ARBITRAJE DE DISPUTAS EN FIDEICOMISOS MEXICANOS: ¿UNA ...
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From the SelectedWorks of Edgardo Muñoz
Winter 2015
ARBITRAJE DE DISPUTAS ENFIDEICOMISOS MEXICANOS: ¿UNAPAREJA HECHA A LA MEDIDA?Edgardo MuñozSofia Llamas
Available at: https://works.bepress.com/edgardo_munoz/19/
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15 -
ISSN
179
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Consejo Editorial
Horacio Grigera NaonYves Derains
Joao Bosco-LeeGeorge Bermann
William T. ParkEmmanuel Gaillard
Comité Editorial
Antonio Aljure SalameJulio A. Roberto NietoEduardo Silva RomeroMartha Penen Lastra
Director Eduardo Zuleta Jaramillo
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Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta revista, por cualquier proceso reprográfico, o fónico, por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo o por cualquier medio conocido o por conocer, sin previa autorización de la UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores.
La presente edición de la revista trata temas de gran interés y
actualidad.
De la mano de Edgardo Muñoz y Sofía Llamas, en su artícu lo
titulado el “Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pa-
reja hecha a la medida?”, encontramos un análisis exhaustivo sobre la
compatibilidad legal del fideicomiso mexicano con la Ley Modelo de
Uncitral sobre el arbitraje comercial internacional. Los autores abordan
varios temas polémi cos que son comunes a las dispu tas fiduciarias,
tales como la participación de partes no firmantes, partes múltiples,
contratos de ejecución continua y personas menores o incapacitadas,
concluyendo que las leyes de arbitraje y reglamentos modernos están
bien equipados con herramientas para tratar dichos temas y que la cui-
dadosa redacción de una cláusula arbitral podría mejorar la eficacia en
el proceso en la mayoría de los casos.
También nos introducimos en el mundo de la exhibición previa
de pruebas de acuerdo con el sistema estadounidense para leer en el
escrito de John E. Beerbower porque, a su criterio, dicha exhibición no
produce resultados mejores o más justos en los arbitramentos comer-
ciales internacionales.
James E. Castello hace una presentación muy completa y didáctica
de la nueva versión de las reglas de arbitramento de CNUDMI 2010,
explicando cómo estas surgen de la experiencia de aplicar durante 34
años las reglas originales de 1976, de las cuales mantienen muchas dis-
posiciones importantes. El autor, hizo parte del grupo de trabajo creado
para trabajar en esa nueva versión.
Para conocer la nueva ley brasileña de arbitraje, las autoras Eliana
Baraldi y Marina Morelli, analizan el contexto histórico y la evolución
paulatina de este método de resolución de conflictos para indicar los
Presentación
Presentación
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
4
principales aportes de esta ley en la consolidación de los tribunales
nacionales al arbitraje; la forma como esta incorpora cambios en la ley
de las sociedades anónimas de capital abierto y autoriza a organismos
públicos para someter sus dispu tas al arbitraje. Concluyen las autoras
que esta nueva ley afirma la eficiencia de ese mecanismo y ratifica a
Brasil como sede confiable de arbitraje.
Conocer el nuevo reglamento de arbitraje del Centro Internacio-
nal para la Resolución de Dispu tas —CIRD— vigente a partir del 1º de
junio del 2014 es de la mayor relevancia para quienes están interesados
en el arbitraje internacional. Mauricio Gomm Santos y Rodrigo de
Oliveira Franco en su artícu lo “El nuevo reglamento de arbitraje del
Centro Internacional para la Resolución de Dispu tas” lo explican de
forma clara y concisa, haciendo notar que el objetivo macro del nuevo
reglamento se basa en tres pilares: aumentar la eficiencia del procedi-
miento arbitral, reducir costos y preservar la imparcialidad e indepen-
dencia de los árbitros.
Por considerarlo de utilidad, estamos incluyendo en la sección
de documentos el acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del
Mercosur.
Estamos seguros de que la lectura de este número de la revista les
dará, a nuestros suscriptores, nuevas perspectivas de análisis y visiones
que le permi tan profundizar en el estudio y conocimiento del arbitraje
internacional.
Julio A. Roberto Nieto Eduardo Zuleta Jaramillo
Decano Escuela de Posgrados Director de la Revista Internacional de Arbitraje
Universidad Sergio Arboleda
ContenidoEnsayos
Arbitramento Internacional¿Necesitamos una exhibición previa de las pruebas de acuerdo con el sistema estadounidense?John E. Beerbower 13
Arbitraje de disputas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida?Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 27
Develando las reglas de arbitramento de CNUDMI del 2010James E. Castello 109
Nueva ley brasileña de arbitraje: los principales cambios y el nuevo escenarioEliana Baraldi y Marina Morelli 131
El nuevo reglamento de arbitraje del Centro Internacional para la Resolución de DisputasMauricio Gomm Santos y Rodrigo de Oliveira Franco 157
DocumentosMERCOSUR/CMC/DECRETO 3 DE 1998Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur 183
InformaciónPrincipales eventos internacionales, portales de internet y recomendaciones de lectura en materia de arbitraje 199
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
ColaboradoresJohn E. Beerbower
] ]
B.A. summa cum laude de la uni-versidad de Amherst (1970), donde fue elegido miembro de Phi Beta Kappa. También es JD magna cum laude de la Escuela de Derecho de Harvard (1973).Después de pasar un año como estudiante de investigación depen-diente de la Facultad de Economía de la Universidad de Cambridge, se incorporó a la firma Cravath, Swaine & Moore LLP (1974) en donde fue nombrado socio (1980).Ha sido abogado defensor principal en una amplia variedad de litigios comerciales en tribunales federales y estatales así como en arbitramentos internacionales importantes.Los asociados de Cravath, Gina M. Magel y Nicholas P. Lingard contri-buyeron en la elaboración de este artícu lo.
Edgardo Muñoz] ]
Abogado de la Universidad Iberoame-ricana (México), titular de DEUF (Diplôme d’Etudes Universitaires Françaises) por la Universidad de Lyon, Francia. Magíster (LL. M) de la Universidad de California (Berkeley) y también de la Universidad de Li-verpool. Doctor en Derecho (PhD), Summa Cum Laude, de la Universi-dad de Basilea, Suiza. Actualmente es profesor investigador en la Uni-versidad Panamericana, México, en las áreas de Derecho Comercial Internacional y Derecho Comparado (arbitraje). Adicionalmente, es jefe de la Academia de Derecho Interna-cional. Abogado representante de partes o árbitro en procedimientos arbitrales. Es miembro de ICC Mé-xico y vicepresidente del comité de arbitraje ICC México en el Estado de Jalisco.
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8 Colaboradores
Sofía Llamas] ]
Licenciada en derecho por la Univer-sidad Panamericana Campus Gua-dalajara. Asistente de Investigación en la Academia de Derecho Interna-cional así como miembro del comité editorial de la revista Perspectiva Jurídica de la Facultad de Derecho de dicha universidad. Forma parte del equipo editorial de la Vindobona Journal on International Commercial Law and Arbitration.
James E. Castello] ]
Socio de King and Spalding Interna-tional LLP, París. Fue miembro de la delegación de los Estados Unidos ante la CNUDMI dentro del grupo de trabajo en arbitramento y en la comisión durante cada sesión que deliberó las revisiones de las reglas de arbitramento de la comisión.
Eliana Baraldi] ]
Graduada en Derecho por la Universi-dad de Sao Paulo (1995), con Máster en Derecho Internacional Privado por la misma universidad, con 20 años de experiencia en alto riesgo de litigios y arbitrajes complejos como árbitro y representante. Coordinadora en el Comité de Arbitraje de Brasil, miem-bro del Comité de Arbitraje Interna-tional de Bar Association, miembro del Consejo asesor del Instituto de Arbitraje Transnacional, miembro de la Comisión de Nombramientos arbitrales del Centro de Arbitraje de Escocia y miembro de ALARB - Aso-ciación Latinoamericana de Arbitraje. Frecuente conferencista interna-cional y autora de varios artícu los internacionales relacionados con el arbitraje.
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Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida?
por Edgardo Muñoz y Sofía Llamas
I. IntroduccIón
En sus notables artícu los, Strong y Koch describen la aparente
tensión entre el derecho del arbitraje y el derecho de los trust en las
jurisdicciones de la common law con las expresiones “Two Bodies of Law
Collide” o “A Tale of Two Cities1. Dichos autores comentan que mucha de la
actual tensión es causada, por un lado, por la naturaleza de la institu-
ción del trust derivada del derecho de equidad en el derecho angloame-
ricano y, por el otro, por algunas leyes de arbitraje que exigen que los
acuerdos arbitrales estén contenidos en o estén relacionados con contra-
tos. Nos dimos a la interesante tarea de determinar si la misma tensión
existe entre las leyes de fideicomiso en jurisdicciones de derecho civil y
las leyes de arbitraje basadas en la Ley Modelo de la Uncitral sobre arbi-
traje comercial internacional (Ley Modelo de la Uncitral). En particu lar,
decidimos enfocarnos en el fideicomiso mexicano, probablemente la
primera y la más influyente figura del trust en el mundo del derecho
civil romano-germánico moderno, y en la ley mexicana de arbitraje
comercial (la cual está basada en la Ley Modelo de la Uncitral de 1985).
1 S.I. Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 15 (2012b); Christopher P. Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, Yearbook on International Arbitration, II (2012).
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 28
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Conforme nuestro análisis de de-
recho comparado avanzaba, des-
cubrimos que algunos de los pun-
tos que diferencian al fideicomiso
mexicano de su ancestro angloa-
mericano, así como la flexibilidad
que caracteriza a la Ley Modelo
de la Uncitral, eliminan la ma-
yor parte de la incompatibilidad
legal entre ambas instituciones
que se obser-
va en algunas
jurisdicciones
de la common
law. Aprove-
chándonos de
las descriptivas
e x p r e s ione s
utilizadas por
nuestros cole-
gas angloame-
ricanos Strong
y Koch, esta obra reúne evidencia
legal y un análisis exhaustivo para
responder a la pregunta de si el
arbitraje y los fideicomisos mexi-
canos son “¿Una pareja hecha a la
medida?”.
La sección II proporciona
información importante sobre
el fideicomiso mexicano que es-
tablece las bases sobre las cuales
construimos nuestro postulado.
La sección III prevé los benefi-
cios que el arbitraje finalmente
brindará a la industria del fidei-
comiso mexicano y a las partes
en un fideicomiso mexicano. La
sección IV introduce las principa-
les cuestiones legales que deben
ser cuidadosamente consideradas
para lograr la ejecu tabilidad de
un acuerdo arbitral en dispu tas
fiduciarias. La sección V aborda
minuciosamente los requisitos y
las teorías so-
bre la volun-
tad que hacen
a un acuerdo
arbitral ejecu-
table a todas las
partes en un fi-
deicomiso. La
sección VI dis-
cute qué tipo
de reclamacio-
nes en relación
con un fideicomiso son arbitra-
bles desde la perspectiva del dere-
cho mexicano. La sección VII hace
énfasis en algunas disposiciones
legales sobre la capacidad que pu-
dieran afectar la ejecu tabilidad de
los acuerdos arbitrales en torno a
las partes de un fideicomiso mexi-
cano. La sección VIII identifica
algunas medidas procedimentales
y de representación a ser tomadas
para asegurar la observancia de
los principios del debido proceso
y del derecho a ser oído en el
Tanto la ley americana
como las disposiciones
sobre fideicomiso
mexicano pretendieron
regular los poderes y
las obligaciones de las
fiduciarias únicamente.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 29
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
contexto de las controversias en
torno a fideicomisos mexicanos.
La sección IX analiza dos ejem-
plos de disposiciones imperativas
de ley que pudieran dar lugar a la
excepción de orden público para
la ejecución de los laudos arbi-
trales en el contexto del arbitraje
de controversias en fideicomisos
mexicanos. La sección X concluye
con algunas reflexiones sobre la
actual percepción del arbitraje
como un medio para resolver
dispu tas en fideicomisos mexica-
nos y su futuro.
II. El fIdEIcomIso mExIcano
Las primeras disposiciones
sobre el fideicomiso mexicano
fueron promulgadas en 19242.
Este conjunto de normas siguió
estrechamente la Uniform Fiducia-
ries Act promulgada en los Estados
Unidos en 19223. Tanto la ley
americana como las disposiciones
sobre el fideicomiso mexicano
pretendieron regular los poderes
y las obligaciones de las fiducia-
rias únicamente4. Ninguna de
ellas abordó la institución del
fideicomiso en sí. La mayoría
del derecho de los trust en los
Estados Unidos se encontraba en
precedentes judiciales, muchos
originados en Inglaterra5. Diez
años después en 1932, México
se convirtió en el primer país
en codificar de una manera in-
tegral las disposiciones sobre el
fideicomiso en la Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito6
2 Estas disposiciones fueron incluidas en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924.
3 Carlos Felipe Dávalos Mejía, Títulos y operaciones de crédito, México: Oxford University Press, 2012, p. 541.
4 The Uniform Fiduciaries Act, Columbia Law Review, Vol. 24, Nº 6 (jun. 1924), pp. 661-668. “An Act concerning liability for participation in brea-ches of fiduciary obligations and to make uniform the law with reference thereto”. Documento disponible en http://www.jstor.org/stable/1113212
5 En 1935 el Restatement of Trusts recopiló los principios del derecho de los trust desarrollados por los estatutos de equidad y las cortes de Common Law. Cfr. John H. Langbein, “Why Did Trust Law Become Statute Law in the United States?”, Alabama Law Review, 58/5 (2007) pp. 1070, 71, 81.
6 Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de agosto de 1932; texto vigente última reforma publicada DOF 13-06-2014.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 30
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
(LGTOC)7, capítulo V, artícu los
381 a 407 (la US Uniform Trusts Act
de 1937 fue promulgada cinco
años después)8. Los proyectos y las
legislaciones previas que condu-
jeron a las disposiciones sobre el
fideicomiso en la LGTOC fueron
claramente tomadas de la ley de
los trust de los Estados Unidos de
esa época9. Sin embargo, el fidei-
comiso mexicano10 nació con un
toque distintivo. La LGTOC le dio
al fideicomiso una evidente na-
turaleza contractual, la cual se le
ha atribuido a la influencia que el
Código Civil Federal Mexicano de
1928 (CFF) tuvo sobre la LGTOC11.
Desde entonces, el fideicomiso
mexicano se ha convertido en
una referencia para muchas ju-
risdicciones de derecho civil, en
particu lar, para países latinoame-
ricanos. Hoy en día, México es
una de las jurisdicciones más im-
portantes del mundo en materia
de fideicomisos de derecho civil.
A. Naturaleza legal
De conformidad con el ar-
tícu lo 381 LGTOC, “[E]n virtud del
fideicomiso, el fideicomitente trans-
mite a una institución fiduciaria la
propiedad o la titularidad de uno o
más bienes o derechos, según sea el
caso, para ser destinados a fines lícitos
7 Esto se logró gracias a dos intentos legislativos previos no insignificantes: la Ley de Bancos de Fideicomisos de 1926 y la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1926.
8 Mejía, Títulos y operaciones de crédito at 541.
9 María Eugenia Retteg, “The Mexican Fideicomiso: Theoretical and Practical Approach”, (Ginebra, 2009) pp. 15, 16: “legislators decided to try and adapt the Anglo – Saxon Trust to the Mexican Law. As a result, there were many projects of acts that tried to establish the fideicomiso in the legislation. The first of these attempts took place in 1905 with the Limantour Project, which was the very first one to adapt the Trust to a Roman law system. The second attempt was in 1924 with the Creel Project, which was based on the functioning of the ‘American Trusts and Saving Banks’. In 1924 the LGICEB was created and this second project had an effective influence on the first official regulation of the Mexican fideicomiso”.
10 Por fideicomiso mexicano entendemos un fideicomiso creado y regulado bajo la ley mexicana.
11 Mejía, Títulos y operaciones de crédito, p. 542.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 31
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
y determinados, encomendando la
realización de dichos fines a la propia
institución fiduciaria”. Dado que ni
la LGTOC ni el Código de Comer-
cio Mexicano (CCom) clasifican
expresamente la institución del
fideicomiso dentro de ninguna de
las llamadas fuentes de obligacio-
nes legales en la ley mexicana12,
la comunidad legal ha discutido
con frecuencia su naturaleza. Por
un lado, las cortes mexicanas,
incluyendo la Suprema Corte de
Justicia, han sostenido reiterada-
mente que el fideicomiso es en
esencia un contrato13. Por otro
lado, los académi cos del derecho
sostienen que el fideicomiso es
un negocio fiduciario, el cual en
última instancia tiene la naturale-
za legal de un contrato bajo la ley
mexicana14.
B. Partes
Como en el trust angloame-
ricano, son tres las partes princi-
pales en un fideicomiso mexica-
no: el fideicomitente (settlor), la
institución fiduciaria (trustee) y los
fideicomisarios (beneficiaries). En
algunas ocasiones un comité téc-
nico también actúa como parte en
un fideicomiso mexicano. El fidei-
comitente es un requisito de exis-
tencia del fideicomiso mexicano.
Con la declaración unilateral de
la voluntad del fideicomitente, se
cumple con el primer elemento
para crear un fideicomiso. Tanto
individuos como sociedades pue-
den ser fideicomitentes siempre y
cuando tengan la capacidad para
transmitir la propiedad legal de
los bienes o derechos obje to del
12 De conformidad con la ley mexicana, las obligaciones surgen de las llama-das fuentes siguientes: el contrato, la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegítimo y la responsabilidad extracontractual subjetiva u objetiva.
13 Mejía, Títulos y operaciones de crédito at 554-57, comentando una serie de decisiones de cortes mexicanas confirmando la naturaleza contractual de los fideicomisos bajo la ley mexicana. Véase por ejemplo la decisión de la Suprema Corte de Justicia de México (Fideicomiso. Naturaleza del A.R. 769/84, Pleno, Informe 1986, p. 675): “el fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, diverso de los patrimonios propios de las partes que intervie-nen en el contrato respectivo, cuya titularidad se concede a la institución fiduciaria para la realización de un fin determinado”.
14 Ibíd., p. 560.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 32
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
fideicomiso y la capacidad legal
para celebrar contratos mercan-
tiles15. Además, las autoridades
judiciales y administrativas pue-
den actuar como fideicomitentes
cuando se encuentren autorizadas
por sus estatutos16. Este traba-
jo no aborda los fideicomisos
creados por las autoridades o
también llamados fideicomisos
públicos17.
De acuerdo con el artícu lo
381 LGTOC la institución fiducia-
ria también es una parte sine qua
non del fideicomiso mexicano18.
Solamente las personas morales
(nunca una persona física) pue-
den ser fiduciarias19. Además,
solamente las personas morales
autorizadas por ley, generalmente
bancos e instituciones financieras,
pueden solicitar autorización de
la Comisión Nacional Bancaria de
Valores (CNBV) para operar como
fiduciarias20. Esta autorización
cubre la capacidad de la fiduciaria
para actuar como tal.
15 Artícu lo 384 LGTOC México.
16 Artícu lo 384 in fine LGTOC México.
17 A pesar del hecho de que la mayoría de lo que se afirma en el presente artícu lo será cierto cuando un órgano de Estado se encuentre involucrado, los temas de arbitrabilidad y capacidad requerirían un análisis más sutil debido al actual planteamiento del arbitraje en la contratación pública mexicana y las normas administrativas.
18 La participación de la fiduciaria es esencial en la creación de un fideicomiso mexicano. Esta conclusión resulta del artícu lo 385 LGTOC que establece lo siguiente: “cuando por renuncia o remoción la institución fiduciaria concluya el desempeño de su cargo, deberá designarse a otra institución fiduciaria que la substituya. Si no fuere posible esta substitución, el fidei-comiso se dará por extinguido”.
19 Artícu lo 385 LGTOC México. Las entidades autorizadas para actuar como instituciones fiduciarias son las siguientes: instituciones de crédito, institu-ciones de seguros (art. 34 IV LGISMS, art. 118 f. XXIII LISF), Instituciones de fianzas (art. 16, XV, LFIF), casas de bolsa (art. 183, LMV), sociedades financieras de obje to múltiple (Sofoles) (art. 87-Ñ, LGOAAC), almacenes generales de depósito (art. 395, LGTOC), Banco de México (art. 7 f. XI LBM), Banco de Ahorro Nacional y Servicios Financieros (art. 7 f. VII and VIII LOBANSF).
20 Artícu lo 8 LIC México.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 33
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
De acuerdo con el artícu lo
382 de la LGTOC cualquier perso-
na con capacidad legal para recibir
los beneficios de un fideicomiso
puede ser fideicomisario21. Asi-
mismo, el fideicomisario debe
haber nacido, o al menos haber
sido concebido, al momento del
fallecimiento del fideicomitente
para estar legitimado para recibir
los beneficios del fideicomiso.
También, salvo que se trate de un
fideicomiso de garantía, la fidu-
ciaria no puede ser beneficiaria
del fideicomiso22.
Si así lo desea el fideico-
mitente, puede crear un comité
técnico, ya sea en la constitución
del fideicomiso o en una modi-
ficación posterior del mismo. El
fideicomitente determina el fun-
cionamiento, el propósito, los de-
rechos, los miembros, etc., del co-
mité técnico23. El comité técnico
generalmente sirve como un con-
sejo de vigilancia que se asegura
del cumplimiento de las reglas y
los objetivos del fideicomiso. Por
ejemplo, el fideicomitente puede
establecer los tipos de decisiones
o funciones que deberán ser lle-
vadas a cabo por la fiduciaria de
acuerdo con las instrucciones del
comité técnico24.
C. Tipos
Aunque la ley no estable-
ce un catálogo de los diferentes
tipos de fideicomisos bajo la ley
mexicana, la doctrina ha propor-
cionado uno utilizando criterios
distintos tales como elementos
personales, fines y estructura. Es-
tos tipos incluyen el fideicomiso
irrevocable25, el fideicomiso de
21 Artícu lo 382, par. 1º LGTOC México.
22 Artícu lo 382, par. 5º LGTOC México.
23 Artícu lo 80 in fine LIC México.
24 Artícu lo 80 in fine LIC México: cuando la institución fiduciaria obre en cumplimiento de una orden del comité técnico, mientras que dichas instrucciones sean lícitas y de acuerdo con los fines del fideicomiso, la fiduciaria no será responsable por daños y perjuicios.
25 Cuando los bienes son transmitidos de manera definitiva a la fiduciaria sin posibilidad para el fideicomitente de revocar dicha transmisión.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 34
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
inversión26, el de administra-
ción27, el de garantía28, el públi-
co29, el testamentario30, y aquellos
que son ilícitos, como el fideico-
miso secreto y el sucesivo 31.
D. Principales diferencias
con los trust angloamericanos
El trust angloamericano y
el fideicomiso mexicano son muy
simi lares dado que este último
se basó en el primero (véase la
sección II). No obstante, el fidei-
comiso mexicano se distingue
del angloamericano en algunos
puntos importantes. A diferencia
del trust angloamericano, el cual
se considera que crea una relación
legal que emana de una obliga-
ción de equidad (véase la sección
26 Los fideicomisos de jubilación (para trabajadores), entre otros, son gene-ralmente estructurados como fideicomisos de inversión.
27 El fin último de este fideicomiso es el de transmitir todas las labores administrativas relacionadas con los bienes y hacer que el fideicomitente se beneficie de ellos (designándose a él mismo como fideicomisario).
28 Este tipo de fideicomisos están expresamente regulados por la LGTOC en sus artícu los 395 al 406; la ley enlista las instituciones y entidades que están autorizadas para actuar como fiduciarias en estos fideicomisos. En este tipo de fideicomisos, las fiduciarias están autorizadas para actuar como fideicomisarias cuando el fideicomiso es creado para conceder una garantía en beneficio de la fiduciaria (art. 396 LGTOC México).
29 Este tipo de fideicomiso es constituido con el fin de asistir al poder eje-cutivo mexicano en la promoción y apoyo de ciertas actividades para el desarrollo social y económi co del país; su finalidad es de interés público siempre.
30 Este tipo de fideicomiso es creado por la declaración unilateral de la vo-luntad hecha por el fideicomitente, y surte efectos después de su muerte (art. 394 f. II LGTOC México). Se da a la fiduciaria la tarea de administrar los bienes. Es revocable y se convierte en irrevocable después del falle-cimiento del fideicomitente.
31 La finalidad de cada fideicomiso debe ser clara; de no ser así se produce la consecuencia de la presunción de que el fin es secreto y esto causaría la nulidad bajo la ley mexicana. Además, la ley mexicana establece que los fideicomisos en los cuales se otorgan beneficios a varias personas que deben sustituirse sucesivamente a la muerte de la anterior están prohibidos. La única excepción a este principio es cuando los fideicomi-sarios están vivos o concebidos al momento de la muerte del fideico- mitente.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 35
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
V)32, el fideicomiso mexicano es
considerado un contrato (véase la
sección II. A). Además, de acuerdo
con la ley mexicana, únicamente
las instituciones expresamente
autorizadas por ley pueden actuar
como fiduciarias (véase la sección
II. B), mientras que bajo el de-
recho angloamericano cualquier
persona con capacidad, ya sea un
individuo o una persona moral,
puede actuar como fiduciario
(trustee)33. Asimismo, el derecho
mexicano establece una clara
restricción a la designación de los
fideicomisarios, quienes deberán
existir o al menos estar conce-
bidos al momento de la muerte
del fideicomitente (véase sección
II. B). Esto no es así en los trust
angloamericanos34. Por otra parte,
bajo el derecho angloamericano
es posible que una misma persona
física o moral sea fiduciario (trustee)
y fideicomitente (beneficiary) al
mismo tiempo o fideicomitente
(settlor) y fiduciario (trustee) simul-
táneamente, siempre y cuando las
tres capacidades no sean reunidas
por la misma persona35. Bajo el
derecho mexicano, el fiduciario
(trustee) nunca deberá ser fidei-
comisario (beneficiary) dado que
esto hace al fideicomiso nulo de
pleno derecho (a menos se trate
de un fideicomiso de garantía)36.
Los trust angloamericanos pueden
ser creados tácita u oralmente37, a
32 Jesse Dukeminier y Robert H. Sitkoff, Wills, Trusts, and Estates (novena ed.; Nueva York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013) pp. 386, 87; Alastair Hudson, Undertanding Equity & Trusts (segunda ed.: Cavendish Publishing, 2004) p. 12.
33 Alastair Hudson, Equity & Trusts (3ra ed.: Cavendish Publishing, 2003) p. 237.
34 Dukeminier y Sitkoff, Wills, Trusts, and Estates p. 417.
35 Ibíd., p. 402.
36 Artícu lo 396 LGTOC México.
37 El derecho estadounidense de los trust, no requiere de un escrito para crear un trust válido. Sin embargo, en los Estados Unidos, un trust testamentario debe constar por escrito para satisfacer los requisitos de la Wills Act, y un trust intervivos sobre inmuebles para satisfacer el Statute of Frauds. Cfr. Dukeminier and Sitkoff, Wills, Trusts, and Estates p. 427.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 36
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
diferencia del fideicomiso mexi-
cano que solo es válido cuando
consta por escrito38.
E. La aplicación de la ley
mexicana de arbitraje
comercial a las controversias
en fideicomisos mexicanos
De acuerdo con el artícu lo
1 LGTOC, todos los actos y ope-
raciones de crédito que estén den-
tro de su esfera de aplicación se
consideran “actos de comercio”.
Por consiguiente, el fideicomiso
mexicano es un acto de comer-
cio39. Como tal, el fideicomiso
mexicano también está regulado
por las disposiciones del Código
de Comercio Mexicano y los usos
bancarios y mercantiles corres-
pondientes40. Sin embargo, un
fideicomiso mexicano pudiera
involucrar partes, i.e. fideico-
mitentes o fideicomisarios, que
no son comerciantes o que no
persiguen un fin de lucro en el
fideicomiso41. En este escenario,
se puede decir que un fideico-
miso mexicano de este tipo debe
ser considerado un “acto mixto”:
donde las partes no comerciantes
disfrutarán de un trato especial
otorgado por las disposiciones del
Código Civil42. Estamos de acuer-
do en que algunas normas impe-
38 Artícu lo 387 LGTOC México.
39 La ley mexicana aún sigue la vieja dicotomía que distingue entre actos civiles regidos primeramente por las disposiciones del Código Civil y los llamados actos de comercio regidos por el Código de Comercio y las leyes mercantiles.
40 Artícu lo 2º LGTOC México. Los actos de comercio son aquellos com-prendidos en la categoría establecida por el mismo Código de Comercio, independientemente de las personas que ejecu tan dichos actos. (Cfr. art. 1º CCom México). Generalmente, un acto de comercio persigue un fin de especu lación comercial o de lucro (cfr. arts. 75 (XIV), (XXIV) CCom México), el cual no necesita ser expresado en el contrato si no que, más bien, es analizado en función de cada caso.
41 Los llamados actos civiles son ejecu tados por partes quienes comúnmente no celebran el acto con ánimo de lucro y que no pueden ser considera-das como comerciantes bajo el Código de Comercio de México o como proveedores bajo la ley mexicana de protección al consumidor.
42 Soyla H. León y Hugo González García, Derecho mercantil, México: Oxford University Press, 2007, p. 155.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 37
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
43 Artícu lo 1050 CCom México establece textualmente que “cuando confor-me a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, este tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil la controversia que del mismo se derive se regirá conforme a las leyes mercantiles”.
44 Este es al menos el caso en México. Cfr. OECD Economic Surveys, Mé-xico, enero 2015, par. 31 ff. p. 22. Documento disponible en: http://www.oecd.org/eco/surveys/Mexico-Overview-2015.pdf
rativas en el Código Civil y otros
ordenamientos no comerciales
deberán aplicarse a las partes no
comerciantes (véase por ejemplo
las secciones VII.B, VIII y IX más
adelante). No obstante, sostene-
mos que las disposiciones sobre
arbitraje comercial contenidas en
los artícu los 1415-1480 CCom de-
berán regular las dispu tas arbitra-
les que surjan de los fideicomisos
mexicanos (en particu lar cuando
la sede del arbitraje es México),
independientemente de si una
o más partes no comerciantes
están involucradas en la relación
fiduciaria. Encontramos respaldo
en el artícu lo 1050 CCom que
establece que siempre que un acto
tenga naturaleza comercial para
alguna de las partes y civil para
otra de las partes, cualquier con-
troversia que se suscite en torno a
ese acto, será regida conforme a
las leyes mercantiles, i.e. el Código
de Comercio43. En este contexto,
un fideicomiso mexicano siem-
pre deberá tener una naturaleza
mercantil al menos para una de
las partes sine qua non: la fiducia-
ria. Por lo tanto, las disposiciones
de arbitraje en cualquiera de los
códigos civiles de los 31 estados
mexicanos no deberán ser aplica-
bles a la resolución de controver-
sias en fideicomisos.
III. BEnEfIcIos dEl arBItrajE para la IndustrIa dE los fIdEIcomIsos y las partEs Involucradas
A. Beneficios económi cos:
un procedimiento rápido y
flexible
El litigio no siempre es tan
rápido y efectivo como debería.
Esto finalmente resulta en costos
elevados para las partes. Varios
elementos afectan la resolución
de dispu tas en cortes estatales.
Por ejemplo, las cortes estatales
con frecuencia se encuentran sa-
turadas y faltas de personal44. La
emisión de resoluciones judiciales
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 38
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
toma bastante tiempo y, después
de que se notifica la decisión a
las partes, esta es suje ta inevi-
tablemente a varias apelaciones
que consumen bastante tiempo
y dinero45. El arbitraje ofrece una
opción eficiente en costos para la
resolución de dispu tas suscitadas
en torno a un fideicomiso46. Una
de las mayores ventajas del arbi-
traje es que los procedimientos
toman sustancialmente menos
tiempo que en el litigio47. Este be-
neficio es especialmente atractivo
a las partes en un fideicomiso. El
propósito del mismo pudiera per-
derse por completo si la dispu ta
durara años litigándose48. El pro-
cedimiento arbitral termina con
la emisión de un laudo arbitral,
el cual es definitivo y vincu lante
para las partes. Esta característica
del laudo tiene un impacto direc-
to en el tiempo que se invierte en
la resolución de la controversia ya
que no está suje to a ningún meca-
nismo de apelación49. Además, los
tribunales arbitrales no dependen
45 En la región OCDE, la duración promedio de los procedimientos civiles es de alrededor de 240 días en primera instancia, pero en algunos países un juicio puede requerir casi el doble de días para ser resuelto (en México 342 días). La decisión final de los casos puede implicar un largo proceso de apelación ante cortes superiores, el cual en algunos casos puede implicar más de 7 años. Cfr. Documento de OCDE, “Judicial performance and its determinants: a cross-country perspective”, Main Paper, Economic Policy Paper Nº 5, p. 38: Documento disponible en http://www.oecd.org/eco/growth/FINAL%20Civil%20Justice%20Policy%20Paper.pdf
46 Gerardo J. Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, Revista para el análisis del derecho (Indret), (2008) p. 5; Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1182.
47 Se ha señalado que un procedimiento arbitral en México normalmente dura un año, más la etapa de ejecución. Cfr. Arbitration Guide IBA Arbi-tration Committee Mexico mayo 2013, p. 2, 21 http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=8A7876EB-EBB9-4D5F-B073-24618471E911
48 Stephen Wills Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, Ohio State Journal on Dispute Resolution, 26/4 (2011), 55 pp. 635, 36.
49 Alan Redfern et al., Redfern and Hunter on International Arbitration (quinta ed.: Oxford University Press, 2009) p. 34: “Although the initial cost is not
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 39
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
del calendario de las cortes. Las
reuniones con el tribunal arbitral
son coordinadas fácilmente y la
dispu ta es resuelta en una manera
considerablemente más rápida50.
Asimismo, la mayoría de
los litigios en cortes estatales si-
guen un método muy formalista
en la conducción del procedi-
miento. Esto da lugar a formalida-
des a las cuales con frecuencia se
les otorga mayor importancia que
al fondo de la controversia. El pro-
cedimiento arbitral está diseñado
para responder a los requisitos
específicos de las partes. Este be-
neficio puede ser particu larmente
valorado por las partes en contro-
versias sobre fideicomisos. Una de
las razones por las cuales los fidei-
comitentes generalmente eligen
la institución del trust es por su
flexibilidad estructural51. En este
sentido, las partes en una dispu ta
fiduciaria deberían en principio
preferir flexibilidad en su meca-
nismo de solución de controver-
sias también52.
B. Beneficios interpersonales:
un procedimiento
personalizado y privado
Las dispu tas fiduciarias pue-
den ser complejas. Los jueces en
cortes estatales pueden carecer de
la especialización que se necesita
en una dispu ta de esta clase en
particu lar. Un panel arbitral ver-
sado en las especificidades del de-
recho moderno y la práctica de los
fideicomisos o trust es por lo tanto
aconsejable. Las partes pueden
nombrar árbitros que estén califi-
cados para la dispu ta en cuestión,
seleccionar las reglas bajo las cua-
les el procedimiento será llevado
a cabo, determinar qué ley será
aplicable al fondo, entre otras
cosas. Si el tribunal arbitral es lo
suficientemente experimentado,
Cont. 49 likely to be less than that of proceedings in court, the award of the arbi-trators is unlikely to be followed by a series of costly appeals to superior local courts”.
50 Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Develop-ments and a Comparative Perspective”, p. 8.
51 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1183.
52 Ibíd.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 40
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
debería de poder identificar los
asuntos decisivos de hecho y de
derecho en la dispu ta y adaptar el
procedimiento con el propósito
de asegurar que dichos asuntos
sean abordados de manera apro-
piada53.
Las partes en dispu tas fi-
duciarias también valorarán el
servicio personalizado y de alto
nivel efectuado por la mayo-
ría de los tribunales arbitrales.
Contrario a las cortes estatales,
los árbitros son designados para
llevar un caso específico desde
el principio hasta el final. Por
consiguiente, los árbitros tienen
la oportunidad de conocer a las
partes y a sus abogados mejor de
lo que los jueces estatales lo ha-
cen. Además de este, conforme el
caso va desenvolviéndose a través
de los documentos presentados
por las partes, las audiencias, la
obtención de pruebas, etc., los
tribunales arbitrales llevan a cabo
un análisis profundo del caso y
obtienen una comprensión ade-
cuada del mismo. En consecuen-
cia, los tribunales arbitrales están
plenamente cualif icados para
dictar laudos que sean apropiados
a la dispu ta en cuestión54.
Además, el arbitraje ofrece
un medio privado para resolver
controversias legales. Esto, en
principio, hace al arbitraje confi-
dencial ante el mundo exterior55.
Mientras que las partes en toda
clase de contratos aprecian la
privacidad y la confidencialidad
que rodea al procedimiento arbi-
tral, las partes en un fideicomiso
valorarán especialmente esta ca-
racterística. Esto es así dado que,
por una parte, las formas públicas
de solución de controversias pue-
den dañar no solamente la propia
repu tación de negocios de la fidu-
ciaria sino que también la repu-
tación de la industria fiduciaria en
general56. Por otro lado, los fideico-
53 Redfern et al., Redfern and Hunter on International Arbitration p. 32.
54 Ibíd., p. 33.
55 Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, and Stefan Michael Kröll, Compara-tive International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 2003) p. 8.
56 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1183.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 41
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
mitentes y fideicomisarios probable-
mente preferirán que la dispu ta se
mantenga en privado. Los fidei-
comitentes tanto de fideicomisos
testamentarios como de fideico-
misos mercantiles con frecuencia
utilizan la figura del fideicomiso
ya que proporciona mayor priva-
cidad, discreción u optimización
en la administración de impuestos
y ganancias que otras alternativas
contractuales57.
Asimismo, la privacidad
atraerá a las partes de fideicomisos
testamentarios porque, en cortes
estatales, temas que pueden ser
vergonzosos para las partes son
discutidos públicamente durante
el proceso sucesorio58. De igual
manera, las partes en fideicomisos
mercantiles tendrán un interés en
proteger información valiosa tal
como secretos industriales, pro-
piedad de bienes, líneas de crédi-
to, prácticas competitivas o cual-
quier detalle delicado que pudiera
ser suje to a publicidad adversa59.
Iv. EjEcucIón dE acuErdos arBItralEs En un fIdEIcomIso mExIcano
Los acuerdos arbitrales con-
tenidos en fideicomisos mexica-
nos se presumen ejecu tables de
acuerdo con la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Recono-
cimiento y Ejecución de Laudos
Arbitrales Extranjeros de 1958 (la
Convención de Nueva York) y las
leyes de arbitraje modernas. Uno
de los objetivos más importantes
de la Convención de Nueva York
y de las leyes de arbitraje moder-
nas, incluyendo la ley de arbitraje
en México60, es facilitar la ejecu-
ción de los acuerdos arbitrales61.
57 Ibíd., pp. 1182, 83.
58 Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Develop-ments and a Comparative Perspective”, p. 5.
59 Redfern et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, p. 32.
60 La ley de arbitraje en México se encuentra en los artícu los 1415-1480 del Código de Comercio de México. Sus disposiciones están en gran medida basadas en la Ley Modelo de la Uncitral de Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (Ley Modelo Uncitral).
61 Gary B. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (Walter Kluwer Law & Business, 2013) p. 145, 47.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 42
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
El artícu lo II(1) Convención de
Nueva York dispone que los Es-
tados contratantes deberán reco-
nocer un acuerdo arbitral hecho
entre las partes. El artícu lo 8º
Ley Modelo de la Uncitral tam-
bién establece la ejecu tabilidad
de los acuerdos arbitrales, in-
dependientemente de la sede
arbitral. El mismo principio está
plasmado en el artícu lo 1424 del
Código de Comercio de México
(CCom).
La presunción de ejecu-
tabilidad de un acuerdo arbitral
en un fideicomiso mexicano de-
berá ser la regla. Las excepciones
a la regla están limi tadas por la
Convención de Nueva York y las
leyes de arbitraje modernas. Po-
sibles excepciones están relacio-
nadas únicamente con temas de
validez (e. g.: requisito de la forma
escrita), validez sustantiva (ausen-
cia del consentimiento o vicios en
el consentimiento), inarbitrabili-
dad de la materia en cuestión y la
falta de capacidad legal de alguna
de las partes62. Todas estas excep-
ciones requieren prueba fehacien-
te para hacer un acuerdo arbitral
inejecu table63. Por consiguiente,
las cortes estatales y los tribunales
arbitrales siempre ejecu tarán un
acuerdo arbitral a menos que una
de las partes proporcione eviden-
cia de que el acuerdo arbitral en
cuestión es nulo, ineficaz o de
ejecución imposible64. Lo anterior
puede incluir prueba legal de que
la materia de la dispu ta no es sus-
ceptible de ser resuelta mediante
arbitraje65.
La excepción de validez de
falta de forma difícilmente puede
surgir en el contexto de las dispu-
tas en fideicomisos mexicanos.
Bajo la ley mexicana, un fideico-
62 Cfr. artícu los 1415, 1423, 1424, 1457 (I) (a), (II) y 1462 (I) (a), (II) CCom México.
63 Icca, Icca’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention: A Handbook for Judges (La Haya: International Council for Commercial Arbitration, 2011) p. 45.
64 Artícu lo II(3) de la Convención de Nueva York; artícu lo 8(1) Ley Modelo Uncitral; artícu lo 1424 CCom México; Ibíd., p. 38 ff.
65 Artícu lo V(2)(a) Convención de Nueva York; artícu los 1415, 1457 (I) (a), (II) and 1462 (I) (a), (II) CCom México.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 43
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
miso debe constar por escrito66.
Una cláusula arbitral contenida en
el mismo cumplirá por lo tanto el
requisito de forma escrita estable-
cido en el artícu lo I(1) Conven-
ción de Nueva York y el artícu lo
1423 CCom.
En relación con temas de
validez sustantiva, i.e. si existe
consentimiento de someterse al
arbitraje libre de error, dolo, le-
sión, y violencia etc., estos serán
tratados por las cortes estatales y
los tribunales arbitrales bajo las
disposiciones generales de los
contratos aplicables67. El princi-
pio de separabilidad del acuerdo
de arbitraje en leyes de arbitraje
modernas68. (Art. 1432 CCom)
probablemente determinará la
aplicación de la ley del acuerdo ar-
bitral en lugar de la ley que rige el
fideicomiso subyacente entre las
partes. Dependiendo del enfoque
tomado en la sede del arbitraje,
i.e. la lex arbitri, la cuestión de qué
ley es aplicable a la validez sus-
tantiva del acuerdo arbitral puede
ser fácil o demasiado compleja
de contestar. En arbitrajes con
sede en Francia, la jurisprudencia
establece que la existencia y la
efectividad de un acuerdo arbitral
deben ser analizadas con base en
el consentimiento de las partes
únicamente, sin necesidad de
referir a ninguna ley nacional69.
66 Artícu lo 387 LGTOC México.
67 Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, p. 148.
68 Ibíd., p. 146: “in many nations, including all major trading states, an arbitra-tion agreement is presumptively ‘separable’ from the underlying contract in which it appears. National arbitration legislation often expressly so provides (cfr. Ley Modelo Uncitral. 16; Swiss Law on Private International Law art. 178(3); U.S. Federal Arbitration Act §2; German Civil Procedure Act art. 1040(1)”.
69 Bajo la ley francesa de arbitraje, no se requiere la aplicación de una ley determinada a los acuerdos de arbitraje ante la ausencia de una cláusula de elección de la ley aplicable a ellos. Cfr. Municipalité de Khoms El Mergeb v. Soc. Dalico, 20 Diciembre 1993, 1994 Revue de l’Arbitrage, p. 116: “By virtue of a substantive rule of international arbitration, the arbitration agree-ment is legally independent of the main contract containing or referring to it, and the existence and effectiveness of the arbitration agreement are to be assessed, subject to mandatory rules of French law and international
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 44
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Bajo otras leyes de arbitraje, las
cuales no contienen una norma
de conflicto de leyes sobre la ley
aplicable al acuerdo arbitral per se,
por ejemplo la ley de arbitraje de
México, el principio de separabi-
lidad puede dar lugar a decisiones
más complejas en relación con la
ley que es relevante para deter-
minar la validez sustantiva del
acuerdo arbitral contenida en el
fideicomiso mexicano. Una so-
lución uniforme a este problema
puede encontrarse, sin embar-
go, en la Convención de Nueva
York y en otras leyes de arbitraje.
Ambos, el artícu lo V (1)(a) de
la Convención de Nueva York70
y el artícu lo 1462(I)(a) CCom71,
establecen que a falta de elección
de la ley aplicable por las partes
a ese efecto, la validez [sustan-
tiva] de un acuerdo arbitral será
determinada por la ley del país
donde el laudo es rendido. En
otras palabras, por el derecho
contractual del lugar del arbitra-
je72. En la sección V, más adelante,
abordamos algunas cuestiones
relacionadas con el consentimien-
to formal y sustantivo necesario
para someter a arbitraje dispu tas
que surgen de fideicomisos mexi-
canos.
Cont. 69 public policy, on the basis of the parties’ common intention, there being no need to refer to any national law”. La determinación la ley que rige el acuerdo arbitral se vuelve entonces innecesario. Lo único que importa es que las partes consientan referir las dispu tas a arbitraje.
70 Artícu lo V(1)(a) Convención de Nueva York: “Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esa parte prueba […] que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia”.
71 Artícu lo 1462(I)(a) CCom México el cual está basado en el artícu lo 36(1)(a) Ley Modelo Uncitral establece que: “(1) Solo se podrá denegar el recono-cimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando la parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez competente del país en que se pide en reconocimiento o la ejecución que […] dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere iniciado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo”.
72 De acuerdo con el artícu lo 31(3) Reglamento CCI 2012 el laudo se consi-derará emitido en la sede del arbitraje.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 45
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
La excepción de falta de
arbitrabilidad se refiere a la res-
tricción a las partes para someter
una dispu ta al arbitraje73. Prác-
ticamente las leyes de todos los
países excluyen cierta categoría de
asuntos de su resolución mediante
arbitraje74. Cada país tiene razones
y criterios específicos de orden
público para eliminar cierta clase
de pretensiones de la esfera del ar-
bitraje75. Un asunto que es arbitra-
ble bajo la ley de un país puede no
ser susceptible de ser resuelto me-
diante arbitraje bajo la ley de otro
país. Por ejemplo, algunas leyes
de arbitraje consideran arbitrables
únicamente dispu tas sobre dere-
chos sobre los cuales las partes
tienen la libertad de disponer76.
Otras leyes de arbitraje más libe-
rales consideran arbitrables todas
las dispu tas sobre pretensiones de
naturaleza financiera77. Las leyes
de arbitraje basadas en la Ley Mo-
delo de la Uncitral generalmente
no establecen qué dispu tas son
arbitrables78. Por el contrario, las
leyes basadas en la Uncitral, como
la ley de arbitraje de México,
73 También llamada “arbitrabilidad objetiva” en contraste con “arbitrabilidad subjetiva” se refiere a si una parte por su propia naturaleza está limi tada para celebrar acuerdos arbitrales debido a una consideración de orden público de proteger a esa parte ante cortes estatales. Cfr. Loukas A. Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, in Loukas A. Mistelis and Stavros L. Brekoulakis (eds.), (La Haya: Kluwer Law International, 2009) p. 6.
74 Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, p. 148.
75 Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, p. 4: “Certain disputes may involve such sensitive public policy issues that it is felt that they should only be dealt with by the judicial authority of state courts. An obvious example is criminal law which is generally the domain of the national courts: it is undisputed that the sanctioning of criminal activity is in the power of the judiciary”.
76 Artícu lo 1676(1) Código Judicial de Bélgica.
77 Artícu lo 177 (1) LDIP Suiza; artícu lo 1030(1) CPC Alemania.
78 Artícu lo 1(5) Ley Modelo Uncitral establece que no afectará otras leyes de los Estados contratantes en las que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 46
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
definen el ámbito de arbitrabi-
lidad a través de la exclusión de
ciertas materias por medio de
normas que otorgan jurisdicción
exclusiva a las cortes estatales79. La
determinación de la ley que rige la
arbitrabilidad de la dispu tas puede
entonces ser una pregunta estraté-
gica importante y nada fácil. En la
práctica, las cortes estales se han
basado en la normas de conflicto
del artícu lo V(2) Convención de
Nueva York, o su equivalente en la
ley de arbitraje doméstica80, para
poder aplicar su propia ley nacio-
nal para determinar la arbitrabili-
dad de una dispu ta en una etapa
previa al laudo (jurisdiccional) o
en una etapa poslaudo (de solici-
tud de nulidad o de ejecución de
laudo)81. Los tribunales arbitrales
de igual manera tienden a aplicar
la ley del lugar del arbitraje para
poder determinar la arbitrabilidad
de la materia en cuestión (lex loci
arbitri y normas imperativas de
derecho)82. Esta tendencia puede
estar influenciada no solo por el
hecho de que las normas aplica-
bles y los estándares de la sede
del arbitraje son fáciles de iden-
tificar sino también por el deseo
natural de los árbitros de blindar
sus laudos contra solicitudes de
nulidad en el lugar del arbitraje.
En la sección VI, abordaremos
la arbitrabilidad de las dispu-
tas derivadas de fideicomisos
mexicanos.
La excepción de falta de ca-
pacidad legal de una de las partes
del acuerdo arbitral es igualmente
relevante en el contexto de las
dispu tas fiduciarias. El artícu-
lo V(1)(a) de la Convención de
Nueva York establece que el re-
conocimiento y ejecución de un
laudo puede ser denegada cuando
las partes en un acuerdo de arbi-
traje estaban suje tas, bajo su ley
aplicable, a alguna incapacidad.
No obstante, la Convención de
Nueva York no establece qué ley
79 Artícu lo 1415 CCom México.
80 Artícu los 34(2)(b)(i) y 36(1)(b)(i) Ley Modelo Uncitral; artícu los 1457(II) and 1462(II) CCom México.
81 Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, pp. 12, 13.
82 Ibíd., p. 13.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 47
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
rige la cuestión de capacidad83,
o de facultad de representación84
para celebrar un acuerdo arbitral.
Bajo el método tradicional de
conflicto de leyes, la ley que rige
la capacidad legal es determinada
de manera distinta dependiendo
de si se trata de personas físicas
o morales. En relación con las
personas físicas, las normas tra-
dicionales de conflicto de leyes
en Francia o en Alemania con-
siderarían aplicable la ley de su
nacionalidad85. Por el contrario,
las normas de conflicto de algu-
nos países, en particu lar en juris-
dicciones de la common law pero
también en México86, favorecen la
aplicación de la ley del país donde
la persona física en cuestión tiene
su domicilio como el factor de
conexión87.
En lo que a la capacidad de
las personas morales respecta, el
criterio en las leyes nacionales
tampoco es uniforme. Las normas
de conflicto de leyes de algunas
jurisdicciones, por ejemplo de
Francia, pueden designar la apli-
cación de la ley del país donde la
persona moral tiene su sede (siege
social). Por el contrario, bajo otros
sistemas legales, incluyendo el
de México88, la capacidad de las
personas morales es determinada
83 P. Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 1999) p. 242.
84 Fouchard et al., señala correctamente la confusión en relación con la capacidad y la facultad de representación. La capacidad se refiere a la posibilidad bajo la ley de la persona física o moral de actuar bajo su propio nombre y cuenta. La facultad de representación se refiere a la posibilidad legal de actuar por cuenta de y por el interés de una persona moral o física. Cfr. Ibíd.
85 Ibíd., p. 244.
86 Artícu lo 13 (II) Código Civil Federal de México (CCF).
87 Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, p. 244.
88 Artícu lo 2736 CCF México designa la ley de la constitución de la persona moral para determinar su existencia, capacidad legal, obje to y funciona-miento.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 48
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
conforme a la ley de incorpora-
ción y/o registro89.
La validez y el ámbito del
poder de representación son re-
gidos por una ley distinta. A falta
de elección expresa de la ley por
el representado y el representante,
una relación de representación de-
berá regirse por la ley donde la au-
torización fue otorgada90, o donde
el representado reside91 o donde
la autorización deba ser realiza-
da92, dependiendo de la norma
de conflicto relevante aplicada.
En ambas cuestiones de
capacidad y de representación,
los árbitros enfrentan el reto de
decidir qué norma de conflicto
aplicarán. Dado que los árbitros
no tienen foro —por lo tanto
no están vincu lados por las nor-
mas de conflicto de leyes de las
cortes estatales de la sede del
arbitraje o de cualquier lugar de
ejecución posible— los árbitros
gozan de flexibilidad para selec-
cionar las normas de conflicto
que ellos estimen apropiadas. Al-
gunos académi cos ven riesgos en
recurrir al método de conflicto de
leyes dado que, en vista de los cri-
terios distintos descritos anterior-
mente, es imposible asegurar un
criterio uniforme93. En la práctica,
los árbitros aplicarán la norma de
conflicto de leyes con la cual están
más familiarizados o las normas
de conflicto de leyes del juez del
foro del lugar del arbitraje o de
ejecución por la tendencia natural
89 Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, p. 245.
90 Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero de 1975.
91 Artícu lo 6º Convención de la Haya de 1978; artícu lo 1837 (1) Código Civil Francés.
92 Artícu lo 13 (V) Código Civil Federal de México (sin embargo, de acuerdo con el artícu lo 13 (IV) Código Civil Federal de México las cuestiones de validez formal de un poder pueden ser determinadas por la ley del lugar donde se otorgó el poder); Portugal artícu lo 39 CC; España artícu lo 21 CC; Suprema Corte de Paraguay, Decisión 224, 18 Mayo 2001, Diego Pizziolo v. Nereo Tiso y otros.
93 Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, pp. 244, 46.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 49
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
a rendir un laudo válido y ejecu-
table. Sin embargo, dado que nin-
guno de estos criterios conduce
a una solución uniforme y satis-
factoria, algunos académi cos, en
particu lar de Francia, han aboga-
do por la aplicación de conceptos
de derecho sustantivo conside-
rados esenciales en un contexto
internacional en lugar de llevar a
cabo un complicado ejercicio de
conflicto de leyes94. Por ejemplo,
se propone la aplicación de la
regla de que “cualquier persona
física realizando una actividad
económica en un ámbito profe-
sional goza al menos de una pre-
sunción de tener capacidad para
celebrar un acuerdo arbitral en
relación con esa actividad”95. En la
sección VII, más adelante, aborda-
remos cuestiones de capacidad y
representación de personas físicas
y morales generalmente involu-
cradas en una dispu ta fiduciaria.
v. consEntImIEnto
Como se indicó, la mayo-
ría de las leyes de arbitraje darán
efecto al procedimiento arbitral
mientras haya un acuerdo de las
partes en ese sentido (sección IV).
Por lo tanto, la ejecución de un
acuerdo arbitral a una parte de-
pende, primeramente, de la exis-
tencia de la voluntad de esa parte,
o dicho de otra manera del consen-timiento para someter a arbitraje.
En la mayoría de los sistemas le-
gales, los acuerdos o contratos son
producto de un proceso de ofertas
y aceptaciones96. Por ejemplo, un
comprador hace una oferta para
celebrar un contrato de compra-
venta por medio del cual se obliga
a comprar un número determina-
do de mercaderías por un precio
establecido y a resolver cualquier
dispu ta que surja en el mismo por
arbitraje. Un vendedor acepta los
términos de dicha oferta creando
un contrato con el comprador. Las
partes pueden haber logrado un
negocio redituable a través de di-
cho contrato. Además, su acuerdo
arbitral tiene el efecto de retirar
su contrato de compraventa de la
jurisdicción de las cortes estatales.
Una corte estatal a la que una de
94 Ibíd., p. 248.
95 Ibíd.
96 Ingeborg Schwenzer, Pascal Hachem, y Christopher Kee, Global Sales and Contract Law (Londres: OUP, 2011) p. 130.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 50
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
las partes solicite pronunciarse
sobre una dispu ta relativa a ese
contrato de compraventa deberá,
en principio, referir a las partes al
arbitraje porque un acuerdo arbi-
tral opera sobre esas partes97.
En el contexto del derecho
de los trust angloamericanos,
surge la cuestión de si el acto
de creación de un trust, el cual
puede contener una disposición
arbitral en la escritura del trust,
es un acuerdo de arbitraje en el
entendido de la Convención de
Nueva York y de las leyes nacio-
nales de arbitraje98. La cuestión
es de importancia ya que bajo la common law, los trust no son con-tratos99. Efectivamente, la trans-misión unilateral de la propiedad y la declaración del trust por el fideicomitente por sí solos, crean un trust100. No hay necesidad de una oferta y una aceptación para que exista un trust101. En conse-cuencia, la relación legal entre el settlor, el trustee y los beneficiaries no es estrictamente contractual en esencia102. A pesar del hecho de que el trustee puede ser remu-nerado por sus servicios o incluso puede firmar el documento que contiene el trust, los honorarios del trustee surgen de un contrato
97 Artícu lo II(3) Convención de Nueva York.
98 Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 189.
99 Michael P. Bruyere y Meghan D. Marino, “Mandatory Arbitration Provi-sions: A Powerful Tool to Prevent Contentious and Costly Trust Litigation, but Are They Enforceable?”, ABA Real Property, Probate and Trust Journal 42/2 (2007), 14 p. 357; S.I. Strong, “Empowering Settlors: How Proper Language Can Increase the Enforceability of a Mandatory Arbitration Pro-vision in a Trust”, Real Property, Trust & Estate Law Journal, 47/3 (2012a) p. 291.
100 Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 189.
101 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1174.
102 Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 189.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 51
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
colateral que no forma parte del
trust103.
Se sigue de lo anterior que
las disposiciones arbitrales conte-
nidas en un trust tampoco pueden
constituir un acuerdo entre las
partes cubierto por la relación fi-
duciaria. Efectivamente, las cortes
estatales en los Estados Unidos
han considerado que la declara-
ción unilateral hecha por el settlor
per se pudiera difícilmente ser
construida como una expresión
de voluntad de los trustees o los
beneficiaries a someter a arbitraje
cualquier dispu ta que surja en
relación con el trust104. En Scho-
neberger v. Oelze resuelto por la
Corte de Apelación de Arizona
en el 2004, el trust contenía una
disposición estableciendo que
“cualquier dispu ta suscitada en
relación con este trust, incluyendo
dispu tas entre el trustee y cualquier
beneficiary o entre co-trustees debe-
rá ser dirimida por negociación,
mediación y arbitraje”105. Cuando
los beneficiaries demandaron a
los trustees de dos trust familiares
relacionados entre sí, los trustees
iniciaron un arbitraje con base en
el acuerdo arbitral anteriormente
mencionado. En respuesta, los
beneficiaries sostuvieron que las
disposiciones arbitrables no eran
ejecu tables contra ellos porque los
trust no son acuerdos contractua-
les y que como no firmantes de
la escritura del trust ellos nunca
habían consentido arbitrar sus
pretensiones contra los trustees.
Resolviendo a favor de los bene-
ficiaries, la Corte de Apelación de
103 Hudson, Equity & Trusts p. 42.
104 Díaz v. Bukey (2011) 195 Cal.App.4th 315 [125 Cal.Rptr.3d 610, 612], as modified on denial of reh’g (June 8, 2011) review granted and opinion superseded, (Cal. 2011) 129 Cal.Rptr.3d 324 [257 P.3d 1129]: “Applicant contends the trial court erred by denying her motion to compel arbitration under the California Arbitration Act, Code of Civil Procedure section 1280 et seq., because the Trust contains an arbitration provision and the Trust is a contract. We disagree. 23 The applicability of the California Arbitration Act requires the existence of a contract”. Discutiendo las restricciones contenidas en ley o en precedentes a las cláusulas arbitrales en un trust. Cfr. Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Cri-tique”, pp. 639-42.
105 Schoneberger v. Oelze (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 593 [96 P.3d 1078, 1080].
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 52
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Arizona explicó la naturaleza de
los trust angloamericanos en los
siguientes términos:
“Las distinciones legales
entre un fideicomiso y un con-
trato están en el centro del debate
sobre por qué [los fideicomisa-
rios] no pueden ser obligados a
someter en árbitros su reclama-
ciones contra las demandadas.
El arbitraje se funda en el inter-
cambio de promesas (…). En con-
traste, el fideicomiso no se funda
en el intercambio de promesas.
Un trust requiere simplemente
un fideicomitente que transfiere
un beneficio de propiedad a un
fiduciario quien, conforme al
instrumento del fideicomiso, los
códigos relevantes y la common
law, detenta tal beneficio en favor
del fideicomisario (ídem. p. 530,
990 P.2d p. 1089). El compromiso
entre el fideicomitente y el fidu-
ciario “no resulta de la promesa
de consentimiento mutuo al in-
tercambio de promesas” y “no
puede ser caracterizado como
contractual””106.
No obstante lo anterior,
académi cos de la common law y
las cortes han desarrollado re-
cientemente diferentes teorías
para poder concluir que las dis-
posiciones arbitrales en escrituras
de trust son acuerdos vincu lantes
entre las partes cubiertas por la
relación fiduciaria107. En Rachal v.
106 Schoneberger v. Oelze (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 596 [96 P.3d 1078, 1083]: “The legal distinctions between a trust and a contract are at the heart of why [the beneficiaries] cannot be required to arbitrate their claims against the defendants. Arbitration rests on an exchange of pro-mises... In contrast, a trust does not rest on an exchange of promises. A trust merely requires a trustor to transfer a beneficial interest in property to a trustee who, under the trust instrument, relevant statutes and common law, holds that interest for the beneficiary. Id. at 530, 990 P.2d at 1089. The ‘undertaking’ between trustor and trustee ‘does not stem from the premise of mutual assent to an exchange of promises’ and ‘is not pro-perly characterized as contractual”; cfr. Comentando este caso Bruyere y Marino, “Mandatory Arbitration Provisions: A Powerful Tool to Prevent Contentious and Costly Trust Litigation, but Are They Enforceable?”, pp. 358-60; Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, p. 16.
107 Bruyere y Marino, “Mandatory Arbitration Provisions: A Powerful Tool to Prevent Contentious and Costly Trust Litigation, but Are They Enforcea-ble?”, pp. 361, 62: sosteniendo que la distinción entre contrato y trust ya no tiene sentido en la ley de EUA. La distinción se hacía en gran parte
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 53
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Reitz108 la Suprema Corte de Texas
revocó una decisión anterior
de su corte de apelación109 que
concluyó que una disposición
arbitral en una escritura de un
trust no podía ser ejecu tada bajo
la Texas Arbitration Act (TAA)
porque una disposición arbitral
vincu lante debe ser producto de
un contrato ejecu table y no existe
contrato en el contexto del trust,
en parte porque no existe conside-
ration y porque los beneficiaries del
trust no han consentido a dicha
disposición110. La Suprema Corte
de Texas, no obstante, sostuvo
que la intención de la legislatura
en la TTA era ejecu tar disposi-
ciones arbitrales en acuerdos no
únicamente dentro de un con-
Cont. 107 por los trabajos de Austin W. Scott quien publicó un artícu lo en Columbia Law Review en 1917 sobre la inhabilidad de la ley contractual de ejecu-tar los términos del trust ya que la ley contractual inglesa no reconocía los contratos a favor de un tercero, un reconocimiento esencial para ejecu tar acuerdos fiduciarios. Sin embargo, esto ha cambiado en la ley contractual de EUA moderna en donde los acuerdos en beneficio de un tercero son ahora ejecu tables. Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, pp. 645-61: abordando el defecto teórico de la actual caracterización del trust como algo distinto a un contrato. Anticipando la “teoría del beneficio” que sería luego aplicada en Rachal v. Reiz por la Suprema Corte de Texas quien dio efecto a un acuerdo arbitral en una escritura de un trust. Abordando la “teoría de la voluntad del donante” como uno de los medios para ejecu tar acuerdos arbitrales, aunque, admitiendo que solo algunas jurisdicciones dan efecto ilimi tado a la voluntad del donante. En la misma línea Bosques-Hernández, “Ar-bitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, pp. 8-12.
108 Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh›g denied (Aug. 23, 2013).
109 Rachal v. Reitz (Tex. App. 2011) 347 S.W.3d 305 rev›d, (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840.
110 Véase comentando los antecedentes y la decisión de la Suprema Corte de Texas en Rachel v. Reitz, Nancy E. Delaney, Jonathan Byer, y Michael S. Schwartz, “Rachal V. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, Probate & Property, 27/6 (2013), 6 p. 12. También Christopher S. Moore, “Texas Enforces Arbitration Clause in Trust Agreement”, Alternative Dispute Resolution (serial on-line), 17/3 (2013), 3 pp. 21, 22; Steven Mignogna, “Increasing Enforceability of Mandatory Arbitration Clauses in Wills and Trusts”, New Jersey Law Journal, (2013).
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 54
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
trato111. En Díaz v. Bukey112, la Su-
prema Corte de California ordenó
a la corte de apelación anular su
decisión de rechazar la ejecución
de una disposición arbitral en la
escritura de un trust por falta de
un contrato por escrito y reconsi-
derar la causa a la luz de Pinnacle
Museum Tower Assn v. Pinnacle
Markey Development (US), LLC113.
Además, nueva legislación en al-
gunos estados de EUA ha sido pro-
mulgada recientemente para poder
abordar este problema. De hecho,
la decisión de la Corte de Apela-
ción de Arizona en Schoneberger
v. Oelze114 fue superada por legisla-
ción estatal estableciendo que “una
escritura de trust podrá proveer
procedimientos obligatorios, ex-
clusivos y razonables para resolver
asuntos entre el trustee y las perso-
nas interesadas y entre las personas
interesadas por la administración
o distribución de beneficios del
trust”115. Los estados de Florida
y Hawai también han adoptado
legislación reconociendo expre-
samente la ejecu tabilidad de las
cláusulas arbitrales en los trust 116.
111 Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh›g denied (Aug. 23, 2013). Cfr. comentando este razonamiento, “Texas Enforces Arbitra-tion Clause in Trust Agreement”, pp. 22, 23; Mignogna, “Increasing Enforceability of Mandatory Arbitration Clauses in Wills and Trusts”; Delaney, Byer, y Schwartz, “Rachal v. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, pp. 13, 14.
112 (Cal. 2012) 148 Cal.Rptr.3d 495 [287 P.3d 67].
113 (2012) 55 Cal.4th 223, 145 Cal.Rptr.3d 514, 282 P.3d 1217. En este caso, la Suprema Corte de California consideró que la cláusula arbitral en un acuerdo de condóminos en caso de dispu tas no era sorpresiva como una cuestión de cláusula abusiva.
114 (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 593 [96 P.3d 1078, 1080]
115 Ariz. Rev. Stat. Ann. § 14-10205: “[a] trust instrument may provide man-datory, exclusive and reasonable procedures to resolve issues between the trustee and interested persons or among interested persons with regard to the administration or distribution of the trust”.
116 Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Develop-ments and a Comparative Perspective”, pp. 18, 19; Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, pp. 665-69.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 55
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
A pesar de las doctrinas an-
teriores y de la reciente legislación
de algunos estados respaldando
la ejecu tabilidad de las dispo-
siciones arbi-
trales en escri-
turas de trust,
aún hay cierta
incertidumbre
jur ispruden-
cial en muchas
jurisdicciones
de la common
law117. Defen-
sores del arbi-
traje aconsejan
superar ta les
dificultades redactando cuidado-
samente disposiciones que creen
obligaciones contractuales en un
trust118. Una terminología adecua-
da pudiera ser “un settlor por su
propia cuenta y por cuenta de los
beneficiaries derivando sus inte-
reses a través de él, contrata ex-
presamente en
el instrumento
del trust con
el trustee (…)
que en consi-
deración de la
aceptación del
cargo de trus-
tee (…) cual-
quier demanda
de incumpli-
miento del trust
contra los trus-
tees será referida a arbitraje”119.
Conscientes de este problema y
del mercado potencial de los trust
para el arbitraje, dos instituciones
117 Delaney, Byer, y Schwartz, “Rachal V. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, pp. 14-16; Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, pp. 639-34.
118 Strong, “Empowering Settlors: How Proper Language Can Increase the Enforceability of a Mandatory Arbitration Provision in a Trust”, pp. 276, 304, 11; Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, pp. 190; Delaney, Byer, y Schwartz, “Rachal v. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, pp. 16; Tina Wüs-temann, “Arbitration of Trust Disputes”, en Christoph Müller (ed.), New Developments in International Commercial Arbitration 2007 (Basilea: Schulthess, 2007) p. 45.
119 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, pp. 1179, 80.
... la celebración típica
de un fideicomiso
mexicano conlleva
preparar un documento
escrito que señale
los términos bajo los
cuales el fideicomitente
encomienda ...
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 56
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
arbitrales importantes, la Corte de
Arbitraje CCI y la American Ar-
bitration Association, proponen
a los usuarios cláusulas arbitrales
modelo hechas a la medida para
dispu tas fiduciarias. El largo texto
de estas cláusulas muestra la fra-
gilidad de los acuerdos arbitrales
en instrumentos fiduciarios y la
necesidad de blindar el procedi-
miento arbitral contra reclama-
ciones de falta de consentimiento
y otras cuestiones del debido pro-
ceso que involucran a las partes en
una relación fiduciaria120.
Sin embargo, no todas las
jurisdicciones experimentan esta
“colisión entre dos cuerpos de le-
yes” o “historia de dos ciudades”;
120 La cláusula CCI para trust establece: “All disputes arising out of or in connection with the trust created hereunder shall be finally settled un-der the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed by the ICC International Court of Arbitration (the ‘Court’), in accordance with the said Rules. The settlor hereby agrees to the provisions of this arbitration clause and the trus-tees, any protector and their successors in office, by accepting to act under the trust, also agree or shall be deemed to have agreed to the provisions of this arbitration clause. Accordingly, they all agree to settle all disputes arising out of or in connection with the trust in accordance with this arbitration clause.
As a condition for claiming, being entitled to or receiving any benefit, in-terest or right under the trust, any person shall be bound by the provisions of this arbitration clause and shall be deemed to have agreed to settle all disputes arising out of or in connection with the trust in accordance with this arbitration clause. If, at any time, any person requests to participate in arbitral proceedings already pending under the present arbitration clause, or if a party to arbitral proceedings pending under this arbitration clause desires to cause any person to participate in the arbitration, the requesting party shall present a request for joinder to the Court setting forth the reasons for the request. It is hereby agreed that, if the Court is prima facie satisfied that a basis for joinder may exist, any decision as to joinder shall be taken by the Arbitral Tribunal itself. When taking a decision on the joinder, the Arbitral Tribunal shall take into account all relevant circumstances, including, but not limited to, the provisions of the trust and the stage of the proceedings. It is further agreed that the Court may reject the request for joinder if it is not so satisfied, in which case there shall be no joinder. In case of a joinder after the signature or approval of the Terms of Reference, an amendment to the same will be made either through signature by the parties and the Arbitral Tribunal or through approval by the Court, pursuant to Article 18 of the ICC Rules of Arbitration. It is agreed that, in such a case, the Court may take wha-tever measures that it deems appropriate with respect to the advance on costs for arbitration”.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 57
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
por tomar las expresiones usadas
por Strong121 o Koch122 respectiva-
mente para describir la aparente
tensión entre la ley de arbitraje y
la ley de los trust en jurisdicciones
de la common law. Efectivamen-
te, muchas jurisdicciones, en
particu lar en países de derecho
civil que tienen su versión na-
cional de los trust o fideicomisos,
consideran esta institución legal
como contractual en esencia123.
Como fue mencionado anterior-
mente, el fideicomiso mexicano
es un contrato (sección II). En este
sentido, la ejecución de las dispo-
siciones arbitrales en fideicomisos
mexicanos no se verá afectada por
estas dificultades técnicas del de-
recho. Como será abordado más
adelante, el consentimiento mu-
tuo de someter la dispu ta a arbi-
traje generalmente existirá entre
el fideicomitente y la fiduciaria
designada de acuerdo con la ley de
arbitraje mexicana y la mayoría de
las otras leyes de arbitraje (véase A
más adelante). Además, también
existirá voluntad para someter a
arbitraje entre la fiduciaria y los
fideicomisarios no firmantes del
fideicomiso (véase B más adelante).
A. Consentimiento al arbi-
traje por el fideicomitente
y por la fiduciaria en un fi-
deicomiso mexicano
Típicamente, el fideicomi-
tente expresará su voluntad de
transmitir ciertos bienes al fidei-
comiso para ser administrados
por una fiduciaria designada (una
institución financiera autorizada
en México)124 en favor de ciertos
fideicomisarios que sean clara-
mente identificables de acuerdo
con los términos establecidos por
el fideicomitente. Estos términos
del fideicomiso incluirán gene-
ralmente disposiciones de reso-
lución de controversias y de ley
aplicable. El fideicomitente puede
elegir el arbitraje como el medio
121 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”.
122 Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”.
123 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1180.
124 Véase sección II. B atrás.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 58
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
de resolución de cualquier dispu-
ta que pueda surgir en relación
con la formación, interpretación,
cumplimiento y terminación del
fideicomiso creado. En la práctica,
la fiduciaria designada participará
en la negociación y la conclusión
del fideicomiso. La voluntad de
la fiduciaria de estar vincu lada
por los términos del fideicomiso
estará generalmente asentada en
la escritura del fideicomiso. La
primera pregunta surge enton-
ces en torno a si la cláusula de
arbitraje ahí contenida pudiera
ser ejecu tada contra la fiduciaria
y el fideicomitente de acuerdo
con la ley mexicana (véase 1 más
adelante). La segunda pregunta es
si la misma cláusula en el mismo
fideicomiso pudiera ser (más
fácilmente) ejecu tada contra la
fiduciaria o el fideicomitente en
jurisdicciones de la common law,
e. g. bajo la ley de EUA o Inglesa de
arbitraje (véase 2 más adelante).
1. Ejecución de un acuerdo arbitral
en un fideicomiso mexicano confor-
me a la ley mexicana
De acuerdo con el artícu lo
1415 CCom México, la ley de arbi-
traje será aplicable a arbitrajes na-
cionales e internacionales, cuando
el lugar del arbitraje sea México.
En consecuencia, una cláusula ar-
bitral en un fideicomiso mexica-
no que designa a México como el
lugar del arbitraje, o en ausencia
de dicha designación, cuando el
tribunal arbitral así lo determine
conforme al artícu lo 1436 CCom
México, será regulado por las dis-
posiciones en los artícu los 1415
et seq. México CCom, i.e. la ley de
arbitraje de México.
En lo que a validez formal
respecta, el artícu lo 1423 CCom
México establece que un acuerdo
arbitral deberá constar “por escri-
to”. Este requisito se cumple, si un
acuerdo arbitral está consignado
en un documento firmado por
las partes o en un intercambio
de cartas, télex, telegramas, faxes
u otros medios de telecomuni-
cación que dejen constancia del
acuerdo arbitral125. Además, la
referencia a un contrato o a un
documento que contiene una
cláusula arbitral constituye un
acuerdo de arbitraje mientras que
el contrato se encuentre por es-
crito y la referencia sea tal como
para hacer a esa cláusula parte
125 Artícu lo 1423 CCom México.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 59
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
del contrato126. Volviendo a los
medios típicos para expresar la
voluntad por el fideicomitente y
la fiduciaria en un fideicomiso,
el requisito de validez formal
del artícu lo 1423 CCom México
estará satisfecho con la firma del
fideicomitente y la fiduciaria en el
instrumento del fideicomiso que
contiene una cláusula arbitral. Más
aún, el mismo requisito estará sa-
tisfecho también si, independien-
temente de la ausencia de la firma
de la fiduciaria en el instrumento
del fideicomiso que contiene la
cláusula arbitral, el contrato de
prestación de servicios de la fidu-
ciaria con el fideicomitente hace
referencia al instrumento del fi-
deicomiso que contiene la cláusula
arbitral. Aunque menos típico en
la práctica, un acuerdo arbitral que
consta por escrito también cum-
plirá con el requisito de forma del
artícu lo 1423 CCom México, si el
consentimiento del fideicomitente
o de la fiduciaria de vincu larse a
los términos del contrato es tácito.
Por ejemplo, cuando el fideicomi-
tente transmite los bienes obje to
del fideicomiso de acuerdo con
los términos de un instrumento
fiduciario que no ha sido firmado,
o cuando la fiduciaria comienza a
administrar los bienes transmiti-
dos por el fideicomitente bajo los
términos del fideicomiso antes de
que el instrumento sea firmado.
Como ha sido sostenido por cortes
y tribunales arbitrales aplicando
el artícu lo 7º de la Ley Modelo
Uncitral de 1985, bajo el cual
se basó el artícu lo 1423 México
CCom, la voluntad no debe ser
articu lada por escrito por todas
las partes necesariamente: única-
mente deberá constar por escrito
el acuerdo sobre el cual una de las
partes se basa127. Esto quiere decir
también que la voluntad tácita a
obligarse a un acuerdo arbitral
satisface el requisito de constar
por escrito independientemente
de quien pudiera haber redactado
el acuerdo arbitral en cuestión.
Tal como fue explicado por la
Suprema Corte de Suiza en su de-
cisión del 16 de octubre de 2003,
el requisito de forma es aplicable
únicamente al acuerdo mismo,
pero no a la voluntad de ninguna
de las partes; la cuestión del alcan-
126 Artícu lo 1423 CCom México.
127 Saskatchewan Court of Queen’s Bench (Wedge J.) 1996, Schiff Food Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. Ltd; Court of Appeal of Quebec, Canada, 2006, Achilles (USA) v. Plastics Dura Plastics (1977) ltée/Ltd.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 60
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
ce subjetivo de un acuerdo arbitral
es determinada por medio de la
teoría clásica de la aceptación de
contratos128.
Siguiendo esta línea de ar-
gumentación, el paso siguiente
para establecer la existencia de
consentimiento entre el fideico-
mitente y la fiduciaria en un fidei-
comiso mexicano se relaciona con
cuestiones de validez sustantiva,
i.e., si el consentimiento del fidei-
comitente o de la fiduciaria fue
otorgado lícitamente y libre de
violencia, error, dolo, etc. Dado
que la ley de arbitraje mexicana
no cubre esas cuestiones, estas
deberán ser determinadas por un
cuerpo normativo distinto. Como
se dijo anteriormente, el artícu lo
V(1) de la Convención de Nueva
York, y el artícu lo 1462(I)(a)129
México CCom, responden unifor-
memente a esta pregunta desig-
nando la ley del país donde el lau-
do es emitido, i.e., el derecho de
contractual del lugar del arbitraje
(véase sección IV anterior)130. En
consecuencia, en procedimientos
arbitrales con sede en México, ya
sea por decisión de las partes o del
tribunal arbitral (CCom México,
art. 1436), las disposiciones sobre
obligaciones y contratos en el
Código de Comercio de México y
el Código Civil Federal de México
determinarán la existencia de un
acuerdo arbitral desde un punto
de vista sustantivo. Como la ma-
yoría, si no es que todas las leyes
en el mundo, el derecho contrac-
tual mexicano reconoce el prin-
cipio de libertad contractual, por
medio del cual se pueden celebrar
acuerdos por medio del consenti-
miento de las partes para obligar-
se a sus términos131. Los límites al
principio de libertad contractual
son, no obstante, establecidos
128 Suprema Corte de Suiza (ATF) 16 octubre 2003, 129 III 727.
129 Cfr. artícu lo 1462(I)(a) CCom México el cual está basado en el artícu lo 36(1)(a) Ley Modelo Uncitral.
130 De acuerdo con el artícu lo 31(3) del Reglamento de la CCI 2012, el laudo se considerará pronunciado en el lugar de la sede del arbitraje.
131 Cfr. en general Edgardo Muñoz, Modern Law of Contracts and Sales in Latin-America, Spain and Portugal, ed. Ingeborg Schwenzer (International Commerce and Arbitration, 6; La Haya: Eleven International Publishing, 2011) pp. 94, 103.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 61
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
por las disposiciones de validez
cuando, al momento de la cele-
bración del contrato, se considera
que están en riesgo principios
fundamentales protegidos por la
ley. Ejemplos de dichos principios
son: (1) la licitud del acto (ilegali-
dad, inmoralidad e imposibilidad
que difícilmente pueden surgir
en el contexto de un acuerdo
arbitral); (ii) la voluntad libre e
informada de contratar (error,
condiciones injustas en contratos
de adhesión, dolo y coacción) y;
(iii) situaciones de lesión, cuyas
reglas no aplican a los contratos
mercantiles en México132.
Vale la pena mencionar que
bajo el principio de separabilidad
de los acuerdos arbitrales en el
artícu lo 1432 CCom, la decisión
de un tribunal arbitral de anular
un fideicomiso no implica por sí
misma la nulidad del acuerdo ar-
bitral ahí contenido. La parte que
reclama la nulidad de un acuerdo
arbitral debe probar específica-
mente la falta de validez sustan-
tiva en relación con el acuerdo
arbitral mismo.
2. Ejecución de un acuerdo arbitral
en un fideicomiso mexicano de
acuerdo con las leyes de arbitraje
de EUA o inglesas
Día con día empresas ex-
tranjeras y personas extranjeras
con más frecuencia son partes en
un fideicomiso, ya sea como fi-
deicomitentes o como fideicomi-
sarios. Por lo tanto, es posible que
un fideicomitente y una fiduciaria
(o en lugar de ellos el tribunal
arbitral) designen una sede de
arbitraje fuera de México para
resolver cualquier dispu ta que se
suscite en torno a un fideicomiso
mexicano. Las razones para esco-
ger una sede de arbitraje fuera de
México son múltiples: neutrali-
dad, confidencialidad, alto poder
de negociación del fideicomiten-
te, origen o lugar de depósito de
los bienes a ser transmitidos en
fideicomiso, etc.
Dado que el lugar del arbi-
traje podría determinar tanto la
lex arbitrii como la ley aplicable a la
existencia sustantiva de un acuer-
do arbitral133, la pregunta es si una
132 Ibídem, pp. 169, 209.
133 Esa sería la norma uniforme de conflicto de leyes para elegir de acuerdo con el artícu lo V(1)(a) Convención de Nueva York, ante la ausencia de un
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 62
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
cláusula arbitral en un fideicomi-
so mexicano podría ser ejecu tada
contra la fiduciaria o contra el
fideicomitente en jurisdicciones
de la common law. Es poco pro-
bable que surjan cuestiones de
validez formal que perjudiquen el
efecto de un acuerdo arbitral en
un fideicomiso mexicano en estas
jurisdicciones. Tanto la English
Arbitration Act 134 como la US Fede-
ral Arbitration Act 135, darán efecto
a cualquier acuerdo arbitral que
conste “por escrito”. Este requisito
de “por escrito” también se limi ta
a que el acuerdo arbitral. Mas no
requiere que el consentimiento
sea necesariamente otorgado por
todas las partes de dicha mane-
ra136. Como fue comentado ante-
riormente, la celebración típica de
un fideicomiso mexicano conlle-
va preparar un documento escrito
que señale los términos bajo los
cuales el fideicomitente enco-
mienda los bienes a la fiduciaria137.
El fideicomitente y la fiduciaria
muy probablemente firmarán el
documento fiduciario antes de
que la fiduciaria se convierta en
la depositaria legal o en la admi-
nistradora de los bienes dados en
fideicomiso. La ausencia de la fir-
ma no privará al acuerdo arbitral
de su carácter vincu lante sobre
el fideicomitente o la fiduciaria,
si su aceptación tácita puede ser
deducida de su conducta. Pero, la
pregunta de si el fideicomitente
o la fiduciaria consintieron sub-
jetivamente al acuerdo arbitral,
tendrá que ser respondida por las
Cont. 133 acuerdo de las partes sobre la ley aplicable a la cláusula arbitral; pero también bajo la Ley de Arbitraje Inglesa 1996, sec. 2(1).
134 Sec. 5 Ley de Arbitraje Inglesa 1996.
135 Sec. 2 Ley Federal de Arbitraje EUA (Title 9, Código EUA, Sección 1-14).
136 Sec. 5 Ley de Arbitraje Inglesa 1996, establece que “(2) there is an agreement in writing— (c) if the agreement is evidenced in writing or (3) Where parties agree otherwise than in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in writing. (4) An agreement is evidenced in writing if an agreement made otherwise than in writing is recorded by one of the parties, or by a third party, with the authority of the parties to the agreement”.
137 Artícu lo 387 LGTOC México: la constitución del fideicomiso deberá constar siempre por escrito.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 63
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
disposiciones de derecho con-
tractual del lugar del arbitraje, y
no por la lex arbitrii (dado que la
anterior no contiene ese tipo de
disposiciones)138.
En este sentido, la carac-
terización de las reclamaciones
arbitrales es clave. Como fue
abordado previamente, los trust
en jurisdicciones angloamerica-
nas derivan del derecho creado
por las cortes de equidad139. En
consecuencia, con excepciones
limi tadas, las acciones de los
beneficiaries de un trust son de
equidad en esencia y ejecu tables
en una corte ejerciendo faculta-
des de equidad140. Las acciones o
pretensiones dentro de un trust, por lo tanto, no son contractuales
en esencia. Como el comentario
a la sección 197 del Restatement (Second) of Trusts (1959) explica:
“una fiduciaria que incumple sus
obligaciones… no es responsa-
ble frente al fideicomisario por
incumplimiento contractual…
La creación de un fideicomiso
se concibe como la transmisión
del interés en un beneficio más
que como un contrato… Así,
la fiduciaria al aceptar el fidei-
comiso y obligarse a ejecu tar
sus deberes… no concluye un
contrato para ejecu tar el fideico-
miso que sea accionable por esa
vía”141.
138 Clausen v. Watlow Electric Mfg. Co. (D. Or. 2002) 242 F.Supp.2d 877, 882: la Ley Federal de Arbitraje EUA “creates a body of federal subs-tantive law of arbitrability, enforceable in both state and federal courts and pre-empting any state laws or policies to the contrary […] The FAA, however, does not preempt state law regarding the ‘validity, revocability and enforceability of contracts generally’. […]Thus, to resolve the issue whether the parties entered into a valid and enforceable written agree-ment to arbitrate, the court must apply general, state-law principles of contract interpretation”. Ídem p. 1049.
139 Cfr. también Alastair Hudson, Equity and Trusts (Nueva York: Routledge, 2014) pp. 45-47.
140 Sec. 95, Restatement (Third) of Trusts (2012).
141 El original en inglés dice: “A trustee who fails to perform his duties … is not liable to the beneficiary for breach of contract … The creation of a trust is conceived as a conveyance of the beneficial interest in the trust property rather than as a contract... Further, the trustee by accepting the trust and agreeing to perform his duties … does not make a contract to perform the trust enforceable in an action at law”.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 64
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Sin embargo, el fideico-
miso creado de acuerdo con la
ley mexicana no tiene la misma
naturaleza que un trust angloame-
ricano. El fideicomiso mexicano
es un contrato (véase sección II.
atrás). Las partes y los árbitros
deberán tener en mente que las
pretensiones en un fideicomiso
son contractuales. Aún más im-
portante, ya que un fideicomiso
es un contrato en esencia, el pro-
ceso tradicional de oferta y acep-
tación (o el proceso más moderno
de negociaciones paso-por-paso)
de los términos del fideicomiso
llevará en principio a alcanzar de
igual manera un acuerdo sobre la
cláusula arbitral contenida en el
mismo. En consecuencia, la inclu-
sión de un acuerdo arbitral en un
fideicomiso mexicano no debería
ocasionar este tipo de discusiones
que actualmente afectan la ejecu-
tabilidad de los acuerdos de arbi-
traje en los trust angloamericanos
(véase sección V atrás). Los árbi-
tros con sede en EUA o Inglaterra
simplemente aplicarán el derecho
contractual de esas jurisdicciones
para determinar la existencia
sustantiva de un acuerdo arbitral.
Los árbitros no deberán aplicar las
normas del trust angloamericano
para poder establecer la natura-
leza de un fideicomiso mexicano.
Cualquier cuestión relacionada
con el f ideicomiso mexicano
(distinta del acuerdo arbitral) in-
cluyendo su naturaleza, ámbito,
interpretación y efecto deberá
ser decidida conforme al derecho
bajo el cual dicho fideicomiso
fue constituido, i.e., el derecho
mexicano.
B. Consentimiento de los
fideicomisarios para someter
dispu tas a arbitraje en un
fideicomiso mexicano
Como fue mencionado pre-
viamente, un fideicomiso mexi-
cano es creado por medio del
acuerdo entre el fideicomitente
y la fiduciaria sobre los términos
del fideicomiso (véase A atrás)142.
La participación de los fideico-
misarios en la celebración de un
fideicomiso no es un requisito
de existencia en un fideicomiso
mexicano. De hecho, la ley mexi-
cana les da validez a los fideico-
misos que no designan ningún
fideicomisario; estos últimos po-
drán ser designados después de
142 Artícu lo 381 LGTOC México.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 65
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
la creación del fideicomiso143. En
consecuencia, la pregunta surge
con respecto a si una cláusula
arbitral en un fideicomiso mexi-
cano vincu la a los fideicomisarios
que no consintieron a sus térmi-
nos al momento de su creación.
Muchas cortes estatales y
tribunales arbitrales han extendi-
do el acuerdo arbitral a partes no
signatarias, usando reglas o teorías
tales como la representación, alter
ego, el consentimiento implícito,
grupo de compañías, estoppel, ter-
cero beneficiario, aval, subroga-
ción, sucesión legal y ratificación,
etc.144. Dos teorías legales, sin
embargo, parecen adecuarse bien
a la institución del fideicomiso y
ser útiles para librar el vacío en-
tre la creación de un fideicomiso
y la posterior aceptación de los
términos del fideicomiso por los
fideicomisarios. La primera tiene
sus antecedentes en las normas de
sistemas de derecho civil de stipu-
lation pour autrui145 o disposición a
favor de un tercero (véase 1 más
adelante). La segunda está arraiga-
da en la doctrina de la common law
de equitable estoppel146, cuyo mismo
resultado puede ser obtenido por
medio del principio de buena fe
en sistemas de derecho civil (véase
2 más adelante).
1. La estipu lación del fideicomiten-
te a favor de un tercero (sistemas de
derecho civil)
El propósito legal del fi-
deicomiso es el de obtener algún
143 Artícu lo 381 LGTOC México.
144 Véase en general Bernard Hanotiau, “Consent to Arbitration: Do We Share a Common Vision?”, Arbitration International, 27/4 (2011) p. 551; Bernard Hanotiau, “Non-Signatories in International Arbitration: Lessons from Thirty Years of Case Law”, in Albert Jan Van Den Berg (ed.), Inter-national Arbitration 2006: Back to Basics? (13; La Haya: ICCA Congress Series, 2006).
145 La stipu lation pour autrui es un contrato o una estipu lación en un contrato que confiere un beneficio a un tercero beneficiario. Una stipu lation pour autrui confiere al tercero beneficiario acción contra el promitente por cumplimiento específico. Cfr. Merriam-Webster’s Dictionary of Law ©1996.
146 La doctrina de equitable estoppel prohíbe a una parte tomar una posición diferente en el juicio de la que tomó anteriormente si la otra parte se vería perjudicada por el cambio.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 66
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
beneficio de los bienes transmi-
tidos a la fiduciaria. En vista de
esto, la ley mexicana establece
que el fideicomitente designará
a los fideicomisarios para recibir
los beneficios que el fideicomiso
comprende147. Aunque los fideico-
misarios son considerados partes
en un fideicomiso mexicano por
la mayoría de los académi cos (véa-
se sección II.B atrás), técnicamen-
te los fideicomisarios únicamente
se vuelven partes del fideicomiso
cuando ellos deciden ejercer los
derechos que les fueron asigna-
dos de acuerdo con los términos
del fideicomiso. Mientras tanto,
sin embargo, los fideicomisarios
(que no asumieron expresamente
el rol de partes al momento de la
creación del fideicomiso) están
legalmente relacionados con el fi-
deicomitente y la fiduciaria como
terceros beneficiarios.
La doctrina de derecho
contractual de tercero beneficia-
rio tiene sus raíces en el derecho
medieval148. De acuerdo con el
artícu lo 1121 del Código Civil
Francés “[u]na parte podrá estipu-
lar un beneficio para un tercero
como condición en relación con
una estipu lación que hizo para sí
mismo o en relación con una do-
nación que le hace a otra parte”149.
La regla es una excepción al
principio de la relatividad de los
contratos150. El artícu lo 1165 del
147 Artícu lo 382 LGTOC México.
148 Jan Hallebeek, “Contracts for a Third-Party Beneficiary: A Brief Sketch from the Corpus Iuris to Present-Day Civil Law”, Fundamina, 13/2 (2008) p. 14 ff.: “By the end of the Middle Ages both the civilians and the canonists, who adopted the Roman alteri stipu lari rule, considered it possible for contracting parties to stipu late validly that something be given or done to a third-party beneficiary and to bring it about that this third party could enforce what was stipu lated in his favour”.
149 La traducción de los autores; el original establece: “On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers lorsque telle est la condition d’une stipu lation que l’on fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipu lation ne peut plus la révoquer si le tiers a déclaré vouloir en profiter”.
150 La doctrina de privity en common law o relatividad en el derecho civil establece que los contratos no confieren derechos y obligaciones a terceras personas sino solo a las partes en el contrato.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 67
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Código Civil Francés reconoce la
excepción sosteniendo que: “[l]os
contratos producen efectos so-
lamente entre las partes contra-
tantes; los contratos no afectan
o benefician a terceros, excepto
por lo dispuesto en el artícu lo
1121 [estipu lación a favor de un
tercero]”151. Los fideicomisarios
de un fideicomiso se encuentran
potencialmente afectados y be-
neficiados por los términos del
fideicomiso tal como lo estarían
bajo la doctrina de stipu lation pour
autrui. Es solamente cuestión de
tiempo para que los fideicomisa-
rios se encuentren completamen-
te vincu lados por los términos
del fideicomiso, incluyendo cual-
quier cláusula de resolución de
conflictos.
El Código Civil Federal de
México (México CCF) contiene
las mismas disposiciones152. El
artícu lo 1870 CCF México esta-
blece además que “El derecho del
tercero nace en el momento de
perfeccionarse el contrato, salvo
la facultad que los contratan-
tes conservan de imponerle las
modalidades que juzgue con-
venientes”153. Al respecto, espe-
cialistas del arbitraje en México
sostienen que, incluso si se debate
que esta doctrina de estipu lación
a favor de terceros no impone
obligaciones sino que sólo otorga
beneficios a terceros154, el artícu lo
1870 CCF valida la opinión de que
las partes son libres de añadir a
los beneficios estipu lados a favor
de un tercero cláusulas colaterales
151 La traducción de los autores; el original establece: “Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121”.
152 Artícu los 1869-1872 CCF México.
153 Énfasis añadido.
154 La discusión surgió de la primera propuesta de Francisco González de Cossio de ver un acuerdo arbitral como una obligación del tipo de una condición suspensiva a ser cumplida por el tercero para poder obtener los beneficios estipu lados a su favor. Cfr. Francisco González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la solución a problemas relaciona-dos con terceros en actos jurídicos que contiene un acuerdo arbitral e involucra terceros”, (2012) pp. 14-16. Sin embargo, en los dos ensayos posteriores mencionados más adelante González de Cossio parece conceder que históricamente no se le pueden imponer obligaciones al tercero sino únicamente derechos, lo cual hace al autor reconsiderar la
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 68
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
que forman parte de la transac-
ción global155.
En vista de lo anterior, una
cláusula arbitral en un fideico-
miso mexicano no solamente
abarcará dispu tas ente la fiduciaria
(promitente) y el fideicomitente
(estipu lante) sino también aque-
llas dispu tas relacionadas con la
stipu lation misma (los beneficios).
En vista del hecho de que los be-
neficios del fideicomiso concier-
nen al fideicomisario, la cláusula
arbitral vincu la al beneficiario
como parte de la transacción di-
señada por las partes originales.
Dicho lo anterior, deberá
demostrarse la intención de los
fideicomisarios de estar vincu-
lados por el acuerdo arbitral en el
instrumento fiduciario. Como fue
abordado anteriormente (véase
sección V.A.1 atrás), el requisito
de forma escrita en el artícu lo
1423 CCom México no deberá ser
un problema. Los fideicomisos
mexicanos también deben cons-
tar por escrito156. Por lo tanto, el
instrumento fiduciario contendrá
evidencia por escrito del acuerdo
arbitral. De conformidad con el
artícu lo 1423 CCom México157, la
voluntad de los fideicomitentes no
deberá ser articu lada por escrito
necesariamente. La voluntad tácita
de los fideicomisarios a obligarse
por un acuerdo arbitral será sufi-
ciente para satisfacer el requisito
de forma escrita. La pregunta de
si una conducta denota voluntad,
es determinada por medio de la
teoría clásica sobre la formación
y la interpretación del contrato158.
Cont. 154 naturaleza de un acuerdo arbitral en ese caso. Cfr. Francisco González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”, (2013) pp. 5-8.
155 González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”, pp. 6-8. Cfr. también Francisco González-de-Cossio, “Estipu-lación a favor de tercero y arbitraje: el debate continúa”, (2014), pp. 1-3.
156 Artícu lo 387 LGTOC México.
157 Saskatchewan Court of Queen’s Bench (Wedge J.) 1996, Schiff Food Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. Ltd; Court of Appeal of Quebec, Canada, 2006, Achilles (USA) v. Plastics Dura Plastics (1977) ltée/Ltd.
158 Suprema Corte de Suiza (ATF) octubre 16 2003, 129 III 727. En la decisión original en francés “Toutefois, cette exigence de forme ne s’applique
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 69
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Como sostiene una auto-
ridad del arbitraje en México,
no existe manera más clara de
mostrar la intención de obligar-
se por una cláusula arbitral que
la voluntad del beneficiario de
ejercer un derecho conferido
por un contrato que contiene un
acuerdo arbitral159. Aunque no sea
originalmente una parte de dicho
contrato, aceptar el beneficio de
los derechos contenidos en el
mismo deberá ser suficiente para
significar la aceptación de esa par-
te de todo el combo, incluyendo
la cláusula arbitral160.
El mismo resultado ha sido
obtenido bajo doctrinas simi lares
en sistemas de la common law. De
conformidad con la doctrina de
“deemed acquiescence”, los benefi-
ciarios que reciben algún tipo de
beneficio bajo el trust se conside-
ran obligados por los términos
del trust, incluyendo cualquier
cláusula arbitral en el mismo161. La
regla ha sido obtenida en parte del
lenguaje utilizado en la sección 82
(2) del English Arbitration Act, la cual
establece que: “una parte de un
acuerdo arbitral incluye cualquier
persona que reclama bajo o a tra-
vés de una parte del acuerdo”162.
En ese orden de ideas, se consi-
derará que cualquier beneficiario
que deriva un interés en el trust a
través del settlor y cuyos derechos
Cont. 158 qu’à la convention d’arbitrage elle-même, c’est-à-dire à l’accord (clause compromissoire ou compromis) par lequel les parties initiales ont mani-festé réciproquement leur volonté concordante de compromettre. Quant à la question de la portée subjective d’une convention d’arbitrage forme-llement valable au regard de l’art. 178 al. 1 LDIP - il s’agit de déterminer quelles sont les parties liées par la convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n’y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d’application ratione personae -, elle relève du fond et doit, en conséquence, être résolue à la lumière de l’art. 178 al. 2 LDIP”.
159 González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”, p. 9.
160 Ibíd., pp. 9-10.
161 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1211.
162 El original en inglés establece: “a party to an arbitration agreement in-cludes any person claiming under or through a party to the agreement”.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 70
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
y obligaciones estén determina-
dos por el instrumento fiduciario,
consiente en el acuerdo arbitral163.
Como lo han expresado algunos
académi cos, la doctrina se basa
en la premisa de que al aceptar el
botín del fideicomitente se consi-
dera que se aceptaron también las
condiciones bajo las cuales el fi-
deicomitente está dispuesto a que
los fideicomisarios se beneficien
de su botín, las cuales incluyen el
acuerdo arbitral164.
Si un fideicomitente desea
evitar cuestiones de interpreta-
ción para probar el consentimien-
to de cualquier fideicomisario
designado, puede considerar la
redacción de un fideicomiso de
manera tal que sea claro que al
beneficiarse de los términos del
mismo se consiente también a
someter cualquier dispu ta al arbi-
traje165. La Corte de Arbitraje de la
CCI sugiere la siguiente redacción
en su cláusula modelo para fidei-
comisos:
“… Como una condición
para reclamar, tener derecho a, o
recibir cualquier beneficio, inte-
rés o derecho bajo el fideicomiso,
toda persona estará obligada por
la disposiciones de esta cláusula
arbitral y se compromete a resol-
ver cualquier dispu ta que derive
o se relacione con el fideicomiso
conforme a esta cláusula arbi-
tral…”166.
2. Doctrina de estoppel de benefi-
cios directos (derecho de EE. UU.) o
buena fe (sistemas de derecho civil)
Las cortes en los Estados
Unidos han aplicado reciente-
mente una teoría distinta (aunque
coincidente en algunos aspectos
163 Ibíd.
164 Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 190.
165 Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1210.
166 “As a condition for claiming, being entitled to or receiving any benefit, interest or right under the trust, any person shall be bound by the pro-visions of this arbitration clause and shall be deemed to have agreed to settle all disputes arising out of or in connection with the trust in accordance with this arbitration clause…”
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 71
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
con la anterior) para atraer a fidei-
comisarios no signatarios al pro-
cedimiento arbitral167. De acuerdo
con la doctrina de “estoppel de
beneficios directos” puede impe-
dírsele a una parte sostener que la
ausencia de su firma en un contra-
to escrito imposibilita la ejecución
de la cláusula arbitral del contrato
cuando esa parte ha argumentado
consistentemente que otras dis-
posiciones del contrato deberían
ser ejecu tadas a su favor168. Esta
teoría tiene sus raíces en la regla
de que un tercero que disfruta
de beneficios directos o ejerce
derechos como una parte bajo
un contrato no podrá cuestionar
la jurisdicción de un tribunal
arbitral169. La regla se remonta a
Tepper Realty v. Mosaic Tile, en donde
un tribunal de distrito consideró
que “[la parte actora] no puede
tenerlo todo. No puede basarse en
el contrato cuando funciona a su
favor e ignorarlo cuando está en
su contra”170.
Más recientemente, en Ra-
chal v. Reitz, la Suprema Corte de
Texas consideró esta regla en el
contexto de una demanda de
daños por incumplimiento de
los términos de un trust y de los
deberes fiduciarios promovida
por un beneficiary contra el trustee.
En este caso, el beneficiary recla-
mó que el trustee había tomado
dinero indebidamente de los bie-
nes del fideicomiso y que, por lo
tanto, el beneficiary tenía derecho
a cualquier ganancia que hubiera
aumentado el patrimonio del fi-
deicomiso, si no hubiera habido
167 Cf. Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh’g denied (Ago. 23, 2013); ENGlobal U.S., Inc. v. Gatlin (Tex. App. 2014) 449 S.W.3d 269, 274; Greenberg Traurig, LLP v. National American Ins. Co. (Tex. App. 2014) 448 S.W.3d 115, 122, reh’g overruled (Oct. 7, 2014).
168 Ibíd.
169 Gary B. Born, International Commercial Arbitration, 3 vols. (1; La Haya: Kluwer Law International, 2014) p. 1473; Janin Blaine-Covington, “The Validity of Arbitration Provisions in Trust Instruments”, California Law Review, 55/2 (1967), 14 pp. 525, 28.
170 Tepper Realty Co. v. Mosaic Tile Co. (S.D.N.Y. 1966) 259 F.Supp. 688, 692: “(claimant) cannot have it both ways. It cannot rely on the contract when it works to its advantage and ignore it when it works to its disad-vantage”.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 72
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
tal incumplimiento del trust”171.
El beneficiary, sin embargo, ar-
guyó que la disposición arbitral
contenida en el instrumento del
trust no era válida en lo que a él
respecta, por ausencia de mutuo
consentimiento. La Suprema Cor-
te de Texas estuvo en desacuerdo,
sosteniendo que:
“[u]n fideicomisario que
trata de ejecu tar derechos que
no existirían sin el fideicomiso
manifiesta su consentimiento a la
cláusula arbitral del fideicomiso.
Por ejemplo, un fideicomisario
que somete una demanda por
incumplimiento de un deber
fiduciario haciendo responsable
al fiduciario por sus obligaciones
conforme al instrumento, queda-
rá obligado por todas las demás
disposiciones, incluida su cláusula
arbitral. En tales circunstancias,
sería incongruente vincu lar al
fiduciario por los términos del
fideicomiso, pero no vincu lar al
fideicomisario por los mismos
términos”172.
La misma solución deberá
obtenerse bajo el principio de
buena fe en muchas jurisdiccio-
nes. El artícu lo 2.A.1 de la Ley Mo-
delo de la Uncitral establece que
“En la interpretación de la presen-
te ley habrán de tenerse en cuenta
su origen internacional y la nece-
sidad de promover la uniformidad
de su aplicación y la observancia
de la buena fe [énfasis añadido]”.
A pesar de que la voluntad del
fideicomisario de estar obligado
por el acuerdo arbitral deberá de
ser analizada bajo el derecho con-
tractual del lugar del arbitraje (y
no por la lex arbitrii, véase sección
V.A.1), el artícu lo 2.A.1 de la Ley
Modelo de la Uncitral 2006 da
luz en cuanto a la importancia de
considerar la aplicación del prin-
171 Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, 847, reh’g denied (agosto 23, 2013).
172 Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, 847, reh›g denied (agosto 23, 2013): „a beneficiary who attempts to enforce rights that would not exist without the trust manifests her assent to the trust›s arbitration clause. For example, a beneficiary who brings a claim for breach of fiduciary duty seeks to hold the trustee to her obligations under the instrument and thus has acquiesced to its other provisions, including its arbitration clause. In such circumstances, it would be incongruent to allow a beneficiary to hold a trustee to the terms of the trust but not hold the beneficiary to those same terms”.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 73
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
cipio de buena fe en cuestiones de
arbitraje173. Basándose en los prin-
cipios contractuales de confianza
y buena fe, la Suprema Corte de
Suiza en una decisión con fecha 7
de abril de 2014, sostuvo que una
compañía matriz (de la demanda-
da) no signataria, por virtud de
sus declaraciones y su comporta-
miento, había dado la apariencia
de ser parte en el contrato. La de-
mandante pudo entonces creer, de
buena fe, que la compañía matriz
estaba obligada por los términos
del contrato, incluyendo los acuer-
dos arbitrales174.
Aunque aún esperamos ver
cómo las cortes estatales y los
tribunales arbitrales aplicarán la
doctrina del principio de buena
fe en el contexto de las dispu tas
fiduciarias, existen argumentos
para afirmar que los fideicomisa-
rios que mantengan una relación
constante con las fiduciarias bajo
el paraguas de un fideicomiso
que incluye un acuerdo arbitral,
estarán eventualmente cubiertos
por dicho acuerdo. El principio de
buena fe deberá servir como he-
rramienta de interpretación de las
declaraciones o de la conducta de
un fideicomisario no signatario. Si
la conducta o las declaraciones del
fideicomisario no signatario son
tales como para llevar a la fiducia-
ria a pensar razonablemente que
dichos fideicomisarios consienten
los términos del fideicomiso en su
totalidad, el fideicomisario deberá
ser considerado cubierto por el
acuerdo arbitral.
vI. arBItraBIlIdad dE dIsputas En fIdEIcomIsos mExIcanos En méxIco
Como se introdujo (véase
sección IV atrás), la ejecu tabilidad
de un acuerdo arbitral en un fi-
deicomiso dependerá también de
si las reclamaciones en dispu ta
son arbitrables175. Compartimos la
173 Véase también en general Bernardo Cremades, “Good Faith in Interna-tional Arbitration”, American University International Law Review, 27/4 (2012) p. 779 et seq.
174 Decisión de la Suprema Corte de Suiza 4A_450/2013 del 7 de abril de 2014.
175 Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing p. 148. Mistelis, “Arbitrability International and Compara-tive Perspectives”, p. 4.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 74
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
opinión mayoritaria en el derecho
y la práctica del arbitraje de que
esta pregunta debe de ser resuelta
por la lex arbitrii y por las disposi-
ciones imperativas de derecho del
lugar del arbitraje176. Para efectos
de este artícu lo, analizaremos
si las dispu tas que surgen de un
fideicomiso mexicano son arbi-
trables bajo la ley mexicana. En
la práctica, esto tendría sentido.
Por un lado, los fideicomitentes y
las fiduciarias en un fideicomiso
mexicano muy probablemen-
te designarán a México como
el lugar del arbitraje. Como se
mencionó con anterioridad, bajo
la ley mexicana en materia de
fideicomisos, únicamente insti-
tuciones financieras y de crédito
(en su mayoría bancos) autori-
zadas en México pueden actuar
como fiduciarias (véase sección
II.B atrás). Uno podría pronosticar
que las instituciones fiduciarias
proponiendo o aceptando un
acuerdo arbitral en un fideicomi-
so mexicano querrán mantener el
procedimiento arbitral bajo la su-
pervisión de las cortes mexicanas
y de las normas imperativas de
derecho mexicano177. En este caso,
la determinación de la arbitrabili-
dad de las dispu tas relacionadas
con fideicomisos mexicanos sería
relevante en una etapa jurisdic-
cional178, o en el caso de acciones
de nulidad contra el laudo179.
Por otro lado, en caso de
que las partes seleccionen una
sede de arbitraje fuera de México,
o cuando el tribunal arbitral así lo
determine180, la regla de arbitrabi-
176 Artícu lo V(2)(a) Convención de Nueva York; artícu los 34(2)(b)(i) y 36(1)(b)(i) Ley Modelo Uncitral; artícu los 1457(II) and 1462(II) CCom México. Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, pp. 12, 13.
177 En relación con esto, véase sección IX más adelante.
178 Esto es, cuando necesita hacerse un análisis del concepto de arbitrabili-dad por el tribunal arbitral de acuerdo con el artícu lo 1434 CCom México o por las cortes estatales mexicanas de acuerdo con el artícu lo 1424 CCom México.
179 Véase artícu los 1457(II) y 1462(II) CCom México; Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, pp. 12, 13.
180 Artícu lo 1436 CCom México.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 75
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
lidad conforme al derecho mexi-
cano muy probablemente será
relevante en la etapa de ejecución
del laudo arbitral emitido181. Dado
que solamente instituciones fi-
nancieras o de crédito mexicanas
autorizadas pueden ser fiducia-
rias, cualquier laudo arbitral que
no sea cumplido voluntariamente
por las fiduciarias tendrá que ser
ejecu tado en México. A este res-
pecto, todas las partes involucra-
das en un arbitraje en relación con
un fideicomiso mexicano tienen
un interés legítimo en saber si
el ámbito de arbitrabilidad bajo
la ley mexicana podría compro-
meter la ejecución de un laudo
arbitral en México.
La ausencia de arbitrabi-
lidad es una cuestión de juris-
dicción. Como tal, el tribunal
arbitral será el que determine la
arbitrabilidad de las reclamacio-
nes fiduciarias en un primer mo-
mento. De acuerdo con el artícu lo
1424 CCom México, los tribunales
del Estado únicamente denegarán
efecto a un acuerdo arbitral cuan-
do la reclamación en cuestión es
evidentemente inarbitrable tras
un examen sumario. No obstante
lo anterior, los tribunales del es-
tado tendrán la decisión final en
relación con la arbitrabilidad de
la dispu ta, si se les solicita inter-
venir en una acción de nulidad o
de ejecución del laudo conforme a
los artícu los 1457 (II) y 1462 (II)
CCom México.
México tiene una ley de
arbitraje unitaria (o monista). Un
mismo conjunto de disposiciones,
en los artícu los 1415-1480 CCom
México, rige tanto el arbitraje do-
méstico como el internacional182.
En contraste con otras jurisdiccio-
nes183, la ley mexicana establece
181 Cuando el artícu lo V(2)(a) Convención de Nueva York se vuelve relevante.
182 Cfr. artícu lo 1415 CCom México; las disposiciones de los artícu los 1462, 1461 y 1463 CCom México aplicarán a la ejecución de laudos internacionales cuando la sede esté fuera de México en un país que no ha ratificado la Convención de Nueva York.
183 Las leyes de arbitraje suizas y francesas son duales. Un conjunto de disposiciones diferente rige el procedimiento arbitral interno y otro el internacional. De hecho, la noción de arbitrabilidad es definida de ma-nera distinta, dependiendo de la naturaleza interna o internacional del procedimiento. Véase por ejemplo el artícu lo 177(1) LDIP Suiza aplicable
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 76
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
una sola noción de arbitrabilidad
que aplica tanto para arbitrajes do-
mésticos como internacionales184.
La noción de arbitrabilidad tiene
su punto de partida en el artícu lo
1415 CCom México. De acuerdo
con este artícu lo, cualquier cues-
tión es susceptible de ser resuelta
por arbitraje a menos que otras
leyes estipulen lo contrario (A) o
establezcan procedimientos espe-
ciales (B)185. Además, se entiende
generalmente que las dispu tas
relacionadas con derechos sobre
los cuales una persona no puede
disponer libremente tampoco son
arbitrables (C)186.
A. Disposiciones mexicanas
que establecen que ciertas
dispu tas no son susceptibles
de ser resueltas por arbitraje
Los artícu los 2946-2951
CCF México enumeran los temas
que no pueden ser resueltos por
medio de una transacción187 entre
las partes en dispu ta. Los espe-
Cont. 183 al arbitraje internacional con una noción amplia de arbitrabilidad compa-rado con el artícu lo 354 Código de Procedimiento Civil Suizo aplicable a arbitrajes internos con una noción restringida de arbitrabilidad. Com-párese también las disposiciones de los códigos de procedimientos civiles Francesés aplicable al arbitraje interno y aquellas aplicables al internacional. Cfr. Xavier Favre-Bulle y Edgardo Muñoz, “Monismo y dualismo de las leyes de arbitraje: ¿Son todas ellas dualistas?”, en: Carlos Soto y Delia Marsano (eds.), Arbitraje internacional, pasado, presente y futuro (Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2013) p. 1449.
184 De acuerdo con el artícu lo 1416(III) CCom México el arbitraje interna-cional es aquel en que: (a) las partes al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en países diferentes, o (b) el lugar de arbitraje, esté situado fuera de México.
185 Artícu lo 1415 CCom México establece la ley mexicana de arbitraje aplica “salvo […] lo dispuesto en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no sean suscepti-bles de arbitraje”.
186 Francisco González-de-Cossio, Arbitraje (3ra ed.; México: Porrúa, 2011) p. 199.
187 De acuerdo con la ley mexicana una transacción es un “contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura”. Cfr. artícu lo 2944 CCF México.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 77
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
cialistas del arbitraje en México
mantienen que estos mismos te-
mas están implícitamente exclui-
dos de la esfera del arbitraje188.
Esta lista incluye dispu tas sobre
derechos de personas incapacita-
das o menores, excepto cuando
la transacción es en su interés con
previa autorización judicial189, la
responsabilidad civil proveniente
de un delito190, el estado civil de
las personas y la validez del ma-
trimonio191, el delito, el dolo o
la culpa futuros192, el derecho de
recibir alimentos193, los derechos
sobre sucesión futura194, derechos
sobre una herencia antes de ser
visto el testamento195. El artícu lo
615 del Código Civil del Distrito
Federal establece que los mismos
temas no son arbitrables.
En el contexto de una dispu -
ta en un fideicomiso familiar, la
cuestión puede surgir con respec-
to a si una acción ejercida por un
tutor o un padre por cuenta de
un fideicomisario menor o inca-
pacitado, contra la fiduciaria o el
fideicomitente puede ser resuelta
en arbitraje en vista del artícu lo
2946 CCF México. Sostenemos
que el propósito del artícu lo 2946
CCF México es proporcionar la
protección de las cortes estatales
a los menores o personas incapa-
citadas en casos donde la acción
deriva de derechos inherentes a
su estatus personal y familiar. Por
ejemplo, derechos sobre el cálcu-
lo de alimentos, herencia (mas no
testamentos), beneficios sociales,
etc. Sin embargo, los derechos
188 González-de-Cossio, Arbitraje … p. 201.
189 Artícu lo 2946 CCF México.
190 Artícu lo 2947 CCF México.
191 Artícu lo 2948 CCF México.
192 Artícu lo 2950 (I) (II) CCF México.
193 Artícu lo 2950 (V) CCF México. Sin embargo, la determinación de la cantidad de alimentos puede ser arbitrable de acuerdo con el artícu lo 2949 CCF México.
194 Artícu lo 2950 (III) CCF México.
195 Artícu lo 2950 (IV) CCF México.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 78
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
que corresponden a los fidei-
comisarios de acuerdo con los
términos de un fideicomiso ge-
neralmente tienen una naturaleza
distinta. Estos derechos provienen
del deseo del fideicomitente (no
de ninguna obligación legal) de
distribuir obsequios y riqueza
entre sus descendientes a través
de la fiduciaria, de conformidad
con los términos del fideicomiso.
La naturaleza de esos derechos es
puramente contractual. En conse-
cuencia, no sería necesaria la au-
torización de los tribunales estata-
les para hacer arbitrable la acción
de un menor o de una persona
incapacitada en dicho caso. A ma-
nera de excepción, será requerida
dicha autorización si la acción del
menor o de la persona incapacita-
da está basada en la obligación le-
gal del fideicomitente de proveer
alimentos o pensión al menor o
al incapacitado en cuestión. En tal
caso, la acción ni siquiera sería ar-
bitrable de acuerdo con el artícu lo
2950 (V) México CCF196. El resto
de los temas cubiertos por los
artícu los 2946-2951 CCF México
no conciernen a los fideicomisos
específicamente.
Vale la pena mencionar que
la leyes de Panamá y Paraguay
expresamente reconocen la arbi-
trabilidad de las reclamaciones
fiduciarias197 (las leyes de España,
Bolivia y Perú toman la misma
postura con respecto a dispu-
tas testamentarias)198. Histórica-
mente enraizadas en el sistema
de derecho civil español, estas
jurisdicciones comparten valores
de moral y justicia simi lares con
México. Aun cuando no hace falta
que la ley mexicana de fideico-
misos (LGTOC) prevea expresa-
mente la posibilidad de someter
dispu tas fiduciarias al arbitraje,
establecerlo en la ley disiparía
cualquier duda y evitaría este tipo
de análisis. Día a día, el arbitraje
de dispu tas fiduciarias en Panamá
196 Artícu lo 2950 (V) CCF México. Sin embargo, la determinación de la cantidad de alimentos puede ser arbitrable de acuerdo con el artícu lo 2949 FCC México.
197 Artícu lo 41, Ley 1 de fideicomisos de 1984, Panamá; artícu lo 44 Ley de Negocios Fiduciarios Paraguay; Bosques-Hernández, “Arbitration Clau-ses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, pp. 23, 24.
198 Ibíd.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 79
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
se vuelve cada vez más popu lar;
haciendo esta jurisdicción todavía
más atractiva a los fideicomitentes
internacionales199.
B. Asuntos de competencia
exclusiva de tribunales
mexicanos
De conformidad con el ar-
tícu lo 568 del Código Federal de
Procedimientos Civiles de México
(CFPC México) los tribunales me-
xicanos tendrán competencia ex-
clusiva para conocer de acciones
sobre asuntos de tierras y aguas
ubicadas en el territorio nacional,
recursos de la zona económica
exclusiva o que se relacionen
con cualquiera de los derechos
de soberanía sobre dicha zona,
actos de autoridad o atinentes al
régimen interno del Estado y de
las dependencias de la federación
y de las entidades federativas, al
régimen interno del Estado y de
las dependencias de la Federa-
ción, el régimen interno de las
embajadas y consulados en el
extranjero y sus actuaciones ofi-
ciales.
Es muy poco probable que
las acciones derivadas de fidei-
comisos mexicanos200 privados
se encuentren en alguna de las
categorías anteriores. El ámbito
de aplicación del artícu lo 568 (I)
CFPC México cubre tierras y aguas
de propiedad pública únicamente.
Por lo tanto, las cuestiones que
surjan de fideicomisos mexica-
nos cuyos bienes en fideicomiso
consisten en tierras o inmuebles
de propiedad privada son arbi-
trables. Por otro lado, las dispu-
tas que surgen de los llamados
“fideicomisos sobre inmuebles
localizados en la zona restringi-
da”201 tampoco se ven afectados.
Los árbitros no deberán ignorar
las disposiciones imperativas en
el artícu lo 27 (I) de la Constitu-
ción Mexicana y el título II de
199 Grant Jones y Peter Pexton, Adr and Trusts: An International Guide to Arbitration and Mediation of Trust Disputes (Londres: Spiramus, 2015) p. 340.
200 Los fideicomisos públicos, i.e., los fideicomisos que involucran al gobier-no mexicano como una de las partes y regulados por la ley administrativa no son abordados por este trabajo.
201 Título II, Ley de Inversión Extranjera México.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 80
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
la Ley de Inversión Extranjera de
México202. En este sentido, los
árbitros deberán aplicar las res-
tricciones a la propiedad de los
bienes raíces transmitidos en
fideicomiso. Sin embargo, esto
no quiere decir que el derecho
de los fideicomisarios de usar y
explotar la tierra y los inmuebles
transmitidos en fideicomiso por
el fideicomitente se encuentra
afectado por la excepción de falta
de arbitrabilidad. En consecuen-
cia, los derechos y obligaciones
provenientes de este tipo de fidei-
comiso también son arbitrables
bajo la ley mexicana.
Las disposiciones de la ley
mexicana203, cuyo propósito es
meramente definir la competencia
territorial entre los tribunales del
Estado mexicano, no constituyen
una restricción al arbitraje. Por
ejemplo, el artícu lo 391 LGTOC
México establece que las fiducia-
rias no podrán renunciar o ex-
cusarse de cumplir los términos
del fideicomiso sino por causas
graves, a juicio de un juez de pri-
mera instancia del domicilio de la
fiduciaria204. Además, el artícu lo
393 LGTOC México establece que
el tribunal de primera instancia
del domicilio de la fiduciaria
también decidirá los efectos de la
terminación del fideicomiso, i.e.,
si el fideicomitente y los fideico-
misarios podrán recibir los bienes
restantes en fideicomiso en pose-
202 De acuerdo con el artícu lo 27 (I) de la Constitución Mexicana, los ex-tranjeros no podrán adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas. Solo se permite el uso y aprovechamiento de bienes inmue-bles localizados en la zona restringida a los extranjeros, a través de la constitución de un fideicomiso de acuerdo con el título II de la Ley de Inversión Extranjera México.
203 Artícu los 381 et seq. LGTOC México.
204 Artícu lo 391 LGTOC México: “La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fidei-comiso, salvo las normas o limi taciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa”.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 81
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
sión de la fiduciaria205. Como se
comentó antes, estas disposiciones
no dan jurisdicción exclusiva a los
tribunales del Estado mexicano en
esos asuntos. Existen disposicio-
nes simi lares en otras leyes civiles
y mercantiles, las cuales no han
generado ningún problema de
arbitrabilidad en la práctica206. En
el fondo, su finalidad es simple-
mente predecir cuál de todos los
tribunales del Estado en México
tendrá competencia, salvo pacto
en contrario de las partes a mane-
ra de una cláusula de elección del
foro207 o un acuerdo arbitral208.
205 Artícu lo 393 LGTOC México: “Extinguido el fideicomiso, si no se pactó lo contrario, los bienes o derechos en poder de la institución fiduciaria serán transmitidos al fideicomitente o al fideicomisario, según corres-ponda. En caso de duda u oposición con respecto de dicha transmisión, el juez de primera instancia competente en el lugar del domicilio de la institución fiduciaria, oyendo a las partes, resolverá lo conducente”.
206 Por ejemplo, el artícu lo 185 y el 202 de la Ley General de Sociedades Mercantiles de México establece la intervención de jueces estatales en dispu tas suscitadas entre accionistas o en torno a la organización interna de la compañía. Sin embargo, estas mismas dispu tas son por virtud de ley susceptibles de ser resueltas por arbitraje. Como lo postula una especialista en arbitraje “In modern arbitration practice and law, first, it is considered that the fact that the law refers to Court as competent to hear a certain dispute does not necessarily exclude arbitration”, Pilar Perales Viscasillas, “Arbitrability of (Intra-) Corporate Disputes”, en: Loukas A. Mistelis and Stravos L. Brekoulakis (ed.), Arbitrability: International and Comparative Perspectives. (International Arbitration Law Library: Kluwer International Law, 2009) p. 288.
207 De conformidad con la ley mexicana, los artícu los 566 y 567 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), las cláusulas de elección de foro son ejecu tables en México, salvo que dicha elección implique un impedimento de hecho o denegación de acceso a la justicia o cuando opere solamente en beneficio exclusivo de alguna parte, pero no de todas.
208 Por ejemplo, en el contexto de dispu tas intersocietarias a nivel euro-peo, Perales Viscasillas postula que el Reglamento de Bruselas en su “artícu lo 22(2) provides for exclusive jurisdiction of the Courts of the seat in regards to proceedings which have as their object the validity of the constitution, the nullity or the dissolution of companies or other legal persons or associations of natural or legal persons, or of the validity of the decisions of their organs [However], apart from the fact that the Brussels Regulation excludes arbitration from its scope of application, it establishes the exclusive competence of a national Court in relation to
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 82
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
C. Dispu tas sobre derechos
inalienables de las partes
De acuerdo con el artícu-
lo 6 CCF México, las personas
pueden renunciar a sus derechos
privados cuando dicha renuncia
no afecte directamente el interés
público o perjudique derechos
de terceros209. Este principio es la
base de otras disposiciones en el
derecho mexicano que expresa-
mente invalidan aquellos acuer-
dos transaccionales en relación
con demandas sobre derechos
inalienables para las partes, tales
como la demanda de divorcio210,
de alimentos, de validez del ma-
trimonio, asuntos penales, etc.
(véase A atrás). En consecuencia,
los derechos que han sido tradi-
cionalmente considerados como
inalienables para los entes priva-
dos, también estarán excluidos
de la esfera del arbitraje, a pesar
del hecho de que no esté expresa-
mente estipu lada la falta de arbi-
trabilidad por virtud de ley. Estos
pueden incluir asuntos tales como
la custodia paterna, adopción,
derechos políticos, dispu tas labo-
rales sobre salarios, jubilaciones y
pensiones, dispu tas fiscales contra
el Estado, el derecho absoluto a
la herencia de los menores y las
viudas, a pesar de cualquier tes-
tamento o estipu lación en contra-
rio211, las dispu tas sobre temas de
competencia económica, etc.
Dado que la posibilidad de
disponer de nuestros derechos
significa la posibilidad de renun-
ciar a ellos, en el contexto de los
fideicomisos, la pregunta es si los
beneficiarios pueden renunciar
Cont. 208 other national Courts within EU, but not in relation to arbitration. Arbitral Tribunals are not within the body of national courts and thus it is wrong to equate the former with the latter”. Cfr. Viscasillas, “Arbitrability of (Intra-) Corporate Disputes”, pp. 288, 89.
209 Artícu lo 6 CCF México: “La voluntad de los particu lares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden re-nunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero”.
210 En particu lar, la solicitud de divorcio no es arbitrable. Sin embargo, la decisión del cálcu lo de los alimentos debidos por al cónyuge puede ser arbitrable.
211 Artícu los 1368 y 1372 CCF México.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 83
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
a los derechos otorgados por el
fideicomitente bajo los términos
del fideicomiso212. Resulta que
los fideicomisarios pueden re-
nunciar a cualquier beneficio que
tengan derecho a recibir bajo un
fideicomiso. Una vez más, dichos
derechos generalmente resultan
del deseo del fideicomitente (no
de ninguna obligación legal) de
distribuir riqueza entre los fidei-
comisarios. En consecuencia, las
reclamaciones que surjan de la in-
terpretación y el cumplimiento de
los términos del fideicomiso en
principio se refieren a derechos
disponibles y son por lo tanto
arbitrables. Si una reclamación
en específico llegara a referirse
a derechos inalienables, el de-
recho moderno y la práctica del
arbitraje exigen a los tribunales
arbitrales rechazar únicamente
esa reclamación específica, y ad-
mitir las demás reclamaciones de
la dispu ta fiduciaria213. En otras
palabras, la falta de arbitrabilidad
de ciertas reclamaciones en una
dispu ta fiduciaria no conlleva la
falta de arbitrabilidad de todas las
cuestiones del fideicomiso.
vII. capacIdad lEgal para somEtEr al arBItrajE
La capacidad legal plena
de todas las partes en el acuerdo
arbitral dentro de un fideicomiso
mexicano es necesaria para su
ejecución efectiva (véase sección
IV atrás). Es una cuestión resuelta
que la capacidad para contratar,
así como la autorización para
contratar a nombre de otro es su-
ficiente para gozar de la capacidad
para someter en árbitros214. Sin
embargo, la pregunta de cuál ley
deberán aplicar los árbitros para
determinar la capacidad de las
partes, no se responde fácilmente.
Como fue mencionado antes, el
artícu lo V(1)(a) Convención de
212 Strong, “Empowering Settlors: How Proper Language Can Increase the Enforceability of a Mandatory Arbitration Provision in a Trust”, p. 302.
213 Ibíd., p. 303.
214 Jean Francois Poudret y Sebastien Besson, Comparative Law of Inter-national Arbitration (2da ed.: Thomson, 2007) pp. 232, 33; Konstantin Leonidovich Razumov, “The Law Governing the Capacity to Arbitrate”, en: Albert Jan Van-Den-Berg (ed.), Planning Efficient Arbitration Pro- ceedings: The Law Applicable in International Arbitration (La Haya: Kluwer Law International, 1996) p. 260.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 84
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Nueva York no establece la ley que
regula la capacidad o el poder para
celebrar un acuerdo arbitral215.
Los delegados a la conferencia de
Nueva York dejaron esta pregunta
abierta para ser respondida por
las normas de conflicto de leyes
de la corte estatal que deba pro-
nunciarse sobre una solicitud de
nulidad de un acuerdo arbitral
bajo el artícu lo II(3) Convención
de Nueva York o una solicitud de
no ejecución de un laudo arbitral
bajo el artícu lo V(I)(a) Conven-
ción de Nueva York216.
En este contexto, los árbi-
tros usualmente considerarán la
aplicación de las normas de con-
flicto de las leyes del juez del foro
en el lugar del arbitraje o de la
corte estatal de ejecución (aunque
los árbitros no están vincu lados
por las normas de conflicto de le-
yes de las cortes estatales en el lu-
gar del arbitraje o de ejecución)217.
Este método ayuda a blindar el
laudo de un tribunal arbitral
contra solicitudes de nulidad en
el lugar del arbitraje y a propiciar
su ejecución en las jurisdicciones
relevantes.
En esta sección abordamos
cuestiones de capacidad que pue-
den surgir en el contexto de los
acuerdos arbitrales en un fideico-
miso mexicano. Analizamos estas
cuestiones desde la perspectiva
de un tribunal arbitral con sede
en México, el cual ha decidido
aplicar las normas de conflicto
de las leyes mexicanas en el Có-
digo Civil Federal de México. Por
una parte, el artícu lo 13 (II) CCF
México establece que la capacidad
de una persona física es determi-
nada por la ley del país donde ella
tiene su domicilio. Por otra par-
te, el artícu lo 2736 CCF México
215 A pesar del hecho de que conforme al artícu lo V(1)(a) de la Convención de Nueva York, el reconocimiento y ejecución de un laudo puede ser denegado cuando las partes del acuerdo arbitral se encontraban bajo alguna incapacidad, la Convención de Nueva York no establece qué ley rige la cuestión de capacidad, o poderes para celebrar un acuerdo arbitral. Cfr. Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration p. 244.
216 Poudret and Besson, Comparative Law of International Arbitration, pp. 233, 34.
217 Ibíd.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 85
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
establece que la capacidad de las
personas morales será analizada
de conformidad con el derecho de
su constitución.
A. Capacidad de los
fideicomitentes y fiduciarias
De acuerdo con el artícu lo
384 LGTOC México, un fideico-
mitente deberá tener la capacidad
para transmitir la propiedad de
los bienes o los derechos en fi-
deicomiso a la fiduciaria. En este
orden de ideas, una persona física
domiciliada en México tendrá
capacidad tanto para actuar como
fideicomitente como para cele-
brar un acuerdo arbitral, si tiene
la capacidad para contratar sobre
derechos reales y derechos per-
sonales. El principio general bajo
el derecho mexicano es que cual-
quier persona que no haya sido
declarada incapaz por ley tiene
capacidad para contratar218. Bajo
el derecho mexicano, dentro de
las personas físicas que carecen de
capacidad para contratar se inclu-
yen los menores, aquellos que no
tienen suficiente madurez mental,
que sufren de alguna enferme-
dad mental o que están afectados
por circunstancias que no les
permiten ejercer sus derechos.
Por ejemplo, el comerciante en
quiebra, el demente, el preso219.
Las mismas disposiciones rigen la
capacidad de los fideicomitentes
en el contexto de los fideicomisos
de negocios220.
En lo que a las personas
morales respecta, éstas tienen
capacidad para transmitir y ad-
218 Artícu lo 1798 CCF México.
219 Artícu lo 450 (I)(II) CCF México. Véanse también las disposiciones sobre capacidad para hacer un testamento que pueda aplicar por analogía a los fideicomitentes de fideicomisos familiares, artícu los 1306-1308 CCF México; Ricardo Treviño-García, Los contratos civiles y sus generalidades (5ta ed.; México, D.F.: McGraw Hill, 2002) pp. 48, 49.
220 Conforme al artícu lo 81 CCom México, las personas físicas y morales primero deberán tener capacidad legal bajo el Código Civil para poder llevar a cabo actividades comerciales. Las personas que no puedan obli-garse por sí mismas carecen de igual manera de capacidad para llevar a cabo actos de comercio. En consecuencia, las disposiciones sobre capacidad contenidas en el Código Civil son aplicables a los contratos comerciales suje tas a las modificaciones y restricciones impuestas por el Código de Comercio.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 86
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
quirir bienes y derechos a través
de la mayoría de las formas es-
tablecidas por ley, igual que las
personas físicas. Sin embargo, la
capacidad de una persona moral
puede estar limi tada por ley y por
los documentos de su constitu-
ción. Por ejemplo, una limi tante
de la capacidad de una persona
moral deriva del obje to social
de la compañía. En este sentido,
los representantes de la persona
moral solamente pueden obligar
a la compañía en aquellos contra-
tos que están dentro de su obje to
social y de acuerdo con el ámbito
de autorización dado por los do-
cumentos de su constitución o sus
estatutos. La ley también impone
límites a ciertos tipos de personas
morales. Por ejemplo, no se les
permite a las asociaciones civiles
tener como actividad principal el
comercio de mercancías con áni-
mo de lucro.
En el contexto de los fidei-
comisos mexicanos, salvo que
una persona legal constituida
bajo la ley mexicana actuando
como fideicomitente o cualquier
institución financiera o de cré-
dito autorizada para actuar como
fiduciaria221 esté expresamente
incapacitada por sus documentos
societarios y sus reglas internas
para someter en árbitros, nada en
la ley mexicana limi taría su ca-
pacidad legal para celebrar dicho
acuerdo arbitral.
B. Capacidad de
fideicomisarios menores
o incapacitados
Los fideicomitentes en fi-
deicomisos familiares y testamen-
tarios con frecuencia designan
fideicomisarios que son menores
o incapacitados de acuerdo con
el derecho mexicano. En torno a
esto surgen dos cuestiones. Pri-
mera, ¿puede un menor o inca-
pacitado consentir a un acuerdo
arbitral? Segunda, ¿puede un
menor o un incapacitado repre-
sentarse a sí mismo en el proce-
dimiento arbitral? Como punto de
partida, los menores carecen de
capacidad para contratar y, por lo
tanto, cualquier cláusula arbitral
acordada por un fideicomisario
menor o incapacitado bajo su
propio nombre será nula (véase A
atrás). No obstante, los padres o
tutores pueden consentir al arbi-
221 Artícu lo 385 LGTOC México.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 87
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
traje en nombre de sus hijos o de
las personas bajo su tutela222. Lo
mismo es válido en relación con
la capacidad de un menor o de un
incapacitado de presentar su caso
frente a un tribunal arbitral; cual-
quier cuestión de debido proceso
sería disipada, si fueran adecua-
damente representados por sus
padres o tutores o los abogados de
estos últimos.
Dicho esto, el derecho me-
xicano parece imponer algunas
condiciones a lo anterior. Por un
lado, el artícu lo 424 CCF México
dispone que los menores no pue-
den ni comparecer a juicio ni
adquirir obligación alguna sin
consentimiento expreso de sus
padres. Aunque no se hace refe-
rencia al arbitraje en esta disposi-
ción, uno podría concluir que la
ley mexicana exige que la volun-
tad de un padre de someter cual-
quier dispu ta que surja del dere-
cho o de la obligación del menor
a comparecer ante un tribunal
arbitral deberá ser otorgada de
manera expresa. De acuerdo con
el derecho contractual mexicano,
el consentimiento expreso puede
ser manifestado verbalmente, por
escrito, por medios electrónicos
u ópticos, o por cualquier otra
tecnología o por signos inequí-
vocos223. En otras palabras, el
consentimiento tácito de un padre
que resulte de actos o de su con-
ducta será insuficiente para vincu-
lar a un menor al arbitraje224.
En lo que a las personas
bajo tutela respecta, la ley mexi-
cana condiciona la libertad de un
tutor de someter los negocios del
menor o incapacitado a arbitraje
y a nominar árbitros a la previa
aprobación de las cortes mexica-
nas225. No es claro si este requisito
se extiende a la relación padre-
hijo (patria potestad) o si está
limi tado a la relación tutor-me-
nor-incapacitado. Se puede argüir
que no se extiende, dado que los
padres no están suje tos a las nor-
222 González-de-Cossio, Arbitraje … p. 149.
223 Artícu lo 1803 (I) CCF México.
224 Artícu lo 1803 (II) CCF México.
225 Artícu los 566 y 567 CCF México.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 88
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
mas de estricta supervisión como
lo están los tutores o curadores de
acuerdo con la ley mexicana226.
El trato legal distinto reside en
el hecho de que los tutores son
designados por ley, mientras que
los padres se vuelven responsables
de sus hijos por circunstancias
naturales, las cuales los llevan
moralmente a actuar en el mejor
interés del menor sin necesidad
de supervisión de las cortes. En
consecuencia, sostenemos que
únicamente los tutores, mas no
los padres, necesitan autorización
de las cortes mexicanas para con-
sentir y representar a menores e
incapacitados en procedimientos
arbitrales que surjan de dispu tas
en fideicomisos mexicanos.
vIII. IncorporacIón dE partEs adIcIonalEs
A pesar del hecho de que
la globalización ha traído con-
sigo un creciente número de
relaciones multi-partes y de larga
duración, la mayoría de los con-
tratos comerciales son a corto
plazo y todavía envuelven dos
partes únicamente. Los fideico-
misos, por otro lado, involucran
relaciones con un plazo más largo
que la mayoría de los contratos
comerciales. Un fideicomiso pue-
de tener un término de 50 años
(renovables)227. Probablemente,
más de una dispu ta surgirá du-
rante la vigencia del fideicomiso.
Aún más importante, las dispu tas
fiduciarias generalmente invo-
lucran más de dos partes y oca-
sionalmente no es posible antici-
par quiénes serán esas partes228.
Cuando surge una dispu ta entre
la fiduciaria y el fideicomitente,
dicha dispu ta puede igualmente
involucrar a los fideicomisarios,
si las reclamaciones son en rela-
ción con el cumplimiento de los
términos del fideicomiso. Si el
fideicomiso indica un género de
226 Encontramos, por ejemplo, en el artícu lo 418 CCF México reglas espe-cíficas que establecen que las personas que ejercen la custodia están suje tas a las mismas obligaciones y restricciones establecidas para los tutores. Sin embargo, ninguna regla simi lar suje ta a los padres a las mismas obligaciones o restricciones impuestas a los tutores.
227 Artícu lo 394 (II) LGTOC México.
228 Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 185.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 89
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
personas como fideicomisarios,
aquellos que tengan derecho a los
beneficios del fideicomiso en el
caso específico también tendrán
interés en incorporarse al arbitra-
je como partes. Por el otro lado,
cuando la dispu ta surge entre los
fideicomisarios, también involu-
crará, muy probablemente, a la
fiduciaria y al fideicomitente, si el
asunto gira en torno a la interpre-
tación de los términos del fidei-
comiso.
Por lo tanto, el arbitraje
debe garantizar cierta eficiencia
procedimental en este aspecto.
Sostenemos que el arbitraje cuenta
actualmente con las herramientas
para satisfacer las necesidades de
las dispu tas fiduciarias. Para efec-
tos de este artícu lo, abordaremos
las disposiciones relevantes en el
reglamento de la CCI 2012 y el re-
glamento del Centro de Arbitraje
de México 2009. Día a día se les
solicita con mayor frecuencia a las
instituciones arbitrales incorporar
partes que están cubiertas por el
mismo acuerdo arbitral durante
el procedimiento229. Las institu-
ciones aceptarán estas solicitudes,
si todas las partes participan en la
composición del tribunal arbitral
en iguales términos230. Esta con-
dición resulta de leyes de arbitraje
que establecen que un laudo arbi-
tral podrá ser anulado, o su ejecu-
ción podrá ser denegada, si una
de las partes no fue debidamente
notificada del nombramiento de
un árbitro o si la composición del
tribunal arbitral no fue confor-
229 Desde el 2007 al 2011 la Corte de Arbitraje de la CCI gestionó 55 soli-citudes de incorporación de partes adicionales; 70% involucraban una parte adicional, 15% dos partes adicionales y 15% tres o más partes adicionales. Cfr. Jason Fry, Simon Greenberg, y Francesca Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration (París: International Chamber of Commerce, 2012) p. 98.
230 Las cortes estatales no tienen el mismo tipo de problema con respecto a la incorporación de terceros, dado que las cortes estatales tienen la facultad para decidir consolidar las acciones que pertenecen a las mismas partes involucradas en procedimientos pendientes en una corte distinta o incorporar partes adicionales al procedimiento actual, si sus reglas sobre jurisdicción así lo determinan. Un juez estatal se presume neutral ante las partes porque los jueces estatales deciden casos basados en normas territoriales, por materia o por monto, mas no son elegidos o designados por las partes como es el caso en el arbitraje.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 90
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
me al acuerdo de las partes231. El
artícu lo V(1)(b)(d) Convención de
Nueva York establece los mismos
motivos para denegar la ejecución
de los laudos arbitrales.
El deber de llamar a todas
las partes relevantes al arbitraje
deberá recaer sobre las partes
mismas, no sobre el tribunal ar-
bitral232. Preferentemente, esto
debería suceder al comienzo del
procedimiento. Un fideicomisario
que comienza un arbitraje contra
la fiduciaria deberá adicional-
mente identificar y llamar en su
solicitud de arbitraje a todos los fi-
deicomisarios del fideicomiso que
puedan eventualmente tener un
interés, ya sea como demandantes
o como demandados en el proce-
dimiento. Asimismo, una fiducia-
ria que presenta una solicitud de
arbitraje contra un fideicomisario
deberá también nombrar a todos
los otros fideicomisarios que ten-
gan un interés en participar en
el procedimiento arbitral como
partes233. Cuando la demandante
y eventualmente la demandada
designan adecuadamente en su
primer intercambio de escritos
(solicitud de arbitraje o contesta-
ción a la solicitud, respetivamen-
te) a todas las partes demandantes
y a todas las demandadas relacio-
nadas por el tipo de reclamación
fiduciaria, la institución arbitral
asegurará notificación de dichas
reclamaciones y reconvenciones,
si las hay, a todas las partes ahí
mencionadas.
La designación temprana de
todas las partes relacionadas con
las reclamaciones fiduciarias per-
mitirá una nominación conjunta
de un co-árbitro por el grupo de
demandantes y una nominación
conjunta de un co-árbitro por
el grupo de demandadas, si un
tribunal de tres miembros debe
ser constituido234. Cuando un
solo árbitro debe ser nombrado,
231 Artícu los 34(2)(ii)(iv) y 36 (a)(ii)(iv) Ley Modelo Uncitral; artícu los 1457 (I)(b)(d) y 1462 (I)(b)(d) CCom México.
232 Wüstemann, “Arbitration of Trust Disputes”, p. 54.
233 Blaine-Covington, “The Validity of Arbitration Provisions in Trust Instru-ments”, pp. 532, 33.
234 Ver, por ejemplo, el artícu lo 12(6) del Reglamento de la CCI 2012; artícu lo 16(1) del Reglamento del Centro de Arbitraje de México 2009.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 91
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
la pronta designación de todas
las partes también permitirá una
nominación conjunta por todas
las partes235. La imposibilidad
de convenir en una nominación
conjunta de uno de los grupos
ocasionará que la institución ar-
bitral intervenga para nombrar a
todos los árbitros para todas las
partes (demandantes y demanda-
das) bajo la mayoría de los regla-
mentos de arbitraje236. El propó-
sito de esta medida generalizada
(artícu lo 12(8) Reglamento CCI)
es garantizar la igualdad entre
las partes en la composición del
tribunal arbitral. Como se explica
en el comentario de la secretaría
de la CCI sobre el reglamento de
la CCI 2012:
“Cuando todas las partes
en un lado de la dispu ta son in-
capaces de ponerse de acuerdo en
la elección de su árbitro, la Corte
podrá negar a todas las partes [de
ambos lados] en el arbitraje el
derecho de nominar a un árbitro,
si es apropiado. Esto impide que
una parte o lado tengan una ven-
taja aparente o real sobre la otra,
respecto de la composición del
tribunal arbitral”237.
El artícu lo 12(8) reglamen-
to CCI aborda la decisión de la
Cour de Cassation francesa en el
caso Dutco238. En ese caso, cual-
quier dispu ta tenía que ser resuel-
ta por un tribunal de tres miem-
bros nominado de acuerdo con el
reglamento CCI. La demandante
(Dutco) nominó un árbitro que fue
confirmado por la Corte de la CCI.
La Corte de la CCI solicitó enton-
235 Artícu lo 12(3) Reglamento de la CCI 2012; artícu lo 14(3)(a) Reglamento del Centro de Arbitraje de México 2009.
236 Artícu lo 12(8) Reglamento CCI 2012; artícu lo 16(2) Reglamento del Centro de Arbitraje de México 2009.
237 Fry, Greenberg, y Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration p. 148: “Where all the parties in one side are unable to agree on a choice of a co-arbitrator, the Court can deny all the parties in the arbitration the right to nominate an arbitrator, if appropriate. This prevents one party or one side from having a perceived or actual advantage over the other in respect of the arbitral tribunal’s constitution”.
238 BKMI Industrienlagen GmbH & Siemens AG v. Dutco Construction, Cour de Cassation (1er Chambre Civile), Pourvoi Nº 89-18708 89-18726, enero 7 1992, Revue de l’abitrage (1992) 470, Kluwer Arbitration.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 92
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
ces a las dos demandadas nominar
a su co-árbitro conjuntamente.
Las demandadas protestaron con-
tra el hecho de que ellas tenían
que nominar conjuntamente a
un árbitro, pero eventualmente
lo hicieron. Cuando el tribunal
arbitral fue constituido, las de-
mandadas impugnaron de nuevo
la composición del tribunal ar-
guyendo que cada una de ellas
debía haber tenido el derecho de
nominar un árbitro para poder
estar en igualdad de términos
con la demandante239. El tribunal
arbitral desestimó la impugnación
y las demandadas promovieron
una solicitud de nulidad del lau-
do frente a las cortes francesas.
La Cour de Cassation admitió la
impugnación sosteniendo que
todas las partes tienen derecho a
un trato igualitario, incluido en el
proceso de constitución del tribu-
nal arbitral.
El nombramiento de todos
los árbitros de ambos lados por
la institución arbitral elimina
cualquier ventaja aparente de una
parte sobre la otra en lo que a la
composición del tribunal arbitral
respecta y no se considera una
violación del artícu lo V(1)(b)(d)
Convención de Nueva York240, o
disposiciones simi lares241.
En caso de que se le re-
quiera a una parte incorporarse
al procedimiento (o una parte
solicite hacerse parte) después
del primer intercambio de es-
239 Pasaje de la decisión en la versión original en francés: “… il stipulé que tous différends seront tranchés selon le règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, par trois arbitres nommés confor-mément à ce règlement; que, sur la demande d’arbitrage unique présen-tée par la société Dutco, séparément, contre ses deux cocontractantes pour des créances distinctes concernant celles-ci, un tribunal arbitral a été constitué de trois arbitres dont un désigné conjointement par les deux défenderesses avec protestations et réserves; que le tribunal a jugé qu’il avait été régulièrement constitué et que la procédure arbitrale devait se poursuivre sous la forme multipartite contre les deux défenderesses;…”. Cfr. Revue de l’abitrage (1992) 472, Kluwer Arbitration.
240 Dado que se considera entonces que se les dio a las partes la oportu- nidad de nombrar a sus árbitros y que el nombramiento, a falta de acuerdo, por la institución arbitral es realizado de conformidad con el acuerdo arbitral que incorpora el reglamento de la institución arbitral.
241 Artícu los 1457 (I)(b)(d) y 1462 (I)(b)(d) CCom México.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 93
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
critos, las instituciones arbitrales
utilizan un método distinto para
respetar el derecho de las partes a
participar en la composición del
tribunal arbitral. El reglamento
de la CCI exige la presentación de
una solicitud de incorporación
(la cual tiene los mismos efectos
que una solicitud de arbitraje)242.
La solicitud de incorporación
deberá ser presentada antes de la
confirmación o el nombramiento
de cualquier árbitro, salvo que las
partes acuerden lo contrario243. En
la práctica, la secretaría de la CCI
avisará a las partes por adelantado
sobre este tiempo límite (cut-off
point)244 y dará un plazo para
promover cualquier solicitud de
incorporación antes de que algún
árbitro sea confirmado o nombra-
do en definitiva. La Corte de la
CCI tendrá entonces que hacer un
análisis prima facie de la existencia
de un acuerdo arbitral que cubra
la parte adicional245. Una solicitud
de incorporación oportuna será
transmitida a la(s) parte(s) involu-
cradas por la secretaría de la Corte
de la CCI. La(s) parte(s) receptoras
tendrán treinta días para promo-
ver una respuesta a la solicitud de
incorporación246.
Se le permitirá entonces a la
parte adicional nominar conjun-
tamente un co-árbitro con el gru-
po al que se incorporó de acuerdo
con el artícu lo 12(6) del regla-
mento de la CCI. Cuando la parte
adicional es incapaz de ponerse
de acuerdo en una nominación
conjunta de un co-árbitro con
alguna de las partes del grupo,
242 Artícu lo 7(1) Reglamento de la CCI.
243 Artícu lo 7(1) Reglamento de la CCI.
244 Fry, Greenberg, y Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration, p. 99.
245 Artícu los 7(1) y 6 (3-7) del Reglamento de la CCI. De conformidad con el reglamento actual la Secretaría de la Corte de la CCI decidirá qué impugnaciones en contra del acuerdo arbitral (art. 6(4) Reglamento de la CCI) deberán ser decididas por el tribunal arbitral y cuáles deberán ser referidas a la Corte para una determinación prima facie; solamente esos casos donde la jurisdicción puede estar en juego serán remitidos a la Corte, Ibíd., pp. 67, 68, 95.
246 Artícu lo 7(3) Reglamento de la CCI.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 94
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
la institución nombrará a todos
los árbitros para todos los grupos
de acuerdo con el artícu lo 12(8)
Reglamento CCI247.
Sin embargo, el requisito
de asegurar el trato igualitario
en el proceso de composición del
tribunal arbitral no es absoluto. Si
todas las partes están de acuerdo,
una solicitud de incorporación
puede ser aceptada después de
la constitución del tribunal ar-
bitral248. En el contexto de las
dispu tas fiduciarias, no debería
ser inusual que una fiduciaria y
un fideicomisario acuerden que
otro fideicomisario se incorpore
al procedimiento después de la
constitución del tribunal arbitral.
De hecho, esta cuestión puede
ser abordada por adelantado en
la cláusula arbitral de un fidei-
comiso. La siguiente redacción
podría asegurar la incorporación
de partes adicionales en dichas
circunstancias:
Todas las controversias que
deriven del presente fideicomiso
o que guarden relación con este
serán resueltas definitivamente
de acuerdo con el Reglamento de
[institución] (el “Reglamento”)
por uno o más árbitros, quienes
serán nombrados exclusivamen-
te por la [institución]. Todas las
partes acuerdan que podrán
incorporarse partes adicionales
antes o después de la consti-
tución del tribunal arbitral.
Una vez constituido, el tribunal
arbitral deberá decidir cualquier
solicitud de incorporación de
conformidad con el Reglamento.
El reglamento del Centro
de Arbitraje de México no con-
tiene disposiciones específicas
sobre incorporación de partes
adicionales. Sin embargo, la mis-
ma solución puede derivarse del
artícu lo 16(2) del reglamento del
Centro de Arbitraje de México. La
incorporación de partes adiciona-
les puede ser posible en cualquier
momento antes de que el tribunal
arbitral esté constituido. La liber-
tad de las partes para adaptar el
procedimiento a su medida debe
permitirles acordar lo contrario
en la cláusula arbitral o durante el
procedimiento.
247 Fry, Greenberg, y Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration, pp. 150, 51.
248 Artícu lo 7(1) Reglamento de la CCI.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 95
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Ix. EfIcacIa dE los laudos arBItralEs En dIspu tas En torno a fIdEIcomIsos mExIcanos
La eficacia de un laudo
arbitral depende estrechamente
de la ejecu tabilidad de la cláusu-
la arbitral que le da origen y del
cumplimiento del principio de
debido proceso e igualdad de tra-
to. La Ley Modelo de la Uncitral
establece las razones por las cuales
una corte en el lugar del arbitraje
podrá anular un laudo arbitral,
así como las razones por las cua-
les una corte puede denegar la
ejecución de un laudo arbitral
nacional (o internacional que no
esté suje to a la Convención de
Nueva York)249. Las razones para
anular laudos reflejan las razones
para denegar la ejecución, y están
todas inspiradas por el artícu-
lo V de la Convención de Nueva
York250.
La mayoría de estas razo-
nes –también adoptadas textual-
mente por la ley de arbitraje
mexicana251– han sido abordadas
en secciones anteriores de este
trabajo. Se refieren a la existen-
cia de un acuerdo arbitral válido
entre las partes (sección V)252, la
arbitrabilidad de las reclamacio-
nes en cuestión (sección VI)253,
la capacidad de las partes de so-
meter a arbitraje (sección VII)254
249 Artícu los 34 y 36 Ley Modelo Uncitral.
250 Exceptuando el hecho de que la corte de ejecución podría considerar también el hecho de que el laudo ha sido anulado en el lugar del arbitraje para denegar la ejecución. Cfr. artícu lo 36 (2) Uncitral Model Law.
251 Artícu los 1457 y 1462 CCom México.
252 Artícu los 34(2)(a)(i) y 36 (1)(a)(i) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (1)(a) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(a) y 1462 (I)(a) CCom México.
253 Artícu los 34(2)(b)(i) y 36 (1)(b)(i) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (2)(a) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (II) y1462 (II) CCom México.
254 Artícu los 34(2)(a)(i) y 36 (1)(a)(i) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (1)(a) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(a) y 1462 (I)(a) CCom México.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 96
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
y la adecuada constitución del
tribunal arbitral (sección VIII)255.
En esta sección nos enfo-
camos en una de las razones por
las cuales los laudos arbitrales
son anulados o se les niega la
ejecución: el orden público. Tal
como las otras razones analizadas
anteriormente, abordaremos la
excepción de orden público desde
la perspectiva del derecho mexica-
no256. Las razones restantes basadas
en laudos emitidos ultra petita257 o
en la falta de debida notificación
del procedimiento258 contempla-
das por la Ley Modelo de la Unci-
tral o por la Convención de Nueva
York no parecen provocar ningún
problema en particu lar en relación
con las dispu tas fiduciarias.
Como en otras jurisdic-
ciones, las cortes mexicanas y
255 Artícu los 34(2)(a)(ii, iv) y 36 (1)(a)(ii, iv) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(b, d) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(b, d) y 1462 (I)(b, d) CCom México.
256 Esto tendría sentido dado que los fideicomitentes y la fiduciaria en fideicomisos mexicanos muy probablemente elegirán a México como el lugar del arbitraje. Uno podría fácilmente pronosticar que las insti-tuciones financieras que consientan el arbitraje querrán mantener el procedimiento arbitral bajo la supervisión de las cortes mexicanas y de las normas imperativas de derecho mexicano. En este caso, el orden público mexicano será relevante en caso de acciones de nulidad contra el laudo. En caso de que las partes elijan una sede del arbitraje fuera de México, o cuando el tribunal arbitral así lo determine, el orden público de conformidad con el derecho mexicano será relevante en la etapa de ejecución del laudo arbitral. Dado que únicamente instituciones finan-cieras y de crédito mexicanas pueden ser fiduciarias, cualquier laudo arbitral que no sea cumplido voluntariamente por las partes tendrá que ser ejecu tado en México. Al respecto, todas las partes involucradas en un fideicomiso mexicano tienen un interés legítimo en saber si la noción de orden público mexicano podría comprometer la ejecución de un laudo arbitral en México.
257 Artícu los 34(2)(a)(iii) y 36 (1)(a)(iii) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(c) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(c) y 1462 (I)(c) CCom México; artícu los 34(2)(a)(ii, iv) y 36 (1)(a)(ii, iv) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(b, d) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(b, d) y 1462 (I)(b, d) CCom México.
258 Artícu los 34(2)(a)(ii) y 36 (1)(a)(ii) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(b) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(b) y 1462 (I)(b) CCom México.
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 97
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
los académi cos han encontrado
cierta dificultad para definir lo
que significa el orden público en
el contexto del arbitraje259. Como
punto de partida, un laudo arbi-
tral será anulado o se le denegará
la ejecución únicamente cuando
infrinja “nociones básicas de
moral y justicia” del sistema legal
mexicano260. Sin embargo, nadie
se atreve a proponer una lista de
los componentes de la moral y la
justicia mexicanas. Por lo tanto,
los académi cos han tomado más
bien la postura de explicar lo que
el orden público “no es” en el
arbitraje. Compartimos la visión
de González de Cossío de que
el propósito de esta excepción
es prevenir darle efecto legal a
instituciones que contrarían los
principios más importantes en
el derecho mexicano261. En este
sentido no es correcto considerar
que la interpretación o la aplica-
ción erróneas de lo que usual-
mente llamamos disposiciones
de orden público en el derecho
mexicano constituye una viola-
ción del orden público mexica-
no. Únicamente las decisiones
arbitrales que vayan en contra de
las normas imperativas que con-
sagran nociones básicas de moral
y justicia en México pueden dar
lugar a la excepción de orden
público262.
En este contexto, este traba-
jo no pretende definir la noción
amorfa de orden público ni veri-
ficar la precisión de los contornos
dibujados por la jurisprudencia
o la doctrina en México. En su
lugar, identificamos dos ejemplos
de normas imperativas que po-
drían dar lugar a la excepción de
orden público en el contexto del
arbitraje de dispu tas en fideicomi-
sos mexicanos263.
259 González-de-Cossio, Arbitraje ... pp. 797-800.
260 Ibíd., p. 800.
261 Ibíd., p. 801.
262 Ibíd., pp. 801, 02.
263 Otras situaciones también podrían dar lugar a la excepción de orden público en el contexto de laudos arbitrales derivados de dispu tas en fideicomisos mexicanos. Sin embargo, esas otras situaciones podrían también surgir en el contexto de un arbitraje comercial típico.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 98
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
El primer caso se relaciona
con los fideicomisos testamenta-
rios revocables264. Ciertas normas
imperativas podrían afectar la
validez de un fideicomiso mexi-
cano revocable cuando el fideico-
mitente fallece. De conformidad
con el artícu lo 1374 CCF México,
un testamento que no deje pen-
sión alimenticia en beneficio
de los dependientes protegidos
por el artícu lo 1368 CCF México
será inválido265. Estos incluyen
a los hijos del fallecido, viuda,
concubina, padres y hermanos
que se encuentran incapacitados
para trabajar o que no poseen
suficientes bienes para subsistir
y que tenían derecho a pensión
alimenticia al momento del falle-
cimiento266. En este contexto, un
laudo arbitral que dé efecto a los
términos de un fideicomiso tes-
tamentario revocable que omite
considerar como fideicomisarios
–en la medida de lo establecido
por ley267– a cualquier dependien-
te protegido por la ley, podría ser
parcial o totalmente anulado o
podría denegársele la ejecución
con base en el orden público
mexicano. En principio, el tribu-
nal arbitral deberá considerar la
naturaleza imperativa de orden
público del artícu lo 1374 y dictar
un laudo en dichos términos. No
obstante lo anterior, el tribunal
arbitral podrá considerar única-
mente la aplicación del artícu lo
1374 bajo dos condiciones. Por
un lado, cuando una de las partes
involucradas así lo solicite. De no
ser así, el laudo sería hecho ultra
petita268. Por el otro lado, cuando
264 Además de constar por escrito, un fideicomiso testamentario deberá cumplir con las solemnidades y requisitos de validez de forma de los testamentos. Cfr. José Arce-y-Cervantes, De las sucesiones (México, D.F.: Porrúa, 2006) p. 148.
265 Artícu lo 1368 CCF México: “Es inoficioso el testamento en que no se deje la pensión alimenticia, según lo establecido en este capítulo”.
266 Artícu los 1368 y 1371 CCF México.
267 De acuerdo con la ley mexicana los términos de un testamento inoficioso son anulados únicamente en la medida en que la totalidad del patrimonio del fallecido no sea suficiente para proveer alimentos y pensiones a los dependientes protegidos del fallecido.
268 Artícu los 34(2)(a)(iii) y 36 (1)(a)(iii) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(c) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(c) ay 1462 (I)(c) CCom
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 99
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
la parte afectada o beneficiada por
dichas disposiciones sea parte del
acuerdo arbitral. De otra manera,
el tribunal arbitral carecería de
jurisdicción ratione personae, y por
lo tanto, el laudo en relación con
la tercera persona sería anulado o
se le negaría la ejecución269.
El segundo caso gira en
torno a dispu tas que derivan de
los llamados “fideicomisos sobre
bienes inmuebles localizados
en la zona restringida”270. De
conformidad con el artícu lo 27
(I) Constitución de México, los
extranjeros no pueden adquirir
dominio directo sobre las tierras
o aguas dentro de una faja de cien
kilómetros a lo largo de las fron-
teras y de cincuenta kilómetros
a lo largo de la costa marítima.
La manera usual de eludir di-
cha disposición constitucional es
afectar la propiedad de la tierra a
un fideicomiso mexicano. Dado
que los extranjeros técnicamente
no pueden comprar propiedades
en esa zona, el vendedor mexi-
cano actúa como fideicomitente
transmitiendo los derechos de
propiedad del inmueble a la fi-
duciaria autorizada, i.e., el depar-
tamento fiduciario de un banco.
La fiduciaria entonces adquiere el
título de propiedad en beneficio
de un fideicomisario extranjero
designado, de conformidad con
los artícu los 10-14 de la Ley de
Inversión Extranjera de México.
Los árbitros no podrán ignorar
estas disposiciones imperativas de
la Constitución de México y de la
Ley de Inversión Extranjera. En
este sentido, los árbitros deberán
aplicar las restricciones a la pro-
piedad en relación con el inmue-
ble transmitido en fideicomiso.
Cualquier decisión arbitral que
concede título de propiedad a una
Cont. 268 México; artícu los 34(2)(a)(ii, iv) y 36 (1)(a)(ii, iv) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (i)(b, d) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(b, d) y 1462 (I)(b, d) CCom México.
269 Artícu los 34(2)(a)(i) y 36 (1)(a)(i) Ley Modelo Uncitral; artícu lo V (1)(a) Convención de Nueva York; artícu los 1457 (I)(a) y 1462 (I)(a) CCom México.
270 La zona restringida está compuesta de tierras localizadas 100 kilómetros a lo largo de las fronteras internacionales, y 50 kilómetros a lo largo de las costas marítimas mexicanas. Cfr. artícu lo 2(VI) Ley de Inversión Extranjera de México.
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 100
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
persona extranjera en contraven-
ción de las normas imperativas
anteriores podrá ser anulado o se
denegará su ejecución en México.
x. conclusIón
Como el análisis anterior
demuestra, el arbitraje de fidei-
comisos mexicanos comprende
cuestiones importantes que las
partes y los árbitros deberán tener
en mente. Sin embargo, ninguna
de estas cuestiones constituye un
obstácu lo insuperable al proce-
so arbitral. Dejando de lado las
reclamaciones relacionadas con
menores o incapaces, que son
quizás específicas de los fideico-
misos familiares, las cuestiones
antes discutidas no son exclusivas
de una relación fiduciaria. De
hecho, estas cuestiones son comu-
nes en el arbitraje moderno que
usualmente involucra partes no
signatarias y más de dos partes en
el procedimiento.
Como se demostró antes,
la naturaleza contractual del fi-
deicomiso mexicano (y de la
institución del fideicomiso en
general en las jurisdicciones de
derecho civil) libera al arbitraje
de la excepción de incompetencia
frecuentemente entablada ante
tribunales arbitrales, lidiando
con reclamaciones derivadas de
fideicomisos angloamericanos en
jurisdicciones de la common law.
No existe duda de que un acuerdo
arbitral contenido en un fideico-
miso mexicano abarca todas las
dispu tas derivadas o relacionadas
con el instrumento fiduciario
pactado por el fideicomitente, la
fiduciaria y los eventuales fideico-
misarios designados.
Asimismo, las leyes de arbi-
traje modernas y los reglamentos
institucionales más conocidos
están bien equipados para hacer
frente de manera eficaz a casos
que involucran partes no firman-
tes o más de dos partes. Además
de ello, la redacción cuidadosa de
cláusulas arbitrales y la notifica-
ción oportuna de todas las partes
afectadas por la dispu ta fiduciaria
mejorará la eficacia del proceso
arbitral en tales casos.
El arbitraje de dispu tas fi-
duciarias es aún escaso en el gran
mercado mexicano del fideico-
miso. Esto podría deberse al aún
limi tado número de arbitrajes
internos en México (comparado
con el gran número de arbitra-
jes internacionales con sede en
México o que involucran partes
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
Arbitraje de dispu tas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida? 101
mexicanas). Podríamos especu lar
acerca de la razones por las cuales
el número de arbitrajes internos
es aún menor que los casos inter-
nacionales: el costo de los proce-
dimientos arbitrales (en un país
en donde el uso de los tribunales
del Estado es gratuito), la arraiga-
da cultura litigiosa, la sospecha
infundada de los abogados acerca
del procedimiento uni-instancial
que ofrece el arbitraje, la insufi-
ciente educación y capacitación
en temas de arbitraje, etc.
En el caso del arbitraje de
fidecomisos, sin embargo, estas
suposiciones podrían ser clara-
mente inválidas. La comunidad de
abogados en la industria fiduciaria
mexicana es muy sofisticada. La
mi tad de sus abogados trabajan
como consejeros en bancos o ins-
tituciones de crédito autorizadas
para actuar como fiduciarias, por
lo que están altamente especiali-
zados. La otra parte de estos abo-
gados son usualmente miembros
de despachos medianos o grandes
acostumbrados a tratar con asun-
tos contractuales, corporativos y
financieros complejos, muchos
de ellos que involucran elemen-
tos de extranjería. El precio del
procedimiento arbitral no es, por
lo tanto, una preocupación. En el
mismo sentido, la naturaleza uni-
instancial del arbitraje siempre
tendrá sentido para las fiduciarias
mexicanas que usualmente asig-
nan mayor valor a la rapidez del
proceso y a la predictibilidad del
costo legal y financiero.
La respuesta final podría
yacer en el hecho de que poco
ha sido discutido acerca de las
ventajas específicas que el arbi-
traje ofrece a las partes en una
relación fiduciaria y acerca de las
cuestiones legales que podrían
surgir en esta área. A pesar de que
este artícu lo ha tratado de proveer
un análisis completo y pruebas
sólidas sobre los beneficios del ar-
bitraje para las dispu tas fiduciarias
así como sobre la compatibilidad
legal del fideicomiso mexicano
y varios derechos arbitrales, es
necesario continuar con la discu-
sión y la difusión de este tema en
México y en otras jurisdicciones
de derecho civil.
Asimismo, es necesario
conducir una investigación em-
pírica acerca de la percepción y
el uso real del arbitraje entre los
miembros de la comunidad del
fideicomiso mexicano. Los resul-
tados de tal investigación empíri-
ca aclararán cualquier suposición
Ensayos - Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 102
Revista Internacional de Arbitraje julio - diciembre 2015
incorrecta con respecto al uso aún
limi tado del arbitraje y sentaría las
bases para una mayor utilización
del arbitraje como un medio de
resolución de dispu tas fiduciarias
justo y eficiente.
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