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Ciencia JurdicaUniversidad de Guanajuato

Divisin de Derecho, Poltica y GobiernoDepartamento de Derecho

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EL DERECHO INDIANO,

CONCEPTO, CLASIFICACIN Y CARACTERISTICAS1

Beatriz BERNAL GMEZ

El derecho indiano naci, formalmente, tres meses y medio antes de que Cristbal Colnzarpara del puerto de Palos de Moguer en su primer viaje de descubrimiento. Y casi seismeses despus de que arribara a la isla de Guanahan. Su certicado de nacimiento fue unconvenio: las Capitulaciones de Santa Fe, fechadas el 17de abril de 1492. En ellas, y en otrosdocumentos despachados en los das sucesivos, el Almirante y los Reyes Catlicos estable-cieron las bases jurdicas con las que iba a gobernar un mundo an desconocido: el NuevoMundo.

Como es lgico suponer, en dichas capitulaciones no se tomaron en consideracin laspeculiaridades del territorio que, una vez descubierto, se pretenda gobernar. Por tal razn,el primer documento jurdico destinado a regir en las Indias Occidentales se bas en otrosprincipios. Cules fueron stos? La respuesta es evidente: los contenidos en el derecho me-dieval castellano (en trnsito del medioevo al modernismo), as como los derivados de laescasa experiencia obtenida por Espaa en sus primeros contactos y conquistas en las islasde la costa africana, en especial en las Canarias.

Con base en dichos principios y con fundamento en las capitulaciones, se les reconocia los prncipes de la India a cuya presencia se esperaba que llegara Coln para establecerel comercio de las especies- su dignidad y autonoma. Por el contrario a las islas y tierrasrmes (con sus habitantes) que se encontrasen en el camino, se les someti a la autoridad delos Reyes Catlicos, nombrndose a Cristbal Coln Almirante de la Mar Oceana y Virrey,Gobernador y Adelantado Mayor de las islas y tierras descubiertas y por descubrir. Esto es,la autoridad suprema y delegada de los reyes castellanos. Se le otorgaron, adems, mltiplesprivilegios jurisdiccionales y econmicos. En que consistieron dichos ttulos y prebendas?El ocio de Almirante conllevaba la jurisdiccin civil y criminal en la mar Oceana, as comoel derecho del Almirante a organizar las amadas y otas. Se trataba de un cargo vitalicio y

hereditario. Los nombramientos de Virrey, Gobernador y Adelantado Mayor, tambin vi-talicios y hereditarios, le otorgaban a Coln la jurisdiccin civil y criminal en las tierrasdescubiertas, as como los derechos a repartir stas y a presentar ternas al Rey para elegir asus funcionarios subalternos.

En cuanto a los benecios econmicos, el Almirante recibira con base en la capitu-lacin- el dcimo de todas las riquezas y mercaderas obtenidas en la jurisdiccin de suAlmirantazgo y el octavo de los benecios que se adquiriesen en el comercio terrestre. Las

1 Conferencia impartida en el marco de XI Congreso de Historia del Derecho Mexicano en la Divisin deDerecho, Poltica y Gobierno de la Universidad de Guanajuato. 12de noviembre de 2014.

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Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1973

), Investigadora en el Instituto de In-vestigaciones Jurdicas de la UNAM. Fundadora y directora tcnica de la publicacin peridica: AnuarioMexicano de Historia del Derecho del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

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Capitulaciones de Santa Fe fueron el resultado de mltiples negociaciones llevadas a cabopor Juan de la Coloma y el fraile Juan Prez, sus redactores, en representacin de los ReyesCatlicos y de Cristbal Coln, respectivamente.

Con los atributos antes expuestos, Coln, sin reconocer a los indgenas de las islas perso-nalidad jurdica alguna, tom posesin de sus tierras y las someti al dominio de Castilla.

Actuabas, no solo conforme a su especial capitulacin, sino tambin al viejo derecho inter-nacional del medioevo. De esta forma, todas las disposiciones que se dictaron para ordenarla vida del Nuevo Mundo en el primer lustro a partir del descubrimiento, se basaron enprincipios e instituciones del derecho medieval castellano.

Ahora bien, como siempre sucede cuando se legisla sin tener en cuenta la realidad social,el sistema jurdico, hasta entonces implantado slo en las Antillas, fracas rotundamente. NiColn lleg a la India (y s los portugueses en 1498) ni se estableci tampoco el ansiado co-mercio de las especies. Y lo que es peor, los gastos del descubrimiento que estuvieron a cargode las Corona, no redituados, mermaron an ms las arcas reales, convirtiendo la empresaindiana en una carga insoportable para los Reyes Catlicos. Adems, Coln esclaviz a los

indios y, como era de esperar, stos se revelaron. Y cuando llevo a algunos de ellos a Espaapara venderlos y sacar benecio econmico, la reina Isabel se escandaliz, y los declar libresy vasallos de la Corona de Castilla. Ni siquiera los espaoles permanecieron en paz. Por elcontrario, cuando el Almirante regreso a Espaa, sus huestes lo desobedecieron y campea-ron en las islas por su respeto, lo que provoc que los indgenas destruyeran el Fuerte deNatividad en la Isla Espaola, producindose la muerte de los pocos espaoles que habanquedado al su cuidado.

El descubrimiento haba culminado en un fracaso total. Qu hacer? Fue entonces cuan-do se produjo un golpe de pndulo y se inici una nueva etapa. En ella, el ordenamiento

jurdico, aunque basado todava en el castellano, se hizo poco a poco especial hasta llegar aintegrar las peculiaridades del Nuevo Mundo. Surgi as un derecho, tmido en sus inicios,

vacilante durante todo el siglo XVI, que inspirado en las normas de los antiguos derechoscomn y medieval castellano empez a independizarse hasta convertirse en lo que hoy en-tendemos por derecho indiano. Un derecho que, a pesar, de sus peculiaridades y rasgos dis-tintivos, correspondi al modelo europeo de tradicin romanista. Un derecho, por ltimo,que era nuevo, pero que haba nacido con espritu viejo.

Desde un punto de vista restringido, se denomina derecho indiano al conjunto de disposi-ciones legislativas (pragmticas, ordenanzas, reales cdulas, instrucciones, captulos de car-ta, autos acordados, capitulaciones, decretos, reglamentos y todo tipo de mandamientos degobernacin) que promulgaron los monarcas espaoles o sus autoridades delegadas, tantoen Espaa como en Amrica, para ser aplicadas, con carcter general o particular, en todoslos territorios de las Indias Occidentales. Los que as denen el derecho indiano se basan enun criterio legislativo. Esto es, atienden al rgano que expidi la disposicin, as como a laespecialidad de la norma, dejando de lado otros estatutos jurdicos que, en gran medida, seaplicaron tambin en ultramar.

En sentido amplio, se entiende por derecho indiano el sistema jurdico que estuvo vigenteen Amrica durante los ms de tres siglos que duro la dominacin espaola en ella. Abarca,no solo las disposiciones legislativas dictadas para las Indias desde la Metrpoli y las pro-mulgadas, sino tambin las normas de derechos castellano que se aplicaron como supletoriasen ellos y las costumbres indgenas que se incorporaron secundum legem o se mandaronguardar por la propia legislacin indiana. Quienes as lo denen atienden a in criterio de

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aplicacin normativa. Es ste el criterio que considero ms adecuado. No hay que olvidarque un importante sector del derecho que se aplic en las Indias, el privado, fue regulado ensu casi totalidad por las leyes de Castilla.

De lo antes expuesto se desprende que hubo varios elementos formativos del derechoindiano: el indiano propiamente dicho, esto es, el producido de manera especial en las Indias

o para las Indias, y los derechos castellano e indgena que se aplicaron en ellas con carctersupletorio o subsidiario cuando no haba una disposicin especial que aplicar, en el casodel castellano, o no se contrapona a la religin catlica o a la propia legislacin indiana, enel caso del indgena. Los dos elementos quedaron plasmados en las propias leyes de Indiasdesde la primera mitad del siglo XVI, y fueron recogidos en dos pasos de la Recopilacin delas Leyes de los Reynos de las Indias, promulgada en 1680. Dichas leyes establecan:

L. . QCI

Ordenamos y mandamos, que en todos los casos, negocios y pleitos en que no estuviere de-cidido, ni declarado lo que se debe prever por las leyes de esta Recopilacin, o por cdulas,provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias, y las que por nuestra ordense despachen, se guarden las leyes de nuestro reino de Castilla, conforme a la de Toro, asen cuanto a las substancias, resolucin y decisin de los casos, negocios y pleitos, como a laforma y orden de substanciar (Rec. Indias, II.I.).

L . Q , .

Ordenamos y mandamos, que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenan losindios para su buen gobierno y polica, y sus usos y costumbres observados y guardadosdespus que son cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada religin, ni con lasleyes de este libro, y las que han hecho y ordenada de nuevo, se guarden y ejecuten (Rec.Indias, II.I.).

El derecho indiano, pues, atendiendo a los componentes que lo integran, puede clasi-carse o subdividirse en:

Derecho indiano metropolitano o peninsular, entendindose por tal al conjunto de lasdisposiciones legislativas que emanaron del rey o de sus rganos colegiados radicados en

la Metrpoli; el Consejo de las Indias y la Casa de Contravencin de Sevilla, principal-mente.

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Derecho indiano criollo, integrado por las normas que expidieron las autoridades delega-das en Amrica; esto es, las que dictaron, en los distintos niveles de gobierno, los virreyesy otras autoridades unipersonales, as como las audiencias y cabildos.

1. Derecho castellano, esto es, el sistema jurdico que con el aval de la propia legislacin in-

diana aunque con carcter supletorio o subsidiario, se aplic en las Indias desde que stasfueron incorporadas a la Corona de Castilla.

2. Derecho indgena, constituido por el grupo de costumbres jurdicas prehispnicas que,tambin con el aval de las leyes Indianas, sobrevivieron, integradas o permitidas por stas, ala conquista y colonizacin.

Ahora bien, el derecho indiano no se compone slo de la legislacin secular. La inuenciasecularizadora del derecho contemporneo nos ha llevado frecuentemente a olvidar o rele-gar los sistemas jurdicos al ordenamiento cannico; ordenamiento que, junto con las leyesseculares, tuvo gran importancia en la poca que nos ocupa, esto es, antes de la aparicin yconsolidacin del Estado liberal decimonnico. En efecto, hubo en este periodo un derecho

cannico indiano muy rico en su contenido; derecho que qued plasmada en los cnones delos concilios provinciales.

Tampoco debe reducirse el concepto de derecho indiano al conocimiento de las leyes,sean stas seculares o cannica, dictadas o aplicadas en las Indias. Ni antes ni ahora el dere-cho legislativo puede abarcar todas las situaciones jurdicas que se plantean a una sociedad.Mucho menos darle solucin a los conictos de toda ndole que tiene que resolver a diario.Por tal razn, otras fuentes como la costumbre, la ciencia del derecho o literatura jurdica yla jurisprudencia o prctica de los tribunales, conformaron, enriquecieron y dieron vida alderecho indiano.

Visto ya el concepto y los elementos del derecho indiano es necesario hacer referencia a la

integracin del derecho castellano en l. Para ello, debo dedicar algunas lneas a sealar losordenamientos jurdicos de Castilla que estuvieron vigentes en las Indias, siguiendo el ordende prelacin de los mismos en esa poca.

En sentido estricto, se entiende por orden de prelacin a la declaracin legislativa queestablece la jerarqua de las leyes en un sistema jurdico preestablecido. En sentido amplio,a la jerarquizacin de todos los elementos que componen dicho sistema. El apogeo De losrdenes de prelacin se dio en las postrimeras de la edad Media y en los albores de la EdadModerna. Causas de este apogeo fueron los sucesivos casos de caos legislativo que se pro-dujeron en dichos periodos a consecuencia de la proliferacin de normas que se dedicaban,y a la falta de un sistema que las organizara. Esto, como es lgico suponer, no slo dicultabala jacin del derecho, sino tambin su aplicacin, con las consiguientes protestas y reclamospor parte de quienes tenan que hacerlo valer, esto es, los jueces y letrados.

En Castilla, a cuyo reino quedaron incorporadas las Indias, el orden de prelacin habaquedado establecido en el Ordenamiento de Alcal, una ley de cortes de 1348que, en uno desus pasajes, deca lo siguiente rezaba:

establecemos y mandamos que los fueros sean guardados en aquellos casos en que seusaron, salvo en aquellos que Nos fallramos que se deba mejorar y enmendar, o en lasque son contra Dios e contra razn, e contra las leyes que en este libro se contienen. Porlas cuales leyes desde libro mandamos que se libren primeramente todos los pleitos civiles

y criminales; y los pleitos y contiendas que no pudieran liberar por las leyes de este nues-

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tro libro e por los dichos fueros, mandamos que se libren por las leyes contenidas en loslibros de las Siete Partidas (Ordenanzas de Alcal, 28.1).

Del pasaje anterior se deriva el orden de prelacin de la legislacin castellana, conforme al, se aplicarn, en primer lugar, las normas contenidas en el propio Ordenamiento.Si ste

era omiso en algn asunto jurdico, se aplicaran, en segundo lugar, los fueros municipales,siempre que estuvieran en uso y no fueran contra el derecho real (entendido ste como elemanado directamente del rey), contra Dios o contra la razn, entendindose por tal losprincipios jurdicos provenientes del tus commune,esto es, aquellos que, por la va de larecepcin universitaria, la legislacin castellana haba tomado de los derechos romano ycannico. En tercer lugar quedaran las Siete Partidas, el cuerpo legislativo es famoso y ro-manizado del derecho castellano, atribuido a Alfonso X, el Sabio, y supuestamente promul-gado en 1265, que fue el mximo exponente de la recepcin del ius commune en la Europade su poca. Dos ordenamientos castellanos anteriores a las Partidas, el Fuero Juzgo(1248) yel Fuero Real (1255) mantuvieron tambin su vigencia ocupando el segundo lugar del orden

de prelacin, por haber sido promulgados como fueros municipales en algunas ciudadescastellanas. El orden de prelacin del Ordenamiento de Alcal,fue posteriormente raticadoen las Leyes de Toro, mandadas a hacer por los Reyes Catlicos (Fernando e Isabel) en 1502,a peticin de las Cortes de Toledo, y promulgadas en 1505, por Fernando el Catlico, cuandolas cortes se reunieron en la ciudad de Toro para jurar a su hija Juana como reina de Castilla.De ah pas a la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680, como antes, en 1576, haba pasadoa la Nueva Recopilacin de Castilla, de Felipe II, y posteriormente pasara a la NovsimaRecopilacin de Castilla, tardo cuerpo legislativo que se promulgo en 1805, poco antes deque se produjera en el continente americano el proceso emancipatorio que culminara con laindependencia y creacin de las repblicas latinoamericanas. Cabe aadir que cada cuerpo

legislativo castellano que se promulgaba se pona a la cabeza en el orden de prelacin de lasleyes.

Dicho lo anterior, Cul fue el orden de prelacin que impero en ---- Occidentales?, cu-les son los cuerpos jurdicos que rigieron en ella y en qu orden? Sin lugar a dudas, el ordende prelacin establecido en el Ordenamiento de Alcal, recogido por lasLeyes de Toro, alcual hace referencia especca la ley ya citada de la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680(Rec. Indias, II.I.). Y, teniendo en cuenta que cada cuerpo legislativo castellano posteriorse pona a la cabeza del anterior en el orden de prelacin, tambin la Nueva Recopilacinde Castillade 1567, aunque no fuese especialmente mencionada por la Recopilacin de LeyesIndias,y, ms tarde, la Novsima Recopilacin de Castilla, aunque se discuta, por su carctertardo, su real aplicacin en Indias.

En cuanto al sistema o estatuto jurdico que se aplic en Indias y la jerarquizacin de loselementos que lo compusieron, la situacin fue la siguiente: en primer lugar se aplicaron lasnormas delegadas del rey en Amrica. En segundo, el derecho indiano metropolitano, elabo-rado desde Espaa con carcter general para todas las Indias, o particular para alguna partede ella. En tercero, el derecho castellano que, con carcter subsidiario o supletorio, rigi casiin totu en la importante y amplia rama del derecho privado. Y en cuarto, las costumbres ju-rdicas indgenas que no contraviniesen el derecho indiano ni los dictados de la fe catlica.En la base de todo ello estaban los principios del ius commune,que imperaban en Castilla en

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el momento de la conquista, como resultado del fenmeno de la recepcin, ya consolidada,de los derechos romano y cannico.

Ahora bien, Cules fueron las caractersticas del derecho indiano, de ese estatuto jur-dico destinado a regir la vida americana durante ms de dos siglos? Sealarlas, precisarlase intentar desarrollarlas con claridad son los nes de este parte del discurso. Pero antes de

explicarlas, enumer las ms destacadas. Veamos. El derecho indiano, entendido en el senti-do pblico. Fue tambin un derecho particularista y casuista como resultado de su excesivaproliferacin, y por tal razn vacilante, indeciso, de ensayo y error. E ntimamente ligado conlas caractersticas anteriores, fue un derecho exible que intent asimismo, aunque a vecesno lo lograr, adecuarse a la realidad. Por ltimo, el derecho indiano tuvo como fundamentoy razn de ser la evangelizacin o cristianizacin del Nuevo Mundo. Ello le dio un carcterproteccionista sobre la poblacin indgena a la cual, en parte, fue destinado, as como uncariz de derecho prohibitivo o negativo en la medida en que la Corona explic una copiosalegislacin con el propsito de evitar los abusos que los colonizadores espaoles cometancon frecuencia con dicha poblacin.

. E

La mayora de las normas expedidas, tanto en el Metrpoli como en las Indias, para regularla vida americana, pertenecieron a la rama del derecho pblico. Un recorrido por las colec-ciones de leyes privadas y ociales (cedularios, compilaciones y recopilaciones), as comopor los textos doctrinales ms destacados de la poca, lo demuestra cabalmente. Esto noes de extraar, la preocupacin primera y primordial de la Corona espaola fue organizardebidamente el Nuevo Mundo, as como lograr un buen gobierno. De ah que se dedicara deinmediato a la tarea de emitir y dictas leyes referentes a los siguientes aspectos de carcter

pblico: los gobiernos temporal y espiritual de las Indias; la administracin de justicia; laHacienda; la Guerra; la produccin agrcola y minera; las condiciones laborales; la navega-cin y el comercio interocenico. Solo una parte mnima del derecho indiano metropolitanoy criollo estuvo dedicado a resolver las relaciones entre particulares. Dentro de estas destaca-ron las relativas al domicilio de las personas casadas y a los derechos sucesorios de aquellosque, habiendo fallecido en las Indias, tenan herederos en Espaa.

El carcter pblico del derecho indiano se debi pues, a la necesidad que tuvo el Estadoespaol de organizar la vida de un mundo nuevo, heterogneo y completamente distinto alque ellos conocan y de ajustarlo a sus nes econmicos, polticos e ideolgicos. Para lograr-lo no fueron sucientes los esquemas del derecho castellano. Ni siquiera convenientes. Esofue debido a que el Viejo Mundo los monarcas se encontraban limitados por una cantidadde derechos adquiridos y de costumbres inviolables que coartaban su libertad de accin. Noocurra as en las Indias y los reyes lo aprovecharon. All, sin separarse del todo del esquemacastellano, pudieron crear un sistema jurdico hasta cierto punto indito que les permitihomogeneizar lo ms posible las peculiaridades del obre americano.

Esto no fue tan necesario en lo que respecta al derecho privado. Las normas de esta ramadel derecho, aunque no inmutables, cuentan siempre con mayor estabilidad en el tiempo yen el espacio que las del derecho pblico. Por tal razn, los monarcas espaoles slo se vieronobligados a legislar en dicha rea cuando se enfrentaban a situaciones que atentaban contralo dispuesto por la religin catlica, o cuando las costumbres jurdicas indgenas infringanlas europeas. Ejemplo de ello fueron las disposiciones antes mencionadas que se expidieron

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sobre domicilio. Ellas tuvieron como objetivo lograr, tanto entre los indios como entre lospeninsulares, la estabilidad matrimonial y la unidad familiar, principios fundamentales dela doctrina catlica. Solo me resta aadir que en casi todos los aspectos relativos al derechoprivado se aplic el derecho de Castilla que, como ya se ha visto antes, fue supletorio en todoaquello que no estuviera especialmente dispuesto por las leyes de Indias.

. C

Un derecho es casuista cuando se legisla para cada caso en concreto; cuando se renuncia a launiformidad, a las amplias construcciones jurdicas, y se acomodan las normas teniendo encuenta principalmente al destinatario de las mismas. Un derecho es particularista cuandose abandona un criterio generalizador y se intenta la bsqueda y aplicacin de solucionesparticulares como consecuencia de diferencias de cultura y costumbres en un determinadambito social. En ambos casos el derecho se torna prolco, profuso, minucioso en su regla-mentacin y, a consecuencia de ello, asistemtico. Entonces corre el riesgo de provocar un

caos legislativo por la dicultad, tanto de su conocimiento como de su aplicacin.Esto sucedi con el derecho indiano: fue casuista como todos los de su poca y particula-

rista en contraste con el europeo. Sin embargo, a lo largo de los tres siglos que duro el esta-tuto jurdico indiano, se hicieron serios esfuerzos por organizar y homogeneizar el derechoque regulara la vida americana. El largo proceso recopilador que culmin con la promul-gacin de la Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias de 1680es una prueba deello. Tambin lo es el hecho de que la prolca legislacin indiana se fundamentase en lasdirectrices proporcionadas por el viejo derecho comn de tradicin romano-cannica y porlos principios de la religin catlica.

Fueron muchas las causas que llevaron al derecho indiano tanto al casuismo como al

particularismo. Una de ellas, como veremos enseguida, fue el carcter valiente y ocasionalde este derecho. En l se destaca como, ante la ausencia de un plan general, de una polticadenida, el legislador indiano se vio precisado a dictar normas para cada regin, cada esta-mento y cada circunstancia particular. Normas, que si bien es cierto se repetan constante-mente (cambiando slo el nombre del destinatario=, tambin atentaban contra la vigenciageneral que se pretenda tuvieran las leyes. Por eso fueron pocas las disposiciones que sedictaron con carcter general (por ejemplo, pragmticas), para regular una institucin o unasituacin que se diera en Amrica. En cambio, fueron innitas las que se expidieron paraencauzar aspectos concretos de ella.

Otro factor que provoc tanto el casuismo como el particularismo del derecho indianofue la vastsima legislacin de origen local (derecho indiano criollo) sancionada por las au-toridades delegadas en Indias, en especial por los virreyes, los gobernadores, las audienciasy los cabildos. Esta legislacin estuvo destinada a regular aspectos de la vida jurdica ame-ricana que no estaban contemplados en el derecho especial emanado directamente del aMetrpoli, esto es, en el derecho indiano peninsular o metropolitano. Fueron muchas y muy

variadas las instituciones y guras jurdicas que se regularon a travs del derecho indianocriollo, teniendo en cuenta las peculiaridades de cada uno de los virreinatos, provincias uotro tipo de demarcaciones poltico-administrativas establecidas en las Indias.

Si a estos dos grandes factores aadimos el carcter legalista de los reyes de la Espaa im-perial (la poltica de gobierno de las Indias llevada a cabo por Felipe II es un tpico ejemplode ello), acentuado por la desconanza que siempre le tuvieron a sus autoridades delegadas

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en Amrica (sobre todo durante la dinasta de los Austrias), as como por la multitud y di-versidad de disposiciones legislativas que dichos reyes dictaron para las Indias, podr com-prenderse a cabalidad, no slo las caractersticas de casuismo y particularismo del derechoindiano, sino tambin el porqu de su excesiva reglamentacin.

. , :

La legislacin, es cosa ya sabida, constituye en cierto modo un reejo indirecto de la so-ciedad que est regulando. Reejo que se ajusta en mayor o menor medida a la realidad,dependiendo de mltiples factores que deben tenerse en cuenta en la coordenada espacio-temporal que se est historiando. Ahora bien, Qu sucede cuando se legisla con el n deregular la vida de una sociedad desconocida y multifactica? La respuesta es evidente. Segenera una legislacin cambiante en extremo; una legislacin que se va formando a medidaque los problemas se suscitan, con el objetivo de resolverlos con la mayor celeridad posible.Surge as un derecho apresurado, a contrapelo, propio de un Estado que an carece de una

poltica normativa y que, por ello, se enfrenta al ms absoluto desgobierno. Eso fue lo que,en un principio, aconteci con el derecho indiano. De ah que naciera ocasional, vacilante,indeciso. De ah que, en sus inicios, se limitar a poner parches all donde la fuerza de larealidad acusaba suras en el ordenamiento vigente.

En efecto, ante la ausencia de una poltica especca y predeterminada, la Corona espao-la dict innidad de leyes con el n de resolver los conictos que brotaban en cada ocasin,en cada momento, en cada lugar, dentro del vasto y variado territorio de las indias. Leyesadems que, sobre todo en el siglo inicial de la conquista y colonizacin, respondan a unainformacin derivada de intereses heterogneos y en muchos casos contradictorios. No hayque olvidar que la empresa conquistadora, fue concebida de manera distinta por quienes la

llevaron a cabo. Jams coincidieron los intereses de los encomenderos y colonizadores conlos de los clrigos y las rdenes religiosas. Tampoco con los de los ociales reales y los de lapropia Corona.

Cules fueron estos intereses heterogneos y en muchos casos contrapuestos a los que seenfrent la Corona espaola? El primero y ms importante fue tratar de conciliar la contra-diccin existente entre la declaracin que haba hecho de libertad de la poblacin indgenacon la necesidad de someter a sta a un patrn de servidumbre que garantizar la produccinagrcola y minera en los territorios conquistados. El segundo, conciliar esos intereses con losde los clrigos (sobre todo los de las rdenes regulares) que desde el principio de la conquistadenunciaron los abusos a que estaba sometida la poblacin indgena. No hay que olvidar queel inters primordial de ellos era lograr la evangelizacin y cristianizacin de los indios. Ade-ms, haba que tener en cuenta el punto de vista de los funcionarios reales a quienes se lesencargaba cumplir las leyes, no slo con rectitud, sino tambin con apego absoluto a ellas. Ylos intereses de los conquistadores y colonizadores cuyo n principal, cuando pasaban a lasIndias, era lograr su propio enriquecimiento. Por ltimo, fue tambin inters de la Coronaimpedir que los colonizadores adquiriesen un poder econmico que a la larga se convirtieraen un poder poltico, en perjuicio y detrimento de sus intereses centralistas.

De los intereses contrapuestos de los protagonistas de la conquista, as como de la dis-paridad cultural y el total desconocimiento que se tena de los territorios conquistados, sederiva lo que ya apunte sobre el carcter contradictorio de las informaciones que reciba delRey. Uno era el punto de vista de los conquistadores y colonizadores. Otro el de las rdenes

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religiosas. Otros ms el de las autoridades delegadas del Rey en las Indias. Y otro distinto elde los propios indios, aun cuando ste casi nunca se tuvo en cuenta. Era lgico pues que seprodujese una situacin de desgobierno en las Indias a consecuencia de las formas diversasde evaluar la problemtica indiana y de informar al rey, que tenan las distintas partes enconicto. Lgico tambin que, con base en estos intereses e informaciones contradictorios,

aunque intentando ajustarlo y esforzndose por coordinarlos, el rey y el Consejo de las In-dias crearan una normatividad vacilante, indecisa, sujeta a mltiples y constantes rectica-ciones, esto es, una normativa de ensayo y error.

Solo me resta aadir que no fue sino hasta mediados del XVI, y a consecuencia de lasvarias y profundas crisis que se haban sucedido en la primera mitad del siglo, que la Coronase plante un examen de conciencia sobre la cuestin del desgobierno en Indias. Entonces,no solo se avoco a resolver el mal tratamiento de los indios llevaban consigo, sino tambin aresolver el problema jurdico que implicaba gobernar a un mundo nuevo y desconocido conlos viejos esquemas del derecho de Castilla.

. L

Durante mucho tiempo fue lugar comn entre algunos americanistas, partidarios de la le-yenda negra de la colonizacin espaola, el repetir el principio obedzcase pero no se cum-pla haba sido inventado por las autoridades espaolas con un propsito hipcrita. Nadams lejos de la verdad. Dicho principio proviene del derecho medieval castellano, y comomuchas otras instituciones y guras jurdicas de igual origen, se extendi ms tarde a lasIndias donde sirvi para exibilizar las normas que pretendan gobernarla.

Mediante este principio lo que se persegua era que las autoridades delegadas en Amricapudieran suspender la aplicacin de una norma dentro de su jurisdiccin si estimaba que

sta poda resultar injusta o daina a los particulares o a la colectividad. Es de todos sabido elacontecimiento histrico a travs del cual el virrey de Mendoza (a diferencia del virrey Nu-nez Vela, quien perdi la vida en el alzamiento de los Pizarro en el Per), evit una revueltade los conquistadores en la Nueva Espaa suspendiendo la aplicacin de las Leyes Nuevaspromulgadas en 1542.

El principio de obedzcase pero no se cumpla funcionaba de la siguiente manera. Si unaautoridad delegada en las Indias estimaba que no poda aplicar una norma porque dichaaplicacin iba a producir un dao grave a la sociedad que gobernaba y que, por otra parte,la expedicin de esa norma se deba a la desinformacin (vicio de obrepcin) o a la malainformacin (vicio de subrepcin) que tenan las autoridades reales en la Metrpoli, podasuspenderla (esto es, no cumplirla) temporalmente y solicitar del rey una raticacin de lamisma. Ahora bien, como se trataba de una disposicin proveniente del rey, dicha autoridaddelegada en Indias deba llevar a cabo una serie de ritos en seal de obediencia.

No pretendo negar con lo antes dicho el divorcio que existi entr4e la ley y la realidaden las Indias. Lo hubo. Divorcio que se hizo patente en el constante y continuado incum-plimiento de las normas que se expedan desde la Metrpoli. Pero tambin en ellas pued4eobservarse el inters de la Corona por remediar ese incumplimiento. Muchas fueron lasreales cdulas que se dictaron a lo largo de los ms de tres siglos que duro la dominacinde Espaa en Amrica, donde las autoridades metropolitanas insistan en el cumplimientode la legislacin que haban expedido con anterioridad. Muchas tambin cuyo contenidodispositivo estuvo encaminado a eliminar, limitar y atenuar acciones que sin lugar a duda

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Beatriz Bernal Gmez

se llevaban a cabo en las Indias, pero que el legislador pretenda eliminar desde Espaa atravs de disposiciones de carcter prohibitivo- con el n de poner coto al mal tratamientode la poblacin indgena y a la deciente administracin de las Indias. Muchas, en n, dadosu particularismo, que pretendieron y lograron adaptar el derecho a la realidad social dcadaregin, aun en contra de la tendencia centralizadora del monarca y de sus hombres de go-

bierno. Por tal razn, puede aseverarse que el derecho indiano fue exible en la medida enque intento, cuando pudo, adecuarse a la realidad existente en las Indias.

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Convertir a los indgenas en cristianos e imponerles la religin catlica fue, sin lugar a du-das, preocupacin primordial de la Corona espaola. Preocupacin que qued asentada conel carcter obligatorio en las llamadas Bulas Alejandrinas (en especial en la segunda nterCaetera) y que se reej ms tarde en la legislacin indiana.

En las mencionadas bulas (expedidas en 1493por el Papa Alejandro VI), se les conceda

a los reyes de Castilla y Len las tierras descubiertas y por descubrir, siempre y cuando nopertenecieran a otro prncipe cristiano y se encontrasen al oeste de una lnea imaginaria quecorra de polo a polo, a cien leguas de las islas Azores y Cabo Verde. Tambin en ellas apa-reca la recomendacin hecha a la Corona espaola de evangelizar a la poblacin autctonaque habitaba dichos territorios.

Pero, tena derecho el papa de disponer de tierras ya ocupadas por los aborgenes? Y detenerlo, la adopcin papal era perpetua y sin condiciones, o estaba sujeta a la predicacinevanglica? A resolver esos cuestionamientos se dedicaron los juristas y telogos espaolesde la primera mitad del siglo XVI, dando lugar a una polmica de altos vuelos que involu-cro varios problemas: el de la validez de los ttulos de dominio que tena Espaa sobre los

territorios descubiertos y posteriormente conquistados (polmica de los justos ttulos); el dela condicin jurdica que deba drsele a los indgenas; y el de la posibilidad de hacerles laguerra en caso de que stos no quisieran ser sometidos ni cristianizados. En ntima relacincon dichos problemas, como fundamento y tambin n de la conquista, estuvo siempre elproyecto evangelizador.

En la Europa del medioevo existieron dos corrientes poltico-ideolgicas encontradas.Por un lado, la corriente cesarista que postulaba la supremaca del poder civil. Por el otro,la teocrtica quedaba al sumo pontce la autoridad ms alta, tanto en el orden espiritualcomo en el temporal. Esta ltima fue la que prevaleci en Espaa, despus de un sinfn decuestionamientos, estudios, alegatos y juntas que pasaron a la historia con el nombre deJuntas de Valladolid, y que estuvieron a cargo de personajes de la talla de Bartolom de LasCasas, Juan Gins de Seplveda, Domingo de Soto, Juan Lpez de Palacios Rubio, Franciscode Vitoria y otros. La conclusin a que llegaron fue que las bulas alejandrinas constituan,aunque no el nico, si el mejor ttulo que posea Castilla para justicar sus dominios sobreel Nuevo Mundo.

Ahora bien, qu papel jug en estas polmicas la evangelizacin? La respuesta se en-cuentra tanto en las bulas como en la solucin eclctica que, basada en la doctrina de Tomsde Aquino, ofreci a la postre el ms destacado de los telogos-juristas de la segunda esco-lstica, esto es, Francisco de Vitoria.

Segn Vitoria, aunque al Papa le corresponda nicamente la potestad espiritual, podaintervenir en la temporal cuando fuese necesario para obtener nes sobrenaturales. Por

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Conferencia

consiguiente, los espaoles no slo tenan el derecho de vivir en las Indias, derecho que sesustentaba en el consorcio universal existente entre todos los hombres y todas las naciones,sino tambin el de predicar el evangelio e inclusive declararles la guerra a los indios en casode que stos impidiesen la prdica evanglica. Tambin podan hacerlo cuando amenazabano castigaban a otros grupos indgenas ya convertidos al cristianismo. Fue as como la labor

evanglica se convirti, no slo en el fundamento, sino tambin en justicacin de la con-quista. Y, ms tarde, en n de todo el proceso colonizador de Espaa en Amrica.

Sobre el inters de los monarcas espaoles por cumplir con la obligacin misional im-puesta en la bula de donacin antes mencionada, hay numerosos testimonios en las Leyesde Indias. Fueron muchas adems las instituciones jurdicas y econmicas (como la enco-mienda y las congregaciones) que se fundamentaron en la evangelizacin. El hecho de quetambin sirvieran para reglamentar la innegable e indiscutible servidumbre a la que fuesujeta la poblacin indgena no invalida la antes dicho.

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Esta caracterstica est ntimamente relacionada con la anterior, esto es, con el sentido evan-gelizador del derecho indiano. Fue por l, y en razn de l, que las autoridades espaolaselaboraron un principio destinado a proteger al indgena: el principio delfavor indiarum.

Ahora bien, todo derecho proteccionista es discriminador. Slo se amparao protege a quienes considera inferiores. As consider Espaa a los pobladores de las Indiasy por eso les otorg un sistema jurdico tutelar. Para lograrlo ech mano de instituciones yguras del ius commune. El caso que se cita con mayor frecuencia es el de la asimilacin delindgena con el pber menos de edad del derecho romano quien, para ciertos efectos jur-dicos, era sometido a una especie de tutela: la cratela del menor de 25aos. Slo que en el

caso del indgena el tutelaje consista en la legislacin misma. El libro VI de la Recopilacinde las Leyes de las Indias es el mejor ejemplo de ello, aunque encontramos muchas msdisposiciones legislativas protectoras de los indios a lo largo de la misma.

Por otra parte, todo derecho proteccionista busca siempre la equidad. Qui-zs no entendida literalmente como la justicia del caso concreto, pero s entendida con la -nalidad de crear un estatuto jurdico que trate igual a los iguales y proteja a los que consideredesiguales por pertenecer a segmentos de la poblacin dignos de proteccin. Como ya se hadicho, en el derecho indiano fue la poblacin indgena la considerada desigual. De ah quese generar una amplsima legislacin tendente a protegerla. Quien se encuentre familiari-zado con las Leyes de Indias a travs de sus mltiples compilaciones y recopilaciones de se-guro ha podido observar la gran cantidad de disposiciones legislativas tendentes a protegera los indios en sus personas, en sus propiedades y en sus dems derechos que, conforme a lamentalidad de la poca, les fueron concedidos. Que dichas leyes se aplicaran o no es harinade otro costal. Su discusin nos hara entrar en el derecho legislativo y el derecho realmenteaplicado. Conicto que, dicho sea de paso, todava permanece.