William Blake, Songs of experience.)historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/arsiu/... ·...

Tyger! Tyger! burning bright,In the forests of the night,

What immortal hand or eyeDare frame thy fearful simmetry?

(William Blake, Songs of experience.)

SIMETRÍA, EQUILIBRIO Y ORALIDAD COMO ELEMENTOS RECTORES DEL

PROCESO PENAL ACUSATORIOMEXICANO

JAVIER PAZ RODRÍGUEZ

SUMARIO. I. El procedimiento penal mexicano contemporáneo. II. El modelo introducido por la reforma constitucional. III. El es-tatuto sobre la delincuencia organizada y otras herramientas res-trictivas del debido proceso.

Resumen. Tras la reforma constitucional que incorpora el modelo acusatorio para el proceso penal en México, se analizan las notas o características que se consideran esenciales para su funciona-miento adecuado.

Palabras clave: Procedimientos penales, Sistema de justicia acu-satorio, Simetría equilibrio.

Abstract. After the constitutional amendment, mexican criminal law is to put into effect the adversarial system. This article analizesthe essential elements and characteristics due to its fulfillment.

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas. unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR ©. 2010 Facultad de Derecho Universidad Panamericana

Key words. Criminal proceedings, Accusatory system of justice, Sym-metry equilibrium or balance.

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SIMETRÍA, EQUILIBRIO Y ORALIDAD

I. EL PROCEDIMIENTO PENAL MEXICANO CONTEMPORÁNEO

Nuestro sistema de enjuiciamiento penal se puede catalogar como mixto clásico, dado que la fase preliminar –o preparatoria de la acción penal– se encuentra asignada al Ministerio Públi-co y en ella, a pesar de las reglas que informan el Apartado A del todavía vigente artículo 20 constitucional, los principios de imparcialidad, igualdad de armas y contradicción no funcio-nan completamente. Lo anterior fundamentalmente porque la averiguación previa es enfrentada (por el imputado y su de-fensa) ante la misma institución que luego –en la fase judi-cial– se convierte en parte acusadora; aquí se confunden, pues, las funciones de acusación y jurisdicción, habida cuenta que la determinación final sobre el ejercicio de la acción penal co-rresponde exclusivamente1 –bajo una evaluación unilateral del

1 Empero, tal estado de cosas ha sido atemperado por la doctrina de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según se aprecia de la jurisprudencia reciente:

JUECES DEL DISTRITO. ESTÁN FACULTADOS PARA APRECIAR SI HA TRANSCURRIDO UN PLAZO RAZONABLE PARA QUE EL MINISTERIO PUBLI-CO EMITA ALGÚN PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DEL EJERCICIO O NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL Y PARA, EN SU CASO, IMPONERLE UNO PARA QUE DICTE LA RESOLUCION QUE CORRESPONDA COMO RESULTA-DO DE LA AVERIGUACION PREVIA.- La circunstancia de que el juicio de amparo indirecto sea procedente en contra de la abstención del Ministerio Público de pro-nunciarse sobre el ejercicio o no ejercicio de la acción penal, autoriza al juzgador de amparo a apreciar en cada caso concreto si ha transcurrido un plazo razonable para que la representación social dicte la resolución que conforme a derecho corresponda, con base a las manifestaciones del quejoso y las de la propia autoridad responsable en su informe con justificación, sin que ello implique otorgar al juzgador constitucional la facultad de estudiar el fondo de la denuncia o querella planteada por el gobernado, sino únicamente la de imponer en su caso, a dicha representación un plazo prudente para que dicte la resolución.

Contradicción de tesis 35/99.- Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado Décimo segundo Circuito y por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 17 de enero de 2001. cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Miguel Ángel Ramírez González.

Tesis de Jurisprudencia 24/2001.- Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de veinticinco de abril de dos mil uno, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: Presidente: José de Jesús Gudiño Pelayo, Juventino V. Castro y Castro, Juan N. Silva Mesa y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: Humberto Román Palacios.



INDICIADO. TIENE EL CARÁCTER DE TERCERO PERJUDICADO CUAN-DO EL ACTO RECLAMADO EN EL JUICIO DE GARANTÍAS SEA LA RESOLU-CIÓN DE APROBACIÓN DE NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL.- Los incisos a) y b) de la fracción III del artículo 5o. de la Ley de Amparo, establecen como regla la no existencia de tercero perjudicado cuando el acto reclamado provenga de un juicio o controversia del orden penal; sin embargo, dicho precepto legal debe ser interpreta-do en la actualidad atendiendo a la reforma del artículo 21, cuarto párrafo, de la Ley Fundamental, que entró en vigor el primero de enero de mil novecientos noventa y cinco y a la fracción VII del artículo 114 de la Ley de Amparo, vigente a partir del diez de junio del año dos mil; debiendo, de esta forma, considerarse como una excepción a la citada regla, el caso en el que en un juicio de amparo se señale como acto recla-mado la aprobación de la resolución de no ejercicio de la acción penal respecto de una denuncia, acusación o querella que se hace sobre determinada persona. Ello en virtud de que en este supuesto el quejoso es precisamente la parte ofendida, que considera que la conducta de los indiciados materia de la averiguación previa, es constituti-va de delito y, por tanto, la resolución reclamada, vulnera garantías en su perjuicio, pero como hasta antes de la reforma al artículo 21 constitucional vigente a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y cinco no se encontraba previsto el presupuesto de procedencia del juicio de amparo contra resoluciones de aprobación de inejercicio de la acción penal y, por tanto, en la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales tampoco se había regulado la figura del tercero perjudica-do en el juicio de amparo en que se reclame ese tipo de resoluciones, debe concluirse que, para el caso, tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el inciso c) de la fracción III del artículo 5o. de la Ley de Amparo, ya que aun cuando en este tipo de juicios de amparo, los indiciados tienen interés directo en que subsista el acto reclamado, la intención del legislador no pudo ser la de contemplarlos en tal disposición con el ca-rácter de terceros perjudicados, por no encontrarse previsto en la época de creación de la norma el presupuesto de procedencia del juicio de amparo que se ha mencionado. Consecuentemente, la figura del tercero perjudicado en los juicios de amparo que se promuevan contra resoluciones de aprobación de inejercicio de la acción penal, aun cuando no se encuentra prevista en alguna de las fracciones del artículo 5o. de la Ley de Amparo, debe entenderse integrada, a este precepto, en razón de las reformas al artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación de treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Contradicción de tesis 113/98. Entre las sustentadas por los Tribunales Co-legiados Primero y Tercero en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Cir-cuito. 28 de marzo de 2001. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Irma Leticia Flores Díaz.

Tesis de jurisprudencia 42/2001. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de veintitrés de mayo de dos mil uno, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: presidente José de Jesús Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios, Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Au-sente: Juventino V. Castro y Castro.

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material probatorio que se extiende tanto al producido por sí mismo, cuanto al provisto por la defensa y la coadyuvancia– al Ministerio Público. De este modo, los datos de imputación (aportación de los hechos), así como la introducción, desahogo y selección de pruebas y argumentos que sustentan aquella, se han dejado al arbitrio de un órgano que funciona como Jano Bifronte, pues las diligencias preparatorias que ante él se prac-tican conforman un material dotado de fe pública y poder de convicción que vinculan a la autoridad judicial, la que por ende

ACCIÓN PENAL. EL PRESUNTO RESPONSABLE TIENE INTERÉS JURÍDI-CO PARA PROMOVER JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA LA ABSTEN-CIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PRONUNCIARSE SOBRE EL EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA.- De la interpretación conjunta de los artículos 1o. y 21, párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prevén, respectivamente, que dentro del territorio nacional todo individuo gozará de las garantías que otorga la propia Constitución, las cuales únicamente podrán restringirse o suspenderse en los casos y con las condiciones que ella establezca y que las resolu-ciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrán impugnarse por vía jurisdiccional, se advierte que la propia Constitución Federal consagra a favor de los gobernados interesados el derecho de impugnar las resolucio-nes del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, así como la abstención de dicha representación social de pronunciarse al respecto, siendo procedente el juicio de amparo indirecto contra tales actos u omisiones, mientras no se establezca en la legislación penal secundaria un medio de defensa ordinario. Ahora bien, la referida garantía no sólo permite a la víctima u ofendido de un delito, al denunciante o querellante y a sus familiares interponer el juicio de amparo contra la abstención del Ministerio Público de pronunciarse sobre el ejercicio o desistimiento de la acción penal, sino que también el presunto responsable tiene interés jurídico para interponerlo, en tanto que tal abstención afecta su esfera jurídica al dejarlo en estado de incertidumbre sobre su situación jurídica respecto de los resultados arrojados por la averiguación pre-via, ya que desconoce si las conductas por él realizadas se adecuan a algún tipo penal establecido en la ley o si, por el contrario, no hay elementos suficientes que acrediten el cuerpo del delito y su presunta responsabilidad en los hechos denunciados.

Contradicción de tesis 105/2004-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tri-bunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito. 19 de enero de 2005. Mayoría de tres votos. Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Carlos Mena Adame.

Tesis de jurisprudencia 17/2005. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha dieciséis de febrero de dos mil cinco.

No obstante, estos criterios no fueron suficientes para lograr el ajuste comple-to al modelo de investigación y enjuiciamiento penal mexicanos.



se ve significativamente reducida en su facultad cognitiva del caso. En este sentido, la averiguación previa se constituye –desde la perspectiva del imputado y su defensa– en un sumario por equiparación (o pseudo-instrucción) que se desarrolla ante su contraparte natural, siendo ésta quien decide sobre la proceden-cia de los cargos mediante la consignación del caso ante el juez.

Luego, sólo una vez dictado el auto de procesamiento (con el cual se inicia la fase judicial que hoy conocemos como proceso penal) es cuando se actualizan algunos trazos del mode-lo acusatorio. Sólo hasta entonces se integra el esquema tripar-tita y la separación de quienes lo conforman: órgano de acu-sación (Ministerio Público) en oposición al imputado (sujeto pasivo del proceso) y a la institución de la defensa, todos frente a aquel que –teóricamente imparcial– se encarga del enjuicia-miento y sentencia (juez penal). Empero, estas notas acusato-rias devienen realmente simbólicas, toda vez que el curso del proceso queda anclado a los hechos fijados durante la averigua-ción previa, de modo que la litis resulta siempre preconstruida –en mayor o menor medida– con la información obtenida (con valor probatorio, incluso pleno) por una de las partes durante la indagatoria. Esta es la razón por la cual no suele existir, hasta ahora, diferencia sustancial –a nivel probatorio y argumentati-vo– entre la consignación (ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público), las órdenes de aprehensión o compa-recencia, y el auto de procesamiento2 –sea de formal prisión o de sujeción a proceso–. De este modo, tal parece que imparcia-lidad, contradicción e igualdad de armas (o igualdad procesal de las partes) son aplicaciones de garantía incorporadas tardía e ineficazmente al proceso penal3, es decir, cuando la afectación

2 En este punto cabe recordar que durante la fase de preinstrucción se recibe la declaración preparatoria, la que no obstante sirve para incorporar información vincu-lante respecto de la decisión sobre el procesamiento, lo cierto es que se desarrolla en una audiencia de plazo reducido y, tal como funciona todavía, resulta claramente in-suficiente para equilibrar (en un solo acto procedimental) la situación del imputado, construida luego de haberse integrado una averiguación previa sin plazo legal para su conclusión ni –muchas veces– audiencia del indiciado.

3 Dato que permite afirmar el cumplimiento sesgado del principio constitu-


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jurídica que deriva del desequilibrio probatorio –y en última instancia, del inminente estado de indefensión– es de difícil compostura. Nada obsta para lo anterior la concurrencia de las facultades judiciales de clasificación y reclasificación de los hechos, ya que tales operaciones lógicas sólo afectan al tipo de delito (figura delictiva) con el cual se delimita el debate, pero no implican la posibilidad de modificar (fijar) los hechos apor-tados por la acusación, los cuales –se insiste– se incorporan al proceso tal y como han sido probados en la fase indagatoria. Dicho de otro modo, el juez que recibe la consignación minis-terial de los hechos tiene amplias facultades para subsumirlos en la descripción legal que estime adecuada, pero encuentra sensiblemente reducida la posibilidad de inquirir sobre la cer-teza de los mismos, al venir estos ya acreditados (gracias a las apuntadas facultades probatorias del Ministerio Público) como condición para el ejercicio de la acción penal. La averiguación previa constituye pues –y hasta ahora– un procedimiento ge-neralmente asimétrico cuyos efectos no sólo provocan el des-equilibrio entre las partes, sino que inciden negativamente en el arbitrio judicial.

Además de los aspectos jurídicos referidos, el sistema procesal mexicano presenta circunstancias socioculturales y económicas de las que cabe dar cuenta para afirmar la nece-sidad de concretar, en la legislación secundaria, la reforma al sistema de procesamiento: índices de corrupción (tanto per-cibidos, cuanto reales) en los ámbitos de procuración y admi-nistración de justicia; repetición de medios de prueba, cuando los desahogados en averiguación previa sin contradicción se vuelven a practicar ante el juez del proceso –dato que es de especial ineficiencia económica y que redunda en retardo para la impartición de justicia–; asignación insuficiente de recursos

cional contenido en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues la formal separación de funciones entre acusación y jurisdicción fue históricamente diluida por la legislación secundaria al asignar a la fase de averiguación previa prestaciones que la asimilan a un proceso penal espurio, como consecuencia de las atribuciones materialmente jurisdiccionales concedidas al Ministerio Público.




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para la modernización de instituciones y formación de jueces y agentes del Ministerio Público; falta de servicios civiles de carrera contestes con la dinámica de crecimiento; dispersión normativa sustantiva y procesal, pues las materias de Derecho Penal y Derecho de procedimientos penales corresponden a las entidades federativas, cuya legislación es paralela a la del ám-bito de la Federación; complejidad administrativa y regulatoria que también entorpece la administración de justicia; depen-dencia orgánica de los servicios periciales al Ministerio Público, situación que no pocas veces resulta en la subjetividad de los resultados técnicos; recurso al Derecho Penal como vía no idó-nea de solución de conflictos, pues se ha tendido a recargar el sistema (ampliación del catálogo de delitos, restricciones pro-cedimentales a la defensa, a la libertad personal dentro y fuera de juicio, etcétera) ante la falta de eficacia de otros controles sociales formales; sobresaturación de las instancias penitencia-rias; escasa profesionalización de los servicios policiales, suma-da a la insuficiencia presupuestal para su puesta al día, y otros fenómenos cuya sumatoria termina agravando las condiciones donde la legislación penal y sus operadores encuentran espa-cios de discrecionalidad o fuera de control, los que así derivan fácilmente en abuso de poder.



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II. EL MODELO INTRODUCIDO POR LA REFORMA CONSTITUCIONAL

En esta exposición se asume la opinión de Montero Aroca4, en el sentido de que no existe contraposición entre modelos acusato-rio e inquisitivo, pues el segundo no tiene naturaleza procesal.

Por lo tanto, se afirma que el quid del sistema acusatorio resi-de en la absoluta imparcialidad del órgano jurisdicente, que deriva de la inexorable distinción entre instruir y juzgar. También es esencial la plena vigencia de los principios de contradicción e igualdad de ar-mas, los que en su conjunto implican la separación de las partes y su colocación en posiciones equidistantes frente a la jurisdicción, con iguales facultades de intervención –introducción de hechos, aportación de prueba, alegatos, derecho al recurso, etcétera– y con exclusión de cualquier ventaja cualitativa, cuantitativa o temporal entre sí. Se trata, pues, de un modelo procedimental simétrico y equi-librado para las partes, de modo que ninguna de ellas –en especial cuando el órgano de la acusación es público– tiene preeminencia o control respecto de alguna fase o cuestión del mismo.

4 “No existen dos sistemas por los que pueda configurarse el proceso, uno in-quisitivo y otro acusatorio, sino dos sistemas de actuación del derecho penal por los tribunales, de los cuales uno es extrajurisdiccional, es decir, en el que no se utiliza el medio que es el proceso, y otro jurisdiccional, esto es, procesal.

El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no es, un verdadero proceso. Si éste se identifica como actus trium personarum, en el que ante un tercero imparcial comparecen dos partes (y, por lo mismo, parciales) situadas en pie de igual-dad y en plena contradicción, planteando un conflicto para que aquél lo solucione actuando el derecho objetivo, alguno de los caracteres que hemos indicado como pro-pios del sistema inquisitivo llevan ineludiblemente a la conclusión que ese sistema no puede permitir la existencia de un verdadero proceso.

El llamado proceso acusatorio sí es un verdadero proceso, por cuanto en él existen realmente un juez imparcial y dos partes enfrentadas entre sí, pero no todos los caracteres que suelen incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista ese verdadero proceso. Alguno de estos caracteres podrían modificar-se, sin que ello impidiera la subsistencia del proceso. Por ejemplo, nada dice respecto de la esencia del proceso el que el juez sea profesional o popular o que el procedimien-to sea oral o escrito, pero sí afecta a esa esencia el que el juez sea al mismo tiempo el acusador o el que el acusado no sea sujeto sino objeto del proceso.” (Montero Aroca, Juan, Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Tirant lo Blanch, Primera edición, Valencia, 1997, p. 28.)



En efecto, cualquier procedimiento importa un orden arti-ficial (es decir, convencional) de fases con arreglo a ciertos prin-cipios rectores que pretenden alcanzar, bajo la idea regulativa de eliminación de contradicciones y factores excluyentes de la lógica, el estado de sistema. En este sentido, la progresión del pro-ceso penal puede ser expresada de modo lineal, donde la secuencia primaria (que va desde la denuncia [o querella] hasta la sentencia firme) es horizontal, pero puede ser intersecada por múltiples secuencias verticales como lo son los incidentes y –especialmente– los medios de impugnación. Luego, se compone de estructuras y protocolos dinámicos dirigidos hacia un fin concreto (en este caso, la solución formal, material y simbólica del conflicto a tra-vés de la declaración del delito y la imposición de una pena), don-de participan múltiples sujetos (defensa, acusador, juez, peritos, testigos, etc.) con funciones e intereses diferenciados, algunos –incluso– contrapuestos. De entre dichos participantes –al igual que sucede en el juego de ajedrez– el Ministerio Público y el im-putado guardan una posición concreta y una determinada venta-ja (o desventaja) material relativa a dicha posición, siendo el ór-gano acusador quien inicia el curso del procedimiento mediante actuaciones de orden público denominadas, en su conjunto, fase preliminar o de investigación. El imputado y su defensa consti-tuyen –por así decirlo– las piezas de color negro, de modo que, aunque siempre existe una mínima ventaja posicional y material para las blancas, ello se explica por la lógica asignación del inicio del trámite a quien afirma la comisión de un delito (acusación); pero a partir de entonces, lo racional es que la defensa cuente con la información completa, circunstanciada y oportuna de la imputación, así como con la posibilidad de contestar el cargo y –en igualdad de condiciones– intervenir (en tiempo real) en todas las fases del procedimiento, de modo que se excluya cualquier avance, sea formal o material, sin su participación eficiente5. Tal

5 En contraste, siguiendo con la analogía del ajedrez, se puede decir que el actual procedimiento de averiguación previa permite que las piezas blancas (que representan al Ministerio Público en su función investigadora) jueguen dos, tres o más veces segui-das antes de permitir la respuesta contraria. Ello es suficiente para ocasionar un des-equilibrio de suficiente entidad como para reducir los alcances de una defensa adecuada.


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es lo que permite afirmar la simetría del procedimiento como co-rolario de la vigencia de los principios de contradicción e igualdad de armas, así como garantizar que la fase judicial no quedará vin-culada a los hechos aportados y las pruebas producidas por una de las partes (imparcialidad). Lo anterior no excluye –como regla excepcional para determinados tipos de delito– la concurrencia de esclusas de secreto temporal judicialmente controladas6. Los principios apuntados se ubican en las fracciones IV, V y VI del Apartado A del nuevo artículo 20 constitucional:

Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

A. De los principios generales:IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del

caso previamente. La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral.

V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corres-ponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la de-fensa, respectivamente.

VI. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a pro-ceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respe-tando en todo momento el principio de contradicción, salvo las excep-ciones que establece esta Constitución.

Por ende, la naturaleza acusatoria del procedimiento se concreta cuando el Ministerio Público deja de tener facultades para desahogar pruebas ante sí mismo durante la investigación. Ello quiere decir que, salvo los casos de prueba anticipada (la que se practica antes del juicio –aunque con intervención judicial– cuando el objeto o materia sobre la que versa es perecedero o fugaz7, de imposible conservación hasta la celebración de la au-

6 Esto es, la denominada reserva de actuaciones de la investigación, recogida en el segundo párrafo de la fracción VI del Apartado B del nuevo artículo 20 constitucional.

7 En este caso se encuentran los resultados de las diligencias de intervención



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diencia oral o bien, exista riesgo fundado de que no podrá pro-ducirse en aquella8), quien ejerce la función de policía no puede realizar actos que impliquen (o puedan implicar) la generación de cualquier desventaja para el imputado, la que se ha de con-siderar siempre violatoria de derechos fundamentales. En este sentido, la investigación ya no tiene por objeto la práctica de me-dios de prueba, sino –simplemente– la identificación, selección y preparación de los mismos, por parte del Ministerio Público, para su ulterior desahogo en la audiencia del juicio oral… Con ello, el órgano de la acusación queda acotado –en su actividad– a una intervención de parte procesal, mientras que la autoridad judicial asume plenamente –desde la fase de investigación– el control sobre la producción y evaluación de la prueba a través de la libre ponderación la misma, en forma paralela a la elimi-nación de los mecanismos de valoración mixta. Tal es lo que se encuentra en el décimo tercer párrafo del artículo 16 reformado y en las fracciones II, III y IX del Apartado A del nuevo artículo 20, ambos de la Constitución:

[Artículo 16, décimo tercer párrafo]. Los Poderes Judiciales conta-rán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cual-quier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precau-torias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicacio-nes entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes.

telefónica, registro de bienes muebles o inmuebles, apertura de comunicaciones priva-das; en general, cualquier inspección de cosas, lugares o personas que por su naturale-za, conductas de terceros o el simple transcurso del tiempo, no pueden ser realizados en otro momento.

8 Tal como sucede con la persona que habiendo sido entrevistada durante la averiguación previa, se encuentra entonces (o después) en grave riesgo de muerte, o bien, manifiesta su imposibilidad material para comparecer al desahogo de su testi-monio en la fase respectiva.



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Artículo 20.A. De los principios generales:II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que

pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;

III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prue-ba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo.

IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos funda-mentales será nula. Con todo, aunque equilibrio entre partes y simetría del pro-

cedimiento son notas fundamentales para la existencia del debi-do proceso (due process of law), debe adicionarse la oralidad como componente final –y definitorio– del modelo. Al respecto, debe aclararse que la oralidad en el procedimiento es mucho más que la mera oposición a la escritura, es decir, a la sacralizada cons-trucción del expediente bajo la impronta del adagio quod no est in actis, no est in hoc mundo. En efecto, la oralidad es inseparable de la denominada teoría del caso, que ha sido desarrollada en el contex-to de los sistemas judiciales del Common law, específicamente del llamado adversarial system inglés y norteamericano. Este modelo de práctica permite a cada una de las partes construir hipótesis coherentes para explicar y calificar los hechos debatidos, utili-zando los medios de prueba (en igualdad de condiciones) con la finalidad de presentar opciones –sustentadas en la información disponible– verosímiles ante la autoridad judicial. Es necesario indicar que el modelo se basa en el abandono del paradigma de la verdad histórica como objeto del proceso penal, para sustituirlo por la efectiva validez, tanto de la regla que impone la carga de la prueba a la parte acusadora (ahora contenida directamente en la fracción V del Apartado A del nuevo artículo 20 constitucional), cuanto de los principios de presunción de inocencia y dispositivo, el primero de ellos elevado –por vez primera– a rango constitucio-nal expreso en la fracción I del Apartado B del nuevo artículo 20:



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B. De los derechos de toda persona imputada.I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su respon-

sabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.

Así, lejos de pretender inquirir sobre la exactitud de los hechos del pasado, la actividad procesal gira en torno de la ex-plicación fiable de los mismos, de modo que la condena siempre ha de presuponer un grado de certeza más allá de la duda sobre la responsabilidad penal; regla aparentemente extraña, aunque no ajena al sistema, pues los principios de prueba insuficiente e in dubio pro reo, recogidos tanto en la legislación adjetiva penal9

cuanto en la jurisprudencia10, pertenecen a nuestra tradición ju-

9 Por ejemplo, en el caso del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal:

Artículo 247. En caso de duda debe absolverse. No podrá condenarse a un acusado, sino cuando se pruebe que cometió el delito que se le imputa.

10 DUDA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL REO.- La duda tiene lugar cuando en el proceso no existe prueba plena de responsabilidad y, por lo mismo, ante esa insuficiencia de prueba puede apreciarse una posibilidad de que el señalado como autor no fuese el responsable del delito que se le atribuye, y ante ese estado de perple-jidad, es cuando debe absolverse; principio procesal que es recogido por el legislador en el artículo 247 del Código de Procedimientos Penales.

Amparo directo 7415/59. Isidro Soriano Pozos. 18 de abril de 1960. Unanimi-dad de cuatro votos. Ángel González de la Vega. Sexta Época, Primera Sala, Semana-rio Judicial de la Federación, Volumen Segunda Parte, XXXIV, p. 39, aislada, Penal. Registro IUS 801335.

PRUEBA INSUFICIENTE, CONCEPTO DE LA.- La prueba insuficiente se presenta cuando del conjunto de los datos que obran en la causa, no se llega a la certeza de las imputaciones hechas; por lo tanto, la sentencia con base en prueba insuficiente, es violatoria de garantías.

A.D.3241/63. Juan Navarro. 5 votos. Sexta Época, Volumen LXXVII, Segunda Parte, p. 30. A.D. 3399/63. Manuel Olmos. 5 votos. Sexta Época, Volumen LXXVII, Segunda Parte, p. 30. A.D. 4200/65. Jaime Tabares. 5 votos. Sexta época, Volumen CXI, Segunda Parte, pág.38. A.D.8145/65. Rolando C. Lorenzo. 5 votos. Sexta Época, Volumen CXII, Segunda Parte, p. 45. A.D. 8313/65. Leopoldo Ruiz. 5 votos. Sexta Época, Volumen CXII, Segunda Parte, p.45.

DUDA ABSOLUTORIA. ALCANCE DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.- El aforismo “in dubio pro reo” no tiene más alcance que el consistente en que en ausencia de prueba plena debe absolverse al acusado.

Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito. Amparo en revisión 135/93. Abel de Jesús Flores Machado. 10 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Amparo directo 340/93. José Jiménez Islas. 19 de agosto de 1993. Unanimidad de vo-



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rídica, sólo que ahora se encuentran expresamente consignados en la nueva fracción VIII del Apartado A del artículo 20 consti-tucional:

A. De los principios generales:VIII. El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpa-

bilidad del procesado.

En adición, la teoría del caso impone una técnica especial para el debate forense, sea para el alegato de apertura en la au-diencia oral, el examen de personas (víctima, testigos, peritos, etc.), su contra examen (cross-examination), la presentación de conclusiones o el desahogo de las audiencias preliminares. Es una praxis que permite cribar los datos disponibles para dejar única-

tos. Amparo directo 331/93. Gilberto Sánchez Mendoza y otro. 7 de octubre de 1993. Unanimidad de votos. Amparo directo 531/93. Alfredo Cázares Calderón. 8 de diciem-bre de 1993. Unanimidad de votos. Amparo en revisión 415/93. César Ortega Ramírez. 13 de enero de 1994. Unanimidad de votos. Tesis VII.P.J/37, Gaceta número 75, p. 63; véase ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federación, tomo XIII-Marzo, p. 202.

DUDA Y PRUEBA INSUFICIENTE, DISTINCIÓN ENTRE LOS CONCEP-TOS DE.- En el aspecto de la valoración de la prueba, por técnica, es claro que existe incompatibilidad entre los conceptos de prueba insuficiente y duda absolutoria, ya que mientras el primero previene una situación relativa a cuando los datos existentes no son idóneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena certidumbre sobre el delito o la responsabilidad de un acusado, esa insuficiencia de elementos incrimi-natorios justamente obliga a su absolución por la falta de prueba; en tanto que el estado subjetivo de duda sólo es pertinente en lo que atañe a la responsabilidad o irresponsabilidad de un acusado, y se actualiza cuando lejos de presentarse una insu-ficiencia de prueba, las hay en grado tal que son bastantes para dubitar sobre dos o más posibilidades distintas, asequibles y congruentes en base al mismo contexto, ya que con facilidad podría sostenerse tanto un argumento como otro, y en cuyo caso, por criterio legal y en términos del artículo 247 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, se obliga al resolutor de instancia, en base al principio de lo más favorable al reo, a su absolución.

Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Amparo directo 1012/91. Fermín Barragán Gutiérrez. 10 de julio de 1991. Unanimidad de vo-tos. Amparo directo 1715/92. Javier Parra Flores. 29 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Amparo directo 1938/92. Silvia Lilia Pedraza Cabrera. 29 de enero de 1993. Unanimidad de votos. Amparo directo 1494/93. Javier Caballero Fernández. 28 de enero de 1994. Unanimidad de votos. Amparo directo 24/94. Dicela María Bautista Dina. 11 de febrero de 1994. Unanimidad de votos.



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mente la información relevante del conflicto, con vistas a su re-solución. Ello incluye una técnica de litigación que no sólo requiere de habilidades oratorias, sino especialmente de destrezas tanto para el diseño de las líneas de acusación o defensa, cuanto para el ofrecimiento, desahogo y asignación de objeto de los medios de prueba, muchos de los cuales (especialmente el examen y contra examen de personas) sólo se practican en audiencia pública, oral y contradictoria. Luego, todos los que intervienen en el procedi-miento penal deben conocer y manejar los nuevos métodos de trabajo, cuestión que se antoja vital para el éxito del modelo en un país cuya práctica forense ha sido inveteradamente distinta.

No obstante, ha de decirse que el funcionamiento óptimo de un sistema procesal acusatorio se logra mediante la debida se-lección de los casos elegibles para ser llevados a juicio oral. En efecto, la eficacia del modelo depende de la descompresión de las instancias de investigación y enjuiciamiento penales, estado al que se llega mediante herramientas tales como la introducción de criterios de oportunidad en la actuación del Ministerio Público in-vestigador, los que le permiten prescindir del ejercicio de la acción penal en determinados casos (no graves, susceptibles de composi-ción privada o de escasa relevancia social). Se encuentran estable-cidos en el séptimo párrafo del nuevo artículo 17 constitucional:

Artículo 17 [séptimo párrafo]. El Ministerio Público podrá con-siderar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.

Así mismo, tanto los mecanismos alternativos de solución de controversias, cuanto las formas de terminación anticipada del pro-ceso, brindan salida a muchos conflictos que, de otro modo, ten-drían que recorrer todo el procedimiento para ser solucionados. Tales esquemas se encuentran contemplados en los artículos 17, párrafo tercero y 20, Apartado A, fracción VII de texto constitu-cional reformado:

Artículo 17 [tercer párrafo]. Las leyes preverán mecanismos al-ternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán



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su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.

Artículo 20 [Apartado A, fracción VII]. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decre-tar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, volunta-riamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad.

La idea subyacente es que el sistema procesal no se recargue con asuntos de escasa relevancia e interés público, para lo cual se abren otras vías de solución no derivadas de la sentencia penal.

III. EL ESTATUTO SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y OTRAS

HERRAMIENTAS RESTRICTIVAS DEL DEBIDO PROCESO

La reforma constitucional incluye la incorporación paralela de reglas especiales para la delincuencia organizada, mismas que recogen tanto la práctica legislativa previa, cuanto la doctrina elaborada por el Poder Judicial de la Federación y las evoluciones del Derecho Internacional11. Empero, consideradas en conjunto, dichas reglas pueden poner en riesgo la concreción del modelo procesal acusatorio, habida cuenta que introducen excepciones12 a

11 Especialmente la suscripción y aprobación de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convenio de Palermo).

12 Las reglas especiales para la delincuencia organizada adicionan y elevan –incluso– la autoridad formal de las existentes en la legislación secundaria. De igual modo, cabe resaltar que varias de las excepciones referidas se extienden para algunos casos de delito grave (v.gr. prisión preventiva oficiosa, resguardo de identidad de la víctima o la extinción de dominio). Además, se han instituido otras que aplican para la generalidad de los casos, tales como la restricción de la publicidad del juicio [primer párrafo de la fracción V del Apartado B del nuevo artículo 20], o la ya apuntada reserva de actuaciones de la investigación.



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muchos de los principios apuntados líneas arriba. En efecto, para los casos de comisión de este delito se establecen: (a) la posibi-lidad de arraigo de personas hasta por 80 días [séptimo párrafo del nuevo artículo 16 constitucional], (b) la retención ministerial de personas hasta por 96 horas [noveno párrafo del nuevo artículo 16 constitucional], (c) restricción de comunicaciones a los imputados y sentenciados [último párrafo del nuevo artículo 18 constitucio-nal], (d) prisión preventiva de oficio [segundo párrafo del nuevo artículo 19 constitucional], (e) reserva de datos de identidad del denunciante [fracción III del Apartado B del nuevo artículo 20 constitucional], (f) valor probatorio de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público durante la investigación, cuando exista riesgo para la víctima del delito o los testigos de cargo [segun-do párrafo de la fracción V del Apartado B del nuevo artículo 20 constitucional] y (g) la extinción de dominio de los bienes relaciona-dos [segundo párrafo del nuevo artículo 22 constitucional].

No sobra decir que este cuerpo normativo paralelo deberá ser cuidado en su aplicación –especialmente por el Poder Judicial de la Federación– para evitar la perversión del sistema, pues nada obsta para que, si se utiliza sin visión de conjunto o fuera del contexto del debido proceso, acabe por dejar el ámbito de excepción para convertirse en regla común. Ello implicaría, por obvias razones, la paulatina deconstrucción de la simetría y el equilibrio busca-dos a través del modelo acusatorio. De hecho, tanto en su diseño general, cuanto en su adosamiento al procedimiento general del nuevo artículo 20, las excepciones relatadas parecen identificarse –aunque sin mayor ponderación de sus alcances– con el denomi-nado Derecho Penal del enemigo13, cuyo programa se asienta –entre

13 El tratamiento del enemigo ha llevado –primero en lo teorético y luego en determinadas concreciones de los ordenamientos vigentes– a la separación simbólica entre ciudadanos-persona y enemigos-no persona, siendo los primeros aquellos quienes, aunque probables infractores de la ley, el efecto de la pena que llegare a imponérse-les deviene útil [funcional] para restablecer la validez de la norma infraccionada, de modo que sirve para confirmar [comunicar] la regularidad del sistema y de los roles sociales. Los segundos, a su vez, son aquellos cuya forma de vida no sólo es contra-ria a la escala de valores de la sociedad, sino que su quid o razón de ser operativa es –justamente– funcionar en dirección inversa [ataque] al sistema normativo general,



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otras cosas– en el diseño de espacios (procedimentales y sustanti-vos) asimétricos y poco respetuosos del equilibrio que debe guardar, frente al poder del Estado, cualquier persona humana14.

En el fondo, vista la concurrencia de dos discursos político-cri-minales diferentes en la reforma constitucional analizada (es decir, el modelo garantista-acusatorio y el Derecho Penal del enemigo), podría sostenerse que nuestro procedimiento penal seguirá siendo de tipo mixto, salvo que las instituciones involucradas en su implementación y desarrollo concedan al acusatorio su completa dimensión funcional.

Recibido: 05-10-2009Aprobado: 23-04-2010

de modo que resultan autoexcluidos de la comunidad formal en la medida en que el sentido de la pena no genera (en ellos y para ellos) ninguno de los efectos producidos en y para los ciudadanos-persona, es decir, que no sirve para confirmar la confianza en el sistema. Bajo esta premisa, el Derecho Penal no persigue, respecto de sus enemigos, otra finalidad que su neutralización y la pena –por ende– se determina, impone y ejecuta a través de procedimientos exorbitantes en los cuales ya no es imperativo respetar garantías procesales, pues a los destinatarios les ha sido sustraído –también simbólicamente– el estatuto de personalidad: Si se es enemigo de la sociedad (porque el modus vivendi no sólo es contrario a los valores de la comunidad, sino –además– úni-camente es funcional si trabaja al revés de tales valores, v.gr. terrorismo, delincuencia organizada, tráfico de drogas o de personas, etc.), el sistema deja de reconocer al agen-te como ciudadano y en consecuencia, se diluyen sus derechos públicos subjetivos, incluso mediante reducción ex profeso en el texto constitucional.

14 No se trata –desde luego– de hacer apología de la criminalidad organizada, sino de alertar sobre el riesgo de creación de medidas penales desorbitadas, las cuales están –según la naturaleza de la ley– destinadas a la población en general, de modo que todo gobernado es considerado delincuente in potentia, quedando sujeta la actuali-zación del supuesto a decisiones no siempre objetivas por parte de las instancias de aplicación. De ello resulta el peligro de que el modelo se desvíe para ser utilizado como mecanismo de control político o ideológico; por ende, desconectado de la política criminal propia de un Estado de Derecho.



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