CONCEPTOConformealadoctrinaprocesaliberoamericanalasmedidascautelares,consistenenunconjuntodeactosprocsalesquenecesariamentedebenserrealizadosparaobtenerladecisindeuncasoconcretoporpartedelrgano Jurisdiccional.

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, medida significa disposicin, prevencin. Prevenir, a su vez, significa precaver, evitar, estorbar o impedir algo. Precaver viene del latn prae y cavere, prometer, garantizar. Como primera idea tenemos, pues, que la medida cautelar consiste en una disposicin o medida que tiene por fin prever o precaver algo.

Couturedefine las medidas cautelares diciendo:Dcese de aqullas dispuestas por el juez con el objeto de impedir losactos de disposicin o de administracin que pudieran hacer ilusorio elresultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficaciade la decisin a dictarse en el mismo.

Definicin de CalamandreiLasmedidas cautelares como una anticipacin provisoria de ciertos efectos de laprovidencia definitiva, encaminada a prevenir el dao que podra derivar del retardode la misma.

Las medidas cautelares en el proceso civil son un conjunto de actosprocsales de gran importancia, adems presentan la ventaja que puede seradoptadas antes o durante el proceso y de ellas depende que la litis termine conplena seguridad y que se logre el fin que se persigue, pues nos ayudan a prevenirque las resoluciones decretadas puedan ser ms eficaces.

ANTECEDENTES HISTRICOS.El Derecho Romano conoca de varios tipos de cauciones, entre las que se pueden sealar, de acuerdo con Petit, las siguientes:i) Cautio damni in(ecti: tena por objeto garantizar a una persona contra un dao que an no est causado, pero que es inminente. Cuando una casa, o una pared, amenaza ruina y puede resultar un perjuicio para el predio vecino, el pretor permite al propietario interesado exigir al dueo del edificio que se comprometa por estipulacin a pagarle, si llega el caso, daos e intereses;ii) Cautio legatorum: el pretor conceda al legatario el derecho de exigir satisdatiodel heredero, cuando el legado es a plazo o bajo condicin, para garantizar el pago al vencimiento;iii) Cautio de dolo: en un pleito de reivindicacin, si el derecho del demandante es reconocidamente fundado, el juez no deba limitarse a ordenar la restitucin de la cosa reivindicada y de sus accesorios, debe tambin ordenar al demandado que suministre la caucin de dolo. Puede suceder, en efecto, que el poseedor haya realizado, respecto de la cosa, actos de tal naturaleza que causen ms tarde perjuicio al demandante: as puede haber hecho tomar al esclavo sustancias que han debilitado su constitucin, o haberle acostumbrado al robo.Debe, pues, prometer reparar las consecuencias de su dolo, o aun de su falta, si es un poseedor de mala fe. La utilidad de esta caucin se manifiesta sobre todo en el caso siguiente. En la poca clsica, la Iitiscontestatio no interrumpe la usucapin. Si, pues, el demandado ha usucapido durante el pleito, la cosa litigiosa, ha podido vlidamente gravarla con derechos reales; si es un esclavo, ha podido libertarlo. El demandante que gana la causa, y a quien la cosa es restituida sin que se d cuenta de estos cambios, estara desarmado el da en que los descubriera: la caucin de dolo le permite, por el contrario, reclamar indemnizacin al demandado.iv) Cautio de persequendo servo: esta caucin poda ser ordenada por el juez cuando la reivindicacin de un esclavo es ejercitada contra un poseedor de buena fe; se supone que este poseedor ha usucapido el esclavo durante el pleito; despus el esclavo se ha escapado;v) Cautio rem pupilli salvam fore: por la cual se compromete el tutor, al entrar en cargo, a administrar bien el patrimonio del pupilo. Deca Gayo en sus magnificasInstitutas: "Sin embargo, con el fin de que los bienes de los pupilos y de los que estn sometidos a curatela no pueden ser consumidos o disminuidos por los negocios de los tutores y de los curadores, el pretor cuida de que en calidad de tales los mismos presten caucin." De su parte, sealaba el ilustre romanista y profesor de la Universidad deOxford, Fritz Schulz:"El tutor legitimus no estuvo obligado a administrar personalmente los bienes delpupilo. Si el tutor deseaba asumir la administracin, los cnsules exigan antes deconferirle sta, una garanta para asegurar la integridad del patrimonio pupilar,una cautio rem pupilli salvam fore."Aclara el autor que la cautio no era exigida al tutor testamentario ni al tutor decretalis.vi) Cautio de rato o ratam rem dominum habiturum: era exigida al procurator o al defensor que figura en el pleito por cuenta de otro. Las partes no estaban obligadas a comparecer en persona, como era regla bajo las acciones de la ley. Podan desde entonces hacerse reemplazar en justicia por mandatarios. Haba diversas clases de mandatarios: el cognitor, que era instituido en trminos solemnes delante del juez y el adversario; y el procurator, que actuaba en ausencia e ignorancia del adversario. De manera que el adversario tena el derecho de exigir al procurator la caucin ratam rem dominum habiturum, es decir, la promesa, garantizada por los fiadores, de que la persona de la que se deca mandatario ratificara el resultado del proceso;vii) Cauciones judicatum solvi y pro praede litis et vindiciarum: Gayo distingua estos tipos de cauciones diciendo:"Adems, siendo la actio in rem doble (ya que se puede accionar 'por la frmula petitoria' -per formu/am petitoriam-, o por 'sponsio' -per sponsionem-), en el primer caso tiene lugar la estipulacin que se llama "IUDICATUM SOLVI"; en cambio, si se accionara por la 'sponsio', tiene lugar aquella que se llama "PROPRAEDE LITIS ET VINDICIARUM."Tenemos as un panorama completo de las cauciones que existan en el Derecho Romano. La semejanza de la cautio romana con la medida cautelar es ms que coincidente: tanto una como otra responden al fundamento jurdico de la prevencin de un dao que an no ha sucedido. En el caso de las cautio romanas, lo que se quiere prevenir o asegurar es: un posible perjuicio para un predio vecino (cautio damni in(ecti); que el heredero dilapide los bienes de la sucesin sin hacer pago de los legados (cautio /egatorum); que el demandado por reivindicacin en serio peligro de ser vencido en el juicio constituya derechos reales sobre la cosa y haga intil el pleito (cautio de dolo; } que el demandado por la reivindicacin de un esclavo preste garantas para el caso de que el esclavo se escape (cautio de persequendo servo); que el tutor garantice la correcta administracin de los bienes del pupilo (cautio rem pupilli savam fore); que el procurador judicial garantice que su mandante acepta la validez del litigio (cautio de rato o ratam rem dominum habiturum); que el demandado no abandone el pleito y se responsabilice del cumplimiento de la sentencia en caso de condena (cautio judicatum solvi).En el caso de las medidas cautelares, similarmente, la finalidad es prevenir el dao que puede causar al actor de una demanda la imposibilidad de cumplimientode la sentencia que haya de dictarse en el juicio por l incoado. Las coincidencias se hacen ms notorias entre las medidas cautelares y la cautio judicatum so/vi, ya que ambas tienen la funcin de asegurar el resultado del litigio cuando la sentencia sea favorable al actor.Por lo dems, en el caso de la cautio de dolo est claramente presente el concepto de verosimilitud del derecho que es uno de los requisitos fundamentales de las medidas cautelares modernas, en el sentido de que dicha caucin de dolo romana poda ser solicitada como se ha visto cuando existieran serios indicios de que el demandado pudiera resultar vencido en el juicio de reivindicacin que se le promova.

El objeto.No es fcil hallar un objeto o motivo suficientemente genricoque justifique y cubra todas las medidas cautelares. Mientras enunos casos resulta evidente la finalidad de asegurar el cumplimientode una obligacin an no reconocida por el rgano jurisdiccional(medidas para asegurar la ejecucin); en otras, parece destacarse lafinalidad de evitar daos (medidas de seguridad de bienes yacentes,depsito y venta de mercaderas, da temido); o de que en el cursode un proceso cambie la situacin de bienes o derechos litigiosos,produciendo una desigualdad en la posicin de los litigantes (prohibicionesde innovar y contratar, anotacin de litis); o se ocasionedao a las personas (guarda de menores, presuntos incapaces, mujercasada), o sea necesario satisfacer necesidades urgentes (alimentosprovisorios); o se imposibilite o dificulte la produccin de mediosprobatorios (instruccin preventiva), etc.

Desde el punto de vista objetivo, podra decirse que las medidascautelares tienden a asegurar los elementos formativos del proceso(pruebas); los elementos materiales que en l se discuten o han deservir para satisfacer la obligacin reconocida (bienes) y a preservarde dao a los sujetos del inters sustancial, mediante su guarda y a lasatisfaccin de sus necesidades urgentes.No hay duda vado que en las medidas cautelares existe pues un fin privado y un fin pblico, que dan al ejercicio de las facultades necesariaspara obtenerlas, aspectos publicsticos y privatsticos. Pero,en cierta especie de estas medidas, parece predominar la finalidadpblica sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio(guarda y prestacin de alimentos, en ciertos supuestos de incapacidad,seguridad de bienes yacentes).

Autonoma y unidad de las medidas cautelares."Las medidas cautelares, como todas las instituciones procesales asientan su unidad y su autonoma en la apodctica triloga estructural que he propuesto, de jurisdiccin, accin y proceso"El concepto de autonoma de las medidas cautelares, sin la necesaria relacin de su unidad, puede llevar a serias confusiones. No existe, a mi juicio, una accin cautelar (en el sentido clsico de accin), diferente de una accin de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva. Se trata de la facultad procesal que compete al actor, al demandado, al tercerista, y aun al ministerio pblico, de pedir, mediante una instancia preliminar o incidental o sumaria y al juez de disponer, aun de oficio, ciertas medidas nsitas en el concepto complejo de accin.

La funcin jurisdiccional de cautela, no es diversa de la ejercitada en procesos ordinarios o ejecutivos. Se trata del ejercicio, en diversa medida, de las facultades que integran la jurisdiccin. El conocimiento es sumario o sumarsimo, pero siempre existe en algn grado; no falta la decisin, pero asume caracteres preponderantes el imperium que se ejercita en la ejecucin de cada medida. Por eso mismo no pueden concederlas los rbitros, cualquiera sea la naturaleza delarbitraje y el contenido del compromiso. No existe un proceso cautelar especfico; solamente podra hablarse de autonoma cuando la medida se impetra separadamente del proceso donde se actuar el derecho. Pero, si a la idea de autonoma le agregamos la de unidad, me parece que resulta de ms fcil comprensin. Las medidas cautelares son autnomas en su unidad conceptual, en cuanto no son una dependencia o un accesorio de un proceso determinado, sino un complemento funcional de cualquier tipo o especie de proceso.El embargo preventivo aparece, generalmente, como un antecedente del proceso ordinario que persigue una sentencia de condena; la medida de no innovar en procesos referentes al dominio o la posesin y en ciertas cuestiones contencioso-administrativas; la guarda de personas y los alimentos provisorios, como incidentes de procesos referentes al estado y capacidad de las personas; la instruccin preventiva o medidas preliminares o previas al juicio ordinario; etc.; pero ello no implica que slo en esos procesos puedan pedirse, como lo sealaral examinarlas en particular.

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARESLa doctrina, en forma unnime, ha establecido que los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares son:a) Verosimilitud del derecho;b) Peligro en la demora; yc) Contracautela.

PRESUPUESTOS GENRICOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Quien solicite una medida cautelar deber, segn la naturaleza de ella:a) acreditar prima facie la verosimilitud del derecho que invoca;b) acreditar el peligro de prdida o frustracin de su derecho o la urgencia de la adopcin de la medida, segn las circunstancias del caso; yc) otorgar contracautela para responder de todas las costas y de los daos y perjuicios que pudiere ocasionar si la hubiese pedido sin derecho, salvo aquellos casos en que no se la requiera por la naturaleza de la medida solicitada.

VEROSIMILITUD DEL DERECHOLa doctrina admite sin mayores discrepancias que las medidas cautelares, debido al carcter de sumariedad antes sealado, no requieren una prueba terminante del derecho invocado por el solicitante, sino slo la apariencia de buen derecho, o lo que se conoce con el nombre de fumus bonis iuris del Derecho Romano. De ah que se requiera un conocimiento slo superficial, parcial, no exhaustivo del fundamento de la pretensin del solicitante, la cual ser finalmente decidida en la sentencia de mrito que haya de dictarse luego del contradictorio Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris): La ley requiere que se acredite prima facie que el derecho de quien solicita la medida cautelar es verosmil, creble, aparentemente cierto (humo de buen derecho)... Verosimilitud no es sinnimo de certeza. Verosmil significa que el derecho que se invoca tiene apariencia de verdadero, que existe la posibilidad de que efectivamente exista[footnoteRef:2] [2: Definicin de Casco Pagano, ]

Calamandrei explica que el resultado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad.El anlisis de la verosimilitud del derecho es efectuado por el juez nicamente con los elementos que le proporciona el solicitante de la medida, sin que le est permitido dar audiencia a la parte contraria para hacer un juicio de valor ms completo.PELIGRO EN LA DEMORAEl peligro en la demora o periculum in mora es al decir de los autores el requisito por excelencia de la medida cautelar, ya que constituye la justificacin de su existencia misma. En efecto, la posibilidad de que la sentencia definitiva que vaya a ser dictada en el proceso pudiera resultar infructuosa y no pudiera ser ejecutada, es lo que da origen al instituto de la medida cautelar.

Calamandrei lo explica en los siguientes trminos:(El periculum in mora)... Es la imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de la providencia definitiva, la que hace surgir el inters por la emanacin de una medida provisoria; es la mora de esta providencia definitiva, considerada en s misma como posible causa de ulterior dao, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva.

Tratndose del elemento que sustenta en forma directa el dictado de la medida, el peligro debe ser real y objetivo, no un simple temor o aprensin derivados de circunstancias subjetivas o personales del solicitante, sino originado en hechos que puedan ser apreciados por cualquier sujeto. De ah que no sea suficiente la invocacin de un simple temor o sospecha del solicitante; la pretensin debe fundarse en hechos que a la vista de cualquier persona en uso de razn, lleven a pensar que el peligro existe real y concretamente.Este requisito debe ser acreditado en forma sumaria al solicitar la medida, pudiendo para ello el peticionante recurrir a cualquier medio de prueba, incluida la testifical. No obstante, en la prctica la acreditacin del peligro se efecta mediante una simple manifestacin del interesado, que pone en conocimiento del juez los motivos por los cuales considera que la sentencia podra ser ilusoria. En los casos de medidas cautelares sobre bienes, basta la prueba sumaria del incumplimiento de la obligacin para suponer que el deudor podra realizar actos de disminucin de su patrimonio a fin de frustrar la ejecucin de la obligacin.

CONTRACAUTELALa contracautela es una caucin exigida al peticionario de una medida cautelar para asegurar el pago de las costas y los daos y perjuicios que pudieran resultar si la medida fuera solicitada sin derecho o con abuso del derecho. Esta caucin funciona como cautela de la cautela, Como hemos visto, esta caucin halla su fundamento en el Derecho Romano, al cual se debe la creacin de una amplia gama de cautiones o garantas que eran requeridas en ciertos casos por el pretor o el juez para asegurar la responsabilidad en caso de un dao futuro, fuera de un proceso o dentro de l....mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los daos que podran nacer del retardo de la providencia principal, y sacrifica a tal objeto, en vista de la urgencia, las exigencias de la justicia a las de la celeridad, la caucin que se acompaa a la providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daos que podran causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio entre las dos exigencias discordantes.[footnoteRef:3] [3: COnceptualizacion de Calamandrei.]

CONTRACAUTELA. La medida precautoria slo podr decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deber dar caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionarLa determinacin del tipo y monto de la contracautela queda librada al arbitrio judicial, aunque se ha sentado el principio antes ya mencionado- de que la contracautela se halla en una relacin inversamente proporcional a la verosimilitud del derecho: de tal manera que a mayor verosimilitud, menor habr de ser la contracautela, y viceversa.En cuanto a las circunstancias del caso, significa que se deber tener en cuenta la gravedad de la medida, es decir la magnitud del menoscabo patrimonial que a la postre pudiera derivarse de su dictado, como tambin el valor presunto de los bienes inmovilizados.Tratndose de una caucin, la contracautela puede ser real (hipoteca, prenda) o personal (fianza, garanta bancaria, pliza de seguro), prefirindose la garanta real en los casos que requieren mayor contracautela. De esto se desprende que lacaucin juratoria que normalmente admiten los jueces ordinarios en el Paraguay, no puede servir como tal, puesto que la mera promesa brindada por el interesado de hacerse responsable de los daos que pudiera causar nada agrega a la responsabilidad civil genrica prevista en el Cdigo Civil. La fianza debe ser en todo caso prestada por un tercero de reconocida solvencia, y no por el propio peticionante.Finalmente, se discute si la contracautela es requisito de admisibilidad (o exigible ab initio al ser solicitada la medida) o de simple ejecutabilidad de lo resuelto (al modo de una condicin suspensiva). En doctrina no se discute que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora son requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares. Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a la contracautela, en razn de que para algunos autores los requisitos de las medidas cautelares son nada ms que dos: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; mientras que la contracautela sera slo presupuesto de cumplimiento, no de concesin. Para otros, constituye el tercer requisito para el otorgamiento de las medidas cautelares.

CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.La teora procesal clsica, construida sobre la base de las enseanzas de Chiovenda y perfeccionada por Calamandrei, ha delimitado con exactitud los caracteres de las medidas cautelares. Principalmente ha sido el gran aporte de este ltimo lo que ha contribuido a establecer, en forma casi definitiva, dentro de la dogmtica procesal, el concepto y los caracteres de las medidas cautelares, tanto que sus ideas han sido seguidas casi a rajatabla por prcticamente todos los procesalistas provenientes del sistema continental europeo.Bsicamente, existe coincidencia en los caracteres fundamentales y esenciales, que son la "instrumentalidad" y la "provisoriedad" (o "provisionalidad"); a los cuales se agregan otros derivados de aquellos, accesorios, que son los de "flexibilidad",el despacho inaudita pars y la "sumariedad" (o cognicin sumaria para su despacho). Ms all de las diferentes denominaciones empleadas por los autores, la sustancia es la misma (y finalmente, es eso lo que nos interesa), como lo veremos en lo siguiente.INSTRUMENTALlDADLas medidas cautelares son instrumentales o accesorias, puesto que dependende un proceso principal al cual sirven de ayuda y que es motivo de su existencia.Dice Calamandrei:Las providencias cautelares nunca constituyen un fin por s mismas, sino que estn ineludiblemente pre ordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo as, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito."

La medida cautelar est sujeta o subordinada a la existencia de otro proceso principal al cual sirve de apoyo (en la lnea de eficacia), donde est en juego una pretensin distinta de la pretensin cautelar, independientemente de que la medida pueda ser decretada antes o despus de promovido el proceso principal.En consecuencia, se niega la posibilidad de una "medida cautelar autnoma" o de una "cautela material" o "autosatisfactiva", independiente de un proceso principal y que se agote con dicho pronunciamiento, porque ello desnaturaliza la esencia misma de la medida cautelar. No obstante, debemos aclarar que esta calificacin de "autonoma" viene relacionada con la regulacin legal de ciertos tipos de proceso, como por ejemplo los interdictos posesorios, que reciben de la ley un tratamiento especial, rpido y eficaz, tendiente a obtener la inmediata satisfaccin de la pretensin deducida, a pesar de que no constituyen medidas cautelares propiamente dichas.Probablemente fue la obra de Calamandrei la que inspir esta pretensin de autonoma de las medidas cautelares, al referirse a una clase de medidas cautelares que tienen por fin el anticipo de los efectos de la sentencia definitiva, con fines cautelares, cuando no cabe otra solucin para evitar un perjuicio:"aqu, en este tercer grupo, la providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del ms lento proceso ordinario."Por ende, las medidas que anticipan en forma provisoria el mismo resultado que se pretende con la sentencia definitiva y principal, siguen siendo cautelares y no pueden ser conceptuadas como portadoras de una tutela material o satisfactoria, precisamente porque no constituyen una declaracin o sancin definitiva de certeza acerca del derecho litigioso.Precisamente, la caducidad es reflejo fiel del carcter de instrumentalidad: las medidas cautelares no pueden tener vida propia sino por ms que un instante, un plazo breve que la ley otorga al beneficiario para que promueva el proceso al cual aqulla ha de servir de instrumento. Por ende, es carcter esencial (sin el cual no pueden existir) de las medidas cautelares la instrumentalidad; por lo que cualquier otra providencia que pueda tomarse con carcter urgente que no responda a la finalidad de asegurar el resultado de un proceso donde se discute una pretensin tambin diferente de la cautelar, no cabe ser enmarcada dentro del concepto de medida cautelar, y a la sazn no le pueden ser aplicadas, por analoga, las mismas reglas.PROVISIONALIDADLas medidas cautelares se caracterizan adems por ser provisionales o provisorias: su existencia est limitada hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza, cualquiera sea el sentido de sta: si la sentencia favorece al solicitante, la medida cautelar se transforma en una medida ms enrgica, y por lo general, de su carcter originalmente preventivo pasa a convertirse en una medida ejecutiva; mientras que si la sentencia de mrito rechaza la demanda y por ende desestima la pretensin del solicitante, la medida tambin perece, dando lugar a su levantamiento. Carnelutti se refiere a ello del siguiente modo:"Dada la finalidad del proceso cautelar, el proveimiento decisorio cautelar es un proveimiento temporal o pasajero. A diferencia de la decisin jurisdiccional, la decisin cautelar tiene siempre un dies ad quem; cuando el vencimiento sobreviene, la eficacia se extingue. Tal dies ad quem est representado por el momento en que se eleva a firme la decisin jurisdiccional del litigio a que el proveimiento cautelar se refiere."Usualmente, los conceptos de "provisoriedad" y "temporalidad" tienden a ser confundidos por los juristas debido a los puntos de contacto existentes entre ambos. Para despejar la duda, recurrimos a la sabidura de Calamandrei:" .. el concepto de provisoriedad (y lo mismo el que coincide con l, de interinidad)Es un poco diverso, y ms restringido, que el de temporalidad. Temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo duracin limitada; provisorio es, en cambio, lo que est destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio."Aplicado esto a la medida cautelar, se concibe que la misma tiene una duracin provisoria, que va desde el momento de su despacho hasta aqul en que sobre viene el pronunciamiento definitivo que le pone fin.Consecuentemente, debe entenderse que la provisoriedad (o provisionalidad) de la medida cautelar no deriva simplemente de que para su dictado se requiere un conocimiento sumario o superficial de la verosimilitud del derecho, sino ms bien de su funcin instrumental ligada a la proteccin de la sentencia, por lo cual pierde su vigencia, al no ser ya necesaria, con el dictado de aqulla.FLEXIBILIDAD O VARIABILIDADUna derivacin del mencionado carcter de provisionalidad de las medidas cautelares es su flexibilidad, en el sentido de que su despacho no es definitivo ni hace cosa juzgada parcial, sino que las condiciones de su procedencia pueden ser revisadas en cualquier momento. Su vigencia depende de las contingencias del proceso principal y de las condiciones fcticas en que fueron dictadas, por lo que pueden ser revocadas ante una variacin de las circunstancias que determinaron su dictado.La variabilidad, entraa el concepto de que las medidas cautelares son, adems de provisionales -o sujetas a la declaracin del derecho que se vierta en la providencia principal-, modificables durante el lapso que transcurre desde que la medida fue dictada hasta el momento previo de dictarse la sentencia de mrito, toda vez que varen las condiciones que motivaron su despacho; En consecuencia, cuando la ley (y aun la jurisprudencia) se refiere al carcter provisional de las medidas cautelares para indicar que pueden stas ser modificadas segn la regla rebus sic stantibus, debemos entender que en tal caso se est refiriendo al carcter de flexibilidad, expresin que tiene otra significacin jurdica.Cualquiera de las partes puede solicitar su modificacin. El actor puede hacerlo cuando se haya probado que la misma no cumple adecuadamente con la funcin de garanta que le fue asignada. A su vez, el demandado puede solicitar la reduccin o sustitucin por otra menos gravosa, cuando la decretada fuera excesiva o vejatoria, siempre que se ofrezca garanta suficiente.Si bien se prev la posibilidad de modificacin o adecuacin para el mejor cumplimiento de su finalidad, si la parte afectada por el dictado de la medida no interpuso oportunamente los recursos que la ley otorga, no puede reclamar luego por la va incidental su levantamiento sin acreditar que haya variado la situacin fctica existente al momento de decretarse la misma.

DESPACHO SIN AUDIENCIA DE PARTEOtra peculiaridad de las medidas cautelares es que ellas pueden ser dictadas inaudita pars (sin previa audiencia de parte), sin perjuicio de que el afectado pueda, una vez cumplida, discutir su procedencia y extensin.La solucin legal adoptada merece especial comentario, dado que en una poca en que tanto se habla de la garanta constitucional del debido proceso por cierto, muy diferente de los aos en que fue concebido el instituto, cuando predominaban en el mundo las ideas despticas y sustancialistas del proceso podra interpretarse que esta caracterstica propia de las medidas cautelares entraa una grave contradiccin con el sistema. Sin embargo, lo que se tiene en mira es la ejecutividad de la medida, a cuyo efecto resulta comprensible que la misma se dicte sin audiencia previa del afectado. De lo contrario, si aqul tuviera conocimiento de lo resuelto, podra eventualmente realizar actos capaces de frustrar la ejecucin de la medida; con lo cual, la medida dictada quedara en el tintero y se volvera inaplicable.Por lo dems, este carcter de la medida cautelar (que puede ser dictada sin audiencia previa de parte) no es esencial, puesto que son los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad los que sirven para identificar a las medidas cautelares, sin importar que estas sean dictadas con audiencia de parte o sin ella. Es decir, una medida cautelar dictada con audiencia de parte, sigue siendo medida cautelar. Y por el contrario, una resolucin con carcter definitivo y que satisface la pretensin principal deducida (cualquiera sea el nombre que se le quiera asignar), aunque sea dictada sin audiencia de parte, bajo ningn punto de vista puede ser considerada como una medida cautelar.

. SUMARIEDADAdems, el despacho de las medidas cautelares es sumario: es decir, que no exigen un conocimiento judicial amplio previo a su determinacin. La doctrina coincide que a diferencia de lo que ocurre con la sentencia definitiva especialmente en los procesos de conocimiento-, el despacho de la medida cautelar requiere de un conocimiento meramente superficial, y no la certeza.La procedencia de la medida cautelar requiere, como condicin para su otorgamiento, la prueba de la verosimilitud del derecho (o fumus bonis iuris) invocado como condicin para su otorgamiento, y no la certeza de existencia de aqul.La doctrina procesal dominante entiende que la sentencia es un juicio de certeza, de verdad definitiva; de ah el concepto de verosimilitud que rodea a las medidas cautelares: veri similis significa en latn "similar a la verdad", no la verdad misma (veritas). La verosimilitud sera por tanto un conocimiento cercano, aproximativo a la verdad o certeza que se busca con la sentencia.CLASIFICACION Resulta que las medidas cautelares son de diversa naturaleza y responden a fines distintos; lo que, unido a las dificultades de la sistematizacin, y a lo moderno de su doctrina, hace que, por lo general, no exista en los cdigos de procedimiento un ttulo especial que las agrupe y fije sus condiciones; y que dentro de los cdigos modernos que han intentado ese agrupamiento, sea ste diverso e incompleto.Las medidas cautelares se hallan pues legisladas en forma dispersa, y, a veces, con requisitos especiales. Tampoco se ha dejado librada su procedencia y oportunidad al criterio del juez, sino que se las ha autorizado expresamente en cada caso, de donde resulta que por su carcter excepcional las disposiciones que a ellas se refieren son de interpretacin restrictiva. Teniendo en cuenta esas circunstancias, las medidas cautelares pueden ser clasificadas en varias categoras. A. En la primera se incluyen las que tienen por objeto la conservacin de una prueba a los efectos del juicio ordinario. B. Una segunda categora la forman las que tienen por objeto asegurar el resultado de la ejecucin forzada: embargo preventivo, inhibicin, anotacin de litis, intervencin judicial. C. la tercera aqullas sin las cuales podra resultar un dao irreparable: separacin de los cnyuges, alimentos provisorios, prohibicin de innovar. D. La ltima categora la constituye la caucin que se exige para obtener la ejecucin provisoria de un acto, incluso de las mismas medidas precautorias. As, no obstante la apelacin de la sentencia de trance y remate en el juicio ejecutivo, el ejecutante puede obtener su cumplimiento dando fianza de responder de lo que perciba si la sentencia fuese revocada por el superior.

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