posible; es el caso de ordenamientos como la ley española de 1986, de la ley francesa de 1968 reformada en 1990 y del Proyecto de Tratado de Armonización en Materia de Patentes, según quedó expuesto en páginas anteriores.

Con anterioridad a la Ley de 1991, el tema de los derechos conferidos por la patente contra los usurpadores se ha reglamentado por los códigos de patentes que han regido en nuestro país desde principios del siglo pasado:

Decreto expedido por las Cortes Españolas el 2 de octubre de 1820, para asegurar el derecho de propiedad a los que inventen, perfeccionen o introduzcan algún ramo de industria (Decreto de 1820).

26 Publicada en el Diario Oficial de la Federación, del día 27 de junio de 1991 y en vigor a partir del 28 de junio de 1991.


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Ley de 7 de mayo de 1832, sobre privilegio exclusivo a los inventores o perfeccionadores de algún ramo de industrial (Ley de 1832).

Ley de 7 de junio de 1890, sobre patentes de privilegio a los inven‑tores o perfeccionadores (Ley de 1890).

Ley de Patentes de Invención expedida el 25 de agosto de 1903 (Ley de 1903) 27.

Ley de Patentes de Invención de 26 de Junio de 1928 (Ley de 1928) 28.

Ley de la Propiedad Industrial de 31 de diciembre de 1942 (Ley de 1942) 29.

Ley de Invenciones y Marcas de 30 de diciembre de 1975 (Ley de 1975) 30.

Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial de 26 de junio de 1991 (Ley de 1991).

La inapropiada técnica empleada por el legislador mexicano en la presentación de los derechos conferidos por la patente en la ley de 1991, constituye una repetición de vicios similares que caracterizaron a su pre‑decesora, la Ley de Invenciones y Marcas de 1975 reformada en 1986. Llama la atención apreciar que el sistema empleado por los redactores de


27 El texto de los ordenamientos de 1820 a 1903 puede consultarse en De la Torre Juan, Legislación de Patentes y Marcas, Colección completa de todas las disposiciones que han regido en México sobre esta materia desde la época de la dominación española hasta la época actual, concordadas y explicadas, México, Antigua Imprenta de Murguía, Calle del Coliseo Viejo, núm. 2, 1903, pp. 1‑131.

28 Su texto aparece en Secretaría de Economía Nacional. Leyes de patentes y de marcas, avisos y nombres comerciales. Reglamentos de las mismas y disposiciones relativas. Edición oficial, Poder Ejecutivo Federal, Estados Unidos Mexicanos, México, 1941.

29 Su texto puede consultarse en Secretaría de Economía Nacional, Dirección General de la Propiedad Industrial. Ley y Reglamento de la Propiedad Industrial, Estados Unidos Mexicanos, México 1951.

30 Diario Oficial de la Federación de 10 de febrero de 1976 y de 16 de enero de 1987.

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la antigua Ley de la Propiedad Industrial de 1942 (abrogada por la ley de 1975) presenta más elementos en común con las legislaciones modernas 31

en lo que hace a la determinación de las principales manifestaciones del derecho exclusivo de un invento que confieren las patentes.

La Ley de 1942, cuyo proyecto fue encomendado al abogado Carlos Durán Salazar, incluía una disposición específica a propósito de los derechos del dueño de la patente, del tenor siguiente:

«Artículo 7.‑ El propietario de una patente tiene el derecho exclusivo:

I. De explotarla en su provecho durante el tiempo que fija la ley, ya sea por sí o por otros con su permiso;

II. De perseguir ante los tribunales a los que atacaren su derecho, ya se sea por la fabricación industrial de lo patentado, ya por el empleo o uso industrial del pro‑cedimiento o método patentado, o bien porque con un fin comercial conserven en su poder, o pongan en venta, vendan o introduzcan, en el territorio nacional, uno o más efectos fabricados sin su consentimiento».

Como puede apreciarse del texto trascrito de la antigua Ley de la Propiedad Industrial de 1942, dicho ordenamiento ya se refería de modo explícito a las manifestaciones clásicas de los derechos del patentado, consistentes en la posibilidad del titular de la patente de impedir la fa‑bricación, utilización, venta e importación del invento patentado, sin su autorización 32.


31 Como las que en páginas anteriores se han citado para mostrar los puntos de armonía entre la doctrina y las leyes en el Derecho comparado, que hoy continúan rigiendo la materia en las jurisdicciones correspondientes.

32 En el artículo 7 de la Ley de 1942 no se incluía expresamente la utilización del invento amparado por una patente de producto como conducta perseguible. Sin embargo, dicho artículo ya disponía que el propietario de una patente estaba legitimado para perseguir ante los tribunales a los que atacaren su derecho... porque con un fin comercial conserven en su poder... uno o más efectos fabricados sin su consentimiento. Puede, por tanto afirmarse, que la utilización del invento amparado por la patente, era una conducta perseguible en los términos del artículo 7 de la antigua Ley de 1942, siempre y cuando la utilización estuviese vinculada a la posesión de uno o más efectos fabricados sin el consentimiento del dueño de la patente («conserven en su poder») a que se refería este artículo. Es a partir de la Ley de 1903 que el legislador mexicano elimina el uso del objeto de la invención como una manifestación expresa del derecho exclusivo. En cambio, en el artículo 8°, fracción II de la Ley de 1890 expresamente se establecía que los efectos de la patente son: «... privar a los demás del derecho de... usar del objeto de la invención, sin permiso del propietario de la patente».

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La Ley de 1942, última que adoptó un sistema en la determinación de los derechos del titular de la patente, a su vez se apoyó en un sistema similar al de la Ley de 1928, que en el artículo 5° establecía:

«Artículo 5°.‑ El propietario de una patente tiene el derecho exclusivo:

I. De explotarla en su provecho durante el tiempo que fija la ley, ya sea por sí o por otros con su permiso.

II. De perseguir ante los tribunales a los que atacaren su derecho, ya sea por la fabricación industrial de lo patentado, ya por el empleo o uso industrial del pro‑cedimiento o método patentado, o bien porque con un fin comercial conserven en su poder, o pongan en venta, vendan o introduzcan en el territorio nacional, uno o más efectos fabricados sin su consentimiento.

En el caso de fabricación industrial no se requiere de intención dolosa, para que se incurra en responsabilidad penal; siendo indispensable esa intención en los demás casos previstos por esta fracción II».

La Ley de 1928 a su vez estuvo inspirada en el texto de la Ley de 1903. El artículo 6° de la Ley de 1903 establecía:


I. De explotarla en su provecho durante el tiempo que fija esta ley, ya sea por sí o por otros con su permiso.

II. De perseguir ante los tribunales a los que atacaren su derecho, ya por la fabricación industrial de lo patentado, ya por el empleo o uso industrial del pro‑cedimiento o método patentado, o bien porque con un fin comercial conserven en su poder, o pongan en venta, vendan o introduzcan en el territorio nacional uno o más efectos fabricados sin su consentimiento.

En el caso de la fabricación industrial no se requiere la intención dolosa, para que se incurra en responsabilidad penal; siendo indispensable esa intención en los demás casos previstos por esta fracción II».

Sin duda, la redacción y adopción del artículo 6° de la Ley de 1903 estuvieron influidas por la norma contenida en el artículo 8° de la Ley de 1890, en donde se adopta por primera vez un sistema para precisar


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las principales manifestaciones del contenido del derecho exclusivo conferido por las patentes. El artículo 8° de la Ley de 1890 decía así:

«Artículo 8°.‑ Los efectos de la patente son:

I. Privar a toda persona sin permiso del propietario de la patente, del derecho de producir industrialmente el objeto de la invención, de ponerlo en el comercio y de venderlo.

II. Tratándose de un procedimiento, máquinas o de cualquiera otro medio de explotación, de un instrumento u otro medio de trabajo, el efecto de la patente es privar a los demás del derecho de aplicar el procedimiento o de usar del objeto de la invención, sin permiso del propietario de la patente».

Las leyes anteriores a la de 1890, esto es, las leyes de patentes de 1832 y 1820 no contenían norma explícita en lo tocante a las manifestaciones del derecho exclusivo. En dichas leyes, el legislador se limitó a resumir el con‑tenido del derecho a través de la fórmula clásica, señalando que la patente confıere el derecho exclusivo a la explotación del objeto patentado 33.

Un texto similar al del artículo 7° de la Ley de 1942, al del artículo 5° de la Ley de 1928, al del artículo 6° de la Ley de 1903 y al del artículo 8° de la ley de 1890 no aparece en la ley de 1975, ni en la ley de 1991 en vigor. Se ha dicho que la Ley de 1991 incorpora novedades interesantes en materia de patentes; ello no obstante, en lo que se refıere a este aspecto específıco, el legislador mexicano ha perdido una excelente oportunidad para volver al sistema que prevaleció en México desde la Ley de 1903 hasta la Ley de 1942, y que sin razón alguna fue eliminado por el legislador de 1975. El legislador mexicano también ha perdido una oportunidad para incorporar, al mismo tiempo, los adelantos que en esta materia se aprecian en las legis‑laciones más avanzadas sobre el tema 34, incluyendo por supuesto los que se han producido en los últimos cincuenta años.

33 Esta fórmula clásica iba acompañada de la cláusula general en el caso del Decreto de las Cortes Españolas de 2 de octubre de 1820 (artículo 29).

34 Efectivamente, al legislador mexicano ha escapado esta excelente oportunidad, particularmente cuando se tiene presente que durante la vigencia de las leyes que han regido la protección de los inventos en los últimos 170 años, las leyes de patentes han sido objeto de revisión en ocho ocasiones. Un estudio de las principales reformas al sistema de patentes mexicano aparece en Rangel Ortiz Horacio, «Las patentes en México: evolución y sistema actual», en Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, Año 12, Número 12, México, 1988, p.242 y ss.


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13. La «Fórmula Clásica» en el Derecho de Patentes Mexicano

Como suele ocurrir en la redacción de las Leyes de patentes, la de 1991 se refiere a la fórmula clásica que resume los derechos que la pa‑tente otorga, por la atribución del derecho exclusivo a la explotación del objeto patentado. Esta atribución aparece en los artículos 9° y 10° de la Ley. El artículo 9° de la Ley de 1991, dice así:

«Artículo 9°.‑ La persona física que realice una invención, modelo de utilidad o diseño industrial, o su causahabiente, tendrán el derecho exclusivo de su explo‑tación en su provecho, por sí o por otros con su consentimiento, de acuerdo con las disposiciones contenidas en esta Ley y su reglamento».

En el artículo 9° de la Ley de 1991 no se hace mención expresa‑mente del hecho que la patente confiere el derecho exclusivo de explotación del invento patentado, pues en esta disposición el legisla‑dor se ha limitado a indicar que la persona que realice una invención tendrá el derecho exclusivo de su explotación en su provecho, sin mencionar expresamente que la atribución de ese derecho es precisa‑mente a través de la patente. Por eso, complemento fundamental del texto del artículo 9° de la Ley lo constituye el texto del artículo, en donde el legislador ha redondeado la idea que se comenta. Dice el artículo 10° que:

«El derecho a que se refiere el artículo anterior se otorgará a través de patente en el caso de las invenciones y de registros por lo que hace a los modelos de utilidad y diseños industriales».

El derecho «a que se refiere el artículo anterior» es precisamente el derecho exclusivo de explotación de una invención, con lo cual se recoge en el derecho mexicano la fórmula clásica mencionada; es el análisis de los artículos 9° y 10° de la Ley lo que permite concluir que el legislador mexicano ha querido resumir los derechos del titular de la patente a través de la fórmula clásica ya indicada.


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Por lo que hace a los antecedentes de la fórmula clásica prevista en los artículos 9° y 10° de la Ley de 1991, hay que decir que dicha fórmula clásica siempre ha estado presente en las leyes de patentes dictadas a partir del México independiente, esto es, a partir de la Ley de 1832 35.

35 El Decreto expedido por las Cortes Españolas el 2 de octubre de 1820 adoptaba la fórmula clásica de modo indirecto, pero muy claro, al mencionar en el artículo que contenía la cláusula general: «Artículo 2°.‑ El propietario de una invención, mejora o introducción, tiene el derecho de perseguir ante los tribunales civiles a cualquiera que le turbe en el uso exclusivo de su propiedad». En la Ley de 1832 nada se dice respecto de las manifestaciones específicas de la exclusiva que se reconocía en los artículos 1° y 2° de dicho ordenamiento, pero en el artículo 1° adopta la fórmula clásica. El artículo 1° de la Ley de 1832 dice: «Para proteger el derecho de propiedad que tienen los inventores o perfeccionadores de algún ramo de industria, se les concede derecho exclusivo para poder usar de ella en todos los Estados de la Federación, por el tiempo y bajo las condiciones que se expresan en esta ley»; y el 2°: «El que invente o perfeccione alguna industria en la República Mexicana, si quiere que el Gobierno le asegure la propiedad, presentará ante éste, o ante el ayuntamiento del lugar en que desee plantear su proyecto, o ante el gobernador del Estado o Territorio a que pertenezca ese lugar, la descripción exacta, acompañada de los dibujos, modelos y de cuanto se juzgue necesario para la explicación del objeto que se propone, firmado todo por él; y estas autoridades deberán darle un testimonio en forma, según el modelo número 1». El Reglamento de la Ley de 7 de mayo de 1832, sobre privilegio exclusivo a los inventores o perfeccionadores de algún ramo de industria, expedido el 12 de julio de 1852, nada decía sobre el tema. El artículo 1° de la Ley de 1890 se refería a la fórmula clásica en los siguientes términos: «Artículo 1°.‑ Todo mexicano o extranjero, inventor o perfeccionador de alguna industria o arte, o de objetos a ellos destinados, tiene derecho, en virtud de lo que dispone el artículo 28 de la Constitución, a la explotación exclusiva de ellos durante un cierto número de años bajo las reglas y condiciones que se previenen en esta ley. Para adquirir este derecho se necesita obtener una patente de invención o perfeccionamiento». El artículo 1° de la Ley de 1903 a propósito de la fórmula clásica establecía: «Artículo 1°.‑ Todo el que haya hecho alguna nueva invención de carácter industrial, puede adquirir el derecho exclusivo, en virtud de lo que disponen los artículos 28 y 85 de la Constitución a explotarla en su provecho, durante cierto plazo, bajo las reglas y condiciones que previene esta ley. Para adquirir este derecho se necesita obtener una patente de invención». Artículo 1° de la Ley de 1928: «Todo el que haya hecho una invención del carácter establecido por el artículo 2° de esta ley, tiene el derecho exclusivo, conforme al artículo 28 de la Constitución, de explotarla en su provecho, por sí o por otros, con su permiso, de acuerdo con las condiciones fijadas por esta ley y su reglamento. Ese derecho se adquiere previa la obtención de la patente respectiva». El artículo 1° de la Ley de 1942 decía: «La persona física que haya hecho una invención del carácter establecido por el artículo 4° de esta ley, o de su causahabiente, tiene el derecho exclusivo de explotarla en su provecho, por sí o por otros con su permiso, de acuerdo con las disposiciones contenidas en esta ley y su reglamento. Ese derecho se adquiere mediante la obtención de la patente respectiva». Ley de 1975: «Artículo 3°‑. La persona física que realice una invención o su causahabiente, tienen el derecho exclusivo de explotarla en su provecho, por sí o por otros con su permiso, de acuerdo con las disposiciones contenidas en esta ley y su reglamento. Este derecho se adquiere mediante el privilegio de patente que otorgue el Estado y su ejercicio estará sujeto a las modalidades que dicte el interés público...». Véase también el artículo 37 de la Ley de 1975 que establecía: «Con las limitaciones que establece esta ley, la patente confiere a su titular el derecho de explotar en forma exclusiva la invención, ya sea por sí o por otros con su consentimiento». El contenido de la fórmula clásica siempre lo han expresado los legisladores mexicanos en un solo artículo, lo que parece práctico y correcto. Llama la atención que el legislador mexicano de 1991 se haya valido de dos artículos (el 9° y el 10°) para expresar la fórmula clásica.


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14. Ausencia de un Catálogo de Supuestos Típicos de Usurpación de Patente en el Ordenamiento Mexicano

Las observaciones hechas con motivo de la ausencia de un catálogo de manifestaciones específicas del derecho exclusivo a la explotación de una invención rebasan los aspectos estrictamente formales, entre otras cosas, debido a que en otras disposiciones del ordenamiento se hace ref‑erencia a limitaciones y delimitaciones de los derechos del titular de la patente, sin que existan normas explícitas que sirvan para ilustrar cuáles son esos derechos, que la propia ley limita. Es el caso de lo previsto en el artículo 21 de la Ley de 1991, que dispone: «El derecho conferido por la patente estará determinado por las reivindicaciones aprobadas...» 36.

En la ausencia de un texto similar al que aparecía en las leyes de 1903, 1928 y 1943, cabría preguntarse, ¿cuál derecho? Pregunta que, dadas las características de la ley, en definitiva, habrá que contestar en términos de lo dispuesto en los artículos 9° y 10° de la Ley: el derecho exclusivo a la explotación.

El tema de las manifestaciones específicas del derecho exclusivo ha sido suficientemente explorado en el derecho de patentes, lo que facilita el conocimiento del contenido del derecho; sin embargo, la ausencia del catálogo de manifestaciones del derecho, puede operar como un elemen‑to entorpecedor del ejercicio del derecho, pues ese silencio acarrea ambi‑güedades en la forma específica como cada una de las manifestaciones de la exclusiva temporal habrá de hacerse efectiva.

En la ausencia de una norma que catalogue los actos prohibidos al amparo de una patente, la determinación de los derechos del titular de la patente habrá que obtenerla del examen de las disposiciones de la ley.

36 Un estudio sobre el papel que desempeñan las reivindicaciones en el ejercicio del derecho apa‑rece en Rangel Ortiz, Horacio. «La descripción y divulgación de la invención y de las reivindi‑caciones en la patente de invención», en ARS IURIS, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, No. 7, México 1992, p.133 y ss.


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Ya se ha dicho que en la doctrina y en el derecho comparado se está generalmente de acuerdo en que cuando el objeto de la patente concierne a un producto, su titular tendrá derecho de prohibir a terceros que realicen sin su autorización los siguientes actos:— Fabricar el producto;— ofrecer el producto;— introducir o poner en el comercio el producto;— utilizar el producto;— importar el producto;— almacenar o poseer el producto para ofrecerlo;— almacenar o poseer el producto para ponerlo en el comercio;— almacenar o poseer el producto para utilizarlo.

Y que cuando el objeto de la patente concierna a un procedimiento, su titular tendrá derecho de prohibir a terceros que realicen sin su auto‑rización los siguientes actos:

— Utilizar el procedimiento;— ofrecer la utilización del procedimiento;— ofrecer el producto directamente obtenido por el procedimiento

objeto de la patente;— introducir en el comercio el producto directamente obtenido por el

procedimiento objeto de la patente;— utilizar el producto directamente obtenido por el procedimiento

objeto de la patente;— importar el producto directamente objeto de la patente para algunos

de los fines antes mencionados;— poseer o almacenar el producto directamente obtenido por el

proce‑dimiento objeto de la patente para alguno de los fines antes mencionados.

La idea de incluir un catálogo de actos prohibidos en las leyes de patentes cumple el doble propósito de dar a conocer al titular de una pa‑tente qué puede esperar del otorgamiento de una patente, así como el de alertar a terceros las conductas específicas de las que deberán abstenerse


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a los efectos de no invadir la exclusiva que confieren las patentes a su titular. Ello permite tanto a titulares de patentes, como a competidores, comerciantes y al público en general, hacer proyecciones y estimaciones apropiadas en torno a la fabricación, utilización y venta de productos que de una u otra manera se encuentran vinculados con una patente. Por tanto, la ausencia de un catálogo de actos prohibidos que cumpla con esta doble función, lejos de beneficiar a cualquiera de las partes aquí involucradas, las ubica en una situación de incertidumbre, lo que puede traducirse en una medida muy efectiva para ahuyentar los negocios. Parece pues claro que los efectos de los vicios de esta índole en la redacción de un código de patentes, efectivamente trascienden el ámbito de lo académico.

Dicho lo anterior, procede ahora examinar el ordenamiento mexicano para conocer la forma como la ley vigente reconoce los derechos que la doctrina, la jurisprudencia y las leyes reconocen en favor de los titulares de patentes. En otras palabras, habrá que examinar ahora si el titular de una patente mexicana está facultado para proseguir los actos antes enu‑merados, y en qué términos.

15. Ilícitos por Usurpación de Patentes: Delitos e Infracciones

Los ilícitos en materia de propiedad industrial se encuentran conteni‑dos en los artículos 213 y 223 de la Ley de 1991. El artículo 213 trata de las infracciones administrativas, y el 223 de los delitos. Sólo en el artículo 223 se encuentran referencias expresas a violaciones a los derechos exclusivos que confieren las patentes, violaciones que se cono‑cen como delito de invasión o usurpación de patente; todas las demás conductas que turben el derecho exclusivo previsto en los artículos 9° y 10° de la Ley, y que no se encuentren expresamente dispensadas por el ordenamiento, deberán perseguirse con apoyo en lo dispuesto en el artículo 213, fracción xI de la Ley. Volveremos a ello más adelante.

16. Delitos

De los distintos delitos previstos en el artículo 223 de la Ley de 1991, los que se relacionan con la invasión o usurpación de una patente son


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los previstos en las fracciones I a IV. El texto de estas disposiciones es el siguiente:

«Artículo 223.‑ Son delitos:

I. Fabricar o elaborar productos amparados por una patente de invención o por un registro de modelo de utilidad, sin consentimiento de su titular o sin la licen‑cia respectiva.

II. Ofrecer en venta o poner en circulación productos amparados por una patente de invención o por un registro de modelo de utilidad, a sabiendas de que fueron fabricados sin consentimiento del titular de la patente o registro o sin licencia respectiva.

III. Utilizar procesos patentados, sin consentimiento del titular de la patente o sin la licencia respectiva.

IV. Ofrecer en venta o poner en circulación productos que sean resultado de la utilización de procesos patentados, a sabiendas de que fueron utilizados sin consen‑timiento del titular de la patente o de quien tuviera una licencia de explotación» 37.

Parecería obvio insistir en el hecho que desde el momento en que el código de la propiedad industrial prevé como figuras delictivas ciertas conductas que consisten precisamente en la invasión de una patente, la posibilidad de perseguir tales conductas por parte del titular de la patente se traduce en uno de los derechos que la ley reconoce en favor de dicho titular; sin embargo, no es así.

En el sistema penal mexicano la regla general es la persecución de oficio, mientras que la perseguibilidad mediante la querella constituye la excepción; consecuentemente, la querella solamente procede en los casos expresamente previstos por la ley: códigos o leyes especiales 38.

37 Por su parte, el artículo 224 de la Ley de la Ley de 1991 establece: «Se impondrán de dos a seis años de prisión y multa por el importe de cien a diez mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, a quien cometa los delitos que se señalan en el artículo anterior, excepto los previstos en las fracciones x y xI, en cuyo caso las sanciones serán de seis meses a cuatro años de prisión y multa de cincuenta a cinco mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal».

38 Márquez Piñero Rafael, «Querella», Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VII, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1984, p.319.


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Considerando que tratándose de delitos que encuadran en la regla general no se excluye la posibilidad de que el afectado haga del conocimiento del Ministerio Público los hechos que se estima son violatorios de una patente, sólo así puede concluirse que en el texto del artículo 223, frac‑ciones I a IV existen normas que aluden a los derechos del titular de una patente, en lo que al aspecto penal se refiere. Ello no obstante, recuérdese que en materia federal el ofendido no tiene carácter de parte en el procedimiento penal 39.

El hecho que del texto del artículo 223, fracciones I a IV de la Ley de 1991 se desprenden ciertos derechos, que la Ley reconoce en favor del dueño de la patente, queda demás confirmado cuando la ley establece en el artículo 226 que:

«Independientemente del ejercicio de la acción penal el perjudicado por cualquiera de los delitos a que esta Ley se refiere podrá demandar del o de los autores de los mismos, la reparación y el pago de los daños y perjuicios sufridos con motivo de dichos delitos».


39 En ciertos países detenta el ofendido la acción para perseguir delitos públicos de los que ha sido víctima, o la acción privada, para promover el enjuiciamiento de aquellos de que ha sido víctima y que revisten tal carácter. En México el artículo 141 del Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP) niega expresamente al ofendido el carácter de parte en el procedimiento penal. Sí lo es, en cambio, con carácter excluyente del Ministerio Público, en el incidente de reparación del daño exigible a terceras personas. Según el artículo 141, CFPP, el ofendido puede proporcionar al M.P. todos los datos con que cuente sobre la existencia del delito, responsabilidad del inculpado y procedencia y monto de la responsabilidad pecuniaria. En semejantes términos está concebido el artículo 9° del Código de Procedimientos Penales para el D.F, (CPPDF), pero aquí puede el ofendido poner estos datos directamente a disposición del juez, acceso que confiere a aquél una fisonomía a todas luces singular. Esta fisonomía se refrenda al amparo de otros preceptos del mismo ordenamiento. Así, el artículo 70, CPPDF permite al ofendido o a su representante, com‑parecer en la audiencia y alegar lo que a su derecho convenga, en las mismas condiciones que los defensores, facultad que se confirma, respecto al procedimiento ante jurado popular, por el artículo 360, que confiere a la parte ofendida intervención en la audiencia sobre los hechos, y por el artículo 379, CPPDF, que se le otorga en la audiencia de Derecho. No existen normas similares en la legislación federal. Otras particularidades ofrecen, dentro de la misma línea el CPPDF la fracción II del artículo 217, CPPDF, faculta al ofendido para apelar cuando él coadyuve en la acción reparadora y sólo en lo relativo a ésta; tampoco ahora hay precepto federal equivalente. Asimismo, el CPPDF concede intervención al ofendido en otros actos procesales, como la pro‑moción de la acumulación de procesos a que se refiere el artículo 487. García Ramírez Sergio, Derecho Procesal Penal, Cuarta Edición, México, Editorial Porrúa, S.A.,1983, p.288.

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Y en el 227 que establece:

«Son competentes los tribunales de la Federación para conocer los delitos a que se refiere este capítulo, así como de las controversias mercantiles y civiles, y de las medidas precautorias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley. Cuando dichas controversias afecten sólo intereses particulares, podrán conocer de ellas a elección del actor, los tribunales del orden común».

Es cierto que sólo en el artículo 223, fracciones I a IV se encuentran referencias expresas a violaciones de los derechos exclusivos que con‑fieren las patentes. Sin embargo, en estas cuatro fracciones únicamente se contienen las violaciones al derecho de patente que pueden tomar la forma del delito de invasión o usurpación de patente. Esta situación no debe entenderse como significando que los derechos del patentado en nuestro país están limitados a la posibilidad de perseguir las conductas, que por una u otra razón, el legislador mexicano ha querido ubicar en el artículo 223 como delitos.

Suponer que los actos prohibidos son sólo aquellos que aparecen en las fracciones I a IV del artículo 223 de la ley, implicaría una extraordi‑naria limitación del derecho consagrado en los artículos 9° y 10° de la Ley, que no es otro sino el derecho exclusivo de explotación del invento patentado; los actos prohibidos a que se refiere el artículo 223 de ninguna manera agotan lo que se ha estado de acuerdo constituye el derecho exclusivo sino únicamente ciertas manifestaciones de ese derecho, pre‑visto en los artículos 9° y 10° de la Ley, que tienen como limitantes las previstas en el artículo 22 de la Ley, a propósito de las situaciones en las que una patente no surte efectos, y en los artículos 70 y 77 que tratan de las licencias obligatorias y de utilidad pública (licencias no voluntarias), respectivamente.

17. Limitaciones al Derecho Exclusivo

En la ley se precisan de modo específico y limitado las situaciones en las que no opera el derecho exclusivo previsto en los artículos 9° y 10° de la Ley. Es decir, el contenido del derecho exclusivo tiene ciertas limitantes impuestas tanto por la naturaleza misma del derecho, como


40 Los antecedentes del artículo 22 de la Ley de 1991 arrancan de la Ley de 1890 (artículo 9°). Vuelven a aparecer en todos los demás ordenamientos que han regido la materia: Ley de 1903 (artículo 7°), Ley de 1928 (artículo 6°), Ley de 1942 (artículo 8°) y Ley de 1975 (artículo 39).

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por razones de índole distinta, que nos abstendremos de examinar por ahora. Esas limitantes se encuentran previstas en el artículo 22 de la Ley de 1991, y están complementadas con las normas que tratan sobre las licencias no voluntarias.

El artículo 22 de la Ley dispone lo siguiente:

«Artículo 22.‑ El derecho que confiere una patente no producirá efecto alguno contra:

I.‑ Un tercero que, en el ámbito privado o académico y con fines no comerciales, realice actividades de investigación científica o tecnológica puramente experi‑mentales, de ensayo o de enseñanza, y para ello fabrique o utilice un producto o use un proceso igual al patentado;

II.‑ Cualquier persona que comercialice, adquiera o use el producto patentado u obtenido por el proceso patentado, luego de que dicho producto hubiera sido introducido lícitamente en el comercio.

III.‑ Cualquier persona que, con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de prioridad reconocida, utilice el proceso patentado, fabrique el producto patentado o hubiere iniciado los preparativos necesarios para llevar a cabo tal utilización o fabricación.

IV.‑ El empleo de la invención de que se trate en los vehículos de transporte de otros países que formen parte de ellos, cuando éstos se encuentren en tránsito en territorio nacional.

V.‑ Un tercero que, en el caso de patentes relacionadas con materia viva, utilice el producto patentado como fuente inicial de variación o propagación para obtener otros productos, salvo que dicha utilización se realice en forma reiterada, y

VI.‑ Un tercero que, en el caso de patentes relacionadas con productos que con‑sistan en materia viva, utilice, ponga en circulación o comercialice los productos patentados, para fines que no sean de multiplicación o propagación, después de que éstos hayan sido introducidos lícitamente en el comercio por el titular de la patente, o la persona que tenga concedida una licencia.

La realización de cualquier actividad contemplada en el presente artículo no constituirá infracción administrativa o delito en los términos de esta Ley» 40 .


Por su parte, el artículo 70 de la Ley se refiere al tema de las licencias obligatorias por falta de explotación y el 77 a las licencias de utilidad pública. A una y a otra figura se les conoce bajo el nombre genérico de licencias no voluntarias, precisamente porque éstas se conceden aun en la ausencia de la voluntad del dueño de la patente, sin que el dueño de la patente esté en condiciones de ejercitar el derecho exclusivo a que se refieren los artículos 9° y 10° de la Ley. A las licencias no voluntarias también se les han llamado licencias condicionales precisamente porque su otorgamiento está sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones que establece la ley y que suplen la voluntad del dueño de la patente 41. Es decir, se trata de situaciones específicas en las que la voluntad y el con‑sentimiento manifestados por el dueño de la patente son un tema de nula trascendencia a los efectos de establecer la legalidad en la explotación de una patente por parte de un tercero. Son condiciones independientes a la voluntad del dueño de la patente las que determinan la procedencia o no de la concesión de la licencia. En estas situaciones, la Ley establece los mecanismos que deben instrumentarse y las condiciones que deben cumplirse para que el tercero esté en posibilidad de explotar legalmente la patente, aun en la ausencia del consentimiento del dueño de la patente 42.

Las normas básicas que tratan de las licencias obligatorias y de las licencias de utilidad pública en la ley en vigor dicen así:


41 Sobre este tema véase, Salamolard Jean‑Marc, La licence obligatoire en mateire de brevets d’invention. Etude de droit comparé, Gen�ve, Librairie Droz, 1978. Para un examen sobre Gen�ve, Librairie Droz, 1978. Para un examen sobre el tema de las licencias obligatorias en el Derecho mexicano véase Rangel Ortiz Horacio, «Working of Patents and Compulsory Licensing in México», Licensing Law and Business Report, Vol. 4 June‑July 1981, Clark Boardman Company, Ltd. New York, N.Y.; y «The NewNew York, N.Y.; y «The New Regime of Explotation of Patents and the Granting of Compulsory Licenses in the Mexican Law on Patents», ASIPI, Volumen 2, Buenos Aires, Argentina 1988. Véanse también los comen‑tarios alusivos al tema de las licencias obligatorias en los siguientes trabajos del mismo autor: «Las patentes en México. Evolución y sistema actual», op.cit. xIII; «Explotación de Patentes y Licencias obligatorias», pp.258‑262; «Patent‑Related Revisions to the Mexican Legislation», International Review of Industrial Property and Copyright Law (ICC), Max Planck Institut Fur Auslandisches und Internationales patent‑urheber‑und wettbewerbsrechtt, 1989 Munchen; «Mexican Patent Regulations and Tax Reforms», Patent World, Issue Fifteen, Intellectual Property Publishing Ltd., London, May 1989. Sobre el tema de la explotación de las patentes, véase Rangel Medina David, «La explotación de patentes en la actual jurisprudencia mexicana», Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Número 15, México 1983.

42 Véanse los artículos 62 a 77 de la Ley de 1991.

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«Artículo 70.‑ Tratándose de invenciones, después de tres años contados a partir de la fecha del otorgamiento de la patente, o de cuatro años de la pre‑sentación de la solicitud, según lo que ocurra más tarde, cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría la concesión de una licencia obligatoria para explotarla, cuando ésta no haya sido, salvo que existan causas técnicas o económicas justificadas».

«Artículo 77.‑ Por causas de emergencia o seguridad nacional y mientras duren éstas, la Secretaría, por declaración que se publicará en el Diario Oficial, determinará que la explotación de ciertas patentes pueda hacerse mediante la concesión de licencias de utilidad pública, en los casos en que, de no hacerlo así, se impida, entorpezca o encarezca la producción, prestación o distribución de satisfactores básicos para la población».

18. Actos que Turben, Restrinjan, Impidan o Entorpezcan el Derecho Exclusivo, que no Constituyan Delito, Constituyen Infracciones Administrativas

Fuera de las situaciones previstas en el artículo 22 de la Ley, que sirven para precisar de modo específico y limitado aquellas situaciones en las que no opera el derecho exclusivo previsto en los artículos 9° y 120 de la Ley, y de los casos de licencias no voluntarias, el contenido de la norma prevista en los artículos 9° y 10 de la Ley, conserva todo su vigor, y por tanto debe respetarse. Se trata de una norma jurídica que exige una conducta de modo absoluto.

Las normas contenidas en los artículos 22, 70 y 77 de la Ley consti‑tuyen disposiciones de excepción del ejercicio de un derecho; es por ello que deben interpretarse precisamente como lo que son, como dis‑posiciones de excepción y, por tanto, de manera restrictiva. De ello se sigue que, fuera de los casos previstos en estas tres disposiciones, toda conducta que turbe, restrinja, impida o entorpezca el derecho exclusivo consagrado en los artículos 9° y 10° de la Ley y que no esté prevista en el artículo 223, fracciones I a IV, deberá reprimirse con apoyo en lo dispuesto por el artículo 213, fracción xI de la Ley, que establece que son infracciones administrativas: las demás violaciones a las disposi‑ciones de esta ley que no constituyan delitos.


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La fınalidad de normas redactadas con las características del artículo 213, fracción xI, no es otra que la de impedir que permanezcan impunes aquellas conductas que, siendo violatorias de una disposición de la ley, no aparecen expresamente consignadas como delitos. Tal es el caso de conductas que turban el derecho exclusivo previsto en los artículos 9° y 10°, y que ello no obstante, no aparecen en el artículo 223. Es decir, no se trata de conductas típicas que constituyan delito, pero sí de acciones antijurídicas que se encuentran en contradicción con el derecho, específi‑camente con el derecho exclusivo que la Ley confiere a los dueños de patentes. La invasión de patente tendrá lugar en estos términos cuando no existan en el ordenamiento jurídico, tomando en su conjunto, preceptos que autoricen o permitan la conducta de que se trata, que como ya se ha visto, en el ordenamiento mexicano son inexistentes fuera de los casos de excepción contenidos en los artículos 22, 70 y 77.

Por último, el hecho que el legislador mexicano ha querido reprimir la violación al derecho exclusivo a que se refieren los artículos 9° y 10° de la Ley a través de dos regímenes, esto es, el de los delitos y el de las infracciones, queda corroborado con la lectura del último párrafo del artículo 22 de la Ley, que se ocupa de las limitaciones del derecho. Ahí, a propósito de las actividades no perseguibles por el dueño de la patente, dice el legislador:

«La realización de cualquier actividad contemplada en el presente artículo no constituirá infracción administrativa o delito en los términos de esta Ley».

Lo que confirma que todo acto no comprendido en el artículo 223 de la Ley, que restrinja, entorpezca o impida el ejercicio legítimo de los derechos que conceden los artículos 9° y 10° al dueño de una patente, deberá reprimirse como una infracción administrativa 43.


43 En términos similares se pronunciaba el legislador de 1942 al disponer en el artículo 243: «Todo acto doloso no comprendido en los artículos anteriores, que restrinja, entorpezca o impida el ejercicio legítimo de los derechos que concede esta Ley al dueño de una patente, será castigado con prisión de tres días a un año, y multa de diez a mil pesos, o con una sola de estas penas, a juicio del Juez».

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V. ANÁLISIS DE LOS DERECHOS DEL DUEÑO DE LA PATENTE CONTRA EL USURPADOR EN EL DERECHO MEXICANO

19. Observaciones Preliminares al Análisis de los Derechos del Dueño de la Patente en Contra de los Usurpadores

En las próximas páginas se analiza cada una de las principales manifestaciones del derecho exclusivo, específicamente las prer‑rogativas reconocidas en favor de los dueños de patentes en contra de los usurpadores. En ese recorrido se incluyen referencias a la evolución legislativa de cada una de esas manifestaciones y prer‑rogativas, partiendo del primer ordenamiento legal que rigió la materia en México hasta la ley de 1991, en vigor.

Desde ahora se hace notar que en el análisis que sigue, no apa‑recerán referencias al Decreto de las Cortes Españolas (primera ley que rigió la materia de patentes en México) ni a la Ley de 1832 (primera ley del México independiente). Ello es así, por razón de que el examen de estos dos ordenamientos pone de manifiesto que en ninguno de ellos aparecen manifestaciones específicas de la exclusiva temporal que ahí se consagraba. Es decir, ninguna de las manifestaciones específicas que hoy se admite, integran el contenido del derecho exclusivo que confieren las patentes, apa‑rece mencionada de modo expreso en los ordenamientos de 1820 y 1832. En uno y otro ordenamiento se adopta lo que se conoce como la fórmula clásica que reconoce en favor de los inven‑tores un derecho exclusivo de explotación del objeto patentado, complementado por la cláusula general en la que se reconoce de modo general que el dueño de la patente puede ejercitar todo tipo de acciones contra quienes lesionen su derecho. Las manifestacio‑


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nes específicas del derecho aparecen en el Derecho mexicano de patentes con la Ley de 1890 44.

20. Derechos del Dueño de la Patente de Producto contra los Usurpadores

a. Derecho a perseguir la fabricación del producto patentado. Antecedentes.

La posibilidad de perseguir la fabricación no autorizada del producto pa‑tentado es una de las manifestaciones más representativas del derecho exclu‑sivo a la explotación del invento patentado, quizá la más representativa.

Aparece consignada por primera vez en el Derecho mexicano en el artículo 8°, fracción I de la Ley de 1890 que establecía: «Los efectos de la patente son: I. Privar a toda persona sin permiso del propietario de la patente, del derecho de producir industrialmente el objeto de la invención».

Vuelve a aparecer de modo expreso esta prerrogativa en el artículo 6°, fracción II de la Ley de 1903 en donde se establecía: «El propietario de una patente tiene el derecho exclusivo: II. De perseguir ante los tribu‑nales a los que atacaren su derecho, (...) por la fabricación industrial de lo patentado (...)».

44 Efectivamente, el Decreto expedido por las Cortes Españolas el 2 de octubre de 1820 no se refería de modo explícito a las prerrogativas específicas que más adelante se examinan. El Decreto de 2 de octubre de 1820 se limitaba a mencionar en el artículo 20 que: «El propietario de una invención, mejora o introducción, tiene el derecho de perseguir ante los tribunales civiles a cualquiera que le turbe en el uso exclusivo de su propiedad», en los términos de la fórmula general a que antes se hizo referencia.

En la ley de 1832 nada se dice respecto de las manifestaciones específicas de la exclusiva que se reconocía en los artículos 1° y 2° de dicho ordenamiento. El artículo 1° de esta Ley dice «para proteger el derecho de propiedad que tienen los inventores o perfeccionadores de algún ramo de industria, se les concede derecho exclusivo para poder usar de ella en todos los Estados de la Federación, por el tiempo y bajo las condiciones que se expresan en esta ley»; el 2°: «El que invente o perfeccione alguna industria en la República Mexicana, si quiere que el Gobierno le asegure la propiedad, presentará ante éste, o ante el ayuntamiento del lugar en que desee plantear su proyecto, o ante el de su residencia, o ante el gobernador del Estado o Territorio a que pertene‑zca ese lugar, la descripción exacta, acompañada de los dibujos, modelos y de cuanto se juzgue necesario para la explicación del objeto que se propone, firmado todo por él; y estas autoridades deberán darle un testimonio en forma, según el modelo número 1». El Reglamento de la Ley de 7 de mayo de 1832, sobre privilegio exclusivo a los inventores o perfeccionadores de algún ramo de industria, expedido el 12 de julio de 1852, nada decía sobre el tema.


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La prerrogativa prevista en el artículo 6°, fracción II de la Ley de 1903 se repite en los mismos términos a lo largo de la evolución legislativa del derecho de patentes mexicano en el artículo 5°, frac‑ción II de la Ley de 1928 y en el artículo 7, fracción II de la Ley de 1942. Al llegar a la Ley de 1975, el legislador mexicano recoge esta prerrogativa al establecer en el artículo 211, fracción I que «Son delitos: I. fabricar o elaborar productos amparados por una patente (...), sin el consentimiento de su titular o sin la licencia o autorización correspondiente».

Ley de 1991.

Siguiendo un esquema similar al del legislador de 1975, la posibi‑lidad de perseguir la fabricación no autorizada del producto patentado se desprende del texto del artículo 223, fracción I, de la Ley de 1991 actualmente en vigor, en donde se establece qué es delito: «fabricar o elaborar productos amparados por una patente de invención o por un registro de modelo de utilidad, sin consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva».

b. Derecho a perseguir el ofrecimiento del producto patentado. Antecedentes.

El primer antecedente legal que establece la posibilidad de perseguir a quien ofrezca el producto patentado, en el Derecho de patentes mexicano se encuentra en la Ley de 1890. El artículo 8°, fracción I de la Ley de 1890 establecía que «los efectos de la patente son: I. Privar a toda per‑sona sin permiso del propietario de la patente, del derecho de producir industrialmente el objeto de la invención, de ponerlo en el comercio y de venderlo».

Esta prerrogativa del dueño de la patente vuelve a aparecer en el artículo 6°, fracción II, de la Ley de 1903. «Artículo 6°.‑ El propietario de una patente tiene el derecho exclusivo: II. De perseguir ante los tri‑bunales a los que atacaren su derecho (...) porque con un fin comercial (...) pongan en venta, vendan o introduzcan en el territorio nacional uno o más efectos fabricados sin su consentimiento».


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Esta misma posibilidad la recogen las leyes mexicanas en idénticos términos, tanto en el artículo 5° fracción II de la Ley de 1928 como en el artículo 7°, fracción II de la Ley de 1942.

El ofrecimiento del producto patentado aparece en la Ley de 1975 en el artículo 211, fracción V. «Son delitos: V: Ofrecer en venta o poner en circulación los productos a que se refieren las fracciones I, II y IV del presente artículo...». El artículo 211, fracción I establecía: «son delitos: I. Fabricar o elaborar productos amparados por una patente (...), sin con‑sentimiento de su titular o sin la licencia correspondiente».

Ley de 1991.

El artículo 223, fracción II del ordenamiento vigente establece que es delito ofrecer en venta o poner en circulación productos amparados por una patente de invención o por un registro de modelo de utilidad (...). Sin embargo, el hecho aislado de ofrecer en venta el producto no constituye delito, toda vez que la misma disposición condiciona el carácter delictivo de esta conducta al hecho que la persona que ofrezca en venta el producto lo haga con conocimiento de que el producto fue fabricado o elaborado sin consentimiento del titular de la patente o sin la licencia respectiva. Este elemento subjetivo era desconocido en leyes anteriores. Su incorpo‑ración en el Derecho de patentes mexicano ocurre en 1991.

Hay que hacer notar que igual que ha ocurrido en otras áreas de la concurrencia criminosa 45, al redactar esta forma específica del delito de invasión de patente, el legislador mexicano ha incorporado nuevos re‑quisitos para la configuración del tipo delictuoso como es el hecho que, en el nuevo ordenamiento, el ofrecimiento en venta de un producto pa‑tentado que ha sido fabricado o elaborado sin autorización del titular de la patente, sólo constituye delito cuando la persona que ofrece en venta


45 Véase Rangel Ortiz Horacio, Secretos industriales, Texto base de la conferencia pronunciada por el autor el día 17 de julio de 1991, en el seminario realizado por la Asociación Mexicana para la Protección de la Propiedad Industrial (AMPPI), en el Hotel Camino Real de la Ciudad de México, con motivo de la promulgación de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial de 26 de junio de 1991.

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el producto tiene conocimiento que el producto fue elaborado sin consen‑timiento del titular de la patente; de otra forma, no se configura el tipo.

Efectivamente, todo indica que la incorporación de este elemento subjetivo tiende a proteger a las personas que ofrecen en venta el pro‑ducto sin conocimiento que fue fabricado sin autorización del titular de la patente, es decir, a los vendedores de buena fe. Ello no obstante, el hecho es que el nuevo requisito beneficia lo mismo a los vendedores de buena fe, que a los que con pleno conocimiento de causa se ocupan de perfeccionar el acto de usurpación al ofrecer en venta el producto. Dado el carácter subjetivo que caracteriza al nuevo requisito, es fácil imaginar las complicaciones que se producirán a los efectos de establecer que el ofrecimiento se ha hecho con conocimiento de que el producto ha sido fabricado o elaborado sin consentimiento del titular de la patente. Por ello, a pesar de la aparente intención de proteger a los comerciantes de buena fe, la realidad de las cosas es que el texto del artículo 223, fracción II de la ley de 1991 ha incorporado un requisito cuyo efecto será el de entorpecer la acción de la justicia en todas aquellas situaciones en que el comerciante ofrezca en venta el producto con conocimiento de que fue fabricado o elaborado sin consentimiento del titular de la patente, y ello no obstante, la persecución de tal conducta se vea entorpecida debido a la falta de medios prácticos para satisfacer el requisito subjetivo que aquí se ha mencionado.

Por lo anterior, toda diligencia que involucre la investigación y la persecución del delito consiste en ofrecer en venta un producto patentado sin autorización del titular de la patente, deberá estar precedida de las notificaciones correspondientes al comerciante que así actúe, tendientes a hacer de su conocimiento que el producto que ofrece en venta ha sido fabricado o elaborado sin consentimiento del titular de la patente. Sólo entonces podrá considerarse a quien ofrezca en venta el producto paten‑tado, como presunto usurpador de la patente. Si para estar en condiciones de denunciar la existencia del delito a que se refiere la fracción II del artículo 223, de la Ley de 1991 es necesario practicar algún tipo de noti‑ficación al comerciante, tampoco es difícil imaginar la conducta que el comerciante puede adoptar una vez enterado que el dueño de la patente ha


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detectado la comercialización del producto, y que además está dispuesto a perseguir tal conducta. A dicha notificación seguirán conductas como el ocultamiento de los productos, la suspensión temporal de la venta con la idea de crear la impresión que tal venta ha sido descontinuada en definitiva, etcétera, todo lo cual tiende a entorpecer la acción de la justicia en contra de los usurpadores de patentes.

c. Derecho a perseguir la introducción o puesta en el comercio del producto. Antecedentes.

Los antecedentes de esta prerrogativa pueden encontrarse en las mis‑mas normas antes enunciadas a propósito de la prerrogativa consistente en perseguir el ofrecimiento del producto patentado.

Ley de 1991.

El artículo 223 de la Ley de 1991 no se refiere de modo explícito al delito consistente en la introducción o colocación en el comercio del pro‑ducto patentado sin la autorización del dueño de la patente. Sin embargo, como el artículo 223, fracción II considera como delito «ofrecer en venta o poner en circulación productos amparados por una patente...», tratán‑dose de productos fabricados o elaborados sin autorización del titular de la patente, es claro que las disposiciones contenidas en el artículo 223, fracción II de la Ley de 1991 deben permitir la persecución de la introducción del producto en el comercio, toda vez que en este contexto la introducción o colocación del producto en el comercio y la puesta en circulación del producto deben considerarse como expresiones equiva‑lentes, esto es, como voces sinónimas.

Como la posibilidad de perseguir la introducción o colocación en el comercio del producto fabricado en violación de una patente resulta del texto del artículo 223, fracción II, también en este caso deberá estar presente el requisito consistente en establecer que tal conducta ha sido realizada con conocimiento de que el producto fue elaborado sin consen‑timiento del titular de la patente, como se comentó a propósito del derecho a perseguir el ofrecimiento del producto en el apartado que antecede.


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d. Derecho a perseguir la utilización del producto patentado. Antecedentes.

El primer antecedente que las leyes reconocen en favor de los dueños de patentes en lo que se refiere a esta prerrogativa, aparece en el artículo 8°, fracción II de la Ley de 1890: «Artículo 8°.‑ Los efectos de la pa‑tente son: II. Tratándose de un procedimiento, máquinas o de cualquiera otro medio de explotación, de un instrumento ú otro medio de trabajo, el efecto de la patente es privar a los demás del derecho de aplicar el procedimiento o de usar del objeto de la invención, sin permiso del propietario de la patente». Esta prerrogativa estaba limitada a las cir‑cunstancias especificadas en el artículo 8°, fracción II de la ley de 1890, en contraste con un reconocimiento amplio de la posibilidad de perseguir la utilización del producto patentado.

A partir de la Ley de 1903 los ordenamientos mexicanos han sido omi‑sos en lo que se refiere al tema de la utilización del producto patentado.

Ley de 1991.

La posibilidad de perseguir la utilización no autorizada del producto patentado aparece en los códigos contemporáneos como uno de los derechos del titular de la patente. Igual que en las leyes anteriores que han regido la materia en México, en el ordenamiento en vigor no existe disposición expresa que permita afirmar que el titular de una patente mexicana está facultado para perseguir la utilización no autorizada de un producto patentado.

Aun cuando nada dice la Ley en relación con la posibilidad de per‑seguir la utilización no autorizada de un producto amparado por una pa‑tente (de producto) mexicana, cuando se habla del derecho de perseguir la utilización de un producto patentado hay que hacer ciertas distinciones, incluyendo la determinación sobre si el producto fue elaborado con o sin el consentimiento del dueño de la patente, así como la precisión sobre si el producto elaborado con el consentimiento del dueño de la patente fue intro‑ducido en el comercio con o sin el consentimiento del dueño de la patente.


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Ninguno de los supuestos mencionados se encuentra previsto en el ordenamiento mexicano en las disposiciones que de modo afirmativo se refieren a la violación del derecho. Aún así, la distinción es pertinente a los efectos de entender el significado del artículo 22, fracción II de la ley de 1991 en donde expresamente se autoriza la utilización de productos patentados, siempre que el producto hubiere sido introducido lícitamente en el comercio. A tales efectos es menester que el producto patentado cuya utilización autoriza la Ley, haya sido fabricado o elaborado con el consentimiento del dueño de la patente y colocado en el comercio con su consentimiento. El artículo 22, fracción II de la LPI dice: «El derecho que confiere una patente no producirá efecto alguno contra: Cualquier persona que comercialice, adquiera o use el producto patentado u obteni‑do por el proceso patentado, luego de que dicho producto hubiera sido introducido lícitamente en el comercio».

De lo anterior resulta que, en principio, el dueño de la patente se encuentra facultado para perseguir la utilización del producto patentado cuando la introducción del producto hubiera ocurrido en circunstancias diversas de las que permiten hablar de lo que se conoce como un agota-miento del derecho local, es decir, cuando su introducción en el comercio no hubiese sido autorizada. Prerrogativa similar deberá reconocer en favor del dueño de la patente en aquellos esquemas caracterizados por la fabricación del producto sin el consentimiento del dueño de la patente, lo que como norma acarreará la introducción en el comercio sin el con‑sentimiento del dueño de la patente. Ello no obstante, el ordenamiento mexicano no contiene disposiciones expresas que permitan al dueño de la patente perseguir la utilización del producto patentado, cuando el producto fue elaborado sin su consentimiento, o cuando habiendo sido fabricado con el consentimiento del dueño, su introducción en el comer‑cio no hubiese sido autorizada por dicho titular.

Toda vez que la utilización no reviste un carácter delictuoso en los términos del artículo 223, la persecución de este tipo de actos deberá buscarse específicamente en vías distintas a la penal –v.gr. la vía civil–, con apoyo en la fórmula clásica que habla del derecho exclusivo a la explotación de un invento patentado, partiendo de lo dispuesto por el


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artículo 213, fracción xI que considera como infracción administrativa (y por tanto, como ilícito) «las demás violaciones a las disposiciones de esta Ley que no constituyan delitos».

e. Derecho a impedir la importación del producto patentado. Antecedentes.

El artículo 8°, fracción II de la Ley de 1890 establecía que la patente surtía el efecto de privar a toda persona sin permiso del propietario de la patente del derecho de poner en el comercio el objeto de la invención. Sin embargo, esta disposición no se refería de modo explícito a la posibilidad de impedir la importación del producto patentado.

Esta prerrogativa aparece consignada de modo explícito en el artículo 6°, fracción II de la Ley de 1903 que decía: «El propietario de una patente tiene el derecho exclusivo: II. De perseguir ante los tribunales a los que atacaren su derecho, (...) porque con un fin comercial introduzcan en el territorio nacional uno o más efectos fabricados sin su consentimiento».

La norma introducida por el legislador de 1903 es reproducida tanto por el legislador mexicano de 1928 (artículo 5°, fracción II), como por el legislador de 1942 (artículo 7°, fracción II).

El artículo 6°, fracción II de la Ley de 1903 y el artículo 5°, fracción II de la ley de 1928 se limitaban a facultar la persecución de la importación de productos fabricados en el extranjero sin el consentimiento del dueño de la patente; nada decían en relación con la facultad de impedir la del dueño de la patente mexicana.

A diferencia de sus predecesoras, la Ley de 1942 amplía las bases para sancionar la importación no autorizada de productos patentados, al considerar como una violación al derecho exclusivo la importación con un fin comercial o industrial de efectos amparados en todo o en parte por una patente, sin consentimiento del dueño de ésta (artículo 242, fracción II Ley de 1942). Es decir, que no es sino hasta el año de 1942 que se


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adopta en la legislación mexicana una norma expresa que considere la importación no autorizada del producto patentado como una violación al derecho exclusivo, independientemente que el producto importado hubiese sido fabricado en el extranjero con o sin el consentimiento del dueño de la patente mexicana. Esto último, en armonía con el principio de territorialidad que rige el derecho consagrado por las patentes.

En la Ley de 1975 no aparecen normas similares a las contenidas en las leyes de 1903, 1928 y 1942 46.

46 Efectivamente, nada dicen los ordenamientos de 1903 y 1928 respecto de la introducción en territorio mexicano de productos amparados por una patente mexicana, fabricados en el extranjero con el consentimiento de la patente mexicana. Ello podría sugerir la adopción de un esquema de agotamiento internacional por parte de los legisladores de 1908 y 1928, ya que si el producto introducido en México había sido fabricado en el extranjero con el consentimiento del dueño de la patente mexicana, no se estaba ante el supuesto prohibitivo previsto en el artículo 6°, fracción II de la Ley de 1903 y su equivalente en la ley de 1928. La adopción de tal esquema de agotamiento internacional en las leyes de 1903 y 1928 resulta que cuando «los efectos» hubiesen sido fabricados con el consentimiento del dueño de la patente, la introducción de dichos efectos en el territorio nacional no constituía ilícito en los términos de la fracción II del artículo 6° de la Ley de 1903 y su equivalente en la ley de 1928. Ello no obstante, ninguna de las disposiciones que trataban de las limitaciones del derecho en las leyes de 1903 (artículo 7°) y 1928 (artículo 6°), esto es, de los actos permisibles a terceros que no constituían ilícito, se referían de modo explícito a la posibilidad de introducir el producto patentado en territorio mexicano en circunstancias que permitan hablar de reconocimiento de un agotamiento internacional en el Derecho de patentes mexicano (esa posibilidad tampoco aparecía en el artículo 39 de la Ley de 1975). Considerando que la regla general en materia de patentes opera sobre la base del principio de la territorialidad y que una excepción a esta regla únicamente se conoce en los mercados integrados, pensamos que la redacción del artículo 6°, fracción II de la Ley de 1903 y su equivalente en la ley de 1928 no debe conducir a la conclusión de que en dichos ordenamientos se adoptó un esquema de agotamiento internacional del derecho en los casos en que el producto patentado en México hubiera sido fabricado en el extranjero, con el consentimiento del dueño de la patente mexicana. Sea como fuere, el hecho es que con la incorporación del artículo 242, fracción II en la Ley de 1942 se aclara la situación al establecerse ahí que la importación no autorizada del producto patentado constituye una violación al derecho exclusivo, independientemente de que el producto importado hubiese sido fabricado con o sin el consentimiento del dueño de la patente. Para un estudio sobre la invasión de patente durante la vigencia de la Ley de 1942, véase Rangel Medina David, «Invasión, nulidad y caducidad de las patentes de invención», en El Foro, Barra Mexicana‑Colegio de Abogados, México, 1957. Un estudio sobre el agotamiento local, el agotamiento internacional y el agotamiento comunitario aparece en Massauguer José D., «En torno al artículo 53 LP: el agotamiento del derecho de patente», en Actas de Derecho Industrial, Instituto de Derecho Industrial, Universidad de Santiago de Compostela, Tomo 12, Año 1987‑1988, p.132 y ss.


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Ley de 1991.

A diferencia de la Ley de 1942 y siguiendo el sistema defectuoso de la Ley de 1975, en el artículo 223 de la Ley de 1991 no aparecen refe‑rencias explícitas que califiquen como delito la importación del producto patentado. Por tanto, los actos persecutorios de la importación no autorizada del producto patentado deberán apoyarse en normas que traten conduc‑tas redactadas con terminología distinta, pero que al final abarquen la importación del producto sin autorización. Nos referimos al artículo 223, fracción II de la Ley de 1991 que considera como delito: «ofrecer en venta o poner en circulación productos amparados por una patente de invención (...), a sabiendas de que fueron fabricados o elaborados sin consentimiento del titular de la patente o sin la licencia respectiva».

Sin desconocer que los actos de importación de un producto, es decir, de la introducción del mismo en el territorio mexicano, pueden distinguirse de aquéllos consistentes en el ofrecimiento del producto o la puesta en venta del mismo, la esencia misma de los actos de importación permite afirmar que la importación de un producto se reduce a aquellas actividades consistentes en introducir un producto en territorio nacional, lo que no es exacto. La importación es la introducción de mercancías a territorio mexicano, para ser destinadas a consumo interno 47.

Entendida la importación como la introducción a territorio nacional de mercancías para ser destinadas a consumo interno, y dado que el consumo interno deberá estar precedido del acto consistente en la puesta en circu‑lación de la mercancía, es claro que la importación constituye el primer paso de la puesta en circulación del producto en territorio nacional, con‑ducta que se encuentra expresamente prohibida en los términos del artículo 223, fracción II de la Ley de 1991. Por ello, no obstante la ausencia de referencias explícitas a los actos de importación en el texto del artículo 223 de la Ley de 1991, dichos actos deberán estimarse como actos prohibidos al amparo de lo dispuesto por la fracción II del artículo mencionado.


47 Véase Ramírez Gutiérrez, José Othón, Importaciones y exportaciones en UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, V, México 1984, p.24.

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En apoyo adicional a esta interpretación (figura muy distinta a la analogía o mayoría de razón) 48 puede citarse el texto del artículo 22, fracción II de la Ley de 1991 que trata de las limitaciones del derecho de patente: «El derecho que confiere una patente no producirá efecto alguno contra: II. Cualquier persona que comercialice, adquiera o use el pro‑ducto patentado u obtenido por el proceso patentado, luego de que dicho producto hubiera sido introducido lícitamente en el comercio». Ni en la fracción II del artículo 22 —que es la que más se acerca a este tema— ni en otras fracciones del artículo 22 aparece referencia alguna al hecho que el dueño de una patente mexicana se encuentra impedido de perseguir la importación de productos patentados 49; limitantes de esta naturaleza sólo se conocen en los mercados integrados como el de la Comunidad Económica Europea, en donde este derecho específico se sacrifica sólo por la supremacía que tiene el Derecho comunitario respecto de los dere‑chos que en el ámbito nacional confiere una patente en un determinado territorio, respondiendo así a las exigencias de la libre circulación de mercancías en el interior de un mercado común.

Si esa limitante únicamente ha existido en el Derecho comunitario, y en la doctrina y la jurisprudencia se ha sostenido reiteradamente que fuera del Derecho comunitario, los actos de importación son perseguibles por el dueño de la patente al amparo de la fórmula clásica que reconoce el derecho exclusivo a la explotación de un invento patentado, entonces


48 En relación con el tema de la interpretación, la analogía y la mayoría de razón véase Rangel Ortiz Horacio, «Conceptos fundamentales de competencia desleal en materia de propiedad industrial», en Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, Año 9, Número 9, México 1985, p.299 y ss.

49 Véase, en cambio, cómo a propósito de las limitaciones de dueños de marcas registradas en México el tratamiento de las importaciones por parte de terceros es distinto, ya que en el artículo 92, fracción II de la Ley de 1991 expresamente se tolera la importación de productos a los que se aplica la marca registrada en México, siempre que se cumplan las condiciones ahí establecidas:

«Artículo 92.‑ El registro de una marca no producirá efecto alguno contra: II. Cualquier persona que comercialice, distribuya, adquiera o use el producto al que se aplica la marca registrada, luego que dicho producto hubiera sido introducido lícitamente en el comercio por el titular de la marca registrada o por la persona a quien le haya concedido licencia.

»Queda comprendida en este supuesto la importación de los productos a los que se aplica la marca, que realice cualquier persona para su uso, distribución o comercialización en México en los términos y condiciones que señale el reglamento de esta ley».

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deberá concluirse que la importación de un producto amparado por una patente mexicana es un acto prohibido que deberá perseguirse con apoyo en lo dispuesto en el artículo 223, fracción II de la Ley de 1991.

No escapa a este autor la posibilidad de que, no obstante lo anterior, en los procedimientos correspondientes, la autoridad que conociere del asunto acogiese favorablemente el argumento del importador en el sen‑tido que la ausencia de referencias explícitas al carácter delictuoso de la importación del producto patentado impide la persecución de tales conductas en los términos del artículo 223, fracción II de la Ley. Aun así, por lo hasta aquí expuesto, se estima que la importación no autorizada del producto patentado continúa siendo una conducta violatoria del derecho exclusivo que la patente confiere a su dueño, como se consagra en la fórmula clásica (artículos 9° y 10° de la ley). Ante esta situación queda al dueño de la patente la alternativa consistente en explorar la represión de la importación no autorizada en términos de lo previsto en el artículo 213, fracción xI de la Ley: «Son infracciones administrativas: las demás viola‑ciones a las disposiciones de esta Ley que no constituyan delitos» 50.

f. Derecho a perseguir el almacenamiento o posesión del producto. Antecedentes.

El almacenamiento y la posesión del producto aparecen como vio‑laciones al derecho exclusivo en las leyes mexicanas en el artículo 6°, fracción II de la Ley de 1903: «Artículo 6°.‑ El propietario de una patente


50 Un tercer camino a explorar para dar vigencia a la noción que sostiene que al titular del derecho exclusivo debe reconocérsele el derecho a perseguir y a impedir la importación del producto objeto de la patente, se encuentra en el artículo 12 de Código Penal para el Distrito Federal en materia de Fuero Común y para toda la República en materia de Fuero Federal (Código Penal), de acuerdo con el cual: «existe tentativa punible cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza ejecutando la conducta que debería producirlo u omitiendo la que debería evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente» es decir, bajo esta perspectiva, la importación del producto puede constituir el primer paso constitutivo del delito previsto en el artículo 223, fracción II de la Ley, como quedó expuesto; o bien, un hecho encaminado directa e inmediatamente a la realización del delito previsto en el artículo 223, fracción II de la ley que considera como delito «ofrecer en venta o poner en circulación productos amparados por una patente (...)». Sobre el tema de la tentativa en general, véase Berchelman Arizpe Antonio, «La tentativa en el derecho penal mexicano», en Ensayos Jurídicos en Memoria de Francisco González de la Vega, Supremo Tribunal de Justicia 1, Durango, México, 1985, p.111 y ss.

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tiene el derecho exclusivo: II. De perseguir ante los tribunales a los que atacaren su derecho (...) porque con un fin comercial conserven en su poder (...) uno o más efectos fabricados sin su consentimiento». Una norma similar a la del artículo 6° de la Ley de 1903 aparecía en el artículo 5°, fracción II de la Ley de 1928 y en el artículo 7°, fracción II de la Ley de 1942 51.

La ley de 1975 elimina referencias al tema del almacenamiento y de la posesión como aparecían en las leyes de 1903, 1928 y 1942.

Ley de 1991.

Con la clara influencia del defectuoso sistema de la Ley de 1975, el artículo 223 de la Ley de 1991 es omiso en considerar como delito el almacenamiento o posesión del producto para ofrecerlo, para ponerlo en el comercio o para utilizarlo. El silencio del legislador no debe estimarse como una tolerancia al almacenamiento o posesión de productos fabrica‑dos sin autorización del dueño de la patente, a los fines indicados.

En efecto, el almacenamiento o posesión del producto son conductas que de ordinario estarán vinculadas con otro tipo de actos prohibidos que pueden constituir delito, ya sea por el origen del producto o por el destino que habrá de dársele. Por esa razón, será común detectar el alma‑cenamiento o posesión del producto en situaciones en que se esté investi‑gando la presunta comisión de un delito de invasión de patente distinto al almacenamiento o posesión, que como ya se vio no constituye delito.

Sin desconocer que el almacenamiento y la posesión son conductas susceptibles de diferenciarse de otras violaciones específicas al derecho exclusivo, todo indica que el momento oportuno para instrumentar algún tipo de medida en el ámbito de lo penal, en lo que hace al almace‑namiento o posesión, será cuando se practiquen las diligencias tendientes


51 El último párrafo del artículo 6° de la Ley de 1903, lo mismo que su equivalente en el último párrafo del artículo 5° de la Ley de 1928, exigía la intención dolosa para que se incurriera en responsabilidad penal.

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a integrar la averiguación en virtud de las cuales se inicia el ejercicio de la acción penal, poniendo a disposición del juez todo lo actuado en la mencionada averiguación, así como las personas y cosas relacionadas con la averiguación previa, en su caso 52.

Un primer apoyo a este tipo de actuaciones aparece en el artículo 40 del Código Penal para el D.F. en materia del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal (Código Penal) que establece:

«Artículo 40.‑ Los instrumentos del delito, así como las cosas que sean objeto o producto de él, se decomisarán si son de uso prohibido. Si son de uso lícito, se decomisarán cuando el delito sea intencional. Si pertenecen a un tercero, sólo se decomisarán cuando el tercero que los tenga en su poder o los haya adquirido bajo cualquier título, esté en alguno de los supuestos a los que se refiere el Artículo 400 de este Código, independientemente de la naturaleza jurídica de dicho tercero propietario o poseedor y de la relación que aquél tenga con el delincuente, en su caso. Las autoridades competentes procederán al inmediato aseguramiento de los bienes que podrían ser materia del decomiso, durante la averiguación o en el proceso. Se actuará en los términos previstos por este párrafo cualquiera que sea la naturaleza de los instrumentos, objetos o productos de delito.

»Si los instrumentos o cosas decomisadas son sustancias nocivas o peligrosas, se destruirán a juicio de la autoridad que esté conociendo en los términos previstos por el Código de Procedimientos Penales, pero aquélla, cuando lo estime conve‑niente, podrá determinar su conservación para fines de docencia o investigación. Respecto de los instrumentos del delito, o cosas que sean objeto o producto de él, la autoridad competente determinará su destino, según su utilidad, para beneficio de la administración de justicia».

Al efecto, también habrá que tener presente lo dispuesto en el Código Federal de Procedimientos Penales a propósito de las medidas caute‑lares. También téngase presente lo dispuesto en el artículo 12 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal (Código Penal), a propósito de la tentativa:


52 Osorio y Nieto César Augusto, La averiguación previa, tercera edición, México, Editorial Porrúa, S.A. 1985, p.24.

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«Artículo 12.‑ Existe tentativa punible cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza ejecutando la conducta que debería producirlo u omitiendo la que debería evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente».

La aplicación de lo anterior dependerá de las circunstancias espe‑cíficas en que se detecte el almacenamiento o posesión del producto, justamente para conocer si se está en el supuesto a que se refiere el artículo 12 del Código Penal y por tanto en el delito previsto en el artículo 223, fracción II de la Ley de 1991 en grado de tentativa.

21. Derechos del Dueño de la Patente de Procedimiento Contra los Usurpadores

a. Derecho a perseguir la utilización del procedimiento patentado. Antecedentes.

La primera vez que se reconoce de modo expreso este derecho en favor de los dueños de patentes ocurre con la promulgación de la Ley de 1890. La lectura del artículo 8°, fracción II de dicho ordenamiento así lo consigna:

«Artículo 8°.‑ Los efectos de la patente son:

II.‑ Tratándose de un procedimiento, máquinas o de cualquiera otro medio de explotación, de un instrumento u otro medio de trabajo, el efecto de la patente es privar a los demás del derecho de aplicar el procedimiento o de usar del objeto de la invención, sin permiso del propietario de la patente».

Un texto similar aparecía en el artículo 6°, fracción II de la Ley de 1903:


II.‑ De perseguir ante los tribunales a los que atacaren su derecho ya por la fabricación industrial de lo patentado, ya por el empleo o uso industrial del pro-cedimiento o método patentado o bien porque con un fin comercial conserven en su poder, o pongan en venta, vendan o introduzcan en el territorio nacional uno o más efectos fabricados sin su consentimiento 53.

53 El último párrafo del artículo 6° de Ley de 1903 establecía: «En el caso de la fabricación industrial no se requiere la intención dolosa, para que se incurra en responsabilidad penal; siendo indispensable esa intención en los demás casos previstos por esta fracción II». Este requisito vuelve a aparecer en el último párrafo del artículo 5° fracción III de la Ley de 1928.


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En los mismos términos se recogía esta prerrogativa en la Ley de 1928 (artículo 5°, fracción II) y en la Ley de 1942 (artículo 7°, fracción II).

La Ley de 1975 cambia el sistema de las leyes anteriores, pero reco‑noce esta prerrogativa en el artículo 211, fracción II, que consideraba como delito emplear métodos o procedimientos patentados sin consen‑timiento del titular o sin la licencia o autorización correspondiente.

Ley de 1991.

El ejercicio de este derecho se encuentra previsto en el artículo 223, fracción III de la Ley de 1991.


III.‑Utilizar procesos patentados, sin el consentimiento del titular de la patente o sin la licencia respectiva».

b. Derecho a perseguir el ofrecimiento de la utilización del proce-dimiento. Antecedentes.

No existen antecedentes en el Derecho de patentes mexicano que de modo expreso recojan esta conducta como un acto perseguible. Presumiblemente, esta conducta habla que perseguirla al amparo de la fórmula clásica y de la cláusula general, complementada con normas como la contenida en el artícu‑lo 243 de la Ley de 1942 que establecía: «Todo acto doloso no comprendido en los artículos anteriores, que restrinja, entorpezca o impida el ejercicio de los derechos que concede esta Ley al dueño de una patente, será castigado con prisión de tres días a un año, y multa de diez a mil pesos, o con una sola de estas penas, a juicio del juez». Véase también el texto del artículo 210, a) de la Ley de 1975 que consideraba como infracción administrativa «las violaciones a las disposiciones de esta ley y las que de ella deriven».

Ley de 1991.

No existe norma expresa en el ordenamiento mexicano en vigor que considere el ofrecimiento de la utilización del procedimiento patentado


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como un ilícito. No obstante el silencio del legislador en cuanto al carácter delictuoso de esta conducta, es un hecho que ofrecer la utilización del procedimiento patentado sin la autorización del dueño de la patente, implica una conducta que turba los derechos exclusivos conferidos por las patentes, razón por la cual habrá que buscar su represión con apoyo en lo dispuesto en el artículo 213, fracción xI de la Ley de 1991, que ya se ha comentado. También hay que tener presente lo que ya se ha dicho a propósito de los delitos en grado de tentativa. Es decir, el caso del ofre‑cimiento no autorizado de la utilización del procedimiento patentado, en una situación en que la utilización no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente, lo que podría traducirse en el supuesto delictivo a que se refiere el artículo 223, fracción III de la Ley de 1991, en grado de tentativa.

c. Derecho a perseguir el ofrecimiento del producto directamente obtenido por el procedimiento patentado. Antecedentes.

El primer antecedente que recoge esta conducta como una actividad perseguible aparece en el artículo 242, fracción III de la Ley de 1942:

«Se impondrá prisión de tres días a un año y multa de diez a mil pesos, o una sola de estas penas, a juicio del juez, al que dolosamente:

III. Venda, ponga en venta o en circulación, productos obtenidos por métodos amparados por una patente sin consentimiento del dueño de ésta».

Otro antecedente de la posibilidad de perseguir esta conducta aparece en el artículo 211, fracción V de la Ley de 1975:

«Son delitos:

V. Ofrecer en venta o poner en circulación los productos a que se refieren las infracciones I, II y IV del presente artículo (...)».

La fracción I del artículo 211 de la ley de 1975 trataba de la elabo‑ración de productos patentados sin autorización y la fracción II, del empleo no autorizado de métodos o procedimientos patentados. De acuerdo con la remisión que hace la fracción V del artículo 211 de la Ley de


54 Véase Gómez Vega Bernardo y Rangel Ortiz Horacio, «La situación jurídica de los inventos Farmacéuticos», Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, Año 14, Número 14, México 1990, pp.227‑229.

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1975 a los productos a que se refiere la fracción I del mismo artículo, los únicos productos previstos en la fracción II son los que resultan de la instrumentación no autorizada del proceso patentado prevista en la propia fracción II. Por ello, algunos comentaristas legales llegaron a estimar que el ofrecimiento del producto obtenido por el procedimiento patentado podía constituir una conducta perseguible en los términos de las disposiciones que aquí se presentan» 54.

Ley de 1991.

El artículo 223, fracción IV de la Ley de 1991 se refiere al tema.


IV. Ofrecer en venta o poner en circulación productos que sean resultado de la utilización de procesos patentados, a sabiendas que fueron utilizados sin el consentimiento del titular de la patente o de quien tuviera una licencia de exportación».

En este artículo de la Ley se recoge la versión mexicana de la figura conocida como la «extensión de la protección», esto es, la extensión de la protección al producto obtenido mediante el proceso patentado.

De ordinario, las leyes que adoptan una institución similar, incluyen la exigencia de que el producto ofrecido se haya obtenido directamente del procedimiento patentado. Obsérvese cómo el legislador mexicano ha sido omiso en cuanto a la exigencia de que el producto ofrecido en venta o puesto en circulación haya sido obtenido directamente de la instrumen‑tación del proceso o procedimiento patentado.

Obsérvese también que en el ordenamiento mexicano existe un ele‑mento subjetivo consistente en el hecho que a los efectos de que se esté ante el supuesto delictuoso previsto en el artículo 223, fracción IV de la


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Ley, se hace necesario que quien ofrezca en venta o ponga en circulación el producto de que se trata, lo haga con previo conocimiento de que dicho producto es el resultado de la utilización no autorizada del proceso patentado, esto es, que la instrumentación de tal proceso se hizo sin el consentimiento del dueño de la patente o de su licenciatario.

Se ha cuestionado si a los efectos de que se produzca el delito a que se refiere la fracción IV del artículo 223 de la Ley de 1991 es o no necesario establecer que el producto ofrecido en los términos de esta disposición, fue a su vez el resultado de la instrumentación del proceso en México o en el extranjero. No existe duda que cuando la instrumentación no auto‑rizada del proceso ocurra en México, y el producto resultante sea ofre‑cido en venta o puesto en circulación sin la autorización correspondiente, se estará ante el supuesto previsto en el artículo 223, fracción IV de la Ley, Sin embargo, no es éste el tema que ha provocado las divergencias que aquí se mencionan, sino el caso en que el proceso patentado ha sido instrumentado en el extranjero y de la aplicación de dicho proceso ha resultado un producto que es ofrecido en venta o puesto en circulación en nuestro país.

Podría afirmarse que en cualquiera de las dos situaciones se está ante el supuesto previsto por el artículo 223, fracción IV, toda vez que en el texto de este artículo no se hace distinción sobre si el proceso del que resulta el producto de que se trata debe haberse utilizado en México o en el extranjero pues, en lo que hace a este aspecto específico, el artículo 223, fracción IV se refiere simplemente al ofrecimiento en venta o a la puesta en circulación de «productos que sean resultado de la utilización de procesos patentados (...)». Sin embargo, esta interpretación pudiera toparse ante una eventual defensa apoyada en el ámbito espacial de validez que tienen las leyes, que en este caso se circunscribe al territorio mexicano.

Si la patente mexicana resulta inoperante para situaciones aisladas que ocurren en el extranjero, como sería la utilización no autorizada del proceso patentado fuera de nuestro país, conducta que por sí misma no podría perseguirse en México con apoyo en la patente mexicana, habrá


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que cuestionarse si la ineficacia de la patente mexicana ante esta situación, pudiera o no tener un impacto en la aplicación del artículo 223, fracción IV de la Ley.

Sobre el particular, lo primero que hay que decir es que en apoyo de la aplicación de la regla que permite extender la protección al producto obtenido mediante el proceso patentado, se han sumado las voces más autorizadas sobre el tema desde el siglo pasado. Esto último, en situacio‑nes que implican la venta del producto en el país de concesión de una patente para amparar un proceso, cuya instrumentación ha ocurrido en un territorio distinto al del país de concesión de la patente de proceso. Situación similar a la del ordenamiento mexicano prevalecía en Francia antes de la Ley de 1968. Sin embargo, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1968, no obstante el silencio del ordenamiento francés respecto a esta cuestión, la jurisprudencia francesa mantuvo en varias sentencias –dictadas en el siglo xIx y en el presente– que las disposicio‑nes sobre la violación del derecho de patente eran aplicables no sólo a la utilización del procedimiento patentado, sino también a la importación y venta de los objetos fabricados por medio de este procedimiento. Esta doctrina fue elogiada por Pouillet, diciendo que era inadmisible que un usurpador de una patente de procedimiento pudiese invadir con sus pro‑ductos el interior de la nación, simplemente porque la empresa del usur‑pador se encontraba asentada en un país extranjero. La misma doctrina fue acogida por los tribunales ingleses, quienes han sostenido en diversas sentencias que constituye una violación de la patente de procedimiento la importación y venta de los productos del procedimiento patentado, siendo irrelevante a este efecto que la fabricación de tales productos se lleve a cabo en el interior del país o en el extranjero 55.

55 Un estudio completo de la evolución de la norma que extiende la patente de procedimiento a los productos directamente obtenidos y su recepción en otras leyes aparece en Fernández Novoa, Carlos, «El ámbito de protección de las patentes de procedimiento farmacéutico», en La protección jurídica de las invenciones y la industria químico-farmacéutica, Madrid, Editorial Montecorvo, 1974, p.289 y ss. Véase también Rangel Ortiz, Horacio. «La extensión de la protección y la inversión de la carga de la prueba en las patentes de procedimiento» Texto base de la conferencia pronunciada durante el XI Congreso Interamericano de Propiedad Industrial llevado a cabo en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil del 15 al 19 de octubre de 1991, reproducido en las Memorias del Congreso y en la Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, Año 16, Número 16, México 1992.


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No obstante la presencia de elementos de convicción, que de manera clara conducen a afirmar que una adecuada aplicación del artículo 223, fracción IV de la Ley debe incluir a los productos resultado de un pro‑ceso patentado en México, pero utilizado en el extranjero, no escapan a la atención de este autor los vaivenes que en la jurisprudencia mexicana se suscitan precisamente por la ausencia de textos explícitos, todo lo cual hace recomendable la revisión del texto, para incorporar, así, de modo claro y explícito, el espíritu de la institución de la extensión, como fue entendida por los padres del Derecho intelectual 56.

d. Derecho de perseguir la introducción en el comercio del pro-ducto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente. Antecedentes.

No existen antecedentes en el Derecho de patente mexicano que traten expresamente la «introducción en el comercio del producto (...)». Sin embargo, todo indica que se está ante una situación de diferencias terminológicas, más que de la ausencia de normas que reconocieran esta prerrogativa en el Derecho de patentes mexicano. Ya se ha visto que la ley de 1942 contenía disposiciones tendientes a impedir la venta, la puesta en venta y la puesta en circulación de productos que resultasen de la instrumentación no autorizada de un procedimiento patentado (artículo 242, fracción II de la Ley de 1942); y que en la ley de 1975 existían disposiciones susceptibles de ser interpretadas en el sentido que el ofre‑cimiento en venta y la puesta en circulación de productos obtenidos en similares circunstancias, también debían considerarse como ilícitos. Dada la relación de estas figuras (venta, puesta en venta, puesta en cir‑culación, ofrecimiento en venta) con las actividades consistentes en la introducción en el comercio del producto, puede afirmarse que en la ley de 1942 y en la ley de 1975 se encuentran los antecedentes del derecho a perseguir la introducción en el comercio del producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente, como quedó expuesto


56 Además de las opiniones de Pouillet sobre el particular, véanse las de Kohler, Fernández Novoa y otros en Gómez Vega, Fernando y Rangel Ortiz, Horacio. «La situación jurídica de los inventos farmacéuticos», en Revista de Investigaciones Jurídicas, Año 14, Número 14, México, 1990.

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al tratar del derecho a perseguir el ofrecimiento del producto obtenido por el procedimiento patentado.

Ley de 1991

La introducción en el comercio del producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente, es un privilegio que corresponde al dueño de la patente de un procedimiento. Aunque con una termi‑nología distinta, pues la ley mexicana no habla de «introducción en el comercio», sino de «poner en circulación», este aspecto de los derechos del dueño de la patente lo recoge el artículo 223, fracción IV de la Ley de 1991, antes reproducido, cuando en su texto se menciona que es delito «ofrecer en venta o poner en circulación productos que sean resultado de la utilización de procesos patentados, a sabiendas que fueron uti‑lizados sin el consentimiento del titular de la patente o de quien tuviera una licencia de explotación». Esto último, considerando que «poner en circulación» un producto implica, desde luego, «la introducción en el comercio del producto».

Por lo que hace a la cuestión de precisar si el proceso al que se refiere esta fracción debe haberse utilizado en México o en el extranjero, téngase por reproducido lo antes dicho sobre este tema en el apartado anterior.

e. Derecho a perseguir la utilización del producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente. Antecedentes.

El examen de la evolución legislativa en materia de patentes no muestra ninguna disposición que recogiese en forma expresa el derecho de perseguir la utilización del producto obtenido por el procedimiento objeto de la patente.

Ley de 1991

Nada dice la Ley mexicana en vigor sobre este tema. Toda vez que la utilización es un acto propio del derecho exclusivo consagrado en


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los artículos 9° y 10° de la Ley, todo intento por hacer efectiva esta manifestación de la exclusiva temporal, ahí prevista, implicará acudir al mecanismo previsto en el artículo 213, fracción xI.

Las distinciones hechas en el apartado relativo al derecho a per‑seguir la utilización del producto patentado son también aplicables a esta situación. Es decir, habrá que distinguir si el producto obtenido por el procedimiento objeto de la patente ha resultado de la utilización autorizada o no autorizada del proceso patentado. Asimismo, en los casos en que el producto hubiere resultado de la utilización del proceso por el dueño de la patente o con su consentimiento, será necesario pre‑cisar si la introducción del producto efectivamente ha ocurrido con el consentimiento del patentado.

Lo anterior, a los efectos de establecer si se está o no ante el supuesto previsto en el artículo 22, fracción II de la Ley, en donde se establece que el derecho que confiere una patente no producirá efecto alguno en contra: II: Cualquier persona que comercialice, adquiera o use el producto pa-tentado u obtenido por el proceso patentado, luego que dicho producto hubiera sido introducido lícitamente en el comercio.

f. Derecho de impedir la importación del producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente. Antecedentes.

El artículo 242, fracción III de la Ley de 1942 establecía sanciones para quien «dolosamente venda, ponga en venta o en circulación, pro‑ductos obtenidos por métodos amparados por una patente sin consen‑timiento del dueño de ésta». De cualquier forma, hay que decir que la revisión de las leyes que conforman la evolución legislativa en materia de patentes en México no muestra la existencia de normas que recogieran


57 El artículo 242, fracción II de la Ley de 1942 establecía sanciones para quien «dolosamente importe con un fin comercial o industrial, efectos amparados en todo o en parte por una patente, sin el consentimiento del dueño de ésta»: Podría pensarse que, interpretado con amplitud, este artículo recogía la prohibición de importar el producto obtenido por el procedimiento objeto de la patente. No obstante, existen razones para pensar que tanto la fracción I como en la fracción II del artículo 242 de la Ley de 1942, lo que el legislador tenía en mente eran patentes de producto y no patentes de proceso, pues cuando el legislador de 1942 quiso referirse a las patentes de proceso así lo hizo expresamente al mencionarlas en el texto de la fracción III del artículo 242. Esto último, aunado a la ausencia de una norma expresa que apoyara la posibilidad de impedir la importación del producto obtenido por el procedimiento patentado, impiden afirmar con comodidad que en el ordenamiento de 1942 se contenía un derecho en favor del dueño de la patente tendiente a impedir la importación del producto obtenido por el procedimiento patentado.

211

expresamente el derecho a impedir la importación del producto obtenido por el procedimiento objeto de la patente 57.

Ley de 1991

Cuando las leyes de patentes reconocen en favor del patentado la pre‑rrogativa de pedir la importación del producto directamente obtenido por el procedimiento patentado, se está generalmente de acuerdo en que el ejercicio de este derecho está limitado a aquellas situaciones en las que la importación del producto se realiza para alguno de los fines que las leyes estiman violatorios de la exclusiva que confieren las patentes de proceso. Por tanto, se ha estimado que la importación del producto directamente obtenido por el procedimiento patentado deberá reprimirse cuando la importación sea con el fin de ofrecerlo, introducirlo en el comercio o utilizarlo.

Tratándose de patentes de proceso, el artículo 223 no se refiere expresamente a este derecho, como tampoco lo menciona cuando se está ante patentes de producto.

Por lo ya dicho en el apartado que trata del ofrecimiento del producto directamente obtenido por el proceso patentado, lo mismo que en el que trata sobre el derecho a perseguir la importación del producto patentado, se estima que la importación del producto obtenido por el proceso pa‑tentado deberá reputarse como un acto prohibido a la luz de lo dispuesto por el artículo 223, fracción IV de la Ley, en tanto que la importación


212

constituye precisamente un primer paso de la puesta en circulación del producto proveniente del exterior.

Si por cualquier causa el artículo 223, fracción IV de la Ley se esti‑mase un apoyo insuficiente para impedir la importación del producto en estas circunstancias, entonces habrá que acudir al artículo 213, fracción xI de la Ley.

Una vez más se está ante una situación en que el texto mexicano debiera revisarse, para expresar de modo claro esta manifestación de la exclusiva temporal que confieren las patentes.

g. Derecho de perseguir la posesión o el almacenamiento del pro-ducto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente. Antecedentes.

La evolución legislativa en esta materia no revela la existencia de normas que recogieren de modo expreso el derecho a perseguir la po‑sesión o el almacenamiento del producto obtenido por el procedimiento objeto de la patente. En efecto, el texto del artículo 6°, fracción II de la Ley de 1903 –citado a propósito del derecho a perseguir la posesión o el almacenamiento del producto– y sus equivalentes en las leyes de 1928 y 1942, es suficientemente amplio como para permitir explorar en su con‑tenido un derecho a perseguir la posesión o almacenamiento del producto obtenido por el procedimiento objeto de la patente y no únicamente la posesión o almacenamiento del producto amparado por una patente de producto. Sea como fuere, el hecho es que en los distintos ordenamientos que han regido la materia en nuestro país no existen antecedentes que de modo claro y concreto permitan afirmar la existencia de un derecho a perseguir la posesión o almacenamiento del producto obtenido por el procedimiento objeto de la patente.

Ley de 1991

Como se comentó a propósito de las condiciones que se aplican en el ejercicio del derecho tendiente a impedir la importación del producto


213

directamente obtenido por el proceso patentado, los fines para los cuales se posea o almacene en producto, en este caso también son de impor‑tancia. Es decir, que a los efectos de impedir el almacenamiento o la posesión del producto, ello deberá ocurrir en circunstancias que permi‑tan suponer que el almacenamiento o la posesión se hacen con el fin de introducir en el comercio, o bien de ofrecerlo o utilizarlo.

El almacenamiento o posesión del producto obtenido en las cir‑cunstancias apuntadas y para los fines indicados, tampoco aparece en el catálogo de los delitos del artículo 223 en materia de patentes. Por esa razón, todo intento por impedir el almacenamiento o po‑sesión del producto obtenido mediante el procedimiento patentado, deberá estar vinculado a alguna de las conductas perseguibles como delitos en términos de lo previsto en el artículo 223, fracción IV. Sobre este tema, véase lo que ya se ha comentado con motivo del derecho a perseguir el almacenamiento del producto y lo dispuesto en el artículo 40 del Código Penal. Véase también el comentario a propósito de las condiciones para que se produzca la tentativa (artículo 12 del Código Penal).

En la ausencia de una situación que permita establecer el vínculo que se comenta y por lo tanto de la posibilidad de aplicar los procedimientos referidos al tratar del almacenamiento del producto, habrá que buscar la instrumentación de esta manifestación del derecho exclusivo, en el artículo 213, xI de la Ley, como en el caso de otras manifestaciones de la exclusiva temporal que no aparecen expresamente consignadas en el artículo 223.

22. Acciones por Usurpación de la Patente

a. Ley de 1890La Ley de 1890 se limitaba a mencionar en el artículo 42 que «todo

lo concerniente al delito de falsifıcación de patentes, quedará sujeto a las prescripciones del Código Penal del Distrito Federal y a las que establez‑can los de procedimientos respectivos».


214

b. Ley de 1903.Bajo el rubro de «De la responsabilidad penal y civil de los que infrin‑

jan los derechos que otorga una patente», el Capítulo xI de la Ley de 1903 dedicaba 19 artículos (artículos 48 a 66) 58 al tema de las acciones derivadas por la violación del derecho exclusivo. Otros 19 artículos (75 al 93) 59 eran dedicados expresamente al procedimiento de los juicios civiles; y siete artículos (94 al 100) 60 trataban de los procedimientos para los juicios de orden penal. Todo esto con independencia de la remisión a la legislación sustantiva en materia civil y penal (artículo 54) para los casos previstos en la ley.

c. Ley de 1928El capítulo X «De la invasión de los derechos que confıere una pa-

tente, motivada por uso, explotación o importación ilegales» dedicaba siete artículos (72 al 77) al tema de las acciones, complementado con el Capítulo xII que trataba «De la responsabilidad penal y civil de los que infrinjan los derechos que otorga una patente (artículos 85 a 101) 61, el Capítulo xIII «Procedimientos para los juicios civiles» (artículos 102 a 121) 62 y el xIV «Procedimientos para los juicios de orden penal» (artículos 122 a 125) 63.

d. Ley de 1942El Capítulo VII del Título II Patentes de Invención trataba «De la

Invasión de los derechos que confiere una patente, motivada por uso, explotación o importación ilegales» (artículos 84 a 92) 64; el Capítulo I del Título VIII Responsabilidades civiles y penales, trataba «De los que infrinjan los derechos que otorgan las patentes» (artículos 240 a 250) 65 y el Capítulo II del mismo título «De los que violen otras disposiciones relativas a la propiedad industrial» (artículos 251 a 270) 66. El Capítulo I


58 Véase anexo.59 Véase anexo.60 Véase anexo.61 Véase anexo.62 Véase anexo.63 Véase anexo.64 Véase anexo.65 Véase anexo.66 Véase anexo.

215

del Título Ix Procedimientos Judiciales, se ocupaba de «Procedimientos para los juicios civiles» (artículos 271 a 273) 67 y el Capítulo II del mismo título se deslindaba a «Procedimientos para los juicios del orden penal y recursos administrativos» (artículos 274 a 277) 68.

e. Ley de 1975El sistema metódico, ordenado, casuístico, que había caracterizado

la literatura jurídica redactada por los legisladores mexicanos de 1903, 1928 y 1942 es abruptamente eliminado por el legislador mexicano de 1975. Toda una tradición centenaria caracterizada por el ánimo de dar a las patentes un auténtico significado práctico y jurídico desaparece en 1975, dejando a los dueños de patentes y a sus abogados en una situación de ambigüedad en todo lo referente al ejercicio de las acciones por usurpación de patentes. Efecto similar habría de producirse entre los responsables de la defensa en los procedimientos legales por la presunta usurpación de una patente. Lo que los legisladores de 1903, 1928 y 1942 habían previsto en más de 40 normas sustantivas y adjetivas en todo lo relacionado con las peculiaridades propias de las acciones por usurpación de patente, al legislador de 1975 le pareció oportuno establecer en dos artículos: el artículo 214 («Independientemente de la sanción administra‑tiva y del ejercicio de la acción penal, el perjudicado por cualquiera de las infracciones y delitos a que esta ley se refıere podrá demandar del o de los autores de los mismos, la reparación y el pago de los daños y per‑juicios sufridos con motivo de la infracción o del delito»); y el 215 («Son competentes los tribunales de la Federación para conocer de los delitos a que se refiere el artículo 211. También conocerán de las controversias civiles que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley. Cuando dichas controversias afecten sólo intereses particulares, podrán conocer de ellas, a elección del actor, los tribunales del orden común»).

f. Ley de 1991Cuando se produce cualquiera de los actos prohibidos al amparo de la

patente, ello ubica a su dueño en la posibilidad —y en la necesidad— de


67 Véase anexo.68 Véase anexo.

216

instaurar los procedimientos legales tendientes a hacer respetar su dere‑cho. Igual que en el caso de su predecesora la Ley de 1975, poco se dice en el ordenamiento mexicano de 1991 en relación con el tema. En este aspecto, como en todo lo relativo al tema de que trata este trabajo, la Ley de 1991 refleja claramente la herencia de su joven madre: la misma inmadurez, los mismos defectos. El legislador mexicano se ha limitado a establecer en los artículos 221 y 226, que el perjudicado por las infrac‑ciones o delitos cometidos en violación de su derecho exclusivo podrá demandar del autor de los mismos, «la indemnización que corresponda por daños y perjuicios» —en el caso de las infracciones— y «la repa‑ración y el pago de los daños y perjuicios sufridos» en el caso de los delitos. Como complemento de los artículos 221 y 226, el artículo 227 se limita a mencionar que:

«Son competentes los tribunales de la federación para conocer los delitos a que se refiere este capítulo, así como de las controversias mercantiles y civiles y de las medidas precautorias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley. Cuando dichas controversias afecten sólo intereses particulares, podrán conocer de ellas a elección del actor, los tribunales del orden común».

Obsérvese la diferencia entre las normas del ordenamiento mexicano y las de otras leyes contemporáneas. Por ejemplo, al legislador mexica‑no ha escapado la inclusión de la cláusula general en la que se reconoce de modo general que el titular de la patente puede ejercitar todo tipo de acciones contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas ne‑cesarias para su salvaguardia, cláusula que, como ya se ha visto, debe ir seguida de una enunciación ejemplificativa, representada por acciones concretas en las que se prevé que el dueño de la patente, cuyo derecho sea lesionado, podrá solicitar de las autoridades correspondientes una serie de prestaciones que el legislador mexicano se ha limitado a ilus‑trar de modo sumamente raquítico, en términos de lo previsto por los artículos 221 y 226. ¿Quiere esto decir que las prestaciones específicas a que tiene derecho el afectado por la realización de actos prohibidos son únicamente las que de modo vago y general han quedado sugeridas en los artículos 221 y 226 a través del ejercicio de las acciones que ahí se mencionan, precisamente en los términos que dichos artículos lo señalan?


217

El derecho a las prestaciones que corresponden al dueño de una pa‑tente usurpada y la prerrogativa de ejercitar las acciones apropiadas para obtenerla surge desde el momento en que la ley consagra un derecho: el derecho exclusivo a la explotación previsto en los artículos 9° y 10° de la Ley de 1991. Esto último, con apoyo en la noción fundamental —fecunda en consecuencias— de acuerdo con la cual no hay derecho sin acción, y la ley que crea el derecho no tiene necesidad de agregarle expresamente una acción; si existe el derecho, con él existe la acción al mismo tiempo 69. Cierto, pero aún así, la práctica, el Derecho comparado y la tradición legislativa mexicana ponen de manifiesto la conveniencia de especificar —de modo ilustrativo—las acciones y las prestaciones a que tiene derecho, en este caso, el dueño de la patente usurpada, como lo hicieron los legisladores mexicanos de 1903, 1928 y 1942.

La plena actividad del derecho desconocido o violado habrá que obtenerla por medio de la autoridad judicial con apoyo en lo dispuesto en el artículo 1910 del Código Civil, de acuerdo con el cual:

«El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima».

Y en lo dispuesto también en el artículo 1915 del mismo ordenamiento:

«La reparación del daño debe consistir a elección del ofendido en el estableci‑miento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daños y perjuicios».

En cuanto a la oportunidad para ejercitar las acciones civiles correspondientes, dice el artículo 1934 del Código Civil que:


69 Véase Pallares Eduardo, Tratado de las acciones civiles, Comentarios al Código de Procedimientos Civiles, México 1939, Ediciones Botas, p.28. Véase también lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución, que dispone: «(...) Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Los tribunales estarán expeditos para administrar justicia en los plazos y términos que fije la ley (...)».

218

«La acción para exigir la reparación de los daños causados, en los términos del presente capítulo, prescribe en dos años, contados a partir del día en que se haya causado el daño».

Cuando la acción que se ejercite para hacer respetar el derecho vio‑lado sea de carácter civil, de ésta podrán conocer los tribunales del orden común o los tribunales de la Federación, siempre que la con‑troversia verse sobre cuestiones que afecten sólo intereses particulares (artículo 227 de la Ley de 1991), como son los del dueño de la patente, que será lo ordinario tratándose de violaciones al derecho de patente. Sea como fuere, el hecho es que en uno u otro caso, nada dice la Ley de 1991 sobre el tema de las acciones, razón por la cual el ejercicio de la acción civil estará regido por las normas contenidas en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF) o por el Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), según se trate de una acción civil iniciada ante un tribunal del orden común o de un tribunal federal.

Ni uno ni otro código prevén de modo expreso las acciones pro‑pias del ejercicio y el respeto del derecho exclusivo que confieren las patentes, como quedaron ilustradas en páginas anteriores, incluyendo la cesación de los actos que violen el derecho, la indemnización, el embargo de los objetos, la atribución en propiedad de los objetos o medios embargados, la adopción de medidas necesarias para evi‑tar que prosiga la violación de la patente, la destrucción de objetos o medios embargados para impedir la violación de la patente, la publicación de la sentencia condenatoria, etcétera. Esta situación es fuente de complicaciones permanentes en virtud de la necesidad de adecuar el ejercicio de la acción que se plantea a las normas y reglas generales que versan sobre las acciones en general, mismas que no fueron redactadas teniendo en mente derechos y prestaciones de la naturaleza que caracteriza a los que se ejercitan y reclaman en materia de patentes.

A pesar de lo anterior, esto es, no obstante el silencio de los legisla‑dores mexicanos en lo que se refiere a las acciones tendientes a hacer respetar el derecho de patente, tal situación no constituye impedimento


219

formal para el ejercicio de las acciones correspondientes, sino en todo caso, lo entorpece; cuestión que, con una mayor visión de las cosas, los legisladores españoles y franceses han evitado, al incorporar normas expresas sobre el particular en las leyes especiales.

No obstante las enseñanzas del derecho comparado y las experiencias de los dueños de patentes y de sus abogados, se ha llegado a firmar que no es necesario incorporar las normas aludidas en el código de patentes mexicano, ya que, según se afirma, esas normas se encuentran contenidas en la legislación civil y penal, tanto la substantiva como la procesal, por lo que tal incorporación resulta innecesaria. No obstante la veracidad formal y parcial que tal apreciación pueda tener, la realidad de las cosas recomienda obrar de manera distinta.

Una posible explicación a tales afirmaciones puede encontrarse en la falta de información sobre los nocivos efectos del silencio del legis‑lador mexicano en los casos que el dueño de una patente se enfrenta ante el problema de hacer efectivos sus derechos, de lo que puede dar cuenta todo abogado que haya tenido en sus manos la respon‑sabilidad de asesorar a su cliente sobre los mecanismos específicos a instrumentar tendientes a ese fin: hacer efectivos sus derechos. Ante este tipo de situaciones, invariablemente habrá que alertar a quien pretende hacer respetar su derecho, de la ausencia de referencias explícitas al tema de las acciones antes mencionadas, lo mismo en el código de patentes que en la legislación procesal, y de los riesgos que la instauración de este tipo de procedimientos conlleva; de lo que una vez más podrá dar cuenta toda persona que, de manera responsable, haya practicado esta disciplina, sea como asesor, como consultor o como litigante, o que haya tenido alguna intervención en la prepara‑ción de una estrategia legal tendiente a hacer efectivos los derechos conferidos por la patente.

Dicho lo anterior, habrá que suplir el silencio del legislador con lo previsto en los principios generales del derecho, como disciplina, y del derecho de patentes en particular, apoyándose en el texto de la legislación procesal que establece:


220

«[Sólo] puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en él, quien tenga interés en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena y quien tenga interés contrario» 70.

«La acción procede en juicio, aun cuando no se exprese su nombre, con tal de que se determine con claridad la clase de prestación que se exija del demandado y el título o causa de la acción» 71.

«Ningún tribunal puede negarse a conocer de un asunto, sino por considerarse incompetente. El auto en que un juez se negare a conocer, es apelable» 72.

A veces el abogado encontrará que algunas de las acciones y preten‑siones a que se ha venido aludiendo guardan alguna semejanza con otras acciones y pretensiones expresamente previstas por la legislación pro‑cesal; sin embargo, ésa no es la regla 73. Sea como fuere, esto es, tanto en los casos en que exista alguna figura análoga o similar en la legislación procesal, como en los que no exista tal analogía o similitud —que con‑stituyen la generalidad—, lo correcto, lo jurídico, será que el juez que conozca del asunto reconozca la procedencia de la acción cuando la prestación que se exige del demandado y el título o causa de la acción estén determinados con claridad, conforme lo establece la legislación procesal citada. Por lo que hace a las prestaciones, deberá condenarse al demandado a su otorgamiento siempre que el acto pruebe los hechos constitutivos de sus pretensiones 74. Si el actor está en condiciones de establecer que el derecho previsto en los artículos 9° y 10° de la ley ha sido vulnerado en cualquier forma que turbe la exclusividad ahí consa‑grada, como quedó ilustrado al hablar de las manifestaciones de dicha exclusividad, y que ese derecho se encuentra respaldado por una patente válida y en vigor, que se encuentra surtiendo todos sus efectos, entonces el juez deberá dar satisfacción a las pretensiones del demandado, tal y como la propia legislación sustantiva y procesal lo establece.


70 Artículo 1, CPCDF y artículo 1, CFPC.71 Artículo 2, CPCDF.72 Artículo 14, CFPC.73 Véase por ejemplo, la acción de condena a que se refiere expresamente la legislación procesal civil.

La acción de condena puede referirse a tres clases de prestaciones: dar, de hacer y de no hacer; las de dar y las de no hacer, estarán comúnmente presentes en la acción de usurpación de patente.

74 Artículo 281, CPCDF.

221

23. Medidas Prejudiciales 75

Ya veíamos que el tema de las medidas cautelares constituye un complemento fundamental del ejercicio de las acciones por violación del derecho. Igual que en el caso de las acciones y las pretensiones, los redactores de la Ley de 1991 han sido parcos y poco generosos en el tema de las medidas prejudiciales. De las que aplican en materia penal sólo se menciona su existencia; por lo que hace a las medidas prejudiciales en materia civil, el legislador las ignora. En cualquier caso, los inconvenien‑tes que resultan de tal silencio son similares a los que ya se presentaron a propósito de las acciones y las pretensiones. Efectivamente, tanto la legislación penal como la civil se refieren a diversas medidas que pueden ejercitarse por el dueño de la patente, antes de ejercitar su acción por violación de su derecho, sólo que tales medidas no fueron redactadas con la idea de ser aplicadas a situaciones que involucran el respeto de los derechos exclusivos que confieren las patentes, lo que opera como un elemento muy efectivo para entorpecer su aplicación. Ante el silencio del legislador mexicano, habrá que acudir a las reglas generales sobre el tema como se contienen en la legislación procesal.

24. Providencias Precautorias en Materia Civil

Por lo que hace a las medidas prejudiciales en materia civil —conocidas como providencias precautorias en el CPCDF— sólo diremos por ahora que este tema es sumamente casuístico y complejo, por lo que no es abordado en este trabajo, tratando del tema los artículos 235 a 254 del CPCDF.

Nada dice el CPCDF sobre los actos prejudiciales, específicamente sobre las providencias precautorias, en situaciones relacionadas con la usurpación de bienes inmateriales de la empresa como las patentes. Es decir, nada se dice ahí sobre la cesación de actos que violen el derecho del peticionario, la retención y el depósito de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y de los medios exclusivamente


75 Por lo que hace al tema de los antecedentes de las medidas prejudiciales, véanse las disposiciones alusivas al tema en el apartado de las acciones.

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destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patenta‑do, el afianzamiento de la eventual indemnización de daños y perjuicios, las anotaciones registrales que procedan, etcétera, como ocurre en las legislaciones modernas. De ahí la necesidad de adecuar las normas gene‑rales sobre providencias precautorias, como se contienen en la legislación procesal, al caso de las patentes usurpadas. Por otra parte, a diferencia de lo que disponen las legislaciones modernas, en el CPCDF se restringe la aplicación de las providencias precautorias a una serie de situaciones espe‑cíficas, como son las previstas en el artículo 235, CPCDF. Ahí se establece que las providencias precautorias podrán dictarse en tres situaciones:

«I. Cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda;

II. Cuando se tema que se oculten o dilapiden los bienes en que debe ejercitarse una acción real;

III. Cuando la acción sea personal, siempre que el deudor no tuviere otros bienes que aquéllos en que se ha de practicar la diligencia y se tema que los oculte o enajene».

Para todos los efectos prácticos habrá que olvidarse de la aplicación de las providencias precautorias a que se refiere la fracción II, toda vez que la natu‑raleza de la acción personal riñe con el carácter de los actos prohibidos que originan la necesidad de instaurar la acción civil por usurpación de patente, cuyo ejercicio habrá que ubicarlo en el contexto de las acciones reales.

Otra restricción de la legislación procesal radica en el número limita‑do de providencias precautorias ahí previstas. El artículo 238, CPCDF establece que no pueden dictarse otras providencias precautorias que las establecidas en el propio código y que exclusivamente consistirán en:

— El arraigo de la persona, cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda; y

— el secuestro de bienes, cuando se tema que se oculten o dilapiden los bienes en que debe ejercitarse una acción real.


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Obsérvese que la legislación procesal civil nada dice sobre la apli‑cación de providencias precautorias tales como la cesación de actos que violen el derecho del peticionario; si, en cambio, en el artículo 238 CPCDF existe apoyo para solicitar la retención y el depósito de los objetos producidos o importados con violación del derecho del peticio‑nario y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado, en tanto dichos bienes estén relacionados con el ejercicio de la acción, y se tema que éstos sean escon‑didos o dilapidados, cuestión que el litigante deberá plantear de modo que el juez esté en condiciones de aplicar la medida.

Cuando se pida un secuestro provisional sin fundarlo en título ejecu‑tivo, es decir, ante este tipo de situaciones, el actor debe otorgar fianza de responder por los daños y perjuicios que se sigan, ya porque se revoque la providencia, ya que porque entablada la demanda, sea absuelto el deman‑dado 76. Esto es, de toda providencia precautoria queda responsable el que la solicite; por consiguiente, son de su cargo los daños y perjuicios que se causen 77. Asimismo, si el demandado consigna el valor u objeto re‑clamado, si da fianza bastante a juicio del juez, o prueba tener bienes raíces suficientes para responder del éxito de la demanda, no se llevará a cabo la providencia precautoria, o se levantará la que se hubiere dictado 78.

En armonía con la naturaleza de la medida, la legislación procesal civil establece que ni para recibir los informes ni para dictar una provi‑dencia precautoria, se citará a la persona contra quıen se pida 79.

Ejecutada la providencia precautoria antes de ser entablada la deman‑da, el que la pidió deberá entablarla dentro de tres días 80. Si el actor no entabla la demanda dentro del plazo que marca la ley, la providencia precautoria se revocará, luego que lo pida el demandado 81.


76 Artículo 244, CPCDF.77 Artículo 247, CPCDF.78 Artículo 245, CPCDF.79 Artículo 246, CPCDF.80 Si el juicio hubiere de seguirse en el lugar en que aquélla se dictó. Si debiera seguirse en otro lugar, el

juez aumentará a los tres días señalados, uno por cada doscientos kilómetros. Artículo 250, CPCDF.81 Artículo 251, CPCDF.

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25. Medidas Cautelares en Materia Penal

Cuando el acto prohibido se ubica en alguno de los supuestos a que se refiere el artículo 223 fracciones I a IV de la Ley de 1991, se estará ante un delito.

El tema de las medidas cautelares aparece en el artículo 225 de la Ley de 1991, en donde se prevé que:

«La averiguación previa relacionada con los delitos a que se refiere el artículo 223 la iniciará el Ministerio Público tan pronto como tenga conocimiento de hechos que puedan tipificarlos y, dentro de ella, podrá dictar las medidas caute‑lares que establezca el Código Federal de Procedimientos Penales; pero para el ejercicio de la acción penal se requerirá contar con el dictamen técnico que al efecto emita la Secretaría, mismo en el que no se prejuzgará sobre las acciones civiles o penales que procedan» 82.

De manera similar a lo que ocurre en el caso de las providencias precautorias en materia civil, la legislación procesal penal no ha sido redactada teniendo en mente la necesidad de aplicar medidas cautelares del tipo de las ya comentadas en los casos de usurpación de patentes. Por tanto, las complicaciones mencionadas propias de la aplicación de medidas prejudiciales en materia civil, son también aplicables al caso de las medidas cautelares en materia penal

Ya se ha visto que hay medidas cautelares en el procedimiento civil y en el penal, aun cuando en éste, las mismas ofrezcan peculiaridades con respecto a aquél. En el ámbito penal dominan las medidas cautelares de carácter personal, esto es, aquellas que tienen efecto directamente sobre las personas, en tanto que en el ámbito procesal civil, esas medidas se adoptan fundamentalmente respecto a los bienes. Nada de ello significa


82 Por lo que hace al dictamen técnico a que se refiere el artículo 223 de la Ley de 1991, véase Rangel Medina David, «Protección Penal de la Propiedad Industrial en México (condiciones de procedibilidad)», en Ensayos jurídicos en memoria de Francisco González de la Vega, Supremo Tribunal de Justicia, No. 3, Durango, México, 1985, pp.145‑155. Véanse también los siguientes trabajos del mismo autor, Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1991, pp.136 y 137; y World Patent Litigation (capítulo sobre México), Washington, The Bureau of National Affairs, Inc. 1967.

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que en el terreno procesal penal sean desconocidas las medidas cautelares reales, ni que en el procesal civil lo sean las personas. Baste decir que en el terreno procesal penal existen numerosas causas de aseguramiento con respecto a bienes: depósitos, fianzas, hipotecas o embargos; en el terreno procesal civil hay medidas tales como el depósito de personas 83. A la cabeza de las medidas cautelares penales, por su gravedad y dramatismo, figuran la detención y la prisión preventiva, ambas personales, que tienen por efecto la privación provisional de la libertad física del inculpado a fin de asegurar que, en su momento, se ejecute la sentencia que recaiga. Detención y prisión preventiva participan de la misma esencia; discrepan sólo en cuestión de grado: la preventiva es más intensa y permanente que la detención 84.

El Código Federal de Procedimientos Penales (CCFPC) prevé la apli‑cación de distintas medidas cautelares. De las ahí previstas, a continuación se presenta una selección de aquellas que pueden tener aplicación en un momento anterior al ejercicio de la acción penal, pues ése es el aspecto que interesa para efectos del tema que nos ocupa. Dicha selección —acompañada de comentarios aplicables a algunas de las reglas para la práctica de diligencias asociadas con una averiguación previa— tiene pues un carácter simplemente ilustrativo de las medidas cautelares que pueden aplicarse durante la averiguación previa.

26. Reglas Especiales para la Práctica de Diligencias en la Averiguación Previa

De conformidad con lo que dispone el artículo 123 del CFPP (capítulo II denominado «Reglas especiales para la práctica de diligencias y levan‑tamiento de actas de policía judicial», del título segundo «Averiguación previa»), inmediatamente que el Ministerio Público Federal o los fun‑cionarios encargados de practicar diligencia de policía judicial, tengan conocimiento de la probable existencia de un delito que deba perseguirse


83 Véase García Ramírez Sergio, Derecho Procesal Penal, Cuarta Edición, México, Editorial Porrúa, 1983, p.467.

84 Ibíd.

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de oficio, dictarán todas las medidas y providencias necesarias para proporcionar seguridad y auxilio a las víctimas; impedir que se pierdan, destruyan o alteren las huellas o vestigios del hecho delictuoso, los instrumentos o cosas objeto o efectos del mismo; saber qué personas fueron testigos; evitar que el delito se siga cometiendo y en general, impedir que se dificulte la averiguación, procediendo a la aprehensión de los responsables en los casos de flagrante delito. Lo mismo se hará tratándose de delitos que solamente puedan perseguirse por querella, si ésta ha sido formulada 85.

En el terreno de las medidas personales, el artículo 133 bis del CFPP señala que, cuando con motivo de una averiguación previa, el Ministerio Público estime necesario el arraigo del indiciado, tomando en cuenta las características del hecho imputado y las circunstancias personales de aquél, recurrirá al órgano jurisdiccional, fundando y motivando su petición, para que éste, oyendo al indiciado, resuelva el arraigo con vigi‑lancia de la autoridad, que ejercieran el Ministerio Público y sus auxi‑liares. El arraigo se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable para la debida integración de la averiguación de que se trate, no pudiendo exceder de treinta días, prorrogables por igual término a petición del Ministerio Público. El juez resolverá, escuchando al Ministerio Público y al arraigado, sobre la subsistencia o el levantamiento del arraigo.

27. Aseguramiento de Objetos en la Averiguación Previa

El aseguramiento es la medida cautelar que decreta el juez o el Ministerio Público, para impedir que se oculten o pierdan los objetos relacionados con el delito y que sean necesarios o tengan relevancia para el proceso. El aseguramiento se efectúa mediante el secuestro y depósito que se hace de los objetos, bajo la responsabilidad de la autoridad que lo dicte 86. Al efecto, el artículo 181 de CFPP (contenido en el capítulo


85 En el caso a que se refiere el artículo 123, CFPP, se procederá a levantar el acta correspondiente, en los términos previstos en el artículo 124 del CFPP.

86 Díaz de León, Marco Antonio, Diccionario de Derecho Procesal Penal y de Términos Usuales en el Procesal Penal, Tomo I, México, Editorial Porrúa, S.A. 1986, p.239.

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II denominado «Huellas del delito. Aseguramiento de los instrumentos y objetos del mismo», contenido en el título quinto «Disposiciones comunes a la averiguación previa y a la instrucción») establece que los instrumentos del delito, así como las cosas objeto o producto de él, así como aquéllos en que existan huellas del mismo o pudieran tener relación con éste, serán asegurados; ya sea recogiéndolos, poniéndolos en secuestro judicial o simplemente al cuidado y bajo la responsabilidad de alguna persona, para el objeto de que no se alteren, destruyan o de‑saparezcan. (...) De todas las cosas aseguradas se hará un inventario, en el que se las describirá de tal manera que en cualquier tiempo puedan ser identificadas.

Por su parte el artículo 182 del CFPP dispone que las cosas inven‑tariadas deberán guardarse en lugar o recipiente adecuado, según su naturaleza, debiéndose tomar las precauciones necesarias para asegurar la conservación o identidad de esas cosas.

Asimismo, el artículo 180 del CFPP indica que para la comprobación del cuerpo del delito y de la presunta responsabilidad del inculpado, el Ministerio Público y sus auxiliares, la Policía Judicial y los tribunales, gozarán de la acción más amplia para emplear los medios de investi‑gación que estimen conducentes según su criterio, aunque no sean de los que menciona la ley, siempre que estos medios no sean contrarios a derecho.

28. Catálogo de Actos Prohibidos

Ya se ha dicho que todo acto que vulnere, entorpezca o lesione el derecho exclusivo a que se refieren los artículos 9° y 10° de la Ley de 1991 debe reputarse como una violación a la ley, y que los actos prohi‑bidos pueden tomar la forma de un delito o de una infracción adminis‑trativa. Las peculiaridades del ordenamiento mexicano dificultan todo intento por hacer un catálogo de derechos en contra del usurpador. Aun así, a continuación se presenta un intento de catálogo de derechos en los términos de la Ley de 1991. Asimismo, por lo aquí expuesto, todo intento


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por hacer un catálogo de los actos prohibidos debe ir precedido de las dis‑tinciones hechas en este trabajo. Existen actos que lesionan los derechos exclusivos, mismos que se encuentran expresa y literalmente prohibidos en el ordenamiento mexicano, que son:

a. Fabricar o elaborar productos amparados por una patente de inven‑ción, sin consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva (artículo 223, fracción I);

b. ofrecer en venta productos amparados por una patente de invención, a sabiendas que fueron fabricados o elaborados sin consentimiento del titular de la patente o sin la licencia respectiva (artículo 223, fracción II);

c. utilizar procesos patentados, sin consentimiento del titular de la pa‑tente o sin la licencia respectiva (artículo 223, fracción III);

d. ofrecer en venta productos que sean resultado de la utilización de procesos patentados, a sabiendas que fueron utilizados sin el consen‑timiento del titular de la patente o de quien tuviera licencia de explo‑tación (artículo 223, fracción IV); y

e. poner en circulación productos que sean resultado de la utilización de procesos patentados, a sabiendas que fueron utilizados sin el consentimiento del titular de la patente o de quien tuviera licencia de explotación (artículo 223, fracción IV).

Existen, por otro lado, actos respecto de los cuales no se hace mención expresa en el artículo 223 y que ello no obstante, bien puede quedar comprendidos en alguno de los conceptos a que se refieren las fracciones I a IV del artículo 223 de la Ley de 1991. Es el caso de los siguientes actos:

a. Introducir en el comercio el producto (artículo 223, fracción II «poner en circulación»);

b. importar el producto (artículo 223, fracción II «poner en circu‑lación»);


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c. almacenar o poseer el producto para fabricarlo (artículo 223, fracción II «ofrecer en venta o poner en circulación» en grado de tentativa);

d. almacenar o poseer el producto para ponerlo en el comercio (artículo 223, fracción II «ofrecer en venta o poner en circulación» en grado de tentativa);

e. almacenar o poseer el producto para utilizarlo (artículo 223, fracción II «ofrecer en venta o poner en circulación» en grado de tentativa);

f. introducir en el comercio el producto obtenido por el procedimiento patentado (artículo 223, fracción IV «poner en circulación»);

g. importación del producto obtenido por el procedimiento patentado (artículo 223, fracción IV «puesta en circulación»);

h. almacenar o poseer el producto obtenido por el procedimiento paten‑tado (artículos 223, fracción IV en grado de tentativa).

La persecución de otros actos lesivos del derecho exclusivo previsto en los artículos 9° y 10° de la Ley que no aparezcan consignados como delitos, deberá buscarse con apoyo en lo dispuesto en el artículo 213, fracción xI de la Ley. Entre esos actos deben mencionarse los siguientes:

a. Utilización del producto patentado elaborado sin consentimiento del dueño de la patente;

b. utilización del producto patentado introducido en el comercio sin consentimiento del dueño de la patente;

c. ofrecer la utilización del proceso patentado sin consentimiento del dueño de la patente;

d. utilizar el producto obtenido por el proceso patentado sin consen‑timiento del dueño de la patente.


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En la medida en que no se consideren incluidos bajo los tipos previstos en las figuras delictivas a que se refiere el artículo 223, las siguientes actividades no autorizadas que lesionen el legítimo ejer‑cicio del derecho exclusivo, también podrán pasar a formar parte de las actividades cuya represión deba buscarse en los términos del artículo 213, fracción xI de la Ley:

a. Importación del producto patentado;

b. almacenamiento o posesión del producto patentado;

c. introducción en el comercio del producto obtenido por el proce‑dimiento objeto de la patente;

d. importación del producto obtenido por el procedimiento objeto de la patente;

e. posesión o almacenamiento del producto obtenido por el proce‑dimiento objeto de la patente.

VI. Observaciones Finales

El examen de las instituciones de que trata este trabajo permite hacer las siguientes reflexiones.

El primer progreso en la transformación de las leyes de patentes mexicanas aparece con la promulgación de la Ley de 1890. Ahí se contienen adelantos importantes en lo relativo al tema de las manifestaciones específicas del derecho exclusivo, pues es con la promulgación de dicho ordenamiento que se adopta un sistema ten‑diente a ilustrar el contenido del derecho, en el Derecho de patentes mexicano. Desde esta perspectiva, puede por tanto afirmarse que los autores de la ley de 1890 incorporaron adelantos dignos de comentar, respecto del trabajo realizado por sus predecesores, los autores de las leyes de 1832 y 1820.


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El progreso en esta materia se hace evidente, una vez más, con la promulgación de la Ley de 1903. La Ley de 1903 contiene novedades sumamente importantes: incorpora normas expresamente redactadas con la idea de adecuar el universo jurídico a la naturaleza del derecho de patente. Esto queda de manifiesto con la incorporación de un capítulo sobre responsabilidad civil y penal de los que infrinjan los derechos que otorga la patente, otro dedicado al tema de las acciones derivadas por la violación del derecho exclusivo, uno más dedicado a los juicios civiles y, por último, un capítulo reservado a los procedimientos para los juicios de orden penal.

El sistema del legislador de 1903 es conservado por el legislador de 1928, pero este último, además de referirse al tema de las acciones, de la responsabilidad y de los juicios, incorpora normas explícitas en relación con la invasión de los derechos que confiere una patente motivada por su uso, explotación o importación legales.

Las experiencias de los legisladores de 1903 y 1928 fueron respetadas por el legislador de 1942, quien adoptó un sistema similar al de las dos leyes que habían regido la materia a lo largo del siglo.

Hasta este momento puede hablarse de un progreso, de una evolución legislativa en lo referente a la reglamentación de los derechos conferidos por las patentes contra los usurpadores.

De los adelantos incorporados por el legislador de 1903 en el Derecho de patentes mexicano, mismos que fueron respetados por los legisladores de 1928 y 1942, no queda huella alguna en la Ley de 1975 ni en la Ley de 1991.

El legislador de 1975 elimina el capítulo relativo a la responsabilidad civil y penal de los que infrinjan los derechos que otorga la patente, elimina el capítulo dedicado a las acciones derivadas por la violación del derecho exclusivo, así como los capítulos relativos a los juicios civiles y a los procedimientos para los juicios de orden penal. Además, elimina ciertas prerrogativas que aparecían en leyes anteriores, específicamente


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en la Ley de 1942, como las referencias expresas a la posibilidad de perseguir la importación y el almacenamiento.

En lo que a este tema se refiere, el ordenamiento en vigor constituye un maquillaje de su predecesora, lo que significa que el sistema de pa‑tentes mexicano aún no se levanta de la caída que sufrió en 1975.

El estancamiento en que se encuentra el sistema de patentes mexi‑cano en lo relativo a los derechos del dueño de la patente contra los usurpadores, se pone de manifiesto no sólo por razón de la conservación del defectuoso sistema adoptado por el legislador de 1975, sino además porque en la Ley de 1991 se han incorporado elementos desconocidos en el Derecho de patentes mexicano para la persecución de ciertos delitos. Es el caso de la incorporación del requisito del «conocimiento» por parte del infractor de estar comerciando con artículos elaborados en violación de una patente, a los efectos que la comercialización sea perseguible. Esta novedad es incorporada por el legislador de 1991, pues ni la Ley de 1975 —cuya política inconfesada era entorpecer la protección y dificul‑tar el ejercicio de los derechos– lo preveía. El tema de los derechos contra los usurpadores en la Ley de 1991, por tanto, sigue la misma filosofía que la que se refleja en la Ley de 1975.

Cuando se piensa que la instrumentación de medidas caracterizadas por la redacción de ordenamientos legales como la Ley de 1975 con‑tribuyó, en su medida, a lo que públicamente se ha llamado la década pérdida, un afán por apartarse de las causas que la originaron parecería conducir al restablecimiento de las instituciones que la tradición jurídica mexicana había hecho suyas a lo largo del siglo, hasta antes de 1975. La lectura del ordenamiento en vigor muestra un proceder distinto.

Podría afirmarse que, en lo que se refiere al tema de que trata este trabajo, la situación de los derechos del dueño de la patente es prácticamente igual que en 1975; la realidad es que comparati‑vamente, la situación de los dueños de patentes en la actualidad es peor que en 1975, si se toma en cuenta que las leyes de 1903, 1928 y 1942 eran mucho más avanzadas que la ley de 1975 y que los adelantos


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producidos en esta materia en los últimos cincuenta años —mismos que fueron ignorados por el legislador de 1975— tampoco han sido tomados en cuenta por el legislador de 1991.

Mientras en el Derecho comparado se aprecia una tendencia a ilus‑trar con toda claridad las manifestaciones del derecho exclusivo, en el Derecho de patentes mexicano se observa una tendencia en sentido inverso a partir de 1975; es decir, una tendencia a la ambigüedad en todo lo relativo a las manifestaciones del derecho exclusivo a la explotación de un invento que confiere las patentes, lo que en nada contribuye al fortalecimiento del sistema de patentes.

No deja de llamar la atención esta forma de actuar del legislador mexicano de 1991, especialmente cuando se tiene presente que la redac‑ción del proyecto y el proceso legislativo ocurrieron en una época en que términos tales como «internacionalización» y «armonización», no eran ajenos al lenguaje oficial. Sorprende, por tanto, que en la redacción del ordenamiento mexicano en vigor no se hayan tomado en cuenta las expe‑riencias de otros sistemas como los que hasta aquí se han visto, que rigen en la actualidad los derechos del dueño de la patente contra el usurpador con el afán de dar un auténtico significado a la exclusiva temporal que reconocen las leyes y las constituciones de nuestros tiempos.

Ante el silencio del legislador mexicano de 1991 en lo relativo a ciertas manifestaciones específicas del derecho exclusivo que confiere las patentes (medidas cautelares, providencias precautorias, acciones, responsabilidad civil y penal, juicios y procedimientos), no hay más alternativa que adecuar la legislación civil y penal, tanto la sustantiva como la procesal, a las necesidades de los dueños de patentes usurpadas. Ello no tendría nada de particular como no fuera por el hecho que tal situación se traduce en que, en el sistema vigente, hay que acudir a una legislación ajena a la especial para encontrar una buena parte de las mani‑festaciones del derecho exclusivo, por razón de su ausencia en el código que debiera mencionarlas. Ante esta situación, lo que ocurre es que una legislación que debiera ser una simple herramienta para el ejercicio de los derechos previstos en el ordenamiento especial, adquiere el carácter


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de ley de patentes, sin que se mencionen las patentes en dicha legislación y sin que en ella se haga referencia a las manifestaciones específicas del derecho. El problema es grave, pues las manifestaciones específicas del contenido del derecho de patentes no aparecen expresamente menciona‑das en la ley especial ni en la ley que aquí llamaremos supletoria.

En las leyes que con anterioridad a la de 1975 rigieron la materia a lo largo del siglo, ya se preveía la aplicación de la legislación procesal en todo aquello que no estuviese previsto en la legislación especial; lo que antes fue un complemento no sólo deseable, sino indispensable, a partir de 1975 pasa a constituir la esencia.

No obstante la amplitud de la legislación civil y penal aplicable, la realidad es que dicha legislación no fue redactada con la idea de ser aplicada a situaciones que involucran la usurpación de derechos de patente, ni mucho menos para servir de código sustantivo accesorio en materia de manifestaciones específicas de los derechos exclusivos que confieren las patentes; todo lo cual se traduce en el entorpecimiento del ejercicio de algunas de esas manifestaciones. Distinto fue el proceder de los legisladores mexicanos anteriores a 1975, quienes establecieron de modo expreso normas directamente aplicables al ejercicio del derecho de patentes, con la idea de eliminar cuestionamientos sobre la forma como legislaciones distintas a la especial operarían en todo lo relativo al ejercicio del derecho de patentes, en casos de usurpación.

Nada tiene de ocioso que en las postrimerías del siglo, el legislador mexicano adopte una actitud similar a la del legislador de 1903. El legis‑lador de 1903, preocupado por temas que se vuelven a discutir en nuestro medio a partir de 1975, hizo un ensayo de adecuación del universo jurídico a la naturaleza del derecho de patente, superando así muchos de los incon‑venientes de la incipiente legislación de 1890. Con esta actitud quedaron superados muchos de los inconvenientes derivados de la legislación de 1890, sobria en lo referente a las manifestaciones específıcas del derecho exclusivo. Llama la atención ver cómo las causas que motivaron hace casi un siglo la abrogación de la Ley de 1890, hoy vuelvan a ser motivos de comentario, ante la insatisfactoria situación derivada del silencio del legislador de 1991.


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Cuando en el año 2003 se conmemore el primer centenario de la promulgación del ordenamiento mexicano que se comenta, y se vuelva a hacer una comparación de las instituciones del ordenamiento de 1903 con las que contenga el que entonces rija, resultará irónico recordar que el centenario ordenamiento era más avanzado, si para esa fecha rige inal‑terada la Ley de 1991, cuyo primer aniversario pasó inadvertido, quizá por ser evocativa de la de 1975... reformada en 1991.

Por todo lo anterior, si lo que se pretende es realmente fortalecer el sistema de patentes mexicano, el corolario de este trabajo debe contener una recomendación expresa para que la legislación de patentes en vigor sea reformada conforme a los lineamientos que aquí han quedado expuestos.

VII. ANEXO

A continuación aparece el texto de los artículos 48 a 66 y 75 a 100 de la Ley de patentes de 1903, a que se refieren las notas 58 a 60 de este trabajo; el texto de los artículos 72 a 77 y 85 a 125 de la Ley de patentes de 1928, a que se refieren las notas 61 a 63 este trabajo; y el texto de los artículos 84 a 92 y 240 a 277 de la Ley de la Propiedad Industrial de 1942 a que se refieren las notas 64 a 68 de este trabajo.

Ley de Patentes de 1903 (Texto de los Artículos 48 a 66 y 75 a 100)

Artículo 48. La fabricación industrial de objetos amparados por una patente y el empleo con un fin comercial o industrial de métodos también amparados por una patente, sin el consentimiento del dueño de la patente respectiva serán castigados con una multa de quinientos a dos mil pesos y con uno a tres años de prisión o con una u otra de estas penas a juicio del juez (citado en el artículo 56).

Artículo 49. El uso doloso con un fin comercial o industrial de objetos amparados por una patente, se castigará con una multa de cincuenta a mil pesos y de seis meses a dos años de prisión, o una sola de esas penas a juicio del juez.


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Artículo 50. La prueba de que la fabricación no es industrial y de que el empleo no es comercial o industrial corresponde al reo.

Artículo 51. Se castigará con multa de cinco a quinientos pesos y arresto mayor o con una u otra de estas penas a juicio del juez, al que dolosamente:

I. Venda, ponga en venta o en circulación objetos amparados por una patente y fabricados sin consentimiento del dueño de ésta.

II. Importe con un fin industrial o comercial, efectos amparados en todo o en parte por una patente, sin consentimiento del dueño de ésta.

III. Venda, ponga en venta o circulación productos obtenidos por métodos amparados por una patente, sin consentimiento del dueño de la patente.

Artículo 52. Todo acto doloso no comprendido en los enumerados de los artículos anteriores, que de cualquier manera restrinja, entorpezca o impida el ejercicio legítimo de los derechos que al dueño de una patente concede esta ley, será castigado con multa de cinco a quinientos posos y arresto mayor, o con una u otra de estas penas, a juicio del juez.

Artículo 53. En caso de reincidencia se aplicará por la primera vez una mitad más de las penas prescritas, y por cada nuevo caso de reincidencia, se irá agravando la pena con una mitad más.

Es reincidente todo aquel que ha cometido el nuevo delito de que se le acusa antes de que hayan transcurrido cinco años de la sentencia ejecuto‑riada que lo haya declarado culpable por cualquiera de los delitos de que habla esta ley, y aunque el anterior delito se haya referido a otra patente distinta de aquélla a que se contraiga el nuevo delito.

Artículo 54. Cuando se cometa un delito o una falta de que no se hable en esta ley, y cuya pena esté señalada en el Código Penal del Distrito Federal, así como en todo lo relativo a las reglas generales sobre delitos y faltas, grados del delito intencional, acumulación, aplicación de penas, responsabilidad criminal y civil, siempre que en la presente ley no haya


237

algún precepto especial sobre tales asuntos, deberán observarse las reglas del expresado Código Penal, cuyos preceptos se declaran obligatorios en toda la República, tratándose de patentes de invención.

Artículo 55. La acción penal para perseguir a los culpables de los delitos de que se trata esta Ley, no podrá iniciarse ni proseguirse sino en virtud de querella y de promoción del dueño de la patente respectiva, y será igualmente requisito indispensable para castigar al culpable, el que los objetos amparados por la patente de que se trate o la envoltura en que se encuentre lleven una marca que indique que el objeto está patentado y el número y fecha de la patente.

No incurrirá en responsabilidad penal aquel que explote algo que según la opinión de la Oficina de Patentes, recababa con anterioridad a la presentación de la querella respectiva, aparezca haber caído ya bajo el dominio público.

Tampoco incurrirá en responsabilidad penal aquel que amparado por una patente explotó algo que según la opinión de la Oficina de Patentes recababa también con anterioridad a la presentación de la querella, aparezca que era nuevo al solicitarse dicha patente.

Artículo 56. Además de las penas de que hablan los artículos 48 y siguientes, los infractores perderán todos los objetos ilegalmente fabri‑cados, y los utensilios e instrumentos destinados especialmente para su fabricación, los que se adjudicarán a favor del dueño de la patente. Si algunos productos se hubieren ya vendido, se condenará al culpable a pagar al propietario de la patente una suma equivalente al valor de esos productos.

Artículo 57. El dueño de una patente tendrá derecho además para exigir a los infractores daños y perjuicios; y la acción respectiva deberá intentarse ante el juez local o federal, según corresponda. Podrá también intentarse por vía de incidente en el juicio criminal, de acuerdo con lo que establezcan los artículos relativos de la presente ley, sobre los procedimientos judiciales que rigen en el particular.

HORACIO RAANGEL ORTIZ

238

Artículo 58. Las acciones civiles se entablarán y tramitarán de acuerdo con lo que previene el capítulo xIII de esta ley.

Artículo 59. El actor podrá pedir al juez el aseguramiento de los obje‑tos fabricados ilegalmente y de los utensilios e instrumentos destinados especialmente para su fabricación y nombrar bajo su responsabilidad un depositario de ellos: pero serán requisitos indispensables para el ejercicio de este derecho (citado en el artículo 61):

I. Que se presente la patente respectiva, con la opinión de la Oficina de Patentes de que el invento era nuevo al solicitarse aquélla.

II. La comprobación por medio del Título correspondiente, debidamente regis‑trado en la Oficina de Patentes, de que el actor es el dueño actual de la patente.

III. La comprobación por cualquier medio legal, de que realmente existe la fa‑bricación o explotación ilegítima que sirve de fundamento a la acción.

El hecho de que los objetos ilegalmente fabricados son iguales o esencialmente iguales a los amparados por la patente, se comprobará precisamente por medio de un dictamen pericial suscrito por tres peritos, que bajo protesta ratificarán su dictamen ante el juez.

IV. Que se justifique por cualquier medio legal que los objetos amparados por la patente de que se trata llevan la marca de estar patentados e indican el número y fecha de la patente respectiva; o bien que si los objetos no se prestaren a ello, la marca de la patente e indicación de su número y fecha se han hecho constar en las cajas o envolturas en que se encierran los objetos al expenderse al público. (Citado en el artículo 60)

V. Que se dé una caución suficiente a juicio del juez. También durante el curso del juicio respectivo podrá pedirse el aseguramiento de que habla este artículo, siempre que se llenen los requisitos mencionados.

Artículo 60. En los mismos casos y con los mismos requisitos que establece el artículo anterior, el actor podrá en su caso pedir que se impida el empleo de los métodos o procedimientos patentados, y enton‑ces el juez notificará al acusado que se abstenga de usarlos hasta nueva disposición. En este caso no será necesario el requisito de la fracción IV del referido artículo anterior.


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Si el notificado no acatase la orden, se le podrá apremiar conforme a derecho y si necesario fuere, se le mandará clausurar la fábrica o taller respectivo durante el tiempo que se juzgue necesario. (Citado en el artículo 61).

Artículo 61. Las medidas de que hablan los dos artículos anteriores y las diligencias previas que se practiquen para justificarlas serán dictadas sin audiencia de la parte contra quien se pidan y bajo la exclusiva respon‑sabilidad del que las solicita, el cual quedará obligado al pago de los daños y perjuicios que por tal motivo se ocasionen al demandado, ya sea porque no entable la acción penal o civil correspondiente dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se lleve a cabo el aseguramiento o se haya dictado la prohibición respectiva o porque fuese absuelto el demandado o se sobresea el proceso.

En estos casos, se mandará levantar inmediatamente el aseguramiento a que se refiere el artículo 59, o se revocará en su caso la prohibición de emplear el método o procedimiento patentado de que habla el artículo 60.

Artículo 62. El juez que conozca de los delitos de que hablan los artículos anteriores, decidirá también sobre la nulidad, caducidad o propiedad de la patente, cuando éstas se opongan como defensa en contra de la acción penal correspondiente, y la sentencia respectiva se hará saber a la Oficina de Patentes. (Citado en los artículos 45 y 66).

Artículo 63. Se castigará con multa de cincuenta a mil pesos y arresto mayor o una de ambas penas al que marque sus productos como paten‑tados sin que lo estén.

La acción para perseguir este delito podrá intentarse a instancia de parte o del Ministerio Público, y tanto esta acción como todas las penales de que habla este capítulo se perseguirán de todos modos de oficio, una vez que hayan sido iniciadas.

Artículo 64. Son competentes los Tribunales de la Federación para conocer de las controversias que se susciten con motivo de la presente ley, en los siguientes casos:


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I. Cuando se trate de la validez o nulidad de la patente o se sostenga que el Ejecutivo no tuvo facultades para expedirla o que la expidió sin los requisitos legales;

II. Cuando se anuncien como patentados objetos o procedimientos y métodos que no lo han sido;

III. Cuando la patente fuere de propiedad de la Nación:

IV. En cualquier otro caso en que la Federación fuere parte o se afecten los intereses federales; y

V. Cuando se trate de revocar los actos o resoluciones de la Oficia de Patentes.

En los casos de que hablan las fracciones I, II y V serán competentes los Jueces de Distrito de la Ciudad de México.

En los casos de que hablan las fracciones III y IV serán competentes los Jueces de Distrito a cuya jurisdicción corresponda el domicilio del deman‑dado, si se trata de acción civil, o el lugar en que se cometió el delito si se trata de acción penal.

Artículo 65. En las controversias penales y civiles que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, pero en que sólo se afecten intereses de particulares, serán jueces competentes para conocer de ellas y decidirlas, los jueces del orden común que correspondan según la ley.

Artículo 66. Lo dispuesto en los artículos anteriores no impide el cumplimiento de los artículos 46 y 62 de esta ley en los casos en que aquellos preceptos sean aplicables.

Artículo 75. Las acciones civiles que nazcan de la presente ley se tramitarán y decidirán sumariamente, mediante los procedimientos que a continuación se establecen, salvo las disposiciones del artículo anterior y lo que se establezca para los juicios criminales.

Artículo 76. El término para contestar la demanda será de cinco días. (Citado en el artículo 99).


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Artículo 77. No se admitirán otros incidentes de previo y especial pronunciamiento que los relativos a la personalidad de alguno de los litigantes o a la incompetencia del juez.

Artículo 78. Tanto la falta de personalidad como la incompetencia, deberán proponerse hasta tres días antes del término para contestar la demanda.

Artículo 79. Promovido el incidente de personalidad que se sustan‑ciará en la misma pieza de autos, se dará traslado al colitigante por tres días.

Artículo 80. Si alguna de las partes pidiere prueba, el juez señalará un plazo que en ningún caso excederá de diez días.

Artículo 81. Rendidas las pruebas, el juez citará a las partes a una audiencia verbal que se verificará dentro de tres días para que en ella aleguen lo que a su derecho convenga.

Artículo 82. La citación para la audiencia produce los efectos de citación para sentencia que el juez pronunciará dentro de tres días, hayan concurrido o no las partes a la audiencia.

Artículo 83. Si no se hubiere pedido prueba, el juez decidirá con sólo la audiencia.

Artículo 84. Promovido el incidente de incompetencia se sustanciará con arreglo a lo prevenido en los códigos de procedimientos civiles fede‑rales o locales según el caso.

Artículo 85. Las excepciones perentorias se opondrán al contestar la demanda y se decidirán con el negocio principal.

Artículo 86. La compensación y la reconvención no se admitirán sino cuando la acción en que se funden estuviere también sujeta a juicio sumario.


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Artículo 87. El término para la prueba en lo principal será de veinte días prorrogables por otros quince, a juicio del juez y dentro de él se podrán alegar y probar las tachas que tuvieren los testigos e instrumentos.

Artículo 88. En el caso de que alguna de las partes objete un documento que pueda ser de influencia notoria en el pleito, se seguirá el incidente por cuerda separada sin suspenderse los pro‑cedimientos; pero no se pronunciará sentencia definitiva en el negocio principal sino concluido que fuere dicho incidente por resolución que cause ejecutoria.

Artículo 89. Si se arguyere de falso algún documento, el juez de los autos lo hará desglosar dejando copia certificada en su lugar, y lo remitirá al juez del ramo penal, o al de Distrito, según corresponda, firmándolo en unión del secretario o de los testigos de asistencia, según el caso.

Si el juez que conozca del juicio principal ejerciere jurisdicción mixta, hará desglosar el documento, instruyendo por vía separada el juicio criminal que corresponda.

Artículo 90. En el primer caso, antes de hacerse la remisión al juez competente, y antes de iniciarse el procedimiento criminal en el segun‑do caso del mismo artículo, se requerirá a la parte que haya presentado el documento que se arguye de falso para que diga si pretende que se tome en consideración o no; si insistiere en hacerlo valer, se suspenderá el juicio en el estado en que se halle hasta que recaiga ejecutoria en el incidente sobre falsedad: y si no insistiere en que se tome en consideración dicho documento, se hará la remisión del mismo al juez competente, o el desglose para iniciar el procedimiento criminal respectivo, sin suspender el curso de los autos civiles.

Artículo 91. Fenecido el término de prueba o la prórroga en su caso, se mandará desde luego hacer publicación de probanzas, quedando el expediente a la vista de las partes por tres días para cada una, a fin de que aleguen en audiencia que se verificará a más tardar dentro de tres días.


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Artículo 92. Al concluir la audiencia se citará para sentencia, que se pronunciará dentro de los cinco días siguientes.

Artículo 93. Los autos y sentencias que se dicten en esta clase de juicios sólo son apelables en el efecto devolutivo.

En los autos, el recurso se interpondrá dentro del plazo improrrogable de tres días y en las sentencias, dentro del plazo también improrrogable de cinco días.

Artículo 94. Los juicios del orden penal que se promuevan con arreglo a la presente ley, si lo fueron ante los jueces federales en los casos de su competencia se sustanciarán como en la actualidad los demás juicios criminales, en tanto que se expide el Código de Procedimientos Federales en materia penal.

Artículo 95. Cuando esos mismos juicios tengan que seguirse ante los jueces locales del Distrito Federal, de los Estados o Territorios, con arreglo al artículo 97 de la Constitución y a la presente ley, los proce‑dimientos serán los que estén vigentes en las leyes de cada una de esas localidades.

Artículo 96. La acción civil proveniente de la penal que se establece en esta ley, puede ejercitarse al mismo tiempo y ante el mismo tribunal que conoce de la penal; pero si el juicio civil llega a estado de senten‑cia sin que haya concluido el criminal, se suspenderá el incidente civil hasta que el criminal se encuentre en el mismo estado a fin de que sean fallados ambos en una misma sentencia.

Artículo 97. Si por no hallarse en estado de sentencia el incidente civil no se pudiera fallar sobre él al mismo tiempo que sobre el juicio criminal, conocerá en lo sucesivo y fallará el juez de lo civil que elija el demandante, a no ser que el que haya conocido del juicio criminal ejerza jurisdicción mixta.

Artículo 98. La acción civil deberá intentarse y seguirse separada‑mente ante el tribunal que sea competente:


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I. Cuando haya recaído sentencia irrevocable sobre la acción penal, sin haberse intentado oportunamente la civil en el juicio criminal.

II. Cuando el acusado haya muerto antes de que se ejercitara la acción penal.

III. Cuando la acción penal se haya extinguido por prescripción y la civil no haya prescrito todavía.

Artículo 99. Cuando el interesado haya intentado la acción por responsabilidad civil en el juicio criminal, se sustanciará el incidente con arreglo al artículo 76 y siguientes.

Artículo 100. Si el juicio criminal se sigue ante los tribunales locales, el incidente sobre responsabilidad civil se sustanciará como esté pre‑venido en la legislación local correspondiente.

LEY DE PATENTES DE 1928

(Texto de los artículos 72 a 77; y 85 a 125)

De la invasión de los derechos que confiere una patente, motivada por uso, explotación o importación ilegales.

Artículo 72. La declaración de la invasión de los derechos que confiere una patente, ya sea motivada por usos que no sean los señalados en el artículo 60, inciso III, o por explotación industrial o comercial, o por importación, consideradas ilegales, es decir, ejecutadas sin consentimiento del dueño de esa patente, será hecha administrativamente por el Departamento de la Propiedad Industrial, de oficio o a petición de parte, o del Ministerio Público, cuando tenga algún interés la Federación; pero la persona a quien dicha declaración perjudique, tendrá expedito su derecho para demandar judicialmente su revocación, de acuerdo con el proce‑dimiento señalado en el capítulo xI de esta ley.

Artículo 73. Si la declaración administrativa quedara firme porque transcurriera el plazo de quince días sin que se pidiera judicialmente su


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revocación, el Departamento de la Propiedad Industrial lo hará del cono‑cimiento de la Procuraduría General de la República, para que se ejercite la acción penal correspondiente en contra de las personas que resultaren responsables, de acuerdo con las penas y procedimientos establecidos por los capítulos xII y xIV de esta ley.

Si la resolución administrativa fuere recurrida y la autoridad judicial la confirmase, ésta, de oficio, hará la consignación al Ministerio Público para los mismos efectos señalados en el párrafo anterior.

Artículo 74. El juez que conociere de la demanda de revocación de‑cretará, a petición de la parte interesada, la suspensión de la explotación de la patente; pero siempre que la parte interesada que promueva, dé fianza a satisfacción del juez para garantizar los daños o perjuicios, en el caso de que fuere revocada la declaración administrativa.

En los casos en que la resolución administrativa hubiese quedado firme, y una vez que el Ministerio Público consigne el caso al juez com‑petente, éste, de oficio, mandará suspender la explotación, sin necesidad de requisito alguno.

Artículo 75. La parte a quien se atribuya la invasión de los derechos que confiere una patente, y aquélla en cuyo perjuicio se lleva a cabo, tendrán expeditas sus acciones civiles y de daños y perjuicios, para ejercitarlas en sus respectivos casos, de acuerdo con el procedimiento señalado en el capítulo xIII de esta ley.

Artículo 76. Cuando la declaración administrativa quede firme por no haberse pedido su revocación judicialmente, al darse a conocer al Ministerio Público para los efectos señalados en el artículo 73, el Departamento de la Propiedad Industrial la hará publicar en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

Si se siguió el procedimiento de revocación, la publicación de la declaración en la Gaceta Oficial se hará hasta que la resolución judicial quede firme.


Artículo 77. En cuando a la suspensión de la explotación de una patente invadida, se hará del conocimiento del público mediante la pub‑licación de los autos judiciales respectivos en el Boletín Judicial y en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

Para este último efecto, el juez que dicte al auto relativo, lo comuni‑cará por oficio a la citada oficina.

De la Responsabilidad Penal y Civil de los que Infrinjan los Derechos que Otorga una Patente

Artículo 85. La fabricación industrial de objetos amparados por una patente, y el empleo con un fin comercial o industrial de métodos tam‑bién amparados por una patente, sin el consentimiento del dueño de la patente respectiva, serán castigados con una multa de quinientos a dos mil pesos y con uno a tres años de prisión, o con una u otra de estas penas a juicio del juez.

Artículo 86. El uso doloso con un fin comercial o industrial de objetos amparados por una patente, se castigará con una multa de cincuenta a mil pesos y de seis meses a dos años de prisión o una sola de esas penas a juicio del juez.

Artículo 87. La prueba de que la fabricación no es industrial y de que el empleo no es comercial o industrial corresponde al reo.

Artículo 88. Se castigará con multa de cincuenta a quinientos pesos y arresto mayor, o con una u otra de estas penas a juicio del juez, al que dolosamente:

I. Venda, ponga en venta o en circulación objetos amparados por una patente, y fabricados sin consentimiento del dueño de ésta.

II. Importe con un fin industrial o comercial, efectos amparados en todo o en parte por una patente, sin consentimiento del dueño de ésta.


III. Venda, ponga en venta o en circulación productos obtenidos por métodos amparados por una patente, sin consentimiento del dueño de la patente.

Artículo 89. Todo acto doloso no comprendido en los enumerados en los artículos anteriores, que de cualquiera manera restrinja, entor‑pezca o impida el ejercicio legítimo de los derechos que al dueño de una patente concede esta ley, será castigado con multa de cincuenta a quinientos pesos y arresto mayor, o con una u otra de estas penas, a juicio del juez.

Artículo 90. En caso de reincidencia se aplicará por la primera vez una mitad más de las penas prescriptas, y por cada nuevo caso de reinciden‑cia se irá agravando la pena con una mitad más.

Es reincidente todo aquel que ha cometido el nuevo delito de que se le acusa, antes de que hayan transcurrido cinco años de la sentencia eje‑cutoriada que lo haya declarado culpable, por cualquiera de los delitos de que habla esta ley, y aunque el anterior delito se haya referido a otra patente distinta de aquélla a que se contraiga el nuevo delito.

Artículo 91. Cuando se cometa un delito o una falta de que no se hable en esta ley, y cuya pena esté señalada en el Código Penal del Distrito Federal, así como en todo lo relativo a las reglas generales sobre delitos y faltas, grados del delito intencional, acumulación, aplicación de penas, responsabilidades criminal y civil, siempre que en la presente ley no haya algún precepto especial sobre tales asuntos, deberán observarse las reglas del expresado Código Penal, cuyos preceptos se declaran obligatorios en toda la República, tratándose de patentes de invención.

Artículo 92. La acción para perseguir a los culpables de los delitos de que trata esta ley, no podrá iniciarse ni proseguirse sino en virtud de querella o promoción de persona, física o moral, interesada, o de oficio por el Ministerio Público; pero en los casos de explotación o importación ilegales, será requisito previo para el ejercicio de la acción, la declaración relativa hecha por el Departamento de la Propiedad Industrial, en los términos del capítulo x.


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Será igualmente requisito indispensable para castigar al culpable, el que los objetos amparados por la patente de que se trata, o la envoltura en que se encuentren, lleven una indicación de que el objeto está patentado, y el número y fecha de la patente, o cuando menos el primero.

Artículo 93. Además de las penas de que hablan los artículos 85 y siguientes, los infractores perderán todos los objetos ilegalmente fabri‑cados, y los utensilios e instrumentos destinados especialmente para su fabricación, los que se adjudicarán en favor del dueño de la patente. Si algunos productos se hubiesen ya vendido, se condenará al culpable a pagar al propietario de la patente una suma equivalente al valor de esos productos.

Artículo 94. El dueño de una patente tendrá derecho, además, para exigir a los infractores daños y perjuicios; y la acción respectiva deberá intentarse ante el juez local o federal, según corresponda. Podrá también intentarse por vía de incidente en el juicio criminal de acuerdo con lo que establezcan los artículos relativos de la presente ley, sobre los proce‑dimientos judiciales que rigen en el particular.

Artículo 95. Las acciones civiles se entablarán y tramitarán de a‑cuerdo con lo que previene el capítulo xIII de esta ley.

Artículo 96. El actor podrá pedir al juez el aseguramiento de los obje‑tos fabricados ilegalmente y de los utensilios e instrumentos destinados especialmente para su fabricación, y nombrar, bajo su responsabilidad, un depositario de ellos; pero serán requisitos indispensables para el ejer‑cicio de ese derecho:

I. Que se presente la patente respectiva, con la opinión del Departamento de la Propiedad Industrial, en los casos de patentes concedidas conforme a leyes ante‑riores a la presente, de que el invento era nuevo al solicitarse aquélla.

II. La comprobación por medio del título correspondiente, debidamente regis‑trado en el Departamento de la Propiedad Industrial, de que el actor es el dueño actual de la patente, o que tiene autorización para explotarla.

III. La comprobación por cualquier medio legal, del cuerpo del delito.


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IV. La existencia de la declaración del Departamento de la Propiedad Industrial hecha en los términos y casos del capítulo x.

V. Que se justifique por cualquier medio legal que los objetos amparados por la pat‑ente de que se trata, llevan la indicación de estar patentados, o bien que si los objetos no se prestaren a ello, la indicación de la patente y su número y fecha, aparecen en las cajas o envolturas en que se encierran los objetos, al expenderse al público.

VI. Que se dé una caución suficiente a juicio del juez. También, durante el curso del juicio respectivo, podrá pedirse el aseguramiento de que habla este artículo, siempre que se llenen los requisitos mencionados.

Artículo 97. En los mismos casos y con los mismos requisitos que establece el artículo anterior, el actor podrá, en su caso, pedir que se impida el empleo de los métodos o procedimientos patentados, y enton‑ces el juez notificará al acusado que se abstenga de usarlos, hasta nueva disposición. En este caso, no será necesario el requisito de la fracción V del referido artículo anterior.

Si el notificado no acatare la orden, se le podrá apremiar, conforme a derecho, y si necesario fuere, se le mandará clausurar la fábrica o taller respectivo durante el tiempo que se juzgue conveniente.

Artículo 98. Las medidas de que hablan los dos artículos anteriores y las diligencias previas que se practiquen para justificarlas, serán dictadas sin audiencia de la parte contra quien se pidan y bajo la exclusiva respon‑sabilidad del que la solicite, el que quedará obligado al pago de los daños y perjuicios que por tal motivo se ocasionen al demandado, ya sea porque éste fuere absuelto o se sobresea el proceso.

En estos casos, se mandará levantar inmediatamente el aseguramiento a que se refiere el artículo 96, o se revocará, en su caso, la prohibición de emplear el método o procedimiento patentado de que habla el artículo 97.

Artículo 99. Se castigará con multa de cincuenta mil pesos y arresto mayor o una de ambas penas, al que señale sus productos como patenta‑dos sin que lo estén; o al que los señale a base de una patente extinguida, o que haya sido nulificada.


250

La acción para perseguir este delito podrá intentarse a instancia de parte o del Ministerio Público, y tanto esta acción como todas las penales de que habla este capítulo, se perseguirán de todos modos de oficio, una vez que hayan sido iniciadas.

Artículo 100. Son competentes los Tribunales de la Federación para conocer de los delitos y faltas previstos y castigados por esta ley y su supletorio, el Código Penal del Distrito Federal y Territorios.

Artículo 101. Toda sentencia civil o penal que de cualquiera manera se relacione con las patentes, será comunicada al Departamento de la Propiedad Industrial, así como todo auto o resolución que recaiga con motivo de las diligencias a que se refieren los artículos 74, 96, 97 y 98. Dicha oficina ordenará la publicación respectiva en la Gaceta, y las anotaciones que correspondan en los expedientes.

Procedimientos para los Juicios Civiles

Artículo 102. Los Tribunales federales conocerán de las controver‑sias civiles que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley; pero cuando dichas controversias sólo afecten a intereses particulares, podrán conocer de ellas, a elección del actor, los tribunales del orden común que corresponda.

Artículo 103. Las acciones civiles que nazcan de la presente ley se tramitarán y decidirán sumariamente, mediante los procedimientos que a continuación se establecen, salvas las disposiciones del capítulo anterior y lo que se establezca para los juicios criminales.

Artículo 104. El término para contestar la demanda será de cinco días.

Artículo 105. No se admitirán otros incidentes de previo y especial pronunciamiento que los relativos a la personalidad de alguno de los litigantes o a la incompetencia de Juez.


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Artículo 106. Tanto la falta de personalidad como la incompetencia, deberán proponerse hasta tres días antes del término para contestar la demanda.

Artículo 107. Promovido el incidente de personalidad que se sustan‑ciará en la misma pieza de autos, se dará traslado al colitigante por tres días.

Artículo 108. Si alguna de las partes pidiere prueba, el Juez señalará un plazo que en ningún caso excederá de diez días.

Artículo 109. Rendidas las pruebas, el Juez citará a las partes a una audiencia verbal que se verificará dentro de tres días, para que en ella aleguen lo que a su derecho convenga.

Artículo 110. La citación para la audiencia produce los efectos de citación para sentencia, que el Juez pronunciará dentro de tres días, hayan concurrido o no las partes a la audiencia.

Artículo 111. Si no se hubiere pedido prueba, el Juez decidirá con sólo la audiencia.

Artículo 112. Promovido el incidente de incompetencia, se sustanciará con arreglo a lo prevenido en los Códigos de Procedimientos Civiles, Federales o Locales, según el caso.

Artículo 113. Las excepciones perentorias se opondrán al contestar la demanda, y se decidirán con el negocio principal.

Artículo 114. La compensación y la reconvención no se admitirán sino cuando la acción en que se funden estuviere también sujeta a juicio sumario.

Artículo 115. El término para la prueba en lo principal será de veinte días, prorrogable por otros quince, a juicio del Juez, y dentro de él se podrán alegar y probar las tachas que tuvieren los testigos e instrumentos.


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Artículo 116. En el caso de que alguna de las partes objete un docu‑mento que pueda ser de influencia notoria en el pleito, se seguirá el inci‑dente por cuerda separada sin suspenderse los procedimientos; pero no se pronunciará sentencia definitiva en el negocio principal, sino concluido que fuere dicho incidente por resolución que cause ejecutoria.

Artículo 117. Si se arguyere de falso algún documento, el Juez de los autos, si es un Juez común, lo hará desglosar dejando copia certificada en su lugar, y lo remitirá al Juez de Distrito que corresponda, firmándolo en unión del Secretario o de los testigos de asistencia, según el caso.

Si el Juez que conozca del juicio principal fuese federal, hará des‑glosar el documento, instruyendo por vía separada el juicio criminal que corresponda.

Artículo 118. En el primer caso, antes de hacerse la remisión al Juez competente, y antes de iniciarse el procedimiento criminal en el segundo caso del mismo artículo, se requerirá a la parte que haya presentado el documento que se arguye de falso, para que diga si pretende que se tome en consideración o no; si insistiere en hacerlo valer, se suspenderá el juicio, en el estado en que se halle, hasta que recaiga ejecutoria en el inci‑dente sobre falsedad, y si no insistiere en que se tome en consideración dicho documento se hará la remisión del mismo al Juez competente, o el desglose para iniciar el procedimiento criminal respectivo, sin suspender el curso de los autos civiles.

Artículo 119. Fenecido el término de prueba, o la prórroga, en su caso, se mandará desde luego hacer publicación de probanzas; quedando el expe‑diente a la vista de las partes por tres días para cada una a fin de que aleguen en una audiencia, que se verificará a más tardar dentro de tres días.

Artículo 120. Al concluir la audiencia se citará para sentencia, que se pronunciará dentro de los cinco días siguientes.

Artículo 121. Los autos y sentencias que se dicten en esta clase de juicios sólo son apelables, en el efecto devolutivo.


253

En los autos, el recurso se interpondrá dentro del plazo improrrogable de tres días, y en las sentencias, dentro del plazo también improrrogable de cinco días.

Procedimientos para los Juicios del Orden Penal

Artículo 122. Los juicios del orden penal que se promuevan con arre‑glo a la presente ley, se sustanciarán de acuerdo con el Código Federal de Procedimientos Penales.

Artículo 123. La acción civil proveniente de la penal que se establece en esta ley, puede ejercitarse al mismo tiempo y ante el mismo tribunal que conoce de la penal; pero si el juicio civil llega a estado de senten‑cia sin que haya concluido el criminal, se suspenderá el incidente civil hasta que el criminal se encuentre en el mismo estado, a fin de que sean fallados ambos en una misma sentencia.

Artículo 124. La acción civil deberá intentarse y seguirse separada‑mente ante el tribunal que sea competente:

I. Cuando haya recaído sentencia irrevocable sobre la acción penal, sin haberse intentado oportunamente la civil en el juicio criminal.

II. Cuando el acusado haya muerto antes de que se ejercitara la acción penal.

III. Cuando la acción penal se haya extinguido por prescripción y la civil no haya prescrito todavía.

Artículo 125. Cuando el interesado haya intentado la acción por responsabilidad civil en el juicio criminal, se sustanciará el incidente con arreglo a los artículos 104 y siguientes.

LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL DE 1942

(Texto de los artículos 84 a 92 y 240 a 277).

De la invasión de los derechos que confiere una patente, motivada por uso, explotación o importación ilegales.


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Artículo 84. La declaración de la invasión de los derechos que con‑fiere una patente, ya sea motivada por usos que no estén comprendidos en el artículo 8, o por explotación industrial o comercial, o por importación, consideradas ilegales, es decir, efectuadas sin consentimiento del dueño de esa patente, será hecha administrativamente por la Secretaría de la Economía Nacional, de oficio, a petición de parte, o del Ministerio Público, cuando tenga algún interés la Federación.

Artículo 85. Las resoluciones que competen dictar a la Secretaría sobre la invasión de los derechos que confiere una patente se referirán a si determinado aparato, máquina o procedimiento, producto, modelo de alguna manufactura o dibujo ornamental, fabricado o importado, es igual, sustancialmente igual o semejante a lo que ampara determinada patente nacional vigente de tal manera que los derechos que ésta confiera puedan considerarse invadidos en todo o en parte.

Artículo 86. También podrán referirse las resoluciones de que habla el artículo anterior a si determinado uso o puesta en práctica de alguna máquina, aparato o procedimiento, debe considerarse como un acto de explotación industrial o comercial.

Artículo 87. La persona que solicite una declaración de la Secretaría en los términos de los artículos anteriores, deberá presentar una descrip‑ción clara y detallada del objeto o procedimiento que desea que se com‑pare con una patente, así como los dibujos que sean necesarios para su completa comprensión, indicando, además, los datos que identifiquen la patente, o sean su número, la invención que ampara y su fecha legal.

Artículo 88. Si la patente cuyos derechos se consideran invadidos ha sido expedida conforme a la ley de 1903, antes de proceder a verificar el estudio de invasión de derechos, será preciso practicar el examen de novedad absoluta de la patente, previsto por el artículo 75 de esta ley.

Artículo 89. La resolución administrativa que declare la invasión de los derechos que confiere una patente se formulará desde un punto de vista técnico, y no prejuzgará de las acciones civiles o penales que en el caso puedan ejercitarse.


255

Artículo 90. Las resoluciones administrativas, dictadas en materia de invasión de derechos, se comunicarán a los interesados, así como a las personas a quienes se atribuyan los actos que motivaren la solicitud de declaración correspondiente.

Artículo 91. Será requisito previo para obtener la resolución adminis‑trativa a que se refieren los artículos anteriores, el pago de los derechos que por el estudio y examen de la solicitud relativa establezca la tarifa.

Artículo 92. La declaración administrativa se publicará en la “Gaceta de la Propiedad Industrial”, y se hará del conocimiento de la Procuraduría General de la República para que se ejercite la acción penal correspondiente en contra de las personas que resulten responsables.

De los que Infrinjan los Derechos que Otorgan las Patentes

Artículo 240. Se impondrá prisión de un mes a tres años y multa de cien a tres mil pesos, o una sola de estas penas, a juicio del juez, al que sin el consentimiento del dueño de una patente, fabrique industrialmente objetos amparados por ésta. Se sancionará en la misma forma al que emplee, con un fin comercial o industrial, métodos o procedimientos amparados por una patente sin el consentimiento del dueño de la misma.

Artículo 241. El uso doloso, con un fin comercial o industrial, de objetos amparados por una patente se sancionará con prisión de un mes a un año, y multa de cien a mil pesos, o con una sola de estas penas, a juicio del juez.

Artículo 242. Se impondrá prisión de tres días a un año y multa de diez a mil pesos, o una sola de estas penas, a juicio del juez, al que dolosamente

I. Venda, ponga en venta o en circulación, objetos amparados por una patente, y fabricados sin consentimiento del dueño de ésta;


256

II. Importe con un fin comercial o industrial, efectos amparados en todo o en parte por una patente sin consentimiento del dueño de ésta;

III. Venda, ponga en venta o en circulación, productos obtenidos por métodos amparados por una patente sin consentimiento del dueño de ésta.

Artículo 243. Todo acto doloso no comprendido en los artículos anteriores que restrinja, entorpezca o impida el ejercicio legítimo de los derechos que concede esta ley al dueño de una patente, será castigado con prisión de tres días a un año, y multa de diez mil pesos, o con una sola de estas penas a juicio del juez.

Artículo 244. Se impondrá prisión de tres días a un año y multa de diez a mil pesos, o una sola de estas penas, a juicio del juez, al que haga aparecer sus productos como patentados sin que lo estén por no existir la patente, o porque ésta haya caducado o hubiere sido nulificada.

Artículo 245. En los casos de explotación o importación ilegales será requisito previo, para el ejercicio de la acción, la declaración relativa hecha por la Secretaría de la Economía Nacional en los términos del capítulo VII del título segundo de esta ley.

Será igualmente requisito indispensable para castigar al culpable, que los objetos amparados por la patente, o la envoltura en que se encuentren, lleven una indicación de que el objeto está patentado, y el número y fecha de la patente, o, cuando menos, el primero.

Artículo 246. Además de las penas señaladas en los artículos anteriores, los infractores perderán todos los objetos ilegalmente fabricados, y los utensilios e instrumentos destinados especialmente para su fabricación, los que se adjudicarán al dueño de la patente.

Artículo 247. El dueño de una patente tendrá derecho además, para exigir a los infractores daños y perjuicios; y la acción respectiva deberá intentarse ante el juez correspondiente.


257

Artículo 248. El actor podrá pedir al juez el aseguramiento de los objetos fabricados ilegalmente, y de los utensilios e instrumentos desti‑nados especialmente para su fabricación, y nombrar, bajo su responsabi‑lidad, un depositario de ellos; pero serán requisitos indispensables para el ejercicio de estos derechos:

I. Que se presente la patente respectiva con la opinión de la Secretaría de la Economía Nacional, en los casos de patentes concedidas conforme a la ley de 1903, de que el invento era nuevo al solicitarse aquélla;

II. La comprobación por medio del título correspondiente, debidamente regis‑trado en la Secretaría de la Economía Nacional, de que el actor es el dueño actual de la patente, o que tiene autorización para exportarla;

III. La existencia de la declaración hecha por la Secretaría en los términos y casos del capítulo VII del título segundo de esta ley:

IV. Que se justifique por cualquier medio legal, que los objetos amparados por la patente de que se trata llevan la indicación de estar patentados, o bien, si los objetos no se prestaren a ello, que la indicación de la patente, y su número y fecha, aparecen en las cajas o envolturas en que se contengan los objetos al expenderse al público;

V. Que se dé una caución suficiente a juicio del juez.

Artículo 249. En los mismos casos, y con los mismos requisitos que establece el artículo anterior el actor podrá pedir que se impida el empleo de los métodos o procedimientos patentados, y el juez notificará al acusado que se abstenga de usarlos hasta nueva disposición.

Si el notificado no acatare la orden se le podrá apremiar conforme a derecho, y si necesario fuere, se le mandará clausurar la fábrica o taller respectivo durante el tiempo que se juzgue conveniente.

Artículo 250. Las medidas de que hablan los dos artículos anteriores, y las diligencias previas que se practiquen para justificarlas, serán dicta‑das sin audiencia de la parte contra quien se pidan y bajo la exclusiva responsabilidad del que las solicite, el que quedará obligado al pago de los daños y perjuicios que por tal motivo se ocasionen al demandado, ya sea porque éste fuere absuelto, o se sobresea el proceso.


258

En estos casos se mandará levantar inmediatamente el aseguramiento a que se refiere el artículo 248, o se revocará, en su caso, la prohibición de emplear el método o procedimiento patentado de que habla el artículo 249.

De los que Violen otras Disposiciones Relativas a la Propiedad Industrial

Artículo 251. Se impondrá prisión de tres días a dos años y multa de diez a dos mil pesos, o una sola de estas penas a juicio del juez, al que utilice, sin autorización de los poderes competentes, ya sea como marca no registrada o ya como elementos de ésta, los escudos de armas de los diversos Estados de la Federación, ciudades nacionales o extran‑jeras, o las banderas y otros emblemas de Estados de los diversos países extranjeros a que se refiere la fracción VII, del artículo 105 de esta ley, o su imitación, o los sellos o troqueles oficiales de control y de garantía adoptados por ellos.

Artículo 252. Se impondrá prisión de tres días a dos años y multa de diez a dos mil pesos, o una sola de estas penas a juicio del juez, al que utilice, sin consentimiento de los interesados, ya sea como marca no reg‑istrada, o ya como elemento de ésta, los nombres, firmas, sellos y retratos a que se refiere la prohibición contenida en la fracción Ix del artículo 105 de este ordenamiento.

Artículo 253. Se impondrá prisión de tres días a dos años y multa de diez a dos mil pesos, o una sola de estas personas a juicio del juez, al que utilice, ya sea como marca no registrada, o ya como elemento de ésta, las palabras figuras, denominaciones, signos, escudos o emblemas cuyo registro como marcas prohíben las fracciones VI, VII, x y xV del artículo 105 de esta ley.

Artículo 254. Al que fije o utilice en sus productos; marcas, marbetes, etiquetas u otros medios semejantes, en los que se hagan indicaciones fal‑sas, de una manera expresa o insidiosa, sobre la naturaleza, constitución u origen de los artículos que amparen, se le impondrá prisión de tres días a dos años y multa de diez a dos mil pesos o una sola de estas penas, a


259

juicio del juez; y al que dolosamente venda, ponga en venta o circulación efectos así marcados, se le impondrá la mitad de las penas anteriormente señaladas.

Artículo 255. Al que sin el consentimiento del dueño de una marca registrada legalmente, la emplee para amparar artículos similares, se le impondrá prisión de tres días a dos años y multa de diez a dos mil pesos, o una sola de estas penas a juicio del Juez.

Se impondrán las mismas penas al que de igual modo que previene el párrafo anterior, ponga a sus efectos una marca que sea imitación de la legalmente registrada de tal modo que consideradas ambas en conjunto o atendiendo a los elementos que de ésta última hayan sido reservados, puedan confundirse una con otra.

Iguales penas se impondrán al que ponga a sus efectos una marca que aunque haya sido registrada de acuerdo con las leyes de 1889 o de 1903, resulte una falsificación o imitación de otra registrada con anterioridad, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 200 y 201 de esta ley.

Artículo 256. Se impondrá prisión de tres días a un año y multa de diez a mil pesos, o una sola de estas penas a juicio del juez al que sin ser autor de los hechos que enumera el artículo anterior, dolosamente venda, ponga en venta o circulación efectos marcados de la manera que expresa el mismo artículo.

Artículo 257. A los impresores, litógrafos, etcétera, que dolosamente fabriquen marcas que resulten falsificación o imitación de alguna legal‑mente registrada, o para ser usados legalmente, y al que dolosamente las venda, ponga en venta, o circulación, se les impondrá prisión de tres días a dos años y multa de diez a dos mil pesos, o una sola de estas penas, a juicio del juez.

Artículo 258. Se impondrá prisión de tres días a un año y multa de diez a mil pesos, o una sola de estas penas, a juicio del juez, al que sin consentimiento del dueño de una marca registrada legalmente, venda,


260

ponga en venta o en circulación los productos que distinga esa marca, después de haber alterado, sustituido o suprimido parcial o totalmente la marca registrada colocada en los artículos amparados por la misma.

Iguales penas se impondrán al que fije la marca original a los produc‑tos después de alterar éstos de una manera cualquiera. Este caso y aquéllos a que se refiere el párrafo anterior se equipararán a la falsificación.

Artículos 258 bis. Comete el delito de uso ilegal de una denominación de origen, el que sin autorización usa una denominación igual o seme‑jante en grado de confusión, aplicada a productos iguales o similares a la que ha sido objeto de una declaración general de protección en los términos del Capítulo x del Título Tercero.

Al responsable se impondrá multa de $1,000.00 a $100,000.00 y prisión de seis días a seis años, o una sola de estas penas, a criterio de la autoridad judicial.

El ejercicio de la acción para perseguir el delito de uso ilegal de una denominación de origen, es de oficio y requiere que previamente la Secretaría de Industria y Comercio declare administrativamente que se ha cometido la infracción, siguiendo para tal efecto el procedimiento establecido en los artículos 229 a 235 de esta ley.

Artículo 259. Al que sin cometer alguno de los delitos señalados en los artículos anteriores, hiciere uso de una marca, registrada o no, que ya sea por su simple aspecto o por las leyendas o indicaciones que la acompañen, pueda inducir al público en error sobre la procedencia de los efectos en que haya sido fijada dicha marca, se le sancionará con prisión de tres días a dos años y multa de diez a mil pesos, o con una sola de estas penas a juicio del juez.

Artículo 260. Al que dolosamente venda, ponga en venta o circulación efectos señalados con una marca que tenga los vicios que indica el artículo anterior se le impondrá la mitad de las penas establecidas en dicho artículo.


261

En los casos previstos por este artículo y el anterior, se presumirá el dolo cuando se trate de marcas nacionales que contengan leyendas en idioma extranjeros, o de productos hechos en México al amparo de mar‑cas extranjeras, si no se indica en unas y otras, de una manera ostensible y clara, la procedencia nacional de los artículos.

Artículo 261. Se impondrá prisión de tres días a un mes y multa de diez a quinientos pesos, o una sola de estas penas, a juicio del juez, al que omita insertar en los productos nacionales amparados por marcas, registradas o no, alguna de las leyendas obligatorias establecidas por el artículo 145 de esta ley.

Artículo 262. Se impondrá prisión de tres días a un año y multa de diez a mil pesos, o una sola de estas penas, a juicio del juez, al que use una marca con la indicación de hallarse registrada sin estarlo realmente.

Iguales penas se impondrán al que haga aparecer que una marca regis‑trada ampara determinados productos cuando no esté registrada para éstos, o al que adicione la marca registrada con elementos no reservados, con la tendencia ostensible y manifiesta de hacerlos aparecer como registrados.

Artículo 263. Se impondrá prisión de tres días a un año y multa de diez mil pesos, o una sola de estas penas, a juicio del juez, al que con falsas pretensiones en el ejercicio del comercio tienda a desacreditar los productos de un competidor; o que por cualquier medio trate de producir confusión con el establecimiento, los productos o los servicios de un competidor.

Artículo 264. La acción para perseguir cualquiera de los delitos que comprende este capítulo corresponde al Ministerio Público, a los sindi‑catos o asociaciones de productores o comerciantes cuya existencia esté autorizada por la ley, y, en general, a toda persona física o moral que se considere perjudicada; pero en los casos de falsificación, imitación o uso ilegal de una marca, y en el de la confusión a que se refiere el artículo 263, será requisito previo para su ejercicio, la declaración relativa hecha por la Secretaría de la Economía Nacional en los términos del capítulo


262

VII del título tercero de esta ley. Una vez iniciado el proceso se continuará de oficio de todos modos.

Artículo 265. En el caso de los artículos 255, 256 y 257, el dueño de la marca legalmente registrada tendrá, además, el derecho de exigir al autor del delito daños y perjuicios.

Podrá también hacer que se adjudiquen todos los productos que se encuentren revestidos con la marca ilegal, y que estén en poder de la persona que se designa como autora del delito, o en poder de cualquier otro comerciante, comisionista o consignatario; pero será requisito indis‑pensable para que se pueda ejercer ese derecho, que el dueño de la marca no haya omitido alguna de las anotaciones que señalan como obligatorias los artículos 141 y 183 de esta ley.

El dueño de la marca tendrá derecho, igualmente, a que se le entreguen todas las marcas, instrumentos del delito, que se encuentren en poder del autor de dicho delito o de sus cómplices, y, en su caso, a que se le entreguen también los utensilios o aparatos especialmente destinados a la fabricación de las referidas marcas.

Artículo 266. Además de lo expresado en el artículo anterior, el dueño de la marca podrá pedir al juez, ya sea antes de entablar su demanda respectiva o durante el juicio, el aseguramiento de los objetos a que se refiere el segundo y tercer párrafos del mismo artículo, y nombrar, bajo su responsabilidad, un depositario de ellos; pero serán requisitos indis‑pensables para llevar a efecto dicho aseguramiento:

I. Que se presente el certificado de la Secretaría de la Economía Nacional que acredite que la marca de que se trata ha sido debidamente registrada;

II. La comprobación, por medio del título correspondiente debidamente regis‑trado, de que el actor es dueño actual de la marca;

III. La existencia de la declaración de falsificación, imitación o uso ilegal hecha por la Secretaría de la Economía Nacional, de acuerdo con el capítulo VIII del Título tercero de esta ley. Este requisito será también indispensable en los casos del artículo anterior;


263

IV. Que se dé una caución suficiente a juicio del juez.

Artículo 267. Las diligencias de que habla el artículo anterior se prac‑ticarán sin audiencia de la parte contra quien se pidan y bajo la exclusiva responsabilidad del que las solicita, el cual quedará obligado al pago de los daños y perjuicios que por tal motivo se ocasionen al demandado; ya sea porque fuere absuelto el demandado o se sobresea en el proceso. En estos casos se mandará levantar inmediatamente el aseguramiento a que se refiere el artículo anterior.

Artículo 268. En el caso de la comisión de cualquiera de los delitos de que hablan los artículos anteriores, en los que no formule la querella respectiva el dueño de la marca legalmente registrada, que resulte inde‑bidamente usada, imitada o falsificada, o que no se adhiera a la acción intentada por el Ministerio Público, el autor del o de los delitos perderá en favor del Erario federal los objetos que hubiere sido señalados con la marca defectuosa o ilegal, y se destruirán, en su caso, las marcas o uten‑silios a que se refiere el párrafo final del artículo 265.

Artículo 269. Los preceptos del presente capítulo son aplicables en lo conducente a los avisos y nombres comerciales.

Artículo 270. En los casos de delitos o faltas en esta materia, cuyas sanciones no estén previstas en la presente ley, se observarán las dis‑posiciones contenidas en el Código Penal del Distrito y Territorios federales, las cuales se declararán obligatorias en toda la República tratándose de propiedad industrial.

Cuando se cometa alguna infracción a esta ley o a su reglamento, que no constituya delito ni esté prevista en aquélla, la Secretaría de la Economía aplicará a los infractores una multa de diez a diez mil pesos, según la gravedad de su falta, de la que juzgará la propia Secretaría. La multa se duplicará en los casos de reincidencia. En los casos de persisten‑cia se aplicará nueva multa, de diez a cien pesos, a juicio de la Secretaría, por cada día que persista la infracción.


264

PROCEDIMIENTOS JUDICIALESCAPÍTULO I

Procedimientos para los Juicios Civiles

Artículo 271. Los tribunales federales conocerán de las controversias civiles que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley; pero cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares, podrán conocer también de ellas, a elección del actor, los tribunales del orden común correspondiente.

Artículo 272. Las acciones civiles que nazcan de la presente ley se tramitarán y decidirán sumariamente, mediante los procedimientos establecidos en los códigos de Procedimientos Civiles, federal o locales, según el caso.

Artículo 273. Las sentencias civiles que se relacionen con la mate‑ria de que se ocupa esta ley, así como los autos o resoluciones que recaigan con motivo de las diligencias a que se refieren los artículos 248, 249, 250, 265, 266 y 267, se comunicarán a la Secretaría de la Economía Nacional, que ordenará la publicación respectiva en la “Gaceta de la Propiedad Industrial” y hará las anotaciones que correspondan en los expedientes.

CAPÍTULO II

Procedimientos para los Juicios del Orden Penal y Recursos Administrativos

Artículo 274. Son competentes los tribunales de la Federación para conocer de los delitos y faltas previstos y sancionados por esta ley y su supletorio, el Código Penal para el Distrito y Territorios Federales.


265

Artículo 275. Los juicios del orden penal que se promuevan con arreglo a la presente ley, se sustanciarán de acuerdo con las disposi‑ciones relativas contenidas en el Código Federal de Procedimientos Penales.

Artículo 276. Las sentencias penales que se relacionen con la materia de que se ocupa esta ley, así como los autos o resoluciones que recaigan con motivo de las diligencias a que se refieren los artículos 248, 249, 250, 265, 266 y 267, se comunicarán a la Secretaría de la Economía Nacional, que ordenará la publicación respectiva en la “Gaceta de la Propiedad Industrial” y hará las anotaciones que correspondan en los expedientes.

Artículo 277. De las resoluciones de la Secretaría de la Economía, por las que se impongan sanciones, podrán solicitarse su reconsideración ante la propia Secretaría por parte interesada, mediante un escrito que, con las pruebas que se juzguen pertinentes, deberá presentarse dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se haya comunicado la resolución impugnada. La ejecución sólo se suspenderá si el interesado garantiza el importe de la multa.

La Secretaría podrá allegarse cuantos elementos de prueba estime necesarios para la mejor resolución del recurso, y dentro del plazo de treinta días lo resolverá según proceda.



266

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE

La Posición Oficial del Gobierno de México y sus Referencias Constitucionales

Jaime Serra Puche y Luis J. Molina Piñeiro

Sumario: I. Introducción; II. Primera parte; III. Segunda Parte

I. INTRODUCCIÓN

Esta ponencia consta de dos partes claramente identificables. La primera, es la posición oficial del Gobierno de México, presentada por Jaime Serra Puche, Secretario de Comercio y Fomento Industrial, ante la Comisión de Comercio de la Honorable Cámara de Senadores, para informar de los avances en el proceso de negociación del Tratado de Libre Comercio, en México, Distrito Federal, el 28 de febrero de 1992. La segunda son las referencias constitucionales a este documento, ela‑boradas por Luis J. Molina Piñeiro *.

II. PRIMERA PARTE

a) La Posición Oficial del Gobierno de México

Acudo nuevamente, ante la Comisión de Comercio de esta Honorable Cámara, para dar a conocer los últimos avances en las negociaciones del Tratado 1 de Libre Comercio 2 que México negocia con Canadá y Estados Unidos.

* Las citas marcadas a lo largo del texto corresponden a esas referencias constitucionales.


267

El Presidente 3 Salinas me ha instruido de informar pormenorizada‑mente, de los progresos realizados, a fin de cumplir cabalmente con la letra y el espíritu de la Constitución que confiere al Senado de la República facultades precisas e indeclinables en materia de aprobación de tratados.

El conocimiento preciso y pormenorizado de la naturaleza y alcance del proyecto de tratado permitirá a los representantes de las Entidades Federativas y del Distrito Federal, contar con todos los elementos necesa‑rios para pronunciarse, en su debida oportunidad, sobre la juridicidad del texto así como sobre sus efectos en el aparato productivo del país.

Como es de su conocimiento, las negociaciones cubren una gama muy amplia de bienes y servicios. Ello obligó a crear seis grandes áreas de negociación y 18 grupos de trabajo para abordar aspectos y sectores específicos de cada una de estas áreas. Así, en la primera de ellas, Acceso a Mercados, se crearon seis grupos; en la segunda, Reglas de Comercio, solamente tres; en la tercera, correspondiente a Servicios, seis, y uno solo en Inversión, Propiedad Intelectual y Solución de Controversias, lo que hizo un total de 18 grupos.

Para facilitar el desarrollo de esta exposición, la he dividido en 18 partes, que corresponden al número de grupos. En cada una de ellas me referiré al número de reuniones celebradas, a los temas que han sido abordados y a los logros alcanzados. Antes de iniciarla, deseo añadir que las partes convenimos en que los logros realizados en algún grupo no podrían considerarse como definitivos, mientras no se llegara a un resultado global. En otras palabras, nada está acordado mientras no todo esté convenido.

En el área número 1, Acceso a Mercados, se crearon 6 grupos de tra‑bajo, cuyas actividades se describen a continuación:

Grupo 1: Aranceles 5 y Barreras No Arancelarias

Este grupo se ha reunido en nueve ocasiones para abordar los criterios de «trato nacional» y las restricciones a la importación y exportación.

JAIME SERRA PUCHE Y LUIS J. MOLINA PIÑEIRO

268

En lo que se refiere al trato nacional, los tres países acordaron incor‑porar los conceptos elaborados en el GATT para otorgar un trato igual a los productos de los países miembros, tanto para pago de impuestos como para aplicación de reglamentos internos.

Con respecto a las restricciones a las importaciones y exportaciones, los tres países, en ejercicio cabal de su soberanía, se reservan el derecho de imponer restricciones cuando se trate de cuestiones tales como escasez 6, seguridad nacional 7, la protección a la salud 8, la ecología 9, o las obras de su patrimonio cultural, como son las arqueológicas 10.

Además de los anteriores, los principales logros que se han alcanzado en este grupo de negociación han sido los siguientes:

Como he indicado anteriormente, se estableció de común acuerdo que los aranceles vigentes al 12 de junio constituían la base para su reducción paulatina. Además, los criterios para la reducción de aranceles, según los productos, serán tres: los que se desgravarán de inmediato, aquellos que se eliminarán a mediano plazo (5 ó 6) años y los que requieren de un período mayor (10 ó más)

Se han revisado cerca de 27 mil fracciones arancelarias de la totalidad de los 98 capítulos de la TIGI. Nos acercamos a lograr un acuerdo global, faltando por concluir la discusión de algunos sectores específicos.

Los mayores avances sobre plazos de desgravación se han dado ya en el sector minero, gran parte del químico, joyería y manufacturas de pie‑dras, así como herramientas, manufacturas eléctricas, equipo electrónico, bienes de capital, industria editorial y otro más.

Asimismo existe acuerdo, en principio, para establecer mecanismos que permitan, una vez firmado el Tratado, emprender negociaciones futuras para acelerar los plazos de desgravación arancelaria, en caso de que se juzgue pertinente.

También en este grupo se han abordado otras cuestiones como son el pago de derechos aduaneros; la existencia de permisos de importación


269

en México, Canadá y Estados Unidos, así como otros obstáculos en el trámite aduanero en los tres países.

Con respecto al reconocimiento de los distintos grados de desa‑rrollo, México continúa pugnando por la consolidación de los sistemas de preferencias de Canadá y Estados Unidos que incluyen más de 4 mil productos, que implicaría una desgravación inmediata para un porcentaje importante de los mismos en Estados Unidos y reducciones arancelarias significativas en Canadá.

Esta medida constituiría un reconocimiento cabal de la asimetría exis‑tente en el grado de desarrollo.

Grupo 2: Reglas de Origen

Este grupo se ha reunido en siete ocasiones y se ha propuesto, desde un principio, conciliar dos objetivos básicos: uno, buscar que el Tratado beneficie fundamentalmente a los países de la región y para ello evitar la triangulación de mercancías y, dos, aceptar la creciente globalización económica, promover la competitividad de la región y, por consiguiente, permitir cierto contenido extrarregional en los procesos productivos. Para conciliar estos dos objetivos, también se convino en establecer como principio general, para que un producto reciba los beneficios del Tratado, el que exista una «transformación sustancial» de los insumos provenientes de otras regiones.

Para determinar la existencia de una transformación sustancial se ha optado por el método denominado «salto arancelario» que obliga a que la exportación de un bien, con preferencias arancelarias, se realice por una fracción aduanera marcadamente diferente a las fracciones por las cuales ingresaron insumos a la región y que solamente por excepción se admitiría el método llamado de «contenido regional», cuya administración plantea diversos problemas y apareja costos mayores para los exportadores.

Este grupo ha revisado más de 27 mil fracciones arancelarias de los tres países (12 mil de México, 9 mil de Estados Unidos y 8 mil de


270

Canadá) para determinar las reglas de origen. Éstas se acordarán en las próximas reuniones.

Se ha convenido, en principio, incluir en este capítulo de reglas de ori‑gen, dos anexos, uno con directrices comunes para su administración por parte de las aduanas de los tres países, y otro que contempla la creación de un comité trilateral encargado de supervisar la aplicación.

México también ha presentado una propuesta para obtener dictámenes anticipados sobre las reglas de origen de un producto.

Esta propuesta, que ha sido aceptada en principio por Canadá y Estados Unidos, permitirá al exportador mexicano conocer con antici‑pación, si su producto cumple con los requisitos para beneficiarse del trato preferencial. Esta disposición le brindaría certidumbre para realizar nuevas inversiones destinadas a emprender o ampliar sus exportaciones.

Grupo 3: Compras Gubernamentales 11

Este grupo se ha reunido en ocho ocasiones, y ha estudiado los cri‑terios para determinar las disposiciones específicas que deberá contener el Tratado sobre procedimientos de licitación de cada una de las partes; amplitud de la cobertura; contenido de la misma, y el valor de los con‑tratos cubiertos por el Tratado. Asimismo, el grupo ha estudiado los mecanismos de transición y los procedimientos de inconformidad.

El objetivo de este grupo es alcanzar un marco jurídico que facilite un acceso confiable y proporcional al gran mercado que representan las adquisiciones gubernamentales. México pugna porque se otorgue trato nacional, no discri‑minatorio, a los proveedores mexicanos que enfrentan disposiciones estadou‑nidenses que impiden a los extranjeros acceso a ese importante mercado.

Existe acuerdo sobre los principios básicos y próximamente se deter‑minará la cobertura del Tratado y los topes mínimos que obligarían a la licitación internacional. La siguiente reunión de este grupo se iniciará en Washington el próximo lunes.


271

Grupo 4: Agricultura

Este grupo se ha reunido siete veces y en él se han discutido los siguientes temas:

Reglas de origen. México ha propuesto la regla «Salto Arancelario». En el caso de granos y oleaginosas, azúcar, frutas, hortalizas, flores, harina, animales vivos, aceites y carnes; esta regla obligará a que los pro‑ductos que se beneficiarán de las preferencias arancelarias tendrán que ser producidos en la región.

Aranceles. Los plazos de desgravación propuestos por México son congruentes con la situación actual del sector y con las cadenas producti‑vas. En este momento, se evalúan las ofertas de cada país a fin de alcanzar acuerdos equitativos para las tres partes.

Salvaguardas. México ha expresado su preocupación porque las salvaguar‑das no discriminen al inversionista y al exportador mexicano y ha sostenido que la aplicación de las salvaguardas debe ser temporal, de cobertura limitada y fácil de administrar. Sin embargo, México también ha insistido en que dichas salvaguardas sean de aplicación ágil para que protejan efectivamente a nuestros productores agropecuarios, en caso de que sea necesario recurrir a ellas.

Para justificar la entrada en vigor de una salvaguarda, que podrá con‑ducir a un incremento temporal de aranceles o a una restricción cuantita‑tiva de los volúmenes de importación, se analizan los criterios de «caída de precio» o de «incremento sustancial de las importaciones».

Barreras no arancelarias. Actualmente se está llevando a cabo una revisión de las propuestas para que sean congruentes con los avances en la Ronda de Uruguay del GATT.

Subsidios internos. En la discusión sobre este tema, México busca establecer reglas transparentes en el manejo de subsidios, así como incluir disposiciones que permitan otorgar apoyos para la modernización del sector agrícola mexicano.


272

Subsidios a la exportación. Los tres países coinciden en que deben eliminarse y estudian, además, la manera de controlar los efectos nocivos que pudiesen tener los subsidios de terceros países en sus exportaciones a América del Norte.

Normas sanitarias y fitosanitarias. Se ha discutido una estructura que rija la creación y aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias para que éstas no se conviertan en restricciones encubiertas al comercio. Para alcanzar estos objetivos se han estudiado los conceptos de equivalencia y transparencia, así como otras propuestas que agilizarían los intercambios, como la acreditación de zonas libres y de baja prevalencia de plagas o enfermedades; la evaluación del riesgo, y la asistencia técnica.

Grupo 5: Industria Automotriz

Este grupo ha sostenido cinco reuniones en las que se han discutido las regulaciones existentes, como son el Decreto Automotriz en México; las disposiciones estadounidenses para el consumo eficiente de gaso‑lina (café), y el convenio sectorial existente entre Canadá y los Estados Unidos conocido como Autopac. Para conciliar estas disposiciones con los objetivos del Tratado se ha propuesto un período de transición que permita a los fabricantes realizar los ajustes necesarios a fin de promover su eficiencia y evitar la discriminación entre los países miembros.

Especial atención se ha prestado al problema de las reglas de origen, de cuyo diseño dependen, por una parte, la inversión y el comercio con países ajenos a la región y, por la otra, los programas de abastecimiento de las empresas y los planes de inversión, tanto para los fabricantes de vehículos como los de autopartes.

Grupo 6: Otras Industrias

Este grupo se ha reunido en ocho ocasiones y se ha abocado a estudiar la problemática de industrias específicas como son la textil, la petro‑química y otras relacionadas con la energía.


273

Con respecto a la industria textil, México ha señalado la existencia de cuotas injustificadas y de aranceles altos para aquellos productos en que somos más competitivos, por lo cual demandó la eliminación inmediata de las cuotas y la reducción gradual de los aranceles hasta su completa eliminación. También se ha analizado en este grupo las reglas de origen de esta industria y se han buscado plazos adecuados para el ajuste de los subsectores mexicanos más sensibles.

Con respecto a la petroquímica 12 y energía 13, México estableció, desde un principio, que no se negociarían aquellas áreas que el consti‑tuyente ha reservado su explotación al Estado 14. Quiero ratificar, una vez más, que en el curso de la negociación hemos mantenido una posición inflexible con respecto a este tema: «se ha respetado al pie de la letra lo que establece nuestra Constitución y las restricciones constitucionales jamás han estado sujetas a negociación».

En el área II de la negociación, referente a las reglas de comercio se incluyen los temas de salvaguardas, prácticas desleales y normas que han sido negociados por tres grupos de trabajo.

Grupo 7: Salvaguardas

El Grupo de Salvaguardas ha celebrado ocho reuniones y, desde un principio, México sostuvo el derecho inalienable 15 de los Estados a imponer restricciones a la importación de mercancías en caso de surgir circunstancias excepcionales.

México también afirmó, que en acatamiento a las disciplinas del GATT, las salvaguardas deberán ser transparentes y transitorias, para evitar que se utilicen como medidas encubiertas e injustificables de protección. Este punto revestirá especial importancia en el período de transición.

Los temas que se han abordado en este grupo de trabajo se basan en el absoluto respeto a los sistemas jurídicos de cada país y se refieren al tratamiento que deberá aplicarse a los miembros del Tratado en caso de aplicarse salvaguardas globales, esto es, aplicable a importaciones


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provenientes de todo el mundo, así como a los métodos para asegurar la transparencia en la adopción de estas medidas.

De igual importancia serán las salvaguardas que puedan aplicarse duran‑te el período de eliminación de los aranceles. Estas salvaguardas, llamadas bilaterales, permitirán suspender la desgravación arancelaria para sectores que pudiesen verse afectados negativamente por esta desgravación.

Grupo 8: Prácticas Desleales

Las reuniones que ha celebrado este grupo son seis y se han abordado dos puntos de la mayor importancia; por una parte, el dumping y, por la otra, los subsidios a la exportación. Como he indicado en otras ocasiones, México busca establecer mecanismos rigurosos para combatir las prácti‑cas desleales, pero cuidando que estos mecanismos no se utilicen como instrumentos neo proteccionistas.

A la fecha, las partes han examinado el funcionamiento de sus respec‑tivos sistemas jurídicos 16 y administrativos analizando, además, las dis‑posiciones contenidas en el texto del director general del GATT, Arthur Dunkel, presentado a la Ronda Uruguay. Este texto permitirá establecer reglas generales de aplicación que orienten a los países en la adminis‑tración de sus sistemas contra prácticas desleales.

También se estudia el establecimiento de paneles de expertos, con la participación de los tres países que dictaminarán, en caso de que surjan diferencias si las leyes y procedimientos en esta materia fueron aplicados apropiadamente.

En materia de subsidios las partes coinciden en que el texto Dunkel del GATT, también constituye una base en esta negociación, en lo que concierne a la transparencia en el manejo de subsidios internos, así como a la limitación y eventual eliminación de subsidios a la exportación.

Para ello, se han diseñado tres categorías de subsidios los llamados verdes, ámbar y rojos. Los primeros podrían ser otorgados sin riesgo


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de que se impongan cuotas compensatorias; en la categoría ámbar se encuentran los subsidios que se pueden otorgar, pero que implicaría la imposición de cuotas compensatorias, siempre y cuando se pruebe que causan daño al país importador.

En la categoría se clasifican los subsidios que automáticamente per‑miten al país importador imponer cuotas compensatorias, sin necesidad de demostrar que sufrió un daño.

Grupo 9: Normas

Este grupo se ha reunido en dieciocho ocasiones para estudiar los aspectos generales, así como las medidas sanitarias y fitosanitarias, las de salud y las relativas a las normas industriales.

La negociación tiene como objeto conciliar el derecho de los Estados para imponer normas, con el acatamiento de disciplinas comunes para evitar que éstas se conviertan en nuevas barreras al comercio.

Para alcanzar estos objetivos, los negociadores han adoptado, como referencia principal, los textos elaborados en la Ronda Uruguay del GATT, que exigen que las normas tengan un fundamento científico y se apliquen sin discriminación a los productos nacionales y extranjeros.

En los textos del GATT, también se reconocen las normas y técnicas establecidas por organismos internacionales especializados, y las que responden a consideraciones especiales de orden geográfico o climático.

Para evitar que las normas se conviertan en obstáculos al comercio, los tres países deberán proporcionar información previa y oportuna, cuando emitan normas nuevas o modifiquen las existentes. Además deberán facilitarse los procedimientos de validación de cumplimiento de normas, a través de los laboratorios de pruebas existentes en la región.

Con respecto a las normas sanitarias y fitosanitarias se estudian los aspectos relacionados con la cobertura, la armonización, la equivalencia,


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la determinación de los niveles de riesgo y el establecimiento de zonas libres y de escasa prevalencia de plagas o enfermedades.

Para facilitar la aplicación ágil de las normas, también se analizan las formas de control, inspección y procedimiento de aprobación, así como las relativas a asistencia técnica y a las consultas y mecanismos para la solución de diferencias técnicas entre las partes.

En lo que respecta a normas industriales, además de los principios generales ya mencionados, se han estudiado las disposiciones especiales para la protección del consumidor, las correspondientes a etiquetado y la creación de un centro de información sobre normas y procesos de validación de las mismas.

En el curso de las negociaciones en este grupo, también se ha anali‑zado la conveniencia de crear un órgano de normalización de América del Norte que, sin caer en burocratismos, permita una coordinación ágil de la actividad normativa, de la reglamentación técnica, así como de los procedimientos de la verificación.

El área III, correspondiente a Servicios, se dividió en 6 mesas de tra‑bajo, que han abordado este tema tan amplio y complejo, sobre el cual se negocia paralelamente en la Ronda de Uruguay.

Grupo 10: Principios Generales

El grupo de Principios Generales ha celebrado ocho reuniones, en las cuales se han estudiado los avances realizados en la Ronda de Uruguay, que servirán de base par la formulación de definiciones básicas y serán completadas con las propuestas de los tres países.

Este grupo también ha estudiado el caso de los Servicios Profesionales 17; las excepciones de carácter general; las restricciones cuantitativas; la restricción del acuerdo a prestadores de servicios provenientes de terceros países.


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El grupo ha llegado a un acuerdo, en principio, para incorporar crite‑rios de orden general como son Trato Nacional y Trato de Nación más Favorecida.

Grupos 11 y 12: Servicios Financieros 18 y Seguros

Los grupos de Servicios Financieros y de Seguros se han reunido diez veces, incluyendo tres reuniones plenarias y una de intercambio de infor‑mación con responsables financieros de los tres países. A partir de la sexta reunión, se unieron, en uno solo, los grupos de Finanzas y de Seguros.

Hasta la fecha este grupo de negociación ha alcanzado avances en temas de tres secciones:

La primera cubre principalmente aspectos técnicos prudenciales. La segunda incluye temas tratados por otros grupos de negociación, como son los referentes a movilidad temporal del personal, y la tercera, que estudió los temas de presencia comercial y del trato que recibirán las instituciones extranjeras.

Además, México ha propuesto principios de carácter general como son: incluir las bolsas de valores, además de los servicios bancarios; respetar el secreto bancario; las instituciones bancarias deberán venir al país como «subsidiarias mexicanas» y no como «sucursales», y las operaciones transfronterizas que realicen no deberán hacerlas en pesos mexicanos.

El objetivo de México en este campo es lograr una liberalización gradual que permita consolidar al sistema financiero nacional y garantizar la preeminencia de ciudadanos mexicanos en su tenencia accionaria.

Grupo 13: Transporte Terrestre 19

Este grupo ha sostenido nueve sesiones de negociación y ha avanzado muy satisfactoriamente en la parte relativa a principios.


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En la próxima reunión se discutirán los tiempos y modalidades pro‑puestas por las partes para la liberalización del servicio transfronterizo y las condiciones para la apertura a la inversión extranjera 20.

También se han definido las actividades que estarán incluidas en el capítulo, con exclusión de aquellas que la Constitución reserva su operación al Estado mexicano, como es el caso de los ferrocarriles 21.

Finalmente, se han registrado avances importantes en los mecanismos de aplicación de las normas técnicas y de operación para que éstas no se conviertan en un obstáculo al comercio.

Grupo 14: Telecomunicaciones 22

Este grupo, que se ha reunido en ocho ocasiones, se ha abocado al estudio de los siguientes temas:

Cobertura. Las delegaciones han iniciado su intercambio de ofertas y peticiones, mismo que habrá de servir como base para determinar la duración del período de transición.

En lo que se refiere a servicios de valor agregado o mejorados, las partes han coincidido en su necesaria liberalización y están definiendo los términos de la misma a través del intercambio de ofertas y peticiones.

Estos servicios son los referentes a los bancos de datos, que hacen posible los procesos llamados «justo a tiempo», o los sistemas compu‑tarizados de reservaciones que juegan un papel destacado en la economía contemporánea.

En lo referente a condiciones de acceso y uso de las redes de servicios públicos de telecomunicaciones, las partes han hecho avances sustantivos y para ello han tomado como base el texto del anexo de telecomunicacio‑nes del GATS (Acuerdo General de Comercio en Servicios). Éste incluye condiciones que, permitiendo el acceso, preserva la integridad física de las redes y evita la prestación de servicios no autorizados por las partes.


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Grupo 15: Otros Servicios

Este grupo, después de analizar con detenimiento un gran número de sectores, concluyó que, excepto para el caso de los servicios que fueron mencionados, ningún otro sector requerirá de capítulos separados, ya que el de principios generales podrá utilizarse cuando los tres países quieran negociar un intercambio de concesiones.

Este grupo suspenderá sus reuniones y por lo mismo no redactará el capítulo correspondiente.

La IV área se abocó a la Inversión, contando con un solo grupo de trabajo.

Grupo 16: Inversión 23

Este grupo ha sostenido seis reuniones para definir los principios gene‑rales, así como las excepciones. México ha sostenido invariablemente que las disposiciones constitucionales 24 que limitan algunas actividades a los extranjeros y al capital privado no están sujetas a discusión.

En cuanto a los principios generales, la primera tarea que se concluyó fue la de su identificación y descripción. Los principales puntos son los siguientes:

Trato Nacional. Implica el compromiso de que a los extranjeros que deseen invertir en un país no se les exigirán mayores requisitos que a los nacionales, en lo que se refiere a la Constitución, adquisición, adminis‑tración o venta de una empresa. Todo ello, siempre y cuando no se trate de una empresa cuyas actividades se encuentren explícitamente restringi‑das a los extranjeros.

Requisitos de Desempeño. Son las condiciones que se pudiesen imponerse a un inversionista para permitirle su entrada a otro país, tales como contenido nacional, balanza equilibrada de divisas, entre otros.


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Cláusula de la Nación más Favorecida. Mediante ésta se busca que cualquier ventaja ofrecida a los inversionistas de un país no‑miembro del Tratado, se haga extensiva automáticamente a los inversionistas de los países signatarios del TLC.

En lo que se refiere a excepciones se definieron los siguientes temas:

Aplicación de las disposiciones del Tratado a los Estados y las Provincias. Los países en los que, además del Gobierno Central, las auto‑ridades político administrativas de los Estados o las Provincias tienen fa‑cultades para regular la entrada de inversionistas extranjeros, el Gobierno Federal o Nacional debe asegurar que se otorgue a los inversionistas el mismo tratamiento que a los originarios de dicho Estado o Provincia.

Seguridad Nacional. Se ha convenido en negar o suspender a los inversionistas extranjeros los beneficios mencionados, cuando se estime que existen de por medio razones de Seguridad Nacional 25.

Régimen de Monitoreo y Autorización de Inversiones. Mediante el reconocimiento de este régimen, los países pueden reservarse el derecho de establecer el requisito de autorización previa o de verificación periódi‑ca sobre el cumplimiento de ciertas condiciones, para permitir la entrada de inversionistas extranjeros en áreas o actividades que consideren «sen‑sibles» o para la adquisición de empresas con características especiales como pudiese ser su tamaño.

La V área, Propiedad Intelectual, también fue negociada por un solo grupo de trabajo.

Grupo 17: Propiedad Intelectual 26

Este grupo, que se reunió en seis ocasiones, ha estudiado los dere‑chos de autor y derechos conexos; las marcas; las patentes y todas las inversiones susceptibles de aplicación industrial, así como los secretos industriales y los diseños industriales.


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La posición mexicana busca una protección amplia y efectiva de la Propiedad Intelectual y se ha logrado coincidir en las principales modali‑dades que revestirá esa protección.

Por ello, el régimen de protección se organizará en torno a ciertos principios generales que incluyen el concepto de trato nacional y la observancia de las obligaciones internacionales derivadas de los tratados suscritos por los tres países.

Como he indicado en otras intervenciones, las disposiciones apro‑badas por el Congreso el año pasado, hacen de nuestro régimen uno de los más avanzados en otorgar protección al inventor y seguridad para la transferencia de tecnología.

La VI y última área se refieren a la solución de controversias y el único grupo se reunió en seis ocasiones.

Grupo 18: Solución de Controversias

Las negociaciones en el grupo de Solución de Controversias con‑ducirán a establecer mecanismos institucionales para la administración del Tratado, así como los procedimientos para resolver las controversias que pudieran surgir de su aplicación.

Este grupo ha estudiado los mecanismos y procedimientos existentes en otros tratados y propone la creación de las siguientes instancias: una Comisión de Comercio y un Secretariado. La primera se encargaría de supervisar la instrumentación del Tratado, vigilar su desarrollo, resolver controversias que surjan con respecto a su interpretación y aplicación, y atender cualquier asunto que pueda afectar su operación. El Secretariado, a su vez, brindaría apoyo técnico y secretarial a la Comisión, a los paneles de arbitraje encargados de resolver controversias y a los grupos de trabajo previstos en el Tratado.

También se ha avanzado con respecto a disposiciones procesales. México ha propuesto que cuando una parte se considere afectada deberá


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notificar al Secretariado antes de emprender una acción y en caso de requerirse consultas, éstas deberán celebrarse en un plazo de 30 días naturales. Si después de celebradas éstas no se llegase a un acuerdo, podrá convocarse a una reunión de la Comisión.

Para el caso de los paneles de arbitraje, se ha considerado la posibilidad de que se integren por 5 miembros, uno de cada país y los otros dos que se elegirán por un procedimiento, que aún se encuentra pendiente de definir.

A los instrumentos internacionales que norman las relaciones entre los pueblos, sobre bases de justicia y equidad.

Ante los vacíos existentes en alguna área de comercio, por ejemplo la de servicios, hemos acudido a los principios generales y al espíritu que anima las negociaciones multilaterales en curso en la Ronda Uruguay del GATT.

En forma concertada con los sectores productivos, hemos abordado las modalidades que deben asumir los plazos de la desgravación.

La participación de los sectores es decisiva en la negociación. Ésta se ha dado gracias a la actividad comprometida y entusiasta del Consejo Asesor, integrado por representantes del sector obrero, agropecuario, empresarial y académico. Además, contamos con la presencia, en el llama‑do «cuarto de al lado», de los expertos de la Coordinadora de Organismos Empresariales para el Comercio Exterior (COECE), de la Confederación Nacional Campesina y del Congreso Agrario Permanente.

Especial reconocimiento merece la labor de consulta realizada por el Senado de la República, a través de los foros celebrados, el primero de ellos con anterioridad al inicio de las negociaciones.

Gracias a estos foros fue posible conocer las opiniones e intereses de todos los sectores sociales, así como las de los líderes políticos y repre‑sentantes populares de todos los partidos.


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El Tratado constituirá un instrumento más para promover un vigoroso crecimiento del país y responder a los desafíos que nos plantea la interde‑pendencia creciente de la economía, la aguda competencia internacional y la exigencia de alcanzar mayores niveles de competitividad.

Al responder a estos desafíos fortaleceremos el proyecto mexicano de desarrollo que se sustenta en la soberanía nacional; en la elevación de los niveles de salud, educación y bienestar; en la creación de más empleos productivos y mejor retribuidos; en la apertura de mayores espacios para el desarrollo de las iniciativas de la sociedad; en la solidaridad ampliada de todos los mexicanos; en suma, en la participación creciente y compro‑metida de todos por el engrandecimiento de México.

III. SEGUNDA PARTE

a) Referencias Constitucionales

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

2. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 28, párrafo segundo. En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o com‑binación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurren-cia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.


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3. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 89.‑ Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes: ... x. Dirigir política exterior y celebrar tratados internacionales sometiéndo-los a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales.

4. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 76.‑ Son facultades exclusivas del Senado: 1. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del despacho correspon-diente rindan al Congreso; además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la Unión.

5. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 73.‑ El Congreso tiene facultad: ... xxIx A. Para establecer contribu‑ciones: 1°. Sobre el comercio exterior; 2°. Sobre el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos en los párrafos 4°. y 5°. del artículo 27; 3°. Sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros; 4°. Sobre Servicios Públicos concesionados o explotados directamente por la Federación y 5°. Especiales sobre: a) Energía eléc‑trica: b) Producción y consumo de tabacos labrados; c) Gasolina y otros productos derivados del petróleo; d) Cerillos y fósforos; e) Aguamiel y productos de su fermentación; f) Explotación forestal; y g) Producción y consumo de cerveza.

Las entidades federativas participarán en el rendimiento de estas contribuciones especiales, en la proporción que la ley secundaria federal determine. Las legislaturas locales fijarán el porcentaje correspondiente a los Municipios en sus ingresos por concepto del impuesto sobre energía eléctrica.


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Artículo 49, párrafo segundo.‑ No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131 se otor-garán facultades extraordinarias para legislar.

Artículo 131, párrafo segundo.‑ El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, o a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de reali‑zar cualquier otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.

6. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 28, párrafo tercero.‑ Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesa-rios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto así como el alza de pre-cios. La Ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses.

7. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 131, párrafo primero.‑ Es facultad privativa de la Federación, gravar las mercancías que se importen o exporten o que pasen de tránsito por el territo‑rio nacional, así como reglamentar en todo tiempo, y aun prohibir, por moti‑vos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer ni dictar en el Distrito Federal los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artículo 117.


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8. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 73. El Congreso tiene facultad: ... xVI.‑ Para dictar leyes sobre nacio‑nalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República:

1°. El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado, y sus disposicio‑nes generales serán obligatorias en el país;

2°. En casos de epidemia de carácter grave o peligro de invasión o de enferme‑dades exóticas en el país, el Departamento de Salubridad tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionados por el Presidente de la República;

3°. La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas para las autoridades administrativas del país;

4°. Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo o degeneran la especie humana, así como las adoptadas para prevenir y combatir la contami‑nación ambiental, serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan.

9. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 73.‑ El Congreso tiene la facultad ... xxV. Para establecer, organizar y sostener en toda la República las escuelas rurales elementales, superiores, secundarias y profesionales; de investigación científica, de bellas artes y de enseñanza técnica, escuelas prácticas de agricultura y de minería, de artes y oficios, museos, bibliotecas, observatorios y demás instituciones concernientes a la cultura general de los habitantes de la Nación y legislar en todo lo que se refiere a dichas instituciones; para legislar sobre monu-mentos arqueológicos, artísticos e históricos, cuya conservación sea de interés social; así como para dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federación, los Estados y los Municipios el ejercicio de la función educativa y las aportaciones económicas co‑rrespondientes a ese servicio público, buscando unificar y coordinar la educación en toda la República. Los títulos que se expidan por los esta‑blecimientos de que se trata surtirán efectos en toda la República.


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11. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 134, párrafo segundo.‑ Las adquisiciones, arrendamientos y enajenacio-nes de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obras que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condi‑ciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportuni‑dad y demás circunstancias pertinentes.

Párrafo tercero.‑ Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las base, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

Párrafo quinto.‑ Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta Constitución.

12. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 27, párrafo sexto.‑ En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes. Las normas legales relativas a obras o trabajos de explotación de los minerales y sustancias a que se refiere el párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación de los que se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia, independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y su inobservancia dará lugar a la cancelación de éstas. El Gobierno Federal tiene la facultad de establecer reservas nacionales y suprimirlas. Las declaratorias correspondientes se harán por el Ejecutivo en los casos y condiciones que las leyes prevean. Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos


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o gaseosos, o de minerales radioactivos, no se otorgarán concesiones ni contratos ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos en los términos que señale la ley reglamentaria respectiva. Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los participantes y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.

Párrafo cuarto.‑ Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submari‑nos de las islas; de todos los minerales o sustancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utiliza‑das como ferti1izantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el derecho internacional.

13. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 27, párrafo séptimo.‑ Corresponde también a la Nación el aprovechamiento de los combustibles nucleares para la generación de energía nuclear y la regulación de sus aplicaciones en otros propósitos. El uso de la energía nuclear sólo podrá tener fines pacíficos.

14. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 28, párrafo cuarto.‑ No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a las que se refiere este precepto: acuñación de moneda; correos, telégrafos, radiotele‑grafía y la comunicación vía satélite; emisión de billetes por medio de un solo banco, organismo descentralizado del Gobierno Federal; petróleo y


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los demás hidrocarburos; petroquímica básica, minerales radiactivos y generación de energía nuclear; electricidad; ferrocarriles y las activi-dades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión.

15. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 131, párrafo segundo.‑ El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.

16. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 28, párrafo décimo.‑ Se podrán otorgar subsidios a actividades priori-tarias cuando sean generales, de carácter temporal y no afecten sustan-cialmente las finanzas de la Nación. El Estado vigilará su aplicación y evaluará los resultados de ésta.

17. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 5°. párrafo segundo.‑ La Ley determinará en cada Estado cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.

Artículo 73, fracción xxV.‑ Para establecer, organizar y sostener en toda la República escuelas rurales elementales, superiores, secundarias y profesionales; de investigación científica, de bellas artes y de enseñanza técnica; escuelas prácticas de agricultura y de minería, de artes y oficios, museos, bibliotecas, observatorios y demás institutos concernientes a la cultura general de los habitantes de la Nación y legislar en todo lo que se refiere a dichas instituciones para legislar sobre monumentos arqueológi‑cos, artísticos e históricos, cuya conservación sea de interés social; así


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como para dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federación, los Estados y los Municipios el ejercicio de la fun‑ción educativa y las aportaciones económicas correspondientes a ese servicio público, buscando unificar y coordinar la educación en toda la República. Los títulos que se expidan por los establecimientos de que se trata surtirán sus efectos en toda la República.

18. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 73, fracción x.‑ Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sor‑teos, servicios de banca y crédito, energía eléctrica y nuclear, para esta‑blecer el Banco de Emisión Único en los términos del artículo 28 y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123.

19. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 73, fracción xVII.‑ Para dictar leyes sobre vías generales de comunicación y sobre postas y correos; para expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción federal.

20. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 73, fracción xxIx F.‑ Para expedir leyes tendientes a la promoción de la inversión mexicana, la regulación de la inversión extranjera, la trans-ferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación de los cono‑cimientos científicos y tecnológicos que requiere el desarrollo nacional.

21. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 28, párrafo cuarto.‑ No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a las que se refiere este precepto; acuñación de moneda; correos, telégrafos, radiotelegrafía y la comunicación vía satélite; emisión de billetes por medio de un solo banco, organismo descentralizado del Gobierno Federal; petróleo y los demás hidrocarburos de energía nuclear; electricidad; ferrocarriles y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión.

22. Ibídem.


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23. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 73, fracción xxIx F (cita 20).

24. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 25, párrafo cuarto.‑ El sector público tendrá a su cargo de manera exclu-siva las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28 párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan.

Párrafo quinto.‑ Asimismo, podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo.

Artículo 27, párrafo sexto (cita 12).

Artículo 27, párrafo noveno. La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se regirá por las siguientes prescripciones:

1. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexi‑canas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus acce‑siones, o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de fallar al convenio, de perder en beneficio de la Nación los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas.

El Estado, de acuerdo con los intereses públicos internos y los principios de reciprocidad, podrá, a juicio de la Secretaría de Relaciones, conceder auto‑rización a los Estados extranjeros para que adquieran, en el lugar permanente de la residencia de los Poderes Federales, la propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para el servicio directo de sus embajadas o legaciones; ...

IV.‑ Las sociedades comerciales por acciones, no podrán adquirir, poseer o administrar fincas rústicas. Las sociedades de esta clase que se constituyeren para explotar cualquier industria fabril, minera, petrolera, o para algún otro fin que


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no sea agrícola, podrán adquirir, poseer o administrar terrenos únicamente en la extensión que sea estrictamente necesaria para los establecimientos o servicios de los objetos indicados y que el Ejecutivo de la Unión, o de los Estados, fijarán en cada caso.

Artículo 28, párrafo cuarto (cita 21).

Artículo 28, párrafo sexto.‑ No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas de producto‑res para que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan o que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y previa auto‑rización que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas legislaturas, por sí o a propuesta del Ejecutivo podrán derogar, cuando así lo exijan las necesidades públicas, las autorizaciones conce‑didas para la formación de las asociaciones de que se trata.

Párrafo octavo.‑ El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público.

Párrafo noveno.‑ La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley.

25. Artículo 131, párrafo primero (cita 7).

26. Artículo 28, párrafo séptimo.‑ Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y


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artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.

Artículo 73, fracción xxIx F (cita 20).

Artículo 89, fracción xV.‑ Conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado con arreglo a la ley respectiva a los descubridores, inventores o perfeccionadores de algún ramo de la industria.

Referencia General

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 32. Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de cir-cunstancias para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones del Gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano...



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ACTUALIDAD JURÍDICA

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«DERECHOS HUMANOS» EN EL ORDEN LABORAL Y SOCIAL

Gonzalo Diéguez

La expresión «derechos humanos» —human rights en la origi‑nal versión inglesa— es una elipsis de la de derechos de los seres humanos. En este sentido resulta tautológica, pues a nadie se le ocurre pensar, salvo excepciones pintorescas, que los animales o los vegetales, por ejemplo, sean sujetos, y no objeto, de derechos. No obstante, su masiva aceptación, provocada sobre todo por los medios de comunicación social, ha hecho de ella un concepto difícil de elu‑dir para cualquier jurista, y de ahí también que el laboralista pueda preguntarse sobre su significado de cara a la disciplina que profesa y que, como es pacífico, refiere a los trabajadores. «Derechos humanos de los trabajadores» sería, pues, de momento, el tema de la actual disertación; o, explicativamente, los derechos de quienes trabajan bajo la dirección de otro que ofrece bienes o servicios al público. Para abordarlo, nada más lógico que acudir a la «declaración» de ese nom‑bre: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), aprobada por las Naciones Unidas (NN.UU.) en 1948, pues, aunque existen declaraciones de derechos atinentes a los trabajadores, de fecha anterior, como la llamada «de Filadelfia», de la OIT, de 1944, o incluso la Parte xIII del Tratado de Versalles, de 1919, ninguna de ellas recoge la expresión, precisamente por su carácter laboral, esto es, «no universal». «Derechos humanos» resulta así un tópico extraño a la literatura jus‑laboral, lo que, después de todo, constituye un ali‑ciente más para su esclarecimiento en este contexto.

De los treinta artículos de DUDH —y aparte el 4° sobre proscrip‑ción de la esclavitud o servidumbre— hay cuatro que guardan relación con el trabajo; así, el 22 sobre el derecho a la seguridad social; el 23 sobre los derechos al trabajo y a su libre elección, a condiciones


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«equitativas» de trabajo —incluido el salario sin discriminación—, y a la sindicación y formación de sindicatos; el 24 sobre el derecho a los descansos, la jornada limitada y las vacaciones pagadas; y el 25 sobre el derecho —redundantemente— a los seguros por desem‑pleo, enfermedad, invalidez, etcétera. Ahora bien, salvo el derecho al trabajo y a su elección, todos ellos aparecen mencionados, y en su gran mayoría desarrollados, por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por NN.UU. en 1966, y cuyo contenido es ciertamente de «derechos humanos», como lo constata la doble invocación de su preámbulo a la DUDH y a la Carta de aquellas NN. Parece así más oportuno centrarse en este Pacto para una consi‑deración principal de los derechos humanos laborales, sin perjuicio de dejar para un momento ulterior el derecho al trabajo y a su elección; y es que, como se verá a su tiempo, éste aparece desarrollado en un documento distinto, la Carta Social Europea (CSE), la cual, aunque de fecha anterior al PIDESC, marca un punto de inflexión en toda la estimativa como «humanos» de los derechos de carácter laboral. En f1n, la consideración del PIDESC no impedirá la de las breves —y repetitivas— alusiones al tema del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de idéntica fecha y «humana» significación que el anterior.

El PIDESC distingue sus derechos «laborales» en cuatro artículos consecutivos: los 7, 8, 9 y 10. En el primero, sanciona el derecho a «condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias» (y en especial, a un «salario equitativo», no‑disciplinatorio –tampoco por razón de sexo– y digno), a la seguridad e higiene en el trabajo, a la promoción dentro de éste, y a la limitación «razonable» del tiempo de trabajo, las vacaciones y los días festivos retribuidos; en el segundo, los derechos sindicales, como los de fundación de sindicatos y sus federaciones y confederaciones, de afiliación sindical libre, y de libre actividad sindical, incluida la huelga; en el tercero, el derecho a la seguridad social, «incluso al seguro social»; y en el cuarto, el derecho de las tra‑bajadoras a una licencia por maternidad, económicamente compen‑sada, así como el de los menores de cierta edad a no trabajar o a no hacerlo en empleos nocivos para su «salud y moral» o perjudiciales

"DERECHOS HUMANOS EN EL ORDEN LABORAL Y SOCIAL"

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de su «normal desarrollo». Y aquí concluye prácticamente todo, pues las alusiones en la materia del PIDCP se limitan a reiterar algunos de los mencionados derechos sindicales, así como la proscripción de la esclavitud, la servidumbre, o el «trabajo forzoso u obligatorio», que, como se recordará, ya figuraba en la DUDH.

No es preciso ser un experto en legislación del trabajo para com‑prender que el cuadro de derechos laborales ofrecido por el PIDESC –y la DUDH– había sido ya sobradamente aceptado por las leyes y la práctica judicial de los países mínimamente industrializados a la fecha de la publicación de estos documentos supranacionales: 1948‑66; y de ahí la conclusión de que los derechos humanos laborales venían reconociéndose por la legislación ordinaria, e incluso la constitucional, de los Estados más representativos como «derechos sociales», que así se denominaron para distinguirlos de los «individuales», propios, conforme a lo que se verá, del constitucionalismo liberal. En este sentido, los derechos humanos laborales no constituyen más que una cobertura ulterior de alcance supranacional de derechos reconocidos por la legislación estatal, con lo que el problema se traslada a la causa de ese reconocimiento.

En efecto, ¿por qué fueron reconocidos los derechos sociales? Evidentemente, porque eran desconocidos o violados. Pero esa vio‑lación no sólo tuvo lugar de facto sino también de iure, pues no fue impedida sino permitida, e incluso justificada, por los ordenamientos de entonces, en especial, sus principios constitucionales. En el caso de Inglaterra, éstos aparecían diluidos en la mezcla inextricable de common law y liberalismo económico propia de la primera etapa de la «revolución industrial», pero en el paradigma francés se for‑mularon incluso como una auténtica «declaración de derechos»: la Declaration des droits de l’homme (et le citoyen) pronunciada por la Asamblea Nacional en 1789. Entre ellos –otros son la «seguridad» y la «resistencia a la opresión»–; su artículo 2° menciona la «libertad» y la «propiedad»; y es sabido cómo ambos conceptos condicionaron, no ya la interpretación del derecho tradicional de asalariados y sirvientes, sino también la aparición de una nueva legislación, singularmente penal,

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que se habilitó en consonancia con el orden social y económico, presente en Europa desde comienzos del siglo xIx. En esta per‑spectiva, la «libertad» patronal de gestión de cara al mercado y la concepción de la empresa como «propiedad» del empresario sirvieron para justificar: 1) el empleo de menores y mujeres en trabajos de singular dureza; 2) condiciones de trabajo degradantes en punto a jornadas, ambientes y salarios; 3) la inasunción por el empresario de riesgo alguno en relación con el trabajo de sus empleados; y 4) los pactos o conciertos de éstos para remover tal estado de cosas. Como se dijo, estas soluciones fueron reputadas conformes al orde‑namiento vigente, y, en todo caso, como garantes de los derechos «individuales» de libertad y propiedad. Por eso cuando la legislación del Estado las abolió implantando sus contrarias, hubo de invocar para ello una nueva especie de justicia, la justicia social —expre‑sión significativamente aparecida en la Inglaterra de fines del siglo xVIII–, dando paso así a aquellos derechos sociales, cuya cualidad de matriz de los «humanos» laborales ya se puso suficientemente de relieve. De ese modo, los derechos humanos laborales no resultan –como pudiera pensarse– de un desarrollo, sino de una oposición a los «derechos del hombre». Es interesante comprobar cómo esta expresión, droits de l’home, constituye la versión oficial francesa de la anglosajona humans rights, en la DUDH. Evidentemente, esos droits nada tienen que ver, pese al nombre, con sus homónimos de la declaración de 1789, aunque sólo fuese por el hecho de resultar mucho más «humanos» que éstos.

El proceso de reconocimiento de los derechos sociales –los futuros derechos humanos de los trabajadores– es lo suficientemente cono‑cido como para reproducirlo aquí. Sin embargo, no parece superflua una cierta sinopsis que, al tiempo de mostrar cómo los hitos fun‑damentales de ese proceso se resuelven en una contradicción del status iuris provocado por el constitucionalismo liberal, destaque la coincidencia de su término con el alumbramiento de los «derechos humanos». Esta doble constatación va a confirmar, y hasta acrecen‑tar, aquella estricta dependencia que los derechos humanos laborales guardaban con los tradicionales «derechos sociales».


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Con la significativa excepción de la serie de leyes inglesas enca‑bezada por la de menores‑aprendices de 1802 y continuada por otras sobre el régimen salarial del «trueque» (truck) y la seguridad en fábricas y factorías, puede decirse que la sanción de los derechos sociales se inaugura en Europa en torno a 1840, pues de esos años son dos leyes –una francesa y otra prusiana– sobre la endémica cuestión del trabajo de los menores. La casi contemporánea aparición en Alemania de la expresión «cuestión social» (Die sociale Frage) venía a significar que, efectivamente, las respuestas jurídicas provenientes sobre todo del liberalismo económico contrariaban postulados de justicia que la misma realidad comenzaba a desvelar y los gobiernos a asumir. A partir de entonces se legisla suficientemente sobre todas las materias laborales: la contratación de los trabajadores y de sus condiciones de trabajo, la prevención de los accidentes laborales con la implicación de los patronos en su aseguramiento (y en el de otros riesgos asimilados), y la legitimación de las coaliciones y sindicatos obreros para negociar con los empresarios y, eventualmente, recurrir a la huelga para forzar el acuerdo; es decir, el contenido esencial de los futuros derechos humanos en el orden laboral. Puede decirse también que este proceso no concluye hasta un siglo –ligeramente excedido– después, pues aunque haya síntomas, como la legislación bismarckiana de seguros sociales o la primera ley inglesa de «con‑flictos laborales» de 1905, que podían indicar lo contrario, no sirven por sí solos a una conclusión de alcance general. Por otro lado, el clima social y político europeo durante los primeros decenios del siglo xx es lo bastante atormentado como para fijar una fecha que no se inestabilice de seguido, y de ahí la prudencia de esperar al término de la II Guerra Mundial para encontrar hitos más estables y, desde luego, suficientemente conclusivos; así, la proclamación del «derecho de huelga» en el Preambule de la Constitución francesa de 1945 y la legislación inglesa de 1946‑48 sobre el «seguro social y servicios conexos», conforme al título del más conocido de los Beveridge repports que la inspiraron. Otros, concomitantes, como la promulgación de la «ley fundamental» de Bonn en 1949, o de la constitución italiana del año anterior, ambas de signo marcadamente social, concluyen ex abundantia sobre la idoneidad del término elegido. Pues bien,

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de ese mismo año —1948— es, como se vio, la DUDH, por lo que la proposición antes enunciada de que la primera catalogación como «humanos» de los derechos laborales coincide —incluso exacta‑mente— con la terminación del proceso de reconocimiento de los «derechos sociales», resulta, en efecto, suficientemente constatable. Sin embargo, una explicación de los derechos humanos en el orden laboral que terminase así, pecaría de incompleta. En parte porque se había hablado de uno de ellos mencionado en la DUDH, pero no desarrollado en el PIDESC, sino en otro instrumento supranacional; y en parte también porque, como asimismo se dijo, ese instrumento explayaba otro de los derechos «laborales» que el PIDESC se limitaba a mencionar. Casi sobra añadir que el instrumento en cuestión es la CSE, y que los derechos de ese modo explicitados son el derecho al trabajo y a su libre elección, y el de promoción del trabajo. Por lo demás, la Carta se ocupa, junto a derechos laborales que ya resultan conocidos, de otros susceptibles de integrarse en una categoría distinta, lo que de algún modo se anunciaba ya al aludir a aquella inflexión en la lastimación de los derechos humanos laborales que la Carta suponía. Pero lo cierto es que esos derechos «nuevos» se hallaban ya en ger‑men en algunas de las leyes que componían el tramo final de la etapa anterior: concretamente, las iglesias del «servicio nacional de la salud», de 1946, y de «asistencia nacional», de 1948. A ellas debe añadirse la de «empleo y formación» (employment and training) de ese año también, pues, aunque no derivaba directamente como las anteriores de los Beveridge repports, participaba de la misma inquietud keinesiana por el «pleno empleo» (full employment) que andaba tras éstos. Sólo reteniendo esa terminología legal (salud, asistencia, etcétera), puede entenderse en plenitud el significado de los nuevos derechos, de orden más social que laboral, pues ya se puede adelantar que, en buena medida, se contradistinguían por la posibilidad de su expansión hacia sujetos distintos de los de los derechos laborales en sentido estricto, esto es, los trabajadores subordinados a otro en los términos que se expuso.

Aprobada por el Consejo de Europa en 1961, la CSE —por euro‑pea, poco «universal»— procura ella misma enlazar con la reciente


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tradición de los derechos humanos, al considerar su preámbulo que los derechos que llama «sociales» constituyen una parte de los «dere‑chos humanos y libertades fundamentales» del convenio para su «protección», aprobado por el mismo Consejo en 1951 (un convenio insignificante desde el punto de vista laboral, al no contener más pre‑scripciones al respecto que la prohibición de la esclavitud y la sanción de las libertades sindicales: artículos 4 y 11). Como se dijo, la Carta se ocupa de derechos laborales tradicionales, como los de condicio‑nes equitativas de trabajo, seguridad e higiene, sindicales, seguridad social, etcétera.; pero, en realidad, su mayor énfasis lo pone sobre otra serie que, en vista de las observaciones antes hechas, podrían integrarse por el derecho al empleo y a la formación necesaria para obtenerlo, y el derecho a una asistencia por razones de salud y nece‑sidad, pero también para fines de bienestar.

En puridad, el derecho al empleo (o al trabajo) nunca comportó más que un compromiso —como tantos otros— de los gobiernos, tradicionalmente abstencionistas en las incidencias del «mercado» de trabajo, a procurarlo, o a paliar de algún modo las nocivas conse‑cuencias de su falta, con las oportunas medidas legales. Esto, que se percibe ya de hecho en el primer «aseguramiento nacional» (national insurance) contra el desempleo de la Inglaterra de 1911, fue proc‑lamado más enfáticamente en la Constitución de Wiemar, de ocho años después, con su «derecho al trabajo» (auf Arbeit). Y ésos son justamente los términos en que aparece reconocido por la Carta, la cual, además de hablar literalmente de «derecho al trabajo», compro‑mete en el mismo artículo —el 1°— al Estado a obtener y mantener un «nivel lo más elevado y estable posible del empleo», es decir, algo en consonancia con los objetivos de aquella ley inglesa sobre «empleo y formación», de 1948, pues el compromiso en cuestión se dirige precisamente a «lograr el pleno empleo».

A ese objeto, y prescindiendo de la recomendación de su artículo 1° del establecimiento de servicios de colocación, comprensivo en cierto modo de la atención a los trabajadores migrantes del 19, a ese objeto, se dice, la Carta dispone en aquel artículo la medida,

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más sustantiva, de «promocionar o promover una orientación, for‑mación y readaptación profesional adecuadas». Estos «derechos» se desarrollan e instrumentan profusamente en artículos ulteriores. Quizá baste aquí con indicar que: 1) el de «orientación» se concibe por el artículo 9 precisamente para facilitar, también a los adultos, aquella «libre elección» de profesión y la «promoción» en el trabajo de que hablaban la DUDH y el PIDESC, respectivamente; 2) el de «formación profesional», por el 10, para acceder a las enseñanzas «técnica superior» y «universitaria», además de para enseñar a aprendices de ambos sexos y servir a la «reconversión profesional» de trabajadores adultos, se supone que desempleados o en riesgo de serlo; 3) el de «readaptación profesional» («y social»), por el 15, al objeto de emplear disminuidos físicos o mentales. Pero, en realidad, también éstos tienen derecho, según el mismo artículo, a la «formación profesional», lo cual unido a la circunstancia de tratarse en ambos casos de una ayuda a impedidos o incapacitados, lleva el tema sin mayor violencia al segundo de los derechos que integra‑ban la serie más novedosa de los regulados en la Carta, es decir, el derecho a una asistencia más bien difusa en vista de la amplitud de sus causas.

Sin duda que su manifestación más específica se engloba en los artículos 11 y 12 bajo los rótulos de «protección a la salud» y asis‑tencia «médica» pues, aparte de referirse a un bien concreto, ella misma se diversifica en una serie de medidas como la prevención de enfermedades y demás causas de «salud deficiente» por medio incluso de «servicios educacionales»; o también, la atención a los enfermos que, desprovistos de recursos, no se la puedan procurar por otros medios, señaladamente los de un «régimen de seguridad social». Pero es el mismo artículo 12 el que libera esta idea asis‑tencial de sus límites «sanitarios», para extenderla a la prevención, eliminación o alivio de «cualquier estado de necesidad personal o familiar», esto es, el centro mismo del concepto de asistencia social desde su alumbramiento (national assistance) en la ley inglesa de 1948, que se mentó. Como es notorio y sabido, no se trata ya de asistir al ciudadano —mucho menos de asegurar al trabajador—


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frente a contingencias concretas, sino de ayudar al indigente sin inquirir las causas de su situación.

Con todo, la idea de necesidad, ya imprecisa de por sí, todavía se relaja más en la Carta, pues, según su artículo 14, tanto los «indivi‑duos» como los «grupos» tienen derecho a disponer de «servicios» que contribuyan a su «bienestar» y «desarrollo» (además de «a su adaptación al medio social»). Estos «servicios sociales» no casan del todo con los originales social services ingleses, los cuales, por su raíz beveridgiana, todavía se inspiraban en el concepto de necesidad (need), aunque, evidentemente, la necesidad no fuese la angustiosa del estado de ese nombre. En este sentido, los «servicios» de la Carta se presentan un tanto optimistas, pues más que combatir una carencia, como es propio de ese tipo de auxilios, tratan de provo‑car una abundancia, tal y como revelan los expresivos términos de «desarrollo» y «bienestar». Por eso resulta muy difícil ajustarlos entre los derechos de orden social, salvo que éstos se conciban como comunes a todos los miembros de la sociedad. Pero una homogenei‑dad así es impensable, pues las modernas sociedades desarrolladas o industrializadas muestran estratos cada vez más distintos —y distanciados—, para los que resulta imposible idear unas medidas comunes. Es más: hay categorías sociales a las que repugna la idea misma de «desarrollo» y «bienestar». Piénsese si no en la creciente población de pobres, presos, parados, mendicantes, ancianos en de‑samparo, toxicómanos y marginados en general, los cuales requieren de medidas propias, es decir, adecuadas a su situación, y no de las generales de sus conciudadanos, por muy «sociales» que se llamen. Desde esta perspectiva, la vuelta al concepto tradicional de «servicio social» para su aplicación a los nuevos «necesitados» parece indis‑cusa; y es que, en ellos, confluyen los tres sentidos que una autora especializada —y eminente— descubría en el adjetivo «social» que calificaba al «servicio»: 1) la ausencia de lucro económico en su motivación, 2) la referencia a un conjunto o categoría de individuos, y 3) la atención de una necesidad común a todos ellos.

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Éste es, en mi opinión, el significado de fondo de los futuros servicios sociales y, con él, la razón suficiente de su consideración como materia de los nuevos derechos sociales; en último término, de los auténticos derechos humanos en el orden social. A ellos sigue conviniendo la referencia implícita del citado artículo 9 de la Carta, de que su gestión no se circunscriba sólo al Estado, pues que deberá contar en su «creación y mantenimiento» con la «participación de los individuos y de las organizaciones benéficas y de otra clase».



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ACTUALIDAD LEGISLATIVA

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ACTUALIDADES LEGISLATIVAS *

Reformas a la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal (D.O. 18, 06, 92, en vigor al siguiente día)

Establecen causas de retiro para los magistrados de este tribunal: cumplir setenta y cinco años de edad o padecer incapacidad física o mental para desempeñar el cargo.

Reformas a la Ley Reglamentaria del Artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en Materia de Comercio Exterior (D.O. 23, 06, 92, en vigor noventa días después, esto es el 21, 09, 92)

Se ocupan exclusivamente de restricciones y regulaciones no arancelarias (es decir, permisos y cuotas) a las importaciones o expor‑taciones. Amplían notablemente las causas que pueden justificar la imposición de este tipo de restricciones: además de las contempladas anteriormente (seguridad nacional, salud pública y salud fitopecuaria) se incluyen ahora las de preservación de la flora o fauna, preservación del medio ambiente, normas, etiquetas, compromisos internacionales, y exigencias de orden público. Señala que tales restricciones pueden ser impuestas, como antes, por la Secretaría de Comercio o ahora también conjuntamente por esa Secretaría y las otras dependencias federales competentes, con lo cual ganará fuerza la aplicación de tales restricciones.

* Se publican gracias a la colaboración del Despacho Creel, García Cuéllar y Müggenburg.


ACTUALIDADES LEGISLATIVAS

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Nueva Ley de Pesca (D.O. 25, 06, 92, en vigor el siguiente día)

La ley tiende a simplificar el régimen dc las actividades pesqueras, como lo demuestra el hecho que cuenta con sólo treinta artículos, en vez de los ciento ocho que tenía la ley anterior.

Los cambios más importantes se dan en materia de concesiones y permisos para realizar actividades pesqueras. Se elimina el concepto de «especies reservadas», es decir, de especies que sólo podían ser capturadas por sociedades cooperativas, con lo cual ya cualquier per‑sona física mexicana o sociedad mercantil constituida conforme a las leyes mexicanas podrá obtener concesiones o permisos para capturar todo tipo de especies.

Se admite ahora que los permisos, concesiones y autorizaciones pueden ser transmitidos a terceras personas, con autorización de la Secretaría de Pesca. Como los permisos y concesiones otorgados por la ley anterior podían prorrogarse por un año más, las sociedades cooperativas que explotaban especies reservadas tendrán la oportuni‑dad de ceder sus derechos a nuevos inversionistas.

Las personas físicas y sociedades extranjeras, por regla general, no podrán ser titulares de permisos o concesiones para la explotación pesquera, pero podrán participar como inversionistas, sin más limites que los establecidos por las leyes que regulan la inversión extranjera, en el capital de las sociedades mexicanas que sean titulares de dichos permisos. Sí podrán ser titulares de permisos para pesca deportivo recreativa; o de permisos para capturar, durante una temporada, los excedentes de especies pesqueras que hubiera.

Se establece ahora como causa de revocación de las concesiones, permisos o autorizaciones el que sus titulares afecten un ecosistema «o lo pongan en riesgo inminente».

Los derechos y obligaciones de los titulares de permisos, concesio‑nes y autorizaciones serán posteriormente detallados en un reglamento.

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En tanto éste no se expida, seguirá aplicándose el capítulo xVII de la anterior Ley Federal de Pesca y su reglamento.

Nueva Ley Minera (D.O. 26, 06, 92, en vigor noventa días después, esto es, 25, 09, 92)

La nueva ley simplifica el régimen de la minería, ya que contiene sólo 59 artículos en vez de los 109 de la ley anterior.

Se incluyen nuevas sustancias cuya explotación estará regida por esta ley, entre las que destacan las gemas minerales, la sal gema y productos que se obtengan de salinas y algunos combustibles minera‑les sólidos, como el carbón mineral. Y se exceptúan de su aplicación, además de las sustancias previstas por la ley anterior, todos los mine‑rales radioactivos.

Crea, en sustitución de la Comisión Nacional de Fomento Minero, un nuevo Consejo de Recursos Minerales, cuya principal función será identificar y cuantificar los recursos minerales potenciales de la nación, para lo cual podrá realizar contratos para obras y trabajos dentro de los lotes que le sean asignados para la exploración de los recursos minerales.

Establece que pueden ser titulares de concesiones mineras las sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, en cuyo capital podrán participar inversionistas extranjeros directamente, o bien indirectamente mediante fideicomisos.

Las concesiones de exploración —que son previas a la concesión de explotación— podrán otorgarse al primer solicitante, como en la ley anterior, o también mediante concurso. En este último caso que‑darán todas las concesiones «especiales» otorgadas a empresas de participación estatal mayoritaria conforme a la antigua ley, lo cual creará oportunidades de inversión interesantes.


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Se aumenta la duración de las concesiones de exploración, de tres a seis años, y las de explotación, de veinticinco a cincuenta años. Las concesiones que estén en vigor y se hayan otorgado conforme a la antigua ley seguirán en vigor por un plazo de seis años, si son de exploración, o de cincuenta años, si son de explotación, a partir de la fecha en que se otorgaron.

Las concesiones otorgan ahora derechos más amplios a sus titula‑res. Éstos tienen ahora mayor poder de disposición sobre los terrenos objeto de las concesiones, la posibilidad de transmitir los derechos que otorgue la concesión a otras sociedades, con aprobación de la Secretaría y las posibilidades de agrupar o unificar dos o más concesio‑nes, y de desistirse de ellas cuando no resulten rentables.

Aunque se mantiene el concepto de «reservas mineras nacio‑nales», es decir, de terrenos sobre los cuales no podrán otorgarse concesiones, se prevé la posibilidad de desincorporar terrenos de dichas reservas y abrir así nuevas posibilidades para la explotación y exploración de minerales.

Nueva Ley Federal sobre Metrología y Normalización (D.O. 01, 07, 92, en vigor el 16, 07, 92)

En materia de metrología las novedades más importantes son: que la Secretaría de Comercio podrá requerir, de los fabricantes, importa‑dores o usuarios, la verificación o calibración de los instrumentos de medición, cuya lista será publicada en el Diario Oficial, antes de ser vendidos o mientras sean usados; y que el Centro Nacional de Metrología, que antes lo presidía el Secretario de Comercio, será presidido ahora por un Director, nombrado por el Presidente de la República, e integrado, además de por los funcionarios previstos en la antigua ley, por el Secretario de Hacienda y Crédito Público.

En el campo de la normalización hay más y mayores modifica‑ciones. Se admite ahora que las normas oficiales mexicanas sean


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expedidas no sólo por la Secretaría de Comercio, sino por cada una de las dependencias federales respecto de las materias que son de su com‑petencia. Se amplían considerablemente los sectores de la actividad económica respecto de los cuales pueden dictarse normas oficiales mexicanas; entre los nuevos sectores se cuentan: procedimientos que permitan mejorar y proteger el medio ambiente; la determinación de la información comercial, sanitaria, ecológica y de calidad que deben dar las etiquetas de productos o servicios destinados al consumidor; características que deben tener los materiales y equipos para fines sanitarios, acuícolas, ecológicos, de comunicaciones y de seguridad; características de aparatos, redes y sistemas de comunicación, así como de vehículos de transporte.

Se establece que todas las normas oficiales son obligatorias, eliminándose así la distinción entre «normas oficiales obligatorias» y «normas oficiales voluntarias». Sin embargo, se contempla la creación de unas nuevas «normas mexicanas», que no serán obligatorias. Las antiguas «normas oficiales voluntarias», pasarán a ser «normas mexicanas». Las antiguas «normas oficiales obligatorias» seguirán en vigor sólo por quince meses más, después de que entre en vigor la nueva ley; entre tanto deberá decidirse si se crean nuevas normas oficiales que sustituyan a las antiguas o no.

El incumplimiento de las normas oficiales se sanciona con la pro‑hibición de la comercialización de los productos y servicios y multas hasta por 20000 (en vez de 500) salarios mínimos. Los fabricantes e importadores que hayan proveído esos productos a los comerciantes serán responsables ante éstos si se prohíbe su comercialización.

Se señala un procedimiento más abierto para la creación de nor‑mas oficiales, que contempla la publicación de los proyectos para que sean conocidos y objetados por los que resulten afectados, y en el que la decisión final queda a cargo de un comité consultivo, compuesto de personal técnico proveniente de las dependencias ofi‑ciales, las empresas, colegios profesionales, centros de investigación y asociaciones de consumidores. Las normas mexicanas serán emitidas


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por «organismos nacionales de normalización», que pueden ser constituidos libremente, aunque con autorización de la Secretaría de Comercio.

La política nacional en materia de normas se deja a cargo, ya no de la Secretaría de Comercio, sino de la Comisión Nacional de Normalización, que será presidida, en turnos de seis meses, por cada uno de los subsecretarios que la integren. Entre éstos se incluye ahora a un subsecretario de la Secretaría de Hacienda.

En materia de certificación, se abre la posibilidad de crear «orga‑nismos de certificación» privados que, si cuentan con la aprobación de la Secretaría de Comercio, podrán certificar el cumplimiento de las normas oficiales mexicanas. Cuando un producto tenga una certifi‑cación emitida por uno de estos organismos autorizados, la Secretaría, en cualquier momento de verificación o inspección, entenderá que cumple las normas y suspenderá el procedimiento. Igualmente, se permite la creación de «unidades de verificación» privadas, que deben contar con la aprobación de la Secretaría de Comercio, y cuya función es dictaminar, a petición de algún interesado, acerca de si un producto o servicio cumple las normas oficiales respectivas; estos dictámenes tendrán validez ante las dependencias oficiales y ante los organismos de certificación.

Reformas al Código de Comercio (D.O. 02, 07, 92, en vigor al día siguiente)

Con el objeto de ajustar este código a las reformas a la Ley General de Sociedades Mercantiles, que establecen un procedimiento para la escisión de acciones, se establece que deberán inscribirse en el Registro Público de Comercio las actas de escisión de sociedades.


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Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios (D.O. 16, 07, 92, en vigor el siguiente día)

Esta ley reestructura la industria petrolera, creando cuatro orga‑nismos subsidiarios de la empresa paraestatal Petróleos Mexicanos (PEMEx), correspondientes a distintos sectores de dicha industria; son los siguientes: 1) Pemex‑Exploración y Producción; 2) Pemex Refinación; 3) Pemex Gas y Petroquímica básica; y 4) Pemex Petroquímica. Corresponde a PEMEx la planeación y dirección general de la industria petrolera.

Los organismos subsidiarios tienen patrimonio y administración propios, por lo que cada uno podrá contratar y obligarse por su propia cuenta; aunque también es posible que PEMEx asuma obligaciones y responda con el patrimonio de todos los organismos. Una cosa notable de estos organismos es que en su consejo de administración, a diferencia de lo que ocurre en el consejo de PEMEx, no hay repre‑sentantes del Sindicato de Trabajadores Petroleros. La ley autoriza a los organismos subsidiarios a que puedan constituir nuevas empresas filiales o subsidiarias, con participación de inversión privada, para realizar actividades que no son exclusivas del Estado.

Reglamento de la Ley de Pesca (D.O. 21, 07, 92, en vigor el siguiente día)

El reglamento corresponde a la nueva Ley de Pesca, publicada el 25 de junio pasado. Tiene muchas novedades particulares, pero destacan las siguientes: a) Regula con más detalle todo lo relativo a permisos y concesiones pesqueras, que sólo se darán a personas físicas o morales mexicanas, y excepcionalmente, en caso de que haya excedentes, a personas extranjeras; se prohíbe que puedan arrendarse o cederse temporalmente los derechos que otorgan los permisos y concesiones, por lo que sólo se podrán ceder totalmente y previa autorización de la Secretaría de Pesca; b) establece un capítulo especial sobre acua‑cultura, que en el reglamento anterior no se contemplaba, en el que


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aclara que será necesaria la concesión para esta actividad sólo cuando se realice en aguas de jurisdicción federal; se anuncia el compromiso del gobierno de promover esta actividad y otorgar apoyos administra‑tivos técnicos con normas sobre sanidad acuícola; c) contiene normas nuevas para proteger y promover la infraestructura pesquera, es decir las obras e instalaciones permanentes necesarias para el desarrollo de esa actividad; y d) añade un capítulo sobre el recurso de las resolu‑ciones de la Secretaría de Pesca que les afecten.

Decreto que Reforma y Adiciona Diversas Disposiciones a la Ley General de Población (D.O. 22, 07, 92, en vigor el siguiente día)

Las reformas reorganizan el Registro Nacional de Población, con dos secciones, una para mexicanos, que también incluirá a los resi‑dentes en el exterior, y otra para extranjeros residentes en México. Todas las personas inscritas tendrán una clave, denominada «clave única de registro de población». Los ciudadanos mexicanos tienen obligación de inscribirse en el Registro y obtener su «cédula de iden‑tidad ciudadana», que será el documento oficial de identificación, ante las autoridades mexicanas o personas particulares residentes en el país. Los datos relativos a los extranjeros se tomarán de la infor‑mación que consta en la propia Secretaría de Gobernación; no se prevé una cédula de identificación para extranjeros.

Reformas del Código Civil para el Distrito Federal y del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (D.O. 23, 07, 92, en vigor el día siguiente)

La reforma principal del Código Civil consiste en la redefinición de las personas que tienen incapacidad natural y legal. Antes tenían esta incapacidad los menores de edad, los mayores de edad afectados de locura, idiotez o imbecilidad, los sordo mudos que no saben leer ni escribir, los ebrios consuetudinarios y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes. Ahora sólo son incapaces los


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menores de edad, los mayores de edad perturbados en su inteligencia, y los mayores de edad que padezcan alguna limitación grave, por causa de enfermedad, deficiencia, o adicción a drogas y alcohol, pero siempre que no puedan gobernarse por sí mismos. Esto permite que puedan contratar válidamente personas que tengan alguna deficien‑cia, como sordo mudos, alcohólicos o drogadictos, si no han llegado al grado de no poder gobernarse por sí mismos. En consecuencia, la reforma concluye que ya no es impedimento para el matrimonio la mera drogadicción o alcoholismo, sino únicamente cuando están en el grado dicho.

El Código de Procedimientos Civiles se reforma para establecer que puede pedirse la declaración de incapacidad natural y legal cuando una persona se haya dentro de los nuevos supuestos previstos en el Código Civil.

Aviso de la Secretaría de Comercio sobre los Procedimientos para Demostrar el Cumplimiento de Normas Oficiales Mexicanas y de Disposiciones sobre Etiquetado, Marcado o Leyendas de Información Comercial, en Mercancías de Importación Definitiva (D.O. 03, 08, 92)

Para facilitar los trámites para importación de mercancías que deben cumplir normas de calidad o de etiquetado, la Secretaría de Comercio publica un acuerdo (D.O. 03, 08, 92) en el que relaciona todas las mercancías, y sus correspondientes fracciones arancelarias de la tarifa de la Ley del Impuesto General de Importación, que deben cumplir tales normas.

Además, en un aviso, indica cómo se debe demostrar el cumplimien‑to de tales normas y disposiciones: a) Para el cumplimiento de nor‑mas de calidad obligatorias, es preciso que el importador obtenga una autorización, de la propia Secretaría, antes de hacer la importación; b) para el cumplimiento de disposiciones sobre etiquetado, el importa‑dor no requerirá autorización previa, si las mercancías ostentan una


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información que reúna ciertos requisitos; si no es así, deberán obtener autorización previa para importarlas.

Reglamento Interior del Registro Agrario Nacional (D.O. 11, 08, 92)

La publicación de este reglamento constituye un acto más de la política de modernización agraria. El nuevo Registro Agrario Nacional, dependiente de la Secretaría de Reforma Agraria, viene a ser un complemento indispensable de la Ley Agraria. Se constituye como un registro público, encabezado por un Director en Jefe y tres directores generales. El registro contiene cuatro folios agrarios: a) Folio de tierras, en que se inscribe todo lo relativo a la constitución de ejidos, comunidades agrícolas, colonias agrícolas o ganaderas, así como los terrenos nacionales y baldíos; b) folio de derechos agrarios y titulación, en el que se inscriben los derechos sobre tierras parcela‑das o sobre tierras de explotación colectiva o uso común, y las demás unidades de tierra destinadas a usos especiales como parcela escolar, reserva de crecimiento y otras; c) folio de sociedades, en el que se inscriben tanto las sociedades rurales, prevista por la Ley Agraria (uniones de ejidos, sociedades de producción rural, etcétera), como las sociedades civiles o mercantiles que tengan en propiedad tierras agrícolas; y d) folio de reglamentos y actas de asamblea, en el que se inscriben los reglamentos o estatutos de ejidos o comunidades, así como las actas de asamblea que según la ley deban inscribirse.

Reglamento de la Ley General de Población (D.O. 31, 08, 92, en vigor el siguiente día)

El nuevo reglamento conserva, en general, la estructura del reglamento anterior, salvo que añade cuatro nuevos capítulos: uno (capítulo Ix) que contiene disposiciones comunes a extranjeros, independientemente de su calidad migratoria, otro (capítulo xIII) que organiza un servicio de inspección y vigilancia del cumplimiento de


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la ley por parte de los extranjeros, uno más (capítulo xV) que regula el recurso de revisión que puede emplearse para impugnar los actos de la Secretaría de Gobernación en la materia, y el último (capítulo xVI) que se refiere a la distribución de fondos provenientes de la imposición de multas. No obstante que tiene cuatro capítulos más, la extensión del nuevo reglamento (173 artículos) es casi igual a la del anterior (156 artículos) debido a que se comprimieron muchas de las disposiciones del anterior reglamento que pasaron al nuevo.

Lo más sobresaliente, en materia de política dc población, es que ya establece claramente que el objetivo de la política de población es «incidir» en el número, estructura y distribución de la población; lo cual contrasta notablemente con el objetivo que preveía al anterior reglamento, que era «elevar» el nivel de vida de la población. Se da especial importancia a la difusión de programas de planificación familiar entre los jóvenes y, adaptados a su cultura, entre los indígenas.

Contiene muchos cambios en la política hacia los extranjeros, orientados, en general, a facilitar su estancia temporal o permanente en el país, dándoles más libertad para realizar actividades económicas. En este aspecto, cabe notar que se hace una reglamentación muy liberal para que los extranjeros puedan internarse en calidad de «visitante» (no inmi‑grante), bajo la cual pueden realizar actividades lucrativas, si demuestran que viene a estudiar alternativas de inversión, a dar asesoría técnica, científica o profesional a instituciones mexicanas, a ejercer un cargo de confianza en alguna empresa, a prestar un servicio profesional, o a vivir de rentas producidas en el exterior. También facilita que los extranjeros en esas situaciones adquieran la calidad migratoria de «inmigrantes». Y da al que tiene calidad de «inmigrado» una amplia libertad para invertir.

Facilita a los extranjeros la celebración de actos jurídicos de todo tipo, al eliminar el requisito, en la mayoría de los casos, de informar a la Secretaría de Gobernación y el de solicitar permiso para la adquisición de inmuebles.



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ANÁLISIS DE LA LEY DE ASOCIACIONES RELIGIOSAS Y CULTO PÚBLICO

Jorge Adame Goddard

Sumario: I. Introducción; II. La ley; III. Autoridad ejecutora: la Secretaría de Gobernación; IV. El derecho de libertad religiosa; V. Los actos de culto público; VI. Las asociaciones religiosas. Naturaleza. Constitución. Personalidad. Funcionamiento. Miembros. Régimen patrimonial. Las agrupaciones religiosas e iglesias no registradas; VII. Infracciones y sanciones. Infracciones. Órgano sancionador. Sanciones; VIII. El recurso de revisión.

1. INTRODUCCIÓN

Dadas las importantes repercusiones que tendrá en la vida social mexicana la aplicación de esta Ley de asociaciones religiosas y culto público, que podrá constituir un fundamento invaluable para la paz social si es entendida y aplicada de modo que preserve el derecho fundamental de todo hombre a la libertad religiosa, es necesario que los juristas y encargados de aplicarla, sean autoridades civiles, sean directores o ministros de culto de asociaciones religiosas, vayan conociendo y comentando su contenido.

El presente trabajo pretende ser una primera colaboración en el sentido de aclarar, explicar y sistematizar el contenido de la ley. Es un intento inicial, que pretende dar una visión completa del contenido de la ley, aunque no con todo el detalle que merece. La materia que regula esta ley es ciertamente delicada y compleja, por lo que hace falta que la ley se estudie con más detenimiento y, sobre todo, teniendo en cuenta las experiencias que ha habido en otros países que, a dife‑rencia de México, han tenido regularmente un régimen institucional de relaciones entre el Estado y las iglesias o asociaciones religiosas. Pero viendo la conveniencia de proporcionar una visión panorámica


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y organizada del conjunto de la ley, dado que ya entró en vigor, he decidido publicar este trabajo, casi sin consultar bibliografía especia‑lizada, sabiendo que se trata de una primera aproximación al tema, que posteriormente tendrá que ser revisada.

II. LA LEY

El 15 de julio de 1992 el Diario Oficial publicó la Ley de asocia-ciones religiosas y culto público que entró en vigor el día siguiente de su publicación y es ley reglamentaria de los artículos constitu‑cionales que se refieren a la libertad religiosa (artículos 3, 5, 24) y a las relaciones entre el Estado y las iglesias (artículos 27 y 130), que habían sido previamente reformados, por decreto publicado en el Diario Oficial el 28 de enero de 1992.

La ley consta de treinta y seis artículos ordinarios y siete transito‑rios. Está dividida en cinco títulos, que llevan las siguientes rúbricas: I. «Disposiciones Generales» (artículos 1 a 5); II. «De las asociacio‑nes religiosas» (artículos 6 a 20); III. «De los actos religiosos de culto público» (artículos 21 a 24); IV. «De las autoridades» (artículos 25 a 28) y; V. «De las infracciones y sanciones y del recurso de revisión» (artículos 29 36). Su materia es principalmente, como lo dice su título, el culto público y las asociaciones religiosas, pero también se refiere en el título primero, al contenido de la libertad religiosa. Como se puede apreciar, la parte más voluminosa es la relativa a las asociaciones religiosas.

Se trata de una ley reglamentaria de preceptos constitucionales, por lo que tiene una jerarquía mayor que otras leyes aprobadas por el Congreso de la Unión 1. Es además una ley de orden público, o sea


1 Se trata de una de las leyes «emanadas de la Constitución» que, de acuerdo con el artículo 133 constitucional, constituyen, junto con la Constitución y los tratados, la ley suprema del país. La Suprema Corte de Justicia ha sentado jurisprudencia en el sentido de que estas leyes «emanadas» de la Constitución, a las que se refiere el artículo 133, son las leyes reglamentarias de preceptos constitucionales.

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que sus disposiciones no pueden modificarse por acuerdo de personas privadas, y es de observancia general en todo el país.

Sus disposiciones deberán ser desarrolladas por medio de uno o varios reglamentos que expida el Presidente de la República. Por lo pronto, la ley menciona que deberán desarrollarse las dis‑posiciones relativas a la libertad religiosa (artículo 2 c), los dere‑chos de las asociaciones religiosas (artículo 9), los actos de culto público fuera de los templos (artículo 21) y las infracciones a la ley (artículo 29). Pero podrán y deberán desarrollarse otras más, como los requisitos para obtener el registro de asociación religio‑sa, el contenido del derecho de libertad religiosa, especialmente en lo relativo a practicar la fe religiosa individual o colectivamente, sobre todo en circunstancias especiales, como en hospitales públi‑cos, cárceles o campamentos o cuarteles militares, y otras más.

III. AUTORIDAD EJECUTORA: LA SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN

La aplicación de la ley corresponde al Ejecutivo Federal por con‑ducto de la Secretaría de Gobernación (artículo 25). Pero los gobier‑nos estatales y municipales pueden intervenir como auxiliares de la Secretaría de Gobernación. La intervención de ésos será necesaria sobre todo en lo relativo al otorgamiento de permisos para realizar actos de culto público fuera de los templos (artículos 22 y 27). Para coordinar sus funciones con las autoridades locales, la Secretaría de Gobernación podrá concertar con ellas convenios de colaboración y coordinación, en los que se podrá precisar, por ejemplo, si las autoridades locales podrán otorgar el permiso para actos de culto público o tendrán que informar a la Secretaría para que ésta otorgue el permiso, o si las autoridades locales podrán recibir solicitudes para obtener el registro de una asociación religiosa o tendrán que presentarse todas las solicitudes ante la mencionada Secretaría, si se podrán acreditar ministros de culto, o notificar su separación, ante las autoridades locales o necesariamente ante la Secretaría, etcétera.

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Pero en todo caso, las autoridades locales tendrán que informar a la Secretaría de Gobernación del uso que hagan de las facultades que les correspondan en esta materia.

Además de la aplicación general de la ley, le corresponden a la Secretaría de Gobernación las siguientes facultades específicas:

a) Otorgar o negar el registro como asociaciones religiosas a los grupos religiosos o iglesias que lo soliciten

No hay artículo que expresamente consigne esta facultad, pero está implícita al decir la ley que los grupos religiosos e iglesias podrán tener personalidad jurídica si obtienen su registro ante esa Secretaría (artículo 6) y siempre que cumplan con determinados requisitos (artículo 7). Es ésta la facultad más importante que tiene la Secretaría por conllevar su ejercicio una decisión política importante, la del reconocimiento de que un determinado grupo religioso o iglesia tiene arraigo en el país y constituye un elemento promotor del bien público. Pero la ley no establece ni qué órgano de la Secretaría debe tomar la decisión, ni con qué criterios debe tomarla, ni los plazos que han de cumplirse para que se dé.

Relacionada con esta facultad está la obligación, a cargo de la misma Secretaría, de llevar un registro de asociaciones religiosas (artículo 26).

b) Otorgar o negar autorización a las asociaciones religiosas para que puedan adquirir bienes inmuebles según que considere la secretaría que dichos bienes «son indispensable» para cumplir el objeto de las asociaciones religiosas o no lo son (artículo 17)

Dicha autorización se puede obtener expresamente, mediante una «declaratoria de procedencia» expedida por la Secretaría, o implícita‑mente, cuando la Secretaría no emite la declaratoria en el plazo de 45


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días naturales 2, en cuyo caso, dice la ley, «deberá expedir» un certifi‑cado de que no dio respuesta en el plazo señalado. En consecuencia, la facultad para negar la autorización para adquirir bienes inmuebles sólo puede ejercerla emitiendo una declaración de que no es proce‑dente la adquisición de cierto inmueble por no ser indispensable al objeto de la asociación religiosa; el mero silencio, en cambio, obliga a la Secretaría a expedir el certificado de que no dio respuesta en el plazo establecido.

Como consecuencia del ejercicio de esta facultad, se establece la obligación de la Secretaría de llevar un registro de los bienes inmuebles que las asociaciones religiosas «posean o administren» (artículo 26). No es lo mismo poseer o administrar que tener en propiedad o adquirir. Aunque el artículo 26 dice que el registro es de los bienes que las asociaciones religiosas «posean o administren», esta expresión debe interpretarse en relación con el conjunto de dis‑posiciones de la ley sobre el particular. Las asociaciones religiosas tienen la obligación de manifestar los bienes con que se constituyen, es decir los que aportan para su constitución e integran su patrimonio inicial (artículo 7 III); también tienen obligación (artículo 17 párrafo final) de registrar ante la propia Secretaría los bienes inmuebles que adquieran posteriormente. Por consecuencia, el registro que debe llevar la Secretaría de Gobernación es de los bienes que constituyen el patrimonio inicial y de los inmuebles que posteriormente adquieran en propiedad, y no de todos los bienes inmuebles que posean o administren. Si se interpretara de otro modo, en el sentido de que la Secretaría debería registrar todos los bienes inmuebles que las aso‑ciaciones poseyeran o administraran, como todos los inmuebles que poseyeran en calidad de arrendatarias o usuarias, se estarían dando a la Secretaría, en contra del artículo 130 constitucional, facultades para intervenir en la vida interna de las asociaciones religiosas, o se les estaría imponiendo a éstas una obligación no prevista en la ley: la

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2 La ley sólo dice «cuarenta y cinco días» sin distinguir si son días hábiles o naturales, por lo que debe entender lo que ordinariamente se entiende por «días»; esto es, días naturales. En otros artículos que se refieren a los procedimientos (artículos 28 y 33) sí habla de días hábiles.

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de manifestar y registrar esos bienes, es decir, en uno u otro caso, se haría una interpretación abusiva de la ley.

c) Tiene también la facultad de imponer sanciones por incumplimiento de la ley (artículos 30 y 31)

Aquí sí señala la ley el órgano específico que tiene esta facul‑tad: una comisión compuesta por funcionarios de la Secretaría de Gobernación, que se integrará conforme lo prescriba un reglamento que habrá de expedirse posteriormente (artículo 30‑I). Las sanciones pueden aplicarse, dice la ley (artículo 29) a los «sujetos» a que ella se refiere, es decir, a las asociaciones religiosas, a sus representantes, a los ministros de culto, a los miembros de las asociaciones religiosas, a las iglesias y grupos religiosos no registrados, a sus representantes y miembros y ocasionalmente a los propietarios, concesionarios de medios de comunicación masiva que transmitan actos de culto público, así como a los organizadores y patrocinadores del evento. Evidentemente hay infracciones que sólo pueden ser cometidas por alguno o algunos de estos sujetos y no por todos y, por consiguiente, también hay sanciones que sólo pueden ser aplicadas a unos sujetos y no a otros.

d) Tiene la facultad de conocer y resolver el recurso de revisión que de acuerdo con los artículos 33 y siguientes, pueden interponer las personas afectadas contra una decisión de la propia Secretaría o de otra autoridad respecto de las materias reguladas por esta ley

Esto confirma el papel que tiene dicha Secretaría como máxima autoridad en la materia.

e) Tiene la facultad de procurar la solución de los conflictos que se susciten entre asociaciones religiosas (artículo 28)

Aunque el primer párrafo del artículo dice que tiene la facultad de «resolver» los conflictos, en realidad es sólo facultad de intervenir,


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a petición de una asociación religiosa, para procurar una solución conciliatoria. Si no es posible el arreglo, la Secretaría de Gobernación podrá decidir la controversia como árbitro, si las partes consienten en ello; es decir, la facultad de «resolver» el conflicto no se la da la ley, sino el acuerdo de las partes. El órgano que tiene por ley la facultad de resolver los conflictos entre asociaciones religiosas es el juez com‑petente (artículo 28 párrafo final).

f) Otorgar o negar la autorización para difundir actos de culto público por medios de comunicación masiva no impresos (artículo 21)

En el ejercicio de esta facultad, la Secretaría tendrá que ir definien‑do qué es lo que entiende en concreto por «actos de culto». Habrá de discernir, por ejemplo, si la homilía de un predicador constituye o no un acto de culto, por el hecho de que se inicie o concluya con una invocación a la divinidad.

En el ejercicio de todas estas facultades, la Secretaría de Gobernación, como cualquier otro órgano del gobierno, debe sujetarse a la ley de la materia y a la Constitución general. Por consiguiente, si la Secretaría ejerciera sus facultades abusiva o impropiamente, podrán impugnarse sus actos, mediante juicio de amparo promovido ante los tribunales de circuito de la Suprema Corte de Justicia, actos que violan las garantías individuales, entre las cuales está la de libertad religiosa (artículo 103‑I constitucional). Incluso una decisión que tomara la Secretaría conociendo un recurso de revisión podría tam‑bién impugnarse, no promoviendo ante la Suprema Corte de Justicia una nueva revisión del fallo, sino planteando el fallo como un acto que viola las garantías individuales.

IV. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA

No obstante que la ley dice que su materia es sólo las agrupaciones, iglesias, asociaciones religiosas y el culto público, contiene algunas

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disposiciones (artículos 2 a 4) que se refiere al contenido del derecho de libertad religiosa, que reconoce el artículo 24 constitucional.

De acuerdo con el precepto constitucional, la libertad religiosa que tiene cada persona consiste en: a) la libertad «para profesar la creencia religiosa que más le agrade» y b) la libertad «para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley».

Respecto de la libertad de profesar creencias, la ley aclara que incluye el derecho de no profesar una creencia, de abstenerse de prac‑ticar actos de culto o de pertenecer a una asociación religiosa (artículo 2‑b). Que comprende también el derecho del creyente de no ser dis‑criminado, coaccionado u hostigado por causa de su fe, ni obligado a declarar acerca de ellas (artículo 2‑c); como consecuencia de este derecho, la ley prescribe que a nadie se le puede impedir el ejercicio de cualquier trabajo o actividad por motivos religiosos, salvo los casos previstos en ella (como el impedimento de los ministros de culto para desempeñar cargos públicos) u otras leyes. Una disposición complementaria de este derecho del creyente a no ser discriminado por causa de su fe es la que establece que en los documentos oficiales de identificación no se hará mención de las creencias religiosas de las personas (artículo 3, párrafo final).

En cuanto a la libertad de practicar las creencias, que en el artículo 24 constitucional se limita la libertad «para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto», la ley amplía considerablemente su ámbito de vigencia, al reconocer que comprende no sólo la libertad de practicar el culto (artículo 2‑a), sino también la libertad de mani‑festar las ideas religiosas (artículo 2‑d) y la de asociarse o reunirse pacíficamente con fines religiosos (artículo 2‑e).

A propósito de la libertad de practicar el culto, la ley añade algo que la Constitución omite, esto es que comprende tanto la práctica indi‑vidual como la colectiva (artículo 2‑a). La práctica del culto público es la materia del título tercero de la ley, que se analizará posteriormente.


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La libertad de manifestación de las ideas religiosas la establece la ley de modo negativo al señalar (artículo 2‑e) que nadie puede «ser objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa por la mani‑festación de ideas religiosas». Lo cual debe entenderse en relación con el artículo 6 constitucional que dice que «la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, pro‑voque algún delito o perturbe el orden público». La misma limitante debe entenderse a la manifestación de las ideas religiosas, pues el ejercicio de la libertad no debe conculcar los derechos de la sociedad ni los de terceros. Pero respetando esos derechos, no hay razón, ni precepto legal o constitucional, que impida la difusión de ideas o mensajes religiosos por los medios de comunicación masiva 3.

El reconocimiento de la libertad de asociarse con fines religiosos implica el reconocimiento de que las asociaciones con fines religio‑sos pueden tener personalidad jurídica. La ley establece, siguiendo el artículo 130 constitucional, que «las iglesias y agrupaciones religio‑sas tendrán personalidad jurídica como asociaciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente registro constitutivo». Como ya se dijo arriba, la regulación de estas asociaciones es la materia más amplia de la ley, y se examinará luego más detenidamente. Pero el reconocimiento de la libertad de asociarse con fines religiosos implica también la posibilidad de constituir otro tipo de asociaciones con fines religiosos, es decir la posibilidad, de acuerdo con el artículo 25‑V del Código Civil del Distrito Federal, de constituir asociaciones civiles con fines religiosos, que tienen una normativa privada dife‑rente de la que tienen las asociaciones religiosas, de carácter público, previstas por esta ley. Sucede algo parecido con las asociaciones que persiguen fines políticos: pueden ser constituidas como partidos políticos, y entonces se rigen por una normativa pública definida por la Constitución y el Código Federal Electoral y las leyes locales

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3 El artículo 21 señala una limitante más para difundir actos de culto por medios de comunicación masiva, pues exige la previa autorización de la Secretaría de Gobernación; pero nada dice respecto de la difusión de mensajes o ideas religiosas por esos mismos medios.

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electorales, o pueden constituirse como asociaciones civiles con fines políticos y regirse por los códigos civiles aplicables.

El punto a discutir está en definir cuál es el elemento que hace la diferencia para considerar que una determinada «agrupación reli‑giosa» debe constituirse como asociación religiosa o puede constituirse como asociación civil. En el caso de las asociaciones con fines políti‑cos, la diferencia es clara: si la asociación pretende participar en los procesos electorales y registrar candidatos debe constituirse como partido político y cumplir la normativa respectiva. En el caso de las agrupaciones religiosas quizá podría decirse que el elemento deter‑minante es el fin de celebrar actos de culto público y/o de propagar públicamente, por medios de comunicación masiva, su doctrina. En efecto, estas finalidades hacen que la agrupación tenga un carácter no privado, no se constituye para bien de los socios principalmente, sino público, pues se constituye para bien del pueblo.

Como puede apreciarse, la ley significa, en general, una ampliación del derecho de libertad religiosa, que acerca nuestro ordenamiento jurídico al régimen de la libertad religiosa que está contenido en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (artículo 18) y en la Convención americana sobre derechos humanos (artículo 12), que son tratados en vigor en México.

Pero sigue faltando el reconocimiento de un aspecto fundamental de la libertad religiosa: el reconocimiento del derecho de los padres a educar a sus hijos en su propia fe y, como consecuencia, el derecho a que sus hijos reciban, en las escuelas públicas, clases de religión, impartidas no por el Estado, sino por los padres de familia o las aso‑ciaciones religiosas. Cabe recordar que el gobierno mexicano firmó y ratificó, sin hacer reserva o declaración interpretativa alguna, el siguiente párrafo del citado pacto internacional de derechos civiles y políticos: «Los Estados partes en el presente Pacto –entre ellos México– se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, la de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias


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convicciones». Es decir, el gobierno mexicano se ha comprometido a «garantizar» que los hijos de los mexicanos reciban la educación religiosa que quieran sus padres; «garantizar» no es sólo respetar, significa asegurar, y una manera de asegurar que los niños tengan esta educación es permitir que pueda impartirse en las escuelas públicas.

Para llegar a eso, hace falta superar el prejuicio de que la edu‑cación religiosa es nociva, y reconocer su eficacia para la formación de la conciencia personal y social de los niños.

Tiene la ley todavía otras limitaciones, que están incluidas en la Constitución, y que son explicables sólo como atavismos históricos: el no reconocimiento de la eficacia jurídica del matrimonio religioso y de la eficacia jurídica del juramento (artículo 130 constitucional y artículo 4 de la Ley). Estos actos son al mismo tiempo actos jurídicos (un contrato –el matrimonio, o una promesa o una declaración judi‑cial –el juramento) y actos religiosos (un sacramento –el matrimonio, y un acto de culto –el juramento). De modo que si alguien libremente quiere practicarlos nada debe impedir que el mismo acto produzca sus efectos religiosos y jurídicos. En otras palabras, no hay ninguna razón que justifique que el matrimonio canónico celebrado libremente por mexicanos católicos no surta también los efectos que reconoce el Derecho civil mexicano, como son, entre otros, la obligación de dar alimentos a los hijos o la de prestarse ayuda recíproca los cónyuges. Lo mismo cabe decir respecto del juramento, si una persona quiere libremente, al rendir testimonio, hacerlo bajo juramento, no hay razón para impedírselo ni negarle valor como declaración porque el depo‑nente invocó a Dios por testigo de la verdad de sus afirmaciones.

Contiene además una limitación de carácter general, que no tendrá importancia mientras no se produzcan conflictos de conciencia en los ciudadanos por causa del contenido de las leyes o disposiciones gubernativas. Dice el párrafo final del artículo 1 de la ley: «las con‑vicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país. Nadie podrá alegar motivos religiosos para evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes».

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Por supuesto que si las leyes ordenan conductas conformes con la conciencia religiosa de los ciudadanos no podrá haber ningún motivo para no cumplirlas; pero si llegan a presentarse leyes que imponen conductas que contradicen la conciencia recta del creyente, éste, si es congruente con su fe, tienen el deber de posponerla y seguir el dictado de su conciencia. Éste es el fundamento último del derecho de libertad religiosa: el imperativo o deber que experimenta la persona de obrar conforme a su conciencia. Los ordenamientos jurídicos que reconocen esta realidad íntima de la persona humana han desarrollado el sistema de objeción de conciencia, por medio del cual los creyentes tienen un recurso para justificar el incumplimiento, por su parte, de alguna ley o disposición gubernativa que contradiga su conciencia. Este sistema permite resolver en forma pacífica e institucional las rupturas que pueden darse entre una población creyente y el gobierno, pero tiene el inconveniente de que puede prestarse a abusos para justificar desobediencias que, en realidad, responden a intereses ajenos a la fe. El hecho de que en México, con el citado artículo, se haya excluido expresamente la objeción de conciencia impone a los gobernantes el deber político de cuidar que sus disposiciones legislativas o guberna‑tivas no contradigan la conciencia del pueblo o de sectores del pueblo, para no causar un enfrentamiento entre creyentes y gobierno, cuya solución no tiene cauces institucionales.

V. LOS ACTOS DE CULTO PÚBLICO

Evidentemente que toda la reglamentación relativa a un acto de culto, como las reglas sobre su validez, requisitos, ceremonias, cir‑cunstancias, etcétera es materia de la exclusiva competencia de las comunidades de creyentes que lo practican. El Estado no tiene en este campo específico ninguna competencia.

La facultad del Estado de intervenir en materia de actos de culto público se origina en su deber de conservar el orden público, es decir el orden mínimo necesario para la paz social. Cuando un acto de culto constituye en sí mismo un ataque al orden público o a derechos de


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otras personas, o, como dice el artículo 24 constitucional, constituye un delito o falta penado por la ley, el Estado debe intervenir impidiendo o reglamentando la celebración de tales actos, no por ser actos de culto, sino por ser actos contrarios al orden público. Esta facultad, debe ser ejercida por el Estado con apego a la legalidad y sobre la base de leyes justas. Sería evidentemente una discriminación inaceptable que una ley prohibiera un determinado acto de culto por considerarlo, injustificadamente, un agravio al orden público. La prudencia del gobernante debe seguir a la prudencia del legislador.

El Estado también puede intervenir, con base en el mismo prin‑cipio de conservación del orden público, para regular la celebración de actos de culto público que tengan lugar fuera de los templos. Así lo dice expresamente el artículo 24 constitucional, y lo desarrolla la ley reglamentaria en su título tercero (artículos 21 a 34):

Por regla constitucional, los actos de culto público deben cele‑brarse ordinariamente en los templos; la celebración de actos de culto público fuera de ellos se considera algo «extraordinario» (artículo 24 constitucional y 21 de la ley). Cabe aclarar que lo extraordinario no es el acto de culto en sí, sino su celebración fuera de los templos; por eso resulta desorientadora la expresión que usa el artículo 22 de la ley de actos de culto «con carácter extraordinario».

Ni la ley, ni la Constitución definen, ni tenían por qué definir, qué es un acto de culto. Esto es materia que compete a las propias comu‑nidades religiosas; pero ciertamente quien aplique la ley deberá tener una noción de lo que es acto de culto, que deberá tomar de lo que las propias comunidades religiosas operantes en el país consideren como tal. Pero sobre todo, la autoridad ejecutora de la ley necesita saber qué es lo que se entiende por «culto público». Aquí cabe distinguir entre lo que una comunidad de creyentes entiende por «culto público». Por ejemplo, para la Iglesia Católica culto público es aquel que se «ofrece en nombre de la Iglesia por las personas legítimamente designadas y mediante aquellos actos aprobados por la autoridad de la Iglesia» 4.

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4 Código de Derecho Canónico, canon 834‑2.

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Para el Estado, en cambio, culto público puede ser simplemente el que se realiza en lugares abiertos al público, ya que a él le interesa no la calidad del acto de culto sino sus repercusiones en el orden público.

Aunque no hay en la Constitución ni en la ley ninguna definición de lo que es acto de culto público, sí puede colegirse una a partir de las diversas disposiciones que se refieren a él. Un primer elemento lo da el artículo 24 de la Constitución que dice, en su párrafo final, que los actos de culto público se celebrarán ordinariamente en los templos; de aquí resulta que los actos de culto público son los que ordinariamente se practican en los templos, esto es en lugares abier‑tos al público, de acceso no restringido. Esto lo corrobora el artículo 24 de la ley que considera el templo como un «local destinado al culto público». El artículo constitucional citado añade que podrán celebrarse actos de culto público fuera de los templos, con sujeción a lo que dispone la ley reglamentaria. La ley dice (artículo 22) que la celebración de actos de culto público fuera de los templos requiere permiso previo de las autoridades competentes, pero agrega (artículo 23‑III) que no requieren permiso y, por consecuencia, no son actos de culto público los que se «realicen en locales cerrados o en aquéllos en que el público no tenga libre acceso». Esto lleva a concluir que los actos de culto público que se practican fuera de los templos son sólo los que se practican en lugares abiertos al público, como calles, plazas, parques, estadios, etcétera, y no los que se practican en locales privados. La misma ley hace todavía otra consideración que permite completar la noción de acto de culto público; dice en su artículo 21, párrafo segundo, que la transmisión de actos de culto a previo per‑miso otorgado por la Secretaría de Gobernación, o sea que considera, a mi juicio con razón, la difusión masiva de esos eventos como actos de culto público.

En síntesis, de las disposiciones legales sobre la materia se puede colegir que el acto de culto público es aquél celebrado en los tem‑plos, en otros lugares abiertos al público o transmitido por medios de comunicación masiva.


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El acto de culto público celebrado en los templos no requiere de ningún permiso o autorización, pero es preciso que al abrirse un templo, se le dé aviso a la Secretaría de Gobernación, en un plazo de treinta días hábiles a partir de la fecha de apertura (artículo 24). Este aviso no es una solicitud de permiso o autorización para abrirlo, sino sólo una notificación, cuya omisión puede dar lugar a una multa o apercibimiento, pero no a la clausura del templo 5. Sin embargo, el templo podría clausurarse temporal o definitivamente por otras causas, como haberse convertido en lugar habitual para reuniones de carácter político o por carecer de condiciones de seguridad, sanidad u otras exigidas por leyes urbanísticas.

La celebración de actos de culto público fuera de los templos puede ser llevada a cabo por asociaciones religiosas registradas, o bien por iglesias y grupos religiosos no registrados (ver artículos 9‑III y 10), siempre que obtengan permiso previo de la autoridad competente, pero cabe entender que se trata de las autoridades com‑petentes sobre los lugares donde haya de celebrarse, que pueden ser autoridades federales, del Distrito Federal, estatales o municipales. La solicitud de permiso debe hacerse con quince días de anticipación, con indicación del lugar, fecha, y hora del acto, «así como el motivo por el que éste se pretende celebrar» (artículo 22). La autoridad podrá «prohibir la celebración del acto», fundando y motivando su decisión sólo por razones de seguridad, salud, moral, tranquilidad y orden público o derechos de terceros. Aquí nuevamente tiene que operar la prudencia de los gobernantes para cada caso concreto, pues resultaría fácil prohibir actos de cultos alegando falsas razones de «seguridad» o de «orden público».

Aclara la ley (artículo 23) que no requieren ese permiso ni la afluencia de grupos para dirigirse a los templos, esto es las «peregri‑naciones», ni el tránsito de personas entre domicilios particulares con el propósito de celebrar conmemoraciones religiosas, como sucede en la costumbre de «la visita de las siete casas».

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5 Ver abajo (6.3) lo relativo a las sanciones y el criterio para imponerlas.

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La transmisión de actos de culto por medios de comunicación masiva puede hacerse sólo por asociaciones religiosas, y no por las iglesias o grupos religiosos no registrados (artículo 21). Para poder hacerlo, las asociaciones religiosas deben contar con autorización previa de la Secretaría de Gobernación.

Aunque la ley no lo dice expresamente, cabe entender –por analogía– que la Secretaría podrá negar la autorización sólo por las mismas razones por las que puede negarse el permiso para celebrar un acto de culto público fuera de los templos. Los propietarios de los medios de comunicación, los organizadores de la transmisión y los patrocinadores, dice el artículo 21, serán solidariamente responsables, con las asociaciones religiosas, de cumplir con estas disposiciones. Esto significa que la transmisión de actos de culto, sin previa autorización, constituye una infracción a la ley, de la cual responderán tanto las asociaciones religiosas, como los propietarios, organizadores y patro‑cinadores del medio que lo transmitió; tanto ellas como éstos podrán ser sancionados, con las sanciones previstas en esta ley.

VI. LAS ASOCIACIONES RELIGIOSAS

Ésta es la materia más ampliamente regulada por la ley, y está condicionada por lo que dice el nuevo artículo 130 constitucional. Este artículo establece que en el país pueden operar iglesias o agru‑paciones religiosas, pero que si quieren tener personalidad jurídica, deben constituirse como «asociaciones religiosas». Las iglesias y agrupaciones religiosas, por consiguiente, no tienen obligación de constituirse como asociaciones religiosas, sino sólo la posibilidad de hacerlo si quieren operar con una personalidad jurídica específica. Por eso, la misma ley reconoce (artículo 10) la existencia de las iglesias y agrupaciones religiosas no registradas y no prevé ninguna sanción contra ellas por el hecho de no registrarse. Es algo seme‑jante a lo que puede ocurrir en otros campos sociales: si un grupo de personas quiere unir esfuerzos y bienes para promover una deter‑minada actividad cultural pueden hacerlo libremente, sin necesidad de contar con una organización formal; pero si quieren operar con


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una personalidad jurídica diferente de la de cada una de ellas, pueden constituir una asociación civil; y lo mismo en el terreno mercantil; varias personas pueden unirse para hacer negocios a nombre de una de ellas, mediante un contrato de asociación en participación, pero si quieren constituir una persona jurídica que tenga un patrimonio pro‑pio distinto del patrimonio de cada uno de los socios, pueden constituir una sociedad mercantil.

1) Naturaleza de las Asociaciones Religiosas

Las asociaciones religiosas son sociedades que tienen por objeto la «observancia, práctica, propagación o instrucción de una doctrina religiosa o de un cuerpo de creencias religiosas» (artículo 7‑1). Su fin es lo que las distingue esencialmente de otras asociaciones, y lo que justifica, por la incidencia social tan grande que tiene el factor reli‑gioso en la vida social, que tengan un tratamiento diferente del que tienen asociaciones con fines culturales o educativos.

La consideración de su finalidad religiosa como lo esencial a ellas ha hecho que la ley prohíba que estas asociaciones (artículo 8‑II) se dediquen a la consecución de fines de lucro o preponderantemente económicos. Está claro que si una asociación religiosa se dedicara a actividades mercantiles no sería en realidad una asociación religiosa, sino una sociedad mercantil y tendría que estar sujeta a las leyes que rigen este tipo de sociedades. Pero es también claro que la prohibición no excluye que las asociaciones religiosas pueden obtener ganancias derivadas de la administración de sus bienes, que podrán destinar a la consecución de sus fines religiosos. Lo que la ley prohíbe a las asociaciones religiosas no es la realización de actos concretos que puedan generarles una ganancia, sino la realización permanente de actividades mercantiles, so capa de finalidades religiosas, es decir se prohíbe la desnaturalización, por cambio de fin, de una asociación religiosa.

Consecuente con esta doctrina, el artículo 29 VIII de la ley con‑sidera que es una infracción a la ley, que merece sanción, el que las

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asociaciones religiosas se desvíen de sus fines de modo que «pierdan o menoscaben gravemente su naturaleza religiosa». Es una medida prudente, que protege al público de ciertas agrupaciones dizque reli‑giosas que se constituyen para promover la venta de un libro o de ciertos productos, o bien para colectar donativos que se aprovechan en beneficio de los propios organizadores.

Pero si se interpretara la prohibición de «perseguir fines de lucro» (que se repite en el artículo 9‑IV) en el sentido de que se prohíbe cualquier acto de administración o disposición de bienes que pueda generar un lucro a las asociaciones religiosas, se caería en un absurdo, pues sería tanto como decir que las asociaciones religiosas no pueden realizar actos de disposición ni de administración de sus bienes. Por ejemplo, si una asociación religiosa recibe, con autorización de la Secretaría de Gobernación, la donación de un edificio de viviendas de alquiler, podrá seguir cobrando las rentas convenidas, percibir ese lucro, o venderlo y percibir el precio, aunque implique una ganancia. Si se interpretara que la asociación religiosa no puede hacer estos actos que implican un lucro, significaría que tendría que abandonar el edificio o sostenerlo por su propia cuenta sin poder percibir nada de él. Esta interpretación absurda haría inútil el registrarse como aso‑ciación religiosa, pues se obtendría una personalidad jurídica que no permite administrar sanamente un patrimonio.

Además de ser asociaciones de naturaleza religiosa, las asocia‑ciones religiosas son también asociaciones de naturaleza pública, es decir asociaciones cuyas finalidades son en beneficio del pueblo y que, por consecuencia, están regidas por una ley de «orden público», como lo establece el artículo 130 constitucional y lo repite el primer artículo de la ley. Que sean públicas, no quiere decir que sean estatales o que sean parte de la administración pública; significa sólo que están orientadas al servicio de una finalidad que es de interés general para el pueblo. Esto lo recoge la ley al establecer (artículo 7‑II) que las asociaciones religiosas deben contar «con notorio arraigo entre la población», cosa que no es necesaria cuando se trata de constituir una asociación privada, para lo cual bastan dos personas que estén


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de acuerdo en perseguir un fin común. En su calidad de públicas, las asociaciones religiosas se asemejan a los partidos políticos, que son también asociaciones de interés público (artículo 41 constitucional), pero no son estatales ni órganos de la administración pública.

Las asociaciones religiosas de naturaleza pública se distinguen así nítidamente de las asociaciones privadas con fines religiosos, que pueden constituirse con base en el artículo 9 constitucional y en el artículo 25 V del Código Civil del Distrito Federal, que dice que tendrán personalidad jurídica las asociaciones civiles que persigan fines lícitos, entre los cuales está el fin religioso 6. Estas asociaciones tienen una normativa privada diferente de la que tienen las asociacio‑nes religiosas, de carácter público, previstas por esta ley.

Es conveniente tomar en cuenta esta distinción y profundizar las consecuencias que lógicamente deberían derivarse de ella. Una sería que los actos de culto público, entendidos como se definió arriba, sólo pueden realizarse por asociaciones religiosas públicas, y no por las asociaciones privadas. Otra que los templos, como son lugares públicos, sólo pueden ser abiertos y administrados por las asociacio‑nes religiosas públicas, y no por las privadas. Esto no contradiría la libertad religiosa, pues siempre cualquier persona tendría la posibi‑lidad de practicar actos de culto en recintos apropiados, pero que no fueran templos, en el sentido administrativo, por no estar abiertos a todo público. La ley, en cambio, aunque considera que practicar actos de culto público es un derecho de las asociaciones religiosas (artículo 9‑III), no excluye que lo puedan practicar las agrupaciones religio‑sas no registradas (artículo 10), lo que significa que también podrán realizarlos asociaciones privadas; y aunque exige que se avise a la Secretaría de Gobernación de la apertura de un templo, no exige que la persona que lo abra sea una asociación religiosa, sino que parece ser que puede hacerlo cualquier persona (artículo 24).

6 Ver arriba lo dicho al respecto, en el número 3.

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2) Constitución de las Asociaciones Religiosas

Las asociaciones religiosas se constituyen en cuanto obtienen su registro ante la Secretaría de Gobernación (artículo 130‑a constitu‑cional y artículo 6 de la ley). La Secretaría podrá dar o denegar el registro 7. Contra la negativa de registro, puede proceder el recurso de revisión, ante la misma Secretaría (artículo 33).

Para obtener el registro, una iglesia o agrupación religiosa debe cumplir con los siguientes requisitos (artículo 7):

a) Que tenga como finalidad principal la observancia, práctica, propagación o instrucción de una doctrina religiosa.

b) Que demuestre haber realizado este tipo de actividades en la República Mexicana por un período mínimo de cinco años, que cuenta con «noto‑rio arraigo entre la población» y que tiene su domicilio en la República Mexicana.

Este requisito en realidad implica tres: el haber realizado activi‑dades religiosas por un período de cinco años y el tener domicilio en el país son hechos que pueden demostrarse fácilmente. Pero el tener «notorio arraigo entre la población» es algo que debe ser evaluado por la propia Secretaría de Gobernación, para lo cual podrá servirse de datos como los siguientes: número de fieles mayores de edad 8, de templos, incidencia de su prédica, etcétera. Pero en todo caso quedará a su juicio determinar si tiene no sólo arraigo, sino «notorio arraigo». Se trata por tanto de un requisito que deja abierta la posibilidad de que la Secretaría decida caso por caso, con cierta libertad, si da o niega el registro.

c) Que aporte bienes suficientes para cumplir con su objeto. Se entiende que se trata de aportar bienes que le permitan desarrollar actividades tendientes a sus finalidades, y no que se aporten todos los bienes que serían necesarios para cumplir su objeto.


7 Ver arriba en 2‑a. 8 Ver artículo 11 y su comentario abajo en el número 5.5.

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Respecto de los bienes inmuebles que vayan a aportarse para constituir el patrimonio inicial de la asociación, hay una regla espe‑cial. Para adquirir cualquier inmueble, las asociaciones religiosas, ya constituidas, tienen que contar con una previa autorización de la Secretaría de Gobernación, emitida en la forma de «declaratoria de procedencia», es decir una declaración de que es procedente, y con‑forme a la ley, la adquisición de un determinado inmueble (artículos 16 y 17). Parece ser que los legisladores, a última hora, tuvieron el reparo de que esa autorización también se necesitaría cuando se aportaran bienes inmuebles para constituir una asociación religiosa. Por eso incluyeron un artículo transitorio 9 y el séptimo señala que cuando se pretenda aportar bienes inmuebles al patrimonio inicial de una asociación religiosa se deberá presentar, junto con la solicitud de registro, una declaración de tales bienes, de modo que la Secretaría de Gobernación pueda emitir, en el plazo de seis meses posteriores a la fecha de registro, una «declaratoria general de procedencia» para la adquisición de los mismos.

Esto permite a la Secretaría combinar el ejercicio de estas dos facultades, la de aprobar el registro y la de aprobar la adquisición de bienes, de modo que puede dar el registro y luego negar la adquis‑ición de todos o parte de los bienes inmuebles que se pretendía inte‑graran el patrimonio inicial de la asociación religiosa.

d) Presentar estatutos que contengan lo siguiente (artículo 6 segundo párrafo): i) las bases fundamentales de su doctrina religiosa; ii) la determinación de «sus representantes»; iii) la determinación, si hubiera, «de las entidades y divisiones internas» de cada asociación religiosa, tanto las que correspon‑dan a «ámbitos regionales» como las que correspondan a «otras formas de organización autónoma»; y iv) la determinación de los «representantes» de dichas entidades y divisiones internas.

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9 Aunque formalmente es parte de los artículos transitorios, materialmente no lo es por su con‑tenido, ya que habrá de aplicarse, no de manera transitoria y mientras se adaptan las realidades sociales a la nueva ley, sino en todos los casos en que se solicite el registro de una asociación reli‑giosa; parecería que en la mente del legislador estaba la idea de que únicamente se constituirían asociaciones religiosas en los primeros meses de vigencia de la ley y no en fechas posteriores.

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El contenido que deben tener los «estatutos» requeridos es mínimo. Consiste sólo en la información que precisa la Secretaría de Gobernación para saber lo esencial acerca de la doctrina profesada por la asociación religiosa y para saber con quién puede tratar. Nada dice acerca de que contenga lo que todo estatuto social debe contener: las normas de orga‑nización, estructura y funcionamiento de la sociedad; sin embargo, la ley reconoce (artículo 6 segundo párrafo) que las asociaciones religio‑sas «se regirán internamente por sus propios estatutos».

No obstante que la ley no exige que los estatutos que se presenten para la constitución de una asociación religiosa contengan las normas de organización y estructura interna, es conveniente que las conten‑gan, pues de otro modo tendrían que funcionar con un doble estatuto: uno, el presentado ante la Secretaría de Gobernación, registrado y con valor jurídico en el derecho mexicano, y el otro, el estatuto interno, que podrá ser respetado o no por los miembros de la asociación, pero que no tendrá valor jurídico conforme a derecho mexicano. Esta duplicidad de estatutos podría originar problemas graves en caso de disputas acerca de la validez de actos celebrados por las asociaciones religiosas, por ejemplo disposiciones de bienes hechas por personas que no tenían facultad de disponer conforme a los estatutos internos, pero que eran «representantes» acreditados ante la Secretaría de Gobernación; o en el caso de «representantes» que pretenden asumir hacia dentro de la asociación facultades que no les corresponden con‑forme a los estatutos internos. Un doble estatuto podría convertirse en un principio de división interna de consecuencias graves.

También conviene notar que la ley exige que los estatutos deter‑minen a los «representantes» de las asociaciones religiosas, y no a sus directores. No es lo mismo representantes que directores o autoridades de las asociaciones. Los representantes, en el derecho de sociedades en general, pueden ser los directivos o pueden ser perso‑nas que no tienen cargos directivos o incluso que no son socias de la sociedad que representan. Además, los representantes pueden ser de varias clases: generales (para todo tipo de asuntos y respecto de cualquier persona). ¿Qué es, pues, lo que entiende la ley cuando habla


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de «representantes»? El artículo 11 da una respuesta al decir que «los representantes de las asociaciones religiosas deberán ser mexicanos y mayores de edad y acreditarse con dicho carácter ante las autoridades correspondientes». Esto significa que los representantes no tienen que ser directores o autoridades, ni siquiera «ministros de culto», sino sólo cumplir con la condición de mexicano y mayor de edad, y que su función es de representar a las asociaciones religiosas ante las autori‑dades civiles y, especialmente, ante la Secretaría de Gobernación.

Evidentemente, la designación de los representantes es un asunto interno de las asociaciones religiosas, que deberá normarse conforme a sus propios estatutos. Por lo tanto, un representante acreditado ante las autoridades civiles podrá ser removido por decisión de la propia asociación, tomada conforme a sus propios estatutos. Aquí se mues‑tra una vez más la conveniencia de registrar los estatutos de orga‑nización, y no sólo los exigidos por la ley: si una asociación religiosa quiere cambiar a un representante ante las autoridades civiles, pero éste no quiere renunciar, ¿cómo podría saber la Secretaría de Gobernación que se ha revocado válidamente el mandato al representante acreditado si no conoce los estatutos internos?

Aunque el artículo 6 no exige que en los estatutos se mencione cuáles son los fines de la asociación religiosa, se entiende que los deben consignar, pues éstos constituyen un elemento indispensable para poder integrar y valuar el patrimonio de las asociaciones reli‑giosas. En efecto, el artículo 16 prescribe que éstas tendrán sólo el patrimonio «indispensable» para realizar sus fines, de modo que no podrá juzgarse si el patrimonio es adecuado o excesivo si no se cono‑cen claramente los fines de la asociación.

3. Personalidad de las Asociaciones Religiosas

La Constitución establece (artículo 130) que las iglesias y grupos religiosos pueden tener personalidad en cuanto se registren como aso‑ciaciones religiosas. No reconoce que dichas comunidades religiosas

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tuvieran una personalidad jurídica anterior que ahora la Constitución incorpora al derecho mexicano, sino que determina que sólo tendrán personalidad jurídica si se constituyen como asociaciones religiosas, y a partir del momento en que se registren como tales.

Ésta es una peculiaridad de la legislación eclesiástica mexicana, que la acerca a legislaciones como la norteamericana o francesa, que también requieren que las iglesias se organicen conforme a un tipo societario reconocido en el ordenamiento jurídico estatal, y que la distinguen de otras legislaciones, como la alemana que reconoce la personalidad jurídica, que tenían las dos iglesias de mayor arraigo en el país, la Católica y la Evangélica. Un punto intermedio es la legislación española, que reconoce la personalidad jurídica previa de la Iglesia Católica, pero exige el registro de las demás.

La ley reglamentaria (artículo 6) recoge ese principio constitucio‑nal y añade un elemento interesante, que es el de que las «entidades y divisiones internas» de una asociación religiosa pueden tener también «personalidad jurídica en los términos de esta ley». Esto significa que puede haber asociaciones religiosas que, por no tener o no designar sus «entidades y divisiones internas», se configuran con una sola persona jurídica, y otras que contienen, en una sola asociación, varias personas jurídicas, que corresponden a las «entidades y divisiones internas» designadas por la propia asociación al momento de solicitar su registro o posteriormente nuevas entidades.

Me parece que la intención de la ley de que haya una sola aso‑ciación con varias personas jurídicas, correspondientes a sus divi‑siones internas, se evidencia donde habla de entidades y divisiones «internas» –no externas, separadas, segregadas o generadas– que corresponden a ámbitos regionales o a otras formas de asociaciones «dentro» de las propias asociaciones religiosas; o sea que concibe una asociación religiosa dentro de la cual hay varias personas jurídicas.

Si se pensara que cada división interna debería constituir una asociación religiosa específica y obtener su propio registro como


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asociación religiosa, resultaría en la práctica, y por efecto de la ley, una violación al precepto constitucional (artículo 130 b) que dice que «las autoridades no intervendrán en la vida interna de las asociaciones religiosas». En efecto, la ley dispone en su artículo 28 que la Secretaría de Gobernación tiene facultades para conocer los conflictos que se den entre asociaciones religiosas y procurar una solución; si ocurriera que entre dos personas jurídicas de una misma asociación, digamos entre una diócesis y un instituto religioso de la Iglesia Católica, se presentara algún conflicto, el citado artículo permitiría que la Secretaría de Gobernación interviniera, con lo cual estaría interviniendo, en contra del citado precepto constitucional, en la vida interna de la Iglesia Católica.

En cambio, si cada división interna es una persona dentro de la misma asociación religiosa, los conflictos entre ellas no serían con‑flictos entre asociaciones religiosas diferentes, no serían conflictos externos que puedan provocar la intervención de la autoridad civil, sino meros asuntos internos.

Esta posibilidad de que en una sola sociedad confluyan varias personas jurídicas la contempla el derecho mexicano en otros ámbi‑tos; en el ámbito del Derecho Público se habla de una personalidad jurídica del gobierno federal o de los gobiernos estatales que, no obstante constituir cada uno de ellos una sola entidad administra‑tiva, contienen varias personas jurídicas diferentes, como las de los organismos paraestatales; sucede en el ámbito del Derecho Social, respecto de las centrales obreras o campesinas, que consti‑tuyen unidades jurídicas y societarias, es decir una personalidad jurídica, en las que confluyen las personas jurídicas de las distintas entidades agrupadas, y acaece también en el ámbito del Derecho Privado en el caso de las llamadas «sociedades controladoras» (holdings) que agrupan a diversas personas jurídicas.

En el campo de las asociaciones religiosas esta posibilidad de una asociación con varias personas es la que evidentemente conviene a la

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Iglesia Católica, que internamente se concibe como una pluralidad de personas jurídicas 10.

La ley no determina con claridad la forma de llegar a constituir una asociación religiosa con varias personas; sólo dice que las divisiones internas de una asociación podrán tener personalidad jurídica «en los términos de esta ley», por lo que es necesario interpretar lo que sig‑nifica «los términos de esta ley». Está claro, tanto en la Constitución como en la ley, que la asociación religiosa tiene personalidad a partir del momento en que se registre. Extendiendo esto por analogía, se puede afirmar que las divisiones internas de una asociación religiosa tendrán personalidad jurídica a partir del momento en que se registren; pero habrán de registrarse no como asociaciones religiosas indepen‑dientes, sino como entidades de una asociación religiosa ya regis‑trada. Para tener la seguridad de que las entidades que pretenden re‑gistrarse como partes de una asociación religiosa realmente son parte de ella, debe exigirse, antes de otorgarle el registro, que la asociación religiosa registrada las reconozca formalmente como tales.

Para obtener el registro como entidad de una asociación religiosa, no será necesario cumplir con todos los requisitos que se exigen a las asociaciones religiosas. No tendrá que probarse tiempo de operación, ni domicilio en el territorio nacional, ni notorio arraigo, pues se trata de una entidad que es parte de otra que ya cumplió con esos requi‑sitos. Tampoco hará falta que la entidad presente sus estatutos, pues se entiende que esa entidad está regida, fundamentalmente, por los estatutos de la asociación religiosa a que pertenece; pero si tuvieran un estatuto particular, es decir un estatuto especial, pero que se parte del estatuto general de la asociación religiosa, podrían presentarlo al momento de solicitar su registro. La ley sí exige (artículo 6) que, antes del registro, se designen los nombres de los representantes de estas entidades, que deberán cumplir con los requisitos de ser mexi‑canos y mayores de edad. Como cada persona implica un patrimonio diferente, también será necesario que las entidades que pretendan


10 Ver Código de Derecho Canónico, artículos 113 y siguientes

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personalidad jurídica como partes de una asociación religiosa pre‑senten la relación de bienes que constituyen su patrimonio inicial, del mismo modo que lo hacen las asociaciones que pretenden registrarse.

Las entidades de una asociación religiosa podrán registrarse simul‑táneamente con la asociación religiosa, como lo prevé el artículo 6; pero nada impide que también puedan registrarse después de que la asociación haya obtenido su registro. Si no hubiera esta posibilidad se estaría condenando a las asociaciones religiosas a una vida inmóvil, en la que no podrían ni aumentar ni disminuir sus personas, ni ampliarse o reformarse sus estatutos. En todo derecho de sociedades se contem‑plan siempre las posibilidades de modificar una sociedad, dividirla, fusionarla, extinguirla. La ley de asociaciones religiosas es muy parca al respecto y sólo contempla expresamente la posibilidad de liquidar una asociación religiosa (artículo 16), pero de ningún modo impide ni rechaza la posibilidad de modificar sus estatutos o su organización.

4. Funcionamiento de las Asociaciones Religiosas

La vida de estas asociaciones está regida por cuatro principios fundamentales, de los cuales los dos primeros están previstos en la Constitución. Éstos son:

a) Deberán actuar con apego a la Constitución y la legalidad vigente y respe‑tar las instituciones del país (artículo 130 primer párrafo de la Constitución, y artículo 8‑1 de la ley). Esto es un principio, no sólo para este tipo de asociaciones, sino para cualquier persona física o moral que viva dentro de un estado de Derecho. Por supuesto que en el caso de leyes injustas, las asociaciones religiosas tienen también todos los derechos reconocidos en el orden jurídico mexicano a cualquier persona para impugnarlas, modificarlas o suspender su aplicación.

b) Las autoridades civiles no intervendrán en la vida interna de las asocia‑ciones religiosas (artículo 130‑b de la Constitución), lo cual significa que no intervendrán en su funcionamiento, organización, elección de autori‑dades, administración de bienes, formación y designación de ministros de culto, etcétera. Este deber del Estado es como una contrapartida al deber de las asociaciones religiosas de respetar la legalidad vigente: las asociaciones

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religiosas respetan la legislación del Estado y el Estado respeta la normativi‑dad o legalidad interna de las asociaciones religiosas.

c) Como consecuencia de ambos principios, se deriva el que las asociacio‑nes religiosas «se regirán internamente por sus propios estatutos» (artículo 6, párrafo segundo de la ley). Con este principio se reconoce que la norma jurídica que rige la vida interna de las asociaciones religiosas es, por dis‑posición de una ley de orden público, los propios estatutos de cada asociación, lo cual quiere decir que dicha ley reconoce que la norma jurídica que rige la vida interna de las asociaciones religiosas es, por disposición de una ley de orden público, los propios estatutos de cada asociación, lo cual quiere decir que dicha ley reconoce la validez que tienen los mismos en el Derecho mexicano, no sólo para la propia asociación, sino también para las personas físicas o morales que realicen actos jurídicos con ellas. Por ejemplo, si una asociación religiosa toma en arrendamiento un inmueble y luego se niega a pagar el alquiler diciendo que la persona que hizo el contrato, a nombre de la asociación, no tenía poder para hacerlo, se tendrá que investigar si conforme a esos estatutos internos de la asociación tal persona tenía o no poder para celebrar el contrato de arrendamiento, con lo cual el estatuto interno viene a repercutir como norma que tiene que respetar el propietario del inmueble arrendado; no podría alegar éste que por tener él otra confesión religiosa, no debe aplicarse el estatuto de aquella asociación, sino el de la asociación a la que él pertenece, o que por no pertenecer a asociación alguna deben aplicarse las normas previstas para tales casos por las leyes civiles o mercantiles 11.

d) Principio de igualdad, esto es que todas las asociaciones religiosas son iguales ante la ley en derechos y obligaciones (artículo 6). Este principio es consecuencia de la neutralidad que asume el Estado mexicano frente al fenómeno religioso, y que lo distingue de otro tipo de estados que reconocen una religión oficial (estados confesionales) o una religión mayoritaria.

Como obligaciones especificas de las asociaciones religiosas, la ley menciona, aparte de la de respetar la legalidad vigente, la de «abstenerse de perseguir fines de lucro o preponderantemente económicos» (artículo 8 11). Se entiende que esta obligación com‑prende la de perseguir sistemáticamente fines de lucro o prepon‑derantemente económicos, y no necesariamente, como ya se explicó


11 El recurso a la legislación mexicana podría ser válido sólo a falta de normas expresas en los estatutos de la asociación religiosa, aunque la ley nada dice acerca de cuál pueda ser la norma subsidiaria en caso de lagunas estatutarias.

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arriba, la de abstenerse de realizar cualquier acto del que pueda deri‑varse una ganancia, que deberá ser aplicada a la consecución de los fines propios de la asociación 12.

Los derechos que la ley (artículo 9) concede a estas asociaciones son los siguientes:

a) Identificarse mediante una denominación exclusiva. Esto es algo muy importante, que permite preservar la identidad de cada una de las asociacio‑nes religiosas. En el caso de que se constituyera una asociación con varias personas o entidades internas, cada una de ellas podría llevar la denomi‑nación exclusiva, pues se trata de un derecho que pertenece por entero a toda la asociación (artículo 9‑I).

b) Organizarse libremente en sus estructuras internas, adoptar sus estatutos, establecer su propio sistema de autoridad y funcionamiento (artículo 9‑II). Es nuevamente la facultad de regirse conforme a sus propios estatutos. En este aspecto, las asociaciones religiosas tienen una situación diferente de los demás tipos de asociaciones que reconoce el orden jurídico mexicano, y que ordinariamente tienen en la ley una reglamentación mínima para su funcio‑namiento. Las asociaciones religiosas, aparte de los principios enunciados, no tienen en la ley mexicana ninguna normatividad acerca de su forma de organización, autoridades, etcétera. Es una situación que se explica por la peculiaridad del fenómeno religioso que exige, más que ningún otro sector de la actividad humana, respeto por parte del Estado.

c) Designar y formar libremente a sus propios ministros (artículo 9‑II). Esto se considera como una actividad esencialmente religiosa en la que el Estado no debe intervenir. No obstante, la ley señala que las asociaciones religiosas

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12 Ver arriba, en el número 5.1. Véase el artículo 14 párrafo final que habla del «representante legal» de una asociación

religiosa. Véase lo dicho arriba en el inciso a) sobre la interpretación de la palabra «indispensable». Sánchez Medal, R. La ley de asociaciones religiosas y culto público, México, IMDOSOC, 1992. p.32. Artículo 3 transitorio del decreto del 14 de julio de 1992, que adicionó la fracción III del artículo

25 de la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal (publicado en el Diario Oficial el 20 de julio de 1992).

La ley les reconoce implícitamente estos derechos, en tanto que niega que tengan los previstos en las fracciones IV a VII del artículo 9; lo cual significa que sí tienen los derechos previstos en las fracciones I a III del mismo artículo.

Se trata del delito de ultraje a la bandera o al escudo nacionales, previsto en los artículos 191 y 192. Véase lo dicho arriba 5.6 a) acerca de lo que debe entenderse por «indispensable». Ver lo dicho arriba 6 c) acerca del uso y administración de estos templos.

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tienen la obligación de notificar a la Secretaría de Gobernación quiénes son, o dejan de ser, sus ministros de culto; y en caso de que las asociaciones omi‑tan esta notificación, la ley establece de presunción de que son ministros de culto los directores, representantes o funcionarios de la asociación (artículo 12). Esta presunción no es pues un nombramiento, hecho por el Estado, de las personas que son ministros de culto, sino tan sólo una atribución de tal carácter a determinadas personas, como consecuencia de que la asociación religiosa no ha informado a la Secretaría quiénes son los que la propia aso‑ciación ha nombrado como tales.

d) Realizar actos de culto público y, por consecuencia, tener templos, es decir lugares destinados ordinariamente a la celebración de actos de culto público (artículo 9 III). Como ya se dijo arriba, la realización de actos de culto público, y especialmente los celebrados fuera de los templos, está regu‑lada por la ley y por los reglamentos que habrán de expedirse.

e) Propagar su doctrina (artículo 9 III). La ley no pone ninguna limitación en cuanto a los medios que las asociaciones religiosas pueden usar para difundir su doctrina. La Constitución reconoce que lo pueden hacer por medio de la enseñanza religiosa en planteles educativos privados (artículo 3° IV), y no prohíbe que lo puedan hacer en planteles públicos, puesto que es sólo la educación «impartida por el Estado» la que debe ser laica, y no la impartida por particulares o por asociaciones religiosas. La ley impide que las asociaciones religiosas sean propietarias de medios de comunicación masiva (artículo 16), y que se transmitan o difundan por esos medios actos de culto religioso sin la previa autorización de la Secretaría de Gobernación (artículo 21), pero no impide que se difunda su doctrina por esos mismos medios, sin necesidad de previa autorización.

f) Celebrar todo tipo de actos jurídicos para el cumplimiento de su objeto (fracción V). Éste es un derecho común a cualquier asociación con per‑sonalidad jurídica. Empero, la ley añade una restricción específica para las asociaciones religiosas, el que los actos jurídicos que realicen no persigan fines de lucro; esta restricción, como ya se explicó arriba, sólo se justifica si significa que las asociaciones no realicen habitualmente actos jurídicos que persigan una ganancia, mas no que ocasionalmente realicen un acto que les pueda producir una ganancia.

g) Participar por sí o asociadas con personas físicas o morales en la consti-tución, funcionamiento y administración de instituciones de asistencia privada, de instituciones educativas o de instituciones de salud, sujetándose, como es evidente, a la legalidad respectiva (fracción V). Este derecho permite a las aso‑ciaciones religiosas participar en los campos sociales donde es más importante su presencia: la educación y el servicio a los menesterosos y enfermos.


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h) Usar, en forma exclusiva, los templos que sean propiedad de la nación (fracción VI), es decir todos los templos construidos antes de las reformas constitucionales de enero de 1992 y que fueron expropiados a favor de la nación.

i) Los demás derechos que les otorguen las leyes, como por ejemplo, las exenciones fiscales.

5) Los Miembros de las Asociaciones Religiosas

La ley distingue entre tres tipos de personas integrantes de las aso‑ciaciones religiosas: los asociados, los representantes y los ministros de culto.

a) Los asociados. La ley define quiénes son los asociados, pero está definición sólo se toma en cuenta, dice el artículo 11, «para los efectos del registro» de la asociación. Según ella son asociados únicamente «los mayores de edad, que ostenten dicho carácter conforme a los estatutos» de la asociación.

No queda claro qué pretende la ley al determinar que para los efec‑tos del registro sean asociados los mayores de edad, porque la misma ley no exige, para el registro de una asociación religiosa, que tenga una determinado número de «asociados». Exige que tenga «arraigo» y esto puede significar, como se dijo arriba, que cuente con un impor‑tante número de fieles. De modo que lo que quizá pretendió decir fue que para determinar si una agrupación religiosa o iglesia que pretende su registro tiene o no arraigo, se tomarán en cuenta únicamente a sus seguidores mayores de edad.

b) Los representantes de las asociaciones religiosas son aquellas personas que cumplen los requisitos de ser mexicanos, mayores de edad y acreditados como tales ante las autoridades correspondientes (artículo 11). La ley dice que en los estatutos que presentan las agrupaciones e iglesias al momento de solicitar su registro se deben determinar quiénes son sus representantes (artículo 6), o sea que se entiende que están acreditados como representantes, en primer lugar, aquellas personas determinadas en los estatutos. Pero esto no impide que con posterioridad al registro de la asociación las asociaciones puedan acreditar otros representantes, por ejemplo para suplir a los que hubieran dimitido o fallecido. Para la Ley, como se dijo arriba, son «representantes», no necesariamente los directores o funcionarios de las asociaciones religiosas,

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ni siquiera cualquier representante de las mismas, sino exclusivamente sus representantes acreditados ante las autoridades mexicanas 13.

c) Los ministros de culto son (artículo 12) aquellas personas, mayores de edad, no necesariamente mexicanos, a quienes las «asociaciones religiosas a que pertenezcan confieran ese carácter». Es decir, son ministros de culto quienes las asociaciones religiosas consideren como tales. Pero estas asocia‑ciones tienen obligación de notificar a la Secretaría de Gobernación quiénes son sus ministros de cultos, y en caso de no hacerlo, se tendrán como minis‑tros de cultos, con todas sus limitaciones legales, a las personas que tengan como «principal ocupación» la dirección, representación y organización de la asociación religiosa.

Esta posición de la ley parte de la premisa de que toda asociación religiosa practica actos de culto y requiere, por tanto, de ministros de culto. Con esto, se está señalando implícitamente un requisito que deben cumplir las asociaciones religiosas, el de practicar actos de culto. Claro que puede haber asociaciones que se conciban a sí mismas como religiosas porque procuran, como dice el artículo 7, la enseñanza de una doctrina religiosa. Pero a este tipo de asociaciones no les conviene organizarse como asociaciones religiosas, puesto que la ley presumirá que tienen ministros de culto y les impondrá algunas restricciones de derechos importantes. Más se ajusta a sus fines el organizarse como asociaciones civiles con fines religiosos.

Que la Secretaría de Gobernación tenga conocimiento de quiénes son los ministros de culto es una exigencia razonable fundada en el cuidado del orden público, pues se tiene que asegurar a la población que quienes actúan con ese carácter, y que por lo mismo pueden tener gran influjo en la población, son personas que efectivamente son ministros de culto, y no impostores. La necesidad de conocimiento público de quienes son ministros de culto está también prevista en la Iglesia Católica por el Código de Derecho Canónico (canon 284) que prescribe que los clérigos vistan «un traje eclesiástico» a fin de que puedan distinguirse de los fieles comunes.


13 Véase el artículo 14 párrafo final que habla del «representante legal» de una asociación religiosa.

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Así como las asociaciones informan a la Secretaría de Gobernación quiénes son sus ministros de culto, también ellas mismas son las que deben informarle quiénes dejan de serlo, por cualquier causa (artículo 14 párrafo final). Pero aquí la misma ley dice que también podrán informar de esta circunstancia las propias personas que libremente han renunciado al ministerio, para lo cual bastará con que presenten a la Secretaría de Gobernación su escrito de renuncia en el que conste que fue recibido por un representante de la asociación religiosa respectiva.

Si se entiende esta disposición literalmente, se puede prestar a abusos, ya que puede ser que un ministro de culto haga un escrito de renuncia, lo presente ante la persona que corresponda en su aso‑ciación religiosa y obtenga que le sellen de recibido una copia de su escrito. Con esto, según una interpretación literal, esa persona ha dejado de ser ministro de culto para los efectos de la ley y ha quedado libre de las limitaciones que impone la misma, y que más adelante se detallarán, pero puede ser que, desde el punto de vista de los estatutos de la asociación religiosa, siga siendo ministro de culto, mientras no se acepte su renuncia y se sigan determinados trámites. Resulta así una situación ambivalente: la de una persona que, según la ley, no es ministro de culto, pero según los estatutos de su asociación, sí lo es; no tiene las limitaciones legales que la ley le impone, pero sí los derechos que le dan los estatutos de su asociación religiosa.

Como el objetivo de que la Secretaría de Gobernación conozca quiénes son los ministros de culto es asegurar a la población acerca de quiénes son o han dejado de ser ministros de culto, se entiende que la disposición comentada de la ley significa que las personas que se separan del ministerio de algún culto podrán informar de esto a la Secretaría de Gobernación, presentando un documento en el que conste que efectivamente han dejado de ser ministros de culto.

En consideración al estado peculiar de los ministros de culto y a su influjo en la vida social, la Constitución les ha establecido ciertas limitaciones en sus derechos políticos y patrimoniales, que luego desarrolla la ley.

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Las limitaciones de los derechos políticos consisten en:

i) Los ministros de culto no pueden ser candidatos a puestos de elección popu‑lar, es decir carecen del derecho de voto pasivo (artículo 130‑d constitucional); los ministros de cultos que dejen de serlo, podrán ser votados para puestos de elección popular una vez que hayan transcurrido cinco años después del día de su separación (artículo 14 de la ley).

ii) No pueden desempeñar «cargos públicos superiores», sino hasta que hayan transcurrido tres años del día de su separación (artículo 130‑d consti‑tucional y 14 de la ley); queda a la interpretación de las autoridades definir qué son cargos «superiores»; evidentemente lo son los que corresponden al primero y segundo nivel jerárquico del gobierno federal o de los gobiernos estatales; pero los «cargos superiores» en gobiernos municipales quizá tengan que definirse caso por caso, según la importancia socioeconómica del municipio de que se trate, y lo mismo cabe decir respecto de cargos en organismos paraestatales.

iii) No pueden asociarse con fines políticos ni realizar propaganda a favor o en contra de candidato alguno a puesto de elección popular, ni a favor o en contra de partidos políticos. Se trata de una restricción importante al derecho que concede la Constitución a todos los mexicanos (artículo 35) de «asociarse para tratar los asuntos políticos del país». Una consecuencia directa de esta restricción es que los ministros de culto no pueden ser miembros de partidos políticos, ni de asociaciones con fines políticos.

Todas estas restricciones de los derechos políticos se justifican por razón del mismo ministerio de culto. En efecto, los ministros de culto tienen la función de promover el culto divino y armonizar las con‑ciencias de los fieles en torno a los principios y prácticas religiosas. Este servicio puede quedar seriamente comprometido cuando el ministro de culto adopta públicamente una posición política determinada, con lo cual puede hacer pensar a los creyentes que la opción política que él ha tomado es la opción que deben tomar todos los seguidores de la religión a que sirve ese ministro. De este modo, se confunden la‑mentablemente los ámbitos de la religión y la política, y el ministro de culto deja de ser un promotor de valores religiosos y se convierte en un partidario político. La Iglesia Católica ha reconocido la necesi‑dad de separar los ámbitos político y religioso, por lo cual prescribe en el Código de Derecho Canónico, como normas generales, que los


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clérigos no desempeñen «cargos públicos, que llevan consigo una participación en el ejercicio de la potestad civil» (canon 285‑3), y que no participen «activamente en los partidos políticos ni en la dirección de asociaciones sindicales» (canon 287‑2).

La limitación patrimonial consiste en una restricción al derecho de heredar por testamento, esto es al derecho de ser herederos. Los ministros de culto no pueden heredar de las personas a quienes «hayan dirigido o auxiliado espiritualmente», excepto cuando se trata de personas que sean sus parientes hasta en cuarto grado. Esta restric‑ción la marcan la Constitución (artículo 130), la ley reglamentaria (artículo 15) y el artículo 1325 del Código Civil del Distrito Federal. La expresión haber «dirigido o auxiliado espiritualmente» es muy amplia y comprende prácticamente cualquier acto que realiza un ministro de culto en favor de otra persona. En efecto, si un ministro de culto enseña a rezar a otra persona, le instruye en la doctrina, le da un consejo, le administra cualquier sacramento o la consuela en momento difíciles, se puede decir que la ha «auxiliado espiritual‑mente» y que, por consiguiente, no puede ser heredero de ella. Lo que significa esta restricción, en otras palabras, es que los ministros de culto sólo pueden heredar de sus parientes, hasta el cuarto grado, ya que no podrán heredar de las personas a quienes hayan auxiliado espiritualmente, ni es pensable que los nombren herederos personas a las que nunca atendieron espiritualmente ni son parientes.

Esta restricción también afecta a las asociaciones religiosas a las que pertenezcan los ministros de culto, a sus ascendientes, descendientes, hermanos o cónyuges, quienes tampoco pueden heredar de las personas a quienes haya auxiliado el ministro de culto.

El motivo de esta restricción es simplemente una sospecha; la sos‑pecha de que el ministro de culto puede haber ejercido su influencia para mover al testador a que lo nombrara heredero. Es una suspicacia excesiva, pues el testador tiene amplia libertad para modificar su testamento cuando quiera, sin necesidad de comunicárselo a nadie. Quizá el legislador pensaba originalmente sólo en el caso de que el

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ministro de culto asistiera espiritualmente al testador en sus últimos momentos, y en ese entonces lo movía a nombrarle heredero, de modo semejante a lo que prevé el Código Civil del Distrito Federal (artículo 1323), que incapacita al médico para heredar del paciente al que asistió en su última enfermedad.

Si bien la restricción es amplia, en cuanto al número de personas de las que no pueden ser herederos los ministros de culto, es precisa en cuanto al acto que impide: el de ser heredero. La Constitución dice literalmente que los ministros son «incapaces para heredar por testamento», y las mismas palabras usan la ley y el Código Civil. En consecuencia, como ni la Constitución ni la ley lo señalan, esta inca‑pacidad no inhabilita a los ministros de culto para ser legatarios en un testamento, que es cosa muy distinta de ser herederos por testamento, ni tampoco para ser herederos por sucesión legal.

Finalmente, los ministros de culto no pueden tener o administrar concesiones para la explotación de estaciones de radio o televisión ni tener o administrar medios de comunicación masiva (artículo 16).

6. Régimen Patrimonial de las Asociaciones Religiosas

a) El patrimonio de las asociaciones religiosasComo consecuencia inseparable de su personalidad jurídica, las

asociaciones tienen un patrimonio propio, constituido, dice la ley, «por todos los bienes que bajo cualquier título adquieran, posean o administren» (artículo 16). Pero se trata de un patrimonio que no puede crecer indefinidamente, sino que está limitado a ser sólo el «indispensable» para que las asociaciones religiosas puedan cumplir sus propios fines. Esta restricción proviene del artículo 27‑11 consti‑tucional, que dice que las asociaciones religiosas sólo tienen «capaci‑dad» para poseer, adquirir o administrar «exclusivamente los bienes que sean indispensables para su objeto». Hay una incongruencia de la ley, con respecto a la Constitución. La ley fundamental, con mejor técnica jurídica, dice que la «capacidad» de las asociaciones religiosas para adquirir bienes está limitada a sólo los indispensables


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para su objeto. En cambio, la ley dice que el «patrimonio» es el que está limitado a esos bienes, como si el patrimonio lo constituyeran sólo los bienes y no también las obligaciones. En cualquier caso, esta restricción hace ver la conveniencia de que en los estatutos se defina claramente cuáles son los fines de la asociación, de modo que se tenga así un criterio claro para saber si los bienes adquiridos por una asociación religiosa son en monto adecuado o excesivo con relación a esos fines.

Evidentemente que la razón de esta disposición es evitar que las desvíe de sus finalidades religiosas y las convierta en sociedades mercantiles encubiertas. Pero no se trata de negarles la posibilidad de tener cuantos bienes sean necesarios para realizar sus finalidades reli‑giosas, ya que la consecución de éstas sirve a la sociedad y al pueblo. Estos criterios deben tenerse en cuenta cuando se trata de juzgar si el patrimonio de una asociación religiosa es o no el «indispensable» para cumplir sus finalidades. Una interpretación estrecha de este término haría que las asociaciones religiosas tengan que vivir en una situación patrimonial límite, que únicamente les permite tener lo estrictamente «indispensable», es decir sólo lo necesario para sobrevivir. Esta inter‑pretación contradiría todo el espíritu de la ley, que contempla las aso‑ciaciones religiosas como personas de derecho público, es decir como entidades que sirven al pueblo, y que por tanto deben contar con los medios necesarios y suficientes para realizar su función en beneficio del pueblo. Este espíritu está presente en el artículo 7‑III que exige, para el registro de una asociación, que aporte bienes «suficientes» –no los «indispensables»– para cumplir sus objetivos.

El concepto de patrimonio que ofrece la ley es claramente parcial, pues sólo contempla los bienes y derechos (el activo), mas no las obligaciones (el patrimonio pasivo). Cuando se quiera juzgar si el patrimonio de una asociación religiosa es el «indispensable» habrá que tomar en cuenta, además de los bienes que adquiera, posea o administre, las obligaciones y deudas que tenga, pues de otro modo podría juzgarse que no es «indispensable» un patrimonio que podría parecer cuantioso, pero que apenas basta para garantizar el

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cumplimiento de las deudas y obligaciones pendientes de pago. En particular debe tomarse en cuenta este criterio respecto de los bienes que las asociaciones «administren», como pueden ser los templos propiedad de la nación. El valor de esos bienes no es parte del patri‑monio de la asociación religiosa, sino que es parte del patrimonio de la nación; lo que está en el patrimonio de la asociación religiosa es el derecho de usar esos bienes, de lo cual se debe descontar el valor negativo que representa la obligación de conservarlos.

Como consecuencia de esta limitación patrimonial de las asocia‑ciones religiosas, la ley establece (artículo 29‑III) que las asociacio‑nes religiosas adquieran posean o administren bienes que no sean los «indispensables» para sus fines. Nótese que lo sancionado no es tener un patrimonio que exceda el límite fijado por la ley, sino el acto concreto de adquirir o poseer y administrar, por virtud del cual la asociación se constituye con un patrimonio que excede el límite legal. Por lo tanto, para juzgar si hay o no infracción, no basta considerar el acto aisladamente, sino que es preciso valorarlo con relación al conjunto patrimonial.

Pero además añade este artículo que la infracción también se constituye cuando las asociaciones adquieren, poseen o administran bienes por «interpósita persona». Esta noción de la adquisición de bienes por «interpósita persona». Se entendía, en la situación jurídica previa a las reformas constitucionales, cuando las agrupaciones reli‑giosas e iglesias no tenían personalidad jurídica, ni por consecuencia patrimonio, de modo que todos los bienes que usaban debían tenerlos o poseerlos, no a nombre propio, sino a nombre de un tercero que era la «interpósita persona», es decir la personalidad jurídica interpuesta para justificar la propiedad o posesión de esos bienes. Pero ahora que las asociaciones religiosas ya tienen personalidad jurídica, ya no hace falta ese concepto de «interpósita persona», pues cada una de ellas es una persona que actúa a nombre propio.

Si lo que quiere prevenir la ley es que las asociaciones religiosas lleguen a tener de hecho el control o posesión de bienes que exceden


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las necesidades de su objeto social, gracias a que esos bienes están a nombre de otras personas físicas o morales, las cuales son jurídica‑mente dependientes de las primeras, debió haber hecho una expresión mucho más clara de lo que entiende por «interpósita persona». Si esto no se aclara, el precepto podría servir para cometer arbitrariedades, por ejemplo, la de considerar que una asociación civil que persigue fines religiosos en consonancia con los de una asociación religiosa es una «interpósita persona» y que todo lo que adquiera o posea la aso‑ciación civil se entienda como adquirido o poseído por la asociación religiosa; o que incluso los bienes que adquiera o posea una persona física, conocida públicamente por su adhesión a una determinada fe o su pertenencia a una asociación religiosa, se entiendan adquiridos o poseídos por la asociación religiosa. Para el fin que pretende la ley, por «interpósita persona» debe entenderse únicamente la persona que esté jurídicamente subordinada, respecto de la disposición de sus bienes, a una asociación religiosa, como podría serlo una sociedad por acciones en que la mayoría de los acciones fueran de una asociación religiosa. En este caso, y otros semejantes, sí se puede considerar que los bienes de dicha sociedad son bienes que de algún modo integran el patrimonio de la asociación religiosa, porque finalmente ésta es la que tiene el poder de disposición sobre ellos.

Si se pensara que también deben considerarse como «interpósitas personas» a personas que no tienen un vínculo jurídico de depen‑dencia por razones económicas o políticas o sociales, sería necesario legislar al respecto y establecer qué tipo de relaciones son las que hacen presumir que una persona física o moral actúa subordinada a una asociación religiosa. De esta manera, las autoridades encargadas de aplicar la ley tendrían criterios objetivos para determinar si hay o no vínculos de dependencia. Mientras estos criterios no se definan, debe limitarse el concepto de interpósita persona a sólo las personas jurídicamente subordinadas.

Por otra parte, las adquisiciones de bienes por encima del límite legal, de acuerdo con el artículo 5 de la ley deben considerarse como actos jurídicos «nulos de pleno derecho». Esto significa, de acuerdo

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con el artículo 2226 del Código Civil del Distrito Federal –que sería la ley aplicable en este punto– que cualquier persona interesada podría pedir al juez que destruyera retroactivamente los efectos jurídicos de tal acto, haciendo así que las partes que intervinieron en él vuelvan a tener la situación jurídica que tenían antes de realizarlo; por ejemplo, que vuelva el vendedor a tener la propiedad de la cosa que vendió y que vuelva el comprador a tener el precio que pagó.

b) Las adquisiciones de bienes inmueblesComo una disposición complementaria de la limitación patrimo‑

nial establecida, la ley señala que las asociaciones religiosas deberán contar con autorización de la Secretaría de Gobernación para adquirir bienes inmuebles (artículo 17). La autorización la dará o negará la Secretaría considerando si la adquisición del bien inmueble es o no «indispensable» para los fines de la asociación.

La ley precisa a qué tipo de adquisiciones se refiere. En primer lugar se aclara que se trata de actos por los que se adquiera «la propie‑dad» de un bien inmueble (artículo 18); quedan excluidos, por tanto, todos los actos que se refieran a bienes muebles, y también todos los actos que permitan adquirir la posesión, la administración o el uso de un inmueble, o los que constituyan un derecho real distinto de la propiedad. Aclara (artículo 17‑I y II) que se refiere tanto a las adquisi‑ciones de la propiedad de inmuebles que se den por actos inter vivos, como las que se den mortis causa, por herencia o legado, y que espe‑cialmente, aunque no exclusivamente, se refiere a las adquisiciones de inmuebles que provengan de instituciones de asistencia privada, de salud o de educación, en las que participen las asociaciones religio‑sas que pretenden adquirirlos (artículo 17‑IV). Se incluye también el que una asociación religiosa adquiera derechos como fideicomisaria respecto de un bien inmueble, excepto si la propia asociación es el fideicomitente (artículo 17‑III), ya que en ese caso no se trata en reali‑dad de un acto de adquisición sino de uno de administración.

Para obtener la autorización, debe presentarse una solicitud a la Secretaría de Gobernación, la cual deberá dar respuesta en cuarenta y


cinco días. Si no da respuesta, la solicitud se entiende aprobada, pero será necesario que la misma Secretaría expida una certificación de que ha transcurrido el término sin producirse una respuesta específica (artículo 17).

La ley no explica los criterios que seguirá la mencionada Secretaría para juzgar si autoriza o no la adquisición de un inmueble, pero en todo caso lo que debe juzgar es si el bien que se pretende adquirir es «indispensable»14 o no para los fines de la asociación religiosa. Contra la negativa de autorización, procede el recurso de revisión ante la misma Secretaría y, si se confirma la negativa en el recurso de revisión, el juicio de amparo.

Los bienes inmuebles que adquieran las asociaciones religio‑sas deberán inscribirse en un registro que para tal efecto llevará la Secretaría de Gobernación (artículo 17 párrafo final), y además en los otros registros que señalen otras leyes, como el registro público de la propiedad o el registro de monumentos históricos.

c) La posesión y uso de templos propiedad de la naciónLas asociaciones religiosas, no así las iglesias y agrupaciones reli‑

giosas no registradas, podrán usar y administrar los templos que sean propiedad de la nación, es decir todos los templos que se construyeron antes de las reformas constitucionales de 1992 y que fueron expropiados en favor de la nación. Esos templos pueden ser además monumentos arqueológicos, artísticos o históricos.

Los derechos de las asociaciones religiosas a la posesión y uso de los templos propiedad de la nación que no son monumentos arqueológicos, artísticos o históricos se regirán por lo que dispone la Ley General de Bienes Nacionales.

La posesión y uso de templos que sean también monumentos arqueológicos, artísticos o históricos se regirá por la ley citada y por

14 Véase lo dicho arriba en el inciso a) sobre la interpretación de la palabra «indispensable».

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la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos. Pero, además, la Ley de asociaciones religiosas establece algunas disposiciones especiales. Las asociaciones deben nombrar, y registrar ante la Secretaría de Desarrollo Social y el Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, a los representantes que serán respon‑sables de los templos; éstos tienen la obligación, de la cual finalmente responde la asociación religiosa, de «preservar su integridad» y cuidar «su salvaguarda y restauración», de conformidad con lo que dispon‑gan las leyes especiales de la materia (artículo 20).

Esta obligación se refuerza, porque la ley considera como infrac‑ción que merece una pena administrativa (artículo 29‑xI), tanto el «realizar actos» que atenten contra la integridad, salvaguarda y preservación de esos templos, como el «omitir las acciones que sean necesarias» para preservarlos. El sancionar la mera omisión, es una disposición exigente, que se justifica por la razón de preservar bienes que son parte del patrimonio cultural de la nación.

d) Limitaciones de poseer o administrar medios de comunicación masiva

Aparte de la limitación general de poseer los bienes necesarios a su objeto, la ley establece una limitación especial para las asociaciones religiosas: «no podrán poseer o administrar, por sí o por interpósita persona, concesiones para la explotación de estaciones de radio, televisión o cualquier tipo de telecomunicación, ni adquirir, poseer o administrar cualquiera de los medios de comunicación masiva» (artículo 16). Se exceptúan las publicaciones impresas de carácter religioso.

No se ve cuál es la razón de ser de esta prohibición. La Constitución garantiza a toda persona la libre manifestación de sus ideas (artículo 6) y la libre publicación de escritos (artículo 7), con las restricciones, claro está, por razón de orden público o derechos de terceros. Una con‑secuencia de estas libertades es la de tener en propiedad o poseer los medios de comunicación masiva. ¿Qué razón puede haber para negar este derecho a una asociación religiosa registrada y dárselo, en cambio,


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a una sociedad mercantil o a una asociación civil con fines culturales? Sánchez Medal opina que se trata de una limitación anticonstitucional, pues excede la limitación general al patrimonio de las asociaciones reli‑giosas, prevista en la fracción segunda del artículo 27 constitucional, y es, por consecuencia, impugnable por vía de amparo 15.

En todo caso, esta prohibición no llega a las asociaciones civiles con fines religiosos.

e) Situación fiscalLa ley sólo menciona que las personas físicas (como los ministros

de culto o los representantes de asociaciones religiosas), las personas morales (asociaciones religiosas) y los bienes (templos) a que ella se refiere tendrán el régimen fiscal que determinen las leyes fiscales. Es decir, sólo hace una referencia a las leyes especializadas, que serán las que tendrán que determinar este aspecto.

Respeto del Impuesto sobre la Renta, la ley respectiva prescribe que no causan este impuesto las asociaciones o sociedades «civi‑les» que persigan fines religiosos (artículos 68 y 70 de la Ley del Impuesto sobre la Renta). Aunque las asociaciones religiosas no son propiamente sociedades civiles, puesto que las regula una ley de orden público, sin embargo se entiende, por mayoría de razón, que no causan ese impuesto ya que su finalidad no es repartir utilidades entre sus asociados.

Respecto del impuesto sobre adquisición de inmuebles, se ha dis‑puesto que las asociaciones religiosas no paguen este impuesto por los inmuebles que adquieran en los seis meses siguientes a la fecha de haber obtenido su registro ante la Secretaría de Gobernación 16. Esto debe tomarse en cuenta cuando se quiera formular la solicitud

15 Sánchez Medal, R. La ley de asociaciones religiosas y culto público, México, IMDOSOC, 1992. p.32.16 Artículo 3 transitorio del decreto del 14 de julio de 1992, que adicionó la fracción III del artículo

25 de la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal (publicado en el Diario Oficial el 20 de julio de 1992).

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de registro, que deberá estar acompañada con una lista de los bienes inmuebles que serán parte del patrimonio inicial de la asociación, y respecto de los cuales, la Secretaría de Gobernación deberá emitir una autorización general para que la asociación religiosa pueda adquirirlos. Ambas disposiciones dan como resultado que las aso‑ciaciones religiosas no tendrán que pagar este impuesto por todos los inmuebles que manifiesten como parte de su patrimonio inicial al hacer su solicitud de registro. La misma exención se da respecto de los bienes que constituyan el patrimonio inicial de las entidades registradas como partes de una asociación religiosa. Pero se trata de un beneficio transitorio, que se da únicamente en ese momento. Para las ulteriores adquisiciones de inmuebles, las asociaciones religiosas y sus entidades internas sí deberán pagarlo.

f) Liquidación del patrimonio de las asociaciones religiosasLa ley prevé que las asociaciones religiosas puedan disolverse y,

por consecuencia, liquidar su patrimonio (artículo 16 párrafo tercero). Contempla dos casos: uno, la disolución y liquidación por decisión de la propia asociación; pero la ley nada dispone respecto del procedimiento que debe seguirse para su disolución voluntaria y la consecuente can‑celación de su registro, lo cual tendrá que precisarlo posteriormente algún reglamento. El otro es la disolución y liquidación por orden de la autoridad competente que sanciona así una infracción grave cometida por la asociación (artículo 32‑V).

Cuando se hace una liquidación voluntaria, la ley precisa que los bienes de la asociación religiosa en liquidación únicamente podrán transmitirse «por cualquier título» a otras asociaciones religiosas. La expresión «por cualquier titulo» parece autorizar que una asociación religiosa en liquidación venda sus bienes a otra asociación religiosa, pero entonces surge la cuestión de qué destino tendrá el dinero cobrado como precio. Como las asociaciones religiosas no tienen fines de lucro, no se puede admitir que los bienes de la asociación en liquidación se repartan o distribuyan entre sus directores, representantes, ministros de culto o asociados. Por eso, debe entenderse que el dinero resultante de la liquidación debe aplicarse al pago de las deudas que tenga la


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asociación religiosa y, si hubiera algún remanente, debe destinarse a otra asociación religiosa como donativo o a la asistencia privada o pública.

Cuando la liquidación se hace por orden de la autoridad, los bienes de la asociación en liquidación pasarán a la asistencia pública.

7) Las iglesias y agrupaciones religiosas no registradasTanto el artículo 130 constitucional (primer párrafo) como la ley

reglamentaria reconocen la existencia de «iglesias y agrupaciones religiosas» que, por no registrarse, no constituyen una asociación religiosa con personalidad jurídica de derecho público. La ley no con‑sidera que esos grupos tienen obligación de registrarse ni, en conse‑cuencia, prevé sanción alguna para el caso de que actúen sin registro, pero previene que serán jurídicamente responsables las personas físi‑cas o morales (es decir asociaciones o sociedades) por medio de las cuales actúen Se trata de una situación semejante a la que tenían las iglesias antes de las reformas constitucionales: existían en la sociedad y actuaban jurídicamente a través de «interpósitas personas».

La situación jurídica de esos grupos les es poco favorable. Las per‑sonas por medio de las cuales actúan, no importa si es una o varias, deben cumplir todas las obligaciones establecidas en la ley (artículo 10), y si no las cumplen se harán merecedoras de las sanciones cor‑respondientes; pero sólo tienen algunos de los derechos que la ley concede a las asociaciones religiosas, que son los de identificarse con una denominación exclusiva, organizarse libremente conforme a estatutos propios y realizar actos de culto público y de difusión de su doctrina 17. Además la Ley presume (artículo 10) que los represen‑tantes, directores u organizadores de estos grupos son ministros de culto, que tienen, por consecuencia, todas las limitaciones políticas y patrimoniales de los verdaderos ministros de culto.

17 La ley les reconoce implícitamente estos derechos, en tanto que niega que tengan los previstos en las fracciones IV a VII del artículo 9; lo cual significa que sí tienen los derechos previstos en las fracciones I a III del mismo artículo.

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Las agrupaciones religiosas e iglesias no registradas deben distin‑guirse de las asociaciones civiles con fines religiosos. No basta con acudir a una distinción formal y decir que las asociaciones civiles con fines religiosos son asociaciones constituidas conforme a las leyes mexicanas, que tienen una personalidad jurídica y un régimen legal expreso, mientras que las agrupaciones e iglesias no constituyen una persona jurídica. Es una distinción que debe tomarse en cuenta, pero no basta, porque la ley prevé que dichas agrupaciones o iglesias pueden actuar, de hecho, por medio de personas morales, es decir de asociaciones civiles. Hace falta, por tanto, un criterio para discernir con claridad cuándo una asociación civil con fines religiosos es real‑mente una asociación de ese tipo y cuándo no es más que una «inter‑pósita persona» de una agrupación religiosa o iglesia no registrada.

Me parece que el criterio decisivo es el de considerar si se trata de una asociación privada, que intenta beneficiar exclusivamente a sus miembros, y entonces es una asociación civil; o se trata de una aso‑ciación con fines públicos, que pretende propagar una doctrina reli‑giosa entre el pueblo, utilizando medios de comunicación masiva, o practicar actos de culto público, esto es en templos abiertos al público o en lugares públicos, en cuyo caso se trata de una agrupación reli‑giosa o iglesia no registrada, aun cuando se presente aparentemente como una asociación civil con fines religiosos.

VII. INFRACCIONES Y SANCIONES

La ley contiene un capítulo (capítulo primero del título quinto) que define las conductas que constituyen infracciones a la misma, las sanciones que corresponden y el modo de determinarlas.

La determinación de las infracciones no es muy precisa, pues falta la indicación de la persona en concreto que puede cometer cada una de ellas. El artículo 29 dice que constituyen infracciones una serie de conductas que cometan los «sujetos» a que la ley se refiere. En realidad, la ley se refiere a varios sujetos: los representantes de las asociaciones


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religiosas, los ministros de culto, los asociados de las mismas, los notarios que intervengan en actos de las asociaciones religiosas, los funcionarios públicos que ejerzan las facultades definidas en la ley, los encargados de la administración y cuidado de los templos; también pueden considerarse como «sujetos», en sentido amplio, las asociaciones religiosas registradas. Por eso, se hace necesario inter‑pretar, respecto de cada conducta tipificada como «infracción» quién es el sujeto que la comete.

1) InfraccionesLas infracciones previstas son las siguientes:

a) «Asociarse con fines políticos» o «realizar proselitismo en favor de partido político o algún candidato» (se entiende a puesto de elección popular). Esta infracción, que está prevista también en la Constitución (artículo 130 c), se refiere exclusivamente, como lo dice la propia Constitución, a los ministros de culto, y no a los otros sujetos a que se refiere la ley, como los asociados o los representantes de asociaciones religiosas que no sean ministros de culto.

b) «Agraviar los símbolos patrios». La Constitución (en el lugar citado) pro‑híbe esto exclusivamente a los ministros de culto, pero evidentemente esta conducta es una infracción que puede cometer cualquier otra persona; pero cuando la comete alguien que no es ministro de culto, se trata entonces de una infracción, no a la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público sino a la Ley sobre el escudo la bandera y el himno nacionales o de una conducta que constituye un delito tipificado por el Código Penal del Distrito Federal aplicable en toda la republica en materia federal 18.

c) Adquirir las asociaciones religiosas bienes por mayor cuantía de los «indis‑pensables para su objeto» 19. Evidentemente que cuando se trata de bienes inmuebles que hayan sido adquiridos con autorización de la Secretaría de Gobernación, no puede configurarse esta infracción. Añade la fracción tercera del citado artículo que también es una infracción el adquirir «concesiones de la naturaleza que fuesen». Evidentemente se refiere –aunque la lectura literal diga otra cosa– exclusivamente a las concesiones para explotar emisoras de radio, televisión o cualquier tipo de comunicaciones, que son las únicas con‑cesiones que tienen prohibido adquirir estas asociaciones (artículo 16). No sería infracción, por ejemplo, que adquiriesen una concesión para el uso de

18 Se trata del delito de ultraje a la bandera o al escudo nacionales, previsto en los artículos 191 y 192.19 Véase lo dicho arriba 5.6 a) acerca de lo que debe entenderse por «indispensable».

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agua. Si adquiriesen, póngase por caso, una concesión para prestar servicios de Banca, no cometerían infracción por adquirir una concesión, sino por desviarse de sus finalidades religiosas.

d) «Promover la realización de conductas contrarias a la salud o integridad física de los individuos». Como esta ley no define lo que es salud, ni integri‑dad física, se tendrá que atender a lo que al respecto prescriben la Ley General de Salud y los códigos penales. Cuando esta conducta la realicen los ministros de cultos o las asociaciones religiosas, será una infracción a esta ley; pero si la realizan otros sujetos, serán infracciones a las leyes de la materia.

e) «Ejercer violencia física o presión moral, mediante agresiones o amena‑zas, para el logro de sus objetivos». El ejercer violencia física o moral no es una infracción a esta ley, sino que constituye un delito, que puede cometer cualquier persona, previsto por las leyes penales, que son las que definen lo que debe entenderse por «violencia física» o «amenazas».

f) «Ostentarse como asociación religiosa cuando se carece del registro», lo cual es algo que sólo puede ser hecho por una asociación religiosa.

g) Destinar los bienes adquiridos «a un fin distinto del previsto en la decla‑ratoria de procedencia correspondiente». El sentido de esta infracción debe aclararse. Se refiere, aunque no lo precisa expresamente, únicamente a bienes inmuebles, pues sólo respecto de ellos se emite, previa a su adquisición, una declaratoria de procedencia, Para emitir la declaratoria de procedencia, no exige la ley que se precise un fin específico al que se va a destinar dicho inmueble, sino únicamente que la Secretaría de Gobernación juzgue si la adquisición de ese bien es «indispensable» para los fines –en general– de la asociación. Por lo tanto, esta infracción sólo consiste en dar a los bienes in‑muebles un fin que no sirva de modo directo o indirecto a los fines religiosos propios de la asociación.

h) Desviar los fines de las asociaciones religiosas, de modo que éstas pierdan o menoscaben gravemente su naturaleza religiosa. Ésta es una infracción que sólo podrá ser cometida por los dirigentes de dichas asociaciones, es decir por los que tienen la responsabilidad de dirección de las asociaciones, pero no por sus meros representantes –no dirigentes–, ni por los ministros de culto cuando actúan a título personal.

i) Convertir un «acto religioso» en reunión de carácter político. Esto va en consonancia con la Constitución que prohíbe (artículo 130) que haya reunio‑nes de carácter político en los templos. La expresión «acto religioso» que emplea aquí la ley debe entenderse como acto de «culto público», celebrado en los templos o en lugares públicos, ya que sobre los actos de culto privado,


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ni la ley ni el Estado tienen facultades. El acto de culto público puede trans‑formarse en acto político por impulso del ministro de culto, o por impulso de los asistentes a tal acto; ambos, pues, pueden ser los sujetos que cometan esta infracción.

j) «Oponerse a las leyes del país o a sus instituciones en reuniones públicas». La Constitución (artículo 130‑e) establece que esta prohibición compete sólo a los ministros de culto, por lo que no afecta a los miembros comunes de las asociaciones religiosas. Por «oponerse» a las leyes o a las institu‑ciones debe entenderse no la mera crítica, aun negativa de esas leyes, pues en un estado democrático, como el mexicano, todos los ciudadanos tienen derecho a opinar sobre las leyes e incluso derecho de impugnarlas por los medios establecidos, como el juicio de amparo, o promover su reforma o derogación, por medio de los representantes populares. Ni la Constitución –pues se contradiría– ni la ley pueden establecer una prohibición anti‑democrática. Por «oponerse» debe entonces entenderse la desobediencia sistemática a las leyes o la impugnación sistemática de las instituciones, sin acudir a los medios legales establecidos. Lo que se castiga no es la oposición institucional, que es parte esencial de la vida democrática, sino la oposición sistemática por vías de hecho.

k) Realizar actos, o permitirlos, que atenten contra la integridad, salvaguarda y preservación de los templos que forman parte del patrimonio cultural del país, así como omitir los actos necesarios para preservarlos. Se trata de una infrac‑ción que sólo pueden cometer los encargados del cuidado de estos templos 20.

l) Las demás que establezca esta ley (como la de ser un ministro de culto candidato a puesto de elección popular, sin haberse separado con tiempo suficiente de su ministerio, o la de nombrar funcionario de nivel superior a un ministro de culto sin haberse separado de su ministerio) y otras leyes especiales.

2) Órgano Sancionador

La autoridad encargada de definir si existe o no infracción y de aplicar la sanción correspondiente es una comisión especial, integrada por funcionarios de la Secretaría de Gobernación (artículo 30‑I), de acuerdo con un reglamento específico que posteriormente deberá promulgarse.

20 Ver lo dicho arriba 6 c) acerca del uso y administración de estos templos.

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La ley no define si esta comisión se encargará de vigilar si las aso‑ciaciones religiosas y los ministros de culto cumplen la ley, o si actuará únicamente por petición de alguna parte interesada. Esto es algo que deberá definir un reglamento, pero en todo caso, se debe mantener el principio constitucional que establece (artículo 130‑b) que «las autori‑dades no intervendrán en la vida interna de las asociaciones religiosas». En consecuencia, de establecerse una vigilancia versará únicamente sobre la «vida externa» de las asociaciones religiosas, esto es de sus relaciones con otras personas o instituciones distintas de ella, y exclusi‑vamente sobre los aspectos de esta vida externa regulados por la ley.

Para imponer una sanción, esta comisión deberá notificar al inte‑resado los hechos que considera violatorios de la ley, y darle un plazo de quince días, posteriores a la notificación, para que comparezca ante la comisión y alegue lo que a su derecho convenga. Si el interesado se presenta, lo que haya alegado y probado en su favor deberá ser analizado por la comisión en la resolución que pronuncie. Si, pasado el plazo, no se presenta el interesado, la comisión resolverá con los datos y pruebas que ella haya obtenido (artículo 30‑II y III).

3) Sanciones

La comisión mencionada puede imponer una o varias de las siguientes sanciones: a) apercibimiento; b) multa hasta de veinte mil días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal; c) clausura tem‑poral y definitiva de un templo; d) suspensión temporal de los dere‑chos de la asociación religiosa en todo el territorio o en un Estado, municipio o localidad determinada; y e) cancelación del registro de una asociación religiosa.

Evidentemente que las primeras dos sanciones (apercibimiento y multa) pueden imponerse tanto a las asociaciones como a los minis‑tros de culto, representantes de las asociaciones, encargado de tem‑plos u otras personas físicas. En cambio, las últimas tres sanciones (suspensión de derechos, clausuras de un templo y cancelación de registro) sólo pueden imponerse a las asociaciones religiosas.


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La comisión sancionadora tiene un arbitrio amplio para determinar la sanción que corresponda, ya que la ley no determina específica‑mente la sanción que corresponde a cada infracción. Pero para ejercer su discrecionalidad, la comisión deberá considerar lo siguiente: a) naturaleza y gravedad de la falta o infracción; b) la posible alteración de la paz o el orden público resultante de la infracción; c) la situación económica y grado de instrucción del infractor; y d) si hay reinciden‑cia (artículo 31).

La discrecionalidad que puede ejercer la comisión en la imposición de las sanciones se equilibra con la posibilidad que, por consecuencia de esa discrecionalidad, tienen las personas sancionadas de impugnar, no sólo la decisión acerca de si hay o no infracción, sino de impugnar también la sanción misma, aunque se reconozca la existencia de la infracción, por considerarse excesiva o desproporcionada.

VIII. EL RECURSO DE REVISIÓN

Todos los actos o resoluciones tomados por las autoridades en el ejercicio de las facultades y obligaciones que define esta ley pueden ser impugnados por las personas (asociaciones o personas físicas) que ten‑gan interés jurídico en ello, es decir por las personas a quienes afecte, en sus derechos u obligaciones, el acto o resolución de la autoridad (artículo 33). El medio para impugnarlo es el recurso de revisión.

El recurso de revisión debe presentarse por escrito y dentro del plazo de veinte días hábiles posteriores al día en que se noti‑ficó el acto o la resolución. Debe presentarse ante la Secretaría de Gobernación (un reglamento habrá de determinar qué dependencia en concreto de esta Secretaría será la que reciba y conozca el recurso) o ante la propia autoridad que realizó el acto o resolución impugnado. La Secretaría de Gobernación será siempre la que conozca y decida el recurso, por lo que, en caso de que el recurso se haya presentado ante otra autoridad, ésta debe reomitirle el expediente completo en un plazo de diez días hábiles (artículo 33).

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La Secretaría examinará el recurso para decidir, primero, si lo admite o lo rechaza. Para ello analizará si fue presentado a tiempo, y en caso de encontrar que se presentó pasado el plazo, lo rechazará sin más averiguación; si fue presentado a tiempo, pero en forma «irregular» (por ejemplo, ante una autoridad que no debía recibirlo) u «oscura» (por ejemplo, sin explicar claramente en el escrito qué se impugna o por qué se impugna), citará al recurrente para que se presente ante la Secretaría, dentro de un plazo de diez días después de haber recibido la notificación, para aclarar el recurso; si el recurrente no se presentara a aclarar, se tendrá el recurso como no interpuesto.

Si el recurso fue oportuna y debidamente presentado (o bien oportuna‑mente aclarado), la Secretaría decidirá si lo admite o rechaza. Si lo admite, podrá también ordenar, si así lo pidió el recurrente, la suspensión de los efec‑tos del acto o resolución impugnados, por ejemplo que no se exija el pago de una multa impuesta por la comisión sancionadora. Cuando la suspensión de efectos pueda causar daños o perjuicios a terceros, sólo podrá ordenarse la suspensión si el recurrente otorga una garantía suficiente de que reparará los daños que se causen, en caso de que no obtuviera una resolución favorable (artículo 35). Si la Secretaría decide rechazar el recurso, el afectado podrá impugnar este acto de la autoridad, por medio del juicio de amparo, si consti‑tuye una violación de garantías individuales (artículo 103 I constitucional).

Una vez admitido al recurso, la Secretaría lo examinará con el objeto de resolver si revoca, modifica o confirma el acto o resolución recurridos (artículo 34 párrafo final). La ley nada dice acerca del procedimiento que debe seguir la Secretaría para tomar esa decisión, pero remite (artículo 36), como norma supletoria, al Código Federal de Procedimientos Civiles, que será por tanto la ley que debe considerarse para definir en qué plazo tendrá derecho el recurrente para ofrecer pruebas y alegatos, cómo debe valorar las pruebas la autoridad, en qué plazo debe decidir, y demás aspectos pro‑cedimentales. Como el procedimiento que se sigue en el recurso de revisión es un procedimiento de segunda instancia, las normas aplicables del citado código deben ser las relativas a procedimientos de segunda instancia.



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CAMBIOS RECIENTES EN LA LEGISLACIÓN FINANCIERA MEXICANA

Francisco Borja Martínez

Sumario: I. Consideraciones generales; II. Medidas para fortalecer el capital de las instituciones de Banca múltiple y de las sociedades con-troladoras de grupos financieros; III. Medidas para afirmar el control por personas físicas de nacionalidad mexicana, sobre bancos múltiples y sociedades controladoras de grupos financieros; IV. Nuevas disposicio-nes para proveer a un mayor desarrollo de las agrupaciones financieras; V. Nuevas normas para captar recursos del público.

I. CONSIDERACIONES GENERALES

El 10 de junio último 1, entró en vigor un Decreto, expedido por el Congreso de la Unión, que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley de Instituciones de Crédito y de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras.

Estas modificaciones, cuya reseña constituye el objeto del pre‑sente trabajo, forman parte del proceso legislativo que, a partir de la reforma constitucional en materia de Banca, promulgada el mes de junio de 1990 2, ha venido configurando en México con acentuado dinamismo, un nuevo sistema financiero.

Menos de un mes después de la reforma al Código Fundamental antes citada, se expidieron dos leyes de muy particular importan‑cia en la materia: la de Instituciones de Crédito y la atinente a las Agrupaciones Financieras 3. Aquella estructura un sistema bancario que difiere considerablemente de los anteriores y ésta crea nuevas instituciones que inciden de manera significativa en la estructura y

1 Diario Oficial de la Federación del 9 de junio de 1992.2 Diario Oficial de la Federación del 27 de junio de 1990. 3 Diario Oficial de la Federación del 18 de julio de 1990.


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operación del sistema financiero en su conjunto. Complementando las modificaciones anteriores, y en forma simultánea a ellas, inician vigencia cambios en la Ley del Mercado de Valores 4.

El proceso a que nos referimos continuó en 1991 al modificarse la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. En esa reforma, es de destacar el carácter institucional que se da a un nuevo tipo de intermediación financiera, mediante el cual y con el nombre de «sociedades de ahorro y préstamo», se reconoce y norma a las cajas de ahorro, que venían operando bajo diversas estructuras jurídicas y al margen de una regulación específica 5.

Las reformas y adiciones vigentes a partir del 10 de junio último, fortalecen propósitos fundamentales de la legislación aplicable al sistema financiero expedida para instrumentar objetivos y alcance de la reforma constitucional de 1990.

Entre dichos propósitos destacan, mejor proveer: a la solidez finan‑ciera de las instituciones de crédito y de las sociedades controladoras previstas en la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras; al control de los bancos múltiples y de las citadas controladoras, por personas físicas de nacionalidad mexicana; al desarrollo de los grupos financieros, y a la operación, convenientemente regulada, de esque‑mas para captar y colocar recursos, antes no reconocidos por la ley.

II. MEDIDAS PARA FORTALECER EL CAPITAL DE LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE Y DE LAS SOCIEDADES CONTROLADORAS DE GRUPOS FINANCIEROS

Antes de las modificaciones a comentario, la Ley de Instituciones de Crédito y aquélla relativa a las agrupaciones financieras esta‑blecían, respectivamente, para los bancos múltiples y para las contro‑ladoras de grupos financieros, una estructura de capital social, con las características siguientes:

CAMBIOS RECIENTES EN LA LEGISLACIóN FINANCIERA MExICANA

4 Diario Oficial de la Federación del 18 de julio de 1990.5 Diario Oficial de la Federación del 27 de diciembre de 1991.

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a) Dicho capital debía representarse por acciones pagadas íntegramente en efectivo al suscribirse y por acciones no suscritas conservadas en tesorería.

b) El capital social se integraba con tres series de acciones: la serie «A» que debía representar en todo tiempo el 51% del capital de la institución; la serie «B» que podía representar hasta el 49% de dicho capital, y la serie «C» susceptible de representar así al 30% del mismo.

Las reformas a las dos leyes citadas:

a) Mantienen la integración del capital social con acciones pagadas y acciones en tesorería.

b) Modifican los porcentajes del capital pagado correspondientes a las tres series de acciones antes dichas, para quedar en la forma siguiente: el 51% del mencionado capital debe representarse por acciones serie «A» y el 49% restante puede quedar integrado, indistinta o conjuntamente, por acciones series «A», «B» y «C», manteniéndose la disposición que limita la emisión de estas últimas al 30% del propio capital.

c) Establecen la posibilidad de que, al capital pagado mencionado en el inciso anterior, que ahora la ley denomina «ordinario», se agregue una parte «adicional» hasta por monto equivalente al 30% de aquél, representada con acciones serie «L».

Estos títulos de crédito son acciones preferentes con voto limitado a sólo asuntos relativos a cambio de objeto, fusión, escisión, trans‑formación, disolución y liquidación, de la sociedad, así como a las resoluciones que ésta tome sobre la cancelación de la inscripción de las propias acciones serie «L», en cualesquiera Bolsa de valores.

Como puede observarse, tales títulos no confieren derechos para participar en la administración ordinaria de la institución, salvo tra‑

FRANCISCO BORJA MARTÍNEZ

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tándose de la cancelación antes mencionada. Esto último atendiendo a que las resoluciones que en la materia lleguen a tomarse afectan de manera directa y principal a los titulares de esa serie de acciones.

Dado que la ley permite sin limitación particular que la inversión extranjera participe, de manera directa o indirecta, en el capital de bancos múltiples mediante la adquisición de acciones serie «L», las limitaciones en el voto a que nos referimos tienen el propósito de fortalecer la capi‑talización de los bancos múltiples y de las sociedades controladoras, sin que ello afecte el control de esas instituciones por mexicanos ni la participación mayoritaria de éstos en los respectivos capitales y, con‑siguientemente, en las utilidades de las instituciones emisoras.

A este respecto, sin embargo, la ley prevé, en forma consecuente con el carácter que asigna a las acciones serie «L», que las mismas puedan dar a sus titulares derecho a recibir un dividendo preferente y acumu‑lativo, susceptible de ser superior al de las acciones representativas del capital ordinario sin que, en ningún caso, los dividendos de las acciones serie «L» puedan ser inferiores a los de las otras series de acciones.

Este esquema de inversión extranjera en la Banca múltiple y en las sociedades controladoras de grupos financieros se agrega a otro instituido poco tiempo antes de las reformas legales que estamos comentando, el cual es el siguiente:

Para fortalecer la capitalización de la Banca múltiple y de las sociedades controladoras de grupos financieros, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ha considerado recientemente como inversionistas institucionales a los fideicomisos cuyo patrimonio esté constituido por acciones serie «B», representativas del capital de sociedades controladoras de grupos financieros o de instituciones de Banca múltiple 6, inscritas en el Registro Nacional de Valores e

6 Estas acciones se encuentran por la ley, reservadas a las personas físicas o morales que pueden adquirir acciones «A», a personas morales mexicanas en cuyos estatutos figuren cláusulas de exclusión, directa o indirecta, de extranjeros y a los llamados inversionistas institucionales.


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Intermediarios; cada uno de esos fideicomisos puede, en su carácter de inversionista institucional, detentar hasta un 15% del capital social representado por las mencionadas acciones.

Complementariamente a lo anterior, la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras expidió el 18 de marzo último, una resolu‑ción general que considera inversión neutra, y por lo tanto susceptible de hacerse por extranjeros, la efectuada mediante la adquisición de certificados de participación ordinarios emitidos por la correspondiente institución fiduciaria, que tenga por materia las citadas acciones serie «B» propiedad de esta última. Tales fideicomisos deben ser autor‑izados previamente y en cada caso por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, quien considerando las opiniones de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y de la Comisión Nacional de Valores, expide las autorizaciones necesarias para la aportación de esas acciones a los fideicomisos respectivos.

III. MEDIDAS PARA AFIRMAR EL CONTROL POR PERSONAS FÍSICAS DE NACIONALIDAD MEXICANA, SOBRE BANCOS MÚLTIPLES Y SOCIEDADES CONTROLADORAS DE GRUPOS FINANCIEROS

La legislación modificada el mes de junio último establecía que sólo podían adquirir acciones serie «A», emitidas por un banco múltiple: personas físicas mexicanas; el Gobierno Federal y las instituciones de Banca de desarrollo, para los casos en que se estime conveniente la existencia de bancos múltiples que tengan el carácter de entidades de la administración pública federal; la sociedad con‑troladora de un grupo financiero en el que participe el respectivo banco múltiple, y el Fondo Bancario de Protección al Ahorro, para así permitir que éste financie el Banco con capital de riesgo o adquiera por adjudicación acciones de esa serie dadas en garantía de créditos concedidos por el Fondo al respectivo Banco múltiple.

Conforme a lo anterior, puede afirmarse que las acciones serie «A», previstas para dar el control precisan adquirirse, como regla


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general, por personas físicas mexicanas ya que la titularidad de esas acciones por las personas morales mexicanas antes mencionadas corresponde a situaciones particulares de carácter especial, salvo el caso de sociedades controladoras, cuyo control corresponde tam‑bién a personas físicas mexicanas.

Las acciones serie «A» emitidas por sociedades controladoras de agrupaciones financieras, sólo eran susceptibles de adquirirse por personas físicas mexicanas, el Fondo Bancario de Protección al Ahorro y el Fondo de Protección y Garantía previsto en la Ley del Mercado de Valores. El Gobierno Federal y las instituciones de Banca de desarrollo se excluyen, por considerarse que la integración y el control de grupos financieros deben estar referidos a sociedades anónimas de carácter privado. La adición del fondo de protección y garantía, cuyo fin es dar apoyos financieros a las casas de Bolsa, se explica para aquellos casos en que intermediarios de este tipo formen parte del grupo financiero correspondiente.

Las modificaciones que nos ocupan prevén que puedan también adquirir acciones serie «A», tanto de bancos múltiples como de socie‑dades controladoras, sociedades de inversión comunes cuyas acciones deban colocarse de manera exclusiva entre personas físicas mexicanas.

Esta adición provee a facilitar y diversificar la participación de esas personas físicas en los correspondientes capitales, afirmando así el control que dichas personas ejercen sobre las sociedades controla‑doras y los bancos múltiples.

Con los mismos propósitos, las reformas, como ya se ha dicho, permiten que las acciones serie «A» puedan representar más del 51% del capital de un Banco múltiple o de una sociedad controladora, dejando el límite susceptible de alcanzarse en esa representación, a lo dispuesto en los correspondientes estatutos sociales.

Las prevenciones ahora vigentes establecen un nuevo régimen para integrar los respectivos consejos de administración a fin de que


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sus miembros se designen de manera proporcional a los porcentajes que las acciones serie «A» tengan en el capital social.

IV. NUEVAS DISPOSICIONES PARA PROVEER A UN MAYOR DESARROLLO DE LAS AGRUPACIONES FINANCIERAS

Con anterioridad a las reformas y adiciones a las que nos hemos venido refiriendo, las sociedades controladoras de grupos financieros sólo podían contraer pasivos tratándose del convenio en que se for‑malicen las responsabilidades que, por ley, deben adquirir respecto a incumplimientos o pérdidas de sus filiales, o bien para garantizar al Fondo Bancario de Protección al Ahorro y al Fondo de Protección y Garantía previsto en la ley del Mercado de Valores, los apoyos finan‑cieros que éstos den, respectivamente, al Banco o a la casa de Bolsa, integrantes del grupo.

La reforma a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras permite ahora también a esas sociedades controladoras contraer, con autorización del Banco de México, pasivos mediante la emisión de obligaciones subordinadas de conversión forzosa a títulos represen‑tativos de su capital y obtener créditos a corto plazo para que con los recursos captados financien la incorporación de una nueva sociedad al grupo, la fusión de éste con otro u otros grupos financieros, o la de dos o más entidades participantes en el grupo, en cambios en la estructura del grupo financiero.

Con esta reforma se dota a los grupos financieros de un nuevo mecanismo para fortalecer su solidez financiera, lograr mayores niveles de apalancamiento y, consecuentemente, aumentar su capa‑cidad de operación. Todo ello sin perjuicio de mantener como situación permanente el que los recursos de las controladoras provengan del capital social de las mismas, pues los pasivos mencionados corresponderán a situaciones transitorias.


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Por otra parte, las reformas a la Ley de Instituciones de Crédito permiten a los bancos múltiples, que formen parte de un grupo finan‑ciero, invertir a su vez en el capital de sociedades de inversión y sociedades operadoras de éstas, lo cual antes les estaba prohibido.

Con ello se amplia el ámbito de los grupos financieros fortaleciendo su posición competitiva.

V. NUEVAS FORMAS PARA CAPTAR RECURSOS DEL PÚBLICO

Las modificaciones a la Ley de Instituciones de Crédito previenen que, con autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, puedan captar recursos del público, personas morales que realicen sistemas de comercialización, consistentes en integrar grupos de personas que aporten periódicamente sumas de dinero para constituir un fondo común administrado por las propias personas morales, siempre que el destinado de aquél sea la adquisición de bienes inmuebles.

Estos sistemas de comercialización, debidamente reglados y supervisados por las autoridades financieras, constituirán una nueva opción viable de financiamiento a la vivienda.

La autorización que nos ocupa también puede otorgarse a personas morales que capten recursos provenientes de la colocación de instru‑mentos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y otorguen créditos para determinada actividad o sector.

Tal podría ser el caso de subsidiarias de empresas industriales establecidas en México, que capten recursos colocando papel en el mercado de valores para, con el producto de dicha captación, finan‑ciar a distribuidores la venta, con pago diferido, de bienes producidos por dichas empresas industriales.


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Cabe también pensar, entre otros supuestos, en los financiamien‑tos que tiendas comerciales establecidas en territorio nacional den a quienes adquieran en ellas mercancías a crédito, empleando para el otorgamiento de esos financiamientos, recursos captados del público a través del referido mercado de valores.

Con estos cambios se continúa un proceso que permite atemperar linderos formales entre la intermediación reservada a la Banca y la que pueden llevar a cabo otros prestatarios de servicios financieros, avanzar en la globalización de esos servicios y dar mayor cauce a un tránsito gradual y regulado hacia crecientes opciones de inversión a ofrecer por las diversas clases de intermediarios.



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COMENTARIOS A LAS REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN PENAL

Rafael Márquez Piñero

El legislador llevó a cabo una reforma, que se proyectó en distin‑tos niveles, todos ellos relacionados con la materia penal, siguiendo un orden cronológico tenemos:

A) En el Diario Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1991 aparece la nueva Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, que deroga la ley anterior del año 1974 y que trata de adaptar lo que pudiéramos denominar justicia de menores al ámbito de nuestra época.

En la ley anterior, el legislador con la mejor de las intenciones, trató de proteger a los menores infractores y de alejarlos, lo más posible, de cualquier relación con algo parecido a un procedimiento penal. Esta pretensión no se cumplió cabalmente, porque si bien el menor quedó al margen del papeleo que supone todo procedimiento, al propio tiempo también quedaba apartado de las garantías jurídicas que la actividad procedimental comportaba.

En estas condiciones, la nueva Ley supone un considerable avance que ya dota al menor de todas las garantías derivadas de unas actua‑ciones ensambladas y desarrolladas en el contexto de una actuación pública en el terreno penal y, por consiguiente, de las garantías de juridicidad que requiere cualquier actuación de la autoridad. La actual Ley tiene dos objetos fundamentales: uno, reglamentar la protección de los derechos de los menores, así como regular la actividad estatal orientada a la adaptación social de aquéllos cuyas conductas –des‑graciadamente– puedan ubicarse dentro de la tipificación de las leyes


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penales federales y de las normas legislativas del Distrito Federal; y, dos, la garantía del respeto irrestricto a los derechos consagrados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales.

Con objeto de asegurar el cumplimiento de tan loables finalidades se pone en marcha todo un complejo normativo para promover y vigilar la observancia de estos derechos por los funcionarios respon‑sables, persiguiendo, en todos los casos, la adecuada aplicación de los medios legales y materiales pertinentes, para prevenir cualquier violación a los mismos y –cuando sea el supuesto– para restituir al menor en su goce y en su ejercicio, sin obstar a ello que se aplique a quien los vulnere, las sanciones señaladas por las leyes penales y administrativas.

Por último, en esta panorámica breve y de carácter muy general de la ley, cabe destacar que al menor a quien se le atribuya la comisión de una infracción, se le otorgará un trato justo y humano, quedando prohibidos, consecuentemente, los malos tratos, las incomunicacio‑nes, la coacción psicológica, o cualquier otra conducta atentatoria contra su integridad física o mental.

Para ser entendible en esta visión somera de la ley su estructura organizativa es conveniente señalar que aportamos al final de esta pequeña glosa, un cuadro sinóptico de las distintas áreas integrantes del actual Consejo de Menores.

B) Otra reforma, de análoga trascendencia a la anterior, es el nuevo texto de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, apa‑recido en el Diario Oficial de la Federación del 27 de diciembre de 1991, que deja sin efecto la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura (D.O. del 27 de mayo de 1986).

Como todos sabemos, la tortura es una lacra de nuestra época, que no tiene ubicación concreta en ningún país, y que se extiende a lo largo y a lo ancho de este planeta que llamamos Tierra. Bueno es,

RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO

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pues, que el legislador se haya preocupado de poner al día la regu‑lación tipificada de una materia tan importante.

El objeto de la Ley, o por mejor decirlo los fines de la misma son el establecimiento de una serie de orientaciones y programas encau‑zados para que todos los órganos, dependientes del Ejecutivo Federal, relacionados con la administración de justicia lleven a cabo tareas y procedimientos para:

1. La orientación y asistencia de la población con la finalidad de vigilar la exacta observancia de las garantías individuales de aquellas personas invo‑lucradas en la comisión de algún ilícito penal.

2. La organización de cursos de capacitación de su personal para fomentar el respeto de los derechos humanos.

3. La profesionalización de sus cuerpos policiales.

4. La profesionalización de los servidores públicos participantes en el trata‑miento y la custodia de toda persona sometida a arresto, detención o prisión.

Cabe elogiar el sentido completamente democrático de las disposi‑ciones integrantes de la normación, donde se señala que, ni siquiera circunstancias excepcionales de inestabilidad política interna, urgen‑cia en las investigaciones o cualquier otra, podrán servir de causas excluyentes de responsabilidad penal a los autores de estos delitos.

En otro lugar de la Ley, el legislador señala que cualquier confe‑sión, obtenida mediante tortura, carecerá de valor probatorio.

Incluso la orden de su superior jerárquico, o de cualquier otra autoridad, carecen de calidad justificatoria para la práctica de la tor‑tura. Por otra parte, en el momento mismo en que cualquier detenido o reo solicite ser reconocido por un perito médico legista o, en caso de ausencia de éste o de falta del mismo, por un facultativo de su elección, deberá accederse a su petición.

Para mayor protección, el médico que realice el reconocimiento queda obligado —de inmediato—a expedir el correspondiente certificado

COMENTARIOS A LAS REFORMAS DE LA LEGISLACIóN PENAL

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consignando la situación detectada, y a comunicárselo a la autoridad competente.

Aún más, el responsable de alguno de los delitos señalados en la Ley, que brevísimamente comentamos, estará obligado a cubrir los gastos de asesoría legal, médicos, funerarios, de rehabilitación o de cualquier otra clase, que hayan tenido que realizar la víctima o sus familiares, dimanantes del delito cometido, asimismo tiene obligación de reparar el daño y de indemnizar los perjuicios causados a la víctima, o sus dependientes económicos, en los siguientes casos:

a. Pérdida de vida.

b. Alteración de la salud.

c. Pérdida de la libertad.

d. Pérdida de ingresos económicos.

e. Incapacidad laboral.

f. Pérdida o el daño a la propiedad.

g. Menoscabo de la reputación. La fijación de los montos será determinada por el juzgador en

congruencia con la magnitud del daño causado. Con arreglo a la frac‑ción VI del artículo 32, del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal, el Estado estará obligado, con carácter subsidiario, a la reparación del mismo (artículos 5, 7, 8 y 10 de la Ley en cuestión).

En cuanto a la confesión efectuada ante autoridad policial, Ministerio Público o autoridad judicial, carecerá de valor probatorio, sin la presencia del defensor, de persona de la confianza del inculpado y, en su caso, del traductor (artículo 9).


382

Nos encontramos antc una normación penal plenamente moderna, cuyo obstáculo mayor no deriva de su calidad técnica, sino de que va a enfrentarse con una inercia sumamente difícil de vencer.

C) En el Diario Oficial de la Federación del 30 de diciembre de 1991 (en las páginas 3 a 9, ambas inclusive), aparece el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, del Código Federal de Procedimientos Penales y del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. En este tercer nivel de las reformas queda implicado el Derecho Penal tanto en su faceta procesal, como en su faceta sustantiva.

Dentro de la esfera penal sustantiva cabe señalar aciertos grandes del legislador en la nueva redacción de algunos artículos, tales como el 51 que literalmente señala «... Cuando se trate de punibilidad alter‑nativa, el juez podrá imponer, motivando su resolución, la sanción privativa de libertad cuando ello sea ineludible a los fines de justicia, prevención general y prevención especial...».

La flexibilización de la facultad sancionadora del juez resulta clara en este artículo, y ello favorece a los fines de una justicia pronta y expedita, es decir, a los objetivos de una concepción de la justicia penal de acuerdo con la dogmática de nuestra época.

El artículo 55 es una acabada muestra de humanismo jurídico al recoger los supuestos en que por haber sufrido el sujeto activo con‑secuencias graves en su persona, por su senilidad o por su precario estado de salud, resultare notoriamente innecesaria e irracional la aplicación de una pena privativa de la libertad, o restrictiva de la misma, el juzgado, de oficio o a petición de parte, eso sí motivando su resolución, podrá prescindir de ella (de la privación o de la restric‑ción de la libertad), o sustituirla por una medida de seguridad. Para los casos de senilidad o de precario estado de salud, el juez habrá de apoyarse ineludiblemente en dictámenes de peritos.


383

Sólo en los delitos con alternatividad punible, cometidos por rein‑cidentes, la pena aplicable será obligatoriamente la de privación de la libertad (artículo 65).

También se advierte esta tendencia refrescante, humanizadora y moderna en la sustitución de la pena de prisión, estableciéndose en el artículo 70 que, de conformidad con los artículos 51 y 52 del propio ordenamiento sustantivo, podrán adoptarse como medidas sustituto‑rias las siguientes:

1. Por trabajo en favor de la comunidad o semi‑libertad, cuando la pena impuesta no exceda de cinco años.

2. Por tratamiento en libertad, si la prisión no excede de cuatro años o,

3. Por multa, si la prisión no excede de tres años.

Si bien, para los efectos sustitutivos, será necesaria la satisfacción por parte del reo del requisito de que, por primera vez, incurra en un delito intencional y, además haya acreditado buena conducta antes y después de su delito, junto con la obligación de desempeñar, en el plazo que se le exige, profesión, arte, oficio u ocupación lícitos (artículo 90, fracción 1, incisos b) y c)).

Secuencia que es mantenida al señalarse en el último párrafo añadido del artículo 74 de que, cuando proceda la sustitución a la conmutación de la pena, al calcularse la sanción sustitutiva se disminuirá, aparte de lo establecido en el último párrafo del artículo 29, referente a las jornadas de trabajo prestadas en favor de la comunidad o al tiempo de prisión cumplido por el sentenciado tratándose de una multa sustitutiva de la pena de libertad, el tiempo durante el cual el reo sufrió prisión preven‑tiva. Igualmente se aumenta la posibilidad de aplicación de la condena condicional modificándose el plazo establecido en el apartado a), de la fracción 1, del reiterado artículo 90, con su ampliación a cuatro años, indicios todos de una política criminal orientada a la evitación de ampliar la población de los reclusorios y a un propósito decidido de disminuirla, agilizando la justicia penal.


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Por otra parte, en el terreno de la tipificación propiamente dicha, el legislador ha llevado a cabo una serie de modificaciones todas ellas dirigidas al mismo propósito de política criminal anteriormente señalado. De esta manera se ha extendido el uso de la alternativa de libertad, y se ha ampliado —en forma muy considerable— el número de delitos perseguibles a instancia de la parte perjudicada, con la finalidad de establecer un amplio campo de posibilidades para el arreglo directo entre las partes.

Muestra de lo anteriormente dicho es que serán perseguibles únicamente por querella los delitos previstos en los artículos 380 y 382 a 399, con la única excepción de la extorsión del artículo 390 y el «paracaidismo» grupal, reiterativo, organizativo y directivo de los dos últimos párrafos del artículo 395 del Código Penal del D.F. (artículo 399 Bis, párrafo segundo).

Inclusive el fraude (artículo 399 Bis, párrafo tercero) se per‑seguirá también a petición de la parte ofendida, cuando su cuantía económica no exceda de quinientas voces el salario mínimo y el ofendido sea un solo particular, ya que si son varios los afectados, la persecución será de oficio, pero con la consideración de que el juzgador podrá prescindir de imposición de pena, en el supuesto de que el sujeto activo del delito haya reparado los daños y perjuicios ocasionados a los diversos ofendidos y no exista oposición de cualquiera de éstos.

La brevedad de este comentario demanda detenernos aquí, pero cabría señalarse que todo este conjunto de modificaciones va orienta‑do a la consecución de un Derecho Penal democrático, entendiéndose como un Derecho Penal democrático –con arreglo a las corrientes más novedosas y racionales de la dogmática jurídico penal moderna–, una regulación jurídica orientada a la prevención y en la que el impe‑rio de la ley alcance por igual a todos, aunque teniendo en cuenta las circunstancias específicas y las condiciones personales de cada uno.


385

Tal vez esta reforma sea presagio de la aparición de un nuevo Código Penal para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal.

Sin embargo, para finalizar esta parte, no quisiéramos dejar de mencionar la importante adición realizada en la fracción tercera del artículo 123 de la normación que nos ocupa, a la que se le añade un tercer párrafo, en el que literalmente se dice:

«Se considerará en el supuesto previsto en el primer párrafo de esta fracción, al que prive ilegalmente de su libertad a una persona en el territorio nacional para entregarla a las autoridades de otro país o trasladarla fuera de México con tal propósito» (17 julio 1992).

Estamos, pues, en presencia de un nuevo tipo de delito de traición a la Patria, asimilado al supuesto de tomar parte en actos de hostilidad contra la nación mexicana, participando en acciones bélicas al servicio de un Estado extranjero o de cooperación con dicho Estado para perjudicar a México. Recientes acontecimientos, erigidos en necesidad social, han dado lugar a la aparición de este nuevo tipo.

D) También ha sido objeto de reformas el Código Federal de Procedimientos Penales, orientadas en el mismo sentido de política criminal que hemos venido reiterando, e igualmente aparecidas en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1991, que afectan a los artículos 399 párrafo tercero; 404; 405; 406; 407; 408; 412 fracciones I y II; 413, primer párrafo; 418 fracciones I y II; y 537. Estas modificaciones afectan al funcionamiento de aspectos tan interesantes como las fianzas, las cauciones, las garantías hipo‑tecarias, los depósitos prenda o hipotecas, y la necesidad de que el Ministerio Público o el defensor, si estimaren procedente la con‑dena condicional, habrán de hacerlo constar así en sus respectivas conclusiones, claro está para el caso de que el juzgador imponga una pena privativa de libertad, que no exceda de cuatro años.

Ahora sí, para terminar, en el mismo dispositivo legal aparecido en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1991,


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se introducen reformas en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que afectan a los artículos 552 fracciones V y VI; 556 último párrafo; 562; 563; 564; 568 primer párrafo y fracciones I y II; y 569 párrafo inicial en materias similares a las señaladas en relación con el Código Federal de Procedimientos Penales.

En la opinión del autor de este pequeño comentario, estos orde‑namientos procesales, más que reformas, necesitan ya de sustitución por otros más acordes con las exigencias de la ciencia procesal penal moderna.



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ASPECTOS SOBRESALIENTES DE LA LEY QUE ARMONIZA DIVERSAS DISPOSICIONES CON EL ACUERDO GENERAL DE ARANCELES

Y COMERCIO, LOS TRATADOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN Y PARA

SIMPLIFICACIÓN FISCAL

Arturo Pérez Robles

Sumario: I. Introducción; II. Código Fiscal de la Federación; III. Ley del Impuesto sobre la Renta; IV. Impuestos al activo; V. Impuesto al valor agregado.

I. INTRODUCCIÓN

El 20 de julio de 1992 se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, la Ley que Armoniza Diversas Disposiciones con el Acuerdo General de Aranceles y Comercio, los tratados para evitar la doble tributación y para simplificación fiscal, misma que incorpora, dentro del texto de las diversas leyes impositivas especiales, disposi‑ciones que se habían dado a conocer en el Decreto por el que se exime y otorgan facilidades administrativas, respecto de las contribuciones que se indican (El Decreto) publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 de marzo del año en curso, así como ciertos cambios relevantes en función de la adopción al sistema del G.A.T.T.

Así mismo, a través de la ley en cita se dan a conocer importantes reformas en materia fiscal, punitiva y concretamente, se dan las reglas en cuanto a la posibilidad de otorgar caución para efectos de que los procesados por delitos fiscales puedan obtener su libertad caucional.

A continuación, señalaremos brevemente las reformas que a nuestro juicio, son de mayor relevancia y que la ley aludida instituyó


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en el Código Fiscal de la Federación (CFF), en la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), en la Ley del Impuesto al Activo (LIMPAC) y en la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA).

II. CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN

1) Determinación de Contribuciones (artículos 20, tercero de vigencia anual y segundo transitorio fracción I)

Estas disposiciones pretenden adecuarse a las reglas de desmon‑etización de la unidad de cuenta actual operante en nuestro sistema monetario y la inclusión de la nueva unidad, denominada «peso nuevo», de conformidad con el Decreto por el que se crea una nueva unidad del sistema monetario de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de este año.

El texto del artículo 20, mismo que contempla los ajustes por centavos en la nueva unidad monetaria, entrará en vigor el 1 de enero de 1994 y se contiene un régimen transitorio durante 1993, en razón a que durante este año coexistirán tanto la nueva unidad monetaria como la unidad de cuenta, que se desmonetiza por el decreto referido en el párrafo anterior.

2) Expedición de comprobantes (artículos 29 A y segundo transitorio)

A partir del 1° de enero de 1992, se incorporó al CFF el artículo 29 A, mismo que señala los requisitos que deben contener los com‑probantes para efectos fiscales, derogándose tácitamente el artículo 36 del Reglamento del Código invocado.

Por otra parte, el artículo 29 del mismo ordenamiento legal sufrió modificaciones de importancia, destacando básicamente el requisito de impresión de dichos comprobantes en establecimientos autorizados, obligación que entró en vigor el 1° de julio del año en curso, según disposición transitoria de la Ley que Reforma, Adiciona y Deroga

ASPECTOS SOBRESALIENTES DE LA LEY QUE ARMONIZA DIVERSAS DISPOSAICIONES CON EL ACUERDO GENERAL DE ARANCELES Y COMERCIO

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Diversas Disposiciones Fiscales publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 20 de diciembre de 1991 (Ley de Reformas), y que por resolución general de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, su «Vacatio Legis» se postergó hasta el 1° de octubre del mismo año.

Ahora bien, las reformas, objeto de estudio, modifican el primer párrafo del artículo 29‑A del CFF para establecer ahora que: «Los comprobantes a que se refiere el artículo 29 de este Código, además de los requisitos que el mismo establece deberán reunir lo siguiente» modificación aclaratoria (y en mi opinión innecesaria) cuyo objeto medularmente consiste en dar el tratamiento formal de requisito a lo que ya tenía dicho carácter, esto originó ciertas confusiones, pues el párrafo en comento, por disposición transito‑ria, entrará en vigor hasta el 1° de enero de 1993, pensándose que con ello la disposición transitoria e incluso la resolución general de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público que dispusieron la entrada en vigor de la obligación de impresión aludida anterior‑mente, hasta el 1° de octubre de este año, quedaron derogados por esta reforma y con ello, el plazo para cumplir con la pluricitada obligación, debería acaecer hasta el 1° de enero de 1993, según se ha indicado.

En nuestra opinión, tal conclusión es inexacta, pues la modifi‑cación al párrafo comentado, esto es, la frase aclaratoria que for‑malmente da al carácter de requisito a la obligación de impresión en materia de comprobantes, entrará en vigor el 1° de enero de 1993, no la obligación misma contenida en el artículo 29 del CFF, la que perma‑nece incólume en los términos de la disposición transitoria de la ley de Reformas y de la resolución miscelánea que postergó su vigencia.

3) Multas (artículo 76 fracción II)

Se reforma este precepto para señalar que la sanción por la omisión total o parcial del pago de contribuciones, incluyendo las retenidas o recaudadas, se fijará entre el 70% y el 100% del valor de la contribu‑ción omitida.

ARTURO PÉREZ ROBLES

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Anteriormente, la disposición fijaba un porcentaje único del 100% que se aplicaba cuando la autoridad determinaba contribuciones al ejercer sus facultades de comprobación, sin que se considerara, para tal efecto, las condiciones específicas del infractor ni las circun‑stancias de comisión en cada caso concreto, situación reconocida por nuestro poder judicial federal y que sirvió de base para declarar inconstitucional el texto del citado precepto.

Es así como se reforma la citada fracción II del invocado artículo 76, contemplando bajo el nuevo texto parámetros para la imposición de multas, siendo así que las autoridades sancionadoras deberán fundar y motivar cada caso concreto, valorando las condiciones del infractor y las circunstancias que dieron origen a la infracción respectiva.

4) Libertad Caucional (artículo 92)

Este dispositivo ha sido objeto de innumerables comentarios, pues a través de la reforma que se comenta se han generado modificaciones importantes en materia de delitos fiscales, mismas que a continuación se enuncian:

a) La autoridad fiscal deberá presentar la cuantificación del daño o perjuicio simultáneamente con la querella o declaratoria de perjuicio, misma que sólo surtirá efectos en el procedimiento penal.

b) La libertad bajo caución será operante incluso cuando el término medio aritmético de la pena exceda de cinco años.

c) La caución será fijada por la autoridad judicial y no sustituirá a la garantía del interés fiscal que deba otorgarse de conformidad con el artículo 141 del CFF.

d) La reforma señala que las cifras correspondientes a la cuantifi‑cación del daño o perjuicio que al efecto señale la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, así como la caución que fije la auto‑ridad judicial, se actualizarán con índices inflacionarios en el mes de enero de cada año.


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5) Delitos de Contrabando y Defraudación Fiscal (artículos 104 fr. I y II, 108)

Estas reformas suprimen la mención que contenían los preceptos aludidos en incluir, para la determinación de la pena, el monto de los recargos y actualización generados por la omisión en el pago de contribuciones.

El sentido de estas modificaciones es atinado, pues resulta absurdo que una misma omisión pueda ser sancionada de manera distinta según el momento en que la autoridad cuantificara el daño, en el entendido de que el monto de la contribución omitida no era el único parámetro para determinar la aplicación de la pena, sino también los recargos y la actualización, que son conceptos que se generan con el transcurso del tiempo y que no existen al momento en que se realiza la conducta tipificada por el ordenamiento punitivo.

6) Procedimiento Contencioso Administrativo (artículos 207 y segundo transitorio fr. II)

La reforma del artículo 207 del CFF en materia de procedimiento contencioso administrativo, viene a colación con la reforma al artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, en lo tocante a la competencia de las salas regionales que integran dicho órgano materialmente jurisdiccional.

A partir de 1994, según se estableció en disposición transitoria, la Sala competente para conocer de juicios de nulidad en razón al territo‑rio, será la Sala en cuya circunscripción territorial se encuentre ubicado el domicilio fiscal del contribuyente, salvo en el supuesto en que dicho accionante sea una empresa que compone el sistema financiero, sea una empresa que consolida para efectos fiscales en los términos de los artículos 57‑A y siguientes de la Ley del Impuesto sobre la Renta, ya sea que tengan el carácter de controladoras o controladas y cuando se trate de contribuyentes que no tengan domicilio fiscal en territorio nacio‑nal, en cuyo caso la competencia por territorio seguirá correspondiendo


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a la Sala regional en cuya circunscripción se ubique la sede de la autoridad que dicte la resolución impugnada, tal y como acontecerá, en cualquier hipótesis, hasta el 31 de diciembre de 1993.

III. LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

1) Ajustes a los Pagos Provisionales (artículos 8, 9, 12 A, 57 K, 57 N, 57 P, 111)

A través del El Decreto y concretamente en su Artículo Segundo, el Presidente de la República, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, eximió a los contribuyentes de los títulos II y IV, en este último supuesto, respecto de aquellos que realizan actividades empre‑sariales, de la obligación de efectuar el segundo ajuste a los pagos provisio‑nales del Impuesto sobre la Renta y en su caso, del Impuesto al Activo.

En el considerando de dicho decreto, textualmente se señaló que las causas que motivaron el establecimiento de los pagos provisionales y los ajustes a los mismos, requieren adecuarse a las circunstancias de nuestra economía. Aunque el considerando no lo señala textualmente, en nuestra opinión, el hecho de que nuestra economía viva un período de inflación controlada, no justificaba que las empresas continuaran realizando un segundo ajuste a sus pagos provisionales, que básica‑mente consistía en el cálculo de un impuesto del ejercicio, tomando en consideración que dentro de los tres meses siguientes a su cierre existe la obligación de presentar la declaración definitiva determinando y enterando las cantidades que procedan.

Pretendiendo elevar el rango de ley de supresión al segundo ajuste, se modifican diversos numerales de la LISR para reconocer esta cir‑cunstancia, ya sea que los pagos provisionales se efectúen en apego al régimen de consolidación, ya sea de acuerdo con las reglas atinentes a la asociación en participación y al fideicomiso o bien, de acuerdo con los artículo 12‑A y 111 relativos a pagos provisionales realizados por personas morales y físicas, respectivamente, que tributan al amparo del régimen general de ley.


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2) Pagos Provisionales (artículos 12, 111 67-H, noveno transitorio, fr. I)

Las principales reformas en materia de pagos provisionales son tres; las atinentes al período del pago; las reglas relativas a la escisión de sociedades y las normas que corresponden a su reducción.

a) Período del pagoSe adiciona un nuevo párrafo a la fracción III del artículo 12 y un

último párrafo al artículo 111, numerales relativos a personas morales y personas físicas con actividades empresariales, respectivamente, para establecer que aquellos contribuyentes que en su último ejercicio hayan obtenido ingresos inferiores a los dos mil millones de pesos, podrán efectuar los pagos provisionales del impuesto en forma tri‑mestral.

Esta disposición también estaba contenida en el Decreto, y concre‑tamente en su artículo primero.

Tratándose de personas morales, la ley señala que no podrán apegarse al beneficio de efectuar pagos provisionales trimestrales aquellos contribuyentes que puedan ser considerados como una sola persona moral para efectos del artículo 32‑A del CFF.

La excepción anterior merece ciertos comentarios:

i) El artículo 32‑A del CFF establece los supuestos en los cuales existe la obligación, para los contribuyentes personas físicas con actividades empre‑sariales y personas morales, de dictaminar forzosamente sus estados finan‑cieros, por Contador Público autorizado para tal efecto.

ii) El mismo precepto señala que están obligados a dictaminar quiénes en el ejercicio inmediato anterior hayan obtenido ingresos acumulables superiores a cinco mil ochocientos cincuenta millones de pesos, que el valor de su activo sea superior a once mil setecientos millones de pesos o que por lo menos trescientos de sus trabajadores les hayan prestado servicios en cada uno de los meses del ejercicio anterior.


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Continúa señalando el precepto que, para determinar si existe obligación de dictaminar los estados financieros, se considerará como una sola persona moral el conjunto de aquellas que se ubiquen en alguno de los siguientes supuestos:

— Que sean poseídas por una misma persona física o moral en más del 50% de las acciones con derecho a voto.

— Cuando exista un control efectivo por una misma persona física o moral de acuerdo con el artículo 57 C de la LISR.

iii) Ahora bien, resulta de vital importancia determinar el sentido de la locución «para efectos», contenida en el artículo 12 fracción III de la LISR, debido a que serían distintas las consecuencias fiscales, si interpretamos la disposición en el sentido de que la ley no permite que realicen pagos provisionales trimestrales aquellos contribuyentes que formen una entidad económica en los términos del artículo 32‑A del CFF, al hecho de que inter‑pretamos que la norma, adicionalmente, requiere que dichos causantes se ubiquen en la hipótesis del dictamen obligatorio, pues para estos efectos el artículo 32‑A establece la ficción de considerar como una sola persona moral a un grupo de ellas.

Atendiendo a esta última postura, podría concluirse que un grupo de personas morales que no se encuentren dentro del supuesto de dic‑tamen obligatorio y que en el ejercicio inmediato anterior no hayan obtenido ingresos superiores a los dos mil millones de pesos, podrán efectuar sus pagos provisionales en forma trimestral.

Curiosamente, en la reforma al artículo 67‑H, numeral relativo a los pagos provisionales de las personas morales que pagan el impues‑to bajo el régimen simplificado, se contempla la misma hipótesis para la presentación trimestral de dichos pagos, pero sin hacer referencia a la excepción prevista anteriormente.

b) Reglas relativas a la escisiónTratándose de escisión de sociedades, el artículo 12 de la LISR

señala que en el ejercicio en que se lleve a cabo la escisión, las socie‑dades escindidas realizarían pagos provisionales en forma trimestral,


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únicamente si la escidente los efectuaba de dicha manera con anterio‑ridad a la consumación del negocio corporativo que se analiza.

c) Disminución del monto de los pagos provisionalesLa reforma a la fracción IV del artículo 12 señala que, cuando se

disminuyan los pagos provisionales, en todo caso se causarán recar‑gos por la diferencia entre el monto efectivamente enterado y el que debió haberse enterado de no llevarse a cabo la reducción.

En nuestra opinión, esta reforma nos parece injusta debido a que se causarán recargos incluso cuando el pago provisional reducido, calcu‑lado conforme al artículo 8 del Reglamento de la LISR, corresponde al pago provisional calculado en base a cifras reales concernientes al ejercicio en que se lleva a cabo la reducción.

Las reglas que se han comentado en este apartado, se aplicarán a partir de los meses de julio, agosto y septiembre de 1992.

3) Deducción de Donativos (24 fr. 1, artículo noveno transitorio fr. II y III)

En cuanto a la deducción de donativos, se originan varias reformas en la LISR, reubicando a las personas autorizadas para recibirlos en los términos de la fracción I del artículo 24, en un nuevo artículo 70 B, incluyendo dentro de las mismas a los hospitales u organizaciones de investigación médica.

Asimismo, se señala que el monto de los donativos en un ejercicio, que podrá deducirse por el contribuyente, no podrá exceder del 20% de su utilidad fiscal, sin incluir en ésta la propia deducción de donativos, pues dicha partida permanecerá latente en cuanto a su monto deducible, precisamente hasta que se haga el cálculo de la utilidad fiscal.

Si en el ejercicio en que se efectúa el donativo, el contribuyente obtiene pérdida fiscal, el mismo podrá deducirse en el ejercicio siguiente siempre que, adicionado de los donativos que en su caso se


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otorguen en este último ejercicio, no excedan del 20% de la utilidad fiscal del contribuyente según se explicó anteriormente.

Esta disposición entrará en vigor el 1° de enero de 1993.

Por último, cuando los donativos se otorguen a instituciones autoriza‑das para recibirlos, para las cuales dichos donativos representen más del 80% de los recibidos en el ejercicio, podrán deducir, en lugar del 20%, el 80% en 1993; el 68% en 1994; el 56% en 1995; el 44% en 1996; y el 32% en 1997.

4) Intereses Percibidos por Establecimientos en el Extranjero, de Instituciones de Crédito del País (52-B)

No obstante haber sido derogado este párrafo a partir de enero de 1992, se incorpora nuevamente al texto del artículo que se comenta, para señalar que cuando se hagan pagos de intereses a establecimientos en el extranjero, de instituciones de crédito del país, no se causará el gravamen en el caso de que, de haber sido pagados directamente en el extranjero, quedarían exentos de acuerdo al artículo 154‑A de la LISR.

Esta disposición resulta justa, si se considera que su inclusión obedece al régimen especial de retención que deben observar las sucursales extranjeras de instituciones de crédito mexicanas, respecto de los recurso que dichas sucursales reciban en el extranjero.

En efecto, con el artículo que se comenta en coordinación con el artículo 154‑A de la LISR, se pretende poner en igualdad de cir‑cunstancias a los bancos mexicanos que operan en el extranjero a través de una sucursal con las instituciones de crédito extranjeras, por las operaciones que aquéllos realicen en el extranjero gravando los ingresos que obtengan por la colocación directa de capital en territorio nacional, pero evitando la causación del impuesto a los residentes en el extranjero que perciban intereses de dichas sucursales.


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En este orden de cosas, resulta congruente el párrafo que se adiciona a este numeral, pues al igual que los bancos extranjeros, las sucursales de instituciones de crédito mexicanas no efectuarán retención alguna a los intereses que se paguen a residentes en el extranjero que se ubiquen en los supuestos del invocado artículo 154 A de la LISR.

5) Personas Morales No Contribuyentes (artículos 70, 70-B, artículo noveno transitorio fr. II)

Se reorganiza la fracción xI del artículo 70 para incorporar como persona moral no contribuyente a las sociedades y asociaciones que ten‑gan fines tecnológicos y se adiciona una fracción xV para contemplar a las organizaciones con fines políticos, deportivos o religiosos, quedando excluidas estas últimas de la lista de personas autorizadas para recibir donativos en los términos del artículo 70‑B, las que, además, podrán ser objeto de determinación presuntiva de remanente distribuible a que se refiere el artículo 70 de la LISR en sus dos últimos párrafos.

Por su parte, el artículo 70‑B señala aquellas personas morales que están autorizadas para recibir donativos, así como los requisitos que deben reunir las instituciones asistenciales o de beneficencia, las de enseñanza, las culturales, científicas y tecnológicas para ser consi‑deradas como personas autorizadas para recibir donativos deducibles, mencionando, entre otros requisitos, los siguientes:

a) Que se constituyan y operen preponderantemente, con el objeto para el cual fueron creadas;

b) Que no puedan intervenir en campañas políticas; c) Que no distribuyan remanente distribuible a sus socios.

6) Exención para Personas Físicas por Ingresos Provenientes de la Subcuenta del Seguro de Retiro (artículo 77 frs. III y X, noveno transitorio fr. II y décimo de vigencia anual)

El 24 de febrero de 1992 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto por virtud del cual se reforma la Ley del


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Seguro Social, creando el Sistema de Ahorro para el Retiro dentro del régimen obligatorio.

En el mismo decreto se incorporaron como ingresos exentos para efectos de este impuesto, los provenientes de pensiones vitalicias u otras formas de retiro provenientes de las subcuentas del seguro de retiro abiertas en los términos de la ley antes señalada, con los límites cuantitativos previstos en dicha fracción.

Debido a que el 27 de marzo del mismo año se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se establece, en favor de los Trabajadores al Servicio de la Administración Pública Federal que estén sujetos al régimen obligatorio de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, un sistema de ahorro para el retiro, se reforma la fracción II del artículo 77 de la LISR para señalar la misma exención antes comentada en favor de estos trabajadores.

Asimismo, se reforma la fracción x del artículo 77 para señalar que, tratándose de ingresos provenientes de una indemnización por separación, quedan exentas las cantidades que provengan de las cuen‑tas de ahorro en los términos de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, hasta por la can‑tidad de noventa veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente por cada año de contribución.

Cabe mencionar que esta misma exención se otorgó a los benefi‑ciarios de las cuentas del seguro de retiro abiertas en los términos de la Ley del Seguro Social, de acuerdo con el citado decreto de fecha 24 de febrero de 1992.

Las reformas antes señaladas y en beneficio de los trabajadores del Estado, entrarán en vigor el 1° de enero de 1993, pero de conformidad con una disposición de vigencia anual, los trabajadores de la Federación, Estados, municipios o de la Administración Pública estatal o municipal, podrán gozar de las exenciones mencionadas durante 1992.


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7) Aportaciones Patronales a las Cuentas de Retiro (artículo 77-A)

Al igual que en el supuesto de las aportaciones patronales a las cuentas de ahorro abiertas en los términos de la Ley del Seguro Social, las aportaciones que se efectúen en las cuentas de los trabajadores del Estado en los términos antes expuestos, incluyendo en ambos casos los intereses generados, no serán ingresos gravables para los beneficiarios de las cuentas, sino hasta que dichas cantidades sean retiradas.

8) Entero de Retenciones por Salarios (artículo 80 y noveno transitorio)

El artículo 80 se reforma para señalar que los patrones que en los términos de la LISR tengan obligación de efectuar pagos provisionales trimestrales, retendrán a sus trabajadores el impuesto que corresponda en forma mensual, enterando dichas retenciones en forma trimestral, conjuntamente con el pago provisional del período que corresponda.

9) Declaración Anual para Personas Físicas (81, 82, 140, noveno transitorio y décimo de vigencia anual)

Con motivo de las modificaciones sufridas a los preceptos 81 y 82 de la LISR, los patrones deberán calcular el impuesto anual a cargo de sus trabajadores, independientemente del ingreso que éstos obten‑gan, permitiéndoseles discrecionalmente presentar directamente su declaración anual, cuando lo manifiesten por escrito al patrón.

Por otra parte, se modifica el artículo 140 en materia de deducción de donativos, siendo similar en sustancia a la reforma sufrida en la fracción I del artículo 24, misma que se comentó anteriormente.

Así también, se adiciona un fracción V al artículo 140, misma que contempla la deducción de las aportaciones voluntarias a las cuentas individuales de ahorro abiertas en favor de los trabajadores burocráti‑cos, realizadas conforme al decreto que autorizó la constitución de dichas cuentas, según antes se indicó, incluso por las aportaciones


400

efectuadas durante 1992, tomando como límite el 2% del salario base de cotización del contribuyente, sin que dicho salario pueda exceder de diez veces el salario mínimo general que rija en el Distrito Federal.

10) Ingresos que Perciben Residentes en el Extranjero Provenientes de Fuente de Riqueza Ubicada en Territorio Nacional (artículos 144, 146, 147, 147-A, 154-A)

Las principales modificaciones sufridas al título V de la LISR pueden resumirse de la manera siguiente:

a) Fondos de pensiones y jubilacionesSe incorpora un último párrafo al artículo 144 de la LISR para

señalar que los ingresos que perciban los fondos de pensiones y jubi‑laciones constituidos en el extranjero, estarán exentos en el pago del impuesto si reúnen ciertos requisitos, que básicamente consisten en que estén exentos del pago del impuesto los ingresos que perciban tales fondos en su país de origen, que se constituyan conforme a las leyes de dicho país, que los ingresos deriven de inversiones efectuadas por los mismos y que obtengan registro de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

b) Ingresos por salarios y honorariosSe reforma el artículo 146, se deroga el último párrafo del artículo

147 y se adiciona un artículo 147‑A, para regular las exenciones tra‑tándose de ingresos por salarios y honorarios que perciban residentes en el extranjero con fuente de riqueza ubicada en territorio nacional.

Las exenciones para los dos tipos de servicios, pueden resumirse de la manera siguiente:

i) Se exceptúan del pago del impuesto los ingresos por concepto de sala‑rios y honorarios pagados por residentes en el extranjero, personas físicas o morales, que no tengan establecimiento permanente en el país o que tenién‑dolo, el servicio tenga una duración menor a 183 días, consecutivos o no, en un período de doce meses.


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ii) Cuando el servicio tenga una duración mayor a los 183 días se estará exento por los ingresos que no excedan de treinta y dos millones de pesos.

iii) En caso de que el ingreso exceda los treinta y dos millones de pesos, por el excedente se retendrá el 15% siempre que no se exceda el límite de los doscientos cincuenta y seis millones de pesos, pues de ser así, sobre el exce‑dente de esta última cantidad se retendrá el 30%.

Ahora bien, las reformas a los artículo 146 y 147‑A estaban con‑tenidas en el artículo quinto de El Decreto, que por disposición tran‑sitoria entró en vigor el 1° de julio de este año.

Por su parte, el artículo cuarto transitorio de El Decreto, eximió totalmente del pago del ISR a los residentes en el extranjero que obtuvieran ingresos por salarios y honorarios con fuente de riqueza ubicada en el país, sin límite alguno, siempre que los mismos se hubieren causado desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de junio del mismo año.

En nuestra opinión, existirán problemas prácticos en la aplicación de estas disposiciones, en atención a la dificultad de comprobar la duración del servicio y la determinación de la retención aplicable en cada caso.

Por lo que atañe a la retención, sucederá constantemente que en aquellos servicios cuya duración y costo del servicio no sean deter‑minables al momento en que sea exigible parcialmente el honorario en favor del residente en el extranjero, el retenedor estará imposibilitado para determinar si debe o no llevarse a cabo la retención y en qué monto.

Debido a que el retenedor es responsable solidario frente al Fisco Federal, de acuerdo con el artículo 26 fr. I del CFF, en estos casos deberá pactarse en los contratos una solución práctica a tal evento, como podría ser la «retención provisional» sobre cada pago efec‑tuado, hasta en tanto no concluyan los servicios y el honorario se determine.


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Por último, existe el problema consistente en que sea otro residente en el extranjero quien efectúe el pago, aun y cuando el servicio se preste a un residente en México o a un establecimiento permanente, caso en el cual, el beneficiario del servicio deberá tener en con‑sideración que es responsable solidario respecto del gravamen que se cause por los ingresos que perciba el prestador del servicio, de acuerdo con la fracción xIV del artículo 26 del CFF.

c) Intereses

En materia de intereses, se reforma el artículo 154‑A en su fracción primera, para señalar como nuevos ingresos exentos a los intereses derivados de créditos otorgados a la entidades no financieras del Sector Público, que determine la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mediante reglas de carácter general, así como los derivados de créditos concedidos a entidades financieras del Sector Público, cuando los recursos obtenidos se destinen a otorgar créditos a las entidades no financieras antes señaladas.

IV. IMPUESTO AL ACTIVO (ARTÍCULO 7-B)

Se reforma este precepto para ser congruente con la reforma que sufrió la fracción III del artículo 12 A de la LISR en materia de ajustes a los pagos provisionales, en el entendido de que para efectos de este gravamen también se suprime el segundo ajuste.

V. IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

1) Enajenación e Importación de Productos Alimenticios (Artículos 2-D y Décimo Tercero Transitorio)

Se incorporan como productos cuya enajenación e importación se gravará a la tasa del 10%, al caviar, salmón ahumado y angulas.


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2) Pagos Provisionales (Artículo 5)

En armonía con las reformas sufridas en materia de pagos pro‑visionales a la LISR, se reforma este artículo para establecer que los pagos provisionales correspondientes al IVA se efectuarán en los mismos períodos y en las mismas fechas establecidas en la LISR.

Así las cosas, aquellos contribuyentes que estén obligados a efectuar pagos provisionales trimestrales para efectos del ISR, realizarán pagos provisionales por los mismos períodos en este impuesto.



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