Arbitraje ad hoc e institucional

EL ARBITRAJE AD HOC

Dr. Alejandro Verástegui Gastelú

EL ARBITRAJE

Mecanismo alternativo para la solución de controversias disponibles, en el que las partes interesadas se someten voluntariamente a la decisión de un Tribunal Arbitral para que resuelva de modo vinculante y definitivo sus diferencias.

CRITERIOS DE CLASIFICACION DEL

ARBITRAJE

POR EL MODO DE RESOLVER LA CONTROVERSIA

Arbitraje de Derecho Arbitraje de Conciencia

POR EL AMBITO TERRITORIAL

Arbitraje Nacional Arbitraje Internacional

POR LAS PARTES INTERVINIENTES

Arbitraje Privado Arbitraje Administrativo

POR LA DECISIÓN DE LAS PARTES

• Arbitraje Voluntario• Arbitraje Obligatorio

• Arbitraje estatutario• Arbitraje testamentario• Arbitraje Popular• Arbitraje Territorial

POR SU FORMA DE ORGANIZACIÓN

ARBITRAJE AD HOC ARBITRAJE INSTITUCIONAL

ARBITRAJE AD HOCARBITRAJE INSTITUCIONAL

LGA.- Artículo 7.- Arbitraje ad hoc e institucional El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral.

CONCEPTO DE ARBITRAJE AD HOC

Este tipo de arbitraje se denomina también arbitraje libre o arbitraje independiente.


Modalidad en la que las partes establecen las normas del procedimiento arbitral, los efectos, el nombramiento de los árbitros y cualquier otra cuestión relativa al arbitraje, respetando la Ley de Arbitraje. .


LGA.- Artículo 34.- Libertad de regulación de actuaciones. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas

Si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podrá aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como a los usos y costumbres en materia arbitral.

El tribunal arbitral podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos.

.


DIRECTIVA Nº 003 2005/CONSUCODE/PRE.- ‐ Según el OSCE debe entenderse por Arbitraje Ad Hoc, aquel en el que las partes contratantes no han pactado someter la organización y administración del arbitraje a una Institución Arbitral. Supuesto en el que las propias partes procederán a regular todos los aspectos relativos al arbitraje y, en defecto de éstas, lo harán los árbitros.

EL CONVENIO ARBITRAL

Acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias, o ciertas controversias, que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual.

MODELO DE CONVENIO ARBITRAL EN EL ARBITRAJE AD HOC

DISCREPANCIAS Y ARBITRAJE

1. Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamación resultante, relacionada o derivada de este acto jurídico o que guarde relación con él, incluidas las relativas a su validez, eficacia, terminación o ejecución, incluso las del convenio arbitral en él incluido, serán resueltas mediante arbitraje de derecho, cuyo laudo será definitivo e inapelable, de conformidad con la Ley de Arbitraje.

Este convenio arbitral se extiende a las partes intervinientes en el presente acto jurídico, así como a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del mismo.

2. El Tribunal Arbitral estará integrado por tres (3) árbitros, de los cuales cada una de las Partes designará a uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien presidirá el Tribunal Arbitral. Si una parte no nombrara al árbitro que le corresponde dentro de quince (15) días naturales de recibido el requerimiento escrito de la parte que solicita el arbitraje o, si dentro de un plazo igualmente de quince (15) días naturales contados a partir del nombramiento del segundo árbitro, los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del tercer árbitro, la designación de cualquiera de dichos árbitros será hecha, a petición de cualquiera de las Partes, por el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima.

3. En caso que, por cualquier causa, deba designarse un árbitro sustituto, éste será designado siguiendo el mismo procedimiento señalado precedentemente para la designación del árbitro.

4. El arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima, en idioma castellano.

5. Los gastos que ocasione el Arbitraje serán pagados íntegramente por la Parte que no resulte favorecida con el laudo, salvo los referidos a los Honorarios de los Abogados, que serán asumidos por cada una de las Partes. En el caso que las pretensiones de las Partes fueran amparadas parcialmente, los gastos serán pagados conforme lo determine el propio tribunal arbitral, pero siempre excluyendo los honorarios de los Abogados.


6. En todo aquello que no se encuentre pactado será de aplicación el Decreto Legislativo N° 1070 que regula el arbitraje, y sus normas modificatorias y/o complementarias.

7. Para cualquier intervención del Poder Judicial dentro de la mecánica arbitral, conforme a lo establecido en los artículos 45°, 47°, 48° y 68° del Decreto Legislativo N°1070, las Partes se someten expresamente a la competencia de los jueces y tribunales de la ciudad de Lima-Cercado, renunciando al fuero de sus domicilios.

8. Las Partes acuerdan guardar reserva de cualquier controversia que pudiese surgir derivada de la ejecución del presente contrato. Asimismo, con la finalidad de lograr un desenvolvimiento ordenado del proceso, las Partes acuerdan que el proceso arbitral se realizará bajo la más absoluta confidencialidad. En tal sentido, las Partes se comprometen a no hacer público, a través de ningún medio, los asuntos que se ventilen en el arbitraje. Las Partes podrán proporcionar información respecto a los asuntos que se ventilan en el proceso arbitral cuando se encuentren legalmente obligadas a hacerlo o en el supuesto que les sea impuesta tal obligación por una autoridad administrativa o judicial. En tal caso la información que se proporcione se limitará al mínimo posible. Esta limitación no impide a las Partes la interposición del recurso de anulación.


9. El laudo será definitivo e inapelable. La parte que pretendiese interponer un recurso de anulación contra el laudo arbitral ante el Poder Judicial deberá, como requisito de admisibilidad de su demanda y de conformidad con el numeral 2° del artículo 66° del Decreto Legislativo N° 1070, (o de cualquier otra norma que lo modifique o sustituya), otorgar una carta fianza bancaria emitida por un banco de primera categoría de acuerdo con la Superintendencia de Banca y Seguros, con las características de solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática, a favor de la parte vencedora (o de las partes vencedoras) y por un monto equivalente al ciento veinte por ciento (120%) del monto que el laudo hubiese ordenado pagar a la parte perdedora en el arbitraje. La parte que recurre al recurso de anulación estará en la obligación de mantener vigente dicha carta fianza bancaria durante todo el procedimiento de anulación y además hasta que la parte vencedora en el arbitraje (o las partes vencedoras en el arbitraje) a través de un escrito con firmas legalizadas admita expresamente su retiro, de ser el caso. Si la parte que recurre a la demanda de anulación no renovase la carta fianza bancaria con quince (15) días de anticipación a su vencimiento, entonces dicha garantía será ejecutada automáticamente a sólo requerimiento de la parte vencedora en el laudo arbitral (o de las partes vencedoras en el laudo arbitral). Asimismo, la carta fianza bancaria será ejecutada a sólo requerimiento de la parte vencedora (o de las partes vencedoras) en caso el recurso de anulación fuera declarado improcedente o infundada por el órgano competente del Poder Judicial. En tal caso el monto adicional de veinte por ciento (20%) tendrá carácter de penalidad en favor de la parte o partes vencedora(s).


10. En el caso que el Tribunal Arbitral expida un laudo total o parcialmente declarativo quedará a criterio del Tribunal Arbitral fijar el monto por el cual deberá constituirse la fianza a que se refiere el numeral 9 como requisito para interponer el recurso de anulación.

11. En el caso que una de las partes solicitase la ejecución del laudo ante el Poder Judicial y la otra solicitase la suspensión de la ejecución del mismo debido a la interposición del recurso de anulación, la parte que solicita la suspensión deberá otorgar una fianza conforme a lo establecido en los numerales 9 y 10 precedentes.

MODELO DE CONVENIO ARBITRAL EN EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL

Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima

Todo conflicto o controversia, derivado o relacionado con este contrato, será resuelto mediante arbitraje de derecho, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima, a cuyas normas, administración, gestión y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad.


Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Las partes acuerdan que todo litigio y controversia resultante de este contrato o relativo a éste, se resolverá mediante el arbitraje organizado y administrado por la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las partes se someten libremente, señalando que el laudo que se emita en el proceso arbitral será inapelable y definitivo.


Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima

Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto jurídico, será resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad.

FUNCION SUBSIDIARIA DEL ARBITRAJE AD HOC

En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes.

ARBITRAJE AD HOCVERSUS

ARBITRAJE INSTITUCIONAL

En el arbitraje ad hoc las partes y el tribunal arbitral deben pactar el procedimiento a seguir en tanto que en el arbitraje institucional dicho procedimiento está preestablecido en el Reglamento de la Institución Arbitral elegida.



Otra distinción radica en los costos del arbitraje. Las instituciones arbitrales cuentan con un tarifario para sus costos y los honorarios de los árbitros. En el arbitraje ad hoc, el tribunal es el que determina esos costos.



En cuanto a la designación de los árbitros. Las instituciones arbitrales cuentan con un listado cerrado de árbitros al cual las partes deben sujetarse, ya sea para la designación de todos los árbitros o al menos para la designación del presidente. En el arbitraje ad hoc los árbitros pueden ser elegidos libremente.

INCIDENCIA DEL ARBITRAJE AD HOC RESPECTO DEL ARBITRAJE

INSTITUCIONAL

“… si bien no existen en nuestro país estadísticas confiables que nos permitan determinar con exactitud el número de arbitrajes ad hoc que se han llevado adelante en los últimos años, conversaciones sostenidas durante los últimos seis meses con los árbitros más destacados de nuestro medio y de algunas ciudades del interior del país, nos llevan a concluir, sin temor a equivocarnos, que el arbitraje ad hoc representa hoy en día, no menos del sesenta y cinco por ciento del total de arbitrajes del mercado peruano.”

(Carlos Ruska. Arbitraje Ad Hoc o Arbitraje Administrado. Lima 2008)

Ventajas y Desventajas del Arbitraje Ad Hoc respecto del

Arbitraje Institucional

Criterios comparativos

REGLAS

ARBITRAJE INSTITUCIONAL.- Los reglamentos arbitrales son conocidos por las partes con anterioridad al inicio del arbitraje.

ARBITRAJE AD HOC.- Las reglas se conocen y son fijadas por el tribunal arbitral al inicio y durante el arbitraje, lo que genera incertidumbre en las partes.


COSTOS

ARBITRAJE INSTITUCIONAL.- Los gastos arbitrales están establecidos en la tabla de aranceles del Centro, lo que permite hacer un cálculo del costo del arbitraje con anterioridad al inicio del arbitraje.

ARBITRAJE AD HOC.- No hay tabla de aranceles que determine los costos arbitrales. Las partes no saben cuánto costará el arbitraje, asunto que queda a discreción de los árbitros.


PERSONAL ESPECIALIZADO

ARBITRAJE INSTITUCIONAL.- La organización del arbitraje está en manos de la institución arbitral, que cuenta con un equipo de abogados especializados y con experiencia para las labores de secretaría arbitral.

ARBITRAJE AD HOC.- No existe mayor soporte técnico ni administrativo. La organización del arbitraje está en manos de los árbitros.


ARBITROS

ARBITRAJE INSTITUCIONAL.- Nómina cerrada de árbitros.

ARBITRAJE AD HOC.- No existe una nómina de árbitros a la cual las partes puedan acudir.


SUPERVISION

ARBITRAJE INSTITUCIONAL.- Los árbitros, las partes, sus abogados y representantes tienen que seguir una línea de conducta acorde con el Código de Ética del Centro, el cual es supervisado por el Consejo Superior.

ARBITRAJE AD HOC.- No hay un órgano imparcial ni una institución que supervise las conductas y cumplimiento de principios éticos.

Criterios comparativosDECISIONES ADMINISTRATIVAS

ARBITRAJE INSTITUCIONAL.- Las designaciones residuales de árbitros, las decisiones sobre las recusaciones de los árbitros y las decisiones sobre los honorarios y los gastos arbitrales están a cargo del Consejo Superior de Arbitraje.

ARBITRAJE AD HOC.- No existe un órgano administrativo que tome decisiones directas sobre las designaciones residuales, las recusaciones y los costos arbitrales. Las partes deben recurrir a las Cámaras de Comercio para resolver estas situaciones y en otros casos, las decisiones son retenidas por los propios árbitros.

Ventajas del Arbitraje Ad Hoc

•Mayor libertad en la elección de los árbitros• Mayor libertad en el diseño del procedimiento• El arbitraje puede resultar menos costoso• La tramitación puede ser mas rápida

Desventajas del Arbitraje Ad Hoc

• Mayor riesgo de redactar clausulas patológicas. Ejemplos

Toda controversia será resuelta amigablemente mediante arbitraje Las parte podrán resolver sus controversias mediante negociación o arbitraje

El arbitraje deberá ser expedito y no durar más de 60 días Cada parte nombrará un arbitro y entre los dos designarán al abogado Alberto Quintana como el tercero. El arbitro deberá ser de nacionalidad boliviana, que hable perfectamente inglés y español, de profesión abogado y economista y por lo menos con treinta años de experiencia en materia de propiedad rural.

Desventajas del Arbitraje Ad Hoc

•El propio Tribunal puede tomar decisiones respecto de recusaciones, competencia, renuncias.

•Mayor riesgo de truncar el proceso por falta de colaboración de las partes

• Falta de soporte logístico

CONFORMACION DEL TRIBUNAL EN EL ARBITRAJE AD HOC

LGA.- Artículo 19.- Número de árbitros. Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros.

CONFORMACION DEL TRIBUNAL EN EL ARBITRAJE AD HOC

LGA.- Artículo 23.- Libertad de procedimiento de nombramiento.

Las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro único o de los árbitros o someterse al procedimiento de un reglamento arbitral. A falta de acuerdo, se aplicarán las siguientes reglas:

a. En caso de árbitro único, o cuando las partes han acordado que el nombramiento de todos los árbitros o del presidente del tribunal se efectúe de común acuerdo entre ellas, tendrán un plazo de 15 días de recibido el requerimiento de nombramiento para que cumplan con hacerlo.

b. En caso de tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro en el plazo de 15 días de recibido el requerimiento para que lo haga y los dos árbitros así nombrados, en el plazo de 15 días de producida la aceptación del último de los árbitros, nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral.

c. En caso de pluralidad de demandantes o demandados, los demandantes nombrarán de común acuerdo un árbitro y los demandados, también de común acuerdo, nombrarán otro árbitro en el plazo de 15 días de recibido el requerimiento para que lo hagan, salvo que algo distinto se hubiese dispuesto en el convenio arbitral o en el reglamento arbitral aplicable. Los dos árbitros así nombrados, en el mismo plazo, nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral.

FALTA DE COLABORACION DE LAS PARTES EN EL ARBITRAJE AD HOC

LGA.- Artículo 22.- Nombramiento de los árbitros. 3. Los árbitros serán nombrados por las partes, por una institución arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hayan conferido el encargo. 5. Si una parte no cumple con nombrar al árbitro que le corresponde en el plazo establecido por las partes o, en su defecto en este Decreto Legislativo, podrá recurrirse a la institución arbitral o al tercero designado por las partes para estos efectos o, en su defecto, procederse según lo dispuesto por el artículo 23.

FALTA DE COLABORACION DE LAS PARTES EN EL ARBITRAJE AD HOC

LGA.- Artículo 23.- Libertad de procedimiento de nombramiento. d. Si en cualquiera de los supuestos anteriores no se llegue a nombrar uno o más árbitros, el nombramiento será efectuado, a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cámara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de la localidad más cercana.

OPOSICION AL ARBITRAJE EN EL ARBITRAJE AD HOC

LGA.- Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.

CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA DE LOS ARBITROS EN EL ARBITRAJE AD HOC

LGA.- Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.

RECUSACION DE LOS ARBITROS EN EL ARBITRAJE AD HOC

LGA.- Artículo 29.- Procedimiento de recusación.

Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de árbitros o someterse al procedimiento de un reglamento arbitral. A falta de acuerdo o de reglamento arbitral, se aplicarán las siguientes reglas:

i) Tratándose de árbitro único, resuelve la recusación la institución arbitral que lo nombro o, a falta de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente.

ii) Tratándose de un tribunal arbitral resuelven la recusación los demás árbitros por mayoría absoluta, sin el voto del recusado. En caso de empate resuelve el presidente, a menos que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve la institución arbitral que lo hubiese designado o, a falta de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente.

iii) Si se recusa por la misma causa a más de un árbitro, resuelve la Cámara de Comercio correspondiente. Sin embargo, si el presidente no se encuentra entre los recusados, corresponde a éste resolver la recusación.

REMOCION Y RENUENCIA DE LOS ARBITROS EN EL ARBITRAJE AD HOC

LGA.- Artículo 30.- Remoción.

1. Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus funciones, o por cualquier otro motivo no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si las partes acuerdan su remoción. Si existe desacuerdo entre las partes sobre la remoción y no han estipulado un procedimiento para salvar dicho desacuerdo o no se encuentran sometidos a un reglamento arbitral, se procederá según el procedimiento de recusación. Sin perjuicio de ello, cualquier árbitro puede ser removido de su cargo mediante acuerdo de las partes.

2. Si alguno de los árbitros rehúsa a participar en las actuaciones o está reiteradamente ausente en las deliberaciones del tribunal arbitral, los otros árbitros, una vez que hayan comunicado dicha situación a las partes y al árbitro renuente, están facultados para continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o laudo, no obstante la falta de participación del árbitro renuente, salvo acuerdo distinto de las partes o del reglamento arbitral aplicable.

3. Si en cualquier momento, los otros árbitros deciden continuar con el arbitraje sin la participación del árbitro renuente, notificarán su decisión a las partes. En este caso, cualquiera de ellas podrá solicitar a la institución que efectuó el nombramiento, o en su defecto, a la Cámara de Comercio correspondiente la remoción del árbitro renuente y su sustitución.

RENUNCIA DE LOS ARBITROS EN EL ARBITRAJE AD HOC

El cargo de árbitro es pasible de renuncia por causa que resulte atendible a solo juicio del Tribunal Arbitral. El árbitro deberá presentar una comunicación, debidamente motivada.

Si el pedido de renuncia es manifiestamente infundado podría ser rechazado por el Tribunal Arbitral.

LGA.- Artículo 29.- Procedimiento de Recusación 5. La renuncia de un árbitro o la aceptación por la otra parte de su cese, no se considerará como un reconocimiento de la procedencia de ninguno de los motivos de recusación invocados. No procede recusación basada en decisiones del tribunal arbitral emitidas durante el transcurso de las actuaciones arbitrales.

DESIGNACION DE ARBITRO SUSTITUTO EN EL ARBITRAJE AD HOC

LGA.- Artículo 35º.- Nombramiento de árbitro sustituto 1. La designación de árbitro sustituto procederá en los casos siguientes:

a. Recusación declarada fundada.b. Renuncia.c. Remoción.d. Fallecimiento

2. Cuando sea necesario por cualquier razón la designación de un árbitro sustituto, se seguirá el mismo procedimiento realizado para la designación del árbitro sustituido. Las actuaciones arbitrales se suspenderán hasta que la designación del nuevo árbitro haya quedado firme y no exista pendiente de resolver recusación en su contra.

3. Una vez reconstituido el Tribunal Arbitral, las actuaciones arbitrales continuarán desde el punto a que se había llegado en el momento en que se suspendieron. Sin embargo, en caso de sustitución del árbitro único o del presidente del Tribunal Arbitral, éstos decidirán, a su entera discreción, si es necesario repetir todas o algunas de las actuaciones anteriores. En caso de sustitución de cualquier otro árbitro, decide el Tribunal Arbitral.

EL ARBITRAJE AD HOC EN LA CONTRATACION PUBLICA

Cláusulas obligatorias en los contratos

LCE.- Artículo 40.-b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.

A falta de pacto se aplica el Arbitraje Ad Hoc en la LCE

RLCE.- Artículo 216.- Convenio ArbitralEn el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente.Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.

Cláusula arbitral contenida en el modelo de Bases aprobada por OSCE

CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 184, 199, 201, 209, 210 y 212 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del estado o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado. Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. El laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.

Nota.- De conformidad con los artículos 216 y 217 del Reglamento, podrá adicionarse la información que resulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, para la suscripción del contrato y, según el acuerdo de las partes podrá establecerse que el arbitraje será institucional o ante el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE), debiendo indicarse el nombre del centro de arbitraje pactado y si se opta por un arbitraje ad-hoc, deberá indicarse si la controversia se someterá ante un tribunal arbitral o ante un árbitro único.

Convenio Arbitral tipo por defecto de acuerdo de las partes en la LCE

Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje – OSCE, cuya cláusula tipo es: “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento.”

Conformación del Tribunal Arbitral en la LCE

RLCE.- Artículo 220.- ÁrbitrosEl arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único.


RLCE.- Artículo 222.- Designación

Si las partes no han pactado la forma de designar a los árbitros o no se han sometido a arbitraje institucional, el procedimiento para la designación será el siguiente:

1. Para el caso de árbitro único, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para hacerlo, sin acuerdo entre las partes, cualquiera de éstas podrá solicitar al OSCE en el plazo de 10 días hábiles, la designación de dicho arbitro.

2. Para el caso de 3 árbitros, cada parte designará a un árbitro y estos 2 árbitros designarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al árbitro correspondiente, la parte interesada solicitará al OSCE, dentro del plazo de 10 días hábiles, la respectiva designación.

3. Si designados los 2 árbitros, éstos no se ponen de acuerdo sobre la designación del tercero dentro del plazo de 10 días hábiles de recibida la aceptación del ultimo árbitro, cualquiera de las partes podrá solicitar al OSCE la designación del tercer arbitro dentro del plazo de 10 días hábiles.


RLCE.- Artículo 223.- Aceptación de los ÁrbitrosEn caso las partes no se hayan sometido a arbitraje institucional o cuando no hayan pactado respecto de la aceptación de los árbitros en un arbitraje ad hoc, cada árbitro, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber sido comunicado con su designación, deberá dar a conocer su aceptación por escrito a la parte que lo designó, la misma que deberá de poner en conocimiento de la contraria la correspondiente aceptación del árbitro.Si en el plazo establecido, el árbitro no comunica su aceptación, se presume que no acepta ejercer el cargo, con lo que queda expedito el derecho de la parte que lo designó para designar un nuevo árbitro dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Si el nuevo árbitro no acepta o no comunica su aceptación en el plazo de cinco (5) días hábiles, la otra parte podrá solicitar la designación del árbitro ante el OSCE, sustentando su pedido sobre la base de la documentación correspondiente.

Recusación de los árbitros en la LCE

RLCE.- Artículo 226.- Procedimiento de Recusación

Si las partes no se han sometido a un arbitraje institucional o cuando no han pactado sobre el particular, el trámite de recusación seguirá las siguientes reglas:

1. La recusación debe formularse ante el OSCE dentro de los 5 días hábiles siguientes de comunicada la aceptación del cargo por el árbitro recusado o desde que la parte recusante tomó conocimiento de la causal sobreviniente.

2. El OSCE pondrá en conocimiento de la otra parte y del árbitro o árbitros recusados la recusación, para que en el plazo de 5 días hábiles hagan sus descargos.

3. Si la otra parte está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros renuncian, se procederá a la designación del árbitro o árbitros sustitutos en la misma forma en que se designo al árbitro o árbitros recusados.

4. Si la otra parte no está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolverá en un plazo de 10 días hábiles.

Gastos Arbitrales en el Arbitraje Ad Hoc de la LCE

RLCE.- Artículo 230.- Gastos ArbitralesEn el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, los honorarios de los árbitros deberán determinarse en forma razonable teniendo en cuenta el monto en disputa, las pretensiones de las partes, la complejidad de la materia, el tiempo dedicado por los árbitros, el desarrollo de las actuaciones arbitrales y cualquier otra circunstancia pertinente.En igual sentido, en el caso de los honorarios de la secretaría arbitral, los mismos deberán observar los criterios de razonabilidad antes indicados. El OSCE aprobará mediante directiva una tabla de gastos arbitrales, la que podrá ser utilizada de manera referencial en estos casos.

Casos sobre recusación de árbitros en el Arbitraje Ad Hoc

EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC

- El abogado XXX fue designado para integrar un Tribunal Arbitral con los señores Jorge Santistevan de Noriega y Víctor Ávila Cabrera, en el proceso arbitral entre la Compañía de Exploraciones Algamarca SA y Minera Sulliden Shahuindo SAC.- El abogado XXX fue recusado por Algamarca, alegando que su padre se desempeñaba, conjuntamente con el Dr. Enrique Lastres–representante de Sulliden en el proceso arbitral-, como director de otra empresa llamada Cía. Minera Poderosa S.A. El planteamiento de recusación señala, además, que en 1996 El abogado XXX había ejercido la representación legal de esa empresa Cía. Minera Poderosa S.A. en otro arbitraje instaurado entre dicha empresa y Minera Pataz EPS. - El Tribunal Arbitral declaró infundada dicha recusación.

EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC

-Algamarca planteó una nulidad sustancial de la resolución que declaró infundada la recusación, aduciendo que el abogado XXX era socio del Estudio YYYYYYY Abogados y, por tanto, se encontraba impedido de intervenir como árbitro teniendo aparente interés personal. Ante este planteamiento, el abogado XXX afirmó que en junio de 1996 se retiró del estudio de su padre, para aceptar un cargo público. -El abogado XXX renuncia al cargo de árbitro.-El Tribunal Arbitral desestimó la nulidad por considerar que ninguno de los hechos nuevos daba lugar a recusación alguna y, además, declaró improcedente la renuncia presentada por el abogado XXX .-Frente a ello, Algamarca acudió a la vía penal, donde el fiscal denunció al abogado XXX por delitos de falsedad genérica y fraude procesal. -Contra dicha resolución el abogado XXX interpuso una demanda de hábeas corpus.

Resolución No 230-2013-OSCE-PRE

RESPONSABILIDAD DE LOS ARBITROS

LGA.- Artículo 32.-Responsabilidad. La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir el encargo, incurriendo si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa inexcusable.

El Arbitraje Institucional

La Ley de Arbitraje – Decreto Legislativo Nº 1071 establece en su artículo 7º :• LGA.- Artículo 7.- Arbitraje ad hoc e institucional1. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral. 2. Las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro. Cuando se trate de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia. 3. En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes. 4. El reglamento aplicable a un arbitraje es el vigente al momento de su inicio, salvo pacto en contrario.

• El Arbitraje Institucional es aquel en el cual las partes se remiten a una institución especializada a fin de que administre el arbitraje según las normas recogidas en su propio reglamento arbitral, que respetará, en todo caso, las normas imperativas de la Ley de Arbitraje.• En si el elemento esencial de este tipo de arbitraje es la intervención de

una institución promotora y administradora del arbitraje, lo que incorpora ventajas adicionales.

• En nuestro país tenemos como principales instituciones arbitrales: Cámara de Comercio de Lima, la Dirección de Arbitraje Administrativo de OSCE, Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima, cCámara Americana, entre otros.

• Internacionalmente existen Instituciones de un prestigio indiscutible como la Corte de Arbitraje de la Camara de Comercio Internacional con sede en París (CCI), o la American Arbitration Association (AAA).

• Muchas de las instituciones arbitrales creadas en nuestro país han surgido para atender a sectores específicos, centrándose en los temas que por especialidad conocen. Asimismo, otras han sido creadas por ley para alcanzar la solución de conflictos en sectores y rubros en los que el Estado tiene un interes en que sea el arbitraje el mecanismo que solucione dichas controversias.

• No obstante, las diferencias entre las instituciones arbitrales en

funcion de la persona jurídica que las auspicia, resulta claro que los arbitrajes desarrollados a través de éstas, incorporan ventajas comparativas respecto de los denominados arbitrajes ad hoc, lo que se traduce en una mayor confianza de los usuarios por incluir cláusulas arbitrales en sus contratos, sometiéndose a la administracion de instituciones arbitrales.

• Para Jernej SEKOLEC, ex director de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, más co nocida por su acrónimo en inglés, UNCITRAL, afirmó que “el arbitraje ad hoc funcionaba bien hace 20 años, cuando existía exclusividad; sin embargo, ahora el panorama es muy distinto debido al crecimiento en el número de empresas y, sobre todo, al comercio elec trónico”[1], además Sekolec agrega que“Nos encontramos ante un fenómeno en el que tanto abogados, como árbitros y partes carecen de experiencia”, defendiendo el arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc e incidiendo en el papel de control del procedimiento que lleva a cabo la institución arbitral.

• Por lo que, en la actualidad resulta mejor elegir el arbitraje institucional, salvo contadas excepciones, es incluir una cláu sula o convenio arbitral indicando a favor de que institución arbitral tanto en el ámbito doméstico como en el internacional se someterá la controversia; ya que permite otorgar mayor fiabilidad al arbitraje, supervisar el proceso (controlar honorarios, tiempos...), desig nar a un árbitro experto en la materia y, en definitiva, garantizar la cali dad.

• Definitivamente, el arbitraje de calidad de pende de la elección del mejor árbitro y una institución arbitral de prestigio.

• Por esta razón, las instituciones se esfuerzan en decir a las partes que siempre habrá un árbitro experto (o tres, si es un tribunal arbitral) dirigien do el procedimiento y dictando un laudo con pleno conocimiento de la materia objeto de controversia. Aeade ha creado Comités de Expertos en función de la materia, como el Comité de Arbitraje de Energía e Ingeniería constituido a finales de 2010 y donde no sólo abogados, sino también ingenieros, engrosan la lista de árbitros expertos.

• Por tanto, quien acude al arbitraje debe tomar de inicio una importante deci sión: arbitraje institucional o arbitraje ad hoc, es decir, designar a una institu ción arbitral para que administre el arbitraje bajo sus reglas o hacerlo fuera del marco institucional a través de un procedimiento administrado por los propios árbitros de acuerdo con las partes.• Razones para elegir el arbitraje institucional:

a) Redacción simple de la cláusula/convenio arbitral:

• Las clausulas arbitrales tipo son simples y están detalladas en la

normativa de las instituciones arbitrales, además de tener dictadas reglas y procedimientos preesta blecidos y perfeccionados con la experiencia.

• Por el contrario, la cláusula arbitral propia del arbitraje ad-hoc contiene una serie de precisiones (forma de de signación de los árbitros, plazos para las alegaciones y pruebas, arbitra je de derecho o de equidad, reglas aplicables al fondo del asunto, plazo para dictar el laudo, etc.), que hace que sea una clausula extensa y usualmente es difícil prever todos al redactar la cláusula arbitral.

b) Facilidad y garantía en la designación de los árbitros.

• Cuando las partes no han previsto la forma de designación de árbitros o no se po nen de acuerdo sobre las personas a designar, en el arbitraje ad hoc se debe de recurrir a la Cámara de Comercio de la zona, y en el caso de Lima el pago es alto y generalmente el sorteo, no garantiza la competencia de la persona designada.

• Por otro lado, las instituciones arbitrales serias disponen de un órgano de decisión (Consejo Superior, Comité de Garantías, etc.) para identificar a los árbitros más idóneos, e incluso para resolver la recusación de estos.

c) Certidumbre en el coste del arbitraje.

• En el arbitraje ad hoc se requie re el acuerdo de las partes y los árbitros sobre la remuneración de estos últimos (tanto alzado, en proporción al valor de la disputa, tiempo utili zado o fórmulas mixtas), siendo lo recomendable una negociación del tema en una mesa donde estén presentes los árbitros y las dos partes.

• En el arbitraje institucional, el reglamento de la corte (público) regula los honorarios y exige a las partes su pago por anticipado, después del Acta de Instalación, o en el caso de la Cámara de Comercio se da por porcentajes según la etapa procesal.

d) Impulso del arbitraje.

• En caso de estar en un caso ad-hoc podría detenerse el proceso y no ser impulsado, en cambio el arbitraje administrado por una insti tución arbitral impide la paralización o retraso del procedimiento por ma la fe o negligencia de las partes o del árbitro.

• Los reglamentos prevén situaciones en las que la Secretaría puede actuar si existe negligencia o incapacidad de las partes o de los árbitros, incluso pudiendo sancionarse a los árbitros.

e) Parte administrativa.

• Las instituciones arbitrales asumen la responsabilidad de la parte administrativa e incluso de secretaría a los árbitros, tales como recibir los escritos de demanda y las contestaciones de las partes, fijar plazos para el procedimiento arbitral, conceder un plazo para dictar el laudo, etc.

f) Asistencia logística a las partes y a los árbitros.

• Las instituciones arbitrales suelen poner a disposición de los árbitros y de las partes loca les apropiados, medios audiovisuales y de reproducción de documentos y personal auxiliar profesionalizado para las audiencias y para la prácti ca de pruebas.

g) Asesoría y supervisión de los árbitros.

• Algunas instituciones arbitrales participan activamente en la supervisión del arbitraje y de su buen funcionamiento, de gran ayuda para las partes y en especial para los árbitros.

GRACIASAlejandro Verástegui Gastelú

[email protected]

Arbitraje ad hoc e institucional

Education

Transcript of Arbitraje ad hoc e institucional