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Stephanie Bregy

Kündigung wegen häufiger Krankheit

Nr. 108 der Reihe DISKUSSIONSPAPIERE des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht

an der Universität St. Gallen

St. Gallen, Dezember 2005


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Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde als Seminararbeit von Frau Stephanie Bregy im Rahmen der

Lehrveranstaltung von Herrn Dr. Roland Müller zum Arbeitsrecht eingereicht. Weil es sich

um eine hervorragende Arbeit handelt, die ein aktuelles Thema beschlägt, fanden wir es

sinnvoll, sie als Diskussionspapier einem grösseren Leserkreis zugänglich zu machen.

Im Dezember 2005

Prof. Dr. Thomas Geiser"


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Kündigung wegen häufiger Krankheit III

INHALTSVERZEICHNIS

LITERATURVERZEICHNIS.................................................................................................. V

MATERIALIENVERZEICHNIS............................................................................................ VII

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.......................................................................................... VIII

I. EINLEITUNG.................................................................................................................1

II. BEGRIFFSBESTIMMUNGEN.......................................................................................2

1. Krankheit ....................................................................................................................... 2 2. Arbeitsunfähigkeit ..........................................................................................................2 3. Kündigung .....................................................................................................................3

3.1. Allgemeines..........................................................................................................3 3.2. Grundsatz der Kündigungsfreiheit........................................................................3 3.3. Die Begründung der Kündigung...........................................................................4

3.3.1.

Allgemeines......................................................................................................... 4

3.3.2. Zweck .................................................................................................................. 4 3.3.3. Form und Inhalt ................................................................................................... 4 3.3.4. Konsequenzen bei fehlender, unvollständiger oder unwahrer Begründung........ 5

III. KÜNDIGUNG WEGEN HÄUFIGER KRANKHEIT........................................................5

1. Allgemeines zum Kündigungsschutz.............................................................................5 2. Schutz vor Kündigungen zur Unzeit ..............................................................................6

2.1. Grundsatz.............................................................................................................6 2.2. Zeitlicher Kündigungsschutz bei häufiger Krankheit.............................................6

3. Schutz vor fristloser Entlassung ....................................................................................8

3.1.

Grundsatz.............................................................................................................8 3.2. Schutz vor fristloser Entlassung bei häufiger Krankheit .......................................8

4. Schutz vor missbräuchlicher Kündigung........................................................................9 4.1. Allgemeines..........................................................................................................9 4.2. Vereitelungskündigung.........................................................................................9

4.2.1. Grundsatz............................................................................................................ 9 4.2.2. Vereitelungskündigung bei häufiger Krankheit .................................................. 10

4.3. Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften ..................................................11 4.3.1. Allgemeines....................................................................................................... 11 4.3.2. Krankheit und häufige Krankheit als persönliche Eigenschaft........................... 11 4.3.3. Rechtfertigungsgrund des Zusammenhangs mit dem Arbeitsverhältnis ........... 12

4.3.3.1. Grundsatz.......................................................................................... 12 4.3.3.2. Bei häufiger Krankheit ....................................................................... 12

4.3.4.

Rechtfertigungsgrund der Beeinträchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit14

4.3.4.1. Grundsatz.......................................................................................... 14 4.3.4.2. Bei häufiger Krankheit ....................................................................... 14

4.4. Andere missbräuchliche Kündigungsgründe......................................................15 4.4.1. Grundsatz.......................................................................................................... 15 4.4.2. Bei häufiger Krankheit ....................................................................................... 16

IV. KONSEQUENZEN EINER KÜNDIGUNG WEGEN HÄUFIGER KRANKHEIT...........16

1. Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Einsprache und Begründungsbegehren ...........16 2. Behandlung im Arbeitszeugnis ....................................................................................17

2.1. Grundsätze des Arbeitszeugnisses....................................................................17

2.2.

Berücksichtigung der Krankheiten bzw. des Kündigungsgrundes......................18

2.2.1.

Im Vollzeugnis ................................................................................................... 18

2.2.2. In der Arbeitsbestätigung................................................................................... 18


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Kündigung wegen häufiger Krankheit IV

V.

ZUSAMMENFASSUNG UND EMPFEHLUNGEN ......................................................19


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Kündigung wegen häufiger Krankheit V

LITERATURVERZEICHNIS

BRAND DANIEL/DÜRR LUCIUS/GUTKNECHT BRUNO/PLATZER PETER/SCHNYDER ADRIAN/ STAMPLI CONRAD/WANNER ULRICH, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht,Kommentar zu den Art. 319-346a, 361/362, Bern 1991 (zit. BRAND ET AL.)

BRUNNER CHRISTIANE/BÜHLER JEAN-MICHEL/WAEBER JEAN-BERNARD/BRUCHEZ CHRISTIAN,Commentaire du contrat de travail, 3e éd., Lausanne 2004 (zit. BRUNNER/ BÜHLER/ WAEBER/BRUCHEZ)

BRÜHWILER JÜRG, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996

EGLI HANS-PETER, in: Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmid/Schwander (Hrsg.), OR Hand-kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, Zürich 2002

EMMEL FRANK, Krankenlohn nach Ende des Arbeitsverhältnisses?, in: NZZ vom 5. Februar2003

FAVRE MOREILLON MARIANNE, Droit du travail, aspects juridiques et pratiques, Basel 2004

GEISER THOMAS, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: BJM 1994, S. 169 ff.(zit. GEISER, neuer Kündigungsschutz)

GEISER THOMAS, Kündigungsschutz bei Krankheit, in: AJP 5/1996, S. 550 ff. (zit. GEISER,Kündigungsschutz)

GUHL THEO/KOLLER ALFRED, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000

HEFTI ANDREAS, Der Schutz vor ordentlichen Kündigungen bei gesetzlichen Dauerschuld-verhältnissen – insbesondere beim Arbeitsvertrag, Diss. St. Gallen 1992

HUMBERT DENIS, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1991

JANSSEN SUSANNE, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1996, Schriften zumschweizerischen Arbeitsrecht Heft 38, Bern 1996

JANUTIN ERICH, Gesundheit im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1991

KUHN RENÉ/KOLLER GERHARD L., Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Bd. 2und 3, Zürich 2000

MÜNCH PETER, Arbeitsrechtlicher Kündigungsschutz, in: AJP 9/1996, S. 1094 ff.

NORDMANN PHILIPPE, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertrags-recht unter besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basel 1998


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Kündigung wegen häufiger Krankheit VI

REHBINDER MANFRED, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. VI: DasObligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 2. Teilband:Der Arbeitsvertrag, 2. Abschnitt: Der Einzelarbeitsvertrag, Art. 331-355 OR, Bern

1992 (zit. REHBINDER, Berner Kommentar)

REHBINDER MANFRED, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002 (zit. REHBINDER,Arbeitsrecht)

REHBINDER MANFRED/PORTMANN WOLFGANG, in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), BaslerKommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR,3. Aufl., Basel 2003 (zit. REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar)

RICKENBACH MATTHIAS W., Die Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses, Schriften zumschweizerischen Arbeitsrecht Heft 44, Bern 2000

SCHÖNENBERGER CHRISTOPH PATRICK, Das Erschleichen der Lohnfortzahlung unter Beru-fung auf Krankheit, Diss. Zürich 2000, Schriften zum schweizerischen ArbeitsrechtHeft 50, Bern 2001

SCHÜRER HANS UELI, Arbeit und Recht, 8. Aufl., Zürich 2004

STAEHELIN ADRIAN/VISCHER FRANK, in: Gauch/Schmid (Hrsg.), Zürcher Kommentar zumSchweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. V2c: Das Obligationenrecht; Der Arbeitsver-trag, Art. 319-362 OR, 3. Aufl., Zürich 1996 (zit. STAEHELIN, Zürcher Kommentar)

STEIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,5. Aufl., Zürich 1992

TARNUTZER-MÜNCH ANDREA, in: Geiser/Münch (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis,Stellenwechsel und Entlassung, Kündigungsschutz, Basel 1997

VISCHER FRANK, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl., Basel 1994, (zit. VISCHER, Arbeitsvertrag)

WYLER REMY, Droit du travail, Bern 2002

WYSS GABRIELA, Kranksein als rechtliches Problem, in: NZZ vom 7. Januar 2004

WYSS GABRIELA, Wahrheitsgemässe Arbeitszeugnisse, in: NZZ vom 3. Juni 1998

ZINSLI JÖRG MATHIAS, Krankheit im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich 1992


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Kündigung wegen häufiger Krankheit VII

MATERIALIENVERZEICHNIS

BOTSCHAFT zur Volksinitiative „betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht“ undzur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses imObligationenrecht vom 9. Mai 1984, in: BBl 1984 II, S. 551 ff.

AMTLICHES BULLETIN NATIONALRAT : 1985, S. 1086 ff.; 1987, S.1257 ff.; 1988, S. 1 ff.

AMTLICHES BULLETIN STÄNDERAT : 1987, S. 334 ff.


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Kündigung wegen häufiger Krankheit VIII

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abs. Absatz

a.M. anderer Meinung

AmtlBull NR Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Nationalrat

AmtlBull StR Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Ständerat

Art. Artikel

Aufl. Auflage

BBl Bundesblatt der schweizerischen Eidgenossenschaft

Bd. Band

BGE Bundesgerichtsentscheid

BGer Bundesgericht

BJM Basler Juristische Mitteilungen (Basel)

bspw. beispielsweise

bzw. beziehungsweise

d.h. das heisst

Diss. Dissertation

et al. et alteri

etc. et cetera

f./ff. und folgende

h.L. herrschende Lehre

Hrsg. Herausgeber

i.c. in casui.d.R. in der Regel

i.S.v. im Sinne von

JAR Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts (Bern)

lit. litera

m.E. meines Erachtens

N Note

NZZ Neue Zürcher Zeitung

OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches

(Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30.März 1911, SR 220Rz Randziffer

S. Seite(n)

sog. sogenannt

u.U. unter Umständen

vgl. vergleiche

z.B. zum Beispiel

ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210

Ziff. Ziffer

zit. zitiert


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Kündigung wegen häufiger Krankheit 1

I. EINLEITUNG

Eine Kündigung stellt für den Arbeitnehmer meist ein einschneidendes Ereignis dar. Auch

Krankheiten können gravierende Erfahrungen bedeuten. Mit der Rechtsproblematik der

Kündigung wegen häufiger Krankheit werden somit zugleich zwei sehr sensible Bereiche

angesprochen.

Ziel dieser Arbeit ist es, die Grenzen der Zulässigkeit einer Kündigung aufgrund häufiger

Krankheit zu erörtern. Wie ist bspw. der Fall eines Bauarbeiters rechtlich zu beurteilen, der

immer wieder aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen der Atemwege für wenige

Tage der Arbeit fernbleibt oder eines Arbeitnehmers, der durch verschiedene Krankheiten

immer wieder an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert wird.

Im Zentrum dieser Arbeit steht somit die Frage, ob eine Kündigung, welche gegenüber

einem häufig erkrankten Arbeitnehmer ausgesprochen wird, missbräuchlich ist oder nicht.

Obwohl die Praxisrelevanz dieser Thematik gross ist, wird die Problematik in der Lehre nur

sehr spärlich thematisiert. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung nahm soweit er-

sichtlich nur punktuell dazu Stellung.

Einleitend werden einige Begriffsklärungen vorgenommen. Anschliessend werden die-

jenigen Kündigungsschutzbestimmungen, die im Zusammenhang mit einer Krankheit von

Bedeutung sein können, näher betrachtet. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Miss-

brauchstatbestände des Art. 336 Abs. 1 lit. a und lit. c OR gerichtet. Nach dem Aufzeigen

der Konsequenzen einer Kündigung aufgrund häufiger Krankheit, insbesondere der Behand-

lung dieses Kündigungsmotivs im Arbeitszeugnis, folgen abschliessende Bemerkungen und

Empfehlungen.

Aus Gründen der besseren Lesbarkeit ist mit dem Begriff des Arbeitnehmers bzw. Arbeit-

gebers auch immer die Arbeitnehmerin und die Arbeitgeberin gemeint.


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II. BEGRIFFSBESTIMMUNGEN

1. Krankheit

Der Gesetzgeber hat den Krankheitsbegriff im Arbeitsrecht nicht definiert, das Kündigungs-

schutzrecht setzt ihn stillschweigend voraus1

. Der Grund dafür liegt in der Unmöglichkeit,angesichts der vielfältigen Erscheinungsformen krankhafter Zustände eine allumfassende,

juristische Definition zu finden2. Auch eine Begriffsdefinition der Medizin ist nur von be-

grenztem Nutzen, da Sinn und Zweck derselben in der Rechtssprache nicht identisch sind3.

Das BGer verwendet einen zur Unfallsdefinition komplementären Krankheitsbegriff, um

einen lückenlosen Versicherungsschutz in der Unfall- und Krankenversicherung zu gewähr-

leisten4. Danach umschreibt das BGer die Krankheit als „Schädigung der physischen und

psychischen Gesundheit, die nicht auf einen Unfall5 oder dessen direkten Folgen zurück-

zuführen ist“6.

Festzuhalten ist zudem, dass eine Krankheit im Sinne des Arbeitsrechts erst dann bedeut-

sam wird, wenn diese zu einer Arbeitsunfähigkeit führt7. Erst die Arbeitsunfähigkeit be-

stimmt, ob die gesundheitliche Störung intensiv genug ist, um auf das Vorliegen einer

Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinn schliessen zu können8. Somit wäre eine Hautkrank-

heit, die einen Bauarbeiter nicht an der Verrichtung seiner vertraglich geschuldeten Arbeits-

pflicht hindert, keine Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinn.

2. Arbeitsunfähigkeit

Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit ist sehr eng mit dem Begriff der Arbeitsleistung verbun-

den, da immer auf die vertraglich geschuldete Arbeitspflicht abgestellt wird. Lehre und

bundesgerichtliche Rechtsprechung erachten eine Arbeitsunfähigkeit als gegeben, wenn

ein Arbeitnehmer seine bisherige Tätigkeit infolge eines Gesundheitsschadens nicht mehr

bzw. nur noch beschränkt ausführen kann oder wenn er seine Arbeit nur unter der Gefahr,

den Gesundheitszustand zu verschlimmern, verrichten kann9. Massgeblich ist daher die

Einschränkung bezogen auf die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung bzw. ob demArbeitnehmer die bisher ausgeübte Tätigkeit zumutbar ist10.

1 JANUTIN, S.113; SCHÖNENBERGER, S. 6.2 BGE 116 V 107, 108; BGE 118 V 245,128.3 Auch der sozialversicherungsrechtliche Krankheitsbegriff ist im Arbeitsrecht nicht massgebend

(STREIFF/VON KAENEL, N 10 zu Art. 324a/b OR).4 ZINSLI, S.7.5 BGE 122 V 230, 232.6 BGE 118 V 107,109.7 Vgl. Ziff. II. 2.8 SCHÖNENBERGER, S. 7.9 BGE 129 V 51, 53; BRÜHWILER, N 3 zu Art. 324a OR; STEIFF/VON KAENEL, N 10 zu Art. 324a/b

OR; ZINSLI S. 63 f.10 WYSS, NZZ vom 07.Januar 2004, S. 43.


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3. Kündigung

Nachstehend werden die bezüglich der Thematik relevanten Aspekte der Kündigung näher

beleuchtet. Im gegebenen Zusammenhang ist somit insbesondere der in der Schweiz sehr

weit gehende Grundsatz der Kündigungsfreiheit näher zu erläutern, sowie die mit der

Revision des Kündigungsrechtes im Arbeitsvertragsrecht von 198911 neu eingeführte Be-

gründungspflicht12 des Kündigenden auf Verlangen des Gekündigten, die namentlich für die

Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Kündigung von Relevanz ist.

3.1. Allgemeines

Das Arbeitsverhältnis ist ein typisches Dauerschuldverhältnis, dessen wichtigster Auflö-

sungsgrund die Kündigung bildet13. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige

Willenserklärung, die den Arbeitsvertrag von einem bestimmten Zeitpunkt an aufhebt14. AlsGestaltungsrecht verändert die Kündigung die Rechtsstellung der gekündigten Partei, selbst

gegen deren Willen15. Der Kündigungsempfänger kann die Annahme der Willenserklärung

nicht verhindern. Er kann jedoch deren Gültigkeit anfechten16. Die Kündigung bedarf keiner

besonderen Form. Ein Arbeitsverhältnis kann also auch mündlich oder konkludent beendet

werden17.

3.2. Grundsatz der Kündigungsfreiheit

Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit aus,

daran hat auch die Revision im Jahre 1989 nichts geändert18. Dieser Grundsatz beinhaltet

die Befugnis des Arbeitgebers bzw. des Arbeitnehmers, den Arbeitsvertrag aus einem belie-

bigen Grund zu beenden, ohne dass die Kündigung an irgendwelche objektiven Voraus-

setzungen gebunden ist19. Es bedarf somit keiner besonderen Gründe20, um einen Arbeits-

vertrag zu beenden21. Es ist festzuhalten, dass die Kündigung auf die Beendigung des

Arbeitsverhältnisses ausgerichtet ist. Sie bleibt gültig und entfaltet ihre Wirkungen auch

ohne Begründung und ohne Vorliegen von Rechtfertigungsgründen22.

11 In Kraft getreten am 1. Januar 198912 Art. 335 Abs. 2 OR.13 HEFTI, S. 38.14 REHBINDER, Arbeitsrecht, Rz 308, S. 149; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N 4 zu Art.

335 OR.15 STEIFF/VON KAENEL, N 2 zu Art. 335 OR.16 BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 6 zu Art. 335 OR.17 REHBINDER, Berner Kommentar N 5 zu Art. 335 OR; STREIFF/VON KAENEL, N 8 zu Art. 335.18 BBl 1984 II, S. 586.19 BBl 1984 II, S. 586 f.; BRAND ET AL., N 1 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 13 zu

Art. 335 OR.20 Es darf aber nicht aus einem missbräuchlichen Grund gekündigt werden, vgl. Art. 336 OR.21 Ausnahme: Art. 336 Abs. 2 lit. b OR.22 BBl 1984 II, S. 586.


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3.3. Die Begründung der Kündigung

3.3.1. Allgemeines

Die Pflicht des Kündigenden, die von ihm ausgesprochene Kündigung zu begründen, wurde

durch die Revision der Kündigungsschutzbestimmungen im Jahre 1989 eingeführt. DieseBegründungspflicht wurde in Art. 335 Abs. 2 OR und Art. 337 Abs. 1 OR ausdrücklich und

beidseitig zwingend23 ausgestaltet. Die Pflicht besteht aber nur insofern, als die gekündigte

Partei dies ausdrücklich verlangt. Die paritätisch ausgestaltete Begründungspflicht ist

Ausfluss der gesetzlichen Fürsorgepflicht24 des Arbeitgebers bzw. der Treuepflicht25 des

Arbeitnehmers26.

3.3.2. Zweck

Der Zweck der Begründungspflicht besteht vor allem darin, der gekündigten Partei die Ab-

klärung zu erleichtern, ob es sich um eine missbräuchliche oder ungerechtfertigte, fristlose

Entlassung handelt. Zudem soll die Begründung dem Gekündigten ermöglichen, seine

Chancen in einem allfälligen Prozess besser einzuschätzen und sie kann den Beweis der

Widerrechtlichkeit der Kündigung erleichtern27.

3.3.3. Form und Inhalt

Der Kündigende muss die Kündigung nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift schriftlich

begründen28. Gemäss Botschaft29 und h.L.30 ist die mündliche Angabe der Kündigungs-

gründe aber zulässig. Sie genügt allerdings dann nicht, wenn der Gekündigte auf eine

schriftlichen Begründung besteht.

Es bestehen keine gesetzlichen Bestimmungen bezüglich des Inhalts der Begründung.

Geht man aber vom Zweck der Begründungspflicht aus, der darin besteht, sich gegen eine

missbräuchliche oder ungerechtfertigte Kündigung zu wehren, kann gefolgert werden, dass

die angegebenen Gründe wahr und vollständig sein müssen. Andernfalls liegt ein Verstoss

gegen die Wahrheitspflicht vor 31.

23 Art. 361 Abs. 1 OR.24 Art. 328 OR.25 Art. 321a OR.26 BBl 1984 II, S. 595 f.; GEISER, neuer Kündigungsschutz, S. 176; HUMBERT, S. 53.27 BBl 1984 II, S. 595 f.; AmtlBull StR 1987, S. 336 ff.; BRÜHWILER, N 8 zu Art. 305 OR; HUMBERT,

S. 54; Allgemein zu den Motiven für die Begründungspflicht: JAR 1990, S. 241.28 Art. 335 Abs. 2 OR, Art. 337 Abs. 1 OR.29 BBl 1984 II, S. 596.30 BRAND ET AL., N 12 zu Art. 335 OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 20 zu Art. 335 OR;

HUMBERT, S. 53; REHBINDER, Berner Kommentar, N 9 zu Art. 335 OR; STAEHELIN, ZürcherKommentar, N 34 zu Art. 335 OR; a.M. STEIFF/VON KAENEL, N 13 zu Art. 335 OR.

31 BRÜHWILER, Kommentar, N 10 zu Art. 335 OR; VISCHER, S. 162.


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3.3.4. Konsequenzen bei fehlender, unvollständiger oder unwahrer Begründung

Obwohl Art. 335 Abs. 2 OR zwingendes Recht ist32, entfaltet gemäss bundesrätlicher Bot-

schaft33 die Kündigung ihre volle Wirkung, selbst bei unvollständiger, unwahrer oder gar

fehlender Begründung. Derselben Auffassung ist auch die Lehre34, welche die Begründung

ebenfalls nicht als Gültigkeitserfordernis erachtet.

Die indirekten Sanktionen bei Verletzung dieser Ordnungsvorschrift bestehen einerseits

darin, dass dieser Umstand bei Auferlegung der Prozesskosten berücksichtigt wird,

andererseits zeitigt dies auch beweisrechtliche Konsequenzen für den Kündigenden35. Es

besteht aber bei Missachtung der Begründungspflicht keine gesetzliche Vermutung für die

Missbräuchlichkeit der Kündigung36. Da die Begründung kein Gültigkeitserfordernis der

Kündigung bildet, schränkt die Begründungspflicht den Grundsatz der Kündigungsfreiheit

nicht ein.

III. KÜNDIGUNG WEGEN HÄUFIGER KRANKHEIT

1. Allgemeines zum Kündigungsschutz

Der Kündigungsschutz ist grösstenteils paritätisch ausgestaltet. Er steht somit in gleicher

Weise dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber zu. Der Paritätsgedanke wird in der

Lehre37 oft kritisiert, da der Arbeitnehmer meist eine viel grössere Schutzbedürftigkeit auf-

weist und auch der Kündigungsschutz seitens des Arbeitgebers in der Praxis von unterge-

ordneter Bedeutung ist. Auch im Kontext dieser Arbeit interessiert nur die Kündigung durch

den Arbeitgeber.

Wie bereits erwähnt, herrscht in der Schweiz das Prinzip der Kündigungsfreiheit, doch gilt

dieses nicht schrankenlos. Diese Schranken werden im folgenden überblickartig dargestellt,

soweit sie zur Thematik beitragen. Es wird insbesondere auf diejenigen Bestimmungen

näher eingegangen, die bei einer Krankheit des Arbeitnehmers bedeutsam sein können.

Schwerpunkt bildet aber der Tatbestand der missbräuchlichen Kündigung, der in Art. 336

OR verankert ist.

32 Art. 361 Abs. 1 OR.33 BBl 1984 II, S. 596.34 BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 18 zu Art. 335 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 9

zu Art. 335 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 36 zu Art. 335 OR; STREIFF/VON KAENEL, N 14zu Art. 335 OR.

35 BBl 1984 II, S. 596.36 BGE 121 III 60, 62; (= JAR 1996, 187).37 BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 1 zu Art. 336 OR; HEFTI, S. 153 f.; HUMBERT, S. 64 und

S. 121;NORDMANN, S. 84 f.


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2. Schutz vor Kündigungen zur Unzeit

2.1. Grundsatz

Beim Tatbestand der Kündigung zur Unzeit, der in Art. 336c OR geregelt ist, sind ordent-

liche Kündigungen während gewissen Zeitspannen, den sog. Sperrfristen, nicht möglich.Der zeitliche Kündigungsschutz bezweckt den zeitlich begrenzten Bestand des Arbeits-

platzes in Fällen, in denen eine Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber wegen der Un-

sicherheit in Bezug auf Fortdauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit sehr unwahrscheinlich

ist38. Der Schutz vor Kündigungen zur Unzeit gelangt nur bei unbefristeten Arbeitsver-

hältnissen zur Anwendung, die durch ordentliche Kündigung beendet werden39. Zudem

kann nur der Gekündigte das Vorliegen zeitlicher Kündigungsbeschränkungen geltend

machen40. Eine dennoch während einer Sperrfrist ausgesprochene Kündigung ist nichtig,

sie entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Somit ist eine Konversion der nichtigen Kündigungin eine gültige Kündigung auf den nächstmöglichen Termin unzulässig41. Der Arbeitgeber

muss daher seine Willensäusserung nach Ablauf der Schutzfrist wiederholen, falls er an

seiner Absicht, dem Arbeitnehmer zu kündigen, festhält42. Eine solche Kündigung ist

grundsätzlich zulässig, sofern sie nicht als Rachekündigung gegen das allgemeine Rechts-

missbrauchsverbot verstösst43. Ist die Kündigung aber vor Beginn einer Sperrfrist der

Gegenpartei zugegangen, dann ist sie gültig. Art. 336c Abs. 2 OR sieht aber in diesem Fall

die Hemmung des Fristenlaufs vor.

Zu beachten bleibt, dass durch den zeitlichen Kündigungsschutz dem Arbeitnehmer vorerst

nur sein Arbeitsplatz erhalten bleibt, nicht jedoch auch, dass er seinen Lohn erhält. Die

Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bestimmt sich einzig nach Art. 324a OR44.

2.2. Zeitlicher Kündigungsschutz bei häufiger Krankheit

Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf einem Arbeitnehmer, der wegen unverschuldeter

Krankheit an der Arbeitsleistung – wenn auch nur teilweise – verhindert ist, nicht gekündigt

werden. Die Schutzfrist besteht je nach Dienstalter des Arbeitnehmers während 30, 60 oder

180 Tage seiner Arbeitsunfähigkeit.

Gemäss ausdrücklichem, gesetzlichem Wortlaut gilt die Schonzeit nur bei unverschuldeter

Arbeitsunfähigkeit. Der Verschuldensbegriff bestimmt sich nach denselben Kriterien wie bei

38 BBl 1984 II S. 605; BGE 128 III 212, 217.39 HUMBERT, S. 130.40 HUMBERT, S. 134.41 REHBINDER, N 6 zu Art. 336c OR.42 BGE 128 III 212, 218; FAVRE MOREILLON, S. 69.43 Vgl. BGE 107 II 169.44 BGE 124 II 53, 56.


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der Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR45. Analog zu dieser Bestimmung sind

auch im Kündigungsrecht strenge Anforderungen an den Verschuldensbegriff zu stellen46.

Von einer selbstverschuldeten Entstehung einer Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Krankheit

wird nur gesprochen bei Grobfahrlässigkeit oder grobem Vorsatz, d.h. nur bei Missachtung

der elementarsten Sorgfaltspflichten47. Gemäss GEISER stellt sich die Frage des Ver-

schuldens im Zusammenhang mit einer Krankheit grundsätzlich nur bei einer Behand-

lungsverweigerung48. Der bundesrätliche Entwurf wollte den zeitlichen Kündigungsschutz

auch auf verschuldete Arbeitsunfähigkeit ausdehnen, um kein subjektives Tatbestands-

merkmal, wie das Verschulden, im Gesetz zu haben49. M.E. hätte dieser noch weiterge-

henden Lösung den Vorrang gebührt, da es sehr heikel ist, in diesem Zusammenhang von

einem Verschulden zu sprechen.

Die Sperrfrist dauert nur während der effektiven Arbeitsunfähigkeit. Die Schutzfristen sind

somit Maximalfristen. Es ist auch eine Kumulation von Sperrfristen möglich. Nach bundes-

gerichtlicher Rechtsprechung50 löst jede Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit eine neue

gesetzliche Schutzfrist aus, sofern diese Krankheiten in keinem inneren Zusammenhang

stehen. Rückfall gilt daher als gleiche Krankheit51. Ist eine häufige Arbeitsunfähigkeit aber

Folge der gleichen Krankheit, werden die krankheitsbedingten Absenzen zusammenge-

rechnet und die Maximalfrist kann somit nur einmal konsumiert werden.

Für den Fall häufiger Krankheit kann somit folgendes festgehalten werden: Haben die

Arbeitsunfähigkeiten ihre Ursache in derselben Krankheit, kann höchstens die maximaleSperrfristendauer abgestuft nach Dienstjahren ausgeschöpft werden. Eine Kündigung wäh-

rend der Sperrfrist ist nichtig. Nach Ablauf der Sperrfrist kann der Arbeitsvertrag aber ohne

weiteres gekündigt werden, falls es sich nicht um einen Missbrauchstatbestand von Art. 336

OR handelt52. Ist jedoch der Arbeitnehmer aufgrund verschiedener Krankheiten immer

wieder arbeitsunfähig, löst jede dieser Krankheiten, auch wenn sie nur sehr kurz dauert,

eine eigene Sperrfrist aus. Die Sperrfristen können daher kumuliert sehr lange werden, so

dass ein Arbeitgeber u.U. lange warten muss, bis er rechtmässig kündigen kann53. Den

Interessen des Arbeitgebers wird jedoch ein Stück weit entgegengekommen, so dass sichdie Lohnfortzahlungspflicht, welche sich nach Art. 324a OR bestimmt, i.d.R. nur auf einen

Teil dieser langen, kumulierten Sperrfrist erstreckt.

45 REHBINDER, Arbeitsrecht, Rz 336, S. 161; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 7 zu Art. 336c OR;ZINSLI, S. 15.

46 FAVRE MOREILLON, S. 67 ; HUMBERT, S. 139.47 HUMBERT, S. 139; VISCHER, Arbeitsvertrag, S. 129.48 GEISER, Kündigungsschutz, S. 554.49 BBl 1984 II, S. 604 f.50 Sog. cumul intralittéral, vgl. BGE 120 II 124.51 WYLER, S. 426.52 BGE 107 II 169, 170; BGE 124 II 53, 56; GEISER, Kündigungsschutz, S. 552; STREIFF/VON

KAENEL, N 10 zu Art. 336c OR; vgl. hinten Ziff. III. 4.53 FAVRE MOREILLON, S. 74; MÜNCH, S. 1096.


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3. Schutz vor fristloser Entlassung

3.1. Grundsatz

Das Arbeitsverhältnis kann jederzeit einseitig aus wichtigen Gründen fristlos aufgelöst

werden. Dieses Recht steht sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer zu. Dabeigilt als wichtiger Grund jeder Umstand, „bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach

Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden

darf“54. Die Kündigungsgründe, die eine ausserordentliche Kündigung rechtfertigen, werden

vom Gesetzgeber nicht katalogisiert. In Betracht fallen jedoch nur schwere Pflichtver-

letzungen oder wiederholte Verstösse gegen die Arbeits- oder Treuepflicht trotz Verwar-

nung durch den Arbeitgeber 55.

3.2. Schutz vor fristloser Entlassung bei häufiger Krankheit

Gemäss Absatz 3 des Art. 337 OR bildet die unverschuldete Arbeitsverhinderung des

Arbeitnehmers keinen Grund zur ausserordentlichen Kündigung. Wie bereits erwähnt, stellt

sich die Frage des Verschuldens bezüglich einer Krankheit höchst selten, so dass i.d.R. von

einer unverschuldeten Arbeitsverhinderung ausgegangen werden kann. Somit ist der

Arbeitnehmer im Krankheitsfalle grundsätzlich vor einer fristlosen Entlassung geschützt.

Im Zusammenhang mit einer Krankheit kann eine fristlose Entlassung aber u.U. zulässig

sein, wenn der Arbeitnehmer wiederholt seine Anzeigepflicht verletzt, trotz vorgängigerMahnung durch den Arbeitgeber 56. In Ausnahmefällen kann auch bei langer, unentschul-

digter Absenz ohne Abmahnung eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein57. Zudem kann

diese gemäss SCHÖNENBERGER dann zulässig sein, wenn sich der Arbeitnehmer, um seine

Arbeitsleistung nicht erbringen zu müssen, absichtlich eine geringfügige Krankheit zufügt

und somit ungerechtfertigt Lohn bezieht58.

Auf jeden Fall muss es sich bei der fristlosen Entlassung um eine ultima ratio handeln, an

die wichtigen Gründe sind hohe Anforderungen zu stellen und das Vertrauensverhältnis

muss nicht nur gestört, sondern zerstört sein59.

54 Art. 337 Abs. 1 und 2 OR.55 BGE 127 III 310, 313; GUHL/KOLLER, N 161, S. 505.56 BRÜHWILER, N 2b zu Art. 337 OR; SCHÖNENBERGER, S. 63.57 SCHÖNENBERGER, S. 63.58 SCHÖNENBERGER, S. 182.59 KUHN/KOLLER, Bd. 3, 7/3.1, S.3.


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4. Schutz vor missbräuchlicher Kündigung

4.1. Allgemeines

Der sachliche Kündigungsschutz bezweckt den Schutz des Arbeitnehmers und des Arbeit-

gebers vor einer Kündigung, die aus einem missbräuchlichen Grund ausgesprochenenwird. Im Mittelpunkt des sachlichen Kündigungsschutzes steht das Motiv der Kündigung.

Wie bereits erwähnt, hält das Kündigungsrecht auch nach der Revision von 1989 am Prin-

zip der Kündigungsfreiheit fest60. Es bedarf keiner besonderer Gründe um ein Arbeits-

verhältnis zu beenden, es gibt aber bestimmte Motive, aufgrund derer nicht gekündigt

werden darf. Zentraler Ansatzpunkt ist somit der Kündigungsgrund. Ist dieser verwerflich, so

ist die Kündigung missbräuchlich61. Zwischen Kündigungsgrund und Kündigung ist eine

enge Kausalität erforderlich62. Auch eine missbräuchliche Kündigung beendet das Arbeits-

verhältnis. Der missbräuchlich Kündigende hat indes eine Entschädigung zu entrichten, diesich nach richterlichem Ermessen bestimmt und maximal sechs Monatslöhne beträgt63.

Im Kontext dieser Arbeit interessieren v.a. zwei Missbrauchstatbestände, die im Zusam-

menhang mit einer Krankheit von Bedeutung sein können. Dabei handelt es sich um die

Vereitelungskündigung, die in Art. 336 Abs. 1 lit. c OR geregelt ist, sowie um die Kündi-

gung aufgrund persönlicher Eigenschaften, welche in lit. a desselben Artikels verankert ist.

4.2. Vereitelungskündigung

4.2.1. Grundsatz

Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. c OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn der Kündigende

sie ausspricht, „ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus

dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln“. Unter solchen arbeitsvertraglichen Ansprüchen werden

bspw. Gratifikationen, der 13. Monatslohn, Abgangsentschädigungen, Treueprämien etc.

verstanden64. Dieser Artikel ist auch anwendbar auf Fälle, in denen einem Arbeitnehmer

gekündigt wird, um bei Krankheit der Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR nicht

nachkommen zu müssen65. Denn mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet auch die

Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, falls diese nicht bereits vorher ausgeschöpft

wurde. Der Arbeitgeber kann daher mittels einer Kündigung nach Ablauf der Schutzfrist

eine allenfalls noch laufende Lohnfortzahlung beenden und somit verkürzen66. Begründet

wird die Missbräuchlichkeit damit, dass dem Arbeitnehmer verunmöglicht wird, einen

60 Vgl. Ziff. II. 3.2.61 BRÜHWILER, N I zu Art. 336 OR.62 HUMBERT, S. 65 f.; WYLER, S. 405; dies wird in Art. 336 OR mit den Wörtern “weil”, “wegen“ und

“um zu” ausgedrückt.63 Vgl. Art. 336a OR.64 REHBINDER, Berner Kommentar, N 5 zu Art. 336 OR; VISCHER, Arbeitsvertrag, S. 169.65 GEISER, Kündigungsschutz, S. 555.66 EMMEL, NZZ vom 5.Februar 2003, S. 71.


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Sozialschutz aufzubauen, der gemäss Art. 324a OR mit den Dienstjahren steigt. Wird also

gekündigt, um der in der Zukunft anfallenden Lohnfortzahlungspflicht nicht nachkommen zu

müssen, werden arbeitsrechtliche Ansprüche vereitelt67. Auch das BGer anerkennt, dass es

sich bei einer solchen Konstellation um eine Vereitelungskündigung handeln kann. Auf die

Systematik des Kündigungsschutzes hinweisend nimmt es aber an, dass dies nicht im

Sinne des Gesetzgebers ist und somit eine Kündigung aufgrund einer Krankheit im arbeits-

rechtlichen Sinne nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes zulässig ist, unbesehen

ob die Arbeitsunfähigkeit noch anhält oder nicht68. Die Kündigung aufgrund der Krankheit ist

somit nach Ausschöpfen des zeitlichen Kündigungsschutzes zulässig und stellt keinen

Missbrauch dar 69.

4.2.2. Vereitelungskündigung bei häufiger Krankheit

Anders verhält es sich gemäss GEISER, wenn ein Arbeitnehmer immer wieder krank wird

und somit die Sperrfrist immer wieder ausgelöst wird. Wird einem solchen Arbeitnehmer

gekündigt, liegt nach Ansicht von GEISER eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 336

Abs. 1 lit. c OR vor, da der Schutz gemäss Art. 324a OR vereitelt wird70.

Gemäss REHBINDER handelt es sich nicht um eine Vereitelungskündigung, wenn die Dauer

der Lohnfortzahlungspflicht der gesetzlichen entspricht. Wurden aber vertraglich längere

Lohnfortzahlungspflichten vereinbart, dann ist eine Kündigung, welche weitere Lohnfort-

zahlung zu verhindern bezweckt, missbräuchlich

71

.M.E. ist der Meinung von REHBINDER zu folgen, denn gemäss Materialien72 bedeutet der

Ausdruck „ausschliesslich“ in Art. 336 Abs. 1 lit. c OR, dass die Entstehung des Anspruchs

unmittelbar bevorstehen muss. Zudem muss entsprechend dem Kausalitätsprinzip die

Vereitelungsabsicht überwiegen, falls mehrere Kündigungsgründe vorliegen73. M.E. ist eine

Kündigung nicht missbräuchlich, wenn sie verhindert, dass der Sozialschutz, der mit dem

Dienstalter wächst, nicht weiter aufgebaut werden kann. Ausgenommen sind die vorste-

hend erwähnten Fälle der vertraglich verlängerten Lohnfortzahlungspflicht. Es ist auch nur

schwer einzusehen, warum der immer wieder erkrankte Arbeitnehmer gegenüber dem

schwer erkrankten Arbeitnehmer einen viel grösseren Schutz geniessen soll. M.E. erstreckt

sich dieses Privileg nur auf die zeitlichen Kündigungsschutzbestimmungen, nicht auch auf

die sachlichen.

67 BRAND ET AL., N 9 zu Art. 336 OR; TROXLER, S. 93.68 BGE 123 III 246, 255.69 GEISER, Kündigungsschutz, S. 558.70 GEISER, Kündigungsschutz, S. 556.71 REHBINDER, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 336c OR.72 AmtlBull NR 1988, S. 2.73 HUMBERT, S. 86.


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4.3. Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften

4.3.1. Allgemeines

Nach Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn eine Partei sie aus-

spricht „wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht,es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis

oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb“. Der Schutz vor solchen

Kündigungen ist Ausfluss des Persönlichkeitsschutzes, welcher seine gesetzliche Grund-

lage in den Art. 27 ff. ZGB und Art. 328 OR findet74. Eine detaillierte gesetzliche Aufzählung

der geschützten Eigenschaften gibt es nicht. Darauf wurde bewusst verzichtet, da der

Begriff der Persönlichkeit derart facettenreich ist, dass eine vollständige Aufzählung nicht

möglich wäre75. Auch in der bundesrätlichen Botschaft wurde von einer näheren Erläu-

terung abgesehen. Beispielhaft nennt diese aber als persönliche Eigenschaft dasGeschlecht76, den Familienstand, die Herkunft, die Rasse und das Bürgerrecht zudem auch

Homosexualität, Alter und Vorstrafen77.

So ist es die Lehre, die den Begriff der persönlichen Eigenschaft zu umgrenzen versucht78.

Gemäss HUMBERT sind diejenigen persönlichen Eigenschaften geschützt, „die aufgrund

einer umfassenden Würdigung der gegebenen Umstände für beide Parteien und für die

Arbeitswelt objektiv betrachtet von Bedeutung sind“79.

4.3.2. Krankheit und häufige Krankheit als persönliche Eigenschaft

Zusätzlich zur beispielhaften Aufzählung des Bundesrates wird in der Literatur auch eine

Krankheit als persönliche Eigenschaft qualifiziert80. Auch das BGer vertritt diese Ansicht81.

Was für eine Krankheit an und für sich gilt, gilt auch für häufige Krankheit. Da Krankheiten

also zu den persönlichen Eigenschaften i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. a OR gehören, ist eine

Kündigung wegen Krankheit grundsätzlich missbräuchlich.

Doch muss beachtet werden, dass die in demselben Artikel erwähnten Rechtfertigungs-

gründe gerade im Zusammenhang mit Krankheiten von erheblicher Bedeutung sind. Die

Berufung auf persönliche Eigenschaften kann nämlich zulässig und somit gerechtfertigt

sein, wenn die Kündigung ausgesprochen wird wegen einer persönlichen Eigenschaft, die

74 HUMBERT, S. 67.75 HUMBERT, S. 66.76 Kündigungen aufgrund des Geschlechts werden seit dem 1. Juli 1996 vom Bundesgesetz über

die Gleichstellung von Frau und Mann erfasst, dessen Regelung als lex specialis derallgemeinen Vorschrift von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR vorgeht.

77 BBl 1984 II, S. 589 und S. 599.78 Es finden sich verschiedene Umschreibungen bspw. bei BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ,

N 4 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 9 zu Art. 336 OR; TROXLER, S. 47 f.79 HUMBERT, S. 69.80 BRÜHWILER, N 2 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 336 OR;

STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 9 zu Art. 336 OR; a.M. TROXLER S. 49 ff.81 BGE vom 5. August 2004 (4C.174/2004, E. 2.2.2).


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entweder in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammen-

arbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Diese Rechtfertigungsgründe bedürfen einer

eingehenden Analyse, da sie u.U. den Kündigungsschutz des Arbeitnehmers beträchtlich

einschränken und relativieren können.

4.3.3. Rechtfertigungsgrund des Zusammenhangs mit dem Arbeitsverhältnis

4.3.3.1. Grundsatz

Damit eine Kündigung aufgrund einer persönlichen Eigenschaft nicht missbräuchlich ist,

muss die Eigenschaft gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR „in einem Zusammenhang mit dem

Arbeitsverhältnis“ stehen. Unter Bezugnahme der Materialien folgert HUMBERT, dass der

Begriff „Arbeitsverhältnis“ restriktiv auszulegen ist. Demzufolge meint der Begriff „Arbeits-

verhältnis“ nur den Arbeitsvertrag und die mit diesem verbundenen Pflichten, namentlich die

Arbeits-, Treue- und Sorgfaltspflicht82.

Ist der Arbeitnehmer aufgrund der Krankheit ganz oder teilweise an der Erfüllung seiner

Arbeitspflicht gehindert, ist ein unmittelbarer Bezug zum Arbeitsverhältnis gegeben und eine

Kündigung somit gerechtfertigt83. Eine Erkrankung ist als Kündigungsgrund somit nicht

missbräuchlich, wenn sich die Krankheit negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirkt.

4.3.3.2. Bei häufiger Krankheit

Wie ist aber zu entscheiden, wenn der Arbeitnehmer immer wieder Kurzabsenzen infolge

häufiger Krankheit aufweist, in Phasen der Gesundheit aber nicht zu beanstandende Arbeit

leistet? Aus den Materialien ist nicht ersichtlich, was genau in diesem fraglichen Zusam-

menhang mit der Arbeitsleistung gemeint ist, zumal der Bundesrat in seiner Botschaft zum

Kündigungsschutz die Krankheit als missbräuchlichen Kündigungsgrund gar nicht erwähnt

hat. Auch in den parlamentarischen Debatten ist kein Hinweis zu finden.

Einerseits kann argumentiert werden, dass den Arbeitnehmer, der unverschuldet krank ist,

keine Arbeitspflicht trifft84. Somit kann die Arbeitspflicht nicht verletzt werden, womit kein

Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis besteht. Besteht kein Bezug zum Arbeits-verhältnis, ist daher auch kein die Kündigung rechtfertigender Grund gegeben. Eine

Kündigung, die nun ausgesprochen wird aufgrund mangelnder Arbeitsleistung, wäre miss-

bräuchlich.

82 HUMBERT, S. 69.83 BGE 123 III 246, 254 f.; BRÜHWILER, N 2 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu

Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 15 zu Art. 336 OR.84 SCHÜRER, S. 78.


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M.E. ist diese Argumentation jedoch nicht stichhaltig. Eine Krankheit, welche die Arbeits-

leistung beeinträchtigt, stellt einen zulässigen Kündigungsgrund dar 85. Umso mehr darf

gekündigt werden, wenn die Arbeitsleistung zwar nicht verletzt, sondern überhaupt nicht

erbracht wird. M.E. ist die Nichterbringung der Arbeitsleistung der beeinträchtigten Arbeits-

leistung gleichzustellen und zwar einschliesslich der entsprechenden Konsequenzen.

Andererseits gibt es Argumente, die gegen eine Missbräuchlichkeit sprechen. Es ist unbe-

stritten, dass eine Kündigung aufgrund einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krank-

heit zulässig ist; es besteht kein sachlicher Kündigungsschutz85. Wenn nun ein Arbeit-

nehmer zu 50% in seiner Arbeitsleistung aufgrund einer Krankheit beeinträchtigt wird, kann

rechtmässig gekündigt werden. Wie soll aber die Konstellation beurteilt werden, wenn ein

Arbeitnehmer aufgrund häufiger Kurzabsenzen infolge Krankheiten über den Monat

betrachtet auch nur eine Arbeitsleistung von 50% erbringt?M.E. ist auch diese Kündigung zulässig, andernfalls wäre der Arbeitnehmer, dessen

Arbeitsleistung durch die Krankheit beeinträchtigt wird und welchem daher gekündigt

werden kann gegenüber dem immer wieder Erkrankten privilegiert. Eine solche Ungleich-

behandlung ist sachlich nicht gerechtfertigt: Beide Arbeitnehmer erbringen nur eine 50%

Arbeitsleistung und bei beiden ist die Ursache eine gesundheitliche Störung – beim einen,

weil seine Leistung durch Krankheit beeinträchtigt wird, beim anderen, weil er immer wieder

durch Krankheit arbeitsunfähig wird.

In der schweizerischen Gesetzgebung kommt das Rechtsempfinden zum Ausdruck, dass

eine Kündigung aufgrund einer Krankheit, welche negative Auswirkungen auf die Arbeits-

leistung hat, nicht missbräuchlich ist. Deshalb ist m.E. auch eine Kündigung aufgrund

häufiger Krankheit, welche über einen gewissen Zeitraum betrachtet auch eine verminderte

Arbeitsleistung zur Folge hat, ebenfalls als nicht missbräuchlich und somit als zulässig zu

werten. Wie erwähnt, gilt in der Schweiz nach wie vor das Prinzip der Kündigungsfreiheit,

gemäss welchem aus einem beliebigen Grund gekündigt werden kann. Die soziale Ver-

antwortung des Arbeitgebers soll weit reichen, eine Ausdehnung auf den hier diskutierten

Bereich wäre m.E. aber eine zu weitreichende.

Ergänzend ist anzumerken, dass eine Berufung auf den Zusammenhang mit dem Arbeits-

verhältnis dann missbräuchlich ist, wenn der Arbeitgeber für den Ausbruch der Krankheit

verantwortlich ist. Leidet bspw. ein Bauarbeiter an Lungenbeschwerden, die auf mangelnde

Schutzvorkehrungen im Betrieb zurückzuführen sind, ist eine Kündigung gegenüber diesem

Arbeitnehmer missbräuchlich86.

85 BGE 123 III 246, 255; GEISER, Kündigungsschutz, S. 558; WYLER, S. 400.86 STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 15 zu Art. 336 OR.


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4.3.4. Rechtfertigungsgrund der Beeinträchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit

4.3.4.1. Grundsatz

Es liegt auch keine Missbräuchlichkeit vor, wenn die persönliche Eigenschaft wesentlich die

Zusammenarbeit im Betrieb beeinträchtigt. Mit betrieblicher Zusammenarbeit ist das Be-

triebsklima gemeint, also die Arbeitsatmosphäre am Arbeitsplatz87. Zudem muss die Beein-

trächtigung die betrieblichen Abläufe betreffen88. Anders als der zuvor behandelte war

dieser Rechtfertigungsgrund in der Botschaft noch nicht enthalten. Erst in der parlamen-

tarischen Debatte fand er Eingang in den Gesetzestext89. Der Rechtfertigungsgrund der

Beeinträchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit reicht sehr weit. Gerechtfertigt sind

auch Kündigungen infolge Betriebsstörungen, die ausgelöst werden wegen Eigenschaften,

die der Arbeitnehmer nicht beeinflussen kann oder die keine Vertragsverletzungen

darstellen90.

4.3.4.2. Bei häufiger Krankheit

Eine Beeinträchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit kann dann gegeben sein, wenn

die Mitarbeiter um eine Krankheit des Arbeitnehmers wissen und diesen deshalb meiden

oder die Zusammenarbeit mit ihm verweigern91. Auch bei häufigen Krankheiten kann das

Betriebsklima gestört sein, da bspw. der arbeitsteilige Betriebsprozess durch diese Absen-

zen gestört ist. Es ist auch möglich, dass die Mitarbeiter aufgrund der Abwesenheiten des

immer wieder Erkrankten Überstunden leisten oder auch andere Arbeiten übernehmen

müssen. Der Arbeitgeber ist jedoch gemäss Art. 328 OR angehalten, alles ihm Zumutbare

zu unternehmen und geeignete Massnahmen zu ergreifen, um entsprechende Betriebs-

klimastörungen zu unterbinden. Erst wenn diese Massnahmen fehlschlagen, kann er die

Kündigung rechtmässig aussprechen92. Unterlässt der Arbeitgeber solche Bemühungen, ist

die Kündigung missbräuchlich93. Zudem ist gemäss ausdrücklichem Gesetzestext verlangt,

das die Beeinträchtigung eine „wesentliche“ sein muss. Dieses Erfordernis der Wesent-

lichkeit wurde erst während des Differenzbereinigungsverfahrens eingefügt. Geringfügige

Störungen und Bagatellfälle können daher eine Kündigung nicht rechtfertigen94.

Somit kann eine Kündigung aufgrund häufiger Krankheit gerechtfertigt sein, wenn die

häufigen Krankheiten wesentlich das Betriebsklima und die betrieblichen Abläufe beein-

trächtigen und die Anstrengungen des Arbeitgebers, diese Beeinträchtigungen zu beheben

oder zu mildern, fehlschlagen. Gemäss Materialien kann dieser Rechtfertigungsgrund aber

87 HUMBERT, S. 71.88 TROXLER, S. 79.89 AmtlBull NR 1985, S. 1123 ff.; AmtlBull NR 1987, S. 1258 ff.; AmtlBull StR 1987, S. 343 ff.90 REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 336 OR.91 NORDMANN, S. 91.92 BGE 125 III 70, 74; REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 336 OR.93 TROXLER, S. 78.94 BRÜHWILER, N 2 zu Art. 336 OR.


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nur in Ausnahmefällen eine Kündigung aufgrund persönlicher Eigenschaften rechtfertigen95.

M.E. ist ebenfalls eine restriktive Anwendung geboten, andernfalls der Schutz vor einer

missbräuchlichen Kündigung zu stark relativiert würde.

4.4. Andere missbräuchliche Kündigungsgründe

4.4.1. Grundsatz

Die Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR sind nach überwiegender Doktrin96 und Rechts-

prechung97, auch unter Berücksichtigung der Materialien98, nicht abschliessend aufgezählt.

Art. 336 OR ist gemäss BGer eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmissbrauchs-

verbotes, welches in Art. 2 Abs. 2 ZGB verankert ist99. Es ist also möglich, weitere Tatbe-

stände, die nicht unter die Varianten des Art. 336 OR subsumierbar sind, als missbräuch-

lich zu qualifizieren. Die gekündigte Partei kann sich somit stets auf die Missbräuchlichkeitberufen100. Gemäss BGer bleibt jedoch neben den gesetzlichen Kündigungsbeschrän-

kungen für die Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes gemäss Art. 2

Abs. 2 ZGB wenig Raum101. Nicht ausdrücklich genannte Gründe können nur dann als

missbräuchlich qualifiziert werden, wenn sie gleich schwer wiegen wie die gesetzlich

normierten; der Gesetzgeber hat mit der beispielhaften Aufzählung für die Beurteilung der

Schwere Massstäbe gesetzt102. Zudem tritt auch bei weiteren Missbrauchstatbeständen

nicht die Nichtigkeitsfolge gemäss dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot ein, sondern

es gilt die Rechtsfolge, wie sie in Art. 336a und 336b OR vorgesehen ist103.

Weiter kann sich ein Missbrauch auch aus der Art und Weise ergeben, wie der Kündigende

sein Recht ausübt. Die kündigende Partei ist immer angehalten, das Gebot schonender

Rechtsausübung zu beachten, auch wenn die Kündigung an sich zulässig ist104.

95 AmtlBull NR 1987, S. 1260.96 BRÜHWILER, N II zu Art. 336 OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 3 zu Art. 336 OR;

REHBINDER, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 7 zuArt. 336 OR; STREIFF/VON KAENEL, N 3 zu Art. 336 OR; TROXLER, S. 20 ff.; VISCHER,Arbeitsvertrag, S. 167.

97 BGE vom 5. August 2004 (4C.174/2004).98 BBl 1984 II, S. 590; AmtlBull NR 1985, S. 1124 f.; AmtlBull NR 1988, S. 2.99 A.M. GEISER, der in diesem Kontext von einem Machtmissbrauch spricht (Kündigungsschutz,

S.173); ebenso BRÜHWILER, der von einem Freiheitsmissbrauch ausgeht (Vorb. I zu Art. 336OR).

100 JAR 2001, S. 283.101 BGE 121 III 60, 64.102 GEISER, neuer Kündigungsschutz, S. 174.103 REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, S. 1816.104 BGE 125 III 70, 73.


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4.4.2. Bei häufiger Krankheit

Wie erwähnt, ist eine Krankheit und auch häufige Krankheit eine persönliche Eigenschaft,

womit Art. 336 Abs. 1 lit. a OR anwendbar ist. Es besteht daher nur wenig Raum für die An-

wendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes. Anders liegt der Fall, wenn häufige

Krankheit nicht als persönliche Eigenschaft qualifiziert wird105, dann kann sich eine Miss-

bräuchlichkeit nur mehr aus Art. 2 Abs. 2 ZGB ergeben. Zu fragen ist nun, ob eine Kündi-

gung wegen häufigen Krankheiten die Schwere aufweist, bei welcher eine Kündigung als

missbräuchlich und somit als verpönt gelten muss. Falls dieses Kündigungsmotiv einen

schweren Verstoss gegen die Rechtsethik darstellt, ist dies zu bejahen106. Massgebend sind

immer die Umstände des Einzelfalles, doch grundsätzlich ist m.E. davon auszugehen, dass

eine Kündigung aufgrund häufiger Krankheit die erforderliche Schwere nicht aufweist.

IV. KONSEQUENZEN EINER KÜNDIGUNG WEGEN HÄUFIGER KRANKHEIT

1. Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Einsprache und Begründungsbegehren

Wird die Kündigung ausgesprochen, beendet sie – auch wenn sie gegebenenfalls miss-

bräuchlich sein sollte – das Arbeitsverhältnis. Nur die während der Schutzfrist von Art. 336c

OR zugegangene Kündigung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Der Arbeitnehmer kann

gemäss Art. 335 Abs. 2 OR eine Begründung verlangen. Wie bereits erwähnt, ändert auch

eine fehlende, unvollständige oder unwahre Begründung nichts an der Wirksamkeit der

Kündigung107.

Ist die Kündigung missbräuchlich, was wie oben dargelegt der Fall sein kann, dann wird

dem missbräuchlich Gekündigten ein Entschädigungsanspruch gemäss Art. 336a OR ein-

geräumt. Nach allgemeiner Regel des Art. 8 ZGB trägt die gekündigte Partei die Beweislast

für das Vorhandensein einer Missbräuchlichkeit, da sie aus dem Sachverhalt bestimmte

Rechte ableitet. Bei der Entschädigung handelt es sich weder um Lohn, noch um Schaden-

ersatz oder Genugtuung108. Die Rechtsverletzungsbusse hat Pönal- und Genugtuungs-

charakter und soll präventiv wirken109

. Will der Gekündigte eine Entschädigung geltendmachen, muss er dazu gemäss Art. 336b Abs. 1 OR vor Ablauf der Kündigungsfrist schrift-

lich Einsprache erheben. Dabei gilt jede schriftliche Willenserklärung, welche zum Ausdruck

bringt, dass der Gekündigte nicht einverstanden ist, als Einsprache110. Bei Verpassen der

Einsprachefrist ist der Anspruch verwirkt111.

105 Vgl. TROXLER, S. 49 ff.106 REHBINDER, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 336 OR.107 Vgl. Ziff. II. 3.3.4. 108 REHBINDER, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 336a OR; VISCHER, S. 172.109 BBl 1984 II S. 600 f.; BGE 123 III 391; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 2 zu Art. 336a OR.110 BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 2 zu Art. 336b OR.111 TARNUTZER-MÜNCH, S. 72.


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2. Behandlung im Arbeitszeugnis

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen noch einige Pflichten des Arbeit-

gebers, die sog. nachwirkenden Fürsorgepflichten. Dazu zählt auch die Zeugnispflicht112

des Arbeitgebers, die diesen zur Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeit-

nehmers anhält113. Es stellt sich die Frage, wie der Kündigungsgrund der häufigen Krank-

heit in einem Arbeitszeugnis zu behandeln ist.

2.1. Grundsätze des Arbeitszeugnisses

Die Lehre differenziert insgesamt sechs Grundsätze, die beim Ausstellen von Arbeitszeug-

nissen beachtet werden müssen114. Im Kontext dieser Arbeit sind v.a. die Grundsätze der

Wahrheit und der Vollständigkeit einerseits und der Grundsatz des Wohlwollens anderer-

seits von Bedeutung, die u.U. verschiedenen Interessen dienen und somit konfliktträchtigsein können115.

Das Wahrheitsgebot fordert eine wahrheitsgemässe Auskunft. Die Angaben müssen

objektiv richtig sein116. Einmalige Vorfälle, die für den Arbeitnehmer nicht charakteristisch

sind, dürfen keinen Eingang ins Arbeitszeugnis finden117. Gemäss dem Vollständigkeits-

gebot muss das Zeugnis über alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen Auskunft

geben, welche für eine Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers bedeutsam sind118. Aufgrund

der nachwirkenden Fürsorgepflicht des Arbeitgebers muss das Zeugnis im Rahmen des

Beurteilungsermessens von Wohlwollen geprägt sein. Einmalige Vorfälle und kleinere

Verfehlungen, die sich für den Arbeitgeber negativ auswirken, sollen weggelassen werden,

selbst wenn diese den Arbeitgeber zur Kündigung veranlasst haben119.

Gemäss BGer hat das Wahrheitsgebot Vorrang gegenüber dem Grundsatz des Wohl-

wollens120. Das Interesse des zukünftigen Arbeitgebers an einer objektiv wahren Darstel-

lung geht dem Interesse des Arbeitnehmers an einem möglichst positiven Zeugnis vor.

Daher verbietet der Grundsatz des Wohlwollens nicht, dass das Zeugnis auch Ungünstiges

enthält – falls dies zur Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung ist –, denn

andernfalls wird dem Erfordernis der Wahrheit widersprochen121.

112 Art. 330a OR.113 BGE 129 III 177, 179; KUHN/KOLLER, Bd. 2, 4/3.10.2, S.1.114 JANSSEN, S. 71.115 Daneben bestehen noch der Grundsatz der Vollständigkeit, der Einheitlichkeit, der Individualität

und der Klarheit (JANSSEN, S. 71 ff.).116 BGE vom 17. Juli 2002 (2A.118/2002, E. 2.2); BRAND ET AL., N 10 zu Art. 330a OR.117 REHBINDER, Arbeitsrecht, Rz 261, S. 128.118 BGE vom 17. Juli 2002 (2A.118/2002, E. 2.2).119 EGLI, N 10 zu Art. 330a OR.120 BGE vom 17. Juli 2002 (2A.118/2002, E. 2.2).121 RICKENBACH, S. 48.


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2.2. Berücksichtigung der Krankheiten bzw. des Kündigungsgrundes

2.2.1. Im Vollzeugnis

Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis, ein sog. Vollzeugnis, hat gemäss Art. 330a Abs. 1 OR

sowohl über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses als auch über Leistung und Verhaltendes Arbeitnehmers Auskunft zu geben. Es muss alle Tatsachen und Bewertungen enthal-

ten, die wesentlich sind für eine umfassende Darstellung des Arbeitsverhältnisses und eine

Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers122.

Angaben über gesundheitliche Störungen des Arbeitnehmers gehören grundsätzlich nicht in

das Arbeitszeugnis. Beeinflusst aber eine Krankheit die Arbeitsfähigkeit wesentlich oder

bildet diese sogar den Kündigungsgrund, so ist es aufgrund des Wahrheitsgebots gerecht-

fertigt, einen Hinweis anzubringen123. Ist die Erwähnung einer Krankheit unumgänglich, ist

dies schonend vorzunehmen. Keinesfalls darf eine medizinische Diagnose oder eineSchilderung der Krankheitssymptome bekannt gegeben werden.124. Dies fordert der Grund-

satz des Wohlwollens, da das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers, welches der

Arbeitgeber durch die Zeugnisausstellung eigentlich fördern sollte, beträchtlich erschwert

werden kann. M.E. lässt sich diese Forderung auch schon aus dem Persönlichkeitsschutz

des Arbeitnehmers ableiten.

Im hier erörterten Fall bilden die häufigen Krankheiten gleichzeitig den Kündigungsgrund.

Es fragt sich nun, ob dieser Kündigungsgrund im Zeugnis zu behandeln ist. Dies ist zu

bejahen. Die Nennung der Beweggründe zur Kündigung kann die Transparenz eines

Zeugnisses wesentlich erhöhen125. Angaben zum Kündigungsgrund sind auch gegen den

Willen des Arbeitnehmers notwendiger Bestandteil des qualifizierten Arbeitszeugnisses,

wenn dies für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung ist126.

2.2.2. In der Arbeitsbestätigung

Ist der Arbeitnehmer mit dem Vollzeugnis nicht einverstanden, kann er entweder den An-

spruch auf ein objektiv richtiges Zeugnis einklagen, wenn er gegebenenfalls die inhaltlicheUnrichtigkeit beweisen kann, oder er kann die Ausstellung einer Arbeitsbestätigung

verlangen127. Dabei handelt es sich nicht um eine Wahlobligation gemäss Art. 72 OR. Der

Arbeitnehmer hat Anspruch sowohl auf das Vollzeugnis als auch auf das einfache Zeugnis,

diese kann er wahlweise, gleichzeitig oder zeitlich gestaffelt verlangen128.

122 REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N 4 zu Art. 330a OR; RICKENBACH, S. 47.123 JANSSEN, S. 126 f.; WYSS, NZZ vom 3. Juni 1998, S.77.124 JANSSEN, S. 127.125 WYSS, NZZ vom 3. Juni 1998, S. 77.126 BRAND ET AL., N 18 zu Art. 330a OR; BRÜHWILER, N 3 zu Art. 330a OR.127 GUHL/KOLLER, N 119, S. 495.128 BRAND ET AL., N 21 zu Art. 330a OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 17 zu Art. 330a OR.


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Auf besonderes Verlangen beschränkt sich das Zeugnis auf eine Arbeitsbestätigung.

Dieses einfache Zeugnis enthält gemäss Art. 330a Abs. 2 OR lediglich Angaben zur Art und

Dauer des Arbeitsverhältnisses. Die Erwähnung einer Krankheit, häufiger oder länger-

fristiger Absenzen oder Angaben zum Kündigungsgrund sind gegen den Willen des Arbeit-

nehmers keinesfalls erlaubt129. Es entfällt auch jegliche Haftung des Arbeitgebers gegen-

über einem zukünftigen Arbeitgeber, wenn besonders negative Ereignisse nicht erwähnt

werden130.

V. ZUSAMMENFASSUNG UND EMPFEHLUNGEN

Die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit lassen sich wie folgt zusammenfassen.

Der zeitliche Kündigungsschutz bietet einen sehr effektiven Schutz für den erkrankten

Arbeitnehmer. Eine während einer Krankheit ausgesprochene Kündigung ist nichtig. Beiweiteren Arbeitsunfähigkeiten, die ihre Ursache nicht in derselben Krankheit haben, sind die

Sperrfristen kumulierbar und der Arbeitnehmer ist durchgehend geschützt. Durch diese

Kumulation der Schutzfristen kann es u.U. sehr lange dauern, bis die Kündigung seitens

des Arbeitgebers rechtswirksam ausgesprochen werden kann. Festzuhalten bleibt aber,

dass sich die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, die sich einzig nach Art. 324a OR

richtet, meist nur auf einen Teil dieser kumulierten Sperrfrist erstreckt, so dass dem

Arbeitnehmer zwar sein Arbeitsplatz erhalten bleibt, nicht aber eine fortwährende

Lohnzahlung.

Eine fristlose Kündigung rechtfertigt sich nur in Ausnahmefällen. Dann sind es aber nicht

die häufigen Krankheiten, die einen wichtigen Grund darstellen, sondern die mit diesen

Krankheiten allenfalls verbundenen Verletzungen der Arbeits- oder Treuepflicht.

Bei der Beurteilung, ob eine Kündigung wegen häufiger Krankheit missbräuchlich ist, muss

differenziert werden. Bei einer Vereitelungskündigung i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. c OR ist m.E.

eine Kündigung nur dann missbräuchlich, wenn vertraglich längere Lohnfortzahlungs-

pflichten vereinbart wurden und mit der Kündigung bezweckt wird, diese Lohnzahlungs-pflicht zu beenden.

Bei einer Kündigung aufgrund persönlicher Eigenschaften gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR

ist zu unterscheiden. Eine Kündigung aufgrund einer Krankheit ist grundsätzlich miss-

bräuchlich, da eine Krankheit als eine persönliche Eigenschaft i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. a

OR zu qualifizieren ist. Die in diesem Artikel enthaltenen Rechtfertigungsgründe sind aber

von grosser Bedeutung und Reichweite.

129 STREIFF/VON KAENEL, N 4 zu Art. 330a OR.130 EGLI, N 22 zu Art. 330a OR.


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Eine Kündigung aufgrund häufiger Krankheit kann gerechtfertigt sein, wenn sich die

häufigen Krankheiten negativ auf die betriebliche Zusammenarbeit auswirken. Erforderlich

ist aber, dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Massnahmen trifft, um die Ursachen dieser

Störungen zu beheben und dass die Beeinträchtigung eine wesentliche ist.

Zudem kann die Berufung auf eine persönliche Eigenschaft gerechtfertigt sein, wenn diese

in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht. Eine Kündigung aufgrund einer

Krankheit, welche die Arbeitsleistung beeinträchtigt, weist diesen nötigen Zusammenhang

auf. Aufgrund der dargelegten Überlegungen ist eine schwere Krankheit gleichzustellen mit

häufiger Krankheit, wenn beide Fälle dieselben beeinträchtigenden Auswirkungen auf die

Arbeitsleistung haben. In diesem Fall ist auch die Kündigung aufgrund häufiger Krankheit

nicht missbräuchlich.

Wie erwähnt kann, falls sich die Kündigung nicht unter einen Missbrauchstatbestand desArt. 336 OR subsumieren lässt, das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2

Abs. 2 ZGB zur Anwendung gelangen. Diese Generalklausel besagt, dass der offenbare

Missbrauch eines Rechts keinen Schutz findet. Wie vorstehend ausgeführt kann sich im

Einzelfall unter Würdigung aller Umstände die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB aufdrän-

gen, wenn die Kündigung ausnahmsweise einen groben Verstoss gegen die Rechtsethik

bedeuten würde.

Verlangt der Arbeitnehmer eine Begründung der Kündigung, muss der Arbeitgeber, aus

dem Zweck der Kündigungsbegründung folgend, die Kündigungsmotive wahr und voll-

ständig angeben. Aus diesem Erfordernis ergibt sich, dass der Arbeitgeber seinen Grund,

i.c. Kündigung wegen häufiger Krankheit, nennen muss. Er kann m.E. auch die mangelnde

Arbeitsleistung anfügen, da die häufigen Krankheiten die Arbeitsleistung beeinträchtigen.

Ist die Erwähnung der Kündigungsmotive im qualifizierten Arbeitszeugnis aus den darge-

legten Gründen unumgänglich, so sollte dies schonend geschehen, da das Arbeitszeugnis

auch das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers fördern soll. Die Angabe des

Kündigungsgrundes ist nur zulässig, wenn dies zur Würdigung des Gesamtbildes desArbeitnehmers beiträgt. M.E. rechtfertigt sich daher die Angabe des hier diskutierten Kündi-

gungsgrundes nur, wenn der Arbeitnehmer für die entsprechende, vertraglich geschuldete

Arbeitsleistung generell nicht geeignet ist. Als Beispiel sei ein Gärtner erwähnt, der auf-

grund einer Pollenallergie der Arbeit immer wieder fernbleibt. Dies wäre m.E. eine

Tatsache, die erwähnt werden müsste, ansonsten der Arbeitgeber dem Wahrheitsgebot und

auch der Forderung, eine umfassende Gesamtdarstellung des Arbeitnehmers zu geben,

nicht gerecht wird. Eine solche Aussage bzw. dieses Kündigungsmotiv könnte wie folgt

formuliert werden: Kündigung aufgrund genereller gesundheitlicher Nichteignung für dievertraglich geschuldete Arbeitspflicht.

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