Vol. XI, Nro. 2 - 2009 Arequipa, Perú -...

Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa 1

Vol. XI, Nro. 2 - 2009Arequipa, Perú

2 Revista Iuris Omnes de la Corte Superior de Arequipa

IURIS OMNESNueva Época

Revista de la Corte Superior de Justicia de ArequipaVol. XI Nro. 2

Edición Semestral, Julio - Diciembre 2009


CONTENIDO

PRESENTACIÓN 9Isaac Rubio Zevallos, Presidente de la Corte Superior de Arequipa

DOCTRINA INTERNACIONAL

LA INTERVENCIÓN DEL MENOR EN LOS PROCESOS DE MEDIACIÓN FAMILIAR 13Guillermo Orozco Pardo

DOCTRINA NACIONAL

LAS ARRAS 31Aníbal TORRES VÁSQUEZ

CONTRATO DE TRABAJO TÍPICO Y CONTRATOS ATÍPICOS 53Mario Pasco Cosmópolis

LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: ALGUNOS ALCANCES PARA SU ESTIMACIÓN 71Ana María Aranda Rodríguez

MAGISTRADOS

HERRAMIENTAS PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL DEBATE ORAL SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA Y SUS EFECTOS RELEVANTES 89Jorge Luis Salas Arenas

LA REFORMA PROCESAL PENAL EN AREQUIPA A UN AÑO DE SU VIGENCIA 109Fernán Guillermo Fernández Ceballos


DESPIDO DEL TRABAJADOR POR HABER CONCURRIDO EBRIO AL TRABAJO: A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL EXPEDIENTE 03169-2006-PA/TC 117Edwin Adelo Flores Cáceres

TUTELA DE DERECHOS VS HÁBEAS CORPUS 127Gino M. Valdivia Sorrentino*

HÁBEAS DATA: TIPOS Y SUBTIPOS EN EL DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO 133Kenneth F. del Carpio Barreda

ACERCA DEL CONTROL DISCIPLINARIO DE LOS MAGISTRADOS 145Alberto Hilario Medina Salas

LA ACTUACIÓN PROBATORIA EN EL JUICIO 153Carlos Mendoza Banda

ANÁLISIS DEL PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE LA DUPLICIDAD DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN: CASO MÁXIMO CÁCEDA PEDOMONTE 169Karla Luz Rodríguez Polanco

¿PUEDE AFECTARSE POR CONCEPTO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS, LA PARTICIPACIÓN DEL TRABAJADOR EN LAS UTILIDADES DE SU EMPRESA? 175Elio Duval Vásquez Rodríguez

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL 181David José Vizcarra Banda

DERECHO Y LITERATURA

NOTÍCULAS PARA UNA GALERÍA PERUANA: ENRIQUE LÓPEZ ALBUJAR (1872-1966) 195José Calvo González

EL HOMBRE ECONÓMICO Y LA MUJER LITERARIA. UNA COMPARACIÓN 209Robin West


AUXILIARES JURISDICCIONALES

��Y TE PERSEGUIRÉ HASTA EL FIN DE LOS DÍAS� A PROPÓSITO DE LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA EN LA CONTUMACIA ANTIGUO Y NUEVO ENFOQUE 223Luis César Salas Bejarano

INSTITUCIONAL

AREQUIPA, SEDE DE EFECTIVA DESCENTRALIZACIÓN 233


PRESENTACIÓN

La Revista �Iuris Omnes� es una publicación que tiene como obje-tivo principal el servir como cauce para acercar, y en lo posible divulgar y debatir, diversos temas que atañen tanto a los operadores jurídicos como a la sociedad, en el absoluto convencimiento de la necesidad de la inves-tigación para el desarrollo del Derecho en el Perú. Los artículos que a continuación encontrarán, tienen por autores a especialistas en Derecho, profesionales de ámbito internacional y nacional, así como magistrados y auxiliares jurisdiccionales arequipeños que ven, en la temática contenida en la presente, el fruto de sus estudios de investigación con el claro objetivo de fomentar la reß exión y el debate en torno a las nuevas ideas que vayan surgiendo.

Así pues, esta revista es un medio en el que la inspiración, la capaci-dad creadora y el ansia natural de progreso y superación personal y colecti-va, pueden expresarse en la opinión, polémica, tesis y desafío para superar la burda rutina y estéril quietud.

No debemos perder de vista que existen buenos magistrados y ser-vidores del Poder Judicial, Þ eles insistentes en la cruzada por brindar un servicio de justicia de calidad, quienes incansablemente brindan sus mejo-res esfuerzos hacia esa meta. Es indiscutible que en nuestro Poder Judicial hay talento. Si bien hay casos en los que existe automotivación, en otros sólo se requerirá del incentivo adecuado para desterrar la cultura del NO e institucionalizar una cultura de servicio y, de manera particular, al usuario judicial. Bajo esa óptica, esta revista no debe ser un objetivo en sí mismo sino un punto de partida para la asimilación, difusión y debate de las nue-vas tendencias que vienen apareciendo en las distintas ramas del Derecho y en la Administración de Justicia y, sobre todo, en la necesidad de capacita-ción que, como operadores de justicia, constituye un deber que asumimos y con el que contribuimos a través de un instrumento como el que hoy les presento; todo ello, con el Þ n de contribuir a forjar una administración de justicia rápida, eÞ ciente, eÞ caz y democrática, ejercida por un juez probo, moderno y humano.

En síntesis, IURIS OMNES ha sido desde su primera publicación, hace doce años atrás, una revista institucional que ayuda a sus miembros a prepararse en el campo del conocimiento, planteando retos e implantando la necesidad de estudiar, pensar y producir conocimiento, en la convicción


de que la vigencia de un auténtico Estado de Derecho y de los derechos fundamentales de la persona, requieren un sistema de justicia independien-te, transparente, accesible y conÞ able.

Finalmente, he de resaltar y reconocer el trabajo de la Comisión de Elaboración, Edición, Publicación y Distribución de la Revista Insti-tucional �IURIS OMNES� presidida por la doctora Columba del Carpio Rodríguez de Abarca, por su tenaz y esforzado interés en esta publicación, resultando, de su labor en equipo, este instrumento valioso para el inter-cambio de saberes.

ISAAC RUBIO ZEVALLOS

Presidente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa


LA INTERVENCIÓN DEL MENOR EN LOS PROCESOS DE MEDIACIÓN FAMILIAR

Guillermo OROZCO PARDO*

RESUMEN:

A través del presente artículo el autor pretende una aplicación de los mecanismos alternativos para la resolución de conß ictos como es la mediación al ámbito familiar, para lo que se examina la posibilidad de elaborar perÞ les de mediación, la profesiona-lización de los mediadores y la posición del menor frente a estos desarrollos.

PALABRAS CLAVE:

Resolución de Conß ictos. Técnicas Alternativas. Mediación. Menor. Proceso. Media-ción Familia.

ABSTRACT:

Through this article the author claims an application of alternative mechanisms for conß ict resolution such as mediation to the family, for examining the possibility of de-veloping proÞ les of mediation, the professionalization of mediators and the position of the minor inside these developments

KEYWORDS:

Conß ict Resolution. Alternative Techniques. Mediation. Minor. Process. Family Mediation.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. Las Técnicas Alternativas de Resolución de Conß ictos. 3. PerÞ les de la Mediación Familiar. 4. La necesaria profesionalización. 5. El menor en los pro-cesos de mediación familiar.

* Catedrático de Derecho Civil - Universidad de Granada


1. INTRODUCCIÓN

La Mediación, entendida como medio de resolver conß ictos de intereses de diversa índole es una Þ gura que posee ya honda raigambre en muchos ordenamientos jurí-dicos (singularmente el anglosajón)1 y en nuestro país ha sido objeto de deÞ nición y tratamiento legal por multitud de leyes autonómicas en su modalidad aplicable al ámbito familiar. En palabras de Puy Muñoz, el término mediación ha irrumpido con fuerza inusitada en el articulado de las leyes positivas de nuestro tiempo.2 Todas las deÞ niciones, legales o doctrinales, hacen referencia a que se trata de un procedimiento no-adversarial, extrajudicial y voluntario destinado a resolver un conß icto o contro-versia de diversa naturaleza jurídica. No obstante, en nuestro Derecho ha tenido un carácter mercantil, siendo concebida con un contrato de Þ jación destinado a la conse-cución de un Þ n determinado de terceros, generalmente la conclusión de un negocio. El contrato de mediación, o corretaje como lo denomina Garrigues,3 no está regulado en el Código civil, tal vez porque su sede tradicional y lógica ha sido hasta la fecha el Derecho Mercantil, es un contrato atípico de gestión de intereses ajenos que posee un régimen jurídico complejo (STS 2/10/1999) integrado por los acuerdos de las partes, normas del Derecho de los contratos, los usos y la jurisprudencia. Presenta unas no-tas de similitud con otros contratos como el de Agencia, prestación de servicios y el mandato.4 Se trata de desplegar una actividad para lograr que unas partes suscriban un contrato de reciproco interés o para resolver una contienda surgida entre ellas. Es por tanto, consensual, oneroso y bilateral ya que el mediador interviene a petición de una o ambas partes. Ha de tenerse presente que el mediador no puede sustituir el criterio de las partes, ni comprometerse a lograr un resultado concreto y en caso de lograrse, responde de su calidad en términos legales, pero si éste no se alcanza por una causa que le es imputable, habrá de responder por ello.

El mediador cumple y cobra cuando realiza su gestión, no por el resultado, pero debe responder por su negligencia profesional, pues el mediador ha realizado su tarea cuando se perfecciona el contrato o se logra el acuerdo, no cuando se consuma o ejecuta, pues ello queda ya a voluntad de las partes. Impone este contrato unos deberes al mediador que podemos sintetizar de la siguiente manera: eÞ cacia, buena fe, secreto profesional, lealtad, conÞ dencialidad, información, imparcialidad y rendición cuentas. Se trata de una obligación de medios o de actividad donde la buena fe, la diligencia y la conÞ anza poseen una relevancia destacable como imperativos de conducta profesional, si bien el articulo 1258 del Código Civil impone además la Ley como criterio de integración del contenido contractual, por lo que el mediador no puede intervenir para el logro de un contrato o solución contrarios a la Ley o al orden público.5

2. LAS TÉCNICAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (ADR)

Las ADR son técnicas, vías o medios alternativos para resolver disputas que no impli-can, en todo caso, acudir a decisiones objetivas y externas como son las de los Árbitros,

Guillermo OROZCO PARDO - La intervención del menor en los procesos de mediación familiar


Jueces y Tribunales, si bien pueden estar al servicio o relacionadas con ellas. Para algunos autores � Þ rmes defensores de estas técnicas- se trata de otra dimensión diferente de la Justicia, en la que se pretende superar la igualdad puramente formal que impera en el sistema tradicional de la Administración de Justicia, potenciando la seguridad jurídica extraprocesal y reforzando la tutela judicial efectiva de las personas.6 Se busca resolver el conß icto, o impedir que surja, a través de un proceso consensuado dirigido por un tercero � el mediador � en el que predominen la cercanía, la accesibilidad y la eÞ cacia y cuyo resultado � el acuerdo � sea sentido por las partes como propio y asumible por ha-ber sido alcanzado por ellos mismos, frente al carácter externo y objetivo de la solución impuesta por la decisión de un tercero, sea el árbitro o el juez.7 Como aÞ rma Barona Vilar la asunción de la ADR es resultado, uno más, de la globalización como fenómeno de la realidad socioeconómica de la segunda mitad del siglo XX, que se moviliza hacia la búsqueda de fórmulas, medios, técnicas que consigan efectivizar la justicia; la consabida necesidad de desconß ictivizar la sociedad es necesaria y para ello el movimiento de la ADR actúa en su favor, dado que se pretende buscar soluciones a los problemas o con-ß ictos jurídicos surgidos además de intentar que, en ocasiones, el conß icto no llegue a plantearse.8 Sin entrar en mayores consideraciones acerca del pretendido antagonismo entre dos universos de justicia, lo cierto es que parece lógico dotarnos de un sistema de ADR eÞ caz, rápido y económico, si bien para dotar de conÞ anza al sistema ha de ser jus-to, para lo cual habrá de estar adecuadamente regulado de forma unitaria y uniforme.

En nuestro país, las ADR ya se aplican en otros ámbitos de conß ictos jurídicos como la negociación colectiva laboral, la protección del consumidor o el Derecho Mercantil, pero es relativamente reciente su aplicación en el campo del Derecho de Familia. Entre estas técnicas cabe destacar la negociación, la conciliación, el arbitraje y la mediación, que poseen notas comunes pero no son conceptos sinónimos, pues presentan diferencias entre sí que las distinguen y pueden ser obligatorias o voluntarias, según vengan impues-tas a las partes en conß icto o según sea vinculante o no la decisión que se adopte en el proceso. Podemos hacer una breve referencia a sus perÞ les:

1. La negociación, esta es una técnica en la que las partes, por si mismas siguen un pro-tocolo negociador, sin intervención de terceros, que ha de fructiÞ car en un acuerdo o convenio, de mayor o menos alcance, y en el que ambas asumen una cuota de ga-nancia y pérdida. Su más claro ejemplo es el de la negociación colectiva laboral que culmina con una suerte de norma pactada que es el convenio colectivo.

2. La conciliación: en este caso interviene un tercero que puede reunir a las partes entre sí o bien les transmite información mutuamente, pero sin implicarse en la búsqueda o propuesta de una solución pactada. En este caso, es la voluntad de las partes la que opera la resolución del conß icto, limitándose el conciliador a acercar sus posiciones. El proceso conciliador culmina, si es posible, con un acto contractual asumido por las partes y si no lo hay, si inicia otro procedimiento en el que un tercero habrá de dictar una resolución, Es por ello que posee un carác-ter no vinculante y previo a otros procedimientos.9



3. El arbitraje: en este caso interviene un tercero que dicta un fallo o laudo que supone imponer una solución al litigio. El artículo 1 de la Ley 36/88 lo deÞ ne como aquella técnica mediante la cual las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir en materias de su libre disposición conforme a Derecho. Su fun-damento, en Derecho o en Equidad, implica ya la aplicación de normas o principios positivos por lo que se aproxima a las soluciones jurisdiccionales, razón por la cual es el mecanismo más adecuado para resolver conß ictos sobre interpretación y apli-cación del Derecho. Como aÞ rma nuestro Tribunal Constitucional, el arbitraje llega donde llega la libertad, quedando extramuros de su ámbito las cuestiones sobre las que los interesados carezcan de poder de disposición. El laudo sólo es revisable en una serie de supuestos taxativamente impuestos por la ley, que poseen un marcado carácter formal, y no es viable el amparo respecto del laudo. (STC 20/julio/1993) Al margen del ámbito laboral, donde está plenamente consagrado e institucionalizado, cabe citar la Ley 60/2003 de Arbitraje y el R.D. 231/2008 de 15 de febrero que regula el sistema arbitral de consumo.10

4. La mediación: consiste en un procedimiento de resolución de conß ictos en el que interviene un tercero � mediador � dotado de amplias facultades de información y propuesta, cuya función consiste en buscar el acuerdo de las partes mediante la pro-puesta de una solución. El mediador cuenta con más facultades de actuación que un conciliador pues puede recabar opiniones de las partes, terciar en las controversias y ofrecer soluciones al conß icto, aunque estas no son vinculantes, como en el caso del árbitro. Este tercero mediador que aproxima a las partes y determina las posiciones asumibles por ambas puede ser un profesional de diversa índole: juez, abogado, pro-fesor, psicólogo, siquiatra, etc., según la materia o contexto del conß icto planteado. Tomando como base el artículo 2 de la Ley de Mediación Familiar de Andalucía11 podemos deÞ nir la mediación como el procedimiento extrajudicial de gestion de conß ictos no violentos que puedan surgir entre sujetos, mediante la intervención de profesionales especializados que, sin capacidad de decisión sobre el conß icto, les asis-tan facilitando la comunicación, el diálogo y la negociación entre ellos, al objeto de promover la toma de decisiones consensuadas en torno a dicho conß icto. Así pues, su Þ nalidad principal estriba en logar que las partes en conß icto alcancen acuerdos equitativos, justos, estables y duraderos, contribuyendo así a evitar la apertura de pro-cedimientos judiciales, o, en su caso, contribuir a la resolución de los ya iniciados.12

5. Notas comunes a todas estas ADR, destacadas por García Villaluenga, son las de economizar el tiempo, descongestionar los tribunales, aumentar la participación y la responsabilidad de las partes en la toma de decisiones y posibilitar las relacio-nes entre ellas tras el conß icto13. No menos destacable es la referida a la dispo-nibilidad de la materia que es objeto de controversia,14 razón por la cual no cabe imponer obligatoriamente a las partes que acudan a una de estas técnicas,15 pues ello puede implicar una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, consa-



grado en el artículo 24 de la Constitución Española de 1978, entendido como un derecho al proceso que implica una sentencia congruente sobre el fondo en tér-minos del Tribunal Constitucional (STC 14/1982 de 21 de abril).16 No obstante, la mediación comienza a aplicarse cada vez más en los procesos penales, si bien en todo caso se han de respetar ciertos límites a la autonomía de decisión de las partes, que han de ser conocidos por el mediador.

3. PERFILES DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

El acto de mediar, según el RAE, implica interponerse entre dos más personas que con-tienden para procurar conciliarlos o unirlos en amistad; esto supone que, inicialmente, se dirige a recomponer la situación resolviendo la causa de la contienda, restableciendo el orden precedente sobre criterios que las partes asuman como propios o adecuados. Se conecta con la seguridad jurídica en cuanto dota de estabilidad a una relación jurídica, en la medida en que resuelve el conß icto mediante una solución basada en criterios de justicia (aspecto objetivo) y a la vez asumidos por la partes pues satisface sus interese en base a criterios y valores personales (aspecto subjetivo) Esto implica conciliar las dos grandes demandas de la Justicia: la estabilidad de las normas y los derechos adquiridos y el necesario dinamismo que la evolución de la sociedad impone al Derecho, por cuanto la estabilidad de la norma legal se dinamiza con los cambios habidos en los criterios de interpretación de la misma, a través del propio sentido de lo justo que aportan las partes en el proceso de mediación, limitado siempre por la condicionante ética de la Lex Artis del mediador, que buscará la norma más ß exible y adecuada para resolver el conß icto, utilizando técnicas de conciliación y basándose en criterios comunes para resolver los problemas. En deÞ nitiva, se trata de alcanzar una situación estable, que las partes asuman como propia y justa.

Hemos aludido ya al origen contractual del concepto de mediación, sin embargo, el termino Mediación cuando se aplica en el ámbito de las técnicas Alternativas de Reso-lución de Conß ictos (ADR) y más concretamente a los conß ictos que se suscitan en las relaciones familiares, sea entre cónyuges, parejas o paterno-Þ liales, adquiere un nuevo perÞ l más relevante, pues cobra una dimensión institucional. Inicialmente, la mediación familiar se utilizó con un marcado Þ n terapéutico para recomponer el clima afectivo de la pareja, sin embargo en nuestros días se aplica a todo tipo de conß ictos dentro del gru-po familiar y, sobre todo, a las crisis conyugales para evitar que deriven en separaciones o divorcios contenciosos, manteniendo su Þ nalidad terapéutica en los conß ictos entre padres e hijos. Ello cobra especial relevancia en el ámbito de la familia donde estos con-ß ictos destruyen las relaciones de pasado, más que construir las relaciones personales de futuro y donde el sistema judicial está desbordado y no puede resolver todas las facetas y causas del conß icto.

No podemos entrar ahora a comentar la temática relativa a la situación actual del Dere-cho de familia ni la llamada crisis de la institución familiar en su acepción más tradicional,



pero lo cierto es que hoy la relevancia de la dimensión del matrimonio como contrato y la crisis de su concepción tradicional, han provocado un aumento del componente de pacto y su excesiva judicialización.17 Hoy los esquemas tradicionales de las relaciones familiares han cambiado, y ello ha provocado un aumento de los conß ictos familiares o, al menos, una mayor facilidad para exteriorizar esos conß ictos. La existencia de Þ guras como el defensor del menor o el papel que el Ministerio Fiscal, los Juzgados de Familia, de Menores y de Violencia o la Administración juegan en el ámbito familiar, son prueba del aumento del control que el Estado, la sociedad, realiza sobre el ejercicio de la pa-tria potestad como derecho-función. Por otra parte, este aumento de la conß ictividad familiar que se pone de maniÞ esto en separaciones, divorcios y, lamentablemente en la llamada violencia doméstica, ha generado un aumento importante de la litigiosidad en el ámbito judicial, con las consecuencias antes apuntadas que, en este caso, se hacen más graves por los problemas de convivencia que acarrea. En deÞ nitiva, la vía del proceso contencioso o adversarial no es suÞ ciente, ni eÞ caz en muchos de los casos, razón por la cual hemos de aportar nuevos cauces para conducir estas situaciones antes descritas, y a ello se orienta la Mediación Familiar.18

Ahora bien, más que una alternativa, se trata de integrar la mediación familiar dentro de la Justicia, como un instrumento que complete el sistema para colaborar en la solución de los conß ictos que precisen una tramitación de esta índole, porque la mediación puede servir para alcanzar un acuerdo sobre todas las cuestiones a resolver en un supuesto de crisis de la pareja, o bien se aplica solo a aquellas cuestiones concretas en las que no ha habido un acuerdo previo.19 Por tanto, cabe que todo el Convenio regulador sea con-sensuado mediante la mediación, o que se sometan a ésta temas como custodia de los hijos, el régimen de visitas, uso del domicilio familiar, pensiones de alimentos a los hijos o la compensatoria, la liquidación del régimen matrimonial y cualquier otra cuestión de índole familiar sobre la cual existe esa disponibilidad a la que antes aludíamos, quedando siempre a salvo el criterio judicial en la necesaria homologación de tales convenios. No obstante, como se verá en páginas posteriores, carecemos de una regulación jurídica uniforme de esta actividad en nuestro país, que se viene desarrollando en la práctica, a excepción de algunas CCAA que han dictado ya sus propias normas sobre la mate-ria, pese a que existe un compromiso de hacerlo plasmado por el legislador en la Ley 15/2005, pues le fue exigido por muchos de los enmendantes durante su tramitación parlamentaria.20

4. LA NECESARIA PROFESIONALIZACIÓN

Por su especial naturaleza, desde el punto de vista humano y jurídico, la mediación fami-liar exige unas características muy especíÞ cas del mediador que, a nuestro juicio, habrá de poseer una sólida formación jurídica, en la medida en que la calidad legal de la solución que se alcance ha de ser incuestionable, pues no cabe admitir un acuerdo que implique renuncia a derechos indisponibles o que pueda ser origen a una contienda judicial que se ha pretendido evitar con la mediación. Esta Mediación familiar se rige por los prin-



cipios de voluntariedad, imparcialidad, conÞ dencialidad y la propuesta del mediador no es vinculante para las partes, que habrán de asumirla por propia voluntad. El mediador familiar puede ser una sola persona o bien estar integrado por un equipo de distintos profesionales con una preparación especíÞ ca en este campo de actividad. Así lo prevé la Ley de Andalucía en su artículo 14 donde regula los requisitos de los equipos de media-ción que pudieren constituirse.21

En todo caso, el mediador ha de estar cualiÞ cado para la tarea, ser aceptado por las partes, imparcial, hábil para la comunicación, debe mantener la conÞ dencialidad, ser paciente y poseer capacidad de persuasión. Ya hemos puesto de maniÞ esto que la me-diación, dentro del esquema de las ADR, supone más que una negociación asesorada y menos que un arbitraje dirimente. En la mediación es básica la conÞ anza de las partes en la persona del mediador y que éste asuma las diÞ cultades que el proceso va a plantear, teniendo muy presente que no hay una actitud proclive a negociar, y resolver el conß icto induciendo hacia una solución que ha de ser asumida de por las partes que la sienten como propia. En tal sentido, es oportuno atender a la secuencia o protocolo de actua-ción del mediador que propone Barona Vilar:22

1. Inicial: creación de conÞ anza en las partes y protocolo a seguir.

2. Localización de hechos y detección del problema.

3. Creación de alternativas y opciones.

4. Negociaciones, separadas y conjuntas, y toma de decisiones.

5. Esclarecimiento y relación de un plan.

6. Revisión legal y procesamiento.

7. Puesta en práctica, análisis y revisión.

Tal y como antes dijimos, es básica la conÞ anza de las partes en el mediador, pues estas deben informarle de su actitud y del grado de sacriÞ cio y de éxito que están dispuestas a asumir para alcanzar el acuerdo. El mediador debe tener muy presente la conÞ denciali-dad que protege la información que recibe, la lealtad e independencia que debe mantener con respecto a las partes, evitando una implicación interesada a favor de una de ellas, pues el éxito de la mediación se centra en el intercambio de información, en la creación de un clima de conÞ anza y un ánimo negociador, tareas que incumben al mediador.

Todo lo anterior nos lleva a aÞ rmar la necesidad de regular y profesionalizar esta acti-vidad sin privarle de esas características, imparcialidad, conÞ anza y autodeterminación, que la hacen tan ágil y atractiva. Ciertamente, es útil regular de alguna forma el procedi-miento mediador, pero con la suÞ ciente ß exibilidad como para no encorsetar procedi-mentalmente su actuación. Del mismo modo, si bien vemos más adecuado pensar en un equipo integrado por diferentes profesionales � tal y como hace la Ley de Andalucía en



su artículo 14 - con cualiÞ caciones complementarias (Derecho, Psicología, etc.) parece lógico exigir al mediador familiar una capacitación profesional especíÞ ca refrendada por un Título habilitante23. No defendemos con ello convertir la mediación en una profesión reglada y sujeta, pero sí consideramos necesario establecer un marco legal que regule los aspectos nucleares de esta actividad, tal y como sucede con otra ADR como el Arbitraje.24 Y ello porque coincidimos con Villagrasa y Vall Riu cuando aÞ rman que la mediación supone la superación del binomio que se reß eja en el proceso judicial entre las partes, actora � demandada, ganadora � perdedora o culpable � inocente; al dirigirse, de forma pacíÞ ca y no competitiva, a través de un proceso voluntario, a obtener un resultado de máxima satisfacción... para cada uno de los sujetos en conß icto.25 La Directiva 2008/52 aÞ rma en esta misma línea: La mediación puede dar una solución extrajudicial económi-ca y rápida a conß ictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adap-tados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos resultantes de la mediación se cumplan voluntariamente y también que preserven una relación amistosa y viable entre las partes. Estos beneÞ cios son aún más perceptibles en situaciones que presentan elementos transfronterizos.

En consecuencia, consideramos que se debe potenciar esta Þ gura del mediador y la mediación, como el resto las técnicas que integran las llamadas ADR, promoviendo la regulación jurídica estatal de este fenómeno aprovechando las normas de la Unión Eu-ropea26, de las CCAA, la experiencia de otros países y las aportaciones doctrinales.27

5. EL MENOR EN LOS PROCESOS DE MEDIACIÓN FAMILIAR

Obviamente, nos referimos en este apartado a la problemática que genera la presencia del menor en estos procedimientos, ya sea instando una mediación o bien cuando el conß icto a resolver afecta al interés del menor. El primer problema que se plantea es que no podemos avanzar soluciones univocas, dado que no existe un concepto unita-rio del menor, por lo que podríamos hablar de �menores� en función de diversos pa-rámetros: edad, condiciones de madures, independencia, etc. Parece como si el legisla-dor al aludir al menor en los distintos textos legales (Código Civil, Código Penal, LO 1/96, etc.) no dispusiera de un �centro de gravedad conceptual� sobre el que construir de forma coherente todo el tratamiento legal referido a esta Þ gura, lo cual diÞ culta de manera importante su estudio y la coherencia de las posiciones jurisprudenciales. Tal y como se ha dicho, no existe una deÞ nición legal del menor, su origen etimológico � minor � es signiÞ cativamente un comparativo que indica carencia en comparación otro � mayor � es distintos aspectos: tamaño, edad, capacidad, etc. Tanto desde punto de vista jurídico, como desde la Psicología y la Sociología, el concepto de menor hace referencia a un estado social, psíquico y legal que requiere un tratamiento especial.28

La menor edad o carencia de de mayoría de edad es una circunstancia limitativa de la capacidad de obrar y se traduce en restricciones en la capacidad de ejercicio de los derechos. Tradicionalmente, se vino considerando al menor como un apersona inca-pacitada para el ejercicio de los derechos que le estaban reconocidos, siendo la patria



potestad y supletoriamente la tutela, las instituciones a través de las cuales el menor podrá ejercitar plenamente tales derechos. Por tanto, la norma era la incapacidad, la excepción la posibilidad de ejercicio autónomo.

Junto a ello, hemos de recordar que se trata de un estado civil que se caracteriza por la falta de capacidad de obrar plena y por la necesidad de protección, lo que se realiza por medio de distintas instituciones jurídicas de carácter �privado� que ostentan la patria potestad y la representación legal del menor para ejercitarlas a favor de éste. Ello no obstante, esta falta de capacidad se gradúa en función de distintos factores como la edad, emancipación, matrimonio o tipo de acto o derecho cuyo ejercicio se pretende.

Obviando el supuesto del menor emancipado, que puede regir su persona y bienes como si fuera mayor salvo determinados actos patrimoniales (ex art. 323 CC) pode-mos destacar la existencia de algunos preceptos del Código Civil que delimitan, con mayor o menor precisión, el alcance de este estado civil del menor. Así por ejemplo, el artículo 1263 � le sustrae el consentimiento contractual válido, so pena de �anula-bilidad �(Cf. 1301 y 1304 CC) o el artículo 162 sobre excepciones a la representación legal. El cambio del paradigma queda perfectamente plasmado por la L.O. 1/96 de Protección Jurídica del Menor pues, frente a la presunción de �incapacidad total del menor�, por inß uencia de las corrientes doctrinales y legales foráneas, cambia la si-tuación a favor de éste, pues su artículo 2 sienta dos grandes principios, el primero de los cuales supone que en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo. Siendo tal vez el más importante a nuestro propósito el de que las limitacio-nes a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva. Como el propio legislador pone de relieve en la Exposición de Motivos, con ello se trata de sintonizar con una realidad social consagrada por los textos internacionales, la juris-prudencia y la doctrina. Por ello cabe aÞ rmar que el menor es hoy una persona �capaz limitadamente� cuya esfera de actuación aumenta conforme progresan sus condicio-nes de madures, discernimiento y voluntad y lo hacen más �autónomo�, sobre todo en la esfera personal de su vida.29 La doctrina viene utilizando el término de �capacidad natural� para referirse a aquella que posee el menor cuyas condiciones de madurez y discernimiento le permiten adoptar de decisiones válidas en distintos ámbitos de su vida. Singularmente se destaca por la doctrina lo referido al ejercicio de sus derechos de la personalidad a tenor del artículo 162 CC donde se consagra una excepción a las reglas generales sobre la capacidad de obrar de los menores.30

En el ámbito patrimonial, el menor también está cada vez más presente en el mercado de bienes y servicios como consumidor �autónomo� pese a la inseguridad derivada de lo dispuesto por el Código Civil en relación a la validez de sus contratos. Este cambio de orientación del sistema se traduce en distintos ámbitos de la capacidad natural del menor, ejemplo de los cuales serían:



En cuanto a la capacidad para crear o modiÞ car su estado civil: consentimiento en la adopción, contraer matrimonio, pedir o consentir en su emancipación o reconocer hijos B) En la esfera �personal� puede otorgar testamento, ejercitar sus derechos de la perso-nalidad (ex 162 CC) consentir en los contratos en los que se le obligue a realizar presta-ciones personales e impugnar las decisiones judiciales y administrativas que le afectan (ex art. 18LJCA) Otros supuestos a destacar serían los de otorgar capitulaciones matrimo-niales (salvo REM de gananciales) se testigos, administrar los bienes adquiridos por su industria o consentir en la enajenación de sus bienes.

En relación al tema relativo de la posición del menor en los procesos de Mediación familiar, éste puede verse inserto en ellos de dos formas distintas: Como parte que insta el proceso y como persona afectada por un proceso de mediación instado por terceros. Partamos de la base de que una mediación pueden verse afectado bienes y derechos del menor, tanto de su esfera personal, como patrimonial, por lo que deberán extremarse las precauciones legales al efecto y tener presente el interés preferente de éste, tal y como nos recuerda la Ley de Mediación Familiar de Andalucía (LAMF) en su artículo 7: Las actuaciones de mediación familiar se fundamentarán siempre en la protección de los de-rechos de las personas menores de edad y de las personas en situación de dependencia. En esta misma línea, su artículo 5.b establece como un deber de las partes en conß icto Actuar de buena fe, de forma respetuosa y con predisposición a la búsqueda de acuerdos en todo el proceso de mediación familiar, velando por el interés superior de las personas menores de edad y de las personas en situación de dependencia.31

No cabe la menor duda de que un menor emancipado podrá instar y negociar en una Mediación Familiar por si mismo siempre que no supere los límites establecidos por la ley a su capacidad y poder de disposición (ej.323 CC) El artículo 9 de la LO 1/1996 de protección jurídica del menor establece el derecho de todo menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en que esté implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social pudiendo ejercitar este derecho por si mismo o me-diante la persona que designe para que le represente.32 Ello es perfectamente aplicable al procedimiento extrajudicial de mediación en la medida en éste la seguridad jurídica no está tan reforzada como en el ámbito judicial. Sabemos que la LEC 1/2000 exige que los convenios de separación y divorcio han de ser homologados por la Autoridad judicial, con intervención del Fiscal, cuando afectan a menores o incapacitados, lo que refuerza esta esfera de protección del menor y su interés preferente.

En cuanto a la legitimación activa y pasiva del menor para instar o ser parte en un proce-so de mediación familiar, está reconocida en la LAMF de forma implícita y explicita en su artículo 3 a cuyo tenor la mediación familiar podrá promoverse por:

a) Personas unidas por vínculo conyugal, o integrantes de parejas de hecho confor-me a la deÞ nición dada por el artículo 3.1 de la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho.



b) Personas con descendientes comunes no incluidas en el apartado anterior.

c) Hijos e hijas biológicos.

d) Personas unidas por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguini-dad o aÞ nidad.

e) Personas adoptadas o acogidas y sus familias biológicas, adoptivas o acogedoras.

f) Personas que ejerzan funciones tutelares o de curatela respecto de quienes estén bajo su tutela o curatela.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 183/2008 de 22 de diciembre es muy clariÞ cadora en cuanto a la posibilidad de que el menor pueda actuar de forma autó-noma y válida en la defensa de sus intereses: Por otra parte, también debe recordarse que si bien este Tribunal no se ha pronunciado especíÞ camente sobre la capacidad procesal de los menores de edad para impugnar judicialmente decisiones que afec-ten a su esfera personal �que aparece regulada en el orden jurisdiccional conten-cioso-administrativo en el art. 18 de su Ley reguladora (LJCA) al señalar que tienen esa capacidad �los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curate-la��, sin embargo, en diversas resoluciones ha estimado vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judi-ciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal (como ejemplo, SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5, ó 17/2006, de 30 de enero, FJ 5). Así, se ha reiterado que el derecho de los menores que estén en condiciones de formarse un juicio propio a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de representante o de un órgano apropiado, aparece reco-gido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratiÞ cada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (art. 12) y que en nuestro Ordenamiento, el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor reconoce el derecho de éste a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (art. 9.1; por todas, STC 22/2008, de 31 de enero, FJ 7). Además, cabe citar aquí el art. 24.1 de la Carta de los derechos funda-mentales de la Unión Europea, publicada en el DOUE de 14 de diciembre de 2007 e íntegramente reproducida en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de junio, por la que se autoriza la ratiÞ cación por España del Tratado de Lisboa, en que se establece que �[l]os niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez�



En consecuencia el menor emancipado puede ser parte en los procesos remediación fa-miliar siempre que se trate de bienes y derechos no excluidos de su poder de disposición (ex art. 323 CC) A este propósito el artículo 1.2 de la Ley Andaluza establece las materias que podrán ser objeto de mediación familiar:

Podrán ser objeto de mediación familiar los conß ictos que en el ámbito privado surjan entre las personas mencionadas en el artículo 3, sobre los que las partes tengan poder de decisión, y siempre que guarden relación con los siguientes asuntos:

a) Los procedimientos de nulidad matrimonial, separación y divorcio.

b) Las cuestiones relativas al derecho de alimentos y cuidado de personas en situación de dependencia, conforme a la deÞ nición reß ejada en la Ley 39/2006, de 14 de di-ciembre, de Promoción de la autonomía personal y la atención a las personas en situación de dependencia.

c) Las relaciones de las personas menores de edad con sus parientes hasta el tercer gra-do de consanguinidad o aÞ nidad, personas tutoras o guardadoras.

d) El ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.

e) Los conß ictos derivados del régimen de visitas y comunicación de los nietos y nietas con sus abuelos y abuelas.

f) Los conß ictos surgidos entre la familia adoptante, el hijo o hija adoptado y la familia biológica en la búsqueda de orígenes de la persona adoptada.

g) Los conß ictos surgidos entre la familia acogedora, la persona acogida y la familia biológica.

h) La disolución de parejas de hecho.

Como podemos comprobar, se mantiene Þ el al doble criterio asentado por la doctrina: ser materia disponible por los particulares � conß ictos privados - y que las partes ten-gan poder de disposición o decisión sobre las mismas. Ello se debe conectar al carácter voluntario de la mediación, para impedir que su imposición pueda vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. Este poder de disposición y el alcance de la representación legal, modulan o delimitan el campo de actuación del menor como parte en el proceso de mediación; sobre todo cuando se trata de un menor no emancipado cuyas condiciones de madurez deberá comprobar el mediador, además de que se trate de una materia susceptible de transacción.

Hemos de tener presente que en estos proceso pueden tener intervención el Ministerio Fiscal o, en su caso, el defensor judicial � ex artículo 299 CC � que pudiera nombrarse.

En lo relativo a al Acuerdo, cuya naturaleza contractual permite asimilarlo al contrato de transacción regulado por el Código civil,33 podemos distinguir dos supuestos:



1.- Que por su contenido o circunstancias � mediación intrajudicial � esté sometido al control u homologación judicial. En este caso, no plantea mayor problema dado que la intervención del Ministerio Fiscal y del Juez competente, según dispone la LEC 1/2000, impiden la aprobación de cualquier estipulación, sea por terceros o por el propio menor, que vulnere sus derechos o menoscabe sus intereses legítimos y pre-eminentes.

2.- Acuerdo que no precisa homologación judicial. Este será el supuesto más pro-blemático y aquel en la que el �condicionante jurídico� de la labor del mediador es imperativo. De salida, la LAMF exige un requisito básico: la validez de las esti-pulaciones acordadas. Así se deduce de su artículo 11: La actuación de la persona mediadora y de las partes en conß icto se ajustará a las exigencias de buena fe. Las partes se comprometerán a colaborar con la persona mediadora durante el desa-rrollo del proceso y al cumplimiento de los acuerdos que Þ nalmente se adopten, si en ellos concurren los requisitos necesarios para la validez de los contratos. Esto ha de ser puesto en conexión con llos diversos preceptos del Código civil relativos a la materia, tales como el 1255, 1256, 1258, 1261 y 1263 y demás que conÞ guran nuestra �teoría general del contrato�.

En concreto, debemos recordar que el menor debe tener capacidad natural para con-sentir en el acuerdo y versar éste sobre una materia sometida a su poder de decisión (p.ej. 323 CC); pero el Código civil contiene otros preceptos que debemos tener en cuenta en cuanto se reÞ ere a la naturaleza del acuerdo transaccional y su alcance. En primer lugar, lo dispuesto en el artículo 1810: Para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos. Además, existe el condicionante del artículo 1811: El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Código. El artículo 1814 (No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros) es interpretado por la jurispru-dencia en el sentido de que no abarca a las consecuencias de naturaleza patrimonial, pues tiene carácter privado y no afectan al orden público (STS 13/05/2000). También deben tenerse en cuenta las reglas de interpretación restrictiva del artículo 1815 en cuanto a su alcance material34 y como cosa juzgada entre partes y la �exceptio parti� que pueda vincular al órgano judicial (TS 14/12/1988) El artículo 1819 impide la transacción en caso de sentencia Þ rme,35 pues en los demás casos sigue existiendo incertidumbre sobre el resultado del pleito, que es lo que justiÞ ca la transacción, ya que no hay cosa juzgada. (STS 4ª 11/01/2001)

Si bien está sometida a la doctrina de los vicios del consentimiento del artículo 1265, según dispone el 1817, y el 1818 restringe el alcance una posible acción rescisoria (El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transacción, si no ha habido mala fe) a los supuestos de mala fe contractual.



En deÞ nitiva, entendemos que el menor emancipado puede actuar como parte en los proceso de mediación familiar, siempre que se respeten los límites establecidos por la Ley en cuanto a su objeto, siendo el menor que no lo está el que plantea un mayor diÞ -cultad, dado que sólo sus condiciones de madurez, el objeto del proceso, el alcance del acuerdo, su interés preferente y la necesidad de que, en su caso, intervengan sus repre-sentantes legales36 o, en caso de conß icto con éstos, su defensor, hará bastante más difícil su acceso a esta vía de resolución de conß ictos.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1 Así por ejemplo, existen en Estados Unidos más de 2.500 normas que hacen referencia a esta técnica de ADR. Vid. Hughes, Sc.: La protección institucionalizada de los mediadores en los Estados Unidos: una breve mirada a través del Acta Uniforme de Mediación. Traducción de G. Orozco Pardo y C. Sánchez González. Revista de la Facultad de Derecho de Granada. Número 5 de 2002. Páginas 699 y siguientes.2 Vid. La expresión mediación jurídica. Un análisis tópico. En la obra: Mediación y solución de conß ictos. Soleto Muñoz y Otero Parga, Coord. Técnos, Madrid, 2007. Páginas 24 y siguientes.3 Pues... Frente a la terminología de origen italiano, que habla de contrato de mediación, optamos por la denominación de contrato de corretaje, de remoto abolengo histórico en nuestro Derecho. Ésta es también la terminología de nuestro Código de Comercio cuando habla de los corredores de comercioVid. Curso de Derecho Mercantil. Revisado con la colaboración de F. Sánchez Calero. Tomo II4 Medina de Lemus lo encuadra dentro de los contratos de representación, pero el mediador no es un mandatario ya que no representa ni decide por las partes. Vid. Contratos de Comercio Exterior. Dykinson, 1998. Páginas 221 y siguientes.5 Algunos autores, de procedencia anglosajona, deÞ ende la validez de un acuerdo subjetivo aún cuando no sea homologable en términos legales. Vid. Marlow, L. Mediación familiar. Gránica, Barcelona, 1999. Paginas 287 y siguientes.6 Vid. Pérez Luño, A. E. La seguridad jurídica. Ariel, Barcelona, 1991. Páginas 82 y siguientes.7 Si bien la resolución judicial posee su propio matiz subjetivo. Véase Nieto, A. El arbitrio judicial. Ariel, Barcelona, 2000. Paginas 397 y siguientes.8 Vid. Aproximación al movimiento de ADR (Alternative Dispute Resolutions) en EEUU, RFA e Italia. Revista de la Corte Española de Arbitraje. 1998 páginas 55 y siguientes.9 Así lo entiende nuestro legislador cuando prevé una posible conciliación previa de las partes en el acto de la vista de Arbitraje de consumo (ex art.42.1 RD), distinta al proceso de mediación que se ha podido intentar con anterioridada a la citación (ex art.38 RD).Vid. Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero,por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.10 Vid. Lionnet, K.: Arbitration and Mediation: Alternatives or Opposites? Journal of International Arbitration. Vol. 4º de 1987, páginas 69 y siguientes.11 Cfr. BOPA numero 178 de 17/02/200912 En determinados ordenamientos conciliación es sinónimo de mediación. Así sucede en la Ley de Conciliación de Perú (nº 26872 modiÞ cada por el D.L. 1070) cuyo artículo deÞ ne la conciliación extrajudicial como una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conß ictos, por el cual las partes acuden ante un centro de Conciliación o al Juzgado de Paz letrado a Þ n de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conß icto. Vid. Orosco Vega, E. G: El retro-ceso en la conciliación judicial con el decreto Legislativo 1070. Revista Iuris Omnes, número 2 de 2008, páginas 211 y siguientes.13 Vid. Mediación en conß ictos familiares. Madrid, Reus, 2006. Paginas 169 y siguientes.14 Según lo dispuesto en los artículos 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la disponibilidad del objeto del proceso está prohibida a las partes en los supuestos de la renuncia, el allanamiento y la transacción y de forma limitada en cuanto al desistimiento. Como aÞ rma la doctrina, ello implica: 1º El demandante no puede renunciar al derecho material debatido en el proceso; 2º El demandado no puede allanarse a la pretensión del actor; 3º No cabe que las partes acuerden una transacción sobre el objeto del proceso. En cuanto al desistimiento, el articulo 750 LEC subordina su eÞ cacia a la conformidad expresa del Ministerio Fiscal, si bien ello no se aplica en los procesos de separación y divorcio, pero hemos de recordar que si el Convenio regulador afecta a menores o incapacitados, deberá informar el Ministerio Público. Vid. Torres Fernández Sevilla, Duro Ven-tura y Casero Linares: Los Procesos Civiles. Dirigida por Garberí Llobregat, J. Ed. Bosch, Barcelona, 2001. Tomo 5, páginas 560 y siguientes.



15 No obstante, en la mediación no hay una solución dirimente que cierre las puertas del proceso. Vid. Vasquez Rodríguez, E.; ¿Es obligatoria la conciliación extrajudicial en materias sobre Derecho de Familia?. Revista Iuris Omnes, número 2 de 2008, pá-ginas 2007 y siguientes, donde se aborda la problemática reforma de la Ley peruana por el D. L. 1070 que impuso la conciliación previa obligatoria, por lo que se declaraban improcedentes las demandas que no cumplían tal exigencia.16 Vid. De la Oliva, Diez Picazo y Vegas Torres: Derecho Procesal. Introducción. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. ; Madrid, 2ª edición de 2002. Páginas 420 y siguientes.17 Para ello véase Alonso Pérez, M. La familia entre el pasado y la modernidad. Reß exiones a la luz del Derecho Civil. Actualidad Civil. 199818 El cauce consensual del artículo 777 LEC supone ya de por sí un avance, pero no resuelve los conß ictos de origen, ni es muy frecuente su aplicación. No obstante, existen opiniones contrarias a la idea de que la Mediación sea el instrumento más adecuado para resolver esta conß ictividad. Vid. Guilarte Gutiérrez, V.: La mediación familiar: panacea cuestionable. Revista de Derecho de Familia. Número 6 de 2000 19 Vid. Ortuño Muñoz, P.: La mediación familiar intrajudicial. (Un reto para la práctica del Derecho de Familia)Revista de De-recho de Familia. Número 7 de 200020 Razón por la cual consideramos necesario que el Legislador estatal asuma de una vez su responsabilidad aprobando una nor-ma que discipline esta actividad, para evitar una babel jurídica como la que denuncia Hughes en EE.UU. Vid. op.cit. loc. Cit. 21 Artículo 14. Equipos de personas mediadoras.

1. Las personas mediadoras, que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 13, podrán agruparseentre sí a través de las fórmulas que estimen más convenientes, con el objeto de fomentar la colaboración interdisciplinar entre profesionales, sin perjuicio de la necesaria actuación individual de un profesional o una profesional en cada procedi-miento concreto de mediación.2. Para poder constituir un equipo de personas mediadoras será requisito imprescindible que al menos tres de las personas integrantes del equipo tengan titulaciones distintas, dentro de las exigidas en el artículo 13.1.3. Los equipos de personas mediadoras deberán estar inscritos en el Registro.4. A excepción de la persona mediadora interviniente en el procedimiento concreto de mediación, elresto de profesionales que integren el equipo no tendrán relación alguna con las partes en conß icto, prestando únicamente apoyo, si es preciso, al profesional la profesional interviniente.5. Los miembros del equipo que presten apoyo a la persona mediadora no podrán exigir a las partes en conß icto honorarios o percepción económica alguna.

22 Vid. Op. Cit. Página 62. Véase también W.F.Fox International Commercial Agreements. 2ª ed. London, 1992, páginas 193 y siguientes.23 Artículo 13 de la Ley de Andalucía:

1. La mediación familiar se efectuará por profesionales de titulación universitaria o título de grado en las disciplinas de De-recho, Psicología, Psicopedagogía, Sociología, Pedagogía, Trabajo Social o Educación Social o cualquier otra homóloga de carácter educativo, social, psicológico o jurídico.2. La persona mediadora deberá estar inscrita en el Registro de Mediación Familiar de Andalucía. 3.Asimismo, la persona mediadora deberá acreditar:a) La formación especíÞ ca o la experiencia en mediación familiar en los términos que reglamentariamente se determine.b) El cumplimiento de cualquier otro requisito exigido para el ejercicio de su función por la legislación vigente.

24 Vid. Balossini, c. E. Usi e tarife della Mediazione in Italia. Giuffré, Milano, 1959, páginas 38 y siguientes.25 Vid. La mediación familiar: una nueva vía para gestionar los conß ictos familiares. La Ley, número 5049 de 200026 Así lo aÞ rma el Legislador comunitario en la Directiva 2008/52:Para promover el uso más frecuente de la mediación y garantizar que las partes que recurran a ella puedan contar con marco jurídico predecible, es necesario establecer una legislación marco que aborde, en particular, los aspectos fundamentales del procedimiento civil.(8) Las disposiciones de la presente Directiva solo se reÞ eren a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional.27 Tarea a la que se comprometió el Legislador en la Ley 15/2005 mediante su Disposición Þ nal tercera. A cuyo tenor: El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y conÞ dencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónoma28 Vid. Diccionario UNESCO de Ciencias Sociales. Tomo III.29 Ejemplo de ello es lo dispuesto en el Artículo 13 del REAL DECRETO 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba



el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.Consentimiento para el tratamiento de datos de menores de edad.

1. Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores.2. En ningún caso podrán recabarse del menor datos que permitan obtener información sobre los demás miembros del grupo familiar, o sobre las características del mismo, como los datos relativos a la actividad profesional de los progenitores, información económica, datossociológicos o cualesquiera otros, sin el consentimiento de los titulares de tales datos. No obstante, podrán recabarse los datos de identidad y dirección del padre, madre o tutor con la única Þ nalidad de recabar la autorización prevista en el apar-tado anterior.3. Cuando el tratamiento se reÞ era a datos de menores de edad, la información dirigida a los mismos deberá expresarse en un lenguaje que sea fácilmente comprensible por aquéllos, con expresa indicación de lo dispuesto en este artículo.4. Corresponderá al responsable del Þ chero o tratamiento articular los procedimientos que garanticen que se ha compro-bado de modo efectivo la edad del menor y la autenticidad del consentimiento prestado en su caso, por los padres, tutores o representantes legales.

30 Las razones que justiÞ can esta habilitación han sido sintetizadas por García Garnica, MC en la obra: Bienes de la personali-dad. APDC. Universidad de Murcia, 2008. Páginas 157 y siguientes31 Ello no debe comprometer en absoluto la imparcialidad del mediador, dado que se trata de una discriminación positiva ordenada por la ley.32 Artículo 9. Derecho a ser oído.

1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evo-lutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suÞ ciente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial conÞ anza con él puedan transmitirla objetivamente.3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos.

33 Artículo 1809: La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado.34 La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma.La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción.35 Si estando decidido un pleito por sentencia Þ rme, se celebrare transacción sobre él por ignorar la existencia de la sentencia Þ rme alguna de las partes interesadas, podrá ésta pedir que se rescinda la transacción. La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse, no es causa para atacar la transacción. 36 En este punto, aunque el artículo 10 LMFA establece el carácter personalísimo del proceso de mediación, estando las perso-nas obligadas a asistir personalmente a las sesiones, sin que puedan valerse de representantes o terceras personas, no cabe duda de que tales sujetos deben estar informados del transcurso de lo acordado en las sesiones.



Guillermo OROZCO PARDO - La Clausula de Sumisión Arbitral como Clausula Abusiva.


LAS ARRAS

Aníbal TORRES VÁSQUEZ*

RESUMEN

A través del presente trabajo de investigación, el autor propone un estudio sistemático de las arras en nuestro ordenamiento civil, diferenciando las Þ guras de las arras conÞ r-matorias, arras de retractación y las arras penales, para lo cual cumple con determinar sus efectos y sus diferencias con la cláusula penal.

PALABRAS CLAVE:

Arras. Arras ConÞ rmatorias. Arras de Retractación. Arras Penales. Resolución. Re-nuncia. Contrato DeÞ nitivo. Cláusula Penal.

ABSTRACT:

Through this research the author proposes a systematic study of the arras in our civil order, separating the Þ gures of the arras conÞ rmatory, arras of withdrawal and criminal arras, then continues to determine its effects and its differences with the penalty clauses.

KEYWORDS:

Arras. ConÞ rmatory Arras. Arras of withdrawal. Criminal Arras. Resolution. Dis-claimer. DeÞ nitive Agreement. Penalty Clauses

SUMARIO:

1. Introducción. 2. Antecedentes Históricos. 3. Arras ConÞ rmatorias. 3.1 Concepto. 3.2 Arras Penales. 3.3 Ejecución o Resolución del Contrato. 4. Arras de Retractación. 4.1 Concepto. 4.2 Efectos. 4.3 Renuncia del Derecho de Retractación. 4.4 Destino de las arras por celebración del contrato deÞ nitivo. 5. Diferencias con la cláusula penal.

* Miembro del Consejo Nacional de la Magistratura


1. INTRODUCCIÓN

Cuando en el momento de la conclusión del contrato, una de las partes entrega a la otra una suma de dinero o una cantidad de otras cosas, la dación puede cumplir varias funciones; puede tratarse: a) de un pago a cuenta de la prestación debida; b) de una garantía por el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato; c) de una cantidad que cumpla la función de indemnización de daños que puedan surgir como consecuencia del incumplimiento; o d) puede tratarse de arras (del griego arrhas: ga-rantía), denominadas también seña o caparra.

No hay una deÞ nición que comprenda a todas las arras. El rasgo común que existe entre ellas es que todas consisten en una dación; se perfeccionan in re. Consisten en una cantidad de dinero o de otros objetos. �Los romanos tenían costumbre de dar por arras un anillo�1.

La dación a título de arras puede perseguir una triple Þ nalidad: a) conÞ rmar la conclusión del contrato (arras conÞ rmatorias) (art. 1477); b) establecer una garantía de cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de las arras o su devolución doblada en caso de incum-plimiento (arras penales) (art. 1478); y b) Þ jar una retribución para tener el derecho de retractarse del contrato preparatorio, mediante la pérdida de las arras por quien las dio o la restitución doblada por quien la recibió (arras de retractación o arras penitenciales o de desistimniento) (art. 1480)2. Cuando tiene esta última función, el contratante podrá retrac-tarse del contrato perdiendo las arras si se arrepiente el que las dio o devolviéndolas doblas si se arrepiente el que las recibió. El que se arrepiente no incumple sino ejecuta el contrato, o sea las arras no signiÞ can una pena, razón por la que nuestro código, acertadamente, ha desechado la expresión �arras penitenciales� sustituyéndola por la de �arras de retracta-ción� (arts. 1480 a 1483).

Las arras conÞ rmatorias tienen por Þ nalidad reforzar el vínculo contractual, así como la posición del contratante que sufre el incumplimiento del contrato, conÞ riéndole la posibi-lidad, además de poder optar por el cumplimiento o la resolución del contrato (art. 1479), de dejar sin efecto el contrato, reteniendo las arras recibidas o exigiendo el doble de las arras entregadas (arras penales) (art. 1478).

Solamente caliÞ can como arras conÞ rmatorias o de retractación lo que se entrega con la celebración del contrato o con posterioridad3. Lo que se entregue en la etapa de la nego-ciación de un contrato no constituye arras, sino pactos atípicos que no se regulan por la normatividad que disciplinan las arras, sino por lo que acuerden las partes.

En ambos tipos de arras, lo que hay de común es la entrega de un bien, en cambio, son distintos sus orígenes, sus funciones, sus efectos y su área de acción. Se trata de instituciones independientes.

Desde ya señalemos las diferencias más saltantes:

Aníbal TORRES VÁSQUEZ - Las Arras


1) Las conÞ rmatorias se entregan como seña de la celebración del contrato, contraria-mente, las de retractación, denominadas también penitenciales o de arrepentimiento, se entregan para adquirir el derecho de retractarse del contrato.

2) Las arras conÞ rmatorias vigorizan, refuerzan el contrato, en cambio, la de retractación debilitan el contrato.

3) Las arras conÞ rmatorias refuerzan la posición de la parte contratante que sufre el incumplimiento de la parte contraria, al conferirle la posibilidad de: a) dejar sin efecto el contrato reteniendo las arras recibidas o exigiendo el doble de las arras pagadas; o b) demandar la ejecución o la resolución del contrato con la indemnización de los daños efectivamente causados.

4) Las arras conÞ rmatorias proceden en los contratos deÞ nitivos y en los preparatorios, las de retractación solamente son válidas en los contratos preparatorios.

5) Si el contrato se cumple, el que recibió las arras conÞ rmatorias debe devolverlas o im-putarlas a su crédito, según la naturaleza de la prestación que se le debe; en cambio, en caso de incumplimiento del contrato: si incumple el que las dio, las pierde a favor del que las recibió, y si incumple el que las recibió, deberá devolverlas dobladas.

6) Con las arras de retractación las partes quedan en libertad cumplir o de incumplir el contrato. Si una de las partes se retracta, o sea se arrepiente de celebrar el contrato deÞ nitivo, la otra no puede forzarlo para que cumpla ni exigirle el pago de daños. El único efecto del incumplimiento del contrato preparatorio, mediante el ejercicio legítimo del derecho de retractación, es la pérdida de las arras por quien las entregó o la devolución dobladas por quien las recibió.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Desde tiempos antiguos la celebración de ciertos contratos estaba acompañada de la entrega de una cantidad de dinero o de otros bienes en señal de prueba que el contrato se ha cele-brado o como un quantum indemnizatorio para el caso de incumplimiento del contrato.

Se dice que su origen se encuentra en los mercaderes fenicios4 o en las costumbres de los comerciantes púnicos o que tienen origen semítico5, para luego pasar a Grecia y de allí a Roma.

Las arras fueron penitenciales en el Derecho griego, y conÞ rmatorias en el primitivo De-recho romano. La inß uencia helenística debió Þ nalmente prevalecer por obra de Justinia-no, quien innovando sobre el Derecho romano clásico, dio siempre a las arras carácter penitencial6. En el siglo pasado se volvió a las arras conÞ rmatorias del Derecho romano clásico, pero sin desechar las arras penitenciales o de retractación.

En el Derecho romano clásico, las arras eran signo de prueba de la celebración del con-trato. Si se trataba de objetos distintos al dinero (monedas, anillos) se devolvían si



el contrato era cumplido; si era dinero se imputaba al precio en la compraventa y signiÞ caba, también, principio de cumplimiento. El Derecho romano justinianeo acogió la teoría griega de las arras penitenciales. Sin embargo, dice Spota, �las arras desem-peñaban una función de garantía: en caso de incumplimiento, las perdía quien las entregó y debía devolverlas dobladas la otra parte si el incumplimiento era imputa-ble al que las recibió�7.

Derecho intermedio. En el antiguo derecho germánico las arras son penitenciales, cabe el arrepentimiento, resolviéndose el contrato y liberándose con el dinero del arre-pentimiento. En el Derecho alfonsino las arras eran penitenciales, en cuanto así surgieran inequívocamente; de lo contrario eran conÞ rmatorias, como ocurre con la cláusula �por señal o por parte del precio�. La Part. 5ª, tít. 5°, ley 7 dispone: �Señal dan los homines unos a otros en las compras, y acaece después, que se arrepiente al-guno. Y por ende decimos, que si el comprador se arrepiente después que da la señal que la debe perder, más si el vendedor se arrepiente después debe tomar la señal doblada al comprador e non valdrá después la vendida. Pero si cuando el comprador dio la señal, dixo assi: que le daba por señal o por parte del precio o por otorgamien-to, entonce non se puede arrepentir ninguno de ellos, ni desfacer la vendida que non vale.

Legislación moderna. Algunos códigos optan por la teoría de Justiniano de las arras peniten-ciales (Francia, Argentina, España, Grecia, Colombia, Chile, Ecuador, Portugal); otros siguen el sistema del Derecho romano clásico de las arras conÞ rmatorias (Proyecto de Freitas, BGB alemán, Código de las obligaciones Suizo, Código Polaco); y otros regulan las arras distinguiéndolas entre conÞ rmatorias y penitenciales (Italia, Bolivia, Perú).

Derecho francés. El Código civil francés de 1804 prevé la estipulación de arras peniten-ciales en las promesas de ventas; la doctrina la ha extendido a la venta misma. El art. 1590 del Code Napoleon dispone: Si la promesa de vender ha sido hecha con arras, cada uno de los contratantes es dueño de apartarse de ella.- El que las haya dado, perdiéndolas.- Y el que las haya recibido, devolviéndolas dobladas. Esta norma otorga a las arras un carácter exclusivamente penitencial. Los Mazeaud8 dicen que las arras son una suma que abona el comprador, en el momento de la formación de la compraventa, y que per-derá si no cumple el contrato; pero que se devolverán dobladas por el vendedor si el incumplimiento se debe al hecho de éste. La promesa de vender prevista por el texto legal es la obligación asumida por el comprador tanto en la compraventa como en la promesa de vender y comprar como en la promesa unilateral de venta. Así las arras no son sino una retractación recíproca. Pero las arras pueden ser estipuladas cuando no se haya conferido ninguna facultad de retractación en la compraventa o en la promesa. En tal supuesto las partes no tienen derecho de liberarse; el que no cumple con su obligación se torna culpable del incumplimiento; debe las arras cuya estipulación no es otra cosa que una cláusula penal, denominada pacto comisorio o cláusula resolutoria que sanciona la resolución del contrato. La doctrina francesa distingue entre el derecho convencional de retractación mediante el pago de una pena pecuniaria y las arras9.



Derecho argentino. El Código argentino de Dalmacio Vélez SársÞ eld de 1871 regula a las arras penitenciales. El art. 1202, inspirado en el art. 1590 del Código francés, pres-cribe: Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación, pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o no hacer.

Derecho español. Siguiendo al Código francés, el español trata de las arras peniténciales que autorizan a las partas a desistirse lícitamente del contrato perdiéndolas el com-prador que las entregó o devolviéndolas duplicadas el vendedor, que las recibió. El art. 1454 establece: �Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas du-plicadas�. El Tribunal Supremo español, en abundante jurisprudencia, ha declarado que la norma del art. 1454 del C.C. es meramente interpretativa de la voluntad de las partes, y puede resultar de los términos del contrato de las circunstancias que acompañen que la entrega de arras se hizo con algún otro carácter, como el medio de prueba o anticipo del precio. Según la sentencia del 17 de febrero de 1982, la ex-presión arras o señal consiste �en las arras propiamente dichas, o arras conÞ rmatorias, que consisten en la entrega de una cosa o cantidad por una parte a la otra, en señal de conÞ rmación del contrato, una vez perfeccionado éste, en las arras penitenciales o arras de arrepentimiento, consistentes en la misma entrega hecha en previsión de un posible desistimiento o retractación, que se autoriza de antemano, mediante la pérdida de lo entregado, o la devolución del doble, y arras penales, derivadas de igual entrega hecha en garantía de la indemnización que pudiera originar el incumplimien-to pero que no lo autoriza, por lo que la parte a quien se entregaron podrá exigir el cumplimiento en la forma ordinaria, así como que dichas arras o señal, que como medio o garantía del contrato de compraventa permite el artículo 1454, tiene un ca-rácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contrac-tuales, en que se establezca, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido. En otras sentencias se establece que el artículo 1454 del C.C., tie-ne un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales, en que se establezca, de las que resulte que la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido. En otras sentencias se indica que la norma del art. 1454 es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener en consecuencia alcance alguno imperativo o prohbitico10.

Derecho portugués. En el código civil portugués, las arras son penitenciales. Art. 399 prescribe: Si, en la celebración de un contrato o en un momento posterior, una de las partes entrega a la otra una cosa que coincida, en todo o en parte, con la prestación a que se encuentre adscrita, la entrega será tenida como anticipo total o parcial de cumplimiento, salvo que los contratantes quisieran atribuir el carácter de señal a la cosa que fue entregada. Art. 400. La señal entregada



en el momento de celebración del contrato debe ser imputada a la prestación debida o ser restituida en el momento del cumplimiento, cuando esa imputación no se posible. Si quien constituyó la seña dejara de cumplir, tendrá la otra parte el derecho de rescindir el contrato y guardar la señal. Si fuese ésta quien faltase al cumplimiento, tiene el otro contratante el derecho de rescindir el contrato y exigir el doble de la señal que haya prestado. La existencia de la señal impide a las partes reclamar cualquier otra indemnización, además de la Þ jada en el número anterior, o de ejercer el derecho conferido por el art. 813.

Código de Andrés Bello. Este código, que rige en Colombia (C.c. de 1873: art. 1859), Chile (C.c. de 1855: art. 1803) y Ecuador (art. 1769), conÞ ere a las arras naturaleza penitencial o de retractación al dispone: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobla-das. También se reÞ ere a las arras conÞ rmatorias que pueden tener la condición de señal o pago a cuenta, siempre que así lo hayan establecido las partes por escrito, en su defecto, se consideran arras de retractación.

El Proyecto de Freitas. Disciplina las arras conÞ rmatorias. El art. 910 establece que �la señal quiere decir lo que una de las partes ha dado a la otra parte contratante para seguridad del cumplimiento del contrato�. En el art. 1911, añade que concluido el contrato, lo que una de las partes dé, en su virtud, a la otra, se considera como pago o principio de pago, con estas excepciones: a) si media declaración expresa de que se daba como señal o simple señal o de que no se daba en pago o como principio de pago; b) si se tratase de cosa de distinta especie con respecto a lo que debe darse según el contrato; c) si la obligación emergente del contrato fuere de hacer o de no hacer. En el art. 912, menciona cuales eran los efectos de la señal en esos casos excepcionales: 1) si el con-trato fuere cumplido, el que recibió la señal, o la aplicará a su pago, si la cosa dada y la que se debe dar en virtud del contrato fueren de la misma especie, o la restituirá a la otra parte en el estado en que se hallare, en cuyo caso rigen las normas relativas a los efectos de las obligaciones de restituir; 2) si no fuere cumplido por culpa de quien dio la señal, quedará ésta, perteneciendo a la otra parte, sin dependencia de cualquier acción o procedimiento judicial, o podrá ésta demandar el cumplimiento del contrato. Dice Freitas que la señal debe restituirse si se resolvió por mediar condición resolutoria, por convención posterior de las parte o por imposibi-lidad. En el inc. 5 del art. 912, dispone que si el contrato fuere cumplido en virtud de haberse demandado su cumplimiento, los efectos serán los mismos que en los casos en que se lo cumpliere voluntariamente. Según el art. 914, para que la señal autorice el arrepentimiento se exige expresa estipulación de tal cláusula o cuando se la hubiera estipulado como pena para el caso de incumplimiento, o cuando mediare forma convenida a otorgar (reducción del contrato a escritura pública) y se declarase en el instrumento privado que nada se ha hecho antes de extenderse escritura pública, que después de que una parte cumpliere en el todo, o en parte, no cabe el arrepentimiento sin anuencia de la contraparte (inc.5). El art. 916 aÞ rma que en caso de duda, se trata de pago a cuenta de precio y que no existió cláusula de arrepentimiento o pena.



Derecho alemán. Las arras funcionan como conÞ rmatorias. El BGB de 1900, en el art. 336 dispone que si es dado algo en concepto de arras, vale esto como signo de la conclusión de un contrato. Tienen función de garantía, pues, el art. 337 establece: Las arras, en la duda, han de imputarse a la prestación debida por el dador o, si esto no puede realizarse, han de devolverse al cumplirse el contrato. Si el contrato es inválido, las arras han de devolverse. El art. 338 pres-cribe: �Si la prestación debida por el dador se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que él ha de responder o si dicho dador es culpable de la invalidación del contrato, el que recibió las arras está autorizado a retenerlas. Si el que recibe las arras exige indemnización de daños a causa del no cumplimiento, en la duda las arras han de imputarse, o, si esto no puede realizarse, devolverse al llevarse a cabo la prestación de indemnización de daños�.

Derecho italiano. El derogado Código civil de 1865 consideró que salvo disposición distinta de los contratantes, las arras desempeñan una función de garantía de cum-plimiento del contrato, o sea se trata de las arras conÞ rmatorias (art. 1217), la parte inocente podía retener la seña dada o exigir la devolución doblada, según se trate del que la recibió o del que la entregó, o bien exigir el cumplimiento. El Código vigente de 1942 separa las arras conÞ rmatorias de las penitenciales. El art. 1385 regula las arras conÞ rmatorias en los siguientes términos: Si en el momento de la conclusión del contrato una de las partes diera a la otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación debida. Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato reteniendo la seña; si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la recibió, la otra podrá rescindir el contrato y exigir el doble de la seña. Pero si la parte que no es incumplidora preÞ riese deman-dar la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las normas generales. Las arras conÞ rmatorias son estipuladas para el caso de incumplimiento injustiÞ cado y tienen como funciones: reforzar el contrato; ejercer una coacción indirecta sobre el deudor para que cumpla; resarcimiento del daño; tiene un carácter satisfactivo11. La seña penitencial está regulada en el art. 1386: Si en el contrato se hubiese estipulado el derecho de rescisión a favor de una o de ambas partes, la seña tendrá únicamente la función de retribución de la rescisión. En este caso, el que rescindiese perderá la seña dada o deberá restituir el doble de la recibida.

Derecho peruano. El derogado Código civil de 1852 legisló sobre las arras penitencia-les en la promesa de compraventa. El art. 1334 señalaba: Si en la promesa se da alguna cantidad por arras, cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento, perdiendo las arras el que las dio, y devolviéndolas dobladas el que las recibió.

El también derogado Código civil de 1936 reconoció las arras conÞ rmatorias y las peni-tenciales. El art. 1348, con relación a las arras conÞ rmatorias, dispuso: Las arras que se entreguen por uno de los contratantes al otro, se reputan dadas en señal de conclusión del contrato. El art. 1339 trató de las arras penitenciales en los siguientes términos: Pueden las par-tes estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se retractare la parte que dio las arras, las perderá en provecho del otro contratante; si se retractare el que las recibió, las devolverá dobladas. Conforme al art. 1350, si no hay estipulación en contrario, las arras se consideran



como parte de pago de la obligación. Cuando por la naturaleza de la prestación esti-pulada, no fuese ello posible, deberán ser restituidas al tiempo en que el contrato sea ejecutado. El Código de 1936 reunió en un mismo título (Título XIII, de la Sección Cuarta, del Libro Quinto) las arras conÞ rmatorias y las penitenciales.

El vigente Código civil de 1984 regula en títulos separados las arras conÞ rmatorias (arts. 1477 a 1479) y las arras de retractación (arts. 1480 a 1483).

3. ARRAS CONFIRMATORIAS

3.1. Concepto

Artículo 1477.- La entrega de arras conÞ rmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

La entrega de una suma de dinero o de otros bienes por una de las partes a la otra a título de arras conÞ rmatorias es prueba irrefutable de la celebración del contrato. En caso de cumplimiento del contrato, salvo pacto en contrario, las arras deben ser restituidas o imputadas a la prestación debida.

La fuente del art. 1477 es el Código etíope, el cual dispone: Art. 1883. La entrega de arras por una parte a la otra establece de manera incontestable la conclusión del contrato. Art. 1884. Aquél que recibe las arras debe, salvo estipulación en contrario, restituirlas o imputarlas sobre su crédito cuando la ejecución tenga lugar. La misma regla está contenida en el primer párrafo del art. 1385 del Código italiano de 1942: Si en el momento de la conclusión del contrato una de las partes diera a la otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación debida.

Las arras (arrha) tienen, principalmente, una función conÞ rmatoria12. En la práctica de los negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con la Þ nalidad de manifes-tar exteriormente el contrato tiene mucho signiÞ cado para los contratantes. �Dame una seña� es la frase que se escucha con frecuencia en el mundo de los negocios. La entrega de arras conÞ rmatorias es la prueba incontestable del perfeccionamiento del contrato.

En caso de cumplimiento del contrato, hipótesis normal, el efecto de las arras conÞ r-matorias consiste en que quien las recibió, salvo pacto en contrario, las aplicará al cumplimiento de la prestación a cargo de quien las entregó, pero si, por la naturaleza del bien dado en arras, ello no fuera posible deben ser restituidas a quien las entre-gó13. Por ej., si las arras consisten en dinero y el objeto de la prestación debida por el que las entregó consiste también en una suma de dinero, las arras deben aplicarse como pago a cuenta de la suma debida. Pero si, por ej., las arras están constituidas por un juego de muebles y lo que debe el que las dio es dinero, entonces las arras (el juego de muebles) le deben ser restituidas.



Como dice Pothier14, �el comprador que ha dado arras después de haber ajustado el con-trato, aunque se hubiese negado a cumplirlo y a pagar el precio, sí, a pesar de todo, se le ha obligado a ello y lo ha satisfecho, no por esto debe perder las arras, antes al contrario, se le deben devolver o descontárselas del precio si consistieran en una cantidad de dine-ro, porque sólo debe perderlas en caso de haberse resistido a cumplir el contrato; pero con tal que haya pagado la venta, aunque sea a la fuerza, siempre resulta consumada�.

En opinión de Scognamiglio15, el pacto accesorio de arras cumple la función de me-dio de reforzamiento del contrato principal. Se trata de una cláusula de naturaleza real, porque al acuerdo de las partes debe seguir la entrega de una suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles; que en hipótesis normal de cumplimiento debe ser restituida o imputada a la prestación debida.

En cuanto a la naturaleza del pacto por el cual se incorporan las arras en un con-trato, podemos decir que proviene del acuerdo de ambas partes contratantes, es de naturaleza accesoria y tiene carácter real, porque se perfecciona con la entrega del bien o bienes a título de arras. No se excluye que, cada parte contratante entregue a la otra un bien a título de arras.

La entrega de arras por una de las partes contratantes a la otra indica de manera indu-bitable que el contrato se ha perfeccionado16 y que los contratantes están dispuestos a cumplirlo. Como está previsto en el primer párrafo del art. 1447, la entrega de arras con-Þ rmatorias importa la conclusión del contrato. Es decir, las arras conÞ rmatorias cum-plen la función de prueba y de conÞ rmación de la conclusión del contrato. No permiten el arrepentimiento, sino refuerzan el contrato dando fe de su celebración.

Conforme al segundo párrafo del art. 1447, si se cumplen las obligaciones emer-gentes del contrato, la función que cumplen las arras conÞ rmatorias depende de si el bien o bienes entregados como arras son o no de la misma naturaleza de la pres-tación debida: a) Si las arras son de la misma naturaleza de la prestación debida, el contratante que las recibió las imputará sobre su crédito. Esto es, si el que recibió las arras imputa su monto a la prestación que le debe el tradens, las arras representan, a posteriore, una anticipada y parcial ejecución de la prestación convenida por parte del que las entregó; y b) Si las arras no son de la misma naturaleza del objeto de la pres-tación debida, entonces, no siendo posible imputarlas al pago, deben ser restituidas por haber cesado la función a que estaban destinadas.

Por ejemplo, se celebra un contrato de arrendamiento por el plazo de un año, por una renta mensual de 2,000 soles, y en una de sus cláusulas se declara que el arrendatario entrega al arrendador la suma 1,000 soles en concepto de arras conÞ rmatorias. Si el arrendatario reci-be el bien arrendado de parte del arrendador, éste tiene el derecho de elegir entre devolver las arras o imputarlas al pago de la renta. Esto último es posible porque tanto las arras como la prestación debida por el arrendatario consisten en dinero; la cantidad dada en arras conÞ rmatorias devienen a posteriore en un adelanto o anticipo de la prestación debida. Pero



si el arrendatario entrega en concepto de arras, no 1,000 soles, sino un reloj de oro, este objeto no es posible aplicarlo al pago o amortización de la renta debida por consistir ésta en dinero, por lo que el arrendador debe devolver el reloj al arrendatario, salvo que convengan lo contrario asignándole al reloj un valor determinado.

Nada impide, que en ejercicio de la autonomía de voluntad privada, las partes contra-tantes pueden convenir diversamente a los dispuesto en el segundo párrafo del art. 1477 (norma dispositiva), por ej., que el que recibió las arras no podrá devolverlas sino que necesariamente las aplicará sobre su crédito o no podrá imputarlas sobre su crédito, sino que necesariamente debe devolverlas.

También el derogado Código de 1936 veía en las arras la prueba de la conclusión del contrato. Este Código estableció: Art. 1348. Las arras que se entreguen por uno de los contratantes al otro, se reputarán dadas en señal de la conclusión del contrato. Art. 1350. No habiendo estipulación en contrario, las arras se considerarán como parte de pago de la obligación. Cuando por la naturaleza de la prestación, no fuese ello posible, deberán ser restituidas al tiempo en que el contrato sea ejecutado. Barandiarán17 expresó que �el art. 1348 estima que las arras deben reputarse como conÞ rmatorias del contrato y no como pactum displicentiae, pues para esto último se requiere, conforme al art. 1349, que así lo hayan estipulado las partes, y como tal estipulación viene a constituir una excepción a la regla del artículo anterior, tal estipulación debe ser expresa�. En efecto, el citado art. 1349 disponía: �Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se retractare la parte que dio las arras, las perderá a provecho del otro contratante; si se retractare el que las recibió, las devolverá dobladas�

3.2. Arras penales

Artículo 1478.- Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras18.

Las arras conÞ rmatorias devienen en penales por incumplimiento del contrato.

Si se incumple el contrato, el efecto de las arras conÞ rmatorias es perderlas o devolverlas dobladas, según que el incumplimiento se deba a causa imputable al que las entregó19 o al que las recibió. Es decir, las arras que en un principio fueron conÞ rmatorias de-vienen en penales. La pérdida o la devolución doblada de las arras es una sanción civil para el contratante que ha incumplido el contrato y evita a la parte perjudicada con el incumplimiento el tener que recurrir necesariamente a jueces o árbitros demandado el cumplimiento o la resolución del contrato, más la indemnización de daños, con los con-siguientes gastos y pérdida de tiempo.

Frente al incumplimiento del contrato por una de las partes, la otra puede optar por:



i) Solicitar el cumplimiento del contrato y la indemnización de daños (arts. 1428 y 1479);

ii) Solicitar la resolución del contrato y la indemnización de daños (arts. 1428 y 1479);

iii) Dejar sin efecto el contrato, conservando las arras si el que incumple es el tradens, o exigiendo el doble de las arras si quien no cumplió es el accipiens (art. 1478).

Como la norma del art. 1478 es dispositiva, las partes contratantes pueden convenir que las arras conÞ rmatorias, en caso de incumplimiento, no adquirirán el carácter de penales, es decir, que el contratante que no ha incumplido la obligación solamente puede hacer uso de las acciones que le conÞ ere el art. 1479, o también pueden pactar imponiendo el régimen establecido en el art. 1478 y excluyendo el del art. 1479. Igualmente, pueden acordar que, si optan por lo dispuesto en el art. 1478, el que recibe las arras se quede solamente con parte de ellas o el que las recibe devuelva más o menos del doble de las arras.

El acreedor puede optar arbitrariamente por cualquiera de estas tres alternativas. En la tercera de estas alternativas, conforme al art. 1478, el mecanismo de las arras es distinto, según que no cumpla el que las ha dado o la contraparte:

i) Si incumple el que ha dado las arras, la contraparte tiene derecho a dejar sin efecto el contrato quedándose con las arras; y

ii) Si incumple el que ha recibido las arras, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras. Como la norma del art. 1478 es de carácter dispositivo, nada impide que las partes pacten para que el que dio las arras pueda exigir más o menos del doble de las arras.

En ambos casos, las arras desempeñan el papel de una indemnización predeterminada, no requiriéndose de prueba al respecto, de modo que el acreedor no podrá solicitar adicionalmente el pago de una indemnización por daños. Si el acreedor considera que el valor de las arras no cubre el monto de los daños, no hará uso de la facultad que le con-Þ ere el art. 1478, sino de la potestad que le otorga el art. |479 y demandar la ejecución o la resolución del contrato más la indemnización de los daños efectivamente causados con el incumplimiento del contrato.

Se aprecia que las arras conÞ rmatorias, además de cumplir la función de prueba fehaciente de la celebración del contrato, tienen una función de garantía, pues, constituye un incen-tivo para el cumplimiento tanto para el que las entregó, quien buscará siempre evitar perderlas, como por el que las recibió, quien tratará de evitar devolverlas dobladas. Está presente también una función sancionadora, al ejercer las arras una coacción indirecta so-bre las partes contratantes para que cumplan con sus respectivas obligaciones, bajo pena de perder o devolver dobladas las arras.

Con el incumplimiento del contrato por una de las partes, las arras conÞ rmatorias adquie-ren el carácter de arras penales. Estas cumplen la importante función de evitar al acreedor



el tener que recurrir al proceso judicial o arbitral demandado la resolución del contrato, sino que bastará, en aplicación del art. 1478, dejar sin efecto el contrato de pleno derecho, extrajudicialmente, reteniendo o devolviendo dobladas las arras, según que incumpla el que las dio o el que las recibió. Las arras penales facilitan la composición de la litis y permiten al acreedor obtener una indemnización de un modo rápido y seguro. Se aprecia que las arras conÞ rmatorias devenidas en penales cumplen la misma función que la resolución extraju-dicial del contrato, como sucede, por ej., con la cláusula resolutoria expresa.

Sólo si se incumple el contrato, por excepción, las arras conÞ rmatorias se convierten en pe-nales, pues el principio es la conservación del contrato y la excepción es la disolución. En cambio, si se cumple el contrato, cesa por el hecho mismo del cumplimiento, toda razón para distinguir entre arras conÞ rmatorias y arras conÞ rmatorias penales.

Se llaman arras penales porque conllevan la aplicación de una pena civil al que no cumple con su obligación, como es el de perder las arras o devolverlas dobladas.

Los efectos penales de las arras conÞ rmatorias en caso de incumplimiento del contrato están señalados con toda precisión en el art. 1478, pero esto no impide que los contra-tantes convengan expresamente que en caso de incumplimiento de la obligación por quien entrega las arras, el que las recibe puede dejar sin efecto el contrato reteniendo las arras; y que si incumple el que las recibió, la contraparte podrá dejar sin efecto el contrato exigiendo el doble de las arras.

La función de las arras penales es análoga a la de la cláusula penal, es decir, de refor-zamiento o de coacción indirecta sobre el deudor, además de resarcimiento del daño. Respecto de la cláusula penal, el art. 1341 dispone: El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores. Si las arras penales y la cláusula penal tienen una función análoga, tenemos que concluir que las arras penales tienen como consecuencia limitar el resarcimiento al valor de las arras.

Es de opinión contraria Messineo20, quien sostiene que puede pedirse a quien ha prestado la seña y no cumple un suplemento de resarcimiento del daño cuando re-sulta un daño de entidad superior al valor de la seña, en virtud del concepto de que el resarcimiento debe ser proporcionado al daño: la seña en este caso constituye sólo una parte de ese resarcimiento. Este planteamiento, por las razones expuestas, no es de aplicación en el Derecho peruano.

El art. 1478 no regula el supuesto en que no cumplan ambos contratantes. Al respecto, la Corte suprema ha resuelto: El supuesto de hecho contenido en el artículo 1478 sobre las arras penales no prevé, el caso cuando, no obstante haberse pactado las arras, ambas partes incumplen las prestaciones a su cargo, en este caso, se deja sin efecto el contrato y corresponde a las parte que recibió las arras devolverlas (Cas. 1144-1998-Lima). Consi-



deramos que esta es una solución justa en el extremo relativo a la devolución de las arras por el accipiens, por carecer éste de razón para retenerlas. Pero en cuanto a la obligación principal, cada parte conserva el derecho de solicitar o el cumplimiento o la resolución del contrato, derecho que las arras no pueden menoscabar.

El contratante Þ el (que no ha incurrido en incumplimiento) puede dejar sin efecto el contrato invocando las arras cuando la contraparte ha incumplido, pero no al contrario. Es decir, el contratante incumpliente no puede dejar sin efecto el contrato invocado las arras frente al contratante Þ el. Si ambas partes han incumplido, ambas pueden resolver el contrato por mutuo disenso (art. 1313) o cualquiera de ellas puede demandar el cumpli-miento o la resolución del contrato (art. 1428), pero en ninguno de los dos casos puede invocarse las arras. Si el acreedor opta entre pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, tiene siempre el derecho al resarcimiento del daño, pero este será regulado por los principios generales, mas no por los que regulan las arras, o sea, se debe probar en qué consiste el daño o daños y establecer su verdadero quantum.

3.3. Ejecución o resolución del contrato

Artículo 1479.- Si la parte que no ha incumplido la obligación preÞ ere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales.

Si el acreedor, en vez de dejar sin efecto el contrato conservando las arras recibidas o exigiendo el doble de las pagadas, opta por solicitar, a su elección, el cumplimiento o la resolución del contrato con la indemnización de los daños efectivamente causados, las arras pierden su función resarcitoria de daños, los que se regulan por las normas genera-les, no por las normas relativas a las arras.

Señalemos el ejemplo más común y más simple: Juan compra un bien de Pedro y da diez mil soles de arras. Sucesivamente Juan no quiere pagar el saldo del precio; Pedro, ante el incumplimiento de la otra parte, puede dejar sin efecto el contrato reteniendo las arras, pero puede también demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, además del resarcimiento del daño según las normas generales.

Supongamos ahora que sea el vendedor Pedro quien no quiere cumplir el contrato, o sea no quiere entregar el bien vendido. Juan, en este caso, puede dejar sin efecto el contrato por incumplimiento de la otra parte, exigiendo el pago del doble de las arras; pero si preÞ ere, puede hacer valer sus derechos en vía judicial o arbitral, demandando el cum-plimiento o la resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte, además del resarcimiento de los daños efectivamente causados.

Sin duda, el antecedente del art. 1479 es el tercer párrafo del art. 1385 del Código ita-liano, el cual establece: �Pero si la parte que no es incumplidora preÞ riese demandar la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las normas generales�. Tanto en el Derecho italiano como el peruano es la parte Þ el la que, en lugar de dejar sin efecto



el contrato por el mecanismo de las arras, puede optar por demandar la ejecución o la resolución del contrato, a su elección. En uno u otro caso tiene derecho a acumular a su demanda la indemnización de daños, los que se regularan por las normas generales, mas no por las normas relativas a las arras.

4. ARRAS DE RETRACTACIÓN

4.1. Concepto

Artículo 1480.- La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos.

Las arras conÞ rmatorias acreditan la celebración del contrato, lo vigorizan; impiden que las partes se puedan arrepentir. Por el contrario, las arras de retractación, denomi-nadas en la doctrina arras penitenciales (arrha poenitentialis) o arras de arrepentimien-to o arras de desistimiento, no conÞ rman la celebración del contrato ni aseguran su cumplimiento, sino, por el contrario, permiten retractarse del contrato preparatorio, no cumplirlo, es decir arrepentirse y desvincularse de la relación contractual; en vez de reforzar, debilitan el contrato, mediante la posibilidad de extinguirlo por el ejer-cicio del derecho de retractación.

Las arras de retractación no se entregan como seña de la celebración del contrato, sino como retribución para que las partes adquieran el derecho de desistirse del contrato preparatorio que han celebrado; constituyen el precio que se paga para tener el dere-cho de retractarse, es decir, de separase unilateralmente del contrato sin tener que dar explicaciones. Con la entrega de las arras de retractación las partes contratantes están acordando que, cualquiera de ellas, puede decidirse alternativamente por cumplir o por no cumplir el contrato; tanto el cumplimiento como el incumplimiento del contrato constituyen el ejercicio legítimo de un derecho.

En el contrato con arras de retractación, es legítimo que cualquiera de las partes opte por cumplir el contrato o por retractase del mismo, de ahí que es acertado que el Código civil peruano hable de arras de retractación en vez de arras penitenciales.

Las arras conÞ rmatorias se pueden pactar en un contrato deÞ nitivo o en un contrato preparatorio, en cambio, las de retractación solamente se pueden establecer en un con-trato preparatorio no ejecutado.

A tenor del artículo 1480, la entrega de las arras de retractación solo es válida en los con-tratos preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de opción, y conceden a las partes el derecho de retractarse de ellos, sin que esto signiÞ que un incumplimiento contractual. Por lo tanto, la pérdida de las arras o la devolución de las mismas dobladas constituyen un efecto de la voluntad de no querer celebrar el contrato deÞ nitivo, y no de la inejecución del contrato. Las arras de retractación constituyen únicamente la retribu-



ción del derecho de retractarse, o sea del derecho de incumplir el contrato y desvincular-se unilateralmente de él.

El art. 1386 del Código civil italiano, fuente de los arts. 1480 y 1481 del Código patrio, dispone: �Si en el contrato se hubiese estipulado el derecho de rescisión a favor de una o de ambas partes, la seña tendrá únicamente la función de retribución de la rescisión. En este caso, el que rescindiere perderá la seña dada o deberá restituir el doble de la recibida�. Conforme al Derecho italiano, las arras penitenciales se pueden pactar tanto en los contratos preparatorios como en los deÞ ni-tivos, en cambio, de acuerdo al Derecho peruano, las arras de retractación solamente se pueden pactar en los contratos preparatorios.

El presupuesto de las arras de retractación es diverso del de las arras conÞ rmatorias penales. En ambas existe el poder de una de las partes contratantes de dejar sin efec-to el contrato cuando la otra incumple con ejecutar la prestación a su cargo. Pero las arras conÞ rmatorias penales suponen el incumplimiento del contrato; la disolución del contrato es una facultad del acreedor subordinada al evento del incumplimiento por la contraparte. En cambio, las arras de retractación atribuyen a las partes contratantes el derecho de retractarse del contrato preparatorio que han celebrado; cualquiera de ellas puede de retractarse, ilimitada y arbitrariamente, del contrato, prescindiendo del com-portamiento de la contraparte.

Por regla, el contrato solamente se puede dejar sin efecto extrajudicialmente por mutuo disenso (art. 1313), no es posible que una de las partes se pueda separar unilateralmente del contrato. Pero una de las excepciones a esta regla está dada por las arras de retrac-tación que conÞ eren a las partes contratantes el poder de desistirse unilateralmente del contrato, es decir, las arras de retractación son pactadas como una contraprestación a pagar para ejercitar tal poder. La parte contratante que ejerce el derecho de retractación no incumple sino cumple con lo acorado en el contrato.

Si hay duda sobre si las arras son conÞ rmatorias o de retractación de entenderse en el primer sentido.

El derogado Código civil de 1852, art. 1334, reguló a las arras penitenciales en el con-trato de promesa recíproca de compraventa. Para el derogado Código de 1936, las arras tenían carácter conÞ rmatorio, no asumían carácter penitencial sino cuando las partes lo estipulaban expresamente. El pacto para la pérdida de las arras o su devolución dobladas podía llevarse a cabo tanto en los contratos preparatorios como en los deÞ nitivos. El art. 1349 disponía: Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se retractare la parte que dio las arras, las perderá en provecho del otro contratante, si se retractare el que las recibió, las devolverá dobladas21. Si no se había pactado el derecho de retractarse, las arras tenían el carácter de conÞ rmatorias, en cuya virtud, el incumplimiento del contrato solamente daba lugar a solicitar el cumplimiento o la resolución; sin perjuicio de la indemnización de daños, apreciando las circunstancias que han dado lugar al incumplimiento.



4.2. Efectos

Artículo 1481.- Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante.

Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho.

El efecto de las arras de retractación cuando una de las partes contratantes opta por retractarse es perderlas o devolverlas dobladas, salvo que las partes hayan convenido efectos distintos, por ej., que la pérdida sea solamente de parte de las arras o que la de-volución sea más o menos del doble.

La pérdida o devolución doblada de las arras no es una sanción, sino la contraprestación que paga el contratante por ejercer su derecho previsto en el contrato y en la ley.

Si las partes no han dispuesto lo contrario, el derecho de retractación puede ser ejer-citado tanto por el tradens como por el accipien. Cuando el que ejercita el derecho de retractación es el que dio las arras, las pierde a favor del otro contratante; en cambio, si se retracta quien recibió las arras, deberá devolverlas dobladas. Es decir, la pérdida de las arras o la devolución dobladas constituye la única contraprestación que paga quien se retracta, cualquiera que sea el perjuicio sufrido por la otra parte como con-secuencia de la retractación.

Con las arras de retractación, los contratantes adquieren el derecho de escoger entre el cumplimiento y la disolución del contrato. Si una de las partes contratantes opta por ejercer su derecho contractual de retractación no está incumpliendo sino cumpliendo el contrato, razón por la que la otra no podrá exigirle el cumplimiento del contrato ni la indemnización de daños por incumplimiento. Los contratantes tampoco podrán alegar que los daños son inferiores o superiores al valor de las arras.

La disolución del contrato por retractación se realiza por voluntad unilateral, renun-ciando a las arras en manos de la contraparte, si quien se retracta es el sujeto que las ha entregado o devolviendo doblas las arras recibidas en la hipótesis inversa. Por ej., Juan y Pedro celebran un contrato de compromiso de compraventa por el cual el prometiente comprador Juan entrega diez mil soles en concepto de arras de retracción al prometiente vendedor Pedro. Juan puede optar por celebrar el contrato deÞ nitivo de compraventa o por retractarse del contrato de compromiso, perdiendo las arras en provecho del pro-metiente vendedor Pedro. Pero Pedro, prometiente vendedor, frente a la pretensión del prometiente comprador Juan de celebrar el contrato deÞ nitivo, puede contraponer su derecho de retractarse del contrato de compromiso restituyendo a Juan el doble de las arras recibidas. En otros términos, los contratantes pueden disolver el contrato prepara-torio perdiendo o devolviendo doblas las arras, según el caso.

El que entregó las arras puede retractarse del contrato manifestando su voluntad expresa o tácitamente, la cual produce sus efectos desde el momento en que llega a conocimiento



del otro contratante, quien, a partir de este instante, hace suyas las arras recibidas. En cambio, si se retracta quien recibió las arras, su declaración de arrepentimiento irá acom-pañada con las arras dobladas y si el que las dio se niega a recibirlas serán consignadas, es decir, no basta el ofrecimiento de devolución ni la indicación que se encuentran a su disposición, sino que es necesario que las reciba efectivamente o que pueda recibirlas cuando quiera por haber sido consignadas.

En suma, las arras de retractación no representan una garantía contra el incumpli-miento, sino constituyen la retribución que se paga para tener el derecho dejar sin efecto el contrato unilateralmente. No se puede hablar de incumplimiento injustiÞ -cado, porque con el ejercicio del derecho de retractación, la obligación contractual se entiende legalmente disuelta.

El derogado Código civil de 1852, en su art. 1334 dispuso que si en la promesa se da alguna cantidad por arras, cualquiera de las dos partes puede revocar su consentimiento, perdiendo las arras el que las dio, y devolviéndolas dobladas el que las recibió. El también derogado Código civil de 1936, en el art. 1349 señala: Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso, si se retractare la parte que dio las arras, las perderá en provecho del otro contratante; si se retractare el que las recibió, las devolverá dobladas.

Si en el contrato preparatorio de compromiso de contratar con arras de retractación, una de las partes, sin haberse retractado del contrato, se niega injustiÞ cadamente a celebrar el contrato deÞ nitivo, la otra parte puede optar alternativamente por: 1). Exigir judi-cialmente la celebración del contrato; y 2) Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar; y, en uno y otro caso, exigir la indemnización de daños (art. 1418).

4.3. Renuncia al derecho de retractación

Artículo 1482.- La parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación.

Las arras de retracción permiten a ambas partes contratantes retractarse del contrato celebrado: el que las dio, perdiéndolas en favor del que las recibió o el que las recibió, devolviéndolas dobladas. Sin embargo, conforme al art. 1482, el contratante que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación, en cuyo caso el único que puede desligarse válidamente del contrato es el que dio las arras.

La norma permite que el contratante que recibe las arras pueda renunciar al derecho de retractación, pero no permite la renuncia de tal derecho al que entrega las arras. Esto debido a que por el contrato preparatorio de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato deÞ nitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no (art. 1419). Por ej., Pedro concede la opción de compra de un bien a Juan, quien le entrega la suma de diez mil soles a titulo de arras de retractación. Pedro puede renunciar al derecho de retractación, lo que signiÞ ca que mantendrá su opción de venta por el plazo convenido, sin posibilidad de dejarla sin efecto. En cambio, conforme al art. 1482, el optante Juan, quien entregó las arras, no puede renunciar a su



derecho de retractarse, porque se desnaturalizaría el contrato de opción, pues quedaría obligado, de todos modos, a celebrar el contrato deÞ nitivo de compraventa.

La renuncia al derecho de retractación puede constar del contrato o de pacto posterior.

4.4. Destino de las arras por celebración del contrato deÞ nitivo

Artículo 1483.- Si se celebra el contrato deÞ nitivo, quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

Conforme al art. 1483, si el contrato preparatorio se cumple, o sea si se perfecciona el contrato deÞ nitivo, la parte que recibió las arras las devolverá inmediatamente o las im-putará sobre su crédito, lo primero si se trata de bien de distinta especie con respecto a la prestación según el contrato deÞ nitivo; y lo segundo, en caso contrario.

El cumplimiento del contrato importa la renuncia al derecho de retractación, razón por la que quien recibió las arras las devolverá o aplicará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación debida por el que entregó las arras.

También se devolverán las arras si se declara la nulidad del contrato o se disuelve por resolución, rescisión o cualquier otra causa. En estos casos, la indemnización por daños se regula por las normas generales; las arras de retractación no desempeñan ningún pa-pel; no constituyen una predeterminación de eventuales daños, los que no pueden ser sustituidos por la pérdida o devolución doblada de las arras. El acreedor puede ejercitar el derecho de retención de las arras hasta que se le indemnice los daños (art. 1123).

También el derogado Código civil de 1936 en el art. 1350 estableció: No habiendo estipulación en contrario, las arras se consideran como parte de pago de la obligación. Cuando por la naturaleza de la prestación estipulada, no fuese ello posible, deberán ser restituidas al tiempo en que el contrato sea ejecutado.

La solución es la misma que la señalada en el Esboco de Freitas, en cuyo art. 1912 dis-ponía: 1) si el contrato fuere cumplido, el que recibió la señal, lo aplicará a su pago, si la cosa dada y la que se debe dar en virtud del contrato fueren de la misma especie, o la restituirá a la otra parte en el estado en que se hallare, en cuyo caso rigen las normas relativas a los efectos de las obliga-ciones de restituir. Por ej., Pedro y Juan celebran un contrato de opción de compra de un bien por 100 mil soles; el opcionista Juan entrega 10 mil soles en concepto de arras de retractación. Si Juan ejerce la opción queda perfeccionado el contrato deÞ nitivo de compraventa. El acreedor Pedro aplica los 10 mil soles recibidos como arras a amortizar su crédito, por lo que sólo exigirá al comprador Juan que le pague el saldo de 90 mil soles. Esto porque el bien dado por Juan en concepto de arras es dinero (10 mil soles), y lo que debe en concepto del precio del bien que compra también es dinero. Pero si en vez de entregar 10 mil soles hubiese entregado una barra de oro, como las arras y el bien objeto de la prestación debida son de distinta especie, el acreedor Pedro tendrá que restituir a Juan la barra de oro, salvo que acuerden asignarle un valor en dinero con el Þ n de aplicarlo a la amortización del precio.



5. DIFERENCIAS CON LA CLÁUSULA PENAL

En realidad las dos instituciones, la cláusula penal y las arras, tienen la misma fun-ción de reforzar el derecho del acreedor y el resarcimiento de daños; la fuente de ambas es común: la voluntad de las partes; la cláusula penal y las arras penales constituyen una valoración convencional y anticipada de los daños causados con el incumplimiento del contrato.

Las arras se diferencian de la cláusula penal, porque ésta consiste en una promesa de dar y aquellas consisten en una dación actual. Como dice Trabucchi22, la diferencia fundamental es que la cláusula penal consiste en una obligación accesoria, en una obligación que se agrega a otra obligación, mientras que la caparra consiste en una suma de dinero o en una cantidad de cosas fungibles que una parte efectivamente entrega en manos de la contraparte; es una vieja experiencia que enseña melius esse rem habere quam verba!

Las arras no tienen un expreso carácter penal, sino conÞ rmatorio, carácter que es innato de la cláusula penal.

En caso de cumplimiento del contrato, el que recibió las arras conÞ rmatorias puede im-putarlas sobre su crédito, lo que no sucede nunca con la cláusula penal que sustituye a la indemnización por los daños causados con el incumplimiento del contrato.

Se paga la cláusula penal cuando se incumple el contrato, en cambio, se pagan las arras de retractación ejerciendo un derecho estipulado en el contrato. Las arras de retractación dan derecho a desistirse del contrato, en cambio, la cláusula penal no faculta a las partes para arrepentirse del contrato preparatorio. Se puede establecer la cláusula penal en los contratos preparatorios y en los deÞ nitivos, contrariamente, las arras de retractación so-lamente se pueden pactar en los contratos preparatorios.

Las arras solamente se pueden pactar en los contratos, en tanto que la cláusula penal puede ser prevista aun en los actos jurídicos unilaterales.

Las arras penales solamente operan en caso de incumplimiento del contrato, mien-tras que la cláusula penal puede convenirse también para el caso de retardo en el cumplimiento.

En la cláusula penal, el monto de la pena puede ser disminuida equitativamente por el juez, lo que no puede hacer con las arras. El juez no puede reducir aun cuando el daño producido por el incumplimiento sea inferir al valor de las arras, el acreedor tiene siempre el derecho de retener lo recibido o exigir el pago del doble de lo que dio en concepto de arras.

Expresa Messineo23 que �la seña no puede considerarse una declaración accesoria como la cláusula penal. En el caso de la seña el contratante realiza un acto de los que se suelen llamar �reales� o �efectuales�, en antítesis a las declaraciones de voluntad. El contratante no declara (ni comunica) tener una voluntad determinada, sino que da; pero la suya es una



dación de cosa; la voluntad del contratante está dirigida a la consecución de un resultado inmediato�. No compartimos esta opinión del gran jurista italiano por cuanto las arras son establecidas de mutuo acuerdo, por la declaración de voluntad de ambas partes contratantes; se entregan las arras porque así lo acuerdan las partes; que el pacto de arras se perfecciones con la entrega del bien no quiere decir que esté ausente la voluntad de ambas partes contratantes. Las arras no son un elemento esencial o natural del contrato, sino un elemento accesorio que existe en el contrato únicamente por incorporación de las partes; y son reales, porque, además de la declaración de las partes el pacto se perfec-ciona solamente con la entrega del bien a título de arras.


1 Pothier, R.J., Tratado de los contratos, t. I, Tratado del contrato de venta, Atalaya, Buenos Aires, 1948, p. 246.2 La doctrina asigna a las arras una triple función: �a) ser prueba o señal de la celebración del contrato (arras conÞ rmatorias); b) establecer una garantía de cumplimiento del mismo, mediante la pérdida de las arras o su devolución dobladas en caso de in-cumplimiento (arras penales); y c) constituir un medio lícito de desligarse las partes del contrato, mediante ese mismo abandono de las arras por quien las entregó o la restitución dobladas por quien las recibió (arras penitenciales o de desistimiento� (Jaime Santos Briz, Derecho civil, teoría y práctica, t. II, Derecho de obligaciones, los contratos en particular, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 59).3 Opiniones contrarias: Pothier dice que hay dos tipos de arras; las unas se dan en señal de un contrato que está sólo en proyec-to; las otras cuando el contrato de venta ha sido convenido. �Las arras que se dan en ocasión de proyectarse una venta y antes de quedar ajustada, forman la materia de un contrato particular, en cuya virtud, el que me da las arras consiente en tomarlas y transferirme la propiedad de las mismas en caso de negarse a ultimar la compra propuesta, obligándome yo en cambio a devolverlas dobles, caso que por mi parte faltase a igual cumplimiento� (Pothier, R.J., ob. cit., p. 244). Enneccerus opina: �Las arras pueden darse también para asegurar un contrato todavía no concluido (arrha pacto imperfecto data), principalmente cuando el contrato deba concluirse por escrito y las partes, por ahora, sólo se han puesto de acuerdo de palabra. En tal caso, según el derecho común, el que dio las arras las pierde si se niega a concluir el contrato. Como quiera que esto será casi siempre conforme a la presumible voluntad de las partes, debe admitirse aun hoy, a pesar de que la ley no habla de esta especie de arras �� las arras, además de la Þ nalidad de manifestar exteriormente el contrato, tienen la ulterior signiÞ cación de otorgar al que las recibe una especie de indemnización, para el caso de que el contrato quede sin efecto por culpa de la otra parte� (Enneccerus, Ludwig, Theodor Kipp y Martín Wolff, Tratado de Derecho civil, trad. del alemán por Blas Pérez González y José Alguer, Segundo tomo, Derecho de obligaciones, Bosch, Barcelona, 1954, p. 185). 4 Arias-Schreiber Pezet, Max, Exegesis del Código civil peruano de 1984, t. I, Contratos: Parte General, con la colaboración de: Carlos Cárdenas Quiros, Angela Arias-Schreiber M. y Elvira Martínez Coco, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 333.5 De la Puente y Lavalle, Manuel, Estudios sobre el contrato privado, t. II, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, p. 299. 6 López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, t. 1, Parte general, Zavalia Editor, Buenos Aires, 1991, p. 427. 7 Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil. Contratos, v. III, 3ª reimpresión, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 643. 8 Mazeaud, Henri, y léon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte general, v. III, Los principales contratos, trad. de Luís Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1974, p.72. 9 �Es frecuente, en la compraventa de inmuebles y de fondos de comercio, que las partes comiencen por redactar un docu-mento privado, que los prácticos denominan, inexactamente por lo demás, un �compromiso�. En el mismo puntualizan las condiciones de la compraventa, la cosa, el precio, y agregan que la compraventa se �otorgará� por un documento auténtico notarial. Pero si el �compromiso� es susceptible de dos interpretaciones, que dependen de la intención de las partes: a) O bien han querido las partes, mediante el compromiso, concluir el contrato de compraventa � La escritura notarial, que se han obli-gado al propio tiempo a Þ rmar, no servirá sino para facilitar la prueba y para permitir la publicidad � No obstante cada una de las partes o una de ellas habrá podido reservarse, en el compromiso, una �facultad de retractación�; es decir, el derecho de �renunciar� a la compraventa pagando una suma que constituye, según los casos, una simple pena o arras. Se puntualiza luego que la estipulación de una facultad de retractación, que es un derecho convencional de arrepentimiento mediante el pago de una pena pecuniaria, no impide que se perfeccione la compraventa, sino que el ejercicio de esa facultad lleva consigo la resolu-ción retroactiva de la compraventa. Por el contrario, si las partes, sin reservarse en el compromiso la facultad de renunciar a la compraventa, han abonado o estipulado tan sólo unas arras, estas se traducen en una pena, que sanciona el incumplimiento de las obligaciones contraídas. Entonces, el compromiso es un contrato deÞ nitivo de compraventa, acompañado de una cláusula



penal denominada pacto comisorio o cláusula resolutoria. b) o bien el compromiso no es sino un simple proyecto; las partes han querido reservar su decisión deÞ nitiva hasta la redacción y la Þ rma de la escritura notarial � c) ]Es posible que, en el com-promiso, una sola de las partes se haya obligado a vender o a comprar. Se está entonces ante una promesa unilateral de venta o de compra, que obliga a su autor; pero que le deja al otro contratante la facultad de aceptarla o la de rechazarla al Þ rmar o no Þ rmar la escritura notarial� (Mazeaud, Henri, Léon y Jean, ob. cit., pp. 43-44).

10 Ver Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 16 de abril de 2000 (Rollo 347/19999). Ossorio Serrano, Juan Miguel, El contrato de compraventa, en Curso de Derecho civil II, Derecho de obligaciones, t. II, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos, Francisco Javier Sánchez Calero (coordinador), Tirant lo blllanch, Valencia, 2004, p. 307.11 Messineo, Francesco, ob. cit., p. 221.12 Pothier expresa que el vulgo �llama a estas arras dinero de adios, porque es efectivamente una pieza de moneda que el compra-dor da a al vendedor cuando las partes luego de convenida la venta, se separan, diciendose �Adios� (Pothier R.J., ob. cit., p. 246). Código de las obligaciones suizo: Art. 158. Se reputa que quien entrega arras lo hace en señal de conclusión del contrato, y no da título en dédit (arrepentimiento). Salvo uso local o acuerdo en contrario, aquél que ha recibido las arras, las guarda sin tener que imputarlas a su crédito. Cuando se estipula un dédit, cualquiera de los contratantes está facultado para rescindir el contrato, perdiendo la suma quien la entregó, devolviéndola dobla quien la recibido. 13 Pothier reÞ ere que Justiniano dijo: �que el comprador que se niega a consumar el contrato debe perder las arras, y que el vendedor, en idéntico caso, está obligado a devolver el doble de las arras� (Pothier, R.J., ob. cit., p. 247).14 Pothier, R. J., ob. cit., p. 248.15 Scognamiblio, Renato, Contratti in generale, 3ª edizione, Casa Editrice Dr. Francesco VAllardi, Milano, 1980, p. 152.16 Conforme a lo dispuesto en el art. 1477 del Código civil, si las partes celebraron un contrato deÞ nitivo de compraventa debe entenderse que las arras entregadas tenían la calidad de conÞ rmatorias y que importan la conclusión del contrato, conforme a la norma acotada, y no se trata del pago de la cuota inicial del precio (Cas. N. 943-2005-Lima). 17 Barandiarán, José León, Comentarios al Código civil peruano, t. III, p.120.18 La fuente de los arts. 1478 y 1479 es el art. 1385 del Código civil italiano, el cual prescribe: �Art. 1385. Arras conÞ rmatorias. Si en el momento de la conclusión del contrato una de las partes diera a la otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación debida. Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato reteniendo la seña; si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la otra podrá rescindir el contrato y exigir el doble de la seña. Pero si la parte que no es incumplidora preÞ ere demandar la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las normas generales�. 19 Enneccerus, Ludwig � ob. cit., p. 185.20 Messineo, Francesco, ob. cit., p. 223.21 Conforme a esta norma, la jurisprudencia estableció: �Las arras penitenciales, o sea, las pactadas para el caso de retractación, eliminan la acción de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato. En la promesa de venta no hay al mismo tiempo promitentes vendedores y promitentes compradores. En este caso, existe una compraventa, en la que no hay posibilidad legal de una retractación, sino de su rescisión (hoy resolución) o incumplimiento, máxime si los compradores entregaron parte del precio en calidad de arras conÞ rmatorias (Guzmán Ferrer, Fernando, Código civil, t. III, 4ta Edición, Cultural Cuzco; Lima, 1982, p. 1545).22 Trabucchi, Alberto, Istituzioni di Diritto civile, settima edizione, Padova, Cedam, 1953, p. 55323 Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, trad. de R. O. Fontanarrosa, S. Sntis Melendo y M. Volterra, Ejea, Buenos Aires, 1986, 221.



CONTRATO DE TRABAJO TÍPICO Y CONTRATOS ATÍPICOS

Mario PASCO COSMÓPOLIS*

RESUMEN:

A través del presente artículo el autor desarrolla los Contratos Típicos y Atípicos en sus diversas clasiÞ caciones y otras modalidades contractuales, para abordar la precari-zación del empleo provocada por la proliferación de contratos temporales, para luego sostener que la contratación permanente debería ser estimulada por la ley.

PALABRAS CLAVES:

Contrato Típico. Contrato Atípico. Contratación Precaria. Contratos Temporales. Contratos Modales. Otras Modalidades Contractuales. Derechos Laborales.

ABSTRACT:

Through this article the author develops the typical and atypical contracts in various classiÞ cations and other contractual arrangements, to study the insecurity caused by the proliferation of temporary contracts, and then argue that the permanent employ-ment should be encouraged by law.

KEYWORDS:

Typical contract. Atypical contract. Precarious job. Temporary contracts. Contracts Manners. Other contractual arrangements. Labor Rights

SUMARIO:

Introducción. 1. El Contrato de Trabajo Típico. 2. Contratos Atípicos por su duración. 3. Contratación Precaria, Empleo y Remuneraciones. 4. A manera de conclusión.

* Catedrático Principal de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Academia Iberoamericana de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ex Viceministro de Justicia del Perú.


Mario PASCO COSMÓPOLIS - Contrato de Trabajo Típico y Contratos Atípicos

INTRODUCCIÓN

Las notas características de la legislación laboral tradicional en materia de contratación individual giraban en torno a unas pocas ideas de gran fuerza: la protección del trabaja-dor, la irrenunciabilidad de los derechos, la igualdad de los trabajadores, la universalidad uniforme del ordenamiento, la intervención tuitiva del Estado.

El fenomenal cambio producido en el orden económico mundial a través de la globali-zación, sobre el que se han gastado cantidades inconmensurables de tinta, y la tendencia correlativa a la competitividad y a la ß exibilización de las relaciones laborales han tenido un fuerte impacto en la legislación. La proliferación de las formas atípicas de la contrata-ción es uno de los más notables y notorios.

Tres son, podríamos decir, las formas como se comporta la legislación frente al cambio: anticipándolo, induciéndolo o siguiéndolo. La legislación, en efecto, puede prever ciertas conductas e intentar regularlas, o puede, más intensamente, estimular su adopción, como también, en el último supuesto, actual ex post facto, cuando el fenómeno ya ha ocurrido y para legitimarlo.

Nuestra legislación reciente muestra todas estas formas. Así, por ejemplo, en materia de contratación modal, incorporó a principios de la década de los noventa un variadísi-mo elenco de tipos de contrato, comenzando a moldear desde ese momento la manera como se contrataría en lo sucesivo. Pero en algunos casos fue un poco más lejos, pues al-gunas de estas modalidades, que habían estado prohibidas por la legislación precedente, fueron introducidas y, de algún modo, incentivadas por la nueva. Finalmente, ha habido casos en que la realidad ha marchado por delante y la legislación tuvo que adaptarse a posteriori, como sucedió con las cooperativas de trabajadores, que aparecieron como in-termediarias de mano de obra por una especie de generación espontánea y tuvieron que ser después reguladas con carácter especíÞ co.

Lo que sí surge como evidencia es que, en épocas anteriores, la regulación del con-trato de trabajo se cimentaba en una idea de generalidad o universalidad: la deÞ ni-ción del contrato, sus elementos y características, sus vicisitudes, incluso hasta sus modalidades y terminación, fueron concebidos en función del contrato típico. La atipicidad era un fenómeno esporádico. La ola ß exibilizadora, por el contrario, ha traído consigo una repotenciación del contrato modal e incorporado nuevas formas de vinculación contractual que o no existían o existían dentro de moldes muy tra-dicionales, que en gran medida han tenido que ser actualizados, cuando no ha sido necesaria toda una nueva normativa.

Es que no ha cambiado sólo el contrato, como instrumento jurídico. Está cambiando el trabajo mismo. En el tránsito global de una economía industrial a otra post o meta industrial, los paradigmas productivos basados en el método conocido como fordista-taylorista, que se basaba en la división especializada del trabajo y su concatenación serial, vienen siendo sustituidos por nuevas y muy novedosas maneras de producir, al inß ujo y


bajo el impulso de tecnologías avanzadas, que aparecen, se renuevan y se esfuman cada día, a un ritmo vertiginoso que supera a la propia imaginación.

La atipicidad ha pasado así a entronizarse en el núcleo de las relaciones de trabajo, y de-venido en el desafío central para el Derecho del Trabajo y su legislación.

1. EL CONTRATO DE TRABAJO TÍPICO

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que inicialmente formaba parte de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Legislativo No. 728, modiÞ cado por Ley No. 26513), y que es en verdad una Ley del Contrato de Trabajo, sienta lo siguiente:

�Art. 4º. - En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo, en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece.

También pueden celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limita-ción alguna�.

Salta en evidencia la vocación preferente por el contrato por tiempo indeterminado, para el que no se establece formalidad ni requisito alguno, y cuya existencia es presumida salvo que se demuestre lo contrario. Tal demostración, a su vez, únicamente puede darse en el sentido de que, constatada la presencia de los elementos esenciales y al ser el con-trato, por necesidad ontológica, uno de trabajo, es forzoso acreditar que no es a tiempo indeÞ nido; en tal supuesto empero, será necesario probar además el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma establecidos por la ley.

La misma norma desarrolla los elementos esenciales - trabajo personal, remuneración y subordinación - del modo siguiente:

�Art. 5º. - Los servicios, para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalida esta con-dición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores�.

La Ley destaca la nota personalísima de la relación de trabajo, y sólo admite por excep-ción la colaboración de familiares cercanos dentro de formas laborales como el trabajo en el campo o a domicilio, en los que, al ser común la labor en conjunto, tal hecho no desnaturaliza el carácter intuito personae del contrato.

�Art. 6º. - Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o



preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena�.

�Art. 7º. - No constituyen remuneración para ningún efecto legal los conceptos pre-vistos en los Artículos 19º y 20º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650�.I

La remuneración se deÞ ne por una doble vía concurrente: de modo positivo, a través, tanto de un desarrollo conceptual, cuanto de una ejempliÞ cación cerrada relativa a la alimentación; y de manera negativa, mediante la indicación de qué conceptos no consti-tuyen remuneración, para lo cual remite a otra norma legal, el decreto legislativo 650 re-lativo a la compensación por tiempo de servicios. Tal remisión puede resultar engorrosa, en cuanto obliga a manejar dos textos, con la curiosidad de que la norma más importante y genérica se apoya en la secundaria y especíÞ ca; pero tiene la virtud de evitar, por un lado, una inútil reiteración, y por otro la posibilidad de discrepanciaII.

�Art. 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

El empleador está facultado para introducir cambios o modiÞ car turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.�

La subordinación es, sin duda, el rasgo más nítido cuando se trata de diferenciar un con-trato laboral de uno civil de locación de servicios o de obra, en los que existe también una prestación de servicios personal y remunerada. La norma asume que la subordinación se plasma a través del ejercicio, por el empleador, de las facultades de reglamentación, di-rección y sanción, comúnmente englobadas dentro de la expresión �poder directivo�. A

I Conforme a dichos artículos, no constituyen remuneración las gratiÞ caciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación o establecidos por resolución administrativa o por laudo arbitral, incluyen-do la boniÞ cación por cierre de pliego; cualquier forma de participación en las utilidades; el costo o valor de las condiciones de trabajo; la canasta de Navidad y similares; el valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado; la asignación o boniÞ cación por educación, siempre que sea de un monto razonable; las asignaciones o boniÞ caciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza, así como las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva; los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia; todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneÞ cio o ventaja patrimonial para el trabajador; y el refrigerio que no constituya alimentación principal.II Que la ley principal remita a la secundaria es consecuencia de un hecho circunstancial, el de la secuencia temporal : el D.Leg.650 fue anterior al 728, como es fácil colegir de su sola numeración. Si la legislación laboral fuera consolidada o codiÞ -cada, es lógico suponer que esta situación se revertiría y que la remuneración sería contemplada en la parte relativa al contrato de trabajo.



ello añade una nota peculiar cual es el reconocimiento explícito del llamado �jus variandi�, aquí aludido en sus rasgos más generales.

2. CONTRATOS ATÍPICOS POR SU DURACIÓN

Los contratos temporales

Contratos de duración determinada los ha habido siempre. Las legislaciones más an-tiguas los aceptaba sin mayores requisitos, librándolos al simple acuerdo de las partes: en buena cuenta, la posibilidad de contratar a una persona por un tiempo deÞ nido de antemano estaba abierta a la sola voluntad del empleador.

La evolución doctrinaria y legislativa que fue desarrollando el concepto de la estabilidad laboral trajo aparejada una regulación restrictiva de esta modalidad contractual. De la estabilidad se predica, en efecto, que suele ubicarse, bien al inicio, bien a la terminación de la relación laboral: al inicio, al restringirse o incluso prohibirse la concertación de contratos a término Þ jo, salvo cuando mediare la existencia de una justa causa para ello; al término, al restringirse o prohibirse el despido, excepto ante la existencia de una causa justa para la terminación.

En tal orden de ideas, la estabilidad podía ser deÞ nida como la subsistencia necesaria de un contrato de trabajo mientras se mantenga la causa que le dio origen y no sobrevenga otra que justiÞ que su terminación.

Es que el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia; su duración debiera ser la de la causa que lo motivó: de persistir ésta, el contrato debiera continuar. En esa línea, la contratación temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria, que recién al desaparecer haría posible la extinción del contrato. Es ésta la característica que, elevada a la categoría de Principio del Derecho Laboral, se reconoce como Principio de Continuidad.

De acuerdo a ello, el contrato temporal tendría que ser necesariamente causal, fun-darse siempre en una necesidad transitoria. Resultaría así no admisible y hasta re-probable la contratación temporal incausada, no sustentada en un requerimiento objetivo, sujeta o derivada de la simple voluntad de una de las partes -el empleador-, encubierta bajo la apariencia de bilateralidad contractual. Sabido es que, en efecto, el común de los contratos de trabajo se celebra bajo un estado virtual de necesidad del laborante y resulta ser para éste, en la práctica, casi un contrato por adhesión ya que la voluntad del empleador prevalece de modo absoluto, mientras que la del tra-bajador está casi ausente, a no ser como pasiva aceptación. Así las cosas, admitir el contrato temporal no causal representa permitir que el empleador Þ je, de modo uni-lateral y hasta arbitrario, un plazo cualquiera, no determinado por una contingencia constatable. Por eso las legislaciones por lo general limitan su utilización, llegando incluso a la prohibición del plazo no derivado de un hecho veriÞ cable.



2. 1 La contratación temporal clásica

De otro lado, y ya dentro del campo de la contratación temporal por causa especíÞ ca, existen situaciones que, por su propia naturaleza, imponen la transitoriedad de la contra-tación. Tal sucede, sin más, con los trabajadores de la construcción civil, actividad que se desarrolla en periodos determinados de tiempo; a diferencia de actividades como la industria, el comercio, la agricultura, la minería y muchas otras, la construcción se liga a obras especíÞ cas, que siguen una ruta crítica que se desenvuelve en periodos más o menos breves, dependiendo de la envergadura de la ediÞ cación. En la construcción cabe distinguir, por tanto, entre la empresa, que es permanente y tiene personal en esa condición, y las obras que ejecuta, para las que debe servirse de trabajadores eventuales, lo cual no obsta para que, cuando se trata de empresas de gran magnitud y que realizan obras simultáneas o sucesivas, el personal vaya rotando de unas a otras, generándose así una relativa continuidad.

Son también temporales los contratos de artistas y deportistas. En el caso de los primeros, por lo general deben trabajar en obras que tienen también un ciclo pre-determinado que comprende un periodo previo de ensayos y otro posterior de re-presentaciones, lo cual vale igual para teatro, que para ballet, ópera, conciertos, etc. Sólo por excepción puede una obra permanecer en cartelera más allá de unas pocas semanas o meses, como también es excepcional la formación de conjuntos estables, que asumen sucesivos espectáculos. La temporalidad de los contratos está, por ende, invívita en la naturaleza de la prestación.

Los deportistas están sometidos a un régimen privativo en el que entran en juego regula-ciones de índole nacional e internacional, y que conjugan intereses económicos del jugador, pero también de los clubes, de empresarios privados y de representantes, en una compleja trama de pases, primas, premios, etc. Lo fundamental es que, en el contrato deportivo, la regla es la discontinuidad, sujetos los deportistas a un itinerario que los desplaza por suce-sivos equipos, dentro y fuera de su país de origen.

En las tres categorías señaladas - construcción civil, artistas, deportistas -, la eventua-lidad es connatural al trabajo mismo y tiene carácter prácticamente universal, es decir, afecta a todas las plazas comprometidasIII.

Hay también, sin embargo, otras formas de eventualidad, nacidas de las características de una determinada prestación, más no con aplicación genérica y universal, sino espe-cíÞ ca y concreta; tales son las de los contratos para obra o servicio determinado, los contratos eventuales por circunstancias de producción y los contratos para trabajos Þ jos de carácter discontinuo.

III La ley peruana impone que la contratación de personal extranjero sea a plazo determinado, sin que exista otra explicación posible que la protección a la mano de obra nacional. La norma resulta inocua y muy fácil de superar en la práctica subsistiendo sólo como un anacronismo burocrático.



El contrato para obra o servicio determinado está sometido a término Þ nal de ca-rácter relativamente incierto, pues depende del tiempo que se invierta para la eje-cución de la obra o la realización del servicio. No resulta adecuado al respecto el señalamiento de un plazo Þ jo, pues si la obra o el servicio no quedaran concluidos se haría necesaria, bien una prórroga del contrato, bien una recontratación para el mismo objetivo; en la otra mano, si concluyeran antes de la fecha Þ jada, la obra es-taría terminada pero el contrato subsistiría formalmente vigente. Ambas anomalías se superan si el término del contrato es la obra o el servicio mismos, pudiéndose, sí, Þ jar un plazo máximo a efectos de que la ejecución no quede librada a la voluntad de la propia parte obligada.

La naturaleza especial del contrato eventual por circunstancias de la producción radica en la necesidad de atender necesidades coyunturales y transitorias, aún cuando normales, de la empresa. Opera este tipo de contrato como consecuencia de un incremento de los requerimientos productivos, inducido por el mercado, que no puede ser absorbido por la plantilla Þ ja de la empresa.

Los contratos para trabajos Þ jos de carácter discontinuo pueden corresponder a dos situaciones: los contratos de temporada y los de interinidad o suplencia. En ambos se trata de tareas normales de la organización pero que no se presentan de manera per-manente sino cíclica, en el primer caso, o eventual en el segundo, aunque en éste puede haber también situaciones cíclicas.

Según Martínez Emperador1, trabajos de temporada son aquellos que surgen en la empresa �en épocas coincidentes, durante periodos de extensión análoga y con repetición cíclica� generando una �necesidad de fuerza de trabajo con intensidad similar en cada período, que haya de ser atendida por trabajadores distintos a los que componen la plantilla permanente de la empresa, cuyo número y categorías profesionales sean también similares en cada periodo�.

Su tratamiento legal oscila, en las diversas legislaciones, entre tres opciones: contratos inde-pendientes, que se celebran en cada oportunidad en que los servicios son requeridos; dere-cho de preferencia, que otorga una prioridad para el reingreso; y suspensión, que supone un solo contrato que sufre interrupciones.

La interinidad o suplencia está referida a la sustitución transitoria de un trabajador cuyo contrato está temporalmente suspendido o interrumpido, pero que goza de estabilidad y, por ende, de derecho a la reserva del puesto de trabajo.

2.2 Los nuevos contratos modales

Lo expuesto hasta aquí corresponde a lo que podríamos caliÞ car de situación tradicional, por cuyos cauces discurrió por décadas el Derecho Laboral y la correlativa legislación. De modo súbito, empero, surgió una poderosa corriente que propendía a facilitar la contratación temporal, privilegiando así lo que, por tradición, constituía la excepción y



transformándola virtualmente en la nueva regla. Son contratos �precarizados por ley�, según expresión de Goldín2.

Las normas de principios de los noventa introdujeron un variado elenco de formas o modalidades de contratación basadas en muy diversas causas. Dichas modalidades corresponden, casi exactamente, a las previstas por la legislación española de la déca-da anterior, que se vio reß ejada además en la legislación argentinaIV, que es coetánea de la nuestra. Sin embargo, en España se ha producido un retorno a las fuentes, que ha sido también seguido por Argentina: los dos países privilegian hoy nuevamente la contratación por tiempo indeterminado, por motivos y razones que asumen consi-derable peso. Sólo el Perú mantiene el esquema implantado en 1991 con la Ley de Fomento del Empleo.

Aunque la Ley de Fomento de Empleo ha conservado su articulado, ha perdido totalmente su estructura puesto que, a partir de 1997, ha sido desdoblada en dos normas de nombre y contenido diferentes: la Ley de Productividad y Competiti-vidad Laboral, que es la que mantiene todo lo relativo a esta materia, y la Ley de Formación y Promoción Laboral, que recoge lo atinente a los contratos formativos y cooperativas de trabajadores.

La incongruencia de esta legislación, destinada en esencia a desmontar la estabilidad ab-soluta que regía desde 1970, es que participa en cierta forma de la misma desmesura de ésta: si dicha legislación abarcaba los dos extremos de la estabilidad, limitando tanto la contratación como el despido, la nueva recae también en ambos extremos y permite, en uno de ellos, contratar a plazo casi con total libertad, dada la enorme variedad de formas ofrecidas, mientras en el otro permite también despedir a sola decisión del empleador, con el simple pago de una indemnización tarifada.

Una legislación más centrada y coherente, que hubiera tenido esa esencial Þ nalidad, se habría concentrado en la facilitación del despido, acompañándola de una auténtica pro-moción de la contratación permanente.

La contratación temporal en la legislación

Llama la atención en la legislación peruana la gran variedad de formas modales de con-tratación y de su tratamiento, sea en materia de requisitos, sea en materia de plazos o re-novaciones, etc. La cuestión que surge es preguntarse si era necesaria tanta minuciosidad o habría sido suÞ ciente una autorización genérica para contratar a plazo cuando la obra a desempeñar o el servicio a contratar lo justiÞ quen ( o lo hagan necesario); esto es, una simple auto-rización abstracta y abierta a la contratación temporal y no una especíÞ ca que la sujetara a la existencia de una causa explícita y concreta.

IV La Ley Nacional de Empleo (No.19 promulgada en 1991) de la República Argentina es una compleja norma de 160 artículos, que incorporó una gama muy variada de contratos de duración determinada ( por lanzamiento de nueva actividad, de práctica laboral, de Trabajo-Formación, de fomento de empleo, etc.), muchos de los cuales constituyeron formas promovidas o estimu-ladas a través de la exoneración de contribuciones al sistema previsional.



Resulta que una ley de tal tipo ya existió en el Perú: el Decreto Ley 18138 decía más o menos eso, con la diferencia ostensible de que la norma no tenía un sen-tido promotor o estimulante de la contratación a término, sino todo lo contrario, uno restrictivo y casi prohibitivo. Por ende y con un antecedente así, un enunciado amplio daría margen para intensas disputas sobre la legitimidad o legalidad de las contrataciones, en la medida en que la apreciación de la causa y de su necesidad o justiÞ cación tendría una fuerte carga subjetiva, variable según la perspectiva de quien la examinara: la empresa, el trabajador, el sindicato, la autoridad administrati-va, los jueces y tribunales, etc.

Un catálogo de contratos modales, en cambio, permite una mejor y más precisa deÞ ni-ción de cada causa y, correlativamente, de cada contrato, así como el ajuste preciso de los elementos accesorios (requisitos, plazos, renovaciones), que no pueden ser iguales, verbigracia, para un contrato de reemplazo o interinidad que para otro de temporada.

La ley, según lo dicho, abre una gama de posibilidades de contratación a término muy amplia, a través de una clasiÞ cación dos veces triple, al distinguir las siguientes:

CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL

Por inicio o incremento de actividad

Referidos al inicio de una actividad productiva, apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su duración máxima es de tres años.

Por necesidades del mercado

Tiene por objeto de aten der incrementos coyunturales de la producción, originados por va-riaciones sustan cia les de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordina-rias que formen parte de la actividad normal de la empresa, que no puedan ser satisfechas con personal permanente. Puede ser renovado sucesivamente hasta por cinco años.

En estos contratos debe constar la causa objetiva que justiÞ que la contratación temporal, la cual debe sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de ca-rácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional.

Por reconversión empresarial

Referidos a la sustitución, modiÞ cación o ampliación de las actividades desarrolla das en la empresa, y en general a toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equi-pos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedi mientos produc ti-vos y administrativos. Su duración máxima es de dos años.



CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL

Contrato ocasional

Para atender necesidades transito rias distintas a la activi dad habi tual del centro de traba-jo. Su duración máxima es de seis meses al año.

Contrato de suplencia

Su objeto es sustituir temporalmente a un trabajador estable de la empresa cuyo vínculo se halle suspendido o se encuentre desarrollando temporalmente otras labores dentro de la misma empresa, por razones de orden administrativo. Su duración depende de las circuns tan cias, pero el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión, con la cual opera la extinción del contrato de suplencia.

Contrato de emergencia

Para cubrir las necesidades producidas por caso fortuito o de fuerza mayor. Su duración debe coincidir con la de la emergencia.

CONTRATOS DE OBRA O SERVICIO

Contrato para obra determinada o servicio especíÞ co

Tiene un objeto previamente establecido y de dura ción determinada. Su vigencia será la requerida para la culminación de la obra o la prestación del servicio, pudiendo celebrarse las renova ciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio.

Contrato intermitente

Para cubrir las necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero disconti nuas. Estos contratos pueden celebrarse con el mismo trabajador, quien goza de un derecho preferencial para la contratación, pudiendo consignarse tal derecho en el contrato primigenio, el que opera de forma automática sin necesidad de celebración de nuevo contrato ni renovación.

En el contrato deben consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones a observar para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contratado.

El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador se determinan en función del tiempo efectivamente laborado.

Contrato de temporada

Tiene por objeto atender necesidades propias del giro de la empresa que sólo se cumplen en determinadas épocas del año, y que están sujetas a repetición en perío-dos equivalen tes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva.



El trabajador contratado durante dos temporadas consecutivas o tres alternadas tiene derecho a serlo en las siguientes. Para hacer efectivo tal derecho, deberá pre-sentarse en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los 15 días ante-riores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caduca su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo.

Se asimilan a esta modalidad los incrementos regulares y periódicos de nivel de la ac-tividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el año. Igualmente se asimilan a este régimen las actividades feriales.

Otras modalidades

Finalmente, aunque la Ley hace un cuidadoso y exhaustivo listado de modalidades, per-mite contratar a término siempre que el objeto del contrato sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse, lo cual deja abierta una ancha puerta a cualquier forma de contratación, siempre que se pueda demostrar la naturaleza transitoria del encargo.

2.3 CONTRATACIÓN TEMPORAL Y DERECHOS LABORALES

En la regulación de los contratos temporales determinados aspectos apuntan a la garantía de derechos básicos de los trabajadores, en orden, por un lado, al respeto del principio de igualdad y no discriminación, así como a lo relativo a la extinción del contrato en circunstancias diversas a las contempladas en sus estipulaciones. Otra cuestión gravitante tiene que ver con la eventual disfuncionalidad entre el contrato y la realidad, ante el uso impropio de contratos, que tienen una Þ nali-dad, requisitos y características especíÞ cos, para cubrir el desempeño de tareas ordinarias, que debieran en puridad ser objeto de contratación común; esto es, situaciones de desnaturalización del contrato o de divergencia entre el contenido de éste y la realidad.

Constituye también especiÞ cidad de este tipo de contratación el que se la sujete a formas especiales y a controles más o menos rigurosos.

Desnaturalización de los contratos

Los contratos modales se considerarán como de duración indeterminada en los casos siguientes: a) si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del límite máximo establecido; b) cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio espe-cíÞ co, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado



continuare laborando; d) cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas.

No pueden ser contratados bajo modalidad trabajadores permanentes que hayan cesado, salvo que haya transcurrido un año del cese.

Derechos de los trabajadores

Los trabajadores eventuales gozan de los mismos derechos que los permanentes, cualquiera sea su origen (ley, pacto o costumbre), lo que aparece consagrado en el artículo 79 de la LPCL, la que agrega que el trabajador contratado tiene asimismo derecho a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba, de donde se colige que, a diferencia de otras legisla-ciones, vg. la colombiana, es factible estipular un periodo de prueba aun dentro de un contrato a plazo Þ jo.

Es regla absoluta que los trabajadores eventuales deban gozar de los mismos derechos que los permanentes, pues, como precisa De la Villa3 �el contrato temporal sólo se di-ferencia del indeÞ nido en la duración y en los efectos de su extinción, mientras que en todo lo demás no se justiÞ can excepciones ni en beneÞ cio ni en perjuicio del trabajador, por lo que en principio las diferencias de trato basadas en el mero dato de la �tempora-lidad� son necesariamente discriminatorias; frente a esa regla operan lógicamente las ex-cepciones legales o las diferencias anejas a la permanencia en el empleo que constituyen condiciones ad personam o que respondan al distinto valor del trabajo efectivamente realizado, ninguna de cuyas circunstancias tolera la presunción�.

Terminación natural y ante tempus

En cuanto a la terminación, la duración natural del contrato es la de su plazo, cuyo término acarrea la terminación de aquél en forma automática, sin necesidad de aviso o requerimiento previo. Interesa, sin embargo, dadas ciertas peculiaridades, exami-nar la conclusión del contrato ante tempus por acción o iniciativa del empleador. Las opciones que se le presentan al legislador son básicamente dos: (i) conferir a la extin-ción anticipada tratamiento idéntico al despido o (ii) darle carácter de incumplimien-to contractual. En el primer caso, la derivación sería la misma que en los contratos por tiempo indeterminado, esto es, reinstalación si hay estabilidad absoluta o pago de una indemnización tarifada. En el segundo caso, la consecuencia suele ser el pago de las remuneraciones hasta el vencimiento del plazo convenido, vale decir, el cum-plimiento de la obligación estipulada.

Sin embargo, la legislación ha innovado en esta materia de modo un tanto errático. Así, en nuestro país ocurre un hecho paradójico; por la evolución de la legislación ocurrida en la última década: muchas veces resulta más oneroso despedir a un traba-jador sujeto a un contrato Þ jo que a uno vinculado por tiempo indeterminado. De modo inconsciente, ya que no deliberado, con ello se fomenta la contratación típica



(o plazos cortos en la contratación precaria), pues si el empleador decide extinguir el contrato en el primer supuesto debe abonar una remuneración y media por cada mes que el trabajador deje de laborar, con un tope de doce remuneraciones. En cambio, si el mismo trabajador se encuentra vinculado por un contrato típico le corresponde como indemnización una remuneración y media por cada año de antigüedad que tenga en la empresa. Ergo, un trabajador con 8 años de antigüedad recibe doce remune-raciones como indemnización, al igual que el trabajador nuevo contratado por 20 meses que es despedido arbitrariamen te al décimo segundo mes, es decir, con sólo un año de antigüedad

Formalidades y sanciones

Los contratos temporales deban celebrarse por escrito; es exigible la veriÞ cación poste-rior de la causa que los justiÞ ca y del plazo a que se sujetan, el cual normalmente no pue-de ser probado por medio distinto, presumiéndose juris et de jure que si no hay documento escrito, el contrato es necesariamente por tiempo indeÞ nido.

El contrato, cualquiera sea su modalidad, debe ser objeto de registro ante la autoridad competente.

El fraude a la ley nuliÞ ca el plazo, más no el contrato; consecuentemente, queda trans-formado en uno de duración indeterminada, con todo lo que ello signiÞ que en términos de estabilidad laboral absoluta o relativa, según el régimen legal común.

2.4 OTRAS MODALIDADES CONTRACTUALES ESPECIALES

Exportación no tradicional y Ceticos

En el Perú es posible contratar a plazo determinado a cualquier trabajador, aún sin encajar dentro de alguno de los supuestos de contrato modal expresamente auto-rizados por ley, cuando se trata de labores vinculadas a la exportación no tradicio-nal. A tal efecto, basta que la industria se encuentre comprendida en el decreto ley 22342, sobre exportación no tradicional, para que proceda la contratación excepcio-nal autorizada a dicho régimen.

Ha habido polémica acerca de la subsistencia de este régimen, tanto a nivel legiferante como jurisdiccional. En lo primero, los gremios sindicales obtuvieron que la Comisión de Trabajo del Congreso de la República aprobara un proyecto de ley para su supresión, y el Ministerio de Trabajo, por su parte, adelantó una iniciativa, no para su eliminación, sino para su modulación a través de un régimen más exigente en materia de requisitos, pero ninguna de la dos iniciativas ha prosperado hasta el momento.

A nivel judicial, ha habido también pronunciamientos aislados que lo cuestionan o pretenden someter los contratos a las reglas comunes del contrato modal, básica-mente en cuanto al plazo máximo de cinco años, pero que entra en colisión con la



jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema cuanto del Tribunal Constitucional, que es reiterada y unánime..

La importancia del tema amerita un desarrollo amplio, que apunte a ser esclarecedor.

La lógica del contrato laboral para exportación no tradicional tiene por objeto permitir a las empresas exportadoras ajustar su plantilla laboral de modo eÞ caz y eÞ ciente a las necesidades del mercado mundial, que las sujeta a cambios súbitos e imprevisibles dada las elevadas cotas de competitividad que lo caracterizan.

Sus características son las siguientes:

1. Es un régimen condicionado, sujeto a requisitos especiales, el principal de los cuales es exportar cuando menos el 40% de la producción.

2. La contratación debe estar sustentada en (i) contrato de exportación, orden de com-pra o documentos que la originan, y (ii) programa de producción de exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación.

3. Los contratos se celebran para obra determinada en términos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán renovarse entre las partes cuantas veces sea necesario.

4. En cada contrato debe especiÞ carse la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que la origina.

5. El contrato debe constar por escrito y ser presentado a la autoridad administrativa de trabajo.

En cuanto a la validez y subsistencia del régimen, con todas sus características origi-nales �la principal de las cuales es la posibilidad de renovarlo cuantas veces sea necesario-, los pronunciamientos jurisprudenciales son unánimes y categóricos. Así, la Corte Su-prema, en la Casación Nº 1370-2005-LIMA, señala que �la norma antes examinadaV no circunscribe la celebración de los contrato de trabajo bajo su amparo a un parido máximo de tiempo.�

Algo semejante se desprende de las Casaciones 228-2006-LIMA y 2793-2008-LIMA, que declaran fundada la casación en razón de que �como dice la primera y virtualmente reproduce la segunda- �los órganos de mérito(�)no explican adecuadamente cómo sustentan la desnaturalización de los contratos de trabajo del demandante en el hecho de haber prestado servicios por más de diez años cuando la norma antes examinada que no circunscribe la celebración de los contratos de trabajo celebrados a su amparo a un periodo máximo de tiempo��

V Se reÞ ere obviamente al Decreto Ley 22342, que la resolución explícitamente señala en el considerando anterior.



Finalmente, el Tribunal Constitucional ha reconocido también, en su sentencia de 18 de mayo de 2009 (Exp. 02900-2008-P/TC-La Libertad), la validez y vigencia del régimen especial sobre exportación no tradicional, de modo que, habiéndose pronunciado de modo tan rotunto los dos órganos con competencia suprema, toda discusión al respecto queda zanjada.

De otro lado, tienen regulación propia autoritativa de la contratación temporal las em-presas que desarrollan actividades en zonas francas.

3. CONTRATACIÓN PRECARIA, EMPLEO Y RE MU NE RA CIONES

Ningún enfoque, por teórico que pudiera ser, podría sustraerse a la necesidad de revisar, aunque sea someramente, los efectos que la contratación promovida por la legislación vigente ha tenido en el mercado del empleo. Es evidente que todos estos modos de contratación precaria fueron introducidos con una doble Þ nalidad: por un lado, promover empleo; por otro, otorgar a las empresas un instrumento ß exible, que les permitiera adaptar de modo rápido su plantel de trabajadores a las necesida-des ß uctuantes del mercado.

¿Se han conseguido estos propósitos? Respecto de lo primero, la respuesta es rotunda-mente negativa: la contratación modal no ha estimulado la creación de nuevos puestos de trabajo. Sólo ha contribuido a precarizar y con ello a disminuir la calidad de los contratos. En un estudio que sobre el tema han desarrollado Tokman y Martínez44 en Argentina, Colombia, Chile y Perú se destaca además que uno de los efectos de esa precarización es la reducción de los niveles de salarios que perciben los trabajadores según tipo de contrato que posean. �El menor salario - dicen - puede explicarse por las características personales de los trabajadores, ya que los que tienen contrato por tiempo indeterminado son de mayor edad y con mayor nivel educativo. Los mayores costos de los contratados permanentes responden también a las condiciones de las empresas, pues los contratos temporales y los sin contratoVI predominan en las microempresas que poseen menor capacidad de pago. Por último, los diferenciales de costo se asocian también a la mayor debilidad en la negociación colectiva, resultado del mayor peso de las formas atípicas de contrato asalariado.�

Respecto de lo segundo, es indudable que las empresas disfrutan hoy de márgenes de decisión en materia contractual de los que carecían tradicionalmente, y que se beneÞ cian de los menores costos salarialesVII, lo cual �sugiere - según Tokman y Martínez5 - que, al menos en este aspecto, la reforma habría logrado los objetivos buscados�. De ese modo

VI Aluden al contrato �en negro�, aquel que no tiene contrato escrito, no Þ gura en planilla y no se le hacen los descuentos establecidos por ley para Þ nanciar las diversas prestaciones sociales. En Argentina se reÞ ere también a aquel que, aún teniendo un contrato temporal, no recibe beneÞ cio social alguno y no está en las obras sociales.VII El trabajador con contrato temporal representa un costo 34% inferior al contratado por periodo indeterminado. A su vez, el trabajado sin contrato representa en promedio una disminución del costo laboral de entre el 15% y el 30% en relación al trabajador temporal



indudablemente que las empresas disponen de una mayor capacidad de adaptación a los cambios. La pregunta que subsiste, empero, es si el mejor medio para conseguirla era la precarización del trabajo o si hubiera sido posible un resultado semejante o aún mejor a través de otros mecanismos.

La respuesta se encuentra, quizás, en el viraje que en esta materia vienen experimentando las normativas española y Argentina, que dejan de lado la contratación temporal para privilegiar la creación de plazas permanentes.

Es que la contratación temporal o precaria adolece de graves limitaciones y las ventajas que podría acarrear se ven ampliamente superadas por sus inconvenien-tes, algunos de los cuales son -según Sanguinetti66- el que �además de traducirse en una elevación puramente coyuntural de los índices de empleo, terminó por generar una marcada �dualización� de los trabajadores entre un contingente cada vez más reducido de �Þ jos� y una cantidad progresivamente amplia de �tempora-les�, una degradación de los niveles de formación y profesionalización de estos últimos y una importante elevación de los índices de �rotación� laboral para la co-bertura de los mismos puestos de trabajo...�. Federico Durán López7, con asiento en la realidad española, apunta así mismo que �un desarrollo continuado de las modalidades de contratación temporal parece que provoca perjuicios innegables para la productividad y para la competitividad de las empresas y de la economía en general. Presiona indebidamente sobre los costos del desempleo (por la rotación mano de obra que produce), aumenta la siniestralidad laboral (en España, la tasa de siniestralidad laboral de los trabajadores vinculados a la empresa por contrato temporal fue, en 1993, exactamente el doble que la de los trabajadores vinculados por un contrato de duración indeÞ nida) y diÞ culta o impide las actividades de formación continua de los trabajadores, cada vez más importantes. Además, por último, diÞ culta también el desarrollo de los mecanismos de colaboración y de participación de los trabajadores en la empresa...�

Hay otras desventajas que se suman a las ya anotadas, como los gastos extra de ad-ministración derivados de la proliferación de los contratos, que exigen siempre una formalización escrita, su legalización o registro ante las autoridades, controles internos que deben ser implementados para el seguimiento de los plazos, medidas a ser apli-cadas al momento de su renovación (o no renovación), etc., todo lo cual se traduce en auténticos sobrecostos, invisibles pero reales, puesto que una manejo desaprensivo puede derivar en la transformación de los contratos en permanentes, no por acto de decisión sino por simple descuido.

Tampoco es desdeñable el que muchas veces los contratos temporales son utilizados de mala manera, para cubrir como temporales actividades de suyo permanentes o para generar una especie de periodo de prueba más prolongado del legalmente autorizado. La desnaturalización de los contratos, sea por no corresponder a la realidad, sea por haberse despegado de ella durante su ejecución, provoca idéntica consecuencia no querida. Por



eso resulta explicable que los desarrollos modernos apunten en la dirección opuesta a aquella seguida al inicio de las reformas.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Es indudable que la reforma laboral en el Perú, introducida a comienzos de la década postrera del siglo XX, tiene como uno de sus núcleos emblemáticos el de la modaliza-ción del contrato de trabajo.

La Ley de Fomento del Empleo, más allá de su nombre y de su explícita intención, era en verdad una Ley del Contrato de Trabajo, ya que son más trascendentes las normas que a éste se reÞ ere que las que, casi tangencial o coyunturalmente, se vinculan al propósito expresado en su nombre.

Como ya se ha señalado, la Ley no contribuyó el fomento del empleo, pero sí a su pre-carización: estadísticamente, en un momento determinado eran muchísimos más los contratos que se celebraban sujetos a modalidad que a tiempo indeterminado, lo que generó una intensa movilidad en la mano de obra.

Algunas medidas legislativas � fruto más de la impericia que de la meditación � intro-dujeron, sin embargo, algunas incongruencias, como la relativa a la indemnización por terminación ante tempus, que han hecho onerosa y hasta peligrosa la contratación a plazo. De ese modo, sin querer queriendo, se ha limitado su utilización.

No es tal, a nuestro ver, la vía adecuada de legislar. La ley debe tener metas y propósitos claros, y uno de ellos debiera ser fortalecer la contratación permanente, reservando a la temporal un espacio reducido y condicionado, cuando circunstancias diferenciales la hagan necesaria. Esa es la línea de tendencia moderna de las legislaciones en España y Argentina, que fueron, en su momento, las inspiradoras de la contratación modal en nuestro ordenamiento.

Y ojalá vuelvan a serlo, pero esta vez para bien.





1 MARTINEZ Emperador, Rafael: Estabilidad en el empleo y contratación temporal. Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, Madrid 1983, p. 2122 GOLDIN, Adrian: “Las empresas de mano de obra”. En: Memorias del Décimo Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo. Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Gobierno del Estado de Tlxcala. México 1997, p.2293 DE LA VILLA, Luis Enrique: “Nueve reglas sobre duración de contratos”. En: Reforma de la legislación laboral. Estu-dios dedicados al profesor Manuel Alonso García. Cood. L.E.de la Villa. Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Marcial Pons, Madrid 1995, p. 112.4 TOKMAN, V.E; Martínez, D: Flexibilización en el margen: La reforma del contrato de trabajo. OIT; 1999, P.33-34. 5 Ibid p.336 SANGUINETTI Raymond, Wilfredo: Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Editores, 1999. p.147 Cit por DE BUEN Lozano, Néstor: “Las empresas de mano de obra”. En: Memorias del Décimo Encuentro Iberoame-ricano de Derecho del Trabajo. Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Gobierno del Estado de Tlxcala. México 1998, p.132.


LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: ALGUNOS ALCANCES PARA SU ESTIMACIÓN

Ana María ARANDA RODRÍGUEZ*

RESUMEN:

El presente artículo trata de uno de los temas más complicados en la responsabilidad civil, el resarcimiento del daño extrapatrimonial, y es por ello que a partir de diversos enfoques se trata de establecer la mejor manera de resarcir lo que aparentemente no puede ser cuantiÞ cado, todo ello a partir de la regulación del artículo 1332 del Código Civil.

PALABRAS CLAVE:

Responsabilidad civil. Daños. CuantiÞ cación. Criterios.

ABSTRACT:

This article is one of the toughest issues in civil liability, extra-compensation for dama-ge, and that is why from a variety of approaches is to establish the best way to redress what they apparently can not be quantiÞ ed, all it from the regulation of article 1332 of the Civil Code

KEYWORDS:

Civil liability. Damages. Quantitation. Criteria.

SUMARIO:

1. Noción de daño. 2. Daños Patrimoniales. 2.1 Daño emergente. 2.2 Lucro Cesante. Daños Extramatrimoniales. 3.1 Daño Moral. 3.1.1 Daño Moral en la Legislación pe-ruana. 3.1.2 Limitaciones al daño moral. 3.2 Daño a la persona. 4. Noción de indem-nización. 5. CuantiÞ cación del daño extramatrimonial. 5.1 CuantiÞ cación en base al Análisis Económico del Derecho. 5.2 CuantiÞ cación en base al Análisis Sociológico del Derecho. 5.3 En el caso peruano: Una propuesta en base al criterio prudente. 5.3.1 CuantiÞ cación de daños extramatrimoniales. 5.3.2 La predictibilidad del Poder Judicial peruano en base a una interpretación adecuada del artículo 1332 del Código Civil. 6. Conclusiones.

* Jueza Superior de la Corte Superior de Lima. Actual Jueza Suprema Provisional.


1. NOCIÓN DE DAÑO

Constituye daño la alteración negativa de una determinada situación de la víctima, eco-nómica o incluso física o psíquica1. El daño no puede ser entendido solo como la lesión de un interés protegido, lo cual es impreciso. Es por ello que el daño se aprecia mejor en los efectos que derivan de la lesión del interés protegido2.

Es un fenómeno exógeno que afecta el interés del individuo, este daño si bien afecta un interés, no siempre está dentro de la esfera patrimonial. Lo que sucede es que para resarcir el daño, éste se expresa en términos patrimoniales.

La responsabilidad civil es un mecanismo de tutela de intereses patrimoniales o extrapa-trimoniales. Como resultado de la protección del mismo, al producirse el daño, éste se expresa en términos patrimoniales, en una función de equivalencia.

2. DAÑOS PATRIMONIALES

Es la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada3. Otros apre-cian los daños patrimoniales como una alteración negativa del patrimonio4. Son lesiones que afectan los valores económicos de los sujetos, modiÞ cando la situación pecuniaria del perjudicado, afectando bienes de contenido patrimonial de las personas.

2.1. Daño Emergente

Es un empobrecimiento en el patrimonio de la víctima del daño, es la perdida de una uti-lidad que ya existía en el patrimonio de la víctima al momento de la comisión del daño5.

Puede entenderse también como la perdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito6.

2.2. Lucro Cesante

Es toda aquella utilidad que será imposible de obtener como consecuencia del daño, esta utilidad esta fuera del patrimonio de la víctima al momento de la comisión del daño. En ese sentido, de no haberse producido el daño esa utilidad hubiera ingresado a su patrimonio7.

En ese sentido, también puede ser entendida como el no incremento en el patrimonio dañado, tanto por inejecución de obligaciones o por hecho ilícito, por lo que se le entien-de como la ganancia dejada de percibir.

3. DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES

Es en Francia en donde se crea la doctrina del daño extrapatrimonial, y es a partir de allí que la doctrina entiende que el daño extrapatrimonial tiene que ver con la lesión a la per-

ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ - LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: ALGUNOS ALCANCES PARA SU ESTIMACIÓN


sona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial entendién-dose como un sinónimo de daño moral. Asimismo, dentro de la estructura del Código Civil peruano, la categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo (concebido como daño no patrimonial a los sujetos de derecho) comprende el daño a la persona, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas y al daño moral, deÞ nido como el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos, etc., pa-decidos por la víctima, que tienen el carácter de efímeros y no duraderos8. Se afecta de esta manera la esfera interna del individuo, menoscabándose con ello los sentimientos, afectos e intimidad del sujeto de derecho.

3.1. Daño Moral

De cierta manera, al abonarse una suma por resarcimiento del daño moral, lo que se está produciendo en términos prácticos es un retorno a la idea de venganza privada, nada más lejos del resarcimiento del daño en términos modernos, toda vez que el daño extra-patrimonial no es susceptible de ser reparado económicamente, razón por la cual lo que se produciría es el abono de una multa privada, dado que no puede existir resarcimiento de lo extrapatrimonial,9 pues el daño moral strictu sensu es aquél que no tiene contenido patrimonial10. Sin embargo, debemos tener presente que si bien no puede ser cuantiÞ ca-do exactamente, éste puede ser estimado.

De esta manera, conforme lo señala la doctrina, el daño moral es una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor preci-sión, una modiÞ cación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial11. Esto quiere decir que es una afectación no patrimonial, en la esfera individual que se traduce en un cambio en el comportamiento del sujeto de derecho, lo cual redunda en perjuicio para éste.

3.1.1. Daño moral en la legislación peruana

La existencia del daño moral en los tres cuerpos normativos civiles que hemos teni-do, se aprecia sólo a partir del Código de 1936, dado que esta institución jurídica era inexistente en el Código de 1852, no por desconocimiento de los legisladores sino porque éste aún no había sido distinguido claramente tanto en la legislación como en la doctrina. Siendo ello así, podemos dejar establecido que el daño moral se encon-traba previsto en el artículo 1148 del Código Civil de 1936, pero en cuanto al daño moral extracontractual, con carácter facultativo, dándole al juez la posibilidad de Þ jar una indemnización por este concepto, pero no en el caso de responsabilidad contrac-tual; siendo, el desarrollo del daño moral en la responsabilidad contractual labor de la jurisprudencia, lo cual creemos debe ser el norte en lo que respecta a la cuantiÞ cación del daño extrapatrimonial en la actualidad12.



En el caso del Código Civil de 1984, se produce el reconocimiento legislativo de lo que había sido desarrollado jurisprudencialmente, y se consigna el daño moral contractual en el artículo 1322, además de continuar con el reconocimiento del daño moral extra-contractual en el artículo 1985. En ese sentido, conforme puede apreciarse, la labor de la judicatura nacional resulta ser fundamental para determinar la vigencia o no de las insti-tuciones del derecho civil, y el caso del daño moral, así como del daño a la persona, no es la excepción, toda vez que su desarrollo jurisprudencial ha permitido a los operadores del derecho resarcir el daño causado a la víctima, lo cual no quiere decir que el referido resarcimiento haya estado exento de parámetros que lo justiÞ quen13.

3.1.2. Limitaciones al daño moral

Los problemas respecto a la cuantiÞ cación del daño y a quiénes debe resarcirse se torna en un tema de capital importancia, toda vez que no puede tenerse como un dogma que cualquiera que alegue este daño así como cualquiera que haya estado en relación con la víctima del daño este en posición de reclamar o en su caso reparar el daño moral existente; toda vez que se producirían cadenas inÞ nitas orientadas a ello, por el sólo hecho de haber compartido momentos con la víctima, llegándose a supuestos absurdos como el daño producido por la presencia de un conocido o alguien que se saludo de vista o incluso ale-gando supuestos traumas que no tienen el sustento debido. Siendo ello así, se considera que quienes están en la posibilidad de reclamar el resarcimiento del daño moral, ergo legiti-mados para solicitar el mismo, además de la víctima del daño, son aquellos que tenían una relación íntima y particular con la víctima, que podría ser el caso de los padres, la esposa, lo cual constituiría la familia nuclear de éste, razón por la cual no creemos que deba aplicarse a la familia extendida ni a personajes extraños al entorno familiar14, y para mayor precisión deberíamos orientar la prelación a los entroncamientos existentes en la normativa del Libro III que trata del Derecho de Familia y nada más; asimismo, en el caso del titular del daño moral, éste no es el que simplemente alega, sino que también debe estar respaldado con pruebas mínimas en la ocurrencia del mismo, pues de lo contrario nos encontraríamos frente a alegaciones sin sustento que no merecen el más mínimo análisis.

3.2. Daño a la Persona

Tomamos la deÞ nición de Carlos Fernández Sessarego, la cual establece que el daño a la persona en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la rea-lización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. Agrega el citado autor que el daño a la persona puede afectar radicalmente el proyecto de vida de la persona o lesionar alguno de los derechos de la persona15. Siendo ello así, uno de los contenidos del daño a la persona es el daño al proyecto de vida.

Por ello es que Fernández Sessarego sostiene que El daño al proyecto de vida, como está dicho, incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia libre decisión. Como lo hemos reiterado, es



un daño de tal magnitud que afecta, por tanto, la manera en que el sujeto ha decidido vivir, que trunca el destino de la persona, que le hace perder el sentido mismo de su existencia. Es, por ello, un daño continuado, que generalmente acompaña al sujeto durante todo su existir en tanto compromete de modo radical, su peculiar y única manera de ser. (�) El daño al proyecto de vida es un daño futuro y cierto, generalmente continuado o sucesivo, ya que sus consecuencias acompañan al sujeto, como está dicho, du-rante su transcurrir vital (�).16

Sobre el particular, cabe precisar que la concepción del ponente del libro de perso-nas del Código Civil de 1984, tiene como sustrato a la persona humana como centro del derecho; siendo ello así, la afectación a ésta, tanto en su entidad física, aß ictiva o en su proyecto de vida, tiene la mayor importancia en lo que caliÞ ca como daño a la persona, sea que con ello se afecte los denominados derechos de la personalidad, que no son otra cosa que los derechos de la persona, que entre nosotros no sólo tienen base legal sino también sustrato constitucional. Asimismo, dentro del daño a la persona, esta el denominado daño al proyecto de vida, anteriormente señalado, el cual, si bien no tiene ubicación en la legislación vigente, ha sido desarrollado juris-prudencialmente a partir del daño a la persona.

Uno de los aspectos que han llevado y llevan a la confusión, es el referido a la iden-tiÞ cación del daño a la persona como aquel que afecta la unidad sicosomática que es el hombre17. Esto se produce de manera sistemática y reiterada, dado que el daño moral en la judicatura nacional, ha sido identiÞ cado como el dolor, aß icción o angustia que se produce en el sujeto.

Sobre el particular, cabe precisar que una autorizada doctrina ha resistematizado la voz del deno-minado daño a la persona, partiendo de la clasiÞ cación de los daños desde dos puntos de vista: el primero por la naturaleza del ente afectado, dentro del cual encontramos el daño subjetivo (daños de los sujetos de derecho), que comprende al daño sicosomático (daño biológico y daño a la salud) y al daño a la libertad (daño al proyecto de vida), en contraposición al cual se encuentra el daño objetivo (daño a los objetos del derecho). El segundo criterio clasiÞ catorio está en función de las consecuencias del hecho dañoso, conÞ gu-rándose así el daño personal o extrapatrimonial y el daño extrapersonal o patrimonial18. De lo anota-do precedentemente, se aprecia que en base al daño a la persona se han desarrollado una serie de clasiÞ caciones, que incluso se han confundido con el daño moral deÞ nido pre-viamente, al punto que dentro de estas clasiÞ caciones, incluso tenemos al denominado daño a la salud que representaría el aspecto dinámico del daño a la persona (�) un déÞ cit en lo que atañe al bienestar integral del sujeto, derivado de la acción del daño biológico. Su apreciación corresponde normalmente al juez, sobre la base de los informes proporcionados por los médicos legistas sobre la entidad y alcances del daño biológico producido. Dentro de esta faceta quedaría incluido el llamado daño síquico, entendido como minoración a la salud mental del damniÞ cado19, lo cual se confunde con el daño moral, como lo hemos apreciado.

Sin perjuicio, de lo antes señalado, debemos tener en cuenta que el daño a la persona tiene como único antecedente normativo su desarrollo a partir del Código Civil de 1984, en normas como el artículo 1985, la cual establece que la indemnización comprende las conse-



cuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño. De esta manera se puede apreciar que tanto el daño moral como el daño a la persona tienen existencia distinta e independiente, siendo inexistente una relación de género a especie, como ha sido consignada en reiteradas sentencias de la Corte Suprema20.

Sobre el particular, cabe precisar que es a partir del desarrollo del daño a la persona en la normativa vigente, y su posterior aplicación por la judicatura nacional, que se inicia la confusión y/o contradicción entre lo que es el daño moral y el daño a la persona, dado que el daño extrapatrimonial estaría conformado por el daño moral y por el daño a la persona. Este úl-timo sería �el que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inma-terial. En cambio el daño moral habría quedado reducido al �dolor de afección, pena, sufrimiento�.21 Es en base a consideraciones como estas que se genera la contradicción de fallos judiciales y hasta la confusión de conceptos.

Algunos autores señalan que no hay necesidad de crear una especie adicional bajo el nombre de �daño a la persona�. En Derecho, las categorías son fundamentalmente operativas: se justiÞ can en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones diferentes. Pero la categoría �daños a la persona�, no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía una categoría �daño moral� (en el sentido más puro del término, habiendo excluido de este concepto el daño patrimonial vago o impreciso)22. Esta posición es respaldada por alguna doctrina, quienes claman por la inutilidad del daño a la persona y su subsunción en el daño moral23; sin embargo, por muy respetable que sean estas opiniones, consideramos necesario dejar en claro que la existencia tanto del daño moral como del daño a la persona se presenta en la legislación vigente así como en pronunciamientos no únicamente emitidos por la Cor-te Suprema sino de todos los órganos jurisdiccionales de la República, razones por las cuales estos institutos que forman parte de la doctrina del daño extrapatrimonial, deben ser aplicados, por lo que ignorar su existencia o no responder al pedido del justiciable en base a estos daños extrapatrimoniales, sería violatorio de la normativa vigente que así los ha establecido, siendo por ello, una obligación de los órganos jurisdiccionales, al amparo del derecho de acción y de la tutela jurisdiccional efectiva, admitir, analizar, valorar y emi-tir el fallo correspondiente, en el cual se estime o desestime una indemnización en base a los institutos del daño extramatrimonial antes precisados.

Citamos de manera enunciativa, conforme lo señala Espinoza Espinoza, algunas normas donde se haya incorporado el daño a la persona como es el caso del art. 1985 c.c.: también la encontramos en el art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor, en materia de responsabilidad civil por productos defectuosos (al lado del daño moral) (D. Leg. N° 716, del año 1991, ordenado por el T.U.O., aprobado por D.S. N N° 039-2000-ITINCI, del 11.12.00), así como en el art. 345-A c.c., (incorporado por la Ley N° 27495, del 07.07.01) que se reÞ ere, en su segundo párrafo, al �daño personal�24. Ello signiÞ ca que no nos encontramos frente al capricho de alguna doctrina, ni en modo alguno, ante la terquedad del legislador en adoptar categorías foráneas, sino que el denominado daño a la persona ha sido incorporado a la legislación peruana y que



paralelamente a ello, ha desarrollado una abundante jurisprudencia, independientemente de la tradición de llamar a los daños extrapatrimoniales como daño moral.

4. NOCIÓN DE INDEMNIZACIÓN

El concepto de indemnización en el derecho civil patrimonial ha sufrido variaciones; siendo ello así, una deÞ nición tradicional es la que establece que es el pago de una suma de dinero equivalente al daño sufrido por el damniÞ cado en su patrimonio25. Sin embargo esta es una compensación muy imprecisa y desigual como bien señala alguna doctrina26, lo cual se produce en el sistema dual de responsabilidad que tenemos, sea que se trate de la respon-sabilidad contractual, inejecución de obligaciones, o extracontractual, por violación del deber general de no causar daño a nadie.

Es por ello que, a efectos de que se produzca un adecuado resarcimiento, éste debe apoyarse en que quien alega sufrir un daño lo individualice y fundamente puntualmente los daños por los que solicita la indemnización, para de esta manera no llegar a un pro-nunciamiento que solo permite la pervivencia del daño producido, lo cual signiÞ ca que el detrimento patrimonial en la esfera de la víctima no ha sido restablecido.

En el caso del incumplimiento, cuando tratamos la responsabilidad contractual, como la violación del deber genérico de no causar daño a nadie, en el caso de la responsabilidad extracontractual, lo importante es que el pago por daños y perjuicios causados, deba ser efectuado por el responsable a favor de quien ha sufrido un daño, esto quiere decir que la materialización de la responsabilidad patrimonial del deudor en la hipótesis de incumplimiento en el supuesto contractual como en la violación del deber general de no causar daño a nadie en el extracontrac-tual27; es un daño casi siempre resarcido a través del pago de una suma de dinero, lo cual constituye una deuda de valor.

En la deÞ nición tradicional una deuda de dinero es la deÞ nición actual de una deuda de valor. Por ello en el esquema tradicional de la Responsabilidad Civil, el incumplimien-to de una obligación, por tratar solo del tema de responsabilidad contractual aplicable también a la responsabilidad extracontractual, produciría según algunos, el nacimiento de una �nueva obligación�, lo cual no es correcto, pues tanto en la responsabilidad civil contractual como en la extracontractual, lo que se genera es la transformación y mo-diÞ cación de la obligación originaria, o del deber general de no causar daño a nadie, originándose con ello una prestación sustituta, que no implica una nueva obligación, no surgen las obligaciones de la nada, ésta sigue siendo la misma obligación, pues el vínculo jurídico no muta y en este caso puntual no ha mutado, éste pervive.

El resarcimiento, es un ejemplo de una deuda de valor. En ese sentido, una deuda de valor se convierte en una indemnización, al existir una utilidad liquidable a través del dinero. En el caso de los daños extrapatrimoniales, al no ser exacta la cuantiÞ cación de los mismos, debemos abordar el tema en base a estimaciones razonables, que permitan restablecer el equilibrio patrimonial en la victima del daño. En ese sentido, el dinero tiene



jurídicamente por misión ordinaria servir como medio de pago tanto en la responsabi-lidad civil contractual como en la extracontractual, por más que, en este último caso, no pueda calcularse de manera exacta el monto del daño producido.

En consecuencia, el dinero será el común denominador de valor de todos los bienes y servicios; el dinero tendrá dos funciones: (i) La primera es que sirve como medio de cambio o pago valiéndose de la noción de unidad o signo monetario, sirviendo para el intercambio de bienes o servicios, esto es lo que se conoce como obligaciones dinerarias; y (ii) El dinero puede servir como medida de valor28, la cual constituye su función principal.

Consideramos que la indemnización constituye, un aspecto fundamental en la Responsabilidad Civil29, sin embargo, la judicatura nacional impone sumas irrisorias a quien resulta el causante o responsable del daño o sumas que no son adecuadamente calculadas ni mucho menos motivadas en el caso de los daños extrapatrimoniales. Siendo ello así el quantum indem-nizatorio resulta insuÞ ciente para restablecer el desequilibrio patrimonial originado en la esfera jurídica de otro sujeto de derecho y peor aún, no genera la paz social que requiere la resolución de un conß icto que tiene como signo, la producción de un daño, máxime si los daños que estamos tratando son de naturaleza extrapatrimonial, los cuales no pueden ser calculados con exactitud, pero si estimados.

5. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL

El tema más controvertido en materia de responsabilidad es el de la Þ jación del quan-tum indemnizatorio; sin embargo, la Þ jación del mismo se da desde la interposición de la demanda, la que luego será debidamente merituada a efectos de declarar funda-da o no la indemnización interpuesta. Lamentablemente la Þ jación de los daños que serán materia de resarcimiento, son muchas veces confundidos e incluso indebidamente señalados, puesto que muchas veces se confunden los conceptos y medios probatorios que acreditarán la indemnización solicitada.30

No cabe duda que el resarcimiento solicitado por la víctima, muchas veces cita todos los institutos que hemos precedentemente señalado, sean daños patrimoniales o ex-trapatrimoniales, a efectos que se le restablezca el detrimento sufrido; sin embargo el problema se agudiza en el restablecimiento de los daños no patrimoniales, que de por si son irreparables, quedando por ello aplicable la función aß ictivo consolatoria de la indemnización, esta última referida al restablecimiento producido cuando se ha gene-rado afectación a los sentimientos, al espíritu, sin embargo no se trata de establecer es-timaciones arbitrarias o carentes de fundamentos; siendo ello así, nos parecen valiosos los aportes de la doctrina nacional que buscan soluciones para el cálculo de lo que, a primera vista, parece ser incalculable, pero ello no quiere decir que no pueda estimarse en su magnitud. Sobre este particular, existen posiciones así: los daños inmateriales que tienen la posibilidad de resarcimiento distinta a la dineraria, deberían ser reparados por esta vía, como por ejemplo el daño al honor y a la reputación: por vía de una retractación pública31. Asimismo, precisa la autora que el daño inmaterial debe probarse, no presumirse, aunque resulte de difícil



probanza (�) respecto a los parámetros a considerar para la cuantiÞ cación del daño, debe tomarse en cuenta no sólo las características de la víctima (edad, sexo), y las circunstancias en que se produjo el hecho dañoso, sino también las características del agresor, incluyendo el grado de dolo o culpa, pero no con la Þ nalidad de aplicar una sanción o punición (por cuanto esto podría distorsionar la función aß ictivo-consolatoria y convertirla en un vehículo para el enriquecimiento de la victima), sino porque este aspecto, generalmente, es generador de sufrimiento 32.

Sobre estos criterios de cuantiÞ cación del daño extrapatrimonial, si bien resulta impor-tante determinar que los mismos efectivamente deben existir, no es menos importante sistematizarlos, a efectos de realizar un examen más ordenado y alejado de consideracio-nes singulares, que en el caso que nos ocupa, abundan. Por ello es necesario buscar pará-metros más generales que permitan el análisis completo del caso, no en base a mínimos ni a máximos que deban ser tomados en cuenta para resarcir a la víctima del daño, ello se producirá dependiendo del caso concreto, acrecentando o disminuyendo el monto que se otorgará pero de manera motivada, no por pareceres o sentimientos de justicia o simpatía con la parte que sufre un detrimento extrapatrimonial.

5.1. CuantiÞ cación en base al Análisis Económico del Derecho

Debemos empezar por señalar que para el análisis económico del derecho, todo sis-tema de responsabilidad debe tener una razón de ser, debe desarrollar una determinada función, cualquiera que esta sea. Nada justiÞ ca trasladar el daño por el mero hecho de trasladarlo. Si el sistema de responsabilidad carece de toda función, entonces no existe razón válida para incurrir en los costos de trasladar los daños33.

En ese sentido, debemos apreciar, conforme lo señala Calabresi, las tres funciones que afectan al sistema de responsabilidad civil, (i) la primera es la desinsentivación de accidentes o la reducción de la gravedad o cantidad de accidentes (que Calabresi llama la reducción de los �costos prima-rios�), lo cual se logra a través de internalizar las externalidades que genera la conducta humana; (ii) el segundo, es compensar a la víctima en aquellos casos donde la trasferencia del daño reduce el sufrimiento social (reducción de los �costos secundarios�); y esto se logra teóricamente, a través de la famosa Teoría de la Difusión Social del Riesgo de la que habla Fernando de Trazegnies o a través de la Teoría del deep pocket o bolsillo profundo; que busca que las personas con más recursos sean las que asuman el costo del accidente; esas teorías reß ejan una idea compensatoria; y (iii) en tercer lugar, la reducción de los costos administrativos del sistema (�costos terciarios�), es decir, el intentar que el sistema de transferencia de daños no sea costoso.34

Conforme puede apreciarse, los términos de un análisis económico del derecho aplicados en el sistema de responsabilidad civil, se reducen a la aplicación en tér-minos de eÞ ciencia del traslado del coste de los daños producidos, en donde no se aprecian contenidos de justicia o valoraciones subjetivas, pues la eÞ ciencia los tiene, pero ello no invalida este tipo de análisis, por eso es que en la afectación de daños extrapatrimoniales de difícil cuantiÞ cación, a lo más lo que se logra es una estima-ción. Siendo ello así, la eÞ ciencia es un concepto que ha trascendido el lenguaje económico, hasta



llegar a admitir una interpretación social. El problema es que, en cualquiera de estos casos, la solución jurídica que se inspira en la búsqueda de la eÞ ciencia ) ya económica, ya social) podría ser distinta, o no coincidir con lo que, colectivamente, se valora como justo35.

En ese sentido, el análisis económico del derecho, al desarrollar lo que considera un sistema de responsabilidad eÞ ciente y práctico, se orienta a buscar en base a un análisis costo-beneÞ cio, trasladar el coste del daño al agente que lo causó, que se quede en la propia víctima, o que sea asumido por todos en una especie de seguro obligatorio difuminado en todo el tejido social regulado, lo cual signiÞ caría un traslado a todos de una parte del daño producido; sin embargo, la cuantiÞ cación de los daños extra-patrimoniales no entran a este traslado del coste del daño, toda vez que no tenemos aún mecanismos eÞ cientes que nos permitan aquilatar su real magnitud, razones por las cuales el intento de trasladar el coste de estos daños no sería eÞ ciente, puesto que estaríamos creando una seria distorsión en el sistema en términos de costo-beneÞ cio, en donde no queda claro no sólo el monto que se destinará para el resarcimiento, sino incluso el daño que se pretende resarcir.

Estas son las razones por las cuales consideramos inaplicable el análisis económico del derecho strictu sensu, en el caso de la cuantiÞ cación de los daños extrapatrimoniales, a efectos de que puedan ser trasladados a otro para poder repararlos en términos de eÞ ciencia del sistema, en base al análisis costo beneÞ cio, más aún cuando si el sistema de responsabilidad civil no funciona adecuadamente puede estar creando subsidios que distorsionan el funcio-namiento del sistema económico36.

5.2. CuantiÞ cación en base al Análisis Sociológico del Derecho

El enfoque que presentamos a continuación nos permite ingresar a las ciencias sociales, las cuales estudian los diferentes fenómenos asuntos humanos que integran las relaciones y procesos sociales que surgen como consecuencia de la asociación humana37.

Un enfoque multidisciplinario debe ser aplicado para estimar el daño extrapatrimonial, por ello es que la sociología con sus aportes en torno a las relaciones y componentes del tejido social de nuestro país multicultural, cobra la mayor importancia, más aún cuando los fallos en materia de responsabilidad civil, en el caso de daños extrapatrimoniales, tendrán un impacto en nuestra sociedad.

Por ello es que la jurisprudencia sociológica se sustenta en que la aplicación de las normas ju-rídicas dependen o deben estar determinadas por la realidad social y por los efectos que causarán en esa realidad. En ese sentido, a efectos de proceder a la estimación de un daño, patrimonial o extrapatrimonial, debemos partir de la sociedad a la que se pretende regular en base a los fallos que emitirá el Poder Judicial, pues de no tomarse en cuenta ello, se corre el riesgo que los fallos sean inejecutables.

De allí que utilizar el método de la sociología en la búsqueda del principio jurídico que guie la atribu-ción de contenido a la decisión judicial correcta supone (�) poner en funcionamiento (�) el poder de la



justicia social, para con ello lograr el restablecimiento del daño extrapatrimonial causado, utilizando para ello las ciencias sociales en apoyo de la determinación del quantum co-rrespondiente a los daños extrapatrimoniales producidos, y con ello también nos referi-mos a la psicología, teniendo en cuenta la aß icción, angustia o pesar involucrada en estos daños, que no son cuantiÞ cables, sino estimables.

5.3. En el caso peruano: Una propuesta en base al criterio prudente

Todo magistrado, en ejercicio de la función jurisdiccional, además de la independen-cia en el ejercicio del cargo, tiene que aplicar la norma aplicable al caso concreto, y buscar que las formas procesales no sean un Þ n en si mismas, sino que propendan a la resolución del conß icto de intereses. En el caso del daño extrapatrimonial, en sus dos variantes, daño moral y daño a la persona, no nos cabe la menor duda que en el caso que su resarcimiento sea solicitado, se deberán compulsar los fundamentos de la pretensión y valorar los medios probatorios ofrecidos para tal efecto. Sin em-bargo, nos encontramos frente a una prueba compleja, pues se tendrá que acreditar estos daños no con un medio probatorio, sino con el conjunto de ellos, y ni siquiera a través de la valoración de todos éstos se tendrá una cantidad exacta, pues sólo se llegará a un estimado, pero en base a la apreciación de lo actuado en el proceso, evaluando para ello la situación personal de la víctima del daño, su carga familiar, su situación socioeconómica, etc.

La normativa civil peruana, presenta una gran complejidad desde que contamos con normas como el artículo 132238 del Código Civil, el cual consigna el daño moral pero no el daño a la persona, y el artículo 198539 de la norma acotada, en responsabilidad extra-contractual, que coloca primero al daño a la persona y luego al daño moral.

Al respecto, cabe precisar que en nuestro Código Civil subsiste la diferenciación, en cuanto a los daños extrapatrimoniales, de daño moral y daño a la persona, y es por ello que muchos autores pretenden interpretar esta situación, más aún si el daño a la persona no está establecido en la responsabilidad contractual. En ese sentido, también debe inter-pretarse el artículo 1985, dado que tampoco se ha mencionado al daño emergente, por lo que consideramos que estas referencias son meramente enunciativas y no taxativas, de allí que para comparar este artículo con el artículo 1322 del Código Civil, nos llevaría, según sostienen algunos autores, a una primera conclusión, que el daño moral debe ser el género respecto al daño a la persona, más aún, teniendo en cuenta la temporalidad y permanencia de estos daños.

Sobre el particular, cabe precisar que no compartimos esta interpretación sesgada en géneros y especies de daños extrapatrimoniales, porque el daño moral y personal en esencia pertenecen a la categoría de daños no patrimoniales y no obstante el sistema dual de la responsabilidad civil que regula nuestro ordenamiento civil, estos pueden ser resarcidos en ambos casos si es que en efecto se hubieran producido y probado.



5.3.1. CuantiÞ cación de daños extrapatrimoniales

El supuesto normativo que ha servido de apoyo en la cuantiÞ cación de los daños resarci-bles, tanto en el caso de la responsabilidad civil contractual como en la extracontractual, en especial en el caso de los daños extrapatrimoniales, ha sido el artículo 133240 del Código Civil, recurriendo con ello a la valoración equitativa que puede realizar el magistrado para Þ jar daños cuando no pudiera ser probado su monto, pero una pregunta válida es cómo se hace esta valoración equitativa, pues, como todos sabemos, no existe jurisprudencia vincu-lante que establezca ésta; sin embargo, para citar alguna pautas al respecto, existe en nuestro ordenamiento, un criterio tabular: al menos a nivel legislativo, en materia de accidentes de tránsito. En efecto, el art. 29 del Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por D.S. N° 049-2000-MTC, del 10.10.00, establece que: �El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubrirá, como mínimo, los siguientes riesgos por cada persona ocupante o tercero no ocupante de un vehículo automotor asegurado: (i) Muerte c/u: Cuatro (4) UIT; (ii) Invalidez permanente c/u hasta: Cuatro (4) UIT; (iii) Incapacidad temporal c/u hasta: Uno (1) UIT; (iv) Gastos médicos c/u hasta: Cinco (5) UIT; Gastos de sepelio c/u hasta: Uno (1) UIT41. Asimismo, el artículo 114.1 de la Ley de Aeronáutica Civil, N° 27261, del 09.05.00 precisa que �el transportador es responsable de los daños y perjuicios causados por muerte, lesión o daño sufrido por un pasajero, cuando el accidente que los ocasionó se produjo a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque�. Esta prescripción se repite en el art. 266 del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil, aprobado por el D.S. N° 050-2001-MTC, el 21.12.01. El art. 267 del Reglamento establece que en el transporte de personas, el monto indemnizatorio del transportador con rela-ción a cada pasajero es el siguiente: a) En caso de muerte, la suma de 45,000 Derechos Especiales de Giro (DEG); b) En caso de lesión corporal, hasta 45,000 DEG.42

Sin embargo, la Þ jación de estos criterios en cuanto al resarcimiento de los daños ex-trapatrimoniales, no es la regla en nuestro ordenamiento jurídico, ni tampoco a nivel jurisprudencial, a diferencia de lo establecido en ordenamientos jurídicos, que son aÞ nes al nuestro, como es el caso italiano, el cual a través de su experiencia jurisprudencial han establecido unas tablas mínimas que son adoptadas para los casos de invalidez permanente43, según lo reseña Juan Espinoza Espinoza, en el caso del Tribunal Civil de Milano, en el 2005 se estableció una tabla de liquidación de daño biológico dependiendo del porcentaje de in-validez y la edad de la víctima, asimismo se agregó que por valorización personalizada se daba hasta un 30%, por daño moral desde un cuarto hasta la mitad de la liquidación del daño biológico y por daño no patrimonial de intereses constitucionalmente protegidos, diversos al derecho a la salud, hasta dos tercios de la suma liquidada a título de daño bio-lógico44. Adicionalmente, por la muerte de familiares se establecieron diferentes montos, dependiendo de la cercanía del familiar, sean padres o hijos, estableciendo rangos de suma ha ser determinadas. Estos mismos u otros parámetros se han Þ jado para otros casos de daños extrapatrimoniales en diferentes tribunales italianos como el de Torino, con sus tablas de liquidación de daño moral del 2004, o los Tribunales de Venezia, el de Bologna, de Firenze y Cagliari45.

En el caso de la legislación española, a partir de la Ley 30/1995, de fecha 08 de noviem-bre de 1995, empieza a ordenarse la legislación sectorial correspondiente al sistema de



seguros, creándose de esta manera un sistema tabular con baremos determinados; en ese sentido se establece la baremación con motivo de la circulación de vehículos a motor, con carácter vincu-lante para el juzgador46. De esta manera resultan ser vinculantes a los órganos jurisdiccio-nales las tablas establecidas, a efectos de evitar la discusión del quantum indemnizatorio y lograr en el menor tiempo posible el resarcimiento de la víctima del daño producido, lo cual es Þ nalmente el objetivo último de la responsabilidad civil. Sin embargo, no son pocos los ordenamientos que son ajenos a tarifar los daños materia de resarcimiento, de esta manera en Alemania rige el principio de libre apreciación judicial; en Bélgica, el juez goza de plena discrecionalidad; en Francia, el Código Civil prohíbe al juez remitirse a una regla o baremo; en Gran Bretaña, no hay escalas o baremos para Þ jación de las indemnizaciones; en Grecia, el juez soberano, y en Holanda, el Código Civil establece el principio de la apreciación discrecional del Juez.47.

En el caso de la legislación argentina, en el Título VIII, referida a los actos ilícitos, de la Sección Segunda, precisa en su artículo 1069 El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damniÞ cado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras �pérdidas e intereses�. Y precisa que Los jueces, al Þ jar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, ate-nuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable. En ese sentido, no sólo se establece la discrecionalidad en el magistra-do, sino que también se considera el criterio equitativo en atención a la situación de quien resultare el responsable de resarcir el daño producido.

En el caso de la legislación colombiana, en su Código Civil, en el Título XII que trata del efecto de las obligaciones, señala en el artículo 1604, en cuanto a la responsabilidad del deudor que El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneÞ cio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneÞ cio, añade que El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa, y precia que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Teniendo en cuenta que el sistema colombiano también es un sistema de responsabilidad dual como el nuestro, ha previsto en el Título XXXIV, artículo 2341: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido; siendo ello así, al igual que en el sistema argentino también se deja un margen de discrecionalidad al juez, esta vez sin mencionarlo, toda vez que corresponderá al caso concreto apreciar la responsabilidad de quien tiene que resarcir el daño.

5.3.2. La predictibilidad del Poder Judicial peruano en base a una interpretación adecuada del artículo 1332 del Código Civil

Como puede apreciarse en el caso de los Tribunales italianos y españoles, la Þ jación de tablas produce como efecto la predictibilidad de los fallos y la seguridad jurídica en



cuanto al resarcimiento de los mismos respecto al quantum indemnizatorio, no estando sujeto a ninguna arbitrariedad o �sentimiento de justicia� de los operadores jurídicos. Siendo ello así, consideramos que la adecuada regulación del artículo 1332 del Código Civil, norma que va dirigida a los órganos jurisdiccionales puesto que son los únicos que la aplican, es fundamental para la cuantiÞ cación del daño extramatrimonial.

De esta manera, debe incidirse en la situación socioeconómica de la víctima del daño así como en la carga familiar de ésta, adicionalmente, debe prestarse atención a la posibili-dad económica del responsable en el resarcimiento del daño, a efectos de no crear falsas expectativas en el restablecimiento de la esfera jurídica extramatrimonial afectada por el daño; toda vez que debe llegarse a la ejecución de sentencias que lo mitiguen y no a sentencias inejecutables.

En ese sentido, creemos que Þ jándose los parámetros antes señalados, que permitan establecer reglas que permitan estimar montos adecuados en la ocurrencia de este tipo de daños, se contribuiría a la predictibilidad en los daños extrapatrimoniales. Asimismo, la psicología podría orientarnos a apreciar los diferentes traumas, angustias o dolores que se causan en la víctima de los daños a la persona o en el daño moral, estableciéndose las posibles atenuaciones que pueden realizarse y que contribuyan a la atenuación de los daños producidos en la psique de la persona, como podrían ser las disculpas públicas o desagravios, cuando se ven afectados los derechos de la persona al honor, nombre, reputación o la estimación de la frustración del proyecto de vida afectado.

6. CONCLUSIONES

1. Existen en nuestro ordenamiento jurídico dos tipos de daños extrapatrimoniales: el daño moral y del daño a la persona

2. Es necesario el establecimiento de parámetros para la cuantiÞ cación del daño extra-patrimonial, en base a métodos multidisciplinarios como sería el caso del método sociológico, el auxilio de la sicología, entre otros.

3. A efectos del cálculo de los tipos de daño extrapatrimonial se requiere la adecuada regulación del artículo 1332 del Código Civil, atendiendo a la carga familiar de la víctima y su situación socioeconómica.


1 SALVI, Cesare. El daño. En: Estudios sobre la responsabilidad civil. Traducción y edición al cuidado de Leysser L Leon. Lima: ARA Editores, 2001. p 285 a 286.2 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Segunda Edición. 2003. P 1783 Ibid4 SALVI, Cesare. Op cit 290 a 291.



5 DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Lima: Fondo Editorial de la PontiÞ cia Universidad Católica del Perú. Tomo II. 2003, pp 35 a 36.6 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op., cit., 179.7 DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit 37 a 458 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Quinta Edición. Setiembre de 2007. pp 227 a 228.9 DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit p 9310 DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit p 9411 PIZARRO RAMON DANIEL. Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición. Editorial Hammurabi SRL: Buenos Aires. Segunda Edición. 2004. p 43.12 DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit 10113 DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit 108 a 109.14 DE TRAZEGNIES, Fernando. Op cit 109 a 11015 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano. Lima: Grijley. Octava Edición. 2001. P 318.16 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al Proyecto de Vida. En: Derecho PUCP. N° 50. 1996. p 86.17 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op., cit., pp 318 a 319.18 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op cit., pp 228 a 229.19 PIZARRO RAMON DANIEL. Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición. Editorial Hammurabi SRL: Buenos Aires. Segunda Edición. 2004. p 6620 DE TRAZEGNIES, Fernando. Op., cit p 11021 Ibid22 DE TRAZEGNIES, Fernando. Op., cit., p 11223 LEON, Leysser. Funcionalidad del Daño Moral e Inutilidad del Daño a la Persona en el Derecho Peruano. En: La Respon-sabilidad Civil. Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Lima: Jurista Editores. Segunda Edición. pp 223 a 275.24 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op., cit., p 23225 DE CUPIS, Adriano. El Resarcimiento. Teoría General de la Responsabilidad. Traducción de la 2da edición italiana por Ángel Martínez Sarrión. Barcelona, Bosh, Casa Editorial S.A. 1975, p 747 y siguientes. 26 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op cit p 201.27 FORNO FLORES, Hugo. Apuntes sobre el contenido patrimonial de la obligación. En Advocatus. Año 1. 1ra entrega, 1991, pp 21 a 27.28 PERAL RODRÍGUEZ, Fernando. La restitutio in integrum. El resarcimiento de los daños como deuda de valor. En Tapia, Publicación para el mundo del derecho. Año IX, Nº 63. Madrid, marzo-abril de 1992, pp 28 a 31.29 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Responsabilidad Civil y otros estudios. Buenos Aires: Abeledo Perrot, s.f., pp 143 a 152.30 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Hacia una Predictibilidad del Resarcimiento del Daño a la Persona en el Sistema Judicial Peruano. En: Responsabilidad Civil. Tomo II. Lima: Rodhas. 2006. p 262.31 JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Los Daños Inmateriales: Una Aproximación A su Problemática. En: Themis, Revista editada por alumnos de la PontiÞ cia Universidad Católica del Perú. N° 50. 2005. P 281.32 Ibid.33 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Lima: Pales-tra. Segunda edición. 2006. P 705.34 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Op., cit., 708. LEON Leysser. El Análisis Económico del Derecho Civil en Italia. Un Inventario Histórico-BibliográÞ co Mínimo. En: La Responsabilidad Civil Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Segunda Edición. Jurista Editores. Lima. 2007. p 117.36 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Op., cit., p 71037 CAMPAGNA CABALLERO, Ernesto. Sociología, Derecho y Sociedad. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria. 2004. P 1338 Artículo 1322.- Indemnización por daño moralEl daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.39 Artículo 1985.- Contenido de la indemnizaciónLa indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro



cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.40 Artículo 1332.- Valorización equitativa del resarcimientoSi el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá Þ jarlo el juez con valoración equitativa.41 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Hacia una Predictibilidad del Resarcimiento del Daño a la Persona en el Sistema Judicial Peruano. En: Responsabilidad Civil. Tomo II. Lima: Rodhas. 2006. p 26542 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op., cit., p 26843 Ibid44 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op., cit., Hacia una Predictibilidad del Resarcimiento del Daño a la Persona en el Sistema Judicial Peruano. En: Responsabilidad Civil. Tomo II. Lima: Rodhas. 2006. pp 268 a 269. 45 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Hacia una Predictibilidad del Resarcimiento del Daño a la Persona en el Sistema Judicial Peruano. En: Responsabilidad Civil. Tomo II. Lima: Rodhas. 2006. pp 269 a 27346 MANZANARES CAMPO, Mercedes. Criterios Para Valuar El Quantum Indemnizatorio En La Responsabilidad Civil Extracontractual. Lima: EditoraJurídica Grijley. 2008. pp 180 a 181. 47 MANZANARES CAMPO, Mercedes. Op., cit., p 225.



HERRAMIENTAS PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL DEBATE ORAL SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA Y

SUS EFECTOS RELEVANTES

Jorge Luis SALAS ARENAS*

RESUMEN:

La legitimización del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado se encuentra en el respeto al principio de legalidad, que establece el marco en el cual se encuentran las actuaciones judiciales.

Siendo responsabilidad de la judicatura la correcta solución de los problemas ju-rídico penales, y estableciendo el alto grado de complejidad que algunos de ellos presentan, es que debemos utilizar como base y como método el análisis estruc-turado del caso en cuestión.

El presente documento establece pautas (que en realidad son herramientas) para fa-cilitar este análisis en los casos de restricción de la libertad y de establecimiento de medidas cautelares personales.

Estas pautas están contenidas en cuadros esquemáticos, los cuales están orientados a establecer un orden en el debate de ideas presentado por la defensa y por el Ministerio Público, facilitando de esta manera el análisis de los presupuestos establecidos por ley para cada requerimiento y de los argumentos expresados al respecto por las partes con su correspondiente contradicción, así como los aspectos relevantes que para el presupuesto en concreto planteen la doctrina y la jurisprudencia.

De esta manera el debate, así como el recabamiento de información se hace más or-denado, facilitando la formalización por las partes y la toma de decisiones motivadas de los magistrados judiciales.

PALABRAS CLAVE:

Observar. Recabar. Ordenar. Organizar. Analizar. Herramienta. Metodología.

* Juez Superior Penal.


ABSTRACT:

The legitimizatión of the exercise of ius puniendi on the part of the State is in the respect at the plural essentials of legality, that establishes the frame in as are the judicial performances.

Being responsibility of the judicatura the correct solution of the penal legal problems, and establishing the high degree of complexity that some of them present, is that we must use as bases and as method the structured analysis of the case at issue.

The present document establishes guidelines (that in fact are tools) to facilitate this analysis in the cases of restriction of the freedom and of establishment of measures you will prevent personal.

These guidelines are contained in schematic pictures, which are oriented to establish an order in the debate of ideas presented by the defense and the public ministry, fa-cilitating this way the analysis of the budgets established by law for each requirement and of the arguments expressed to the respect by the parts with their corresponding contradiction, as well as the excellent aspects that the budget stops in particular raise the doctrine and the jurisprudence.

Of this way the debate, as well as the get of information is made ordered more, facilitating the formalization by the parts and the decision making motivated of the judicial magistrates.

KEYWORDS:

Observe. Successfully Obtain. Order. Organize. Analize. Tool. Methodology.

SUMARIO:

1. Pautas Fundamentales. 2. Herramientas para el Análisis Estructurado del Requeri-miento, Contradicción y Decisión de la Prisión Preventiva. 3. Herramientas para Es-tructurar las Decisiones Conexas a la Prisión Preventiva. 4. Análisis Estructurado de la Comparecencia Restrictiva y Simple. 5. Análisis Estructurado del Impedimento de Salida y otras Inhabilitaciones Temporales. 6. Análisis Estructurado del Pedido del Imputado para ModiÞ car la Cautela de Prisión por la de Comparecencia. 7. Anexos.

1. PAUTAS FUNDAMENTALES

1.1. El procesamiento penal implica la materialización del ejercicio de proceso debido en pos de la aplicación del ius puniendi que en el Estado Democrático de Derecho debe respetar el principio de legalidad material y legalidad procesal, por lo que correspon-de a los jueces actuar dentro de los marcos normativos, si estos son constitucionales y si no lo son, proceder como el sistema legal ha previsto para cumplir con el deber funcional y democrático de cautelar la constitucionalidad.

Jorge Luis SALAS ARENAS - Herramientas para el Análisis Estructurado del Debate Oral Sobre Pri-sión Preventiva y sus Efectos Relevantes


1.2. Partiendo del reconocimiento de las diÞ cultades para la determinación de una co-rrecta solución para un problema jurídico penal complejo, el análisis estructurado ofrece una metodología de organización lógica para la deÞ nición del problema y la generación de soluciones.

El análisis estructurado se basa en la observación por separado de todos los elemen-tos o componentes que integran el todo, esto es, la materia � problema (o fenómeno � problema), sin omitir ningún componente o detalle relevante, para obtener como resultado la comprensión completa del fenómeno observado, análisis que en lo ju-dicial se halla enderezado a la toma de decisiones que solucionen el problema de manera plena y eÞ ciente.

Se requiere por tanto de una herramienta para recabar (capturar) los datos y los deta-lles que provienen de las fuentes de información.

1.3. Es importante recalcar que tanto el requerimiento de prisión preventiva, como la contradicción y la decisión judicial, así como lo concerniente a la impugnación, se hallan legalmente ordenados en cuanto a forma, contenido y tramitación.

Las cuestiones directamente concernientes a la indicada petición y a las posibles decisio-nes relacionadas o conexas a la prisión preventiva, tales como comparecencias e inhabili-taciones, merecen también la realización de los correspondientes análisis estructurados.

2. HERRAMIENTAS PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL REQUERIMIENTO, CONTRADICCIÓN Y DECISIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

A partir de la propuesta contenida en la �Tabla Matriz de Evaluación Procesal de Una Causa Penal� que se presentó a la comunidad jurídica por el propio autor, el debate oral sobre la prisión preventiva y sobre todas las otras materias sometidas a contradicción ante los estrados judiciales, pueden ser a su vez sometidos a un aná-lisis estructurado para garantizar el orden, la concentración y el empleo racional y adecuado de los tiempos.

Se trata de una propuesta ß exible de estructuración del debate oral en una tabla cuyas celdas pueden extenderse si se tratara de varios imputados o imputadas.

Esta herramienta permite, además, recoger en los resúmenes que el esquema impli-ca, los planteamientos de la dogmática sustantiva y procesal, así como de la juris-prudencia fundamental internacional, constitucional, jurisdiccional penal nacional, aspecto por aspecto, habida cuenta del deber de motivación de las decisiones judi-ciales que contiene el art. 139.5 de la Constitución Peruana vigente y el art. 184.1 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 122 del Código Procesal Civil y art. 123.1 del NCPP.



2.1. Siendo necesario organizar la información y pudiendo hacerse de diversas formas, la tabla estructurada que acto seguido se alcanza a la consideración jurídica y social, pre-senta una de las varias maneras de proponer, debatir y analizar los datos que en un caso concreto resultan pertinentes.

Esta herramienta perfectible, puede emplearse por el Ministerio Público y las defensas técnicas de cada una de las partes, por la Judicatura y por los propios interesados direc-tos, para los efectos indicados.

2.2. La prisión preventiva es una cuestión de particular connotación jurídica y social, debido al reconocido carácter �última ratio� de la afectación de la libertad personal que implica, de modo que la indicada medida de coerción personal, ha sido objeto atención especial en la legislación internacional de los derechos humanos (PIDCP, PSJCR, etc.) y es objeto de frecuentes ejecutorias de los Tribunales Constitucionales del ámbito demo-crático, dentro de ellos, del TC del Perú.

HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL REQUERIMIENTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, LA DECISIÓN DE INCOMUNICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE PLAZO DE PRISIÓN

PREVENTIVA



Además de decidir la prisión preventiva, teniendo en cuenta cada uno de sus com-ponentes, el Juez de la Investigación Preparatoria puede ordenar la incomunicación del imputado y debe tener en cuenta la duración de dicha medida cautelar, conforme el art. 272 NCPP.

3. HERRAMIENTAS PARA ESTRUCTURAR LAS DECISIONES CONEXAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA

3.1. Varias decisiones judiciales pueden ser adoptadas a partir de la determinación de la prisión preventiva, la primera es la que se contrae al control de los plazos, luego, la revocación de la libertad por incumplimiento de la primera asistencia, pues deriva en prisión preventiva inmediata.



HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL CONTROL DE PLAZOS DE PRISIÓN PREVENTIVA

3.2. Es factible que el incumplimiento del imputado que no concurre a la primera cita-ción judicial derive en la revocación de su libertad.



HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA REVOCACIÓN DE LIBERTAD POR INCUMPLIMIENTO DEL

IMPUTADO DE ASISTENCIA A LA PRIMERA CITACIÓN

4. ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA COMPARECENCIA RESTRICTIVA Y SIMPLE

4.1. Teniendo en cuenta el sentido del art. 271.4 del NCPP, si el Juez de Investigación Preparatoria decide no mandar la detención carcelaria (prisión preventiva) solicitada por el Ministerio Público, entonces tendrá que aplicar la comparecencia simple (art. 291 NCPP) o la restrictiva (arts. 287 y 288 NCPP), de modo que resulta prudente que las partes se preparen para alegar y acreditar lo pertinente respecto a los extremos corres-pondientes.

Es también factible que con motivo de la comparecencia restrictiva, se decida la imposi-ción de caución, en cuyo caso, las reglas de su aplicación pueden ser también objeto de análisis estructurado, como acto seguido se propone.



HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA COMPARECENCIA CON RESTRICCIONES DE LIBERTAD



4.2. Es probable que en algunos casos, dadas las circunstancias particulares del presunto agente delictivo, sea factible la adopción de una detención domiciliaria; en tal caso, es fac-tible organizar la información que corresponde del modo que acto seguido se detalla:

HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA APLICACIÓN DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

4.3. Las reglas de la comparecencia simple son elementales y concretas: prognosis de sanción leve o los actos de investigación aportados no justiÞ que una comparecencia con restricciones.



HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA DECISIÓN DE COMPARECENCIA SIMPLE

5.- ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL IMPEDIMENTO DE SALIDA Y OTRAS INHABILITACIONES TEMPORALES

5.1. Las inhabilitaciones son en esencia limitaciones a libertades fundamentales que so-lían imponerse, al calor de las disposiciones del anterior sistema procesal, con la sen-tencia, pero, es claro que diversas situaciones sugieren la prudencia de la imposición de determinaciones anticipadas y provisionales (temporales).

5.2. La determinación de comparecencia puede ir además acompañada de una decisión de suspensión preventiva de derechos, estando al sentido del art. 301 NCPP, en casos de prognosis de imposición de alguna de las penas de inhabilitación principales o �accesorias� o para impedir la reiteración delictiva.



HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DE LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS



6. ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL PEDIDO DEL IMPUTADO PARA MODIFICAR LA CAUTELA DE PRISIÓN POR LA DE COMPARECENCIA

6.1. Siendo la persona el Þ n supremo de la sociedad y del estado, cabe la posibilidad de que el Ministerio Público, conforme con la permanencia en prisión provisional del imputado, no solicite su modiÞ cación y el lapso de vigencia de aquella medida de cautela esté aún operativo.

En aquel supuesto, es coherente con el concepto de igualdad de armas y además del principio de proporcionalidad, el de temporalidad y el de necesidad que subyacen en las medidas cautelares, que se faculte al propio procesado para que plantee la extin-ción de la carcelería que padece y se adopte en su lugar otra cautela menos intensa,

6.2. Deviene en necesario establecer una forma de organizar los datos para la adopción de una correcta decisión cuando el detenido pide el cambio de su extrema situación procesal personal.



HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS ESTRUCTURADO DEL PEDIDO DEL IMPUTADO PARA EL CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA POR

COMPARECENCIA

7. ANEXOS

ANOTACIONES FINALES (EN ABONO Y SUSTENTO DE LOS PÁRRAFOS DEL DOCUMENTO)

1. Presidente de la Comisión Interna de Implantación del NCPP de la Corte Supe-rior de Justicia de Arequipa y de la Sala Superior Penal de Arequipa (denominada �de apelaciones�).

2. En 1998, en medio de la intervención al Poder Judicial, se desarrolló en Ocucaje, Ica un Pleno Jurisdiccional Penal, bajo la conducción académica de César San Mar-tín Castro y César Azabache Caracciolo, con temario concreto, que fue abordado, admitiéndose la presentación de dos ponencias que alcanzó el mismo autor de este estudio; en ellas se cuestionó la constitucionalidad del procesamiento sumario y de las normas reductivas aprobadas para el juzgamiento de los delitos denominados de �emergencia�, esto es, los denominados �terrorismos agravados�.

Con tal motivo, los planteamientos presentados por SALAS ARENAS, fueron, tras las discusiones allí producidas, aprobados por unanimidad; es de resaltar que ninguno de ellos postuló el desconocimiento ipso facto del D. Leg. 124 o de la Ley del proce-samiento de los terrorismos agravados, sino su modiÞ cación por el Poder Legislativo, sin perjuicio, claro está de los correspondientes controles constitucionales difusos.

Han quedado escritas las conclusiones, sin perjuicio de acudir al texto de las ponencias:



TEMA 8

REFORMA DEL PROCEDIMIENTO PARA DELITOS AGRAVADOS

A propuesta del Señor Vocal Superior Salas Arenas han adoptado, por aclamación el siguiente

Acuerdo Plenario:

EL PLENO ACUERDA:

Proponer a los poderes públicos que las causas seguidas por delitos de terrorismo agravado sean procesadas conforme a las normas ordinarias del procedimiento pe-nal, derogándose toda disposición que imponga, de manera directa o indirecta, limi-tes al ejercicio de la defensa, la contradicción o la facultad de los Jueces de adoptar o no adoptar, resoluciones cautelares en atención a las especíÞ cas condiciones de cada caso sujeto a su conocimiento.

TEMA 9

REFORMA DEL PROCEDIMIENTO SUMARIO

A propuesta del Señor Vocal Superior Salas Arenas, han adoptado, por aclamación, el siguiente

Acuerdo Plenario por el que se propone la modiÞ cación legislativa del Procedimiento Sumario:

EL PLENO: POR UNANIMIDAD

ACUERDA:

Proponer a los poderes públicos la modiÞ cación del Decreto Legislativo N° 124, a Þ n de instaurar el juicio oral en todos los delitos sometidos a su conocimiento, sin perjuicio de entender que debe instituirse un modelo de enjuiciamiento célere para los delitos menos graves.

Comisión de Magistrados del Pleno Jurisdiccional Penal:

Dr. HUGO PRÍNCIPE TRUJILLO

Dr. JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

Dra. MARÍA ZAVALA VALLADARES

Dr. VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA



Cfr.http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/II_PLENO_JURISDIC-CIONAL_PENAL_1998.pdf

3. Se trataba de una rebeldía intelectual desde la vertiente judicial, como hubieron otras en varias partes del país, contra las normas inconstitucionales, dentro del marco de las previsiones constitucionales, en épocas de autoritarismo.

La II Sala Penal de Arequipa efectuó por mayoría, en junio de 2007, un control constitucional respecto de los arts. 95 y primer párrafo del art. 100 del C de PP, en relación a los arts. 2.2. y 139,3 de la Constitución, en materia de traba de embargo inaudita pars (por los Vocales Superiores Salas Arenas y Arce Villafuerte, con el voto en discordia del Vocal Castañeda Moya), habiendo la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema con la intervención de los Srs. SANCHEZ PALACIOS PAIVA, GAZZOLO VILLATA, PACHAS AVALOS, FERREIRA VILDOZOLA y SA-LAS MEDINA, en la decisión emitida en la causa con el registro Consulta 2342-07 Arequipa, su fecha 29 de noviembre de aquel año, aprobado la indicada declaración de inaplicabilidad, dejando sentado que:

�UNDÉCIMO: Que si bien en anteriores ocasiones este Colegiado ha sostenido que el control constitucional difuso, se realiza cuando los jueces fallan el fondo de la cuestión controvertida; nada impide que el control constitucional, se realice también al expedirse otro de resoluciones, como es el caso del auto que deniega la nulidad planteada contra la resolución que ordena el embargo de los bienes de un tercero civilmente responsable; pues el presupuesto esencial para ejercitar el control difuso no es otro que la cautela de la preeminencia de la norma constitucional sobre cual-quier otra norma de rango inferior que sea contraproducente con la primera, defensa que no puede estar relegada únicamente al instante de fallar el fondo de la cuestión, sino por el contrario los jueces deberán ejercer este control en todas las actuaciones procesales, pues es deber ineludible de todo juez la defensa de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales.

Por tales consideraciones APROBARON la resolución consultada de fojas setenta y uno, su fecha seis de junio del dos mil siete, que declara inaplicable para el presente caso el articulo 95 y el articulo 100, primer párrafo del Código de Procedimientos Penales; en el proceso penal tramitado contra Cesar Sixto Vargas Arcana por delito de Homicidio Culposo; en agravio de Regina Anastasia Arenas Huaynasi; y los devol-vieron .- SEÑOR VOCAL PONENTE: FERREIRA VILDOZOLA�.

Con ello ha quedado en claro que, de haber motivo razonable, no se requiere solo de una decisión sentencial para la consulta de la decisión de inaplicación por control constitucional difuso.

4. El sistema de �desagregación de los componentes� es propio de la dogmática penal, cuando al calor de la teoría del delito se somete un hecho criminal dado, al análisis de tipicidad y al análisis de antijuridicidad y al presunto agente al análisis de culpabilidad,



para luego efectuar el análisis de punibilidad, para tener como conÞ gurada o no una conducta delictiva.

5. Los frutos expectables del proceso correcto del análisis estructurado son, la minimi-zación de los costos y errores judiciales y por tanto, la maximización de la calidad de las decisiones.

6. Conforme al modelo procesal penal peruano, en materia de prisión preventiva, los datos provienen del contenido de la �carpeta� o expediente Þ scal y la información aportada por las partes, datos que se debaten o �validan� por las propias partes, al so-meterse a contradicción, en la audiencia correspondiente, bajo la imparcial dirección del Juez de Investigación Preparatoria correspondiente, o de la Sala Superior en lo Penal, en caso de impugnación.

7. Según lo previsto como resultado de la concordancia de los artículos 268.1 y 64.2 del NCPP los requerimientos Þ scales deben ser escritos, motivados y sustentados.

8. No debe confundirse el esquema para la preparación y análisis de las cuestiones pro-puestas con la exposición de las mismas, como tampoco ha de confundirse con el ale-gato de entrada del juicio (la teoría del caso), ni con la exposición de la teoría del caso.

9. Trabajo publicado en la Revista Iuris Omnes, año 2003-2004, págs, 57 a 64; Are-quipa, 2004.

10. El factor tiempo debe ser siempre vinculado al factor complejidad de la materia, para no generar sensaciones de �eÞ cientismo�, cuando lo que socialmente se aspira y es propio de la democracia, es la certeza de la decisión judicial.

11. Decidida la revocación será útil, como herramienta de análisis, el cuadro de estructu-ración de la comparecencia.

12. ARTÍCULO 287° La comparecencia restrictiva

1. Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167°, siempre que el peli-gro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razona-blemente evitarse. También podrá utilizarse, alternativamente, alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar no se excedan las restricciones impuestas a la libertad personal.

2. El Juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar el cum-plimiento de las restricciones impuestas al imputado.

3. Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo requerimiento realizado por el Fiscal o por el Juzgador en su caso, se revocará la medida y se dic-tará mandato de prisión preventiva. El trámite que seguirá el Juez será el previsto en el artículo 288°.



ARTÍCULO 288° Las restricciones

Las restricciones que el Juez puede imponer son las siguientes:

4. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quién informará periódicamente en los plazos designados.

5. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le Þ jen.

6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afec-te el derecho de defensa.

7. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una Þ anza personal idónea y suÞ ciente.

13. ARTÍCULO 289° La caución

1. La caución consistirá en una suma de dinero que se Þ jará en cantidad suÞ -ciente para asegurar que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad.

La calidad y cantidad de la caución se determinará teniendo en cuenta la naturale-za del delito, la condición económica, personalidad, antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del daño, así como las demás circunstan-cias que pudieren inß uir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad Þ scal o judicial.

No podrá imponerse una caución de imposible cumplimiento para el imputado, en atención a su situación personal, a su carencia de medios y a las características del hecho atribuido.

2. La caución será personal cuando el imputado deposita la cantidad Þ jada en la resolución en el Banco de la Nación. Si el imputado carece de suÞ ciente solven-cia económica ofrecerá Þ anza personal escrita de una o más personas naturales o jurídicas, quienes asumirán solidariamente con el imputado la obligación de pagar la suma que se le haya Þ jado. El Þ ador debe tener capacidad para contratar y acreditar solvencia suÞ ciente.

3. La caución será real cuando el imputado constituya depósito de efecto pú-blico o valores cotizables u otorgue garantía real por la cantidad que el Juez determine. Esta caución sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineÞ cacia de las modalidades de las cauciones precedente-mente establecidas y que, por la naturaleza económica del delito atribuido, se conforme como la más adecuada.



4. Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, o siendo condenado no infringe las reglas de conducta que le fueron impuestas, le será devuelta la caución con los respectivos intereses devengados, o en su caso, quedará sin efecto la garantía patrimonial constituida y la Þ anza personal otorgada.

14. ARTÍCULO 290º Detención domiciliaria

1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preven-tiva, el imputado:

a) Es mayor de 65 años de edad;

b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;

c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;

d) Es una madre gestante.

2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición.

3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución -pública o privada- o de tercera persona designada para tal efecto.

Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten.

El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Minis-terio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domicilia-ria una caución.

4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el Þ jado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artícu-los 273° al 277°.

5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez �previo informe pericial- dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado.



15. ARTÍCULO 291º Comparecencia simple

1. El Juez prescindirá de las restricciones previstas en el artículo 288º, cuando el hecho punible denunciado esté penado con una sanción leve o los actos de inves-tigación aportados no lo justiÞ quen.

2. La infracción de la comparecencia, en los casos en que el imputado sea citado para su declaración o para otra diligencia, determinará la orden de ser conducido compulsivamente por la Policía.

16. La denominación de �penalidades accesorias� atribuida a las penas ADICIONA-LES que concurren con la privación de libertad no es la mas feliz; es equívoca y generadora de paradojas, por cuanto la accesoriedad implica siempre la presencia de una pena principal de cuya naturaleza lo accesorio depende y debido a ello, por ejemplo, cuando se plantea la suspensión de la efectividad de la privación de libertad, no es infrecuente el error de considerar que las inhabilitaciones deberían también suspenderse.

En realidad las co penalidades se presentan como principales o como principal y adicional.

17. LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS

ARTÍCULO 297º Requisitos

1. El Juez, a pedido del Fiscal, podrá dictar las medidas de suspensión preventiva de derechos previstas en este Título cuando se trate de delitos sancionados con pena de inhabilitación, sea ésta principal o accesoria o cuando resulte necesario para evitar la reiteración delictiva.

2. Para imponer estas medidas se requiere:

a) SuÞ cientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al im-putado como autor o partícipe del mismo

b) Peligro concreto de que el imputado, en atención a las especíÞ cas modalida-des y circunstancias del hecho o por sus condiciones personales, obstaculiza-rá la averiguación de la verdad o cometerá delitos de la misma clase de aquél por el que se procede.

ARTÍCULO 298º Clases

1. Las medidas de suspensión preventiva de derechos que pueden imponerse son las siguientes:

c) Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, se-gún el caso.



d) Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o comisión de ca-rácter público. Esta medida no se aplicará a los cargos que provengan de elección popular.

e) Prohibición temporal de ejercer actividades profesionales, comerciales o em-presariales.

f) Suspensión temporal de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo o para portar armas de fuego.

g) Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obli-gación de abandonar el hogar que compartiere con aquél o la suspensión temporal de visitas.

2. La resolución que imponga estas medidas precisará las suspensiones o prohibi-ciones a los derechos, actividades o funciones que correspondan.

ARTÍCULO 299º Duración

1. Las medidas no durarán más de la mitad del tiempo previsto para la pena de inhabilitación en el caso concreto. Los plazos se contarán desde el inicio de su ejecución. No se tomará en cuenta el tiempo transcurrido en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al procesado o a su defensa.

2. Las medidas dictadas perderán eÞ cacia cuando ha transcurrido el plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia. El Juez, cuando corresponda, previa audiencia, dictará la respectiva resolución haciendo cesar inmediata-mente las medidas impuestas, adoptando los proveídos que fueren necesarios para su debida ejecución.

ARTÍCULO 300º Sustitución o acumulación

El incumplimiento de las restricciones impuestas al imputado, autoriza al Juez a sus-tituir o acumular estas medidas con las demás previstas en el presente Título, incluso con las de prisión preventiva o detención domiciliaria, teniendo en cuenta la entidad, los motivos y las circunstancias de la trasgresión.

ARTÍCULO 301° Concurrencia con la comparecencia restrictiva y trámite

Para la imposición de estas medidas, que pueden acumularse a las de comparecencia con restricciones y dictarse en ese mismo acto, así como para su sustitución, acumu-lación e impugnación rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 274°.



LA REFORMA PROCESAL PENAL EN AREQUIPA A UN AÑO DE SU VIGENCIA

Fernán Guillermo FERNÁNDEZ CEBALLOS*

RESUMEN

A un año de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal en Arequipa resulta impor-tante efectuar una evaluación sucinta de la gestión de la reforma en nuestro Distrito Judicial respecto de cada uno de los operadores del sistema, detectando algunas exter-nalidades producidas en la operación del mismo y sugiriendo acciones que permitan internalizar los sobrecostos que se hubieren generado.

Las fortalezas y debilidades de la reforma deben mostrarse o hacerse evidentes para procurar su corrección y mejora, sin perder de vista que este es un proceso gradual cuyo objetivo Þ nal es el usuario de justicia.

PALABRAS CLAVES:

Ministerio Público. Poder Judicial. Juez de Investigación Preparatoria. Juez de Juzgamiento. Organo de Revisión. Policía Nacional. Defensoría Pública. Defen-soría Privada.

ABSTRACT:

A year after the term of the new Criminal Procedure Code in Arequipa is important to make a summary assessment of the management reform in our judicial district for each of the operators of the system, detecting some externalities produced in the operation of it and suggesting actions that internalize the cost overruns which may have been generated.

The strengths and weaknesses of the reform should be displayed or made evident to seek correction and improvement, without losing sight that this is a gradual process whose ultimate goal is the name of justice.

KEYWORDS:

Public Ministry. Judiciary. Preparatory Judge. Judge of Judging. Review Body. National Police. Public Defender. Private Defender.

* Juez Superior Titular.


SUMARIO:

1. Introducción. 2. Cuestiones preliminares. 3. Poder Judicial. 4. Ministerio Público. 5. Policía Nacional. 6. Defensa Pública. 7. Defensa Privada. 8. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN

Hace un año atrás (Octubre 2008) en un artículo publicado en nuestra revista formu-lé algunas apreciaciones sobre la visión que mantenía del proceso de implantación del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP) en nuestra ciudad1 .

En esa misma oportunidad exprese la importancia de Þ jar una línea de base o de inicio a octubre de 2008, para veriÞ car posteriormente (a un año) los avances de la reforma que permitan establecer las omisiones, errores y aciertos en la gestión de este proceso.

No está demás señalar, que la visión del autor sobre la reforma es una perspectiva par-ticular y personal, que puede o no concordar con otras apreciaciones sobre el proceso, más creo que todas ellas, en general, coincidirán en la necesidad de corregir errores y optimizar procesos.

2. CUESTIONES PRELIMINARES

Atendiendo a la brevedad del espacio y del tiempo, vamos a señalar algunas bondades e imperfecciones del sistema, desde la posición del Ministerio Público, Policía Nacional, Defensa Pública y Privada, así como del Poder Judicial.

No debe olvidarse que el paso de un sistema (inquisitivo o mixto) a otro (acusatorio con rasgos adversariales), ha generado en los operadores una lucha permanente de prácti-cas.

Se utiliza el concepto de �buenas prácticas�2 en el procesamiento de la información de los casos3, aquellas que operativizan o instrumentan las normas dentro de una perspecti-va de reducción de costos o maximización de recursos, esto es, bajo un concepto de op-timización o eÞ ciencia y �malas prácticas�4 aquellas que generan sobrecosto al sistema, lo burocratizan, lo hacen lento, inoportuno, en resumen costoso.

3. PODER JUDICIAL

El nuevo proceso produce un cambio fundamental en el accionar de los jueces y de la administración del modelo, cada estamento adquiere autonomía en la decisión y en la gestión del proceso penal.

Fernán Guillermo FERNÁNDEZ CEBALLOS - La Reforma Procesal Penal en Arequipa a Un Año de su Vigencia


El juez sólo debe dedicarse a decidir y el servidor judicial a gestionar el proceso y resol-ver todos aquellos aspectos administrativos que están en el entorno del proceso, sea de personal, logística, sistemas, etc.

Nos referiremos a continuación de estos dos aspectos: jurisdiccional y administrativo, cruciales en la reforma.

3.1 Aspecto jurisdiccional

Jueces de Investigación Preparatoria.

La operación de nuevos procesos en la Corte Superior de Justicia de Arequipa signiÞ có un reto para la judicatura, en especial para quienes cumplieron la labor de control de la investigación preparatoria, en razón que esta instancia recibió el primer embate de au-diencias del nuevo proceso.

Las primeras audiencias preliminares fueron de prisión preventiva y terminación anti-cipada, ocupando el mayor porcentaje en el rubro correspondiente de procesos en la estadística judicial5.

Si bien al inicio se produjeron algunas desviaciones en los procesos antes mencionados6, también lo es que con el transcurso del tiempo se fueron superando criterios y posicio-nes sobre los diversos procesos que llegaron para decisión.

La carga procesal fue mínima en los meses iniciales, siendo que a la fecha se ha incre-mentado notablemente, por efecto de la propia aplicación general del Código y por la introducción de algunas prácticas negativas que ha saturado la capacidad operativa de jueces y servidores.

Juez de juzgamiento

A nivel de juzgamiento, se advierte la necesidad de conocer y aplicar con mayor relevan-cia las técnicas de litigación oral que exige el principio de contradicción.

Si bien en la praxis del juicio oral, tramitado bajo los lineamientos del Código de Procedimientos Penales de 1940, se ha venido incorporando con antelación a la vigencia del NCPP y con anuencia de las partes7, las técnicas de litigación oral, no menos cierto es que en el NCPP éstas aún son débiles. Las partes procesales nece-sitan fortalecer estas prácticas.

Dentro de este contexto, se ha de insistir en la mejora de la planiÞ cación estratégica que implica el desarrollo de la teoría del caso. La necesidad de aplicar técnicas de examen y contraexamen, Þ nalmente, utilizar la metodología de introducción de la evidencia en el juicio oral (material, documental y demostrativa) a través de testigos o peritos, eliminan-do paulatinamente la etapa de oralización de prueba instrumental que aún persiste en el Código Procesal vigente8.



Órgano de revisión.

La segunda instancia tiene la difícil función de promover, orientar y consolidar la reforma, sin embargo, en el caso particular de Arequipa encontramos que algunas de sus decisiones vienen afectando la misma, produciendo un fenómeno muy par-ticular, la contrareforma.

Las decisiones de la Sala de Apelaciones, que merecen especial comentario para el pre-sente artículo son dos: a) la primera, que obliga a los jueces de investigación preparatoria y auxiliares jurisdiccionales (bajo sanción de procesárseles por el órgano de control), a transcribir la audiencia y decisión oral por escrito (audiencias preliminares)9 y la segunda, que exige el fotocopiado de documentos que contiene el expediente Þ scal para cada requerimiento, inclusive para Þ nes de apelación.

Respecto de la primera, tenemos a jueces y servidores judiciales destinando parte de su tiempo valioso a transcribir resoluciones y actas, cuando esta actividad es innecesaria ante la existencia del registro en audio.

La lucha constante entre oralidad y escritura ha sido materia de análisis y discusión en el Primer Pleno Regional sobre el Código Procesal Penal, realizado en nuestra ciudad el 03 y 04 de junio de 2009, en el tema: �Los actos procesales del órgano jurisdiccional dentro del Código Procesal Penal. Oralidad vs. Escritura�, cuyo ACUERDO fue que: �las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares, siendo el audio medio de registro y el acta debe contener una síntesis de la actuación�.

En este evento se analizó también, la sentencia del Tribunal Constitucional No. 05010-2008-PHC/TC-La Libertad, del 27 de mayo de 2009, caso: Paúl Gamboa Marín, que valida decisiones orales tomadas por el Juzgado de Investigación Preparatoria y Sala de Apelaciones de La Libertad, reconociendo la legalidad de dichos fallos y la no afectación del derecho a una debida motivación de las decisiones judiciales.

Si bien los acuerdos de los plenos jurisdiccionales de la instancia superior no son vin-culantes, sin embargo, se espera que merezcan reß exión y consideración de los jueces y decidan conforme a los mismos10.

Respecto de la segunda decisión, que dispone formar expediente judicial y cuadernos documentados con fotocopias de los actuados Þ scales, cosidos y foliados; viene ocasio-nado un uso innecesario de horas/hombre que descuida la atención de otras funciones por el fotocopiado de actuados, hacinamiento del personal ante el escaso espacio que debe ser ocupado por muebles dedicados a la custodia y tramitación de los referidos expedientes, aumento en el consumo de papel, y otros costos adicionales innecesarios.

Esta externalidad puede superarse con la implementación del expediente electrónico que contenga la información (actos procesales escaneados y audios) que requieren las partes y el órgano jurisdiccional.



Las decisiones antes anotadas sólo son algunas de las que debieran reorientarse en bene-Þ cio de una reforma que promueve la oralidad.

3.2. Aspecto administrativo

En el ámbito judicial todavía no se internaliza que el modelo acusatorio trae consigo una reforma jurisdiccional y administrativa.

El administrador del nuevo módulo penal es responsable de la operación de los siste-mas internos (planeación, personal, logística, informática, estadística, etc.,) y encargado de coordinar y recepcionar los requerimientos de la judicatura. Debe entenderse que la administración es el órgano de apoyo que proporciona los insumos (infraestructura, equipamiento, soporte informático, etc.,) para que los órganos de línea (jueces) produz-can resultados (decisiones).

Por ello, nuestra primera crítica se orienta a advertir la presencia de normas administra-tivas que crean confusión en la participación de los jueces en labores administrativas, como por ejemplo:

El Reglamento de Concursos de Personal que dispone que el juez del órgano jurisdic-cional donde se ubica la plaza vacante es el encargado de participar en el proceso de selección, sin considerar que en el caso del personal del NCPP el responsable de direc-ción y supervisión es el administrador y no el juez. El órgano jurisdiccional ya no tiene la responsabilidad de control de personal.

De otro lado, la selección de personal para el módulo penal presenta imperfecciones como la existencia de perÞ les de puesto que privilegian la presencia de abogados en las nuevas plazas y funciones, cuando el modelo requiere de otros profesionales que se encarguen de optimizar el proceso a través de la racionalización y/o reordenamiento de funciones, ß ujos de información-procedimientos, reingeniería y otros, en los que no se encuentran preparados, ni formados los profesionales en derecho.

No se ha promovido, ni incentivado la comunicación electrónica entre Poder Judicial, Ministerio Público, Defensa Pública y Defensa Privada.

No existe nivel de coordinación interna entre los miembros e instancias de la judicatura. Tampoco entre la judicatura y la administración para mejorar procesos, optimizar el agenda-miento de audiencias y otros requerimientos que tienen que ver con la mejora del sistema.

Ausencia de organización y centralidad en el cumplimiento de metas u objetivos en el nuevo modelo, necesidad de un órgano interno que conß uya propuestas, las evalúe y proponga su aplicación.

En Þ n, son muchas tareas que debieran realizarse con el Þ n de consolidar el proceso de reforma, sin embargo, se han dejado de lado pensando que el NCPP es una norma más y no una nueva ideología en el procesamiento de causas.



4. MINISTERIO PÚBLICO

Siendo que el NCPP otorga al Ministerio Público la labor principal de dirección jurídica de la investigación del delito y el tratamiento y acopio de información necesaria para decisión judicial.

La gestión de la información que contiene el expediente Þ scal debe ser más eÞ ciente, sin burocratismo, debiendo diseñarse políticas de comunicación entre el Ministerio Público, Policía Nacional y las partes investigadas.

No es plausible, admitir que las ineÞ ciencias del manejo del expediente judicial se trasladen a la gestión del expediente Þ scal, como se viene observando, anexándose las comunicaciones escritas, pedidos de las partes y otros documentos que no son relevantes al caso.

Por otro lado, la existencia de un modelo organizativo centralizado no permite la comu-nicación entre Ministerio Público y Policía Nacional.

Se requiere un cambio organizacional en el Ministerio Público que habilite Fiscalías es-pecializadas por delito, homologadas con las unidades de investigación especializada que tiene la Policía Nacional, así se obtendrá mejores investigaciones criminales, implemen-tación conjunta de políticas de persecución penal inteligente y liderazgo de dicha entidad en materia de seguridad ciudadana11.

Finalmente, se observa la ausencia de un sistema informático que permita la comu-nicación electrónica Ministerio Público � Policía Nacional respecto a las políticas de investigación para el caso en concreto y aquellas que permitan focalizar ámbitos de delincuencia urbana y consiguientemente, acciones que las autoridades públicas deben adoptar12.

5. POLICÍA NACIONAL

La Policía Nacional durante el primer año de reforma se ha esforzado en la capacitación y especialización de su personal, sin dejar de lado la elaboración de proyectos de inver-sión que permitan fortalecer la infraestructura y equipamiento que requiere su labor13.

La implementación de laboratorios con equipos y tecnología que permita realizar una adecuada labor criminalística es de suma importancia para este organismo técnico.

Sin embargo, ha de anotarse, como se menciona en el numeral anterior, que es necesario una mayor comunicación con el Ministerio Público con el Þ n, además, de superar la obscuridad de las estadísticas14 y la gestión de las investigaciones sobres delitos de escasa penalidad pero de reiterada concreción.



6. DEFENSA PÚBLICA

La defensoría de oÞ cio así denominada al inicio de la reforma ha sufrido un importan-tísimo cambio en el proceso de consolidación de la función pública que desempeñan. La dación de la Ley 29360 (publicada el 14 de mayo de 2009) y su reglamento � Decreto Supremo No. 013-2009-JUS (publicado el 23 de septiembre de 2009), consolida el Ser-vicio de Defensa Pública a cargo de defensores públicos (ya no defensores de oÞ cio), cambiando el sentido tradicional de una defensa de coyuntura o reemplazo, por una de carácter técnica y responsable en el estudio de los casos.

No obstante, debemos entender que éste es un paso en la creación de un organismo de Defensa Pública del Estado con autonomía (administrativa y económicamente), frente a su contraparte el Ministerio Público.

7. DEFENSA PRIVADA (Colegio de Abogados)

El Colegio de Abogados de Arequipa se ha preocupado durante el primer año de reforma por capacitar a sus agremiados en las nuevas tareas que exige la reforma procesal penal. La capacitación constante sirve a los profesionales del derecho en ejercicio, ocupar y mantener un espacio en la defensa penal que generalmente es cubierta por la defensa pública.

Aún se advierte en la defensa privada, ausencia en la aplicación de las técnicas de litigación oral, con honrosas excepciones, tanto en audiencias preliminares como en juicio oral.

8. CONCLUSIÓN

Estamos en un proceso de transición de la reforma de la justicia penal donde las ausen-cias y carencias son abrumadoras, sólo el esfuerzo y empeño de los operadores puede superar estas limitaciones.

Es imperativo para la consolidación del proceso la existencia y permanencia de un órgano interinstitucional que realice el seguimiento a las actividades de los opera-dores y produzca acuerdos interinstitucionales sobre temas o áreas que interesan al modelo acusatorio.

Al interior de cada institución debe continuarse con la promoción de la reforma a través de una capacitación permanente y la introducción de buenas prácticas en la gestión del proceso, teniendo presente que el proceso no pertenece al juez, sino a las partes.




1 Revista Jurídica IURIS OMNES. �Visión del proceso de implantación de la reforma procesal penal en el Distrito Judicial de Arequipa�. Fernán Guillermo Fernández Ceballos. Vol IX, Nro. 1. Editada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa. ISSN 1994 � 702X.2 Una �buena práctica� será, por ejemplo: Cuando la LOPJ señala el derecho de las partes a informar oralmente a la vista de causa, dentro de este contexto algunos órganos jurisdiccionales han considerado necesario proponer una metodología en la exposición que realizan los abogados informantes, privilegiando la información y la comunicación hacia los jueces, así, se ha diseñado una estructura de informe oral, en el que primero, se recibe una breve exposición de los hechos con el Þ n de ubicar al tribunal en el caso; enseguida, se exprese las razones por las que se está o no de acuerdo con la decisión y Þ nalmente, el sentido de la petición que se formula al tribunal (nulidad, conÞ rmación o revocación). Este mecanismo de entrega de información al juzgador, no se encuentra previsto en norma alguna y resulta una práctica eÞ ciente en la exposición del informe oral.3 Para el autor las decisiones de los jueces se sustentan en la calidad de la información que proporcionan las partes. La infor-mación se encuentra en el expediente. Los actos de investigación que en él se encuentran sirven para elaborar la teoría del caso y fundamentalmente las argumentaciones orales en audiencias preliminares y juicio oral. 4 Una �mala práctica� será: Cuando se convierte un decreto en auto de trámite o se resuelve mediante sentencia una excepción que puede ser formalizada mediante auto. Ambos casos con el único objeto de incrementar producción estadística.5 En la mayor parte de los distritos judiciales donde se inició la reforma, la primera ola, estuvo constituida por pedidos de prisión preventiva; la segunda ola, audiencias de control de acusación y la tercera ola, juicios orales.6 Lo que se dio cuenta en artículo elaborado por el suscrito que aparece en IURIS OMNES. �Evaluación del Procedimiento de Terminación Anticipada en la sede del Distrito Judicial de Arequipa�. Diciembre de 2008. Volumen X, número 2-2008, editada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, Regístro 2008-06087. ISSN 1994- 702X, ISSN International Center 20. Página 131. 7 La decisión de incorporar en los juicios orales, que se tramitan con el Código de Procedimientos Penales, técnicas de litigación oral, como: alegatos de apertura, examen, contraexamen, redirecto, rereexamen y alegatos Þ nales, es práctica sana adoptada por la mayoría de Salas Penales, como un factor de empoderamiento a las partes en base al principio de igualdad y de defensa.8 El Código Procesal Penal mantiene la etapa de oralización de documentos que contenía el viejo Código de Procedimientos de 1940. Esta etapa se suprimirá con el tiempo cuando se produzca paulatinamente la práctica de incorporación de evidencia a través de testigos y peritos, teniendo presente la máxima que �los documentos no hablan, no se ruborizan�, éstos hablan a través de los testigos o peritos.9 Las decisiones recaídas en las causas Nos. 2008-11784 (cesación de prisión preventiva) y 2008-12337 (prisión preventiva), fueron materia de análisis y discusión en el Primer Pleno Regional sobre el Código Procesal Penal � Arequipa, 03 y 04 de julio de 2009.10 Se ha advertido en el Pleno Regional sobre el Código Procesal Penal la Þ rme intención de los jueces por consolidar la refor-ma a través de la oralidad y la búsqueda de una mejor y eÞ ciente gestión de los procesos.Por mayoría de sus integrantes se ha obtenido acuerdos valiosos en cuanto a los siguientes temas: 1) Que el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad, que las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, que se deben registrar en audio y que el acta de audiencia sólo contiene una síntesis de lo actuado, 2) Que los defectos formales de la acusación pueden ser observados por las partes dentro del plazo de ley y los defectos sustanciales ocasionan el sobreseimiento de la causa y no la observación de dicho acto, 3) Que la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de auto ocasiona la inadmi-sibilidad del recurso y 4) La remisión de los actuados al juez, al término de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad. El expediente es para las partes y el auxiliar jurisdiccional se encarga de su custodia. Debe agregarse que el acuerdo plenario señalado en el numeral 3, ha sido ratiÞ cado en el reciente Pleno Nacional Penal, reali-zado en la ciudad de Lima el 02 y 03 de octubre de 2009. 11 Actualmente se tiene Fiscalías Corporativas que conocen todos los delitos, desde una estafa o usurpación hasta un delito de robo agravado o Violación a la Libertad Sexual.12 Para el autor, el Ministerio Público debe constituirse en una institución líder en la implementación de políticas sobre seguri-dad ciudadana, aglutinando esfuerzos con los gobiernos locales y/o regional en esta materia.13 Se toma en consideración el informe que emitiera el representante de la Policía Nacional en el evento organizado con motivo de la conmemoración del primer año de la reforma procesal penal en el Distrito Judicial de Arequipa. Documento proporcio-nado por la Presidencia de la Corte de Justicia de Arequipa.14 Nos referimos a aquellos delitos que se denuncian en las Comisarías pero que no merecen conocimiento, tratamiento y decisión inmediata del Ministerio Público. Es toda aquella Información que de manera oportuna debiera decidir el Ministerio Público. La ausencia de un sistema y conexión informática entre ambas instituciones impide saber en tiempo real el número y tipo de delito denunciado.



DESPIDO DEL TRABAJADOR POR HABER CONCURRIDO EBRIO AL TRABAJO: A PROPÓSITO DE

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL EXPEDIENTE 03169-2006-PA/TC

Edwin Adelo FLORES CÁCERES*

RESUMEN:

El presente artículo trata del caso de un trabajador del régimen laboral privado, a quien por haber concurrido ebrio al trabajo, se le sanciona con despido por su empleadora. Ello ha motivado una polémica Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, quien ha señalado que por tal hecho, es pertinente una sanción menor al despido. ¿Esta sanción máxima es idónea?

PALABRAS CLAVE:

Proceso. Sentencia. Trabajador. Despido. Idóneo.

ABSTRACT:

The present article is over the case of a worker of the private labour regime, who �for having gone drunk to the work- is suspended with layoff for his employer. It has motivated a controversial Sentence of the Constitutional Court of Peru, who has pointed for that action, is pertinent a sanction lower than the layoff. Is this maximum sanction suitable?

KEYWORDS:

Process. Sentence. Worker. Layoff. Suitable

SUMARIO:

1. Antecedentes del Proceso. 2. Análisis del Caso por el TCP. 3. Cuestiones en Discu-sión. 4. Evaluación Crítica del Proceso. 5. Conclusiones.

* Juez Superior de la Tercera Sala Cilvil


1. ANTECEDENTES DEL PROCESO 1

Con fecha 9 de mayo del 2004, el demandante Pablo Cayo Mendoza acude a laborar con aliento alcohólico a la demandada Municipalidad Distrital de Cho-rrillos. Con fecha 17 de mayo del 2004, dicha municipalidad emite la Carta Nº 034-UPER-MDCH, mediante la cual le comunican al actor la imputación de la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, y le conceden el plazo de 6 días para que efectúe su descargo. Con fecha 2 de junio del 2004, se emite la Carta Nº 039-UPER-MDCH, a través de la cual se le comunica al accionante su despido laboral; por haber incurrido en la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Con fecha 4 de junio de 2004, el demandante interpone demanda de amparo contra el Alcalde, el Jefe de Personal, y el Director de Servicios Comunales de la Municipalidad Distrital de Chorrillos; solicitando que se declare inaplicable tal despido. Alega el actor que con las Cartas mencionadas se ha vulnerado en su agravio, el principio de legalidad, y sus derechos al debido proceso y a la liber-tad sindical. Con fecha 30 de junio del 2004, el Quincuagésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundada la demanda; por considerar que la pretensión del demandante debió ser dilucidada en la vía ordinaria, y no a través del proceso de amparo; en el entendido que se requería la actuación de medios probatorios, para determinar si el demandante cometió o no la falta grave que se le estaba imputando. Con fecha 25 de julio de 2005, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima emite Sentencia de Vista, con la cual con-Þ rma la sentencia del a quo; por estimar que el demandante, al haberse negado a pasar el dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos, no pudo demostrar que no haya concurrido a trabajar en estado de embriaguez; por lo que su conducta se encuentra comprendida en la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Con fecha 10 de octubre del 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional del Perú (TCP) emite la Sentencia del Expediente 03169-2006-PA/TC, por mayoría de cinco votos a favor y dos en contra; declarando fundada la citada demanda. En consecuencia, declara nulas las antedichas Cartas, y ordena a la municipalidad accionada que reponga al accionante en su puesto de trabajo que desempeñaba; sin perjuicio de la sanción que se estime proporcional a la infracción laboral cometida.

2. ANÁLISIS DEL CASO POR EL TCP

2.1 Delimitación de la controversia

En virtud de lo alegado por el amparista, el TCP en la presente sentencia, en SU Fundamento 4; ha delimitado como controversia lo siguiente: �(�) determinar si el demandante al haber sido despedido ha sido objeto de una conducta contraria al principio de legalidad y que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y

Edwin Adelo FLORES CÁCERES - Despido del Trabajador por Haber Concurrido Ebrio al Trabajo: A Propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente 03169-2006-PA/TC


a la libertad sindical.� 2 En consecuencia, una vez delimitada la controversia, el TCP analiza cada uno de tales extremos.

2.2 Del principio de legalidad

Con relación a la vulneración del principio de legalidad, el TCP en Fundamento 6 (pri-mer párrafo) se su Sentencia; indica claramente que, a efecto que no se vulnere el prin-cipio mencionado, las conductas prohibidas deben estar delimitadas por la Ley; en con-secuencia, se prohíbe la aplicación de la analogía para tal delimitación, así como el uso de cláusulas cuyo contenido sea indeterminado o general en la tipiÞ cación de prohibiciones. Además en el segundo párrafo del Fundamento in comento, expresa que el principio de legalidad se concretiza en el subprincipio de tipicidad o taxatividad; el mismo que deli-mita las conductas que se encuentran prohibidas por nuestro ordenamiento jurídico, las que conllevan sanciones de índole laboral. A su vez, en relación al principio materia de análisis, el Tribunal en su Fundamento sentencial 9 concluye: �(�) que en el presente caso no se ha vulnerado el principio de legalidad, pues la falta imputada al demandante se encuentra previamente determinada en la ley (lex scripta), la cual es anterior al hecho sancionado (lex praevia), y describe un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Asimismo este Tribunal considera que las dos disposiciones citadas deÞ nen de manera precisa y cierta la conducta que se considera como falta laboral, razón por la que tampoco se vulnera el subprincipio de tipicidad o taxatividad.� 3

2.3 Del debido proceso

Con relación a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el TCP con-sidera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable; en virtud de ello, en su Fundamento sentencial 14 considera: �(�) que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83° de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que señala que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus la-bores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.� 4

2.4 De la libertad sindical

Con relación a la afectación a la libertad sindical, el TCO en sus Fundamentos sen-tenciales 17 y 18, deÞ ne el contenido del derecho a la libertad sindical y su protección; indicando que en el presente caso, como consta de su Fundamento 20: �(�) no se ha probado que el despido del demandante haya obedecido a un acto de represalia por par-te del empleador como consecuencia de su aÞ liación y actividad sindical ��. 5



3. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

3.1 Principio de legalidad

Con relación a la vulneración alegada por el actor del principio de legalidad, tengamos en cuenta que su despido ha sido por atribuírsele la comisión de falta grave, prevista en el inciso e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, T.U.O. de la Ley de Pro-ductividad y Competitividad Laboral; el cual establece: �Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazona-ble la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (�) e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo inß uencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la veriÞ cación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo� (cursivas nuestras). Luego, en el artículo 87º del Reglamento Interno de Trabajo del Per-sonal Obrero de la Municipalidad de Chorrillos, se señala: �Constituyen faltas laborales, entre otras cosas, que darán lugar a una sanción disciplinaria, las siguientes: (�) Presen-tarse a sus labores en estado de embriaguez o bajo efectos de narcóticos�.6 Al respecto, Carlos Blancas Bustamante indica: �Los principios de legalidad y tipicidad de la falta grave, se encuentran expresamente recogidos en la LPCL, cuyo art. 22º establece como requisito para el despido la existencia de causa justa �contemplada en la ley y debidamen-te comprobada�. Como dicha prescripción establece un garantía a favor del trabajador, debemos entender que ésta no queda satisfecha con el hecho de que la ley enumere las causas justas de despido en un sentido amplio, sino que en el caso de aquellas, como ocu-rre con la falta grave, que puedan comprender una diversidad de supuestos especíÞ cos, exige la enumeración de éstos en concreto.� 7 Además el mencionado autor adita: �(�) parece claro que el párrafo ab initio del art. 25º de la LPCL no obedece al propósito de �abrir� la lista de faltas graves que contiene el mismo artículo, sino a la Þ nalidad didác-tica de aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores de la norma encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o las conductas tipiÞ cadas como infracción sancionable, en particular cuando la ley condiciona la conÞ guración de estas a su �gravedad�, sin precisar en que consiste esta. En tal virtud, el concepto gené-rico acuñado en el art. 25º de la LPCL, jugará, en cada caso en concreto, en relación a la falta especíÞ ca que se impute al trabajador, sin operar como cláusula de apertura, es decir autónomamente, sino como criterio general de interpretación.� 8 En esta línea de ideas, en el presente caso el empleador ha imputado la conducta del trabajador dentro de las normas precitadas; dado que éste llegó con aliento a alcohol al centro de trabajo, y se negó a realizarse el examen conducente a descartar que se encontraba en estado de ebriedad; a cuyo efecto, el empleador invoca los anotados inciso e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 87 de su citado Reglamento interno de Trabajo. Por tanto, la demandada no ha vulnerado el principio de legalidad.



3.2 Debido proceso

Con relación a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el TCP con-sidera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, tal como lo señala en el Fundamento 14 de su Sentencia analizada: �(�) este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83° de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que señala que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gra-vedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.� (cursivas nuestras). El TCP, en el Fundamento 28 de su Sentencia del Expediente 1209-2006-PA/TC, del 14 de marzo de 2006; indica: �(�) la dimensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no sólo formal del proceso judicial sino que incide y controla también los contenidos de la decisión en el marco del Estado Consti-tucional. Es decir, la posibilidad de la corrección no sólo formal de la decisión judicial, sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el marco de la Constitución y las leyes�. En tal sentido, el derecho al debido proceso tiene dos dimensiones: una sustantiva y una procesal. La primera, aplicable al presente caso, está dirigida a evitar pronunciamientos arbitrarios por parte de determinadas personas con poder, como es en el presente caso el empleador; este derecho fundamental radica en la razonabilidad (límite frente a un acto) y la proporcionalidad (control del medio uti-lizado). En consecuencia, se afectará el derecho al debido proceso sustantivo o material, si un determinado acto es realizado sin sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcio-nalidad (equilibrio e idoneidad). En el presente caso, la actitud de despido por parte de la demandada ha vulnerado el debido proceso sustantivo; habida cuenta que el propio artículo 83 del Reglamento Interno de Trabajo de la accionada, citado por el TCP, señala que: �(�) las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la cate-goría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.� Luego, no siempre una falta grave es causal de despido, por cuanto la gravedad deviene generalmente de la naturaleza intrínseca del hecho. Ello es, son faltas graves aquéllas cuya gravedad se advierte de inmediato, justiÞ cando por si mismas la extinción del vínculo laboral (por ejemplo: la apropiación de bienes o servicios del empleador). En algunas ocasiones, la falta grave deriva de su reiteración; es decir, que aisladamente considerada una conducta puede no reputarse grave; pero apreciada como conducta permanente en el tiempo, sí se conÞ gura la gravedad (por ejemplo: ausencias injustiÞ cadas). Por ende, como indica Juan Gorelli, citado por Gustavo Quispe Chávez y Federico Mesinas Montero: �Es ne-cesaria para la graduación o determinación de la gravedad, el análisis de �cada supuesto de despido disciplinario, estudiando las diferentes circunstancias que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento suÞ cientemente grave como para proce-der a la extinción del contrato de trabajo� �. 9



3.3 Libertad sindical

Con relación a la afectación a la libertad sindical, compartimos lo aseverado al respecto por el TCP; por cuanto del caso submateria, no se advierte que el despido in comento haya obedecido a la aÞ liación o actividad sindical del actor. Así: �En el presente caso en autos no se ha probado que el despido del demandante haya obedecido a un acto de re-presalia por parte del empleador como consecuencia de su aÞ liación y actividad sindical, por lo que no se ha conÞ gurado la alegada lesión del derecho a la libertad sindical.� 10

4. EVALUACIÓN CRÍTICA DEL PROCESO

4.1 Falta laboral no grave

En el presente caso, el trabajador reconoció que no quiso someterse al dopaje etílico correspondiente; asimismo, aÞ rmó que únicamente se encontraba con aliento a alcohol. Luego, respecto al grado de embriaguez relativo al mentado inciso e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 03-97-TR; el Grupo Aele indica: �Es evidente que la embriaguez admite grados que acentúan o debilitan sus manifestaciones externas. La norma labo-ral no hace precisiones sobre el particular. El Reglamento tampoco aporta elementos que puedan dilucidar el tipo o grado de embriaguez que constituye falta grave�. 11 En tal sentido, en el presente caso no se advierte cómo así se han afectado los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo entre accionante y accionada, y se haya hecho irrazonable la subsistencia de tal relación; al haber concurrido el actor con aliento alcohólico o en estado de ebriedad. Sobre éste, el hecho de que el accionante no se haya sometido al examen respectivo, no implica �necesariamente- que su estado de ebriedad sea el máximo; toda vez que una conclusión en este sentido, habría de estar corroborada con actos maniÞ estos del trabajador, como consecuencia de tal ebriedad; como se daría �por ejemplo- ocasionando una grave afectación a la armonía laboral, o un escándalo en el centro de trabajo. A su turno, tampoco de autos consta que la embriaguez del actor haya sido reiterada, o haya comprometido gravemente el cargo que aquél tiene ante la demandada; por cuanto de autos no se advierte que la naturaleza de su función ante la accionada, sea de un grado de responsabilidad tal, que el aliento alcohólico o la embria-guez antedichas le hayan impedido ejercer su función con eÞ cacia o eÞ ciencia; por ende, no se aprecia excepcional gravedad en la inconducta in comento del trabajador actor. En consecuencia, si bien el accionante ha cometido falta laboral, por concurrir al centro de trabajo con aliento alcohólico o en estado de ebriedad; no se aprecia que ello se pueda comprender como falta grave.

4.2 Principio de proporcionalidad

Se debe analizar si el despido realizado por el empleador, ha sido proporcional a la falta cometida por el trabajador; toda vez que, por una parte, se encuentra el derecho del trabajador a no ser pasible de una sanción desproporcionada; y, por otro lado,



las facultades de dirección y sanción del empleador. Al respecto, el TCP ha desarro-llado los alcances del principio de proporcionalidad; el cual se descompone en sus subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderación. Así, en el Fundamento 41 de su Sentencia de Pleno Jurisdiccional del Expediente 045-2004-PI/TC, del 29 de octubre del 2005; el TCP establece: �Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcio-nalidad en sentido estricto o ponderación han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervención; si la intervención en la igualdad -el trato diferenciado- no es idónea, entonces, será inconstitucional. Por tanto, como se aÞ rmó, no corresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el con-trario, si el trato diferenciado -la intervención- fuera idóneo, se procederá a su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponderá someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación�.

4.3 Subprincipio de idoneidad

Luego, analizando el citado subprincipio de idoneidad, en el Fundamento 38 de esta última Sentencia, el TCP indica: �La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a Þ n, entre el medio adoptado � y el Þ n propuesto� Se trata del análisis de una relación medio � Þ n. (�) En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relación entre la intervención en la igualdad �medio- y el objetivo, y (2) el de la relación entre objetivo y Þ nalidad de la intervención�.

4.4 Sanción inidónea

En este orden de ideas, se advierte que �en el presente caso- la sanción interpuesta al trabajador no resiste el examen de idoneidad; toda vez que su inconducta no puede ser tipiÞ cada como falta grave, como ya hemos indicado precedentemente. Luego, en el Re-glamento Interno de Trabajo de la empleadora, tal como lo establece en el Fundamento 14 de la Sentencia subexámine (Expediente 03169-2006-PA/TC); se encuentran estipu-ladas como posibles sanciones laborales, además del despido, la amonestación verbal o escrita, o la suspensión laboral. En consecuencia, al ser la sanción de despido la máxima sanción disciplinaria, ésta debe de ser aplicada en virtud de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; es decir, que para sancionar con tal despido, la falta cometida ha debido ser de tal gravedad que contravenga los deberes esenciales de la relación laboral. Como es de verse, si caemos en la cuenta que la falta subexámine no ha sido grave; la sanción de despido por esta inconducta no es idónea.

4.5 Sanción menos grave que el despido laboral

En esta línea de ideas, el empleador en virtud de su potestad sancionadora y disciplinaria; si bien se halla facultado imponer sanciones por inconductas laborales, ha de ejercer esta potestad basándose en criterios de idoneidad y gradualidad; debiendo tener en cuenta el



tipo de sanción al hecho que conÞ gure la falta. En tal sentido, como ya hemos sostenido precedentemente, estimamos que el trabajador con la inconducta in comento ha come-tido falta laboral, pero no grave; corroborada por el hecho de no haberse sometido al examen de sangre correspondiente, no ser tal actitud reiterativa, y no revestir excepcional gravedad estando a la naturaleza de su función ante la accionada; menos aún, cuando con esta inconducta no se aprecia que se haya afectado la armonía laboral, el prestigio o el patrimonio de su empleador. Por ende, somos de la opinión que en el caso de autos, cabía imponer a lo sumo, una sanción de suspensión (Decreto Supremo N° 003-97-TR: artículo 12: inciso �g�); mas no la de despido.

5. CONCLUSIONES

Primera: En el caso subexámine, la imputación al trabajador consiste en la de falta grave por concurrir con aliento a alcohol al centro de trabajo, y por negarse a someterse a que se le realice el examen conducente a descartar que se encontraba en estado de ebriedad; por lo que al invocar el empleador, ante tal inconducta, el inciso �e� del artículo 25 del Decreto Supremo 003-97-TR, y el artículo 87 de su correspondiente Reglamento inter-no de Trabajo; no se ha conculcado el principio de legalidad.

Segunda: No siempre una falta grave es causal de despido, dado que la gravedad de-viene generalmente de la naturaleza intrínseca del hecho; por cuanto son faltas graves aquéllas cuya gravedad se advierte de inmediato, justiÞ cando por sí mismas la extinción del vínculo laboral; o las que derivan de su reiteración o permanencia en el tiempo.

Tercera: Del caso submateria, no se advierte que el despido in comento haya obedecido a la aÞ liación o actividad sindical del actor; por lo que no se ha afectado su derecho a la libertad sindical.

Cuarta: Si bien el accionante ha cometido falta laboral, por concurrir al centro de tra-bajo con aliento alcohólico o en estado de ebriedad; no se aprecia que ello se pueda comprender como falta grave, atendiendo a la naturaleza de la función del trabajador ante la accionada; y dado que con esta inconducta no se aprecia que se haya afectado la armonía laboral, el prestigio o el patrimonio de su empleador.

Quinta: Para determinar si el despido realizado por el empleador, ha sido proporcional a la falta cometida por el trabajador; hemos de tener en cuenta, por un lado, el derecho del trabajador a no ser pasible de una sanción desproporcionada; y, por otro, las faculta-des de dirección y sanción del empleador; a cuyo efecto es menester analizar ello aten-diendo al principio de proporcionalidad, con sus subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderación.

Sexta: Estando a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y dado que con la incon-ducta subexámine no se han contravenido los deberes esenciales de la relación laboral, por lo que la falta submateria no es grave; la sanción de despido laboral por esta incon-ducta, no es idónea.



Sétima; La potestad sancionadora y disciplinaria del empleador ha de ejercerse basán-dose en criterios de idoneidad y gradualidad; por lo que ante la inconducta laboral in comento, cabía imponer a una sanción laboral de suspensión, mas no la de despido.


1 Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional del Perú, del Expediente 03169-2006-PA/TC (en adelante, Sentencia): An-tecedentes y Fundamentos.2 Ibídem, fundamento 4.3 Ibídem, fundamento 9.4 Ibídem, fundamento 14.5 Ibídem, fundamento 20.6 Citado por los magistrados Landa Arroyo y Álvarez Miranda, en el fundamento 3 de su voto singular, con relación a la Sentencia subexámine.7 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. Lima: ARA Editores, 2002, pág. 165.8 Ibídem, pág. 168.9 QUISPE CHÁVEZ, Gustavo y MESINAS MONTERO, Federico. El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2009, pág. 23.10 Sentencia, fundamento 20.11 GRUPO AELE. Extinción de la relación laboral. Condiciones y procedimientos para el despido. Segunda edición. Lima: Asesoramien-to y Análisis Laborales S.A.C., 2002, pág. 39.



TUTELA DE DERECHOS VS HÁBEAS CORPUS

Gino M. VALDIVIA SORRENTINO*

RESUMEN:

Dentro de la moderna estructura del actual Código Procesal Penal, se introdujo inno-vadoramente el Art. 71.4 que ha venido en denominarse �tutela de derechos�, el que comprende -entre varios supuestos de protección al imputado-, la eventual afectación de sus derechos; coyuntura procesal que ha determinado en su ejercicio, una suerte de asimilación al �hábeas corpus�, situación que viene dándose con excesiva frecuencia al considerarse por la defensa técnica, la vía idónea no solo para instar el respeto de sus derechos consagrados por imperio de la Constitución y la Ley, sino también para invalidar actos procesales que según estiman, les resultan lesivos.

PALABRAS CLAVE:

Tutela de derechos. Hábeas corpus. Actos procesales. Interpretación. Protección.

ABSTRACT:

Inside the modern structure of the current Procedural Penal Code, the Art interfered innovadoramente. 71.4 that it has come in be naming a � guardianship of rights �, which understands - between several suppositions of protection the imputed one-, the eventual affectation of his rights; procedural conjuncture that it has determined in his exercise, a luck of assimilation to � habeas corpus �, situation that comes devoting with excessive frequency considering itself for the technical defense, the suitable route not only to urge the respect of your rights dedicated by empire of the Constitution and the Law, but also to invalidate procedural acts that as they estimate, out to be harmful.

KEYWORDS:

Guardianship of rights. Hábeas corpus. Procedural acts. Interpretation. Protection.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. Panorama aplicativo del Hábeas Corpus. 3. Factibilidad de la decla-ratoria de nulidad, caso de inobservancia de disposiciones procesales.

* Juez Especializado Penal Titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.


1. INTRODUCCIÓN

Dada la característica fundamentalmente acusatoria de nuestro nuevo modelo proce-sal penal, es que tal realidad de carácter sustancial, ha conllevado a que su normati-vidad contenga diversas disposiciones de orden eminentemente garantista, dentro de las cuales nos permitimos destacar como tema de este análisis, la prevista en su Art. 71.4 que de modo enunciativo y amplio, contempla circunstancias que van a permitir al imputado, ante la eventualidad de ver afectados sus derechos o que se inobserve la normatividad en su causa, a ejercer la facultad de recurrir ante el Juez de Investigación Preparatoria a Þ n de que aquel adopte cualquiera de las siguientes medidas: a) subsanar la omisión; b) dictar medidas de corrección; o c) dictar las medidas de protección que correspondan al caso sometido a su decisión, caso -como se repite- de consentir no hallarse respetados sus derechos o inobservarse las disposiciones de orden público contenidas en el Código Procesal Penal.

Es justamente sobre este particular, que surge la necesidad de tratar de establecer un cri-terio, a resultas de poder determinar la trascendencia y el ámbito legal respecto del cual puede el Juez de Investigación, emitir su correspondiente pronunciamiento, sin exceder el alcance o grado de permisibilidad legal que contiene esta potestad.

Entendemos, que si acudimos en búsqueda de solución a la vía de interpretación, los elementos gramatical, histórico y sistemático, no resultarían lo suÞ cientemente ponde-rables para proveernos de una asistencia puntual y especíÞ ca en referencia a tan impor-tante aspecto, no aconteciendo lo propio respecto del teleológico cuyo aporte particular sí vendría a facilitarnos de algún modo, establecer -aunque no a plenitud- el sentido o magnitud legal del ya mentado Art. 71.4, permitiendo examinar atentamente aquellos objetivos que orientaron a los legisladores y la Þ nalidad buscada por estos al momento de su establecimiento dentro de los derechos del imputado. De este modo, se propiciaría conceder una idea más clara y sensata sobre la provisión de atribuciones que esta norma ostenta, tanto para el Juez de Investigación Preparatoria en su aplicativo, cuanto para el justiciable en su ejercicio, buscando evitarse en algunos casos, bien el exceso de la decisión judicial o bien su limitación innecesaria. Cabe agregar, que tampoco podría sos-layarse el modo de interpretación progresivo, según el cual, ante el constante cambio de la sociedad y atendiendo a lo ocurrido entre el sistema procesal anterior y el actual, debe buscarse en este trayecto, la consolidación de la seguridad jurídica, escenario en el cual coexisten además, los elementos materiales de la interpretación teleológica, como son el axiológico y sociológico, que a decir del maestro Fernando Arilla Bas1, �no hay norma que no esté destinada a la tutela de un valor y que no tenga por Þ n la tutela de un bien jurídico�.

2. PANORAMA APLICATIVO DEL HÁBEAS CORPUS

Considero importante, tener un detalle de la naturaleza propia del Hábeas Corpus a efec-to de poder contrastarla con la �Tutela de Derechos� en sus caracteres más saltantes.

Gino M. VALDIVIA SORRENTINO - Tutela de Derechos Vs Habeas Corpus


Así, como todos sabemos, el hábeas corpus es una institución que surge aproximada-mente desde el Siglo XII al aparecer en Inglaterra quien recién lo reconoce legalmente en 1640, habiéndose desarrollado progresivamente, si bien con lentitud, pero aÞ anzando más sus potestades. En el Perú, lo incorporamos por Ley de 21 de octubre de 1897 que únicamente cautelaba la libertad personal en sus diversas modalidades, frente a la deten-ción arbitraria, habiéndose manifestado desde esta oportunidad temporal anterior, �que la propia realidad del país no se adaptaba a las exigencias de esta nueva fórmula� como así lo señaló Domingo García Belaunde2 quien además acotó �se notó aunque en forma embrionaria, aquel divorcio entre los textos y los hechos��, apreciación que me permito colegir en alusión a la nueva realidad procesal existente sobre este tema en particular.

El panorama general nos lo brinda no únicamente la norma sustantiva de reciente desa-rrollo como viene a ser el Código Procesal Constitucional, sino de modo más amplio y eÞ caz, el desarrollo jurisprudencial de esta acción de garantía en el que se ha venido te-niendo muy en cuenta que, siendo el hábeas corpus uno de los procesos constitucionales de custodia y defensa de derechos, este viene a constituir uno de los mecanismos con los cuales se concreta -entre otros- el derecho a la protección judicial.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que �no basta con que los recursos judiciales respectivos se encuentren establecidos de modo expreso en la Constitución o en la ley (sic) .. sino que deben ser adecuados y eÞ caces para determinar si se han violado estos derechos y adoptar las medidas necesarias que permitan restablecer su ejercicio. La Corte ha señalado que un recurso es adecuado si, dentro del derecho interno resulta idóneo para proteger la situación jurídica infringida, mientras que su eÞ cacia implica que debe ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido�3. Advertimos de lo antelado, que existe coincidencia en un estable-cimiento normativo nacional y supranacional, de pleno consenso a la protección de derechos fundamentales, categoría que no podemos abstraer a los contemplados en el señalado Art. 71.4 del Código Procesal Penal, tanto más que en su terminología se hace mención expresa a que �Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria, no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados .. (sic) puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investi-gación Preparatoria� en clara alusión a las facultades que asiste al imputado merced al Art.71.1 del mismo cuerpo normativo y que le permite hacerlos valer en forma directa o a través de su Abogado defensor, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación, hasta la culminación del proceso.

3. FACTIBILIDAD DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD, CASO DE INOBSERVANCIA DE DISPOSICIONES PROCESALES

Como ya se ha expuesto, el Art. 71 del C.P.P. trasciende en su contenido no únicamen-te al ámbito de protección de derechos de orden personal, sino también de carácter procesal, cuya inobservancia determinará -de ser el caso-, el dictado de las medidas de corrección o de protección que preconiza dicho numeral.



Así, surge la nulidad como garantía constitucional de cumplimiento de formas esencia-les y sustanciales, que el Juez de Investigación Preparatoria estaría obligado a declarar por ser un Juez de Garantía y en razón de constituir aquella �un instrumento enderezado a la preservación de las Þ nalidades que persigue la formalidad inherente a la actividad procesal�4. El propio Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia de desarrollo del debido proceso, ha señalado �que este debe entenderse como �aquellas garantías procesales que deben ser respetadas durante el desarrollo del proceso para no afectar su decurso y convertirlo en irregular�5; adicionalmente a ello, se debe ponderar que su Þ nalidad viene a constituir �la garantía de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso y en especial para las partes en el proceso penal��6.

Analizando el entorno o dominio de aplicación de las nulidades en general, podríamos evaluar en un primer momento, que aquella se representa como una garantía constitu-cional -en el proceso penal- de exigencia de cumplimiento de formas esenciales o sus-tanciales, entendiendo aquellas como las necesarias para conseguir que el acto procesal sea valido, cuya ausencia vendría a determinar inexorablemente, la no producción de los efectos que le impone la norma. Bajo esta perspectiva, el Juzgador debe discernir con sujeción a este escenario, las nulidades absolutas o las relativas, comprendiéndose en el primer caso, que el Juez de Investigación Preparatoria, ante el eventual �incum-plimiento a las disposiciones� del Código Procesal Penal, podría bien declarar la nulidad insalvable del acto procesal (absoluta) o disponer sea renovado (relativa), aptitud que la tendríamos además por imperio del Art. 153.1 bajo la Þ gura del saneamiento. Sin embargo, subsiste la incertidumbre de si la vía de tutela de derechos, resulta además pertinente a esta regulación especíÞ ca ya señalada de inobservancia de disposiciones; lo evidente se aprecia en cuanto el Art. 71.4 añade �o que sus derechos no son respetados� pero subsiste la duda respecto de la facultad de poder aplicar la convalidación y hasta qué presupuestos fácticos y normativos.

Concluyo este artículo citando el Auto de Vista Nº 2697 en el cual, el Juzgado a mi cargo, amparó un pedido de tutela de derechos por inadecuado desarrollo de diligencia de re-gistro personal de una investigada, al no habérsele indicado los motivos de tal diligencia, tampoco el derecho que le asistía para contar con la presencia de una persona de su conÞ anza que garantizara la autenticidad del registro. La Superior Sala de Apelaciones, no acogió estimativamente los elementos argumentativos fácticos de cuestionamiento de desarrollo de la actuación de registro señalados por la peticionante y dejó en potestad al órgano jurisdiccional respectivo (de juzgamiento) ponderar o no su incorporación como medio de prueba por constituir según el estadio procesal en el que aquella se veriÞ có, un �acto de investigación� y no de prueba, constituyendo este razonamiento una óptica más para apreciar este tema en particular, concluyendo necesariamente, en destacar que en esta resolución superior, también se aplicó un criterio de convalidación al precisarse �..que si bien es cierto conforme lo dispone el artículo 149 del Código Procesal Penal la inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad sólo en los casos previstos por ley, también lo es que salvo en los casos de defectos absolutos los vicios quedarán convalidados artículo



ciento cincuenta y dos inciso c).. Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su Þ n respecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los derechos y las facultades de los intervinientes..�, conclu-yendo en otro párrafo �.. el supuesto concreto planteado por el solicitante no encuadran dentro de la normatividad sobre tutela de derechos y por ello, no resulta útil el anular el acto procesal �), despren-diéndose de todo ello la necesidad inicialmente expuesta de establecer criterios Þ rmes.


1 ARILLA BAS, Fernando. Derecho Penal, Parte General, 2ª Edición, Editorial Porrúa, México, 20032 GARCIA BELAUNDE, Domingo. El Habeas Corpus en el Perú, 1ª Edición, Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 19793 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia sobre el fondo. 29 de Julio de 1998. 4 AROCENA, Gustavo. Las nulidades en el proceso penal. Editorial Mediterráneo, Córdova. Pag. 71.5 Exp. 3789-2005-PHC/TC. Lima, 9 de noviembre de 2005. 6 ESPARZA LEIBAR, Iñaqui. El Principio del debido proceso. Editorial Bosch, Barcelona, 1995, Pag. 75. 7 Exp. 2009-01950-71-0401. Sala Penal de Apelaciones de Arequipa. 21 septiembre 2009.



HÁBEAS DATA: TIPOS Y SUBTIPOS EN EL DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO

Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA*

RESUMEN:

Las Constituciones Latinoamericanas acogen el instituto del Hábeas Data, tanto en forma nominada como innominada. La forma en que han sido conceptualizadas en sus textos constitucionales, determinan los diversos tipos y subtipos de esta garantía de derecho constitucional. La Universidad de Nariño, Colombia, realizó un estudio al respecto que merece ser difundido, objeto del presente artículo. Además, conviene resaltar los aportes efectuados por los juristas Néstor Pedro Sagües, Oscar Puccinelli, Héctor Lama More y Raúl Chanamé así como del Tribunal Constitucional peruano en el desarrollo de los tipos y subtipos de Hábeas Data.

PALABRAS CLAVE:

Hábeas Data. Constitución. Tipos y subtipos.

ABSTRACT:

The Latin American Constitutions hosts the Habeas Data institute, in both ways: nominee and unnamed. The way they have been conceptualized in their constitutions, determine the various types and subtypes of this guaranteed constitutional right. The University of Nariño, Colombia, conducted a study on this subject that deserves to be disseminated; that is the subject of this article. Furthermore, it should highlight the contributions made by the jurists Nestor Pedro Sagües, Oscar Puccinelli, Héctor Lama More and Raúl Chanamé as well as the peruvian Constitutional Court in the development of types and subtypes of Habeas Data.

KEY WORDS:

Habeas data. Constitution. Types and subtypes of Habeas Data.

SUMARIO:

Introducción. 1. Tipos de Hábeas Data en las Constituciones. 2. Tipos de Hábeas Data en las Constituciones. 3. Tipos de Hábeas Data en el Tribunal Constitucional peruano. 4. Conclusiones. Bibliografía.

* Juez Titular del Tercer Juzgado Civil de Arequipa. E-mail: [email protected]


INTRODUCCIÓN

Las garantías de derechos constitucionales tienen por Þ nalidad garantizar la efectiva vi-gencia de una parte especíÞ ca de la Constitución, aquélla en la que se reconocen dere-chos. Dentro de estas garantías, encontramos al Hábeas Data.

En Brasil, el Hábeas Data llegó a través de la fuerte inß uencia que tuvo de la Constitu-ción portuguesa de 1976 en la Constitución brasileña de 1988. Si bien en la primera no se le denominó como tal, fue el constitucionalista brasileño Alfonso Da Silva quien acuñó el término �Habeas Data� y que fue plasmado en la segunda. En efecto, la Constitución brasileña de 1988, creó el �remedio� o acción procedimental del Hábeas Data como un mecanismo jurídico-constitucional preventivo para el acceso y el conocimiento de los datos o informaciones personales y como un instrumento sancionatorio, de corrección, actualización y supresión de datos cuanto estos son incorrectos. Nueve años después, se convirtió en una acción exhibitoria de los datos personales de carácter civil y admi-nistrativo, según la naturaleza jurídica de las personas naturales o jurídicas que manejen los datos.1

A partir de allí, el hábeas data fue consagrado en diversas constituciones latinoamerica-nas como la Constitución de Honduras de 1982, Constitución de Colombia de 1991, la Constitución del Paraguay de 1992, la Constitución del Perú de 1993, la Constitución Argentina con la reforma de 1994, la Constitución de Ecuador de 1998 y la Constitución de Venezuela con la reforma de 1999.

En el caso peruano, la Constitución de 1993 consagró el Hábeas Data en el:

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional.

Son garantías constitucionales:

3) La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se reÞ ere el artículo 2, incisos 5, 6 y 7 de la Constitución.

Posteriormente, por Ley Nº 26470, publicada el 12/06/1995 se modiÞ có este inciso eliminando el artículo 2 inciso 7 quedando redactada de la siguiente forma:

Artículo 200. Acciones de Garantía Constitucional

Son garantías constitucionales:

3) La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se reÞ ere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución.

Con la dación de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, publicado el 31 de mayo de 2004, se precisa el concepto y alcances del Hábeas Data en el artículo 61:

Kenneth F. DEL CARPIO BARREDA - Hábeas Data: Tipos y Subtipos en el Derecho Comparado Latino-americano


Artículo 61.- Derechos protegidos

El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para:

1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráÞ ca, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectiÞ car la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de insti-tuciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

La doctrina y la jurisprudencia del hábeas data han desarrollado diversas clasiÞ cacio-nes de esta garantía, poniendo especial énfasis en la clasiÞ cación desarrollada por la Universidad de Nariño, diversos juristas y el Tribunal Constitucional peruano, las cuales merecen ser conocidas y difundidas por los operadores del derecho, siendo éste el objeto del presente artículo.

1. TIPOS DE HÁBEAS DATA EN LAS CONSTITUCIONES2

En las Constituciones de los Estados Latinoamericanos se regula la institución del Há-beas Data de diversas maneras: como derecho fundamental, como recurso o acción procesal administrativa o jurisdiccional, como remedio constitucional, como acción de Hábeas Data, como proceso constitucional o como acción de protección de datos per-sonales. La regla es la forma innominada y la excepción es la nominada. Ello genera tipos especíÞ cos de Hábeas Data e incluso subtipos.

1.1. En la Constitución de la República Argentina.

El Hábeas Data como acción de amparo especíÞ co, con doble objetivo: (a) Aprehender el conocimiento de los datos del concernido recabados en un banco de datos público o privado; y (b) Exigir la supresión, rectiÞ cación, conÞ dencialidad o discriminación de datos falsos o de discriminación.

Genera cuatro tipos de Hábeas Data: aprehensivo, supresivo, rectiÞ catorio y de conÞ den-cialidad.



1.2. En la Constitución de la República de Bolivia.

El Hábeas data como un recurso jurisdiccional con triple objetivo: (a) conocer la informa-ción que le concierne; (b) objetarla; y (c) obtener la eliminación o rectiÞ cación de los datos recabados en bancos de datos públicos o privados.

Genera cuatro tipos de Hábeas Data: cognitivo, de objeción, eliminatorio y rectiÞ cativo.

1.3. En la Constitución del Estado Federativo del Brasil.

El Hábeas data como garantía o remedio procesal o una acción administrativa y jurisdiccional, con doble objetivo: (a) asegurar el conocimiento de las informaciones relativas a la persona concernida, cuyas datos se hayan recabado en un banco de datos gubernativo o público; y (b) rectiÞ car los datos personales recabados en bancos de datos.

Genera dos tipos de Hábeas Data: cognitivo y rectiÞ cativo.

1.4. En la Constitución de la República de Colombia.

El innominado Hábeas Data como acción de tutela especíÞ ca con doble objetivo: (a) co-nocer, actualizar y rectiÞ car las informaciones recabadas en bancos de datos públicos y privados; (b) garantizar los derechos y libertades constitucionales en la recolección, tratamiento y circulación de datos.

Genera cuatro tipos de Hábeas Data: cognitivo, actualizador, rectiÞ cativo y garantizador de dere-chos y libertades constitucionales.

1.5. En la Constitución de la República del Ecuador.

El Hábeas Data innominado como acción de amparo especíÞ co con triple objetivo: (a) Dere-cho de acceder a los datos sobre la persona y sus bienes recabados en bancos de datos públicos y privados; (b) Conocer el uso y la Þ nalidad de los datos del concernido; (c) Actualizar, rectiÞ car, eliminar o anular los datos erróneos o ilegítimos.

Genera seis tipos de Hábeas Data: (a) de accesión, (b) cognitivo; (c) actualizador; (d) rectiÞ cativo; (e) eliminador; y (f) anulatorio.

1.6. En la Constitución de la República de Honduras.

El Hábeas Data como acción de amparo, con doble objetivo: (a) Acceder a la información del concernido y de sus bienes; y (b) Actualizar, rectiÞ car o enmendar los datos persona-les recabados en bancos de datos públicos o privados.

Genera cuatro tipos de Hábeas Data: cognitivo, actualizador, rectiÞ cativo y enmendador.



1.7. En la Constitución de la República de Panamá.

El Hábeas Data como acción de amparo especíÞ co, con doble objetivo: (a) Acceder a la infor-mación personal recabada en bancos de datos públicos y privados; (b) Corregir, actuali-zar, rectiÞ car, suprimir y conservar la conÞ dencialidad de los datos.

Genera cinco tipos de Hábeas data: (a) de accesión, (b) correctivo; (c) actualizador; (d) rectiÞ -cativo; y (e) de conÞ dencialidad

1.8. En la Constitución de la República del Paraguay.

El Hábeas Data como acción de amparo especíÞ co, con triple objetivo: (a) acceder a la in-formación o los datos del concernido o sus bienes que se hayan recabado en bancos de datos públicos o privados; (b) conocer el uso y Þ nalidad de sus propios datos; y (d) actualizar, rectiÞ car y destruir los datos erróneos o que afecten ilegítimamente a sus derechos.

Genera cinco tipos de Hábeas Data: (a) de accesión; (b) cognitivo; (c) actualizador; (d) rectiÞ ca-tivo; y (e) destructor.

1.9. En la Constitución de la República del Perú.

El Hábeas Data como acción de amparo especíÞ co, con un solo objetivo: impetrar contra todo hecho u omisión de autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace de-rechos constitucionales.

Genera un solo tipo de Hábeas Data: el impetratorio.

1.10. En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Hábeas Data innominado como acción de amparo especíÞ co, con doble objetivo: (a) ac-ceder a la información del concernido y de sus bienes que hayan recabado en las bases de datos públicos y privados; (b) actualizar, rectiÞ car o destruir los datos erróneos o que afectaren ilegítimamente sus derechos.

Genera cuatro tipos de Hábeas Data: de accesión, actualizador, rectiÞ cativo y destructor.

2. TIPOS DE HÁBEAS DATA EN LA DOCTRINA3

Los diferentes tipos de Hábeas Data que se consagran en las diversas constituciones, han sido conceptualizados por la doctrina de la siguiente manera:

2.1. Habeas Data cognitivo

Para solicitar ante las autoridades administrativas de control de los datos, o los opera-dores de los bancos de datos, centrales de información o a los �fuente-operadores� de



la información, le pongan en su conocimiento los datos o informaciones que tuvieren sobre su persona o sobre sus bienes.

La doctrina, lo denomina también Hábeas Data propio; Sagües4 y Lama More5 lo llaman Hábeas Data informativo. Puccinelli6 precisa que el Hábeas Data informativo es un sub-tipo del Hábeas Data propio, pues ��no está destinado a operar sobre los datos registrados, sino que so-lamente procura recabar la información necesaria para permitir a su promotor decidir a partir de ésta �si es que la información no la obtuvo antes por vía extrajudicial�si los datos y el sistema de información está funcionando legalmente o si, por el contrario no lo está y por lo tanto solicitará operaciones sobre los asientos registrados o sobre el sistema de información en sí mismo. Este se subdivide en: a) localizador�, b) Þ nalista�, c) exhibitorio�, d) autoral��

2.2. Hábeas Data de Accesión

Para solicitar ante las autoridades de control de los datos personales, o ante las autorida-des o personas que administran o dirigen bancos de datos, que le permitan aprehender los datos que le conciernen, acceder a los que le pertenecen a él como persona o a sus bienes o para acceder a la información de carácter público que se haya recabado en ban-cos de datos oÞ ciales o públicos.

La doctrina lo denomina Hábeas Data �impropio�, cuando se accede a la información de carácter público, pues según Chaname7, es el �medio para acceder a las informaciones de interés colectivo� y según Lama More para �problemáticas conexas, pero bien diferenciadas, como el acceso a la información pública o el ejercicio del derecho de réplica.� Por su parte, Puccinelli8 señala que el Hábeas Data impropio �no esta dirigido a la protección de datos de carácter personal asentados en bases o bancos de datos, sino a obtener información pública que le es indebidamente negada al legitimado activo, o replicar información de carácter personal difundida a través de los medios de difusión tradicionales��

2.3. Hábeas Data Actualizador

Para actualizar los datos que ya se hayan recabado en un banco de datos público o pri-vado. Chanamé lo denomina �Hábeas Data por omisión�, pues uno de sus propósitos �es agregar más datos a los que debería constar en el respectivo banco o base. El caso más común es de poner al día información atrasada (v.gr. si alguien aparece como deudor, habiendo satisfecho su obligación, o aparece como encausado habiendo sido en deÞ nitiva sobreseído)�.

Se le denomina también Hábeas Data �aditivo�, por cuanto según Lama More, éste per-mite �agregar un dato que no se encuentra en el registro o banco de datos (y esto) consti-tuye una actualización de los datos.� Para Puccinelli es aquél que tiene �por Þ nalidad agregar al sistema de información datos de carácter personal no asentados en éste� (contiene) tres subtipos dis-tintos, los dos primeros, destinados a actuar sobre los datos del interesado que ya se encuentran asentados en un banco o base de datos, y el tercero, dirigido a que los datos de aquél sean ingresados al registro en el que fueron omitidos�. Estos sub-tipos son el actualizador, el aclaratorio y el inclusorio, según se actualice, aclare o incluya datos o situaciones.



2.4. Hábeas Data RectiÞ cativo

Para solicitar la rectiÞ cación de los datos que ya se hayan recabado en una base de datos, por diferentes motivaciones entre otras, porque el dato es falso, erróneo, incompleto o inexacto. Se le denomina también Hábeas Data �rectiÞ cador� o �correctivo�.

2.5. Hábeas Data de conÞ dencialidad

Para exigir la conÞ dencialidad de ciertos datos para uso estrictamente personal o especíÞ co, como señala Lama More. Sagües9 lo denomina Habeas Data �Reservador�.

2.6. Hábeas Data Impetratorio

Sólo en el Perú, para acudir ante las autoridades jurisdiccionales para que le tutele efec-tivamente el derecho o garantía constitucional de Hábeas Data. Para acceder al conoci-miento, actualización, rectiÞ cación y eliminación de datos. Lama More señala que es una especie de Hábeas Data impropio, al no tener un modelo jurídico latinoamericano con el que compararlo o al menos resaltar una de las varias facultades que componen el Hábeas data y que generan sus diversos tipos y subtipos.

2.7. Hábeas Data Disociador

Al decir de Puccinelli, para �� que uno o más datos referidos a una persona determinada pueda ser valorada dentro de determinados parámetros (V.gr., pertenencia grupal, ubicación social, sexo, edad, estado de salud, etc.), pero sin que quien opera sobre los mismos tenga acceso a conocer la identidad de la persona a la cual se reÞ eren esos datos.�

2.8. Hábeas Data Asegurador

En términos de Lama More, para �� asegurar que los procedimientos utilizados no permitan la fuga no autorizada de los datos almacenados�.

2.9. Hábeas Data Impugnativo

Según Puccinelli, para �� impugnar las valoraciones que de sus datos realice el registrador, como asimismo a que se adopten decisiones judiciales o administrativas con único fundamento en el resultado del tratamiento informatizado de datos de carácter personal que suministren una deÞ ni-ción del perÞ l o personalidad del interesado. Este subtipo presenta cierta similitud con el Hábeas Data rectiÞ cador o correctivo, si por vía de esa impugnación se pretende establecer una conclusión distinta a la que aparece en el registro, y con el exclusorio, cuando a través de esa impugnación se persigue la eliminación total de dicha valoración o decisión�. Para Lama More, se ��busca establecer una conclusión distinta a la que aparece en el registro o se pretende la eliminación total de dicha valoración �exclutorio��



2.10. Hábeas Data Eliminatorio, Cancelatorio o Exclutorio

Para eliminar, cancelar o excluir total o parcialmente un dato que se haya recabado en un banco de datos, cuando por cualquier razón o motivo se ha tratado o procesado desde la recolección, selección, almacenamiento y registro de la información o el dato.

3. TIPOS DE HÁBEAS DATA EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Mediante Resolución del 21 de diciembre del 2007, publicada el 29 de agosto del 2009, recaída en el Exp. Nº 06164-2007-HD10, caso Jhonny Robert Colmenares Jiménez con-tra el Banco Continental-sucursal de Arequipa, el Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado los tipos y subtipos del Hábeas Data, �a efectos de cumplir la función pedagógica de sus resoluciones, precisar los tipos de hábeas data que se encuentran establecidos tanto en la Constitución Política (art. 200, inciso 3) como en el Código Procesal Constitucional (art. 61 °).� Textualmente señala en el fundamento 2:

�En tal sentido, los tipos de hábeas data son los siguientes[1]:

1. Hábeas Data Puro: Reparar agresiones contra la manipulación de datos personalísimos almace-nados en bancos de información computarizados o no.

1.1. Hábeas Data de Cognición: No se trata de un proceso en virtud del cual se pretende la manipulación de los datos, sino efectuar una tarea de conocimiento y de supervisión sobre la forma en que la información personal almacenada está siendo utilizada.

1.1.1. Hábeas Data Informativo: Está dirigido a conocer el contenido de la información que se almacena en el banco de datos (qué se guarda).

1.1.2. Hábeas Data Inquisitivo: Para que se diga el nombre de la persona que proporcionó el dato (quién).

1.1.3. Hábeas Data Teleológico: Busca esclarecer los motivos que han llevado al sujeto activo a la creación del dato personal (para qué).

1.1.4. Hábeas Data de Ubicación: Tiene como objeto que el sujeto activo del poder informá-tico responda dónde está ubicado el dato, a Þ n de que el sujeto pasivo -el accionante- pueda ejercer su derecho (dónde).

1.2. Hábeas Data Manipulador: No tiene como propósito el conocimiento de la información almacenada, sino su modiÞ cación.

1.2.1. Hábeas Data Aditivo: Agrega al banco de datos una información no contenida. Esta información puede consistir : en la actualización de una información cierta pero que por el paso del tiempo se ha visto modiÞ cada; también puede tratarse de una información que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido mal interpretado; o incorporar al banco de datos una información omitida que perjudica al sujeto pasivo.



1.2.2. Hábeas Data Correctivo: Tiene como objeto modiÞ car los datos imprecisos y cambiar o borrar los falsos.

1.2.3. Hábeas Data Supresorio: Busca eliminar la información sensible o datos que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental de la persona. También puede proceder cuando la información que se almacena no guarda relación con la Þ nalidad para la cual ha sido creado el banco de datos.

1.2.4. Hábeas Data ConÞ dencial: Impedir que las personas no autorizadas accedan a una in-formación que ha sido caliÞ cada como reservada. En este tipo, se incluye la prohibición de datos que por el paso del tiempo o por sentencia Þ rme se impide su comunicación a terceros.

1.2.5. Hábeas Data Desvinculador: Sirve para impedir que terceros conozcan la identiÞ cación de una o más personas cuyos datos han sido almacenados en función de determinados aspectos generales como la edad, raza, sexo, ubicación social, grado de instrucción, idioma, profesión.

1.2.6. Hábeas Data Cifrador: Tiene como objeto que el dato sea guardado bajo un código que sólo puede ser descifrado por quien está autorizado a hacerlo.

1.2.7. Hábeas Data Cautelar: Tiene como propósito impedir la manipulación opublicación del dato en el marco de un proceso, a Þ n de asegurar la eÞ cacia del derecho a protegerse.

1.2.8. Hábeas Data Garantista: Buscan el control técnico en el manejo de los datos, a Þ n de determinar si el sistema informativo, computarizado o no,garantiza la conÞ dencialidad y las condiciones mínimas de seguridad de los datos y su utilización de acuerdo con la Þ nalidad para la cual han sido almacenados.

1.2.9. Hábeas Data Interpretativo: Tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que llega el que analiza la información personal almacenada.

1.2.10.Hábeas Data Indemnizatorio: Aunque no es de recibo en nuestro ordenamiento, este tipo de habeas data consiste en solicitar la indemnización por el daño causado con la propala-ción de la información.

2. Habeas Data Impuro: Solicitar el auxilio jurisdiccional para recabar una información pública que le es negada al agraviado.

2.1. Hábeas Data de Acceso a Información Pública: Consiste en hacer valer el derecho de toda persona a acceder a la información que obra en la administración pública, salvo las que están expresamente prohibidas por la ley.

Aunque el Código hace una relación de los posibles casos de acumulación objetiva, las pretensiones en el hábeas data no tienen por qué entenderse como limitadas a los casos que establece la ley. Hay posibilidad de extender su alcance protector a otras situaciones o alternativas que pudiesen darse en la realidad. La propuesta del artículo 64° es simplemente enunciativa.



[1] Mesía Ramírez, Carlos (2007) Exégesis del Código Procesal Constitucional Tercera Edición. Lima, Gaceta Jurídica S.A. p 559.�

Aunque no compartimos la denominación que hace el Tribunal Constitucional al clasiÞ -car el Hábeas Data en puro e impuro, (creemos que hubiese sido más acertado denominar-lo propio e impropio), consideramos que ésta es una de las clasiÞ caciones más completas.

4. CONCLUSIONES

1) El término Hábeas Data fue acuñado por el constitucionalista brasileño Alfonso Da Silva y plasmado en la Constitución brasileña de 1988.

2) Posteriormente el instituto fue acogido en las Constituciones de Honduras, Co-lombia, Paraguay, Perú, Argentina, Ecuador y Venezuela, tanto en forma nomi-nada como innominada.

3) La forma en que se ha legislado el Hábeas Data en las Constituciones, determinan los tipos y subtipos de éste. La Universidad de Nariño, Colombia, nos provee una clasiÞ cación y análisis bastante detallada.

4) Los juristas Néstor Pedro Sagües, Oscar Puccinelli, Lamas More y Raúl Chanamé también han propuesto su propia clasiÞ cación, la que se conjuga con la desarrollada por la Universidad de Nariño.

5) El Tribunal Constitucional peruano, en el Exp. N° 06164-2007-HD ha desarrollado una clasiÞ cación del Hábeas Data, basado en estudios efectuados por el jurista y ma-gistrado Carlos Mesía Ramírez.

6) El propósito del presente artículo es rescatar y difundir estos aportes al estudio del Hábeas Data.

INFORMATIGRAFÍA

1) CHANAME ORBE, Raúl. Hábeas Data y el derecho fundamental a la intimidad de la persona. En: http://www.sisbib.unsmsm.edu.pe 2) DE ABREU DALLARI Dalmo. El Hábeas Data en Brasil. Revista Ius et Praxis. Año 3, Nº 1. Universidad de Talca. 1997. En: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=197301083) LAMA MORE, Héctor E. El Hábeas Data en el Perú. El Estado de cosas constitucional en el caso Arellano Serquen contra el CNM.4) PUCCINELLI, Oscar. Tipos y subtipos del Hábeas Data en América Latina. En: www.astrea.com.ar5) SAGUES, Néstor Pedro. El Hábeas Data en Argentina. Revista Ius et Práxis, Facultad de ciencias jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Talca (Chile). En: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/197/19730112.pdf 6) Tribunal Constitucional del Perú. En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06164-2007-HD.html7) Universidad de Nariño. El Habeas Data: una visión constitucional, legislativa y en proyectos de leyes estatutarias. Colombia. En: http://akane.udenar.edu.co/derechopublico/Habeas_Parte%20I_Capitulo_Unico.pdf




1 DE ABREU DALLARI Dalmo. El Hábeas Data en Brasil. Revista Ius et Praxis. Año 3, Nº 1. Universidad de Talca. 1997. pp.71-80. En: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=197301082 Universidad de Nariño. El Habeas Data: una visión constitucional, legislativa y en proyectos de leyes estatutarias. Colombia. http://akane.udenar.edu.co/derechopublico/Habeas_Parte%20I_Capitulo_Unico.pdf3 Universidad de Nariño. El Habeas Data:�: Ob., ut supra cit. 2. 4 SAGUES, Néstor Pedro. El Hábeas Data en Argentina (Orden Nacional). Revista Ius et Praxis, Año 3, Número 1º, Facultad de ciencias jurídicas, Universidad de Talca, Talca (Chile), p. 137-150.5 LAMA MORE, Héctor E. El Hábeas Data en el Perú. El Estado de cosas constitucional en el caso Arellano Serquen contra el CNM. En: [email protected] 6 PUCCINELLI, Oscar. Tipos y subtipos del Hábeas Data en América Latina. En: www.astrea.com.ar7 CHANAME ORBE, Raúl. Hábeas Data y el derecho fundamental a la intimidad de la persona. En: http://www.sisbib.unsmsm.edu.pe 8 PUCCINELLI, Oscar. Tipos y subtipos� Ob., ut supra cit. 6. 9 SAGUES, Néstor Pedro. El Hábeas Data en Argentina. Revista Ius et Práxis, Facultad de ciencias jurídicas, Facultad de Dere-cho, Universidad de Talca (Chile), p.137-150.10 Tribunal Constitucional. En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06164-2007-HD.html



ACERCA DEL CONTROL DISCIPLINARIO DE LOS MAGISTRADOS

Alberto Hilario MEDINA SALAS*

RESUMEN

En este trabajo se realiza un análisis crítico acerca del control disciplinario de los ma-gistrados en el Derecho peruano, es una breve revisión del procedimiento previsto para el control y sanción de los magistrados en el marco de la nueva Ley de la Carrera Judicial. Asumiendo una posición crítica respecto a la necesaria independencia y los límites en el ejercicio de la función del órgano de control.

PALABRAS CLAVES:

Control Disciplinario. Magistrados. Poder Judicial. Procedimiento. Sanción.

ABSTRACT:

This paper takes a critical analysis of the disciplinary control of judges in Peruvian law, a brief review of the procedure for the control and punishment of judges under the Judicial Career Law. Assumes a critical stance regarding the need for independence and limits on the exercise of control organ function.

KEYWORDS:

Discipline Inspection. Judges. Judiciary. Procedure. Punishment.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. ¿Quién investiga? 3. ¿Quién sanciona? 4. ¿Quién destituye? 5. Los Mecanismos de Control. 6. Acerca de las Faltas y Sanciones. 7. Conclusiones.

* Juez del Octavo Juzgado Especializado en lo Civil.


1. INTRODUCCIÓN

Consolidar el Estado de Derecho exige, además de buenas intenciones, legitimi-dad social en el sistema de administración de justicia lo que impone la necesidad de priorizar iniciativas que además de dotar de independencia al Poder Judicial garanticen mecanismos de control y sanción a los excesos e inconductas. Conciliar ambos temas, durante toda la vida republicana de nuestro país ha sido objeto de amplios debates, se trata de una problemática siempre permeable y vulnerable a la intervención política que exige de los órganos contralores garantías mínimas para la preservación de ésta1.

La discusión gira en torno a dos perspectivas distintas: la primera es la de permi-tir que sea el propio Poder Judicial el que se ocupe de ejercer las potestades de sanción disciplinaria en razón que se trata de quien mejor conoce su organización y de darle la posibilidad de �autocorregirse�, en un lenguaje coloquial esa lectura podría resumirse en una frase: �los trapitos se lavan en casa�; está también la lectura de quienes viven el problema desde fuera de la organización y perciben que dejar que sean los propios magistrados los que se sancionen implica un alto margen de impunidad, así de manera coloquial se aÞ rma que �otorongo no come otorongo� en consecuencia

El punto de partida en la mayoría de debates transita por determinar si el control disciplinario judicial debe ser interno, si se debe implementar modalidades inter-medias o mixtas2; ó, si en deÞ nitiva se debe encargar la integridad de dicha fun-ción de control disciplinario en un ente único ajeno al Poder judicial (el Consejo Nacional de la Magistratura).

La responsabilidad disciplinaria de los jueces ha sido históricamente entendida como respeto y subordinación jerárquica entre los jueces de los diferentes niveles de la carrera judicial, entendiendo que esta era la forma adecuada de custodiar la buena reputación de la administración de justicia3.

La, todavía de breve existencia, Ley de la Carrera Judicial en cierta medida supone la consolidación del sistema mixto de control disciplinario en nuestro país. Sistema mixto que supone encargar las labores de control y sanción de faltas menores a la destitución al Poder Judicial y dejar en el Consejo Nacional de la Magistratura, las facultades sancionatorias que supongan la sanción de destitución por falta grave.

El esquema, en teoría, de sencilla comprensión no es del todo pacíÞ co, supone necesariamente la revisión de algunos asuntos conß ictivos, en este breve trabajo son tres temas los que buscaremos revisar de manera muy puntual acerca de la actividad de control disciplinario que se ejerce sobre los magistrados. Se plantean en forma de interrogante �siguiendo el esquema de Pásara4� buscando simpliÞ -car su lectura.

Alberto Hilario MEDINA SALAS - Acerca del Control Disciplinario de los Magistrados


2. ¿QUIÉN INVESTIGA?

En este punto la problemática pasa por determinar si esta tarea debe ser asumida como un aspecto interno en la institución, o si debe ser realizada desde fuera de ella. La primera posibilidad, que predominó hasta la creación del Consejo de la Magistra-tura, concentró en la Corte Suprema, o en una oÞ cina bajo sus órdenes, la responsa-bilidad de investigación. La segunda posibilidad ha llevado la tarea de investigación a los Consejos en Latinoamérica5.

Pásara considera razonable sostener el criterio de �externalizar� hasta donde sea posible � según el diseño institucional existente� la tarea de investigar, manteniendo en ella las garantías del debido proceso.

La Ley de la Carrera Judicial (Ley N° 29277) en su Artículo 64° acertadamente recoge un criterio que garantiza cierto margen de imparcialidad razonable: �El órgano encargado de la investigación preliminar debe ser distinto de aquel que es competente para tramitar el procedimiento disciplinario, salvo las excepciones previstas por ley�.

Preocupa la parte Þ nal del referido artículo: �salvo las excepciones previstas por ley� ya que deja abierta la posibilidad de que se vulnere a la Constitución misma ya que puede llevar a la implementación de procedimientos sancionatorios sui generis o ad hoc, situación que en deÞ nitiva esperamos no se llegue a veriÞ car. Es recomendable por tanto suprimir esa última parte del referido artículo y propiciar que la regulación prevea los procedi-mientos ex ante adecuándose a los dispuesto en la Ley de la Carrera Judicial.

3. ¿QUIÉN SANCIONA?

Respecto a las potestades sancionatorias, la cuestión se limita a determinar si debe san-cionar la misma entidad que investiga o debe hacerlo otra. Esta posibilidad responde a un modelo inquisitivo, que no ofrece las mayores garantías de imparcialidad, incluso cuando quien investiga es una dependencia de la entidad que sancionará.

La Ley de la Carrera Judicial (Ley N° 29277) en su Artículo 63° establece que los órganos sancionadores por responsabilidad disciplinaria son: el Consejo Nacional de la Magistra-tura o los órganos de control del Poder Judicial, conforme a la Constitución y a la ley.

4. ¿QUIÉN DESTITUYE?

Es criterio generalmente aceptado que sólo puede destituir quien tiene la responsa-bilidad de nombrar. La necesidad de �externalizar� la investigación y la de mantener atados nombramiento y sanción conduce fácilmente a encargar la tarea al Consejo Nacional de la Magistratura6.

Encargar el nombramiento, ratiÞ cación y destitución, en un órgano constitucionalmente autónomo, convierte a nuestro sistema de control, un ejemplo del �modelo mixto�; es



decir un modelo en el cual las labores de control y sanción son realizadas por un órgano que integra el Poder Judicial y otro totalmente autónomo a él.

5. LOS MECANISMOS DE CONTROL

Implementar mecanismos de control de la judicatura por los demás poderes del Estado y la existencia de centros de poder internos, convierte al juez en �un sujeto a proteger, pero también en un sujeto que controlar�7. Un sistema de control debe asegurar que los jueces cumplan con su profesión, con corrección y eÞ ciencia. Sin embargo, la intervención de tantos órganos en la ejecución de una misma labor, es una de las principales causas que impiden al órgano contralor cumplir cabalmente con su función.

Estructurar un sistema de control demanda necesariamente precisar tres conceptos:

� El acto de control, aquel acto que permite el ejercicio de la facultad controladora8.

� El órgano de control, que será el que realice el acto de control9.

� El procedimiento sancionador, aquel acto de control destinado a imponer una sanción, que debe ser diseñado y ejercido por el órgano de control cumpliendo las garantías que el propio procedimiento implica.

Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar los agentes que pueden intervenir en la ejecución de esta potestad10.

6. ACERCA DE LAS FALTAS Y SANCIONES

La Ley de la Carrera Judicial acogió la mayor parte de iniciativas que consideraban que era necesario tipiÞ car las faltas, coincidiremos que es una interesante iniciativa que reduce el margen de discrecionalidad de los órganos encargados del control y sanción y otorga mayor transparencia en los procesos disciplinarios.

Las faltas en la actual normatividad se clasiÞ can entonces en leves (artículo 46º), graves (artículo 47º) y muy graves (artículo 48º) e implican como sanciones y medi-das disciplinarias: la amonestación, la multa, la suspensión y la destitución (artículo 50º). Respecto a los entes facultados para imponer sanciones el artículo 63º indica que recaen dichas funciones en el Consejo Nacional de la Magistratura o los órga-nos de control del Poder Judicial, conforme a la Constitución y a la ley. Se elabora a continuación un esquema que resume y simpliÞ ca en buena medida la regulación normativa actual.



GráÞ co Nº 1

Entidades, Faltas y Sanciones

Preocupa sin embargo, la redacción del Artículo 51° referido a la proporcionalidad entre tipos de faltas y sanciones que en uno de sus párrafos señala: �No obstante, los órganos disciplinarios competentes pueden imponer sanciones de menor gravedad que las que tienen ordinariamente atribuidas, salvo el supuesto de amonestación, si al examinar el caso resulta que los hechos objeto del procedimiento merecen un inferior reproche disciplinario�.

A este último párrafo es difícil darle una lectura que se ajuste por ejemplo al respeto de los principios de legalidad y tipicidad11. Estas deÞ ciencias normativas generan un contexto en el que el ordenamiento disciplinario corre un fuerte riesgo de no cum-plir con su Þ nalidad, en la medida en que podrían conducir a paralizar la actividad sancionadora, convirtiéndose en un instrumento de impunidad ó generar espacios para la arbitrariedad12.

7. CONCLUSIONES

� El control administrativo-disciplinario de los magistrados implica determinar pre-liminarmente si el objeto de discusión es un tema estrictamente de vulneración de deberes o cuestionamientos a criterios discrecionales.

� Encargar el ejercicio de la potestad sancionatoria en un organismo autónomo inde-pendiente del Poder judicial de manera exclusiva no es la solución deseable, resta al Poder Judicial sus facultades de autocontrol y genera una carga procesal excesiva en el Consejo Nacional de la Magistratura.

� Un órgano de control disciplinario judicial, por la especial naturaleza de su función y de los actos de control que deberá desarrollar, debe ser un órgano autónomo, respec-to del órgano controlado e integrado por personas libres de cualquier dependencia en el ejercicio de su cargo.

Elaboración: propia



� Es recomendable que el sistema de control disciplinario se institucionalice al interior del Poder Judicial, se deÞ na su carácter garantista y se priorice los mecanismos que garanticen la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.

� La solución demanda que las reformas empiecen por ser procedimentales antes que orgánicas. El magistrado (sujeto a un exigente proceso de nombramiento y ratiÞ ca-ción) requiere de instrumentos que le permitan administrar justicia de una manera eÞ caz y predecible con procesos claros y bien deÞ nidos que no mantengan sobre él la espada de Damocles de la destitución o la no ratiÞ cación.


1 Entre los estudios sobre el control disciplinario en el Perú, pueden revisarse: CONSEJO TRANSITORIO DEL PODER JUDICIAL: INFORME FINAL, COMISIÓN DE INVESTIGACIÓN �PLANIFICACIÓN DE POLÍTICAS DE MORALIZACIÓN, ETICIDAD Y ANTICORRUPCIÓN�, Lima, 2001; COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFOR-MA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CERIAJUS: LOS PROBLEMAS DE LA JUSTICIA EN EL PERÚ: HACIA UN ENFOQUE SISTÉMICO, DIAGNÓSTICO INTERINSTITUCIONAL, Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004; COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS: EL CONTROL DISCIPLINARIO EN LA FUNCIÓN JUDICIAL, en: www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES (consultada en Junio de 2008); DEFENSORÍA DEL PUE-BLO: INFORME DEFENSORIAL NO 109, PROPUESTAS BÁSICAS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO PARA LA REFORMA DE LA JUSTICIA EN EL PERÚ, Lima 2006.2 Las alternativas planteadas se han matizado con fórmulas que pasan por: la incorporación de la sociedad civil en los organis-mos de control, el nombramiento del Jefe de la OCMA por el Consejo Nacional de la Magistratura y la de constituir órganos mixtos integrados con miembros del CNM y del Poder Judicial.3 BOLUARTE ZEGARRA, René: �La Ley de Carrera Judicial y el Control Disciplinario de los Jueces� En: JUS DOCTRI-NA & PRÁCTICA Nº 10, Octubre de 2007, pp. 27-34.4 Vid. PÁSARA, Luis: �Selección, Carrera y Control Disciplinario en la magistratura: Principales Tendencias Actuales�, En: REFORMA JUDICIAL: REVISTA MEXICANA DE JUSTICIA, Nº. 4, 2004, pp. 88.5 Los consejos no siempre son, propiamente, una institución externa, puesto que a veces están encabezados por el presidente de la Corte Suprema e integrados por miembros del aparato judicial, junto a algunos representantes de entidades externas. Cfr. PÁSARA, Luis: Op. Cit., pp. 89.6 Al respecto Pásara aclara que corresponderá al Consejo, donde no sea controlado por la Corte Suprema. Acara además que este no sería el caso de los países donde el Consejo se limita a organizar el proceso de selección y proclamar ganadores para que una instancia política proceda a nombrar de entre ellos. Cfr. PÁSARA, Luis: Op. Cit., pp. 89.7 Vid. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS: EL CONTROL DISCIPLINARIO EN LA FUNCIÓN JUDICIAL, en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES/corrup1.htm (consultada en junio de 2008).8 Para mayor desarrollo, Vid. GONZÁLEZ, Gorki: �Organización del Poder Judicial: órganos jurisdiccionales y del gobierno, órganos de apoyo y de control�. En: REFORMA JUDICIAL. EXPOSICIONES DEL SEMINARIO TALLER. Lima: Poder Judicial, 1997; p.118.9 Vid. GONZÁLEZ, Gorki: Op. Cit.; p.124.10 En el caso peruano, la diversidad de órganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de comprensión de cómo se ejecuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plena de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la OÞ cina de Control de la Magistratura (OCMA) y el Consejo de la Magistratura (CNM), todos ellos con atribuciones de decisión (salvo el Presidente del Poder Judicial). Vid. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS: EL CONTROL DISCIPLINARIO EN LA FUNCIÓN JUDICIAL, en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES/co-



rrup1.htm (consultada en junio de 2008).11 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

(�)1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previ-sión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.(�)4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en nor-mas con rango de ley mediante su tipiÞ cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especiÞ car o graduar aquellas dirigidas a identiÞ car las conductas o determinar sancio-nes, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipiÞ car por vía reglamentaria.

12 En esa misma línea, Ferreres desarrolla el principio de taxatividad en materia penal y explica 3 criterios en que se ß exibiliza el rigor del requisito de lex certa (taxatividad). Vid. FERRERES COMELLAS, Víctor: EL PRINCIPIO DE TAXATIVI-DAD EN MATERIA PENAL Y EL VALOR NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA (UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL), Madrid: Civitas, 2002.



LA ACTUACIÓN PROBATORIA EN EL JUICIO

Carlos MENDOZA BANDA*

RESUMEN:

El objeto del presente artículo es analizar el debate probatorio que se puede producir en el juicio, ya sea, cuando se realiza el examen de los acusados, el examen de los testigos, el examen de los peritos y la oralización de la prueba documental, que son mayormente los medios de prueba que se actúan en la etapa probatoria del juicio. De esta manera, podremos establecer algunas importantes características, peculiaridades y observaciones de cada uno de ellos, con la Þ nalidad de poder desarrollar óptimamen-te la actuación probatoria del juicio.

PALABRAS CLAVES:

Actuación probatoria, examen del acusado, testigo, perito, oralización de documentos.

ABSTRACT:

The purpose of this article is to analyze the debate as evidence that can be produced at trial, either when performing the examination of the accused, the examination of witnesses, examination of expert witnesses and documentary evidence oralization, which are mostly the evidence to be active in the evidentiary stage of trial. Thus, we establish some important features, characteristics and observations of each of them, in order to be able to develop optimal performance of the trial evidence.

KEYWORDS:

Performance evidence, examination of the accused, witness, expert, oralization do-cuments.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. Examen del acusado. 3. Examen de los testigos. 4. Examen de los peritos. 5. Prueba material. 6. Lectura de la prueba documental. 7. Conclusiones.

* Juez del Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Arequipa


1. INTRODUCCIÓN

En la etapa de juicio, que es oral, público y contradictorio, se van a actuar los diversos me-dios de prueba que han sido admitidos por el Juez de la Investigación Preparatoria, en la etapa intermedia, especíÞ camente en la audiencia de control de acusación (cabe precisar que, por excepción, en la etapa de juicio se puede admitir medios probatorios, tal como lo dispone el artículo 373 del NCPP), por ejemplo: el examen de los testigos, el examen de los peritos, etc; al respecto, el nuevo Código Procesal Penal establece la regulación de cada uno de ellos. Sin embargo, en el quehacer práctico del desarrollo del juicio, en lo pertinente al período probatorio, se pueden presentar una diversidad de situaciones, que es importante ponerlas en consideración, con la Þ nalidad de poder adoptar una solución adecuada, que permita que la actuación probatoria del juicio se desenvuelva de la mejor manera posible; obviamente, para ello, la interpretación que hagamos de los dispositivos que la regulan, tiene que ser conforme a la Constitución.

Por lo que, en el presente trabajo se va a desarrollar la regulación normativa de la actuación probatoria en el juicio y la aplicación práctica que tiene lugar en el desarrollo de éste.

2. EXAMEN DEL ACUSADO

2.1. Naturaleza jurídica del examen del acusado

En este punto, surge inmediatamente la siguiente pregunta: ¿qué naturaleza jurídica tiene el examen del acusado, es un medio de prueba o es un medio de defensa?

César San Martín Castro, siguiendo a Beling, señala que, el interrogatorio del acusado no es un verdadero interrogatorio, sino más bien, un permiso para interrogarlo, y la declara-ción del acusado constituye un medio de defensa, una ocasión que la ley le da de tomar posición frente a la acusación y las pruebas de que ésta se valga, y no un medio de Þ jar objetivamente la verdad. Agrega San Martín que, no obstante ello, no se puede dejar de desconocer que la declaración del acusado, favorable o desfavorable a su posición, tiende a producir el convencimiento del juez.1

Asimismo, Valentín Cortés Domínguez, indica que la declaración del acusado en el juicio oral no es propiamente un verdadero interrogatorio, sino, siguiendo a Gómez Orbaneja, es un medio de defensa, que permite a los acusados tomar posición frente a la acusación y a las pruebas de que ésta se valga. Cortés Domínguez señala que, en la práctica, es muy difícil que el juez o el tribunal que oye la declaración, y que percibe la manera en como ésta se desarrolla, no tome posición de frente al acusado, sacando consciente o incons-cientemente conclusiones probatorias de lo que aquél diga en el interrogatorio.2

Siendo así, podemos concluir que el examen (mejor dicho declaración) del acusado, es un medio de defensa, porque ofrece la posibilidad al acusado, si lo desea, de tomar posición frente a la acusación. Sin embargo, esta declaración puede servir para formar

Carlos MENDOZA BANDA - La Actuación Probatoria en el Juicio


convicción, para ello, corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad. Lo antes dicho, ha sido señalado en el punto ocho del acuerdo plenario N° 2-2005/CJ-116, que si bien, este punto no ha sido Þ jado como precedente vinculan-te, debe tenérsele en cuenta.

Obviamente, la confesión que realiza el acusado y que se encuentra regulada en el artículo 160° del Código Procesal Penal, la cual, debe estar debidamente corrobo-rada, y debe ser prestada libremente ante el Juez; sirve para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

2.2. Derecho del acusado a negarse a declarar

El acusado puede negarse a declarar en el juicio, total o parcialmente (artículo 376.1 del NCPP), es decir, no está obligado a declarar; por ello, si acepta declarar no se le toma juramento o promesa de decir la verdad.

2.3. Posibilidad de declaración del acusado, aún cuando no haya sido ofrecida

¿Qué sucede si ninguna de las partes procesales ha ofrecido la declaración del acusado? Me parece que, en este supuesto, se debe preguntar al acusado si desea declarar, si éste contesta aÞ rmativamente, se debe recibir su declaración; por la siguiente razón: ésta no es un medio de prueba, sino un medio de defensa, por tal motivo, se le debe entender, como la oportunidad que se brinda al acusado para tomar posición frente a la acusación; a lo que se agrega que, el acusado, en cualquier momento de su declaración puede ne-garse a continuar con ella.

2.4. Desarrollo de la declaración del acusado

Si el acusado se niega a declarar total o parcialmente, se le indicará que el juicio continua-rá y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal, tal como lo dispone el artículo 376.1 del NCPP.

Si el acusado acepta ser interrogado, aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; el interrogatorio se debe orientar a aclarar las circunstan-cias del caso y demás elementos necesarios para medición de pena y reparación civil; las preguntas deben ser directas, claras, pertinentes y útiles; además, no son admisibles las preguntas repetidas, sobre aquello que ya hubiera declarado, salvo la necesidad de aclaración; tampoco están permitidas las preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas, así lo establece el artículo 376.2 del NCPP.

Surge otra interrogante, ¿en la declaración del acusado se pueden hacer preguntas que contengan respuestas sugeridas, propias del contrainterrogatorio, según las técnicas de litigación oral? Opino que no, por la siguiente razón: las preguntas que contengan respuestas sugeridas (aquellas que contienen la respuesta, en la que el interrogado sólo



puede responder si o no), son contrarias a los siguientes derechos del acusado: negarse a declarar, no autoincriminación, no prestar juramento o promesa de decir la verdad, no responsabilidad penal por falso testimonio. Además, expresamente, el NCPP pro-híbe estas preguntas, y no establece ninguna excepción. Siendo así, si el acusado tiene estos derechos y facultades, no es aceptable, realizando una interpretación conforme a la Constitución, que se permita hacer preguntas sugestivas al acusado; pues, de lo contrario, si se las permitiera, signiÞ caría realizar una interpretación extensiva, en per-juicio de los derechos del acusado, y ello está prohibido, conforme lo señala el artículo VII del Título Preliminar del NCPP, que a la letra dice: �la interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas, mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejer-cicio de sus derechos.�. A lo que se agrega que, si bien, en las técnicas de litigación oral, se permite hacer preguntas sugestivas en el contrainterrogatorio; sin embargo, como su propio nombre lo dice, éstas son técnicas, no son normas jurídicas. Por lo tanto, una técnica no puede derogar normas contenidas en un código procesal; máxime, que la interpretación de prohibir las respuestas sugeridas en la declaración del acusado, se hace conforme a la Constitución. Sin embargo, ello no signiÞ ca que, las técnicas de litigación oral no se puedan aplicar; pues, éstas son perfectamente aplicables en el desarrollo del juicio, siempre y cuando, no sean contrarias a una interpretación del NCPP, conforme a la Constitución.

El Juez debe ejercer sus poderes de dirección del juicio y debe declarar de oÞ cio o a solicitud de parte, inadmisibles las preguntas prohibidas (artículo 376.3 del NCPP). En este punto, algunos señalan que el Juez no debe declarar de oÞ cio inadmisible estas preguntas; pues, reÞ eren que el Juez debe tener una actuación parecida a la de un árbitro, que debe dejar que las partes sean los protagonistas del juicio. Es verdad que las partes deben ser los protagonistas del juicio; sin embargo, es el Juez quien tiene el poder de dirección del juicio, y esta dirección debe tener como una de sus Þ nalidades que, las partes incorporen información de calidad que le sirva para poder fundamentar su sentencia; por ello, excepcionalmente, debe declarar de oÞ cio inad-misible las preguntas prohibidas.

El último en intervenir en el interrogatorio del acusado será el abogado de éste (artí-culo 376.4 del NCPP). En el quehacer diario del desarrollo de los juicios se presenta otra pregunta, ¿quién debe interrogar primero al acusado? Algunos señalan que, conforme a las técnicas de litigación oral, primero debe interrogar el abogado del acusado y luego el Þ scal, para que éste pueda hacer preguntas sugestivas. En mi opi-nión, no hay razón para ello; pues, debemos tomar en consideración que, el acusado en cualquier momento puede negarse a declarar, no presta juramento, tiene derecho a la no autoincriminación, y no comete delito de falso testimonio; a lo que se agrega que, como he indicado líneas arriba, las preguntas sugestivas están prohibidas en la declaración del acusado; además, antes de iniciar el interrogatorio, el acusado debe aportar libre y oralmente sus relatos, aclaraciones y explicaciones sobre los cargos formulados en su contra; Þ nalmente, expresamente el NCPP establece que el aboga-



do del acusado será el último en interrogar, de lo que se desprende que, quien inicia el interrogatorio es el Þ scal; interpretación que no es contraria a la Constitución, en consecuencia, es válida; por esta razón, no sería admisible que una técnica derogue una norma del código adjetivo.

2.5. Declaración en caso de pluralidad de acusados

También, se puede presentar el caso en que no sólo haya un acusado, sino que haya una pluralidad de acusados, siendo así, declararán por su orden, según la lista establecida por el Juez, previa consulta a partes; y, el examen se realizará individual-mente, el Juez de oÞ cio o a solicitud de las partes, podrá disponer que se examine se-paradamente, a cuyo efecto los restantes serán desalojados de la Sala de Audiencias; culminado el interrogatorio del último acusado y encontrándose todos en la Sala de Audiencias, el Juez les hará conocer oralmente los puntos más importantes de la declaración de cada uno de ellos; si alguno de los acusados hiciese una aclaración o rectiÞ cación se hará constar en acta, siempre que fuere pertinente y conducente, tal como lo establece el artículo 377 del NCPP.

3. EXAMEN DE LOS TESTIGOS

Arsenio Oré Guardia deÞ ne la prueba testimonial como aquella basada en el relato de un tercero sobre los hechos relacionados con el delito investigado.3

Asimismo, Pablo Sánchez Velarde señala que, la prueba testimonial signiÞ ca la puesta en conocimiento ante la autoridad Þ scal o jurisdiccional de los hechos o circunstancias relacionadas con el delito, o la información que guarde relación con el presunto autor, o con los medios utilizados o los efectos del delito.4 Este mismo autor clasiÞ ca a los testigos como: Testigos directos o presenciales, aquellos que tienen una percepción directa sobre el delito; testigos indirectos o de referencia, también llamados de oídas, aquellos que expresan conocimiento del hecho por datos suministrados por otras per-sonas o informaciones captadas de medios de comunicación social, de los comentario de la gente, etc; testigo de conducta, aquellos que acuden ante la autoridad judicial, generalmente a pedido del imputado, a Þ n de aportar elementos de juicio sobre la honorabilidad o buena conducta del imputado; y, testigos instrumentales, aquellos que acuden al despacho judicial para dar fe de algún documento o del documento mismo o de la Þ rma que allí aparece.5

3.1. Nociones preliminares de la prueba testimonial

Antes de desarrollar especíÞ camente la regulación de la prueba testimonial en el juicio, vamos a revisar algunos puntos que son normados en la Sección de Prueba del NCPP, los cuales, son importantes conocer, para poder llevar a cabo un correcto examen de los testigos en el juicio.



3.1.1. Abstención para rendir testimonio

Si bien, el testigo está obligado a prestar declaración. Sin embargo, el código adjetivo establece algunos supuestos, en los que el testigo puede o debe abstenerse de declarar. Así tenemos que, el artículo 165.1 del NCPP establece que, podrán abstenerse de ren-dir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de con-sanguinidad o segundo de aÞ nidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él; agrega esta norma que, se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial; Þ nalmente, se indica que, todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Asimismo, el artículo 165.2 del NCPP señala que, deberán abstenerse de declarar, quienes según la Ley, deban guardar secreto profesional o de Estado.

3.1.2. Obligaciones del testigo

El testigo tiene algunas obligaciones, las cuales, están detalladas en el artículo 163° del NCPP, tales como las siguientes: toda persona citada como testigo, tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan; el testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal, tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165; el testigo policía, militar o miembro de los sistemas de in-teligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nombres de sus informantes, si los informantes no son interrogados como testigos, las informaciones dadas por ellos no podrán ser recibidas ni utilizadas.

3.1.3. Contenido de la declaración del testigo

Al respecto el artículo 166° del NCPP establece que, la declaración del testigo versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba; si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lu-gar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo, se insistirá, aún de oÞ cio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia, como fuente de conocimiento, si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado; no se admite al testigo expresar los conceptos u opi-niones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo técnico.

3.1.4. Desarrollo del interrogatorio del testigo

El artículo 170° del NCPP regula el desarrollo del interrogatorio, así tenemos que, antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la



responsabilidad por su incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor de de-cir la verdad, según sus creencias, deberá también ser advertido de que no está obligado a responder a las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal; no se exige juramento o promesa de honor cuando declaran las personas comprendidas en el artí-culo 165, inciso 1, y los menores de edad, los que presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos; los testigos serán examinados por separado; se preguntará al testigo su nom-bre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado civil domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa; se le interrogará sobre los hechos que conozca y la actuación de las personas que le conste tengan relación con el delito investigado, asimismo, se le interrogará sobre toda circunstancia útil para valorar su testimonio

3.2. Examen de los testigos en el juicio

3.2.1. IdentiÞ cación y juramentación del testigo

El artículo 378.1 del Código Procesal Penal establece que, el Juez tiene que identiÞ car adecuadamente al testigo (artículo 170.4° del NCPP) o perito; y, debe disponer que pres-te juramento o promesa de decir la verdad, para ello, previamente, se tiene consultar al testigo si se encuentra inmerso en algún supuesto de abstención para declarar (artículo 165 del NCPP); pues, no se debe exigir juramento o promesa, si el testigo, a pesar de encontrarse en el supuesto de familiaridad previsto en el artículo 165.1 del NCPP, decide declarar; tampoco se exige juramento si el testigo es menor de edad.

3.2.2. Orden para interrogar a testigos y situación de testigos antes de declarar

Conforme el artículo 378.2 del NCPP, corresponde interrogar en primer lugar a la parte que la ha ofrecido y luego a las restantes. Además, antes de que los testigos de-claren no pueden comunicarse entre sí, tampoco deben ver, ni oír, ni ser informados de lo que ocurra en la sala de audiencias, es por ello que, existe un ambiente especial, a cargo de un auxiliar jurisdiccional, donde se ubican a los testigos y peritos, y van ingresando a la audiencia uno por uno, tal como se les va llamando. Finalmente, qué sucede si un testigo que ha sido interrogado antes de la audiencia, hace uso de su derecho a negar el testimonio en juicio; en este caso, no se puede leer esta declara-ción en el juicio; por ejemplo, cuando un testigo se niega a declarar porque podría surgirle responsabilidad penal., en este caso, no se podría leer la declaración que éste haya prestado en la investigación preparatoria.

3.2.3. Excepción a interrogatorio directo

Si bien, en el juicio, la regla es el interrogatorio directo de los órganos de prueba a cargo del Fiscal y los abogados de las partes, tal como lo dispone el artículo 375.3



del NCPP. Sin embargo, el artículo 378.3 del NCPP establece que, cuando el testi-go sea menor de 16 años de edad, el examen será conducido por el Juez, en base a las preguntas y contrainterrogatorios presentados por el Fiscal y las demás partes; incluso, puede aceptarse el auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en psicología.; salvo, si oídas las partes, se considere que el interrogatorio directo al menor de edad no perjudica su serenidad, entonces, se dispondrá que el interroga-torio prosiga con las formalidades previstas para los demás testigos; pero, claro, esta decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio.

3.2.4. Facultad del Juez de moderar el interrogatorio

El artículo 378.4 del NCPP otorga la facultad al Juez de moderar el interrogatorio y evi-tar que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurar que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Sin embargo, surge una importante interrogante, ¿las preguntas sugestivas están prohibidas en todo tipo de interrogatorio de testigos o éstas se pueden admitir en el con-trainterrogatorio? Para responder esta interrogante, previamente vamos a señalar que, en el examen de los testigos, quien interroga primero, es la parte que la ha ofrecido y luego las restantes, por ello, Pablo Sánchez Velarde6, siguiendo a Julio Fontanet, señala que, el inte-rrogatorio directo, es aquel que efectúa el abogado que presenta al testigo, con el propósito de establecer o aportar prueba sobre alguna de sus alegaciones; además, el artículo 378.9 del NCPP se reÞ ere especíÞ camente al contrainterrogatorio, a lo que se agrega que, este dispositivo señala lo siguiente: durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al testigo (o perito) con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio; Pablo Sánchez Velarde reÞ ere que, el contraexamen es el interrogatorio que se hace al testigo ofrecido por la parte contraria y que exige al litigante tener un control del testigo.7 Por lo que, realizando una interpretación, conforme a la Constitución, resulta válido que, en el contrainterrogatorio del testigo (o perito) se pueden formular preguntas sugestivas; es decir, en este extremo, son perfectamente aplicables las técnicas de litigación oral, ya que, no son contrarias a la esencia de los derechos fundamentales.

3.2.5. Facultad de las partes de objetar preguntas y de solicitar reposición

¿Qué sucede si una parte desea oponerse a la pregunta de otra? En este caso, la parte deberá objetar la pregunta; por ejemplo, si el Þ scal considera que, la pregunta de la defen-sa a un testigo es capciosa, deberá objetarla por este fundamento. ¿Y si la parte no está conforme con lo resuelto por el Juez? Entonces, la parte deberá solicitar la reposición de esta decisión. Así lo establece la última parte del artículo 378.4 del NCPP.

3.2.6. Posibilidad de lectura de declaraciones previas

En el examen del testigo (o perito), si éste señala que ya no se acuerda de un hecho, en-tonces, se podrá leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior



para hacer memoria; asimismo, si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior, que no se pueda constatar o superar de otra manera, también, se podrá leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior, para hacer notar la contradicción. Es decir, se trata de lectura de declaraciones previas con la Þ na-lidad de hacer memoria o de hacer notar una contradicción. Ello se encuentra regulado en el artículo 378.6 del NCPP.

3.2.7. Posibilidad de reexamen y recontrainterrogatorio

El reexamen y recontrainterrogatorio del testigo (o perito) se encuentran habilitados por la interpretación que se puede hacer del artículo 378.10 del NCPP, cuando señala que, a solicitud de algunas de las partes, el Juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos (o peritos) que ya hubieran declarado en la audiencia.

3.2.8. Consecuencias ante inconcurrencia de testigo (o perito)

En el desarrollo de la actuación probatoria del juicio, se presentan situaciones en la que los testigos (o peritos), oportunamente citados, no comparecen a la audiencia. En este supuesto que se debe hacer? La respuesta a esta inquietud, la encontramos en el artículo 379 del NCPP, cuando establece que, en este caso, el Juez ordenará que, el testigo (o perito) sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo pro-puso que colabore con la diligencia; obviamente, esta medida sólo se podrá disponer cuando el testigo (o perito) haya sido debidamente citado. Pero, qué sucede si el tes-tigo (o perito) no puede ser localizado para su conducción compulsiva? Entonces, el juicio deberá continuar con prescindencia de esa prueba. Este dispositivo resulta muy útil para que una audiencia se desarrolle en forma ágil y célere; pues, ello per-mite que un juicio se realice, generalmente, en una sola sesión, y excepcionalmente, en muy pocas sesiones.

3.2.9. Posibilidad para que no esté presente el acusado durante el interrogatorio

En el caso exista la posibilidad de que un testigo (o perito) no diga la verdad, en presen-cia del acusado, el Juez de oÞ cio o a solicitud de parte, podrá ordenar que al acusado no esté presente en la audiencia, durante el interrogatorio; de igual manera, se procederá si, en el interrogatorio de un menor de 16 años, se tema un perjuicio relevante para él; también, si en el interrogatorio de otra persona como testigo o perito, en presencia del acusado, exista el peligro de un perjuicio grave para su integridad física o salud. En estos casos, tan pronto como el acusado esté presente de nuevo, debe informársele sobre el contenido esencial de aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia. Ello se encuen-tra regulado en el artículo 380 del NCPP.



4. EXAMEN DE LOS PERITOS

Arsenio Oré Guardia señala que, la pericia es el medio de prueba, por el cual, se busca obtener un dictamen fundado en especiales conocimientos cientíÞ cos, técnicos o artísti-cos, útiles para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba.8

Pablo Sánchez Velarde, al respecto indica que, la especialización y adelanto del conoci-miento cientíÞ co, hace vital este medio probatorio en la dinámica del proceso penal.9

4.1. Nociones preliminares de la prueba pericial

Tal como hicimos con la prueba testimonial, previo a desarrollar especíÞ camente la regulación de la prueba pericial en el juicio, vamos a revisar algunos puntos que son nor-mados en la Sección de Prueba del NCPP, los cuales, son importantes para poder llevar a cabo un correcto examen de los peritos en el juicio.

4.1.1. Procedencia de la pericia

El artículo 172.1 del NCPP establece que procede la pericia siempre que, para la expli-cación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientíÞ ca, técnica, artística o de experiencia caliÞ cada.

4.1.2. Obligaciones del perito

El perito tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que esté incurso en alguna causal de impedimento; prestará juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, así lo establece el artículo 174.1 del NCPP.

4.1.3. Impedimentos del perito

El artículo 175.1 del NCPP señala que, no podrá ser nombrado perito, el que se encuen-tra incurso en la mismas causales previstas en los numerales 1 y 2 a) del artículo 165°; tampoco lo será quien haya sido nombrado perito de parte en el mismo proceso o en proceso conexo, quien está suspendido o inhabilitado en el ejercicio de su profesión, y quien haya sido testigo del hecho objeto de la causa.

4.1.4. Perito de parte

Los sujetos procesales, dentro del quinto día de notiÞ cados con el nombramiento del perito o en otro plazo que acuerde el Juez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que consideren necesarios, tal como lo establece el artículo 177.1 del NCPP.



4.2. Examen de los peritos en el juicio

4.2.1. IdentiÞ cación y juramentación del perito

El artículo 378.1 del Código Procesal Penal establece que, el Juez tiene que identi-Þ car adecuadamente al perito; y, debe disponer que preste juramento o promesa de decir la verdad.

4.2.2. Desarrollo del examen del perito

Luego de identiÞ car y tomar juramento o promesa al perito, el examen se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial; si es necesario se ordenará la lectura del dictamen; luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su Þ rma; a continuación se les pedirá que expliquen las operaciones periciales que han realizado; y, serán interrogados en el orden que establezca el Juez, comenzando por quien la propuso y luego los demás; tal como lo dispone el artículo 378.5 del NCPP.

A diferencia de los testigos, los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio; y, en caso sea necesario, se realizará un debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o in-formes cientíÞ cos o técnicos que se estimen convenientes, así lo establece el artículo 378.7 del NCPP.

4.2.3. Similar regulación normativa con el examen de los testigos

La regulación normativa del examen de los peritos, en algunos puntos, tiene la mis-ma regulación que la del examen de los testigos, los cuales, han sido ya desarrolla-dos líneas arriba, tales como: la facultad del Juez de moderar el interrogatorio; la facultad de las partes de objetar preguntas y de solicitar reposición; la posibilidad de lectura de declaraciones previas; la posibilidad de reexamen y recontrainterrogato-rio; las consecuencias ante inconcurrencia; la posibilidad para que no esté presente el acusado durante interrogatorio.

5. PRUEBA MATERIAL

Pablo Sánchez Velarde señala que, la llamada prueba material es aquella que, directa o indirectamente se encuentra vinculada al hecho delictivo y que con Þ nes de escla-recimiento y comprensión sobre lo ocurrido debe ser expuesta ante el juzgador y analizada por las partes.10

El artículo 382 del NCPP regula lo referente a la prueba material, señalando que, los ins-trumentos o efectos del delito y los objetos o vestigios incautados o recogidos que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, siempre que sea materialmente po-



sible, serán exhibidos en el debate y podrán se examinados por partes; de igual manera, se indica que, la prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a Þ n de que la reconozcan o informen sobre ella.

Pablo Talavera Elguera señala que, a diferencia de la forma en que se realizan los jui-cios con arreglo al código de procedimientos penales, donde lo que se presenta no es la evidencia material, sino el acta en la que se describe la misma; en el nuevo juicio, los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, deben ser exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes. Agrega este autor que, la exhibición o presentación en juicio de la prueba material, siempre requiere, como paso previo, que el acusado, testigo o perito haya descrito con detalle el medio de prue-ba, demostrando al Juez que lo conoce perfectamente, luego se procede a ponérselo a la vista; es indispensable que la prueba material pueda ser revisada por las otras partes, con el Þ n de veriÞ car su autenticidad, y si no se ha producido alguna alteración de la prueba �especialmente en la cadena de custodia-; una vez controlado por la contraparte, corres-ponderá que el objeto sea exhibido al acusado, testigo o perito, tomando la precaución de evitar ser sugestivo, para que expliquen al Juez las características del objeto, las razo-nes por las cuales conoce el objeto, donde fue encontrado, etc.11

En mi opinión, esta prueba, como cualquier otra, deberá ser ofrecida y luego admitida, en la etapa pertinente, para poder ser actuada en juicio; ello con la Þ nalidad de que, las partes tengan la oportunidad, con el tiempo necesario, de poder hacer las veriÞ caciones que sean necesarias de la prueba material; así de esta manera evitar la introducción en juicio de una prueba sorpresa.

6. LECTURA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

Arsenio Oré Guardia, siguiendo a Jesús García Valencia, deÞ ne al documento como la expresión de persona recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, como planos, dibujos, cuadros, fotografías, radiografías, vi-deocintas, archivos electromagnéticos con capacidad probatoria, etc.; agrega Oré Guardia que, se entiende también como documento el objeto material sobre el cual se asienta, graba o imprime una forma de comunicación (palabras, signos, imágenes, etc.) mediante signos reconocibles.12

6.1. Nociones preliminares de la prueba documental

6.1.1. Incorporación

El artículo 184.1 del NCPP establece que, se podrá incorporar al proceso todo do-cumento que pueda servir como medio de prueba; y, quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial.



Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser llevadas al pro-ceso, ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o proven-gan del imputado, tal como lo dispone el artículo 184.3 del NCPP.

6.1.2. Clases de documentos

El artículo 185 del NCPP señala que, son documentos los manuscritos, impresos, foto-copias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráÞ cas, dibu-jos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces, y otros similares.

6.2. Lectura en juicio de la prueba documental

6.2.1. Documentos que se pueden incorporar a juicio para su lectura

Conforme lo establece el artículo 383.1 del NCPP, sólo podrán ser incorporados a juicio para su lectura, los siguientes documentos:

a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;

b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certiÞ caciones y cons-tataciones;

c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate peri-cial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas in-dependientes de la voluntad de las partes. También se darán lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe;

d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurren-cia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior; y,

e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles, actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.

Para poder actuar en juicio esta prueba, previamente ha debido ser ofrecida y admitida en la etapa intermedia, Sin embargo, qué sucede con los supuestos excepcionales que establecen los apartados c) y d) del artículo materia de análisis; por ejemplo, si se ha ad-mitido como medio de prueba la declaración testimonial de una persona y éste fallece luego de la etapa intermedia; en este caso, se deberá ofrecer la oralización del acta de la declaración prestada por este testigo, ante el Fiscal (si es que hubiere), lo cual, debe



realizarse, en la etapa del juicio de solicitud de nueva prueba, prevista en el artículo 373 del NCPP; pues, previo a ello, tal como lo dispone el artículo 369.2 del NCPP, el Juez al momento de instalar la audiencia debe veriÞ car la efectiva concurrencia de los testigos y peritos emplazados, y es en este momento, inicial del juicio, en que se deberá poner en conocimiento, que dicho testigo ha fallecido recientemente.

6.2.2. Documentos que no son oralizables en juicio

No son oralizables los documentos o actas que se reÞ eren a la prueba actuada en la audiencia, ni a la actuación de ésta; todo otro documento o acta que pretenda intro-ducirse al juicio mediante su lectura no tendrá ningún valor; tal como lo dispone el artículo 383.2 del NCPP.

6.2.3. Contenido de la oralización

El artículo 383.3 del NCPP establece que, la oralización incluye, además del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta.

6.2.4. Trámite de la oralización

El artículo 384 del NCPP regula el trámite que debe seguir la oralización de documentos, el cual, es el siguiente:

La oralización tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida el Fiscal o los Defensores. La oralización se realizará por su orden, iniciándola el Fiscal, continuándola el abogado del actor civil y del tercero civil, y culminando el abogado del acusado. Quien pida ora-lización indicará el folio o documentos y destacará oralmente el signiÞ cado probatorio que considere útil.

Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá prescindir de su lectura íntegra. De igual manera, se podrá prescindir de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenándose su lectura o reproducción parcial.

Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser reproducidos en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.

Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador con-cederá la palabra por breve término a las partes para que, si consideran necesario, expli-quen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido.

7. CONCLUSIONES

- La declaración del acusado es un medio de defensa, porque ofrece la posibilidad al acusado, si lo desea, de tomar posición frente a la acusación; no obstante, esta decla-



ración puede ser tomada en cuenta por el juzgador, para ello, corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad.

- Si ninguna de las partes procesales ha ofrecido la declaración del acusado, se debe preguntar a éste si desea declarar, si éste contesta aÞ rmativamente, se debe recibir su declaración; ya que, ésta no es un medio de prueba, sino un medio de defensa, por tal motivo, se le debe entender, como la oportunidad que se brinda al acusado para tomar posición frente a la acusación; a lo que se agrega que, el acusado, en cualquier momento de su declaración puede negarse a continuar con ella.

- En la declaración del acusado no se pueden hacer preguntas que contengan respues-tas sugeridas, propias del contrainterrogatorio; pues, estas preguntas son contrarias a los siguientes derechos del acusado: negarse a declarar, no autoincriminación, no prestar juramento o promesa de decir la verdad, no responsabilidad penal por falso testimonio. Además, expresamente, el NCPP prohíbe estas preguntas, y no establece ninguna excepción. Por lo que, al tener el acusado estos derechos y facultades, no es aceptable, realizando una interpretación conforme a la Constitución, que se permita hacer preguntas sugestivas al acusado.

- El Juez, excepcionalmente, si debe declarar de oÞ cio inadmisible las preguntas prohi-bidas, en mérito a su poder de dirección del juicio, ya que este poder debe tener como una de sus Þ nalidades que las partes incorporen a juicio información de calidad, que sirva al Juez, para poder fundamentar su sentencia.

- En el interrogatorio al acusado, primero interroga el Þ scal y al último su abogado; y ello porque el acusado en cualquier momento puede negarse a declarar, no presta juramen-to, tiene derecho a la no autoincriminación, y no comete delito de falso testimonio; a lo que se agrega que, como se ha indicado, las preguntas sugestivas están prohibidas en la declaración del acusado; además, antes de iniciar el interrogatorio, el acusado debe aportar libre y oralmente sus relatos, aclaraciones y explicaciones sobre los cargos for-mulados en su contra; Þ nalmente, expresamente el NCPP establece que el abogado del acusado será el último en interrogar, de lo que se desprende que, quien inicia el interro-gatorio es el Þ scal; interpretación que no es contraria a la Constitución.

- En el examen de los testigos, si se pueden hacer preguntas sugestivas en el contra-interrogatorio. Pues, quien interroga primero, es la parte que la ha ofrecido y luego las restantes; además, el artículo 378.9 del NCPP se reÞ ere especíÞ camente al con-trainterrogatorio; a lo que se agrega que, este dispositivo señala lo siguiente: durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al testigo (o perito) con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio. Por lo que, realizando una interpretación, conforme a la Constitución, resulta válido que, en el contrainterrogatorio del testigo (o perito) se pueden formular preguntas sugestivas; es decir, en este extremo, son perfectamente aplicables las técnicas de litigación oral, ya que, no son contrarias a la esencia de los derechos fundamentales.



- La prueba material, como cualquier otra prueba, deberá ser ofrecida y luego admi-tida, en la etapa pertinente, para poder ser actuada en juicio; ello con la Þ nalidad de que las partes tengan la oportunidad, con el tiempo prudente, de poder hacer las veriÞ caciones que sean necesarias de la prueba material; así de esta manera evitar la introducción en juicio de una prueba sorpresa.

- Para poder actuar en juicio la oralización de la prueba documental, previamente ha debido ser ofrecida y admitida en la etapa intermedia. No obstante, en los supues-tos excepcionales que establecen los apartados c) y d) del artículo 383.1 del NCPP; por ejemplo, si se ha admitido como medio de prueba la declaración testimonial de una persona y éste fallece luego de la etapa intermedia; en este caso, se deberá ofre-cer la oralización del acta de la declaración prestada por este testigo, ante el Fiscal (si es que hubiere), en la etapa del juicio de solicitud de nueva prueba, prevista en el artículo 373 del NCPP.


1 San Martín Castro, César: Derecho Procesal Penal � Volumen II, Editorial Grijley, Lima - Perú, primera edición 1999, tercera reimpresión julio 2001, p. 612.2 CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín y otros: Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid-España, 2003, pp. 381-382.3 ORE GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas, Lima - Perú, segunda edición 1999, p. 456.4 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, Editorial Moreno S.A., Lima - Perú, primera edición 2009, p. 249.5 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, cit., pp. 252-253.6 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, cit., p. 203.7 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, cit., p. 205.8 ORE GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 463.9 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, cit., p. 259.10 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: El Nuevo Proceso Penal, cit., p. 190.11 TALAVERA ELGUERA, Pablo: La Prueba en el Nuevo Proceso Penal, Impreso por ZOOM-GraÞ c, Academia de la Magistratura, Lima � Perú, primera edición, marzo 2009, p.99.12 ORE GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 474.



ANÁLISIS DEL PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE LA DUPLICIDAD DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN:

Caso Máximo Cáceda Pedomonte.

Karla Luz RODRÍGUEZ POLANCO*

RESUMEN:

De acuerdo a nuestro sistema jurídico, se tiene que es el Estado, el titular del ius pu-niendi, a través de un debido proceso, la materialización de este sólo será aceptable y legítima si se da dentro de un plazo razonable de tiempo, ya que toda persona tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable y no de manera ilimitada en el tiempo, en cuanto a la duplicidad del plazo de prescripción en los delitos cometidos por agentes en condición de funcionarios y servidores públicos, sólo procede en ca-sos en que exista una afectación al patrimonio del Estado, mediante una justiÞ cación objetiva y razonable de la misma.

PALABRAS CLAVES:

Duplicidad de los plazos de prescripción. Principio de Legalidad. Prescripción. Vincu-lantes. Estado. Principio de Igualdad.

ABSTRACT:

According to our juridical system, there is had that it is the State, the holder of the ius puniendi, across a due process, the materialization of this one only will be acceptable and legitimate if it is given in a reasonable term of time, since every person has right to be judged in a reasonable term and not in an unlimited way in the time, as for the duplicity of the term of prescription in the crimes committed by agents in condition of civil servants and public servants, only it(he,she) proceeds in cases in which an affectation exists to the patrimony of the State, by means of an objective and reaso-nable justiÞ cation of the same one.

KEYWORDS:

Duplicity of the period of prescription. Beginning(Principle) of Legality. Prescrip-tion. Binding. State. Beginning(Principle) of Equality.

* Juez del Primer Juzgado Penal Transitorio Liquidador de Arequipa.


SUMARIO:

1. Introducción. 2. El caso Máximo Cáceda Pedomonte: Hechos y Precedentes Vin-culantes. 2.1 Descripción de los hechos. 2.2 Precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. 3. Materia Abordada: La Duplicidad del plazo de prescrip-ción. 3.1 La Prescripción de la acción penal. 3.2 La duplicidad de plazos. 3.3 El Princi-pio de Igualdad: análisis del precedente vinculante. 4. Conclusión. 5. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

A través del proceso penal se busca indagar y establecer si una persona ha cometido el delito que le imputa el representante del Ministerio Público, y de ser el caso im-poner la pena que corresponda. Para dicho efecto, el Estado tiene un lapso determi-nado para perseguir el hecho delictivo, transcurrido el cual cesa tal facultad, ello, al producirse la prescripción de la acción penal, que tiene su fundamento, entre otras consideraciones, en el olvido del hecho, la imposibilidad de contar con medios de prueba y objetos del delito.

A través del presente ensayo analizaremos la sentencia del Tribunal Constitucional emi-tida en el expediente Nº 1805-2005-HC/TC; así pues, estableceremos si los precedentes vinculantes establecidos por el supremo intérprete de la constitución son compatibles con la norma constitucional que permite la duplicidad de los plazos de prescripción y sí dicha interpretación vulnera el principio de igualdad.

2. EL CASO MÁXIMO CÁCEDA PEDOMONTE: HECHOS Y PRECEDENTES VINCULANTES

2.1 Descripción de los hechos

Los hechos que motivaron el proceso constitucional que concluyó con el pronuncia-miento del Tribunal Constitucional se inician el 15 de octubre de 2004 cuando Miguel Abel González del Río interpuso una acción de hábeas corpus a favor de Máximo Hum-berto Cáceda Pedemonte, y la dirige contra la Sala Penal �B� Anticorrupción, solicitando su inmediata libertad. Alega que el favorecido, con fecha 23 de enero de 2003, dedujo la excepción de prescripción en el proceso penal N.° 45-2002, alegato que luego de ser des-estimado, es recurrido ante la Sala emplazada, la que, transgrediendo el debido proceso, conÞ rmó la apelada declarando infundada la excepción, a pesar de acreditarse que había transcurrido en exceso el tiempo Þ jado por ley.

Adujo, además, que los emplazados, el 12 de julio de 2004, le denegaron su excepción sobre la base de la Ejecutoria Suprema del 2 de agosto de 2004, irregularidad que evi-dencia su actitud prevaricadora, ya que los emplazados mal podrían conocer y aplicar los criterios que en el futuro aplicaría la Corte Suprema. Sostiene que, ante la evidencia

Karla Luz RODRÍGUEZ POLANCO - Análisis del Precedente Vinculante sobre la Duplicidad del Plazo de Prescripción: Caso Máximo Cáceda Pedomonte.


antijurídica demostrada en la decisión judicial, interpuso recurso de nulidad, el cual fue declarado improcedente en aplicación del Nuevo Código Procesal Penal, irregularidad que perjudica al favorecido, toda vez que se debió aplicar la norma procesal anterior, por ser mas favorable al procesado. Agrega que el beneÞ ciario se encuentra cumpliendo detención domiciliaria, existiendo contra él, únicamente, el testimonio de un oÞ cial sub-alterno, y que se ha vulnerado el principio de legalidad penal, toda vez que se le procesa por el delito de asociación delictiva solo por el hecho de que en el evento ilícito instruido intervinieron pluralidad de agentes.

2.2 Precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el expediente Nº 1805-2005-HC/TC, estableció, respecto a la duplicidad de los plazos de prescripción, que de conformidad con el artículo VI, in Þ ne, del Código Procesal Constitucional, los criterios de interpretación contenidos en los fundamentos jurídicos 10 y 18 son vinculantes para todos los operadores jurídicos. Así pues, se estableció los siguientes criterios vinculantes:

a) En este orden de ideas, resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la po-testad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos (Fundamento número 10).

b) Este Supremo Colegiado considera que duplicar el plazo de prescripción en todos los delitos cometidos en agravio del Estado, sería atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpre-tación pro homine se inÞ ere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es extender in malam parte lo que pudiera afectar a este, cuando por el contrario su aplicación debe ser in bonam parte (Fundamento número 18).

3. MATERIA ABORDADA: LA DUPLICIDAD DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

3.1 La Prescripción de la acción penal

El Código Penal, promulgado por Decreto Legislativo Nº 635, el 8 de abril de 1991, en su exposición de motivos señala que �Entre todas las causas extintivas merece destacarse la prescripción de la acción penal. El Proyecto señala que esta prescripción opera al transcurrir el tiempo señalado en la ley para el delito que se trate, siempre que la sanción sea pri-vativa de libertad. La innovación más importante de esta materia radica en el reconocimiento del derecho que tiene el procesado para renunciar a la prescripción de la acción penal. En esta forma, se quiere evitar que el juzgador recurra al fácil expediente de computar el transcurso del tiempo para resolver un caso en el que existan, a criterio del imputado, suÞ cientes elementos de juicio para motivar una sentencia absolutoria�.



Por su parte, Luis A. Bramont Arias, deÞ ne la prescripción como �el transcurso de un periodo de tiempo, en determinadas condiciones, sin que el delito sea perseguido o sin que la pena sea ejecu-tada�, haciendo mención a las clases de prescripción que existen en el derecho civil, la usucapión que tiene por efecto adquirir derechos y la extintiva que tiene efecto liberativo de obligaciones, y que en materia penal se acepta la extintiva�; por su parte José Hurtado Pozo señala que �uno de los fundamentos de la prescripción es la inutilidad de la represión penal, cuando ha transcurrido un lapso más o menos largo desde la comisión del delito o la imposición de la sentencia penal�.

La Corte Suprema de la República, en la ejecutoria Nº 3566-95 ha deÞ nido que �la prescripción es la cesación de la potestad coercitiva del Estado, para el juzgamiento del ilícito, una vez cumplidas las exigencias temporales que establece la ley�; asimismo, en la ejecutoria Nº 356-95, se establece que �la prescripción es la extinción por el transcurso del tiempo, de la po-sibilidad de ejercer la acción penal -persecución procesal del hecho-, pero también hace desaparecer la necesidad de la pena -fundamento material de la prescripción-�

3.2 La duplicidad de plazos

En el anterior Código Penal de 1924, en el segundo párrafo del artículo 119 especíÞ ca-mente se establecía que �El plazo de la prescripción se aumentará en una mitad tratándose de delitos en agravio del Estado�.

Por su parte, nuestra Constitución Política de de 1979 no hacia referencia alguna sobre la duplicidad de los plazos de prescripción en los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. Es por dicha razón que el artículo 80 del Código Penal, promulgado por Decreto Legislativo Nº 635, el 8 de abril de 1991, no estableció causal de duplicidad al-guna sobre los plazos de prescripción. Sin embargo, la Constitución Política de 1993 en el último párrafo del artículo 41 ha prescrito taxativamente que �El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado�.

Es en mérito a dicha norma constitucional que el Congreso Constituyente Demo-crático expide, el 12 de mayo de 1994, la Ley N° 26314 y a través de la cual se incor-pora al artículo 80 del Código Penal el párrafo siguiente �En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica�. Cabe señalar que a través de las distintas modiÞ catorias que ha sufrido el referido artículo del Código Penal, el citado párrafo normativa no ha sufrido variación legislativa alguna.

Dentro de nuestra jurisprudencia nacional, tanto ordinaria como constitucional, la Corte Suprema de la República y el Tribunal Constitucional se han pronunciado de manera uniforme en que la Constitución Política, en su artículo 41º, y el Código Penal, en el último párrafo de su artículo 80, cuando se reÞ eren a la duplicidad del plazo de prescripción, lo hacen respecto, únicamente, a los agentes que tienen la condición de servidores o funcionarios públicos, y cuando el bien jurídico tutelado es el patrimonio del Estado, o de organismos sostenidos por éste.



3.3 El Principio de Igualdad: análisis del precedente vinculante

El artículo 41 de la Constitución Política cuando establece la duplicidad de los plazos de prescripción en los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste incurriría} en una vulneración del principio de igualdad, reconocido por la misma carta magna como derecho fundamenta de la persona en el numeral 2 de su artículo 2; ello, porque existiría una trato diferenciado entre las personas que comenten otro tipo de delitos y que en algunos casos son mucho más reprochables punitivamente que los cometidos en agravio del Estado, tales como los delitos de viola-ción a la libertad personal o a la libertad sexual.-

A efecto de establecer si existe o no vulneración del principio de legalidad, previamente debemos tener una noción del mismo. Así tenemos que el principio de igualdad para Francisco Muñoz Conde, siguiendo la jurisprudencia española, señala que se �ha estableci-do reiteradamente que lo que infringe el principio de igualdad ante la ley es el tratamiento diferenciado de situaciones iguales o de situaciones cuyas diferencias no justiÞ quen el trato desigual. Dicho a la inversa, si la diferencia entre dos situaciones es de tal naturaleza que resulta razonable su tratamiento legal diferen-ciado, no sólo no se vulnera el principio de igualdad, sino que se atiende a su contenido material�.

Asimismo, el Tribunal Constitucional Peruano, en la sentencia N° 291-2006-PI/TC señala sobre el Principio de Igualdad que �la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fun-damentales; el derecho principio a la igualdad solamente será vulnerado cuando el trato desigual carezca de una justiÞ cación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello no se vulnera dicho derecho-principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables�.

De lo expuesto podemos inferir que el derecho a la igualdad, entendido también como principio, pretende que no se pueda recibir de un mismo órgano de justicia un pronun-ciamiento diferente respecto de otras en una situación análoga o semejante. Así pues, se afecta el contenido constitucional protegido cuando se aplica diferenciadamente la ley basado en el capricho o subjetivismo del juzgador: Sin embargo, también es acertado manifestar que la aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual, ello, porque no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.

Luego, no se puede alegar la vulneración del principio de igualdad respecto al estable-cimiento de la duplicidad de los plazos de prescripción en los delitos cometidos por el funcionario público en agravio del patrimonio del Estado; pues, dada la calidad de sujeto activo que se requiere para la conÞ guración del delito así como el bien jurídico protegido, tal trato desigual, respecto a las demás personas que cometen otros delitos, resulta por demás objetiva y razonablemente justiÞ cadas.



Mención aparte merece aquella interpretación que pretende duplicar los plazos de pres-cripción cuando el sujeto pasivo el delito resulta ser el Estado, sin importar la afectación o no a su patrimonio. Al respecto, consideramos que dicha interpretación carece de sen-tido normativo y siguiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional, cabe precisa que el artículo III del Titulo Preliminar del Código Penal no permite la analogía para caliÞ car un hecho como delito o falta; es, por dicha razón, que al aplicar las normas sustantivas referidas a la duplicidad de los plazos de prescripción las mismas deben hacerse ante la concurrencia real y concreta del supuesto normativo que se establece para dicho efecto, todo ello, vía una interpretación restrictiva.

4. CONCLUSIÓN

a) La duplicidad de los plazos de prescripción únicamente se aplican en aquellos delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos y en agravio del patri-monio del Estado.

b) La aplicación de los plazos de prescripción no vulnera el principio de igualdad.

c) No corresponde aplicarse la duplicidad de los plazos de prescripción, vía analogía, cuando los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos son en agravio del Estado pero sin afectación de su patrimonio.

BIBLIOGRAFÍA

BRAMONT ARIAS, Luís A.Código Penal Anotado. 2da Edición; San Marcos; Lima-Perú; 1998.

GUERRERO LOPEZ, Iván Salomón. COMMON LAW EN EL PERÚ; Editorial IDEMSA; Lima; enero de 2009.

HURTADO POZO, José.Manual de Derecho Penal, parte General. 2da Edición; Editorial EDDILI; Lima; 1987.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚEl Precedente Constitucional (2005-2006); Palestra Editores; Lima; 2007.



¿PUEDE AFECTARSE POR CONCEPTO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS, LA PARTICIPACIÓN DEL TRABAJADOR EN

LAS UTILIDADES DE SU EMPRESA?

Elio Duval VÁSQUEZ RODRÍGUEZ*

RESUMEN:

En el presente artículo, se realiza una análisis jurídico de las normas que sobre derecho alimentario se encuentran contenidas en el Código Civil y Código Procesal Civil, así como en el texto del Decreto Legislativo N° 857, a Þ n de establecer si la participación del trabajador en las utilidades de su empresa pueden afectarse por concepto de pen-sión de alimentos, o por el contrario, constituyendo un concepto no remunerativo, no forman parte de los ingresos del obligado.

PALABRAS CLAVES:

Alimentos. Posibilidades. Ingresos. Remuneración. Compensación

ABSTRACT:

In this article, you perform a legal analysis of the standards on food law are contai-ned in the Civil Code and Civil Procedure Code and in the text of Decree Law No. 857, to establish if worker participation proÞ ts of your business can be affected by animal maintenance, or conversely, not be a proÞ table concept, not part of income required.

KEYWORDS:

Food. Potencial. Income. Wages. Compensation.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. Consideraciones previas. 3. Análisis. 4. Conclusiones. 5. Bi-bliografía.

* Juez Provisional de Familia.


1. INTRODUCCIÓN

El Decreto Legislativo 857 publicado el 4 de octubre de 1996, modiÞ có en parte el De-creto Legislativo N° 650, vigente desde el 25 de julio del año 1991, por el cual se aprobó la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

A pesar de la antigüedad de la norma, resulta sorprendente que recién desde 1996 se haya puesto en discusión si cualquier forma de participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, constituyen conceptos remunerativos y por tal condición no forman parte del concepto sustancial de alimentos para efectos de la Þ jación de las pen-siones alimenticias.

Al parecer tal discusión surge del signiÞ cado patrimonial que desde mediados de la pre-sente década tienen las utilidades que perciben los trabajadores de las empresas, especial-mente de las mineras, debido en gran parte a los ingresos que tal actividad genera, propi-ciándose decisiones contrarias en los Órganos Jurisdiccionales que atentan gravemente contra la predecibilidad de las resoluciones judiciales, basada fundamentalmente en el principio de seguridad jurídica que debe ampararse necesariamente en la certeza jurídica, la eÞ cacia jurídica y la ausencia de arbitrariedad.

2. CONSIDERACIONES PREVIAS

Por razón de materia, sea en órgano jurisdiccional de fallo o de revisión y también me-diante recurso de casación, todas las instancias del Poder Judicial pueden conocer los procesos de Cobro de Alimentos y por tanto determinar si cualquier forma de participa-ción en las utilidades de la empresa que tenga un trabajador puede ser gravado por con-cepto de alimentos; lamentablemente subsisten hasta la fecha decisiones contradictorias que afectan gravemente el interés de los beneÞ ciados con el derecho alimentario, que si bien se encuentra regulado por el Derecho de Familia, tiene un alto contenido patri-monial, que parecería favorecer en este caso el poder de una de las partes en la relación procesal, afectando el Principio de Socialización del Proceso regulado en el articulo VI1 del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil.

Tal discusión surge del signiÞ cado patrimonial que desde mediados de la presente déca-da tienen las utilidades que perciben los trabajadores de las empresas, especialmente de las mineras, debido en gran parte a los ingresos que tal actividad genera, propiciándose decisiones contrarias en los Órganos Jurisdiccionales que atentan gravemente contra la predecibilidad de las resoluciones judiciales, basada fundamentalmente en el principio de seguridad jurídica que debe ampararse necesariamente en la certeza jurídica, la eÞ cacia jurídica y la ausencia de arbitrariedad.

Elio Duval VÁSQUEZ RODRÍGUEZ - ¿Puede Afectarse por Concepto de Pensión de Alimentos, la Partici-pación del Trabajador en las Utilidades de su Empresa?


3. ANÁLISIS JURÍDICO

Desde la concepción económica2, la remuneración es el precio que se paga por el tra-bajo realizado, incluyen no solo los ingresos por hora, día o semana realizado por los trabajadores manuales, comúnmente conocido como salario; sino también los ingresos semanales, mensuales o anuales obtenidos por los demás trabajadores profesionales, ser-vidores o funcionarios; en ambos casos debe sumarse cualquier otro ingreso que deter-mine un mejor nivel de vida y bienestar.

Como se ve, los ingresos constituyen un concepto amplio; obtenidos en forma habitual o consuetudinaria son llamados ingresos ordinarios; y, cuando provienen de acontecimientos especiales muchas veces inciertos en cuanto a su monto, son llamados ingresos extraordinarios.

Cuando los trabajadores reciben sus ingresos gracias a un sistema de incentivos, obtie-nen sus remuneraciones obedeciendo a una fórmula que asocia el monto percibido con la producción o rendimiento alcanzado, de forma que se estimula una mayor productivi-dad o eÞ ciencia, aquí nos referimos a la participación en las llamadas utilidades.

El Código Civil contiene varias normas de carácter procesal; así en su articulo 481° dis-pone: �Los alimentos se regulan por el Juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las po-sibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a las que se halle sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresosingresos del que debe prestar los alimentos�

De igual forma el mismo cuerpo legal en el articulo 483°, utiliza el termino �ingresos� cuando se reÞ ere a la exoneración de la obligación alimentaría debido a su disminución; y solo en el caso del reajuste automático de la pensión alimenticia previsto en el articulo 482° del acotado Código, como no pudo haber sido de otra forma, invoca el termino �remuneración� para revestir de certeza el monto del ingreso del obligado que puede ser materia de variación, ya que este es pagado por planilla.

De la interpretación de las normas citadas, se puede colegir que la razón de estas es esta-blecer el monto total de los ingresos del obligado a dar los alimentos, sobre los cuales se va a determinar judicialmente cuales son sus verdaderas posibilidades y en proporción a ello establecer el monto de la pensión a favor del alimentista.

Refuerza esta posición, lo establecido en el Código Procesal Civil, cuando en el inciso 6° del articulo 648 establece: �Son inembargables: Las remuneraciones y pensiones, cuando no exceda de cinco unidades de referencia procesal. El exceso es embargable hasta en una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresosingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por Ley�; y, el articulo 565 que dispone: �El Juez no admitirá la contestación si el demandado no acompaña la ultima declaración jurada presentada para la aplicación de su Impuesto a la Renta o del documento que legalmente la sustituye. De no estar obligado a la declaración citada, acompañara una certiÞ cación jurada de sus ingresosingresos, con Þ rma legalizada...�



Pero en es realidad el texto de su articulo 564, vigente desde el 13 de noviembre del año 2008 por la modiÞ cación contenida en la ley 29279, el que termina por aclarar cualquier duda, en tanto señala: �El Juez solicitará el informe por escrito al centro de trabajo del demandado sobre su remuneración, gratiÞ caciones, vacaciones y cualquier suma de libre disponibilidad que provenga cualquier suma de libre disponibilidad que provenga de la relación laboral de estede la relación laboral de este. Para otros casos, el informe es exigido al obligado al pago de la retribución económica por los servicios prestados por el demandado. En cualquiera de los supuestos indicados, el informe es presentado en el plazo no mayor de siete días hábiles, bajo apercibimiento de denunciarlo por el delito previsto en el articulo 371 del Código Penal�..�

Al parecer el importante contenido procesal del articulo citado, no ha sido debidamente valorado por quienes ejercemos la judicatura, pues determina en forma clara que las po-sibilidades económicas del obligados a prestar los alimentos se establece sobre el total de sus ingresos, sea cualquiera la denominación que estos reciban, siempre y cuando sean de libre disponibilidad de este, por relaciones laborables o cualquier otro supuesto.

Ahora, si bien es cierto los que no aceptan tal posición se amparan en una interpretación literal de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, como comprobaremos en las líneas siguientes, este solo argumento carece de absoluto sustento legal.

Cabe recordar que por disposición expresa del la Ley 25327 el Congreso delegó al Poder Ejecutivo, la facultad de legislar entre otras materias, las vinculadas con el fomento del empleo y dentro de ellas la consolidación normativa de los beneÞ cios sociales existentes en esa fecha, siendo uno de los relevantes hasta la fecha el referido a la compensación por tiempo de servicios.

Dentro de tal marco jurídico, el Decreto Legislativo N° 6503 publicado el 24 de julio de 1991 aprobó la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, estableciendo en su articulo 1°: �La compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneÞ cio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia�.

En su propio texto, desarrolla además una clasiÞ cación de las remuneraciones compu-tables y de las que no lo son para efectuar el calculo de tal compensación por tiempo de servicios; es así, que en el articulo 9° señala: �Son remuneraciones computablesSon remuneraciones computables, la remunera-ciones básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición. Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador y se excluye los conceptos contemplados en los artículos 19 y 20�.

A su vez el citado artículo 19° modiÞ cado por el Decreto Legislativo 8574 publicado el 4 de octubre de 1996 señala: �No se consideran remuneraciones computables las siguientesNo se consideran remuneraciones computables las siguientes: a): a) GratiÞ caciones extraordinarias y otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a titulo de libe-ralidad del empleador o que haya sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la boniÞ cación por cierre de pliego; b)b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa; c)c) El costo o valor de las condiciones de trabajo; d)d) La



canasta de Navidad o similares; e)e) El valor del transporte, siempre que este supeditado a la asistencia al centro del trabajo y que razonablemente cubra el traslado respectivo. Se incluye en este concepto el monto Þ jo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requi-sitos mencionados; f)f) La asignación o boniÞ cación por educación, siempre que sea por un moto razonables y se encuentre debidamente sustentada; g)g) La asignación o boniÞ caciones por cumpleaños matrimonios, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva; h)h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia; i)i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario o ventaja patrimonial para el trabajador; j)j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando derive de mandato legal; k)k) El refrigerio que no constituya alimenta-ción principal, conforme al articulo 12 de la presente Ley�.

Por su parte el artículo 20° establece: �Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal�.

Como se ve, el artículo 19 utiliza: ��no se consideran remuneraciones computables��, sin llegar a deÞ nir el término, siendo evidente que su invocación solo obedeció a la intención del legislador de excluir del beneÞ cio de la Compensación de Tiempo de Servicios y por su propia naturaleza ingresos de naturaleza patrimonial que no tiene el carácter de Þ jos ni permanentes, excluyéndolos del cómputo para el calculo respectivo.

4. CONCLUSIÓN

Aun haciendo una interpretación literal de la norma, queda claro que la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa y cualquier otro ingreso que perciba bajo la condición de libre disponibilidad, debe formar parte del �total de sus ingresos� a determi-narse para establecer el monto de la pensión alimenticia y por tanto absoluta y legalmen-te susceptible de ser afectado por mandato judicial en los procesos de alimentos.


1 Articulo VI del TUO del Código Procesal Civil peruano.2 BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago, Derecho del Trabajo, México, UNAM, 19903 Decreto Legislativo N° 650 Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, publicado el 24 de julio de 1991.4 Decreto Legislativo 857 publicado el 4 de octubre de 1996.



LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

David José VIZCARRA BANDA*

RESUMEN:

El Nuevo Código Procesal Proceso Penal que se viene aplicando en varios distritos ju-diciales, nos trae dentro de su contexto medidas coercitivas tanto patrimoniales como personales, en este último encontramos a la Prisión Preventiva. El artículo 253 del NCPP., se reÞ ere a las restricciones de un derecho fundamental en cuanto solo tendrá lugar cuando fuera indispensable y por el tiempo estrictamente necesario, para preve-nir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento, de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la regulación de la verdad. Por tanto la prisión preventiva es una medida coercitiva de carácter personal de última ratio estrictamente jurisdiccional y que es solicitada por el Ministerio Público y dentro del proceso penal.

PALABRAS CLAVES:

Ministerio Público. Prisión preventiva. Juez de Investigación Preparatoria. Elementos de convicción. Requerimiento.

ABSTRACT:

The New Penal Process that one comes applying in several judicial districts, it brings inside coercive measures so much patrimonial as personnels, in the latter we Þ nd the preventive detention. The article 253 of the NCPP refers to the restrictions of a fundamental right only when it´s indispensable and in the strictly necessary time, to anticipate the cases the risks of escape, of concealment, of goods or of struck insol-vency, as well as to prevent the obstaculización of the truth. Therefore the preventive detention is a measure constrained strictly jurisdictional and that is requested by the Attorney General�s OfÞ ce and inside the penal process.

KEYWORDS:

Attorney General�s OfÞ ce. Preventive Detention. Judge of Preparatory Investigation. Elements of Conviction. Requirement.

* Juez Mixto-Unipersonal del Primer Juzgado de la provincia de Caylloma �Chivay


SUMARIO:

1. Introducción. 2. Aspectos fundamentales de la Prisión Preventiva. 3. Requisitos. 3.1 Presupuestos materiales. 3.2 Presupuestos procesales. 4. Desarrollo de la audien-cia. 5. Contenido de la Resolución Þ nal. 6. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

El nuevo Código Procesal Penal dentro del sistema peruano empezó a regir desde el 1° de octubre del año 2008, dentro de este marco normativo encontramos la Þ gura jurídi-ca de la detención preventiva que como antecedentes en el Código de Procedimientos penales se denominaba DETENCIÓN, en uno de los paradigmas del novísimo código procesal penal encontramos que como lo denomino el Tribunal Constitucional prisión preventiva a la detención lo cual se le denomina en la actualidad, es por ello, que nos referimos a la prisión preventiva.

La prisión preventiva tiene ciertos requisitos para ser solicitada por el Ministerio Público y resuelto por el Juez de Investigación preparatoria, dentro de ellos encontramos los presupuestos materiales y procesales, que una vez oralizados y escuchados a través de la audiencia que es Þ jada por el señor juez dentro de las 48 horas deberá resolver a través de una resolución debidamente motivada, y de la cual contaran con la presencia de su abogado y la presencia del Ministerio Público bajo sanción de medida disciplinaria.

El Juez de Investigación Preparatoria deberá examinar al momento de resolver todos los planteamientos esgrimidos por el requerimiento del Ministerio Público y por la defensa, y así tomar una decisión, la resolución que es expedida podrá ser impugnada por las par-tes que le puede afectar la resolución dentro del tercero día y la cual deberá ser motivada y cumplir los requisitos de apelación para ser admitida y elevar el incidente a la Sala penal de apelaciones, la que con vista de la causa deberá resolver en conformar o revocar la resolución según corresponda.

También, en el requerimiento que hace el Ministerio Público deberá ser agregado a ello y pronunciarse el Juez de Investigación Preparatoria el término de duración de la prisión preventiva podrá solicitarlo por el máximo o por otro término que tendrá que exponer en su requerimiento.

Como se aprecia es una institución jurídica dentro de las medidas coercitivas del nuevo proceso penal.

2. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Sobre la prisión preventiva se ha vertido una serie de aspectos dentro de su naturaleza jurídica, se tiene que es una medida cautelar de carácter personal, cuya Þ nalidad acorde con su naturaleza es la de garantizar el proceso en sus Þ nes, características y el cumpli-miento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse1. También se ha dicho que

David José VIZCARRA BANDA - La Prision Preventiva en el Codigo Procesal Penal


la medida de encarcelamiento ha sido instituida como prima facie como una formula de purgación de pena por la comisión de ilícitos penales de determinada gravedad. En tal sentido su aplicación como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso e las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la ultima ratio que ha de optar el juez para asegurar el existo del proceso pe-nal2. También se dice que la prisión preventiva como instituto procesal es de jerarquía constitucional, pero su actuación esta en función a determinadas condiciones que van a tener una Þ nalidad el poder punitivo del Estado. Así el Tribunal Constitucional del Perú en el expediente Nro. 1091-2002-HC/TC caso Vicente Ignacio Silva Checa tiene dicho que considera que el Tribunal Constitucional que si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física por si misma esta no es inconstitucional, sin embargo por tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria Þ rme al procesado le asiste el derecho a que se presuma inocente, cualquier restricción a ella siempre debe considerarse la ultima ratio o la que el juzgador debe apelar, esto es sus-ceptible de dictarse solo en circunstancia verdaderamente excepcional y no como regla general. Es pues, el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgados no debe ser la regla general.

La prisión Preventiva se encuentra dentro de las medidas coercitivas, que son actos pro-cesales de coerción directa y de coerción personal no patrimonial, que constituyen una restricción a los derechos fundamentales del imputado o investigado como la libertad y esta solo serán solicitadas por el sujeto legitimado para tal efecto, el Fiscal hará su reque-rimiento al Juez de Investigación preparatoria y solo lo dispondrá cuando concurran los presupuestos del articulo 253 inciso 3 del CPP.

3. REQUISITOS

Para Dictar la prisión preventiva no solo se deben dar los presupuestos materiales y procesales para que se dicte o se solicite por parte del Sujeto Legitimado, esto es por el Señor Representante del Ministerio Público, sino también debe reunir requisitos de una medida de coerción además de los presupuestos del artículo 268 del CPP. Recor-demos que el Instituto de la Prisión preventiva se encuentra regulado en el artículo 268 y siguientes del Código Procesal Penal. Se entiende por Prisión Preventiva la medi-da cautelar más severa y aß ictiva que se impone a un imputado, pues restringe su libertad de locomoción al ser internado al establecimiento penitenciario con toda la secuela que ello implica (afectación psicológica, económica y social, tanto a nivel personal como familiar), de forma tal que asegura la presencia en el juicio evitando que fugue o obstaculice las investigaciones y es el Þ scal quien la requiere, correspondiéndole al juez de investigación preparatoria determinar su procedencia en una audiencia3 .



3.1 Presupuestos Procesales.- La prisión preventiva además de los presupuestos que aparece en el artículo 268 del Modelo procesal penal, también requiere de los presu-puestos procesales para que se de inicio o se proceda a caliÞ car o declarar procedente una prisión preventiva, entre los principales requisitos encontramos en nuestra nueva legislación de los siguientes requisitos:

A. Debe existir previamente la disposición de formalización de la investigación prepara-toria aún en los casos que de acusación directa que contempla el inciso 4) del artículo 336 del Nuevo Proceso Penal, esto signiÞ ca que para pronunciarse sobre la prisión preventiva el señor Fiscal en atribución del articulo 3° concordante con el articulo 336 del Código Penal, como se entenderá que una vez que el señor Representante del Misterio Público realice investigaciones preliminares y contenga los requisitos para poder denunciar tiene que dictar una disposición ante el juez de Investigación Preparatoria sobre su formalización y continuación de la investigación preparatoria;

B. El Requerimiento del señor Representante del Ministerio Público, o lo que se indica-ba anteriormente una solicitud solicitando la prisión preventiva, esto signiÞ ca, en la practica se ve que a veces lo hacen simultáneamente y/o a veces por separado.

C. La convocatoria a la audiencia de Prisión Preventiva, con la formalización y la solici-tud de prisión preventiva el Juez de Investigación preparatoria tiene que pronunciarse señalando día y hora para la audiencia de prisión preventiva conforme el articulo 271 del C.P.P la audiencia debe llevarse a cabo con la presencia del Ministerio Público del imputado y su defensor ( ver desarrollo de la audiencia).

D. La concurrencia obligatoria del Fiscal, Imputad-o y su defensor salvo en los casos previstos en el Código ( Casación Nro. 01�2007-Huara).

E. La exposición de la resolución de prisión preventiva debidamente motivado, esta parte desarrollaremos en la parte de la resolución Þ nal (contenido).

3.2 Presupuestos materiales: Una vez que veriÞ camos o caliÞ camos los requisitos procesales, tenemos que proceder a ver los presupuestos materiales, el Señor Repre-sentante del Ministerio Público, tiene que oralizar en la audiencia y pronunciarse so-bre los presupuestos materiales los que están referidos en el articulo 268 del Nuevo Código Procesal Penal.

Dentro de los presupuestos materiales el Código los enuncia en el inciso primero del artículo 268, CPP. Estos son:

3.2.1 Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo; esto signiÞ ca dentro de la audiencia oralizada el Señor Fiscal debe pronunciarse en cada peti-torio de prisión preventiva que haya elementos de convicción según la naturaleza de la comisión de cada delito debe formarse una convicción de elementos de prueba que estén relacionadas no solo con el delito sino que lo vinculen con el imputado para que prospere



la detención. En el ámbito de las medidas cautelares podemos encontrar el Fomus boni iu-ris, o la apariencia del titulo del buen derecho que consiste en un juicio de imputación o de fundada sospecha de la participación del ciudadano en los hechos criminológicos esto es, sustentado en elementos de convicción que vinculen al imputado como autor o participe.

No basta pues, aunque la diÞ cultad de compresión de estos criterios subjetivos de valori-zación es elevada la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospechas genéricas; se exigen pues elementos de convicción pruebas directas o indirectas que sean plurales coincidentes en el mismo resultado y fundadas 4 Esta apa-riencia del buen derecho esta referida a la composición de dos elementos, exigiendo la congruencia entre la imputación realizada por el Ministerio Público con el hecho punible lo cual debe ir acompañado de los recaudos pertinentes que permitan inferir suÞ ciente-mente la comisión de un hecho punible, y siendo un juicio de verosimilitud respecto a la imputación que determine la presencia de elementos o indicios probatorios.

3.2.2 Que la sanción ha imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de liber-tad.- En relación a este requisitos se tiene que la norma no distingue entre delitos dolosos ni culposos, esto quiere decir que todos los tipos penales previstos en la parte especial de nuestro Código Penal, Aquellos tipos penal que lesiones de forma irreparable un deter-minado bien jurídico aquellos delitos por el grado de conmoción que causen merecen tal titulo al vulnerar bienes jurídicos de inestimable valor social.

Durante la oralización en la practica del proceso se tiene dos versiones la que sostiene el ministerio Público al indicar que el delito sancionado en su extremo mínimo y extremo máximo sobrepasan los cuatro años de pena privativa de libertad, y la sostenida muchas veces por la defensa que indica que si bien el delito se encuentra con sanción superior a los cuatro años de pena privativa de libertad por las circunstancias de la naturaleza del delito no será merecedor a la pena mas de cuatro años, hechos que se presentan durante la oralización y defensa de su requerimiento del Fiscal y de la defensa.

Por ejemplo en el delito de Hurto Agravado el extremo mínimo esta sancionado con pena no menor de tres y en su extremo máximo esta con pena no mayor de seis años (articulo 186 del C.P. primer párrafo). Sin embargo al momento de la sustentación del Ministerio Público hace saber que el delito se encuentra sancionado con pena mayor de cuatro años, sobre este punto tenemos que recurrir a los principios de adecuación, de ne-cesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, para ello el órgano jurisdiccional debe recurrir a elementos que verdaderamente sustenten la materialización de una prognosis de pena que sea equilibrada entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo que se respeten sus derechos fundamentales.

3.2.3 Que el imputado en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso parti-cular permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de Fuga) y obstaculizar la averiguación de la verdad (Peligro de Obstaculización). En el ámbito de la doctrina así como en las medidas cautelares encontramos que es mas conocida la



presente como el Periculum in mora esto es que mas allá de los elementos de convicción o medios probatorios que vinculen razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y mas allá del quantum de la eventual pena ha imponerse encontramos o debe existir peligro de fuga o periodo de obstaculizar la averiguación de la verdad.

La existencia del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que puedan tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas fundamentalmente con las actitudes y valores morales el procesado, su ocu-pación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir con un alto grado de objetividad que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eÞ cacia del proceso, la ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del pro-cesado terminan convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva o en su caso su mantenimiento en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justiÞ cados5.

El Peligro de Fuga consiste pues en el poder sustentar racionalmente que el imputado de ser puesto en libertad optara por huir o pasar a la clandestinidad e imposibilitara con su ausencia la realización o continuación del proceso o eventual ejecución de la condena. El peligro de fuga debe interpretarse en la doctrina cautelar como un perriculum in mora. El peligro de que el imputado siga en libertad tiene relación con el peligro de evasión o de fuga que se acrecienta cuando mas grave sea la pena que surja como atribución de un he-cho punible, el peligro de fuga se reconduce a cinco elementos valorativos: 1) gravedad del delito; 2) Naturaleza y caracteres del mismo, 3) Circunstancias del delito, vinculados a la individualización de la pena, 4) Circunstancias del imputado, referidas a la personali-dad, condiciones de vida, antecedentes y 5) conducta anterior y posterior al delito, mora-lidad, domicilio, profesión, recursos, elaciones familiares, lazos de todo orden con el país en el que es procesado intolerancia ante la detención o contactos internacionales 6.

Del análisis de estos comentarios encontramos que uno de los presupuestos mas discuti-dos dentro del pedido o decisión para dictaminar esta medida es el peligro procesal entre ellos el peligro de fuga, que muchas veces en los casos prácticos que se han dado se ha encontrado que delitos que por la magnitud de las penas son gravísimos, pero por no en-contrar con peligro procesal se ha resuelto con arresto domiciliario en el anterior código de Procedimientos Penales, ahora deja a que el juez tenga que resolver y valorizar todos estos elementos del peligro de fuga para dictaminar la detención o la medida cautelar que se insertaría dentro del ordenamiento jurídico, esto de comparecencia restringida, caución, por tanto es importante analizar este requisito muy discutido desde ya dentro de la doctrina y jurisprudencia procesal penal.

Para caliÞ car el Peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta el arraigo familiar en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios y trabajo y las facilidades de abandonar deÞ nitivamente el país o permanecer ocultos; la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, la im-



portancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta voluntariamente, frente a el, el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior en la medida que indique voluntad de someterse a la persecución penal, todos estos elementos lo encontramos en el articulo 269 del nuevo Código Procesal Penal, como se advierte son elementos consistentes que el juez al momento de elaborar la resolución tiene que tomar en cuenta y el señor Fiscal deberá pronunciare por cada uno de ellos en su sustentación oral en la audiencia, como el abogado de la defensa tratara de desvirtuar estos elementos para llegar y convencer su tesis o hipótesis planteada y convencer al juez al momento de decidir su decisión.

Encontramos asimismo el peligro de obstaculización, la valorización respecto al en-torpecimiento de las investigaciones debe ser real y no es posible presumirla lo mínimo que se exige son los indicios concomitantes que acrediten el peligro de entorpecimiento, ya que de lo contrario es tentativo del principio de presunción de inocencia. El articulo 270 del Nuevo Código Procesal Penal encontramos elementos para caliÞ car el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado destruirá modiÞ cara, ocultara suprimirá o falsiÞ cara elementos de prueba, inß uirá para que los coimputados, testigos peritos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Se debe diferenciar mucho del peligro de fuga en este punto ya que se trata de dife-renciar la necesidad de asegurar los elementos de prueba materiales y los personales ya que del análisis es diferentes de los requisitos exigibles no coincidentes hay que valorar una capacidad y aptitud del imputado que pueda inß uenciar en el hallazgo de las pruebas así como pueda tener testigos, por tanto el juez debe llegar a una conclu-sión de que el imputado o imputados puedan inß uir sobre sujetos en su declaración o de los peritos que con su presencia inß uirían para poder cambiar sus dictámenes. Ejemplo en los delitos de Violación Sexual muchas veces la presencia del imputado hacen cambiar las versiones de las agraviadas, mas aun si se tratara de menores de edad, que persuaden a cambiar sus declaraciones, es por ello que este elemento deja al juez realizar un examen verdadero no abstracto.

El apartado 2 del articulo 268 introduce un supuesto como es la pertenencia a una orga-nización delictiva que también constituye otro elemento de la prisión preventiva la regla excepcional a que hace es una aplicación muy restrictiva y solo opera en los casos en los que perteneciendo el imputado a una organización criminal o concurriendo la posibili-dad de su reintegración a la misma o se la propia banda la que pueda proporcionar los instrumentos de fuga al imputado en la obstaculización.

4. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

Conforme el articulo 271 del Código Procesal Penal encontramos que esta referido a la au-diencia y resolución desarrollado en 4 párrafos los dos primeros párrafos están dedicados al desarrollo de la audiencia misma. Y los otros dos (3 y 4) a la resolución deÞ nitiva.



El Juez de Investigación Preparatoria, habiendo previamente recibido la Formalización de la investigación, el Señor Fiscal entrega y solicita la prisión preventiva del investigado o investigados, para ello solicita mediante un requerimiento la prisión preventiva, reci-bida la solicitud, el Juez deberá señalar como máximo dentro de las 48 horas siguientes pudiendo o dándose facultad al juez a señalarlo en cualquier hora dentro de las 48 ho-ras dado que su categoría de Juez de garantías debe primar para que esta diligencia se cumpla en estricto orden del horario en que fue puesto a disposición del Juzgado de Investigación Preparatoria ( tratándose de detenidos en fragancia). Una vez señalado el día y la hora dentro de las 48 horas se instalara la audiencia en donde es indispensable y obligatoria la presencia del Fiscal, del abogado defensor, y si no realiza la audiencia es responsabilidad del juez es por ello que el articulo reÞ ere que sancionara al Þ scal o al abogado en caso de inconcurrencia o si por su causa no se llevara a cabo la audiencia, se recomienda no Þ jarla en su extremo máximo ya que llevaría a responsabilidad en cuanto al tiempo de detención de las 48 horas, ya que si se frustra la audiencia y esta estaba se-ñalada antes de las 48 horas podría volverla a señalar encontrándose dentro de este plazo y haciendo efectivo el apercibimiento de sanción a las partes.

Según la sentencia casatoria Nro. 01-2007, de Huara, no es necesario contar con la pre-sencia del imputado para llevar a cabo la audiencia de prisión preventiva, es mas a esta audiencia al denunciado o investigado se le podría preguntar si desea estar presente o en su caso puede ser representado por su abogado de conÞ anza, en el desarrollo de la audiencia se tiene que el Juez de Investigación Preparatoria da inicio a la sesión con la presencia de los sujetos procesales quienes deberán indicar su nombre, y señalar domicilio procesal, también el juez puede en esta sesión preguntar al investigado sus generales de ley que com-prende entre ellos su domicilio y ocupación; luego se pondrá en debate los presupuestos procesales y materiales para oralizar teniendo como primer actor al Señor Representante del Ministerio Público para fundamentar su prisión preventiva solicitada, empezando por el primer Presupuesto, luego concederá al abogado la contradicción del primer presupues-to, el segundo presupuesto luego concederá al abogado y así sucesivamente hasta terminar con los presupuestos materiales, preguntado al investigado si tiene algo mas que agregar o estar conforme con su defensa, y el Juez de Investigación preparatoria emitirá su resolu-ción, en el acta de audiencia el Fiscal Tendrá que indicar el tiempo de duración de la prisión preventiva como parte de su fundamentación el tiempo que durara la prisión preventiva teniendo el margen o duración de 9 meses y tratándose de procesos complejos no durara mas de 18 meses ( articulo 272 del NCPP). Que cuando el Señor Fiscal no cumple con el plazo solicitado de duración de la prisión preventiva y sobrepasa este tiempo el juez de OÞ -cio o a solicitud de las partes decretara la inmediata libertad (articulo 273 del NCPP). Hay algo que resaltar en la prisión preventiva que solo es el Þ scal el que puede solicitar la prisión preventiva mas no la parte civil ni terceros.

Instalada la audiencia concederá al Señor Fiscal para que exponga o oralice su requeri-miento y luego hará el abogado defensor replicando bajo el principio de contradicción y luego el juez preguntara al investigado si tuviera algo que agregar o decir con ello emitirá



la resolución. Para metologia de la audiencia como quiera que la prisión preventiva tiene presupuestos materiales, concede al Þ scal para que exponga el primer presupuesto del articulo 268 del código Procesal Penal, luego concederá la palabra al Abogado de la defensa quien replicara del primer presupuesto, luego debatirán sobre el segundo presu-puesto en el mismo orden y por ultimo el tercer presupuesto material a continuación se expira la resolución inmediatamente.

Recomendamos que en la audiencia debe tener todos los argumentos o planteamientos de técnicas estrategias para la oralización y fundamentación, también instalada la au-diencia al momento de la presentación de los sujetos procesales, para Þ nes de audio que queda grabado se le puede preguntar las generales de ley al investigado o investigados.

No hay que olvidar que la oralización es una de las características del nuevo proceso penal por ello primeramente se pregunta la identiÞ cación de los sujetos procesales y domicilio procesal y luego se empieza con la dirección del Juez de Investigación preparatoria a exponer cada presupuesto material que hace alusión el articulo 268 del Código Procesal Penal.

5. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN FINAL

El contenido de la resolución Þ nal debe contener primeramente: La motivación por cada punto expuesto en la oralización o que es materia de debate tendrá su funda-mentación: debe contener todos los principios fundamentales, debemos empezar de pronunciarnos acerca de los hechos haciendo una sumaria descripción de los mismos, pronunciarnos sobre los presupuestos materiales de la prisión preventiva, el principio de legalidad, presupuestos del Bomus Bonis Iuris, prognosis de la pena, el Peligro proce-sal o Perriculum in mora, principio de Inocencia, Principios de razonabilidad, proporcio-nalidad y de excepcionabilidad.

Cada uno de estos fundamentos debe fundamentarse jurídicamente en los principios que da el nuevo Código Procesal Penal, así como el Código Procesal Constitucional la Constitución del Estado, respetando siempre la independencia del Poder Judicial y la motivación de la resolución que son garantías en todo proceso Penal.

Según el artículo 254 del CPP., prevé que las medidas coercitivas que el juez imponga exi-gen que la resolución sea motivada, conforme el artículo 139 de la Constitución Política del Estado el inciso 5) donde indica sobre la motivación escrita de las resoluciones en todas las instancias, que se plasma en un documento lo oralizado y que su fundamento debe contener: 1.- La descripción breve de los hechos con indicación de la norma trans-gredida.- En esta parte encontramos que el juez reproducirá los hechos que se sustenta la petición del sujeto legitimado con indicación de la norma vulnerada. Sin embargo debe tenerse en cuenta, que cuando existen pluralidad de sujetos involucrados en donde unos aceptan los hechos en forma parcial y otros los niegan y el Ministerio Publico al exponer su requerimiento llegan a unas conclusiones debiendo limitarse a las circunstancias de



los hechos que ambas partes han oralizado reÞ riendo la norma que han transgredido. 2.- La exposición de la Þ nalidad que se persigue y los elementos de convicción que jus-tiÞ quen la medida con la cita procesal que se indica.- En esta parte se tiene que analizar cada uno de los elementos de convicción que han presentado el Ministerio Público de su oralización y los que se han desvirtuado por las partes, estos son los abogados e la defensa y pronunciarse sobre cada uno de los elementos que se va amparar la resolución. 3.- Fijación del término de duración de la medida coercitiva.- En esta parte al momento que el señor Fiscal fundamenta su requerimiento de prisión preventiva, indica el termino que va a durar la prisión preventiva, ya que por la naturaleza del proceso puede acabar antes del termino que solicita, Ahora bien, si el Fiscal Omite sobre el tiempo de la prisión preventiva así como el Señor Juez de Investigación preparatoria no lo hace taxativamen-te el tiempo que debe tenerse en cuenta es el que aparece en el articulo 272 del CPP., esto es, que ha previsto, nueve meses y tratándose de proceso complejo, el plazo limite de la prisión preventiva no durara mas de 18 meses.

Además de estos requisitos tenemos que destacar los principios que tienen que mane-jarse o darse durante la audiencia y que tiene que tener en cuenta en la resolución como son el principio de Inmediación en donde el juez en atención a los medios probatorios durante la etapa preliminar se dan; El principio de Oralidad que constituye un instru-mento, mecanismo para garantizar ciertos principios básicos en especial para presenciar el principio de inmediación, la publicidad. Es un modo eÞ caz que se ha encontrado hasta el momento para darle verdadera versatibilidad; A ello debemos agregar el principio de contradicción que es el derecho de defensa como la condición adversativa el nuevo Código Procesal Penal defensas técnicas que debe desarrollar el profesional en derecho proponiendo sus medios de defensa durante la audiencia y pronunciarse el juez al mo-mento de expedir la resolución.

6. CONCLUSIONES

1. La prisión preventiva dictada por un órgano jurisdiccional no deja de lado el Principio de Inocencia de toda persona, ya que seguirá siendo inocente hasta que se acredite la culpabilidad y esta sea mediante sentencia.

2. No es ninguna novedad observar, pero en la doctrina que la prisión preventiva se aplica a un sujeto que goza del estado jurídico de Inocencia, en ese sentido el efecto principal de la inocencia que no esta prohibida en el proceso penal la existencia de privación de la libertad antes de la sentencia deÞ nitiva.

3. La prisión preventiva es una de las medidas coercitivas personales excepcionales que deben ser aplicadas en el transcurso de todo un proceso penal, teniendo en cuenta que la regla general es la inocencia y la excepción es la privación de la libertad.

4. A lo largo del Estudio de la prisión preventiva en nuestro ordenamiento procesal penal llevado a la práctica esta en la sustentación del Fiscal Provincial, para ser conce-



dida ya que se debaten muchos requisitos que tienen que cumplirse para ser otorgada dicha medida coercitiva.

5. Al dictarse dicha medida coercitiva, las partes muchas veces buscan la terminación anticipada como parte de concluir el proceso y concluyen sus procesos antes del tiempo debido o que esta estipulado dentro el plazo de la prisión preventiva, esto es, que no llegan ni a los nueve meses y se acogen a la terminación anticipada.

6. La detención preventiva debe ser considera en el ámbito procesal como la ultima ratio entre las opciones que dispone el Juez para asegurar el éxito del proceso penal.

7. La prisión preventiva no deberá exceder de un plazo debidamente razonable ya que forma parte del núcleo mínimo de derechos que se encuentran reconocidos en el Sistema Internacional de protección de los derechos humanos, por ello nuestro sis-tema procesal da como duración de la prisión preventiva el tiempo de nueve meses y tratándose de procesos complejos no será mayor de 18 meses.


1 ASCENSIO MELLADO, José Maria. Selección de Lecturas del Instituto de Ciencias Procesal Penal Pág. 221.2 Sentencia del Tribunal Constitucional del 23-11-2004, Expediente 2915-2004-HC/TC caso de Federico Berocal Prudencio Párrafo 8.3 Conclusiones el pleno Jurisdiccional sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal realizados los días 15,20 y 22 d agosto del 2007 en la ciudad de Huacho, Tema 1: Medidas coercitivas.4 ASENCIO MELLADO, José Maria Selección de Lecturas del Instituto de ciencia Procesal Penal Pág.237.5 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 05-08-2002, expediente Nro.1567-2002-HC/TC de Alejandro Rodríguez Medrano, punto 6 de los fundamentos.6 Gaceta Jurídica, Dialogo con la Jurisprudencia, Reategui Sanchez James, La problemática de la Detención Primera Edición Julio 2008 Pág. 49 Editorial el Buho.



NOTÍCULAS PARA UNA GALERÍA PERUANA:

ENRIQUE LÓPEZ ALBÚJAR (1872-1966)

José CALVO GONZÁLEZ*

RESUMEN:

La galería de juristas peruanos se honra en contar entre sus más ilustres miembros a Enrique López Albújar. En este nutrido y exhaustivo trabajo de investigación el autor estudia la vida del juez y literato peruano en relación a su tiempo, su experiencia judicial y el impacto de su obra a la fecha, todo ello dentro del marco de una eventual galería nacional desde una perspectiva del Derecho y Literatura.

PALABRAS CLAVES:

Derecho y Literatura. Juez Peruano. Justicia Comunal. Indigenismo.

ABSTRACT:

The gallery of peruvian jurists has a Enrique López Albújar as an illustrate members. In this nourished and exhaustive investigation the author studies the life of the judge and peruvian writer in relation to his time, his judicial experience and the impact of his work to the date, all this inside the frame of an eventual national gallery of Law and Literatura perspective.

KEYWORDS:

Law and Literature. Peruvian judge. Communal justice. Nativism.

I. Nacido en Chiclayo, departamento de Lambayeque (Perú), el 23.XI.1872, falleció en Lima el 6.III.1966. Mestizo trisanguino (blanco, negro e indio) y mulato de piel, fueron sus padres Manuel López Vilela y Manuela Albújar y Bravo. Juez, poeta, ensayista, na-rrador, dramaturgo, y periodista. Creador en Perú de la corriente literaria modernista del realismo indigenista. Su infancia transcurrió en las ciudades de Piura y Morropón,

* Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Málaga (España).


hasta ser llevado a Lima y cursar allí los estudios secundarios en el colegio Nuestra Señora de Guadalupe. Ingresó luego en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos para estudiar Derecho (1890). El grado de grado de bachiller lo alcanzará tardíamente, en 1899, con la tesis ¿Debe o no reformarse el artículo 4 de la Constitución?, segundo de los trabajos presentados a ese mérito, ya que el primero, titulado La injusticia en la propiedad del suelo -probablemente inspirado en las doctrinas de Henry Georges (1839-1897) e inß uido por el pensamiento libertario de Manuel González Prada (Lima, 5.I.1844-22.VII.1918) [Antonio Cornejo Polar (1992)]- no le fue admitido por el jurado al ca-liÞ carlo de anarquista y subversivo. Durante los años universitarios se había iniciado en el periodismo como director del efímero semanario político satírico ilustrado La Caprichosa (Lima, 1892), que habían fundado el poeta José Santos Chocano Gastañodi (Lima, 14.V.1875-Santiago de Chile, 13.VII.1934) y el jurista, sociólogo y diplomático Mariano H. Cornejo (Arequipa, 28.X.1866- París, 25.III.1942). Y también conocería la experiencia de la cárcel (Cárcel de Guadalupe. Lima, 1893), procesado y Þ nalmente absuelto ante el Jurado de Imprenta, a consecuencia tanto de las sátiras que con-tra el Presidente Andrés Avelino Cáceres Dorregaray (Ayacucho, 10.XI.1836- Lima, 10.X.1923) dirigiera desde el semanario La Tunda, donde Þ rmaba con el seudónimo de León Cobos [vid. Rodolfo Vega Billán (2003), pp. 202 y ss.], como de la publicación ese mismo año del poemario erótico Rosa carne. En 1904 (11.V) superará ante la Corte Superior de Piura los exámenes del grado de Abogado.

II. En esa época tiene también principio su producción literaria publicando, en cola-boración con Aurelio Arnao Loli (Hauraz, 11.V.1872-1940) Miniaturas. Álbum de bellezas limeñas (1895), y como autor único La Mujer Diógenes, cuentos de mi juventud, selección de cuentos aparecidos en El Comercio entre 1897 y 1901. Por entonces su cuentística trae ascendencia de quien es tenido por el padre del cuento peruano moderno, el escritor Clemente Palma (1872-1946). En Piura, ya titulado como Abogado, ejerce el Derecho en causas civiles y laborales y, además, funda y dirige El Amigo del Pueblo (10.VIII.1904), con campañas cercanas al Partido Liberal, constituido en 1901 por Augusto Durand Maldonado, y que él mismo establecerá en esa ciudad. El periódico será clausurado el 19.II.1908, y seguidamente detenido y encarcelado. Es asimismo en esos años que, se-guramente merced al padrinazgo de Durand, accede a tareas judiciales, aunque de forma esporádica, como Secretario y Fiscal de la Corte Superior de Piura (1904-1911). Sin embargo, esa labor �ampliada al cargo de juez interino en Tumbes (1912-1913)- no será aún, y por buen tiempo, su principal actividad, que más bien se enfoca al periodismo como colaborador del diario limeño La Prensa, para el que escribe Desolación (1908) -pieza dramática de estilo simbolista, a la que seguirán otras piezas teatrales cortas; Doña Caro en Piura (1911), y Demasiado tarde (1914)-, así como a la enseñanza, impartiendo un curso de Historia en el Colegio San Miguel de Piura (1914).

III. Entre VII.1916 y I.1917 trabajará como redactor jefe de La Prensa. Se ha vinculado igualmente como redactor a la revista Colónida, fundada en Lima en 1916 por Pedro Abraham Valdelomar Pinto (1886-1919), formando así parte del selecto cenáculo inte-

José CALVO GONZÁLEZ - Notículas para una Galería Peruana: Enrique López Albújar (1872-1966)


lectual en el que, entre otros, también participan José Carlos Mariátegui La Chira (1894-1930) o Federico More Barrionuevo (1889-1955). A comienzos de 1917 dejará su cargo en la redacción del diario La Prensa por discrepancias con la línea editorial, y pasa a ser nombrado juez de Primera Instancia de Huánuco (1917-1922), pero su interés literario y periodístico no se verá por ello interrumpido, prolongando sus colaboraciones en el diario El Deber, de Piura, a menudo bajo seudónimo (utilizaría varios; Sansón Carrasco, Figarito, Juan de Teves y Lord Pee). De hecho, su dedicación a la literatura se intensiÞ ca; entre IV y VII de 1918, escribe Cuentos andinos, que se publican por primera vez en 1920, alcanzando enorme éxito. Los relatos que allí se reúnen se compusieron durante el pe-ríodo de extrañamiento que la Corte Suprema de Lima le impuso como sanción previa a consecuencia del dictado el 29.XII.1917 de una controvertida resolución absolutoria materia de adulterio (Juicio seguido por Dª. Sara Hidalgo de Peña contra D. Sebastián Peña y Dª. María Astete de Castillo, por delito de doble adulterio) [vid. Rodolfo Vega Billán (2003), pp. 83-85 y 103-105], donde había estimado que las prescripciones del vi-gente Código de Enjuiciamientos en Materia Criminal (1863) sobre el adulterio (arts. 264 y 265) resultaban, además de expresivas de un perjuicio social basado en la expiación del delincuente y el principio sacramental del matrimonio como concepto erróneo respecto del vínculo jurídico estricto derivado de un contrato civil, también del todo injustas ya que si el único agraviado y directamente ofendido por el adulterio era el cónyuge, sin lesi-vidad para el Estado que permita legitimar la imposición de una pena alguna, procedería entonces la indemnización vía responsabilidad civil y en su caso la ruptura del pacto matrimonial, más no la aplicación de una sanción penal, razón por la que el juzgador debía prescindir de aplicarlas, de ese modo favoreciendo su derogación por desuso. Pero no sería ésta la primera vez, aunque sí en sede judicial, que López Albújar expresara sus ideas sobre el adulterio, ya dadas a conocer en un cuento de 1901, Una expresión de agra-vios [ahora en La Mujer Diógenes. Cuentos de arena y sol. Palos al Viento (1972). Vid. Rodolfo Vega Billán (2003), p. 53]. En 1919 la Corte Suprema de Lima resolvió deÞ nitivamente el expediente suspendiéndolo temporalmente (tres meses) por al considerarlo incurso en un delito de prevaricato (arts. 170-174). El año 1923 permutará aquel destino judicial en Huánuco con el Juzgado de Primera Instancia de Piura. En lo demás, parece que López Albújar declinó el ofrecimiento de Augusto Bernardino Leguía y Salcedo (Lambaye-que 19.II.1863- Callao, 6.II.1932), Presidente de la República (1908 y 1912, 1919-1924, 1924-1929 y 1929-1930), para acceder a la plaza de vocal de la Corte Suprema de Piura [Rodolfo Vega Billán (2003), p.67].

IV. Su creación literaria adelanta un nuevo paso en 1921 con la autobiografía Mi Casona, que es publicada en 1924. A esa fecha se ha producido ya el reconocimiento (1923) de Miguel Unamuno y Jugo (1864-1936) a Cuentos andinos, quien apreciará de manera par-ticular, entre otros, el relato �Cómo habla la coca�; historia de un magistrado adicto a chacchar coca, como los indios a quienes desprecia, y en donde la voz de la coca hace, en eco trágico, de voz de su conciencia postulando argumentos de razón occidental sobre las propiedades de la coca para otras culturas y geografías. El magistrado es vencido por su adicción �la coca vence su voluntad- y pierde su trabajo. Unamuno elogia igualmente



la acertada conexión y diferencia planteada por el autor entre la visión de la vida del indio y la concepción schopenhauriana de la existencia. Más adelante, López Albújar recibirá también positiva valoración crítica por parte de Mariátegui (1927 y 1928), que caliÞ cándolo de «escritor de la generación radical» cuya literatura de «secos y duros dibujos», «naturalista y analítica» contempla los abismos del alma y el sentimiento cósmico del indio quechua, destacará en especial el relato �Ushanam Jampi�: «precioso documento del comunismo indígena» y «de la forma como funciona en los pueblecitos indígenas, a donde no arriba casi la ley de la República, la justicia popular». El propio Mariátegui le invitará a colaborar en su revista Amauta (1926-1930), para la que López Albújar escribirá �Sobre la psicología del indio� (1926), trabajo de criterio independiente y por completo ajeno a las mistiÞ caciones del indigenismo idealista («el indio �dirá- es una esÞ nge de dos caras», luego enumerando hasta 70 rasgos �poco alentadores- de la psicología social indígena), y de ahí polemizado por los radicales del movimiento social-indigenista [Manuel Aquézolo Castro, 1976], y �El Þ n de un redentor� (1927), relato en el que a modo de fábula denuncia a los falsos defensores del indio que prometiendo redimirles de sus miserias materiales mantienen no obstante las condiciones que permiten su marginación social.

V. En esa dirección crítica avanzan otros títulos de su creación literaria, en especial Matalaché. Novela retaguardista (1928) -dos de cuyos capítulos en parte se avanzarían en Amauta- y el ensayo Los caballeros del delito: estudio criminológico del bandolerismo en algunos departamentos del Perú (1936), obras de las que, junto al relato Ushanan-Jampi [Ejecución comunal], me ocuparé por separado en los numerados VII a IX. El año de publica-ción de Matalaché será designado vocal interino de la Corte de Lambayeque, cargo que ocupa hasta 1930, regresando para entonces a Piura tras aceptar el nombramiento político-administrativo de director de Educación Artística, Museos y Bibliotecas del Ministerio de Educación. En él permanecerá por muy breve espacio de tiempo, pues en 1931 se traslada a Tacna como vocal titular de su Corte Superior de Justicia, donde permanecerá hasta 1946, por tres veces desempeñando la Presidencia (1933, 1938 y 1944). A partir de 1947 se instalará en Lima. Antes todavía interesa anotar dos infor-maciones relevantes. Una, relacionada con la IIª República y Guerra civil española, por la que conocemos su posición prorrepublicana y contraria al bando sublevado, formulada en una casi del todo desconocida publicación, Páginas de la revolución española (1937). La otra, su participación en el Congreso Internacional de Americanistas (Lima, 1939), presidiendo la sección de Arte y Folklore, y al que llevará la comunicación, de positiva juicio, �Exégesis de la justicia penal chupana� (1943). En 1950 se le distingue con el premio Nacional de Literatura. Miembro de la sociedad GeográÞ ca y socio del Ateneo de Lima, le habrían de ser otorgadas la Medalla de Oro de Piura y Medalla de Plata de Huánuco. Recibió en vida la Orden del Sol y las Palmas Magistrales.

VI. Una carta dirigida por López Albújar a Unamuno a 16.VIII.1933 [vid. Raúl Es-tuardo Cornejo (1961, pp. 93-95), y Wilfredo Kapsoli Escudero (2002)] sirve de acre-ditado testimonio sobre el estado espiritual de nuestro personaje en su doble actividad literaria y jurisdiccional, esto es, como escritor y juzgador: «Yo no soy sólo �escribe-



un cuentista, mi querido don Miguel, sino un perpetuo inadaptado, un rebelde y, por el contraposición, un encadenado a la prosaica labor de hacer justicia a los hombres. Vivo, pues, en continuo vaivén entre el arte y la magistratura, inhibiéndome y desin-hibiéndome, saltando del papel sellado a la cuartilla, del proceso al libro, de la dura y desconsolada realidad a las Þ cciones de mi fantasía. Este es mi drama, mi señor don Miguel, un poco parecido al suyo».

VII. Matalaché. Novela retaguardista (1928), primera obra literaria que abordó la proble-mática de la esclavitud colonial en el Perú, tuvo entre sus lectores a Ramiro de Maeztu y Whitney (1875-1936), por entonces Embajador de España en Buenos Aires, quien no fue de los más ardientes admiradores. El 21.XI.1928, en carta que Maeztu dirige a López Albújar escribe: «(...) Luego he visto que el tema principal de la obra era el problema de razas. En los pueblos hispánicos se puede hablar de problemas. En otros, un asunto como el que usted plantea no se podría llevar a la letra de molde, porque su María Luz [María Luz, la joven criolla que se enamora del capataz de su padre, el esclavo mulato José Manuel Sojo, conocido como Matalaché] parecería un monstruo». El 5.IV.1929, de res-puesta a la anterior, López Albújar apostillará: «Un cerebro mestizo como el de usted, de español y sajón, tiene que ver naturalmente la vida americana del pasado o del presente, reß ejada en la novela, con los prejuicios de una doble raza y con la intolerancia de todo prejuicio» [vid. López Albújar, Calderonadas (1930), y Manuel Jesús Orbegozo (1954)]. Fuera de esta polémica, y del reñidor lance con que a las vanguardias reta el subtítulo, Matalaché, un excelente ejemplo de la literatura negrista, es ante todo una obra antirracista y, como ambientada en 1816, también una alegoría en torno a la tensión de fuerzas que a muy pocos años desencadenarían la declaración de Independencia del Perú. Con el telón de fondo del comercio negrero en la colonia y las condiciones infrahumanas de la vida de los esclavos (la abolición de la esclavitud en Perú no se producirá hasta 1854), la historia de amor entre María Luz, hija del amo-cacique y dueño de la fábrica de jabones, y el capataz José Manuel Sojo, el mulato Matalaché, funciona en una clave de marginalidad trágica, tanto del espacio individual como colectivo, porque el mestizaje, tant0o sea de sentimientos y afectos o de roles sociales, no halla cabida ni el mundo de los blancos ni en el de los negros, a su vez subordinado en otras esferas de compromisos estructurales e internos, además de externos, que involucran a godos, criollos, mestizos, indígenas, esclavos y libertos. SigniÞ cativo es, sin duda, el comentario de uno de los personajes secundarios, amigo del dueño, al comienzo de la trama: «Figúrese usted a la colonia en manos de criollos y mulatos. Sería para morirse de risa». Matalaché es así una realista re-presentación del ambiente en las Haciendas Estancieras, de los abusos de los gamonales, de la indignidad de la servidumbre (Matalaché, «engendrado en una hora de vandalismo sexual», es utilizado como semental por los dueños de las sus mejores esclavas), de la discriminación, el prejuicio y la violencia cotidiana dentro de un sistema de esclavitud. Y, por supuesto, esperanzado testimonio de la posibilidad �cierto que muy compleja- de armonía y compatibilidad entre diversas etnias y razas en el Perú de la época, exhibida a través de la confesión de su propio autor como heredero de «la neurosis, la cultura y el genio creador del blanco; la paciencia, la perseverancia y el poder inhibitorio del indio y la



sensualidad, la ligereza y el espíritu imitativo del negro» (Calderonadas, 1930). Finalmente, en el cap. XIV la novela hallamos elementos de interés para la antropología jurídica. Se trata del �duelo de guitarras� entre dos cumanderos, uno de ellos el mulato y mestizo José Manuel Sojo, Matalaché, presentado como �Mano de Oro� y �rey de los guitarristas y los esclavos�, el otro llamado Nicanor de los Santos. Ambos se baten en un duelo de guitarras que concederá al ganador el derecho a elegir a la hembra que desee amar. En la justa musical triunfa Sojo. Su elección, sin embargo, originará un nuevo conß icto, pues la mujer preferida será la hija del gamonal. El guitarrista derrotado se mutilará la diestra. Los posibles reenvíos conducen al �duelo de canciones� entre los Samoyedos Groenlandeses que Sebald Rudolf Steinmezt (1862 - 1940) noticia en Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe (Leiden- Leipzig, 1894, 2 vols.), y al �duelo de canciones entre los antiguos habitantes de Arabia�, esto es, la Mufâchara, estudiado por el orientalista húngaro-judío Ignaz Goldziher (1850-1921), en Muhammedanische Studien (Halle, 1889-1890, 2 vols.). Ambas formulas de enjuiciamien-to extrapocesal aparecen también mencionadas por el abogado y crimonólogo ruso Alexander Solomonovich Goldenweiser (1855-1915) en Le Crime comme peine, la peine comme crime (Paris, 1904). A la Mufâchara (id. est, poner fuera de combate, poner en fuga, entre otras posibles acepciones de signiÞ cación) aludirán también el sociólogo y psicólogo so-cial estadounidense William Isaac Thomas (1863-1947) en The Gaming Instinct (Chicago, 1901), y el historiador holandés Johan Huizinga (1872-1945), Homo ludens (1938).

VIII. El ensayo Los caballeros del delito, escrito entre septiembre de 1932 y mayo de 1933 y publicada en 1936, tiene en su origen el cuestionario de quince preguntas que el 30.V.1932 le enviara José Varallanos (Huánuco, 20.III.1907- Lima, 1.I.1998), quien entonces prepa-raba su tesis Bandoleros en el Peru (1937). El trabajo de López Albújar, considerablemente más extenso y mejor documentado, constituye una excelente investigación criminológica acerca del bandolerismo rural peruano a comienzos del s. XX y, al propio tiempo, de acuerdo al positivismo naturalista de su autor, un estudio de muy estimable valor en el campo de la sociología jurídica. La singularidad que acaso más quepa destacar concierne a una toma posición que, aún sin renunciar ante el indio a planteamientos de darwinis-mo social y asumir el convencimiento de su primitivismo moral, le apartaría de las tesis lombrosianas sostenidas por la Escuela positivista italiana, y en especial del delincuente nato de Enrico Ferri (1856-1929), de tan amplio predicamento en la época por toda Iberioamérica y en el mismo Perú, para situarse con mayor proximidad en cercanía a los representantes franceses de la llamada Escuela sociológica o del medio ambiente, a través de las doctrinas de Lambert-Adolphe-Jacques Quetelet (1796-1874) y Alexandre Lacassagne (1843-1924) en punto a cuestiones sobre la conocida como �Ley Térmica de la Delincuencia�, enunciada por el primero (Sur l�homme et le developpement de ses facultés, essai d�une physique sociale, Paris, 1835), o la relevancia - expresada por el segundo- del medio social frente a la importancia mucho más secundaria de las características antropométri-cas (L�Homme criminel comparé à l�homme primitif , Lyon, 1882, y Des Transformations du droit pénal et les progrès de la médecine légale de 1810 à 1912, Lyon, 1913, entre otras). En cualquier caso, el análisis del fenómeno del bandolerismo y los delitos rurales como el abigeato que



López Albújar lleva a cabo, si bien a veces oculto bajo la atracción que al lector pueda su-gerir la furia sanguinaria («Þ ebre de muerte») de las Þ guras individuales, contiene una evalua-ción político-social que anticipa las conclusiones de trabajo en las obras del historiador británico Eric J Hobsbawn (1959 y 1969). En efecto, existe una apreciación política de los factores geográÞ cos y sociales que están en el origen causal, y que claramente se rela-cionan con estructura neofeudal de la propiedad agraria. Lo que López Albújar denomi-na como «manifestación de ese comunismo latente que hay en el alma de todo desheredado» (1936, p. 53) supone una lúcida comprensión de las dinámicas sociales e históricas que ocasionan, y también explican, el espíritu de protesta popular y de crisis, fracturas y capacidad de transformación de un modelo social injusto, por lo que la temática de Los caballeros del delito puede leerse como un signiÞ cativo antecedente en la moderna investigación de las rebeliones indígenas y las organizaciones comuneras [Antonio Cornejo Polar, La novela indigenista (1980), Gilbert M. Joseph (1990) y Carlos Aguirre (1990)].

IX. El relato Ushanan Jampi (pp. 91-112 en la ed. de 1924) narra el caso de una ejecu-ción comunal dictada por el tribunal de los yayageunas (consejo de taitas o ancianos). Es la historia del indio Conce Maille, abigeo contumaz e incorregible, esto es ladrón de ganado reincidente, a quien su gente, la población de Chupán, entendida como ayllu o comunidad familiar extensa en quechua �equivalente al hatta aymará- le ha impuesto la pena de alejamiento deÞ nitivo con pérdida de bienes (ganado y choza), así forzándole a que en adelante permanezca únicamente en contacto con el mundo del misti (hombre blanco). El quebrantamiento de tal condena implicará, de forma ineludible, la aplicación del �gran remedio� que comporta la ley ancestral del Ushanam Jampi; es decir, la muerte por arrastramiento a manos de la comunidad. «Si vuelves ya sabes lo que te espera: te cogemos y te aplicamos ushanam-jampi. ¿Has oído bien, Cunce Maille?» (p. 97). Y sin embargo, Conce Maille, provocador, regresará.

Ezequiel S. Ayllón Pinzás (Huánuco, 23.V.1871-?), Dr. en Derecho (1899), abogado, historiador y alcalde de Huánuco (1915-1916 y 1941), que escribió el prólogo a Cuen-tos andinos, señala lo siguiente en relación con el funcionamiento de la justicia popular indígena que es parte fundamental en la trama narrativa de Ushanan Jampi: «La ley sustantiva, consuetudinaria, conservada desde la más oscura antigüedad, establece dos sustitutivos penales que tienden a la reintegración social del delincuente, y dos penas propiamente dichas contra el homicidio y el robo, que son los delitos de trascendencia social. El Yachishum o Yachachishum se reduce a amonestar al delincuente haciéndole comprender los inconvenientes del delito y las venta-jas del respeto recíproco. El Alliyáchishum tiende a evitar la venganza personal, reconciliando al delincuente con el agraviado o sus deudos, por no haber surtido efecto morigerador el Yachishum. Aplicados los dos sustitutivos cuya categoría o trascendencia no son extraños a los medios que preco-nizan con ese carácter los penalistas de la moderna escuela positiva, procede la pena de conÞ namiento o destierro llamada Jitarishum, que tiene las proyecciones de una expatriación deÞ nitiva. Es la ablación del elemento enfermo, que constituye una amenaza para la seguridad de las personas y de los bienes. Por último, si el amonestado, reconciliado y expulsado, roba o mata nuevamente dentro de la jurisdicción distrital, se le aplica la pena extrema, irremisible, denominada Ushanam Jam-



pi, el último remedio, que es la muerte, casi siempre, a palos, el descuartizamiento del cadáver y su desaparición en el fondo de los ríos, de los despeñaderos, o sirviendo de pasto a los perros y a las aves de rapiña. El derecho procesal se desenvuelve públicamente y oralmente, en una sola audiencia, y comprende la acusación, defensa, prueba, sentencia y ejecución» (pp. 14-15 en la ed. de 1924).

Ushanan Jampi es, pues, un texto de abundante y rica información acerca del derecho consuetudinario en las comunidades campesinas andinas, respecto a la desviación de la normas comunal, formas de desagravio y control frente al no cumplimiento voluntario, sobre la relación derecho y aparato coercitivo, o en torno a las formas extraordinaria-mente violentas, horripilantes incluso, de la ejecución a través de un castigo-venganza, el linchamiento, como pragmatismo penal ultra-utilitarista. La apreciación que Mariáte-gui hizo de este relato (vid. supra) permitiría, asimismo, desarrollar una valiosa reß exión sobre pluralismo jurídico. Aspectos de la semiótica judicial y el carácter oracular, casi délÞ co, del ejercicio de la función jurisdiccional son igualmente rescatables en el tribu-nal («A pleno sol, frente a la casa comunal y en torno de una mesa rustica y maciza, con macidez de mueble incaico, el gran consejo de los yayas, constituido en tribunal, presidía el acto, solemne, impasible, impenetrable, sin más señales de vida que el movimiento acompasado y leve de las bocas chacchadoras, que parecían tascar un freno invisible (�) El que presidía el consejo exclamó: Ya hemos chacchado bastante. La coca nos aconsejara en el momento de la justicia», p. 93). O para con la despersona-lización del castigo: «�Han querido matarme. �Ellos no; ushanan-jampi, nuestra ley» (p. 108). Y no menos interesante lo que en el relato se nos muestra respecto del arraigo de las comunidades andinas con la tierra, al punto de poder observar que la mayor eÞ ciencia penal se alcanza no tanto por el temor al Ushanam Jampi como por prevención ante el Jitarishum y su irreversible consecuencia de muerte civil; la sanción del destierro del ayllu convierte a quien la recibe, como habrá de señalar con acierto el propio López Albújar en Los caballeros del delito (p. 122), en un proscrito, en un mendigo, imponiéndole con esa segregación social un plus de tristeza y nostalgia por la identidad perdida (ya en adelante y para siempre un ser «mostrenco») cuyo peso se hace tan insoportable que, como le sucede al personaje, termina abocándole a desaÞ ar el ajusticiamiento.

El cuento Ushanan Jampi, que ha sido llevado al cine con el título de El abigeo (2001) bajo producción, dirección y guión de Flaviano Quispe Chaiña (Contacto Producciones, 114 m), todavía contiene un dato reseñable en cuanto a proyecciones ideológicas. Está ex-presado desde la dedicatoria, donde aparece el nombre de Francisco A. Loayza (Lima, Mala 1872-Lima, 1963), célebre historiador, periodista y editor de diarios, semanarios y revistas de notorio carácter radical, anticlerical y anarquista; (El Municipal, 1898; El Microbio, 1901; La Picota y El Pueblo, 1903). Loayza, que utilizó el seudónimo Fray K. B. Zon, fue en efecto un permanente fustigador de las posiciones gubernamentales que en 1906 conoció el destierro en Chile. Allí colaboró con Vanguardia, y de vuelta en Perú dirigió (1911) La Protesta, inß uyente publicación anarquista, además de colaborar (1912) en la revista Llamaradas. Ese mismo año participará en el aparato de propaganda y apo-yo político a la candidatura de Guillermo Billinghurst (Arica, 1851-Iquique, 1915). Así, será miembro del Comité Directivo Billinghurista en calidad de Jefe de la Casa Política



(V.1912). Elegido Billinghurst Presidente de la República (1913-1914) decretará la depor-tación de su predecesor, Augusto B. Leguía. También el nombramiento de Loayza como Cónsul del Perú en Yokohama (prefectura de Kanagawa, Japón), mantenido por José Pardo y Barreda (Lima, 24.II.1864 - Miraß ores, 3.VIII.1947), Presidente entre 1915 y 1919. La dedicatoria de López Albújar (1920) alberga, pues, una connotación ideológica poco discutible, aunque a esa fecha Loayza, más aburguesado, con dedicación a las fun-ciones consulares y a la investigación lingüística e histórica, tal vez no disfrutara en exce-so del proyecto literario de aquél, tan realista, vivo y crítico, preÞ riendo el suyo propio, que �aparte el esteticismo orientalista de obras como Simiente japonesa. Leyendas y cuentos antiguos del Japón (Yokohama, 1913) y Perlas de Oriente. Proverbios, poesías, mujeres (Yokohama, 1919)- daría en la imaginación de una literatura indigenista como El inka piadoso y justiciero. Cuentos reales y leyendas extrañas (Barcelona, 1934).

X. La obra literaria de Enrique López Albújar, llena de coherencia y convicción, nunca indiferente e irreal, lo está también de sugerencias para los análisis que a un jurista crítico deben siempre interesar.

XI. Obra impresa: junto a Aurelio Arnao Loli, Miniaturas. Álbum de bellezas limeñas, Imp. Gil Lima, 1895 [Aurelio Arnao Loli (Hauraz, 11.V.1872-1940), novelista y cuentista mo-dernista. Fue además Senador por Ancash (1915-1919), Vicepresidente del Senado, Di-rector de la BeneÞ cencia del Callao y colaborador de El Comercio de Lima]; Desolación (1908) [drama simbolista sobre la muerte en una epidemia de peste] [Ahora en Antología general del teatro peruano, Selección, prólogo y bibliografía de Ricardo Silva Santisteban, Banco Continental- PontiÞ cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, Vol. V (Teatro republicano, siglo XX)]; La proclamación de la Independencia en Piura, Talleres GráÞ cos de El Tiempo, Piura, 1916; Cuentos Andinos. Vida y costumbres indígenas, con Prólogo de Ezequiel S. Ayllón, Imp. de la Opinión Nacional, Lima, 1920 [2ª ed. Imp. Lux de E. L. Castro, Lima, 1924. El Prólogo de Ayllón ocupa las pp. 7-26] [La p. 286 de esta ed. recoge la carta de Unamuno a López Albújar de 12.II.1923] [Eds. posteriores: Cuentos Andinos por Eds. El Libro Nacional, Lima, 1927 (aunque en cubierta Þ gura 1927, en portada la fecha es 1924), y también por Edit. Juan Mejía Baca, Lima, 1950, con reimp. hasta 1977, y con Prólogo de Luis Fernando Vidal, Eds. PEISA, Lima, 1987 (20ª ed., 1995)] [Contiene: Los tres jircas, La soberbia del piojo, El campeón de la muerte, Ushanan-Jampi, El hombre de la bandera, El licenciado Aponte, El caso de Julio Zimens, Cachorro de tigre, La mula de taita Ramun, Cómo habla la coca, y Juicio de algunos escritores]; Ushanan-jampi. Una posesión judicial, Imp. Lux, Lima, 1923; �Sobre la psicología del indio�, en Amauta: revista mensual de doctrina, literatura, arte, polémica (Lima), 4 (1926), pp. 1-2; �El Þ n de un redentor�, en Amauta: revista mensual de doctrina, literatura, arte, polémica (Lima), 10 (1927), pp.30-33; �El milagro de María Luz�, en Amauta: revista mensual de doctrina, literatura, arte, polémica (Lima), 14 (1928), pp. 15-16 [avance de Matalaché]; �Un día solemne, una Þ esta brillante y una mano perdida�, en Amauta: revista mensual de doctrina, literatura, arte, polémica (Lima), 17 (1928), pp. 39-57 [avance de Matalaché]; Matalaché. Novela retaguardista, Talleres GráÞ cos de El Tiempo, Piura, 1928 [2ª ed. Juan Mejía Baca & P. L. Villanueva, 1955. Eds. poste-



riores, entre otras: Casa de las Américas, La Habana, 1978; Eds. PEISA, Lima, 1973 (15ª ed. 1991)]; Calderonadas (Caprichos Literarios), Talleres El Tiempo, Chiclayo (Perú), 1930 [Recoge la carta de López Albújar a Ramiro de Maeztu de fecha 5.IV.1929]; Los caballeros del delito: estudio criminológico del bandolerismo en algunos departamentos del Perú, Compañía de Impresiones y Publicidad Azángaro, Lima, 1936 [Las partes V y VI corresponden a Piu-ra y Tumbes respectivamente] [2ª ed. Editorial Juan Mejía, Baca, Lima, 1973. Otra, en se-lección de textos, Centro de Investigación y Promoción del Campesinado, Piura, 1993]; Nuevos Cuentos Andinos, Eds. Ercilla, Santiago de Chile, 1937; (bajo seudónimo de Sansón Carrasco) Páginas de la revolución española, con Prólogo de Pedro de Répide, Edit. Hispano Africana, Tetuán, 1937 [Reproducción del original en University of California, San Die-go Library; DP 269.17 .C3773 1937 (The Spanish Civil War Collection; reel 15, item 597)] [Pedro de Répide Gallegos, Madrid el 8.II.1882- 16.II.1948. Cursó Derecho y Filosofía y Letras en la Universidad Central, ampliando estudios en la Universidad de La Sorbona. En París fue secretario particular y bibliotecario de Isabel II, exiliada, y en 1900 recibió por La enamorada indiscreta, o el peligro en la verdad (Renacimiento, Madrid, 1900) el primer premio del diario El Liberal. En Madrid fundó el perió-dico La Libertad, (1919-1936). En 1923 el Ayuntamiento de Madrid le nombró Cronista Ofi cial de la Villa. Trabajó también para el diario Informaciones hasta el inicio de la guerra civil. En 1936 marchó a Tánger, de donde pasó a Venezue-la. No regresó a España hasta 1947. Al margen de su numerosa obra literaria de carácter casticista cabe citar Rusia de ahora (Compañía Ibero Americana de Publi-caciones, Madrid, 1930). Vid. también Pedro de Répide, Memorias de un aparecido, relato Þ el del sangriento drama español, Madrid, 1936-1937, Vassallo de Mumbert, Madrid, 1977]; De la tierra brava; poemas afroyungas, con Prólogo de Clemente Palma, Editora peruana, Lima, 1938 [contiene 26 poemas]; �Exégesis de la justicia penal chupana�, en Actas y Trabajos CientíÞ cos del XXVII Congreso Internacional de Americanistas (Lima 1939), Lib. e Imp. Gil, Lima, 1943, T. II, pp. 75-77; El hechizo de Tomaiquichua, Eds. Peruanidad, Lima, 1943; La Bandera y Anoche estuve en Piura. Imp. Chorrillos, Lima, 1954 [poemas] [Otra ed., sólo del primer poema, La Bandera, 1905-1975, s.n., s.l., 1975] [La Bandera, composición poética dedicada a la enseña nacional en homenaje a las Fiestas Patrias de 28.VII]; Las caridades de la señora de Tordoya; Cuentos, Juan Mejia Baca & P. L. Villanueva, Lima, 1955 [Contiene: Las caridades de la señora de Tordoya; El cuentista que vivió su cuento; El señor de Echegoyen; La desposada póstuma; Las curaciones del abogado Wilson; El culpable; El maicito; El delator; La huelga que faltaba; Los esposos Diez]; �A Federico More en el aniversario de su muerte�, en Cascabel, abril de 1956; Los mejores cuentos, con Prólogo de Juan Ríos, Patronato del Libro Peruano, Lima, 1957; De mi casona. Un poco de historia piurana a través de la biografía del autor, Asociación Cultural de Piura, Piura, 1958 [Otra ed.: Edit. Juan Mejía Baca, Lima, 1966]; �La desposada póstuma�, en Cuento (Festival de Lima), Concejo Provincial de Lima, Lima, 1959, vol. 2, pp. 79-89 [Edición antológica en la que aparecen textos de Ricardo Palma, Acisclo Villarán, Aurelio Arnao, Felipe Pardo y Aliaga, Manuel Ascensio Segura, Ventura García Calderón, César Vallejo, José Diez Canseco, Julio Ramón Ribeyro, Martín Adan, Sebastián Salazar Bondy y Enrique Con-



grains Martín]; Memorias, con Prólogo (�A manera de prólogo�) de Ciro Alegría y Colo-fón y bibliografía de Raúl Estuardo Cornejo, Talleres GráÞ cos Villanueva, Lima, 1963; Lámpara votiva (homenaje a Tacna), P. L. Villanueva, Lima, 1964 [2ª ed. Edit. Ausonia, Lima, 1979; 3ª ed., Edit. Fondo del Banco Industrial del Perú, Lima, 1988] [Poemario en recuerdo a los 25 años de la recuperación de Tacna]; El trompiezo, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Instituto de Literatura, Archivo de Narradores, Lima, 1968; La Mujer Diógenes. Cuentos de arena y sol. Palos al Viento, ed. y Estudio preliminar de Raúl Es-tuardo Cornejo, con Prefacio de Mario Samame Boggio, Consejo Nacional Universidad Peruana, Lima, 1972 [Edición homenaje a Enrique López Albújar en el centenario de su nacimiento. La mujer Diógenes y Cuentos de arena y sol constituyen colecciones de relatos breves originalmente publicados en diversos periódicos peruanos (La Mujer Diógenes , 1897-1901; Cuentos de arena y sol, 1901-1916); Palos al viento es una colección de artículos periodísticos publicados entre 1912-1916 en El Deber (Piura) y La Revista del Norte (Piura) Þ rmados bajo seudónimo de Sansón Carrasco]; La diestra de Don Juan, Instituto Nacional de Cultura, Lima, 1973 [Contiene: El solo a oros de Portaro, El jubilado y su frac, Tres de bastos, La tristeza del Francett, Un periodista en trance, Matiz, el de la nariz, En pos del divorcio, Como Dios lo ha dispuesto. Se trata de cuentos escritos entre 1948 y 1956]; La rebelión de los independientes, s.n., Santiago de Chile, 1981 [artículos periodísticos Þ rmados como Sansón Carrasco].

XII. Bibliografía

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EL HOMBRE ECONÓMICO Y LA MUJER LITERARIA.UNA COMPARACIÓN*

Robin WEST**

RESUMEN:

En este breve artículo la autora ofrece una comparación entre el �hombre eco-nómico� que emerge del análisis económico del derecho y la �persona literaria� que está comenzando a emerger del análisis literario del derecho y que está em-pezando a funcionar como un control respecto de los excesos desmesurados del hombre económico.

PALABRAS CLAVES:

Derecho y Literatura. Mujer Literaria. Hombre Económico. Empatía. Comunitaris-mo. Humanismo.

ABSTRACT:

In these breaf comments the author offers one contrast of the �economic man� that emerges from economic legal analysis with the �literary person� that is beginning to emerge from literary legal analysis and this �literary person� is at least begininig to operate as a check on the excesses of economic man run wild.

KEYWORDS:

Law and Literature. Literary woman. Economic man. Empathy. Comuni-tarism. Humanism.

SUMARIO:

1. Mujer Literaria y Hombre Económico. 2. La Promesa Moral de la Persona Literaria. 3. Conclusiones.

* Extraído de �Law and Literature. Text and Theory� de Leonora Ledwon. New York & London, Garland Publishing, 1996, pp. 127-136. La traducción del presente ensayo con la autorización de la autora ha estado dirigida por el Profesor Jaime Francis-co Coaguila Valdivia y contado con la colaboración de los estudiantes Lehi Benigno Ochoa Mamani, Nalú Evelyn Luna Mirano, Anthony Randy Pari Rodríguez, Erick Núñez Tejada. ** Robin West es Profesor de Derecho de la Universidad de Georgetown. Este ensayo fue originalmente enviado a la Univer-sidad de Derecho de Indiana y Congreso de Artes, Otoño de 1986, El autor quiere agradecer a Richard Weisberg, Quincie Hopkins (Escuela de Derecho de Maryland, Clase de 1989) y Robert B. Green por los comentarios al primer borrador.


El movimiento del derecho y de la literatura ha estado entre nosotros bastante tiempo, tanto que ahora es posible hablar seriamente de un �análisis literario del derecho�1, así como ha llegado a ser posible, e incluso común, hablar de un �análisis económico del derecho�. También es común, por supuesto, hablar de ese �personaje abstracto� que ha emergido del análisis económico del derecho: �el hombre económico�. En estos breves comentarios, quiero ofrecer una comparación entre el �hombre económico� que emer-ge del análisis económico del derecho y la �persona literaria� que está comenzando a emerger del análisis literario del derecho. Algunas veces llamaré a esta última persona, en interés de la rígida justicia y un poco en procura de exactitud, �mujer literaria�2. La �mu-jer literaria� postulada por los teóricos del análisis literario del derecho está llegando por su propia cuenta, y por lo menos está empezando a funcionar como un control respecto de los excesos desmesurados del hombre económico.

Debo agregar a manera de advertencia que estos comentarios están dirigidos a ser una aproximación programática y tentativa. No sugiero ni tampoco creo, que la visión com-parativa de la mujer literaria que contrasta con el hombre económico y que describiré en este ensayo sea la única, ni siquiera la visión más representativa de la humanidad y natura-leza humana que emerge del movimiento derecho y literatura. Sin embargo pienso que es una visión que deberíamos perseguir. La idealizada persona literaria en nuestro análisis literario del derecho, a veces de forma explícita aunque mayormente implícita, contrasta agudamente con su más cercano familiar interdisciplinario, el hombre económico. Por esta sola razón, la visión de la naturaleza humana que representa la mujer literaria contie-ne una formidable promesa moral. Deberíamos comenzar a cumplir con ella.

1. MUJER LITERARIA Y HOMBRE ECONÓMICO

El hombre económico postulado por los modernos economistas del derecho (y en menor grado por los liberales legalistas) es una Þ gura relativamente compleja. Ahora quiero solamente concentrarme en dos de sus cualidades más importantes, las que claramente lo distinguen de la mujer literaria. Primero: el hombre económico es un infalible �maximizador racional de su propia utilidad�3. Esta cualidad se subdivide en dos sub partes, una �cognoscitiva� y otra �motivacional�; el hombre económico sabe exactamente lo que es mejor para sí mismo4 y está inevitablemente motivado a conse-guirlo5. El hombre económico conoce perfectamente su propio bienestar y lo persigue implacablemente. Es el infalible juez cuando por ejemplo �debería preferir� la baga-tela de la poesía, el alcohol de la nutrición o la heroína del refugio. Conoce mejor si una Coca Cola o una Pepsi le produciría mayor placer, pero también si una educación liberal o el aprendizaje de un oÞ cio lo prepararía mejor para la vida. Sus preferencias reß ejan perfectamente su bienestar subjetivo, y sus elecciones reß ejan perfectamente sus preferencias. De este modo elige implacablemente aquello que preÞ ere, preÞ ere lo que quiere, quiere lo que desea, y desea lo que maximizará su bienestar subjetivo. El hombre económico es perfectamente racional.

Robin West - El Hombre Económico y la Mujer Literaria.Una Comparación


La segunda cualidad distintiva del hombre económico es lo que se denomina como su �impotencia empática�. Aunque el hombre económico es perfectamente racional respec-to al conocimiento de su propio bienestar subjetivo, al mismo tiempo es completamente incapaz del conocimiento empático en lo que concierne al bienestar subjetivo de otros6. Es incapaz, en términos económicos, de �comparar� la �relativa intensidad� del dolor subjetivo del otro con el propio o con el dolor de los otros7. No obstante lo técnico, la terminología profesional del movimiento derecho y economía oculta el problema que es la insistente aÞ rmación de los economistas de que el hombre económico es incapaz de hacer �comparaciones intersubjetivas de utilidad�, lo que traducido al lenguaje común, equivale más bien a un reconocimiento (mejor que una aÞ rmación) de que el hombre económico carece de las más mínimas habilidades de empatía. El hombre económico es peculiarmente incapaz del conocimiento empático, totalmente común al resto de noso-tros, es incapaz de comprender si la pierna rota de su vecino duele más que el dolor de sus propios padrastros;8 o si la disconformidad de un niño que consume una dieta sana es menor al dolor que sentirá si come nada más que azúcar; o si la aß icción que un com-prador empobrecido puede sufrir cuando la ley lo priva de la libertad de realizar la venta de un televisor en onerosas condiciones de crédito, es menor al dolor que el comprador podría sentir en el futuro cuando pierda cosas esenciales tales como el alimento y la ropa que de otra forma sería capaz de adquirir.9 El hombre económico no puede identiÞ carse suÞ cientemente con el otro para hacer estas comparaciones.

Por consiguiente, una manera �y seguramente no la única manera� de describir al hombre económico es su condición de ser peculiarmente capaz y a la vez peculiarmente incapaz: conoce todo lo que debe saber sobre su propia vida subjetiva, y nada en abso-luto sobre las vidas subjetivas de los otros. Es incapaz de equivocarse con respecto a su interés subjetivo, así como es incapaz de conocer acerca de la subjetividad de los otros. La empatía le es tan extraña como la racionalidad le es familiar. El hombre económico es, en pocas palabras, un Hércules del interés propio, con una débil empatía en relación al interés de los demás

Ahora bien como incontables críticos del movimiento derecho y economía han sosteni-do en otros lugares; la primera de las premisas de los economistas en relación a nuestra naturaleza �el racionalismo hercúleo del hombre económico� es casi con seguridad falsa10. Nosotros no somos siempre maximizadores racionales de nuestra propia utilidad en ninguno de los sentidos, ya sea el cognoscitivo o motivacional: nosotros no siem-pre sabemos que es lo mejor para nosotros, y no estamos necesariamente motivados a buscarlo. No repetiré los debates aquí realizados en torno a ello. Quiero anotar, que no deberíamos necesitar de la literatura, el derecho, o algún movimiento para decirnos esta simple verdad, sin embargo, esta es una de las grandes fortalezas del movimiento dere-cho y literatura, como lo es también para la literatura en general, que nos ha ayudado a descubrir a la �persona literaria� asumida por la teoría de la crítica literaria11. Así mientras se lee narraciones literarias, el lector descubre dimensiones de la subjetividad de un per-sonaje respecto de las cuales el mismo estaba cegado, y también constantemente descu-



bre dimensiones de su propio personaje de las cuales anteriormente no estaba conciente. Como GADAMER acertadamente aÞ rma: �nosotros nos autodescubrimos� mientras entablamos un dialogo con los textos, y parte de lo que descubrimos en el texto así como en nosotros mismos son deseos, necesidades, prejuicios, e incluso �preferencias�, que desconocíamos que teníamos y sobre lo cual no tenemos ninguna explicación posible hasta que nos enfocamos cerca de nuestras propias historias �individuales�.12. Este pro-ceso de autodescubrimiento literalmente carecería de sentido si fuéramos concientes de nuestra propia subjetividad como lo es el hombre económico. Pero, simplemente no lo somos; nosotros llevamos un misterio durante toda nuestra vida adulta, no sólo en nues-tros años de minoría de edad. Ciertamente, para la mayoría de nosotros, la cultura tiene en gran medida un gran valor, porque implica los medios a través de los cuales nosotros aprendemos lo que somos13. Aunque simplemente no nos conocemos como insisten los abogados del movimiento derecho y economía. La literatura es un medio por la cual podemos avizorar esta verdad.

Tampoco nuestras motivaciones son implacablemente racionales, como incontables críticos del movimiento derecho y economía han a su vez debatido. Aunque otra vez, no deberíamos necesitar la literatura para decirnos este hecho tan obvio, el marcado contraste de la visión de la naturaleza humana ofrecido por el movimiento derecho y literatura seguramente nos ha ayudado a advertirlo14. De hecho la mujer literaria tiene el potencial de corregir la equivocada impresión creada también por los ataques de la críti-ca no literaria al hombre económico. Los Crítical-Legal-Studies cuestionan que el hombre económico se limita innecesariamente al presuponer que aunque no estamos unidimen-sionalmente motivados como insisten los economistas, nosotros estamos �doblemente motivados�, esto es, que poseemos sentimientos altruistas, necesidades comunitarios así como deseos egoístas, egocéntricos, e individualistas. Sin embargo la complejidad de la mujer literaria nos recuerda que esta también es una falsa dualidad. Nosotros tenemos muchos tipos de necesidades, deseos, y motivaciones, no sólo una como insisten los del movimiento derecho y economía, y no sólo dos como suponen los críticos del comu-nitarismo. A diferencia del hombre económico, la mujer literaria es ciertamente algunas veces altruista, como insisten los críticos comunitaristas del hombre económico, pero a veces ella es también masoquista, autómata, sumisa, egoísta, agobiante, y quizás sádica15. Ciertamente, nosotros tenemos literatura, en gran medida, porque nuestros personajes son multidimensionales y vale la pena explorarlos. Su complejidad es una constante sor-presa tanto para nosotros mismos como para los demás.

En resumen, la mujer literaria, que emerge de nuestro análisis literario del derecho, no es una racionalista herculeana. Su personaje es multimotivacional, debido a la cual vale la pena explorarlo, ya que ella no se conoce a sí misma �su propia subjetividad� tanto como debería. Ella es suÞ cientemente compleja para ser un personaje que vale la pena retratar, y como lectora es valiosa en el diálogo, ella es educable.

Podemos hacer aún más notable el contraste entre el hombre económico y la mujer literaria, enfocándonos en el segundo atributo distintivo del hombre económico. A pe-



sar de no ser frecuentemente controvertido, la segunda aÞ rmación de los economistas �que somos incapaces de hacer �comparaciones interpersonales de utilidad�� es casi con seguridad falsa16. La habilidad de hacer comparaciones interpersonales de utilidad es, en lenguaje simple, la habilidad de tener empatía con los dolores y placeres, con las alegrías y pesares, la felicidad y sufrimiento de los otros. La aÞ rmación de que nosotros somos incapaces de hacer este tipo de comparaciones reß eja simplemente la aseveración de que somos absolutamente no empáticos17. Si no podemos �comparar intersubjetiva-mente� la utilidad, no podríamos saber las alegrías y pesares de nuestro vecino, nuestros amigos, nuestros cónyuges, nuestros co-contratantes, nuestros colitigantes, nuestras fa-milias, nuestros compañeros de trabajo, nuestros empleados, nuestros amantes o nuestra comunidad. Por eso, la aÞ rmación de los economistas es de seguro incorrecta. Nosotros rutinariamente realizamos comparaciones intersubjetivas de utilidad18. Nosotros pode-mos conocer la vida subjetiva de nuestros vecinos, tanto de los que son cercanos a nosotros como aquellos que no lo son. Nosotros no somos �incapaces� de este cono-cimiento. Por tanto, la capacidad para este conocimiento, es en gran medida lo que nos hace humanos19. La marcada visión comparativa de la naturaleza humana encarnada en la mujer literaria proporciona un medio por el cual podemos entender esta verdad. Le-yendo, escuchando y contando historias, nosotros hacemos precisamente lo que el análisis económico del derecho insiste que somos incapaces de hacer. Nosotros alcanzamos un entendimiento empático �un enganche� de la subjetividad, el dolor, el placer, la felicidad, o la tristeza del otro. Cuando leemos comprendiendo, no sólo entendemos esa felicidad o dolor, sino en cierto grado lo asumimos como nuestro.

Entonces la mujer literaria a diferencia del hombre económico, puede no ser una racio-nalista herculiana, pero, ella no es empáticamente débil: ella es totalmente capaz de hacer comparaciones intersubjetivas de utilidad. Habilidad empática es la exacta competencia que asumen �que debe ser asumida� el escritor y lector si la comunicación narrativa va a ser signiÞ cativa. Ciertamente la idealización de la persona literaria postulada por los teó-ricos del derecho y literatura sólo de esta forma la hace virtualmente capaz de un inÞ nito potencial empático20. La persona literaria tiene una inagotable habilidad para entender la subjetividad del otro, incluso donde este conocimiento empático es más difícil a causa de la diferente herencia racial, historia familiar, inteligencia o diferentes ambiciones, metas, alegrías y pesares21. El principal atributo de la persona literaria idealizada es su competencia para la intersubjetividad empática. Así mientras la mujer literaria puede ser racionalmente inepta, su habilidad empática es verdaderamente herculiana. La capacidad empática de la mujer literaria que no es compartida por el hombre económico constituye su promesa mo-ral. Es sobre esta promesa y como podríamos cumplirla a lo que ahora quisiera avocarme.

2. LA PROMESA MORAL DE LA PERSONA LITERARIA

El hecho de que la �comparación intersubjetiva de utilidad�, o en breve, la empatía, sea posible, no signiÞ ca que esto sea fácil. En algunos casos la empatía es fácil. Podemos comparar fácilmente el dolor de un pinchazo con el de un hombro dislocado22. Pero



es un tremendo error concluir, como muchos críticos del hombre económico lo hacen con demasiada rapidez, que porque la comparación interpersonal es obviamente posible en muchos casos entonces todos los casos devienen en simples y sencillos. En muchos casos, y probablemente en aquellos que más importan, la comparación intersubjetiva de la utilidad es profundamente difícil. En esos casos en los que el entendimiento empático es urgentemente necesitado, casualmente resulta más difícil de alcanzarlo.23 La empa-tía es difícil cuando la experiencia con la que tratamos de empatizar es una que jamás hemos experimentado y que igualmente nunca podríamos experimentar por nosotros mismos24. La empatía es difícil cuando la personalidad con la que tratamos de empatizar, es radicalmente diferente de la nuestra. Es muy difícil, por ejemplo, para un miembro de la mayoría racial en este país, entender o empatizar con el dolor subjetivo de vivir en una sociedad racista25. Sospecho que la mayoría de nosotros cree que entiende este dolor, pero en realidad no es así. Es muy difícil para un heterosexual entender la magnitud del dolor experimentado o sufrido por un homosexual que vive en una sociedad homofóbi-ca26. Abordando un problema más local, es difícil para un hombre blanco entender con empatía la magnitud o naturaleza del dolor de ser la única mujer o persona de raza negra en la facultad de derecho27. Esto no es imposible, pero es difícil. Es difícil tener empatía con el dolor de aquellos que son muy diferentes a nosotros.

Ahora bien, la manera como la mujer literaria tiende el puente de la empatía en un caso difícil, los medios con los que ella logra acceder a la vida subjetiva del otro, es por la metáfora y la narrativa. Esta es la lección vital que la persona literaria, y por lo tanto el análisis literario del derecho, puede enseñarnos extraordinariamente: Ella puede en-señarnos cómo lograr la empatía en los casos difíciles. Es por esta enseñanza que el movimiento derecho y literatura es singularmente signiÞ cante. Por ella la metáfora, la narrativa cuando son buenas, son el puente que facilita el entendimiento con empatía, y la persona literaria lo sabe28. La metáfora y la narrativa son los medios por los cuales nosotros entendemos lo que fue inicialmente extraño. La narrativa es la comunicación que facilita lo profundamente difícil de la �comparación intersubjetiva de la utilidad� cuando muchos de los medios ordinarios fracasan. En un contexto político, nosotros nos apoyamos en la metáfora cuando nuestras diferencias son graves, cuando nada más funciona y no tenemos otra opción. �Esto fue como una cortina que cayó sobre mi individualidad� Martin Luther King describió así el dolor de la segregación29. Nosotros traduciríamos las palabras de King de esta manera: �Es como algo diferente que nunca has experimentado, por lo tanto trataré con una metáfora�. Y si la metáfora es buena, el oyente blanco podrá entender más cercanamente algo del dolor del hombre negro, de captarlo, de verlo, de sentirlo y lo más importante, de asumirlo como propio. Como todas las buenas metáforas, éstas ayudan a entender lo inexplicable. Ayuda a ver lo que está oculto. Y por la virtud de hacerlo, nos ayudan a crecer.

Con seguridad ahora, no es un secreto, que como cultura estamos en peligro de perder la perspectiva humanística que nos ofrece el tradicionalismo cultural en general, y la lite-



ratura en particular. Como abogados, deberíamos particularmente desconÞ ar del serio riesgo que este peligro envuelve. Si como abogados perdemos esa voz literaria, el punto de vista literario, la perspectiva literaria de nuestra humanidad, si perdemos el movimiento derecho y literatura, habremos perdido una importante e incluso vital perspectiva inter-disciplinaria y crítica del derecho. Pero creo que hay algo más importante en juego que es una pérdida de una perspectiva crítica. Si dejamos ir a nuestro lado literario en la búsque-da insaciable por la eÞ ciencia tecnocrática y competencia burocrática, todos �abogados y no abogados por igual� nos arriesgamos a perder la habilidad para construir una comunidad. Aunque sin duda es posible, tanto en la práctica y teoría, hacer comparacio-nes interpersonales de utilidad, es también de hecho posible que seamos incapaces de hacerlo, particularmente en aquellos casos difíciles cuando más importe. Aunque ahora somos �competentes empáticamente�, esto seguramente puede cambiar. Podemos con certeza convertirnos en la persona que postula el hombre económico. Podemos llegar a ser incapaces de hacer comparaciones intersubjetivas de utilidad. Podemos volvernos incapaces de sentir empatía. Podemos volvernos más insensibles que otros. Podemos seguramente llegar a ser incapaces de escuchar, entender, o responder con comprensión ante la angustia subjetiva de los demás. Pero no tenemos que hacerlo, y la insistencia en que no tenemos o no deberíamos hacerlo, es la central, única e irremplazable contribu-ción del movimiento derecho y literatura. Nosotros podemos llevar a cabo la promesa de empatía de la persona literaria, en lugar del peligro egoísta del hombre económico. Podemos ser más capaces, no menos capaces, de comparar intersubjetivamente utilida-des. Podemos ser más, no menos, empáticos; más, no menos, capaces de entender las vidas subjetivas de los otros que son radicalmente diferente a nosotros y responder con comprensión a sus vidas. Nosotros hacemos esto, en parte, leyendo y apreciando las historias narrativas de la vida de los otros.

Recapitulando, me permito dar un ejemplo del tipo de pregunta que una perspectiva literaria y narrativa nos ayudaría a contestar. ¿Cómo se siente, subjetivamente, ser so-breviviente de un incesto, o más ampliamente, ser un sobreviviente de un abuso sexual en la niñez? ¿Cuánto persiste el dolor físico, psicológico, emocional y moral que esto involucra? ¿Cuánto de malo es el dolor? ¿Cómo es la intensidad de este dolor comparado con otros dolores? ¿Cuáles son las implicaciones para la vida adulta? ¿Cómo esto afecta la integridad de uno? ¿Cómo esto afecta la sensibilidad de cada uno? ¿Esto daña la capa-cidad de decir la verdad? ¿Esto excluye la conÞ anza en los adultos, en uno mismo o en los otros? Obviamente, estas son preguntas con respecto a la subjetividad de los demás, y estas son las preguntas que como abogados, necesitamos responder. No es por otra razón el legislador necesita saber cuánto de nuestros recursos colectivos se gastan en el problema de abuso sexual de niños. Necesitamos saber, y actualmente no sabemos, cuán serio es el crimen, y cuán grave es el delito ocasionado por el aparentemente extendido abuso sexual de nuestros niños. Para responder esta pregunta, necesitamos comprender la subjetividad de las víctimas de abuso.



En conexión con el trabajo que estoy haciendo sobre la vinculación entre heterosexuali-dad y violencia, en los pasados dos años he leído muchas narraciones de incesto y abuso sexual de niños, y aún no sé las respuestas a estas preguntas. Pero lo que mis lecturas me han enseñado, es que las respuestas a estas preguntas son, en principio, conocibles. Estoy ahora convencido que aquellos que nunca hemos experimentado esta experiencia cho-cante, pueden tener empatía en alguna medida con los que si la han tenido. No sé si la mayoría de los no abusados puede entender completamente la �intensidad relativa� de este permanente y por completo interno dolor subjetivo, o del daño que persiste en la etapa de adultez, o del dolor que crece a partir de una profunda conÞ anza que ha sido demolida, o del sentido de pérdida, que surge de la seguridad que debería ser un derecho de la niñez, por siempre destruido. No estoy perfectamente seguro que podamos evaluar la �intensidad de esta discapacidad�, o comparar su intensidad con la de otros. Pero con la metáfora y la narrativa, podemos intentarlo cuando todo fracasa. Con la metáfora, la narrativa y una voluntad para escuchar, podemos lograrlo en alguna medida.

Me permito probar esta cuestión. En una increíblemente poderosa narración de sobre-vivencia de abuso sexual, contenida en un libro igual de notable,30 Lillian Kelly emplea la metáfora y narrativa para comunicar la intensidad de su experiencia de abuso y sobrevi-vencia. Ella comienza con una metáfora para comunicar la intensidad del abuso: �Lejos del miedo, confusión, y vergüenza, los abusos fueron como si hubiera pasado a través de un enorme umbral, tan grande como el del nacimiento�. 31 Ella luego hace uso de una alegoría para transmitir la intensidad de las secuelas.

Algunos años después (siempre es �antes� y �después�, ¿no es así?), durante mi último año de colegio, mi mejor amiga recibió dos antiguos ß oreros en el buzón. Uno de estos llegó entero, y el otro completamente hecho añicos. Mi amiga trabajó, algunas veces apasionadamente y otras con indiferencia, todo ese año para unir las piezas de la delica-da porcelana. Un día su gato hizo caer del escritorio la mitad de la vasija que ya estaba recompuesta; y ésta se rompió mucho más que cuando llegó destrozada al buzón. Pienso que mi amiga reaccionó con el menor interés y lo único negativo que vio a este hecho, es que la reconstrucción le tardaría mas. Mientras que yo estaba muy aß igida.

Finalmente completó el proyecto, pero el ß orero que reconstruyó podría difícilmen-te llamársele �completo�. Pequeños y grandes fragmentos que una vez pertenecie-ron al original, inevitablemente se perdieron; quizás dentro del empaque en el que llegaron o tal vez llevados por su pequeña hermana. Este ß orero fue más el produc-to del trabajo de mi amiga que el de un artista original. Extrañamente, a pesar de eso el nuevo ß orero, con sus deformaciones, cicatrices, roturas e irregulares bordes, a pesar del horror de su agobiante e imperfecta restauración, cuando fue puesto al lado de su inmaculado par, era el más esplendido de los dos. Mi amiga me lo dio como regalo de graduación, y todavía lo conservo32.

Aunque completamente metafórico, o quizás porque es completamente metafórica, esta descripción, mejor que muchas que he leído, nos comunica comparativamente con niti-



dez la intensidad del dolor provocado por el abuso y la experiencia de sobrevivencia. Así la niña lastimada como la heroica y valiente persona adulta, que emergen de esta pequeña historia son parte de mi comunidad, una parte de mi mismo. Porque ella compartió su historia, su dolor se convirtió en mi dolor, en mi problema y también en parte de mi responsabilidad; y su heroísmo se volvió parte de mi potencial humano. Ahora entiendo, mejor que antes, la magnitud de su dolor y la importancia de su fortaleza.

El conocimiento que aprendemos de esta manera �conocimiento de la subjetividad de los otros, obtenido y buscado por medio de la metáfora, alegoría, narrativa, literatura y cultura� es un tipo de conocimiento excepcional, y es absolutamente esencial para la búsqueda signiÞ cativa de la justicia, ya sea legal o de otro tipo. Es el conocimiento que fa-cilita vivir en comunidad, y la capacidad para este conocimiento es la capacidad que nos hace seres sociales. Sin este conocimiento no podríamos tener, mucho menos, obtener justicia. Pero este no es un conocimiento racional. El conocimiento de la subjetividad de los otros no es racionalmente adquirido ni tampoco puede ser racionalmente calculado, cuantiÞ cado o comparado. Este conocimiento, más que informarnos, nos da movimien-to. Nosotros �podemos ceder� algún espacio para este tipo de conocimiento en nuestro corazón, no en nuestra cabeza. El conocimiento de los otros, empáticamente adquirido por metáforas y narrativas es el conocimiento que se vuelve en parte de nosotros, en nuestra percepción de los otros, en un sentido de unión hacia los otros. Sin este tipo de conocimiento, no podremos obtener una verdadera vida en comunidad, y sin verdadera comunidad no podremos obtener ninguna justicia sustancial.

Martin Luther King resaltó inconcientemente la importancia de la narrativa y la literatura (así como sus más cercanos seguidores las demostraciones públicas y el teatro de la calle) para lograr progreso moral cuando explícitamente unió la empatía a la justicia en este pasaje:

En este análisis Þ nal el hombre blanco no puede ignorar el problema del negro, porque él mismo es una parte del negro, y el negro es parte de él. La agonía del negro empeque-ñece al hombre blanco, y la salvación del negro enaltece al hombre blanco.

Lo que se necesita actualmente por parte de la América (EE.UU.) blanca es un altruismo devoto que reconozca esta verdad. El verdadero altruismo es más que la capacidad para sentir lástima, es la capacidad para ser empáticos. Sentir lástima es apenarse por alguien; la empatía es apenarse con alguien. La empatía es un sentimiento humano por las personas necesitadas, por su dolor, su agonía y sus problemas. Espero que el problema de nuestros guettos guettos tengan la gran oportunidad de ser resueltos por la mayoría blanca, por medio de la genuina empatía, cuando blancos sientan el dolor y la angustia de la vida diaria de los negros33.

3. CONCLUSIÓN

¿Por qué, entonces, los abogados deberían leer literatura? ¿Por qué enseñar esto? ¿Qué agrega esto al plan de estudios legal? Richard Posner se pregunta ¿por qué usar la Þ cción para llegar a cierto punto que puede ser probado o descartado con herramientas empíri-



cas de la ciencia social?34 Las respuestas a estas interrogantes proliferan actualmente en-mascaradas (pero nunca de la mejor manera) en la endémica y masiva inseguridad sobre la utilidad del discurso humanista en la educación legal. Tal vez porque hemos ignorado lo más importante. Quizás el más importante uso de la literatura, para los abogados, sea el más obvio, y el menos mencionado en las modernas discusiones en el movimiento de-recho y literatura. La literatura nos ayuda a entender el dolor. Nos ayuda a afectarnos con el sufrimiento, nos ayuda a compartir sus pesares y a celebrar sus alegrías. Nos hace más morales. Nos hace mejores personas. La persona literaria, como el hombre económico, es seguramente una de las muchas personas que podríamos llegar a ser. Pero, a diferen-cia del hombre económico, a esta persona literaria podemos proclamarla con mucho orgullo como un ejemplo a seguir. Ella no sólo representa nuestra cultura, sino lo más importante (en relación a ello) representa nuestro potencial para el crecimiento moral35. Ella es la posibilidad dentro de todos nosotros para el entendimiento, la comprensión, y más simplemente, para el amor.


1 James Boyd White ha utilizado la frase �visión literaria del derecho�, aunque en un contexto ligeramente diferente. Ver White, Economics and Law: Two cultures in tension, 54 TENN.L.REV. 161 (1987).2 En el interés de la ruda justicia, utilizo la palabra �mujer� para incluir a hombres así como a mujeres, �ella� para incluir el pronombre masculino, y �buena mujer� para incluir al género humano. En interés de la exactitud, la voz moral de la mujer parece estar distintivamente atada al valor moral de la empatía, y al método literario de la narrativa, que planteo en este ensayo. Ver generalmente C. GILLIGAN, IN A DIFFERENT VOICE (1982); Sherry, Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication, 72 VA. L. REV 543 (1986).3 Así, Posner reclama en la introducción a THE ECONOMICS OF JUSTICE:

[Las herramienta del derecho y economía] es el reconocimiento de que la gente es maximiza racionalmente sus satisfacciones�. ¿Es plausible suponer que la gente es racional sólo o principalmente cuando está negociando en mercados, y no cuando esté envuelta en otros actividades de la vida, tales como el matrimonio, la litigación, el crimen y discriminación o la ocultación de la información personal?. � Espero encontrar inverosímil y contra intuitiva la visión de que el individuo � actuará racionalmente en algunas compra triviales pero irracional al decidir ir al colegio de abogados o casarse o evadir los impuestos o tener dos niños en lugar de tres o proseguir un proceso. POSNER, THE ECONOMICS OF JUSTICE 1-2 (1981).

4 Esta aÞ rmación a veces asume la forma tautológica de que las preferencias individuales son por deÞ nición lo que es mejor para él o para ella, y algunas veces adquiere una forma más sustantiva cuando el individuo tiene acceso superior al tipo de cono-cimiento requerido para realizar un mejor juicio sobre lo mejor para sí. Este punto de vista es criticado brevemente en Kelman, Choice y Utility, 1979 WISC. L. REV 169 (1979).5 Esta proposición constituyó la meta de mi ensayo. West, Authority, Autonomy, and Choice, the Role of Consent in the Moral and Political Visions of Franz Kafka and Richard Posner, 99 HARV. L. REV. 384 (1985).6 Ver L. ROBBINS, AN ESSAY OF THE NATURE AND SIGNIFICANCE OF ECONOMIC SCIENCE (1935). La moderna alegación de que no podemos hacer comparaciones intersubjetivas de utilidad, constituye una importante salida de la posición utilitaria clásica debido que esta clase de conocimiento es posible, y resulta la base del incremento de utilidad entre las personas. Los modernos economistas insisten en que somos incapaces de saber cualquier cosa sobre los estados internos de los otros, porque aparentemente toda búsqueda parece estar orientada hacia la objetividad y cuantiÞ cación. Dicha visión ha sido criticada duramente por la literatura Þ losóÞ ca y legal. Ver. e.g. J. RAWLS, A THEORY OF JUSTICE 90-92 (1971); B. ACKERMAN, SOCIAL JUSTICE IN THE LIBERAL STATE (1980); Kelman, supra nota 4, en 778-79.7 Ver, Kelman, supra nota 4, en 788-79 y los autores citados al respecto.8 Idem.9 Los ataques de la economía contra la interferencia judicial sobre las preferencias del consumidor en el mercado privado se basan en las injustas inclinaciones del votante en la esfera pública solventada en la inconstitucionalidad y que son asumidos



típicamente en todo o en parte de este punto de vista. Ver, e.g. Epstein, Unconscionabylity: A Critical Reappraisal, 18 J.L. & ECON. 293 (1975); y Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47. IND L.J. 1 (1971).10 Ver, e.g. West, nota 5 supra; Kelman, nota supra 4.11 Incluso aquellos críticos del movimiento derecho y economía que no se identiÞ can así mismos como los teóricos literario-jurídicos confían mucho en la noción de que el punto de vista narrativo de la identidad personal es radicalmente opuesto a la discreción de los economistas, visión que implica ser cada momento un hombre �selectivo�. Makr Kelman, más claramente que cualquier otro, ha hecho esta aÞ rmación explícita. Ciertamente, no es una mera coincidencia que este último autor sea también un novelista. Ver Kelman, nota supra 4; Kelman, The Past and Future of Legal Scholarship, 33 J. LEGAL EDUC. 432, 436 (1983); Kelman, Spitzer and Hoffman on Case: A Brief Rejoinder, 53. S. CAL. L. REV. 1215, 1215, 1221 (1980).12 Ver generalmente. GADAMER, PHILISOPHICAL HERMENEUTICS, On the Problem of Self-understanding (1976).13 Para una exposición más clara James White, un teórico literario de gran importancia, sobre las deÞ ciencias del modelo eco-nómico de motivación y de auto conocimiento, ver White, supra nota 1, en 173, 180-81, 191-94.14 Idem.15 Ver West, supra nota 5.16 Ver Kelman, supra nota 4 para el argumento relacionado de que el conocimiento que nosotros sin duda poseemos en lo que concierne a la categorización de nuestros bienes, desmiente la aÞ rmación que no podemos conocer todo acerca de la naturaleza del consumidor, a excepción del proceso objetivo de la persona que elige.17 He explorado la conexión entre la capacidad para la empatía y la aÞ rmación de que los economistas son incapaces de hacer comparaciones intersubjetivas al respecto. Ver West, Taking Preferences Seriously (manuscrito inédito del autor).18 Ver las autores citadas en supra nota 6.19 Para una discusión persuasiva y elocuente a este efecto, ver Henderson, Legality and Empathy, 85 MICH. L. REV 1574 (1987).20 Sobre lo primordial de la narrativa como habilidad empática, ver Henderson, SUPRA supra nota 19; Kelman, supra notas 4 y 11; Sherry, supra nota 2. Sobre el argumento relacionado de que la narrativa y la capacidad de contar historias son medulares en la virtud moral, ver MCINTYRE, AFTER VIRTUE (1980).21 Los ejemplos, porsupuesto, son inÞ nitos, pero dos deben ser mencionados. En BELOVED, Toni Morrison proporciona una asombrosa �tan buena como accesible� descripción de la subjetividad interna de esclavos que escaparon en los días pre-vios a la guerra civil. En (pienso) impresionante estilo y lenguaje literarios, la profesora de derecho Patricia Williams ha proveído de invaluables descripciones sobre la subjetividad interna de la actual gente de color. Williamsm Alchemical Notes: Reconstructing Ideals from Deconstructed Rights, 22 HARV. C.R, - C.L.L. REV. 401 (1987).22 Debo este ejemplo a MARK KELMAN. Ver Kelman, supra nota 4, en 780.23 El fuerte rechazo de los �hombres blancos fuertes� en el movimiento Critical Legal Studies (como a otra parte) viene a llamar la atención que aparentemente este asunto simple es la razón, única y elemental, por la que muchas mujeres, gente de color, gays, lesbianas, y otros �diferentes� y grupos oprimidos de otra manera están enfurecidos por la dinámica interna del movimiento.24 Ver Henderson, Legality and Emphaty, supra note19; Minow, Foreword: Justice Engendered. 101 HARV. L. Rev. 10 (1987).25 Los teóricos del derecho, los litigantes, y los jueces de color, por supuesto, siempre han entendido esto, pero recientemente el académico del derecho ha comenzado a responder el problema con gran uso de la metáfora, la narrativa, la remembranza, la anécdota, e incluso la fantasía. Ver. e.g. Williams, supra nota 21: D. BELL AND WE ARE NOT SAVED (1987); Lawrence, The Id. the Ego, and Equal Protection: Reckoning with Unconscious Racism, 39 STAN. L REV. 317 (1987).26 Para una poderosa descripción, ver a Mohr, AIDS Gay Life, State Coercion, 6 RARITAN 38 (1986). Henderson sostiene que incluso el rechazo para intentar la identiÞ cación empática con los homosexuales explica el desastroso resultado, en Bowers v. Hardwick . Henderson supra nota 19.27 Ver D. BELL, supra nota 25.28 Este es, por ejemplo, un tema constante, quizás el único constante en los escritos de James Boyd White, THE LEGAL IMA-GINATION (1972) atravesando WHEN WORDS LOSE THEIR MEANING (1384). No conozco a ningún otro teórico del derecho que haya dicho esto tan frecuentemente, o más elocuencia. Ver también Henderson, supra nota 19; Minow, supra nota 24.29 Citado en S. Oates, LET THE TRUMPETS SOUND, THE LIFE OF MATIN LUTHER KING, JR. 15 (1982).30 I NEVER TOLD ANYONE: WRITINGS BY WOMEN SURVIVORS OF CHILD SEXUAL ABUSE (E. Bass & L.Thornton, eds, 1983).31 Id. at 197.32 Id.33 THE WORDS OF MARTIN LUTHER KING, JR. 22 (C. King ed. 1983).34 R. POSNER, LAW AND LITERATURE (forthcoming, Harvard Press).35 Ver, J. GARDNER, ON MORAL FICTION (1976).



��Y TE PERSEGUIRÉ HASTA EL FIN DE LOS DÍAS� A PROPÓSITO DE LA SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS

DE PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA EN LA CONTUMACIA. ANTIGUO Y NUEVO ENFOQUE

Luis César SALAS BEJARANO*

RESUMEN:

El presente artículo aborda la aplicación de la suspensión en los plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal, teniendo como referencia la Ley de Contumacia 26641; haremos un análisis desde la óptica internacional, constitucional y el tratamien-to de esta institución jurídica en el nuevo sistema procesal penal.

ABSTRACT:

The present article approaches the application of the suspensión in the extraordinary period of prescription of the penal action, taking the law of contumacy as a reference 26641, we will do an analysis from the international, constitutional optics and the treatment of this juridical institution in the new procedural penal system.

PALABRAS CLAVES:

Derechos Humanos � Constitución � Plazo Razonable � Contumacia � Prescripción

KEYWORDS:

Human Rights � Constitution - Reasonable Time � Contumacy � Prescription

SUMARIO:

1 .Introducción al Tema; 2 . Análisis del Problema: Suspensión de plazos de Prescrip-ción; 3. Plazo Razonable de Juzgamiento Penal y Prescripción de la Acción Penal; 3.1 Normas e Instrumentos Internacionales; 3.2 ¿Qué opina nuestro Tribunal Constitu-cional a propósito del plazo razonable?; 3.3. Rango Legal: Base para la Prescripción

* Asistente Judicial en Despacho del Primer Juzgado Penal Liquidador Transitorio de Arequipa. Estudiante del Quinto Año de la Facultad de Derecho de la UNSA


sin ningún tipo de suspensión. 4. El nuevo Código Procesal Penal; 5. A manera de Conclusión; 6. Referencias BibliográÞ cas.

1. INTRODUCCIÓN AL TEMA

En este pequeño artículo trataré de dar una explicación coherente, lógica y jurídica del por qué estoy en desacuerdo con la suspensión de plazos de Prescripción Extraordina-ria. Si bien la ley de contumacia ha sido derogada, sus efectos inconstitucionales siguen desplegándose en los juzgados liquidadores penales a vista y paciencia de muchos Magis-trados y otros Auxiliares Jurisdiccionales; existen muchos expedientes, con procesados en situación jurídica de contumacia, para los cuales �están suspendidos los plazos de prescripción, tanto ordinaria como extraordinaria� ciñéndose a pie juntillas a la Ley 26641 , la famosa �Ley de Contumacia�; esta manera tan sesgada de interpretar las nor-mas penales dejando de lado el lente constitucional que es por donde debería discurrir las normas de rango legal, es la que ocasionó este problema, tenemos que sobrevivir con expedientes guardados sin fecha de prescripción porque hasta un delito de bagatela es perseguible de por vida, es eso verdad, ¿el Estado tendrá la facultad punitiva con carácter de eterna?, veremos que no, ya que el Perú no es un estado legislativo, sino que ha evolucionado a un Estado Constitucional de Derecho teniendo como eje del sistema jurídico los principios constitucionales y las normas internacionales; sin embargo, tam-bién presentaré el caso de un juez valiente cuya resolución realizando un control difuso inaplicando dicho dispositivo inconstitucional es merecedor de respeto y elogio; no es un problema de liquidadores, amigos es un problema de ideología jurídica.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA: SUSPENSIÓN DE PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

El problema es simple (así como la solución), existen jueces que entienden la norma ad literam y nada más importa para ellos, no importa el derecho a un plazo razonable, que importa la dignidad de un procesado; la ley de contumacia expresamente ordena la �suspensión de los plazos de prescripción�, así que suspenden los plazos pues, sintiéndose protegidos por el manto de la legalidad extrema, además de la protec-ción brindada por el propio Tribunal Constitucional1. Suspender e Interrumpir son distintos vocablos que semánticamente distancian mucho uno de otro: a) El prime-ro signiÞ ca dejar en pausa hasta que ocurra algo y una vez que ocurra siguen contán-dose los plazos desde donde se quedaron antes de la suspensión, b) En el segundo los plazos de prescripción vuelven a iniciarse una vez desaparecida la causa de la interrupción; entonces, si la suspensión de plazos entiende que debe ocurrir aquello que fue la causa de ella (la no presentación a rendir su declaración instructiva por ejemplo), para continuar con el transcurso de los plazos de prescripción, podemos estar hablando de una búsqueda y captura de por vida, atentando así contra el dere-cho a la dignidad de la persona, su derecho a ser juzgado en un plazo razonable y ex-tendiendo fuera de sus límites el Ius Puniendi del estado convirtiéndolo en irracional.

Luis César SALAS BEJARANO - ��Y te Perseguiré Hasta el Fin de los Días�. A Propósito de la Suspensión de los Plazos de Prescripción Extraordinaria en la Contumacia. Antiguo y Nuevo Enfoque


En concreto existen procesos (por lo menos en los juzgados penales transitorios) que no tiene cuando acabar sólo porque a un magistrado que no conoce la Constitu-ción o no quiere conocerla, además de echar por la borda la jerarquía de normas que posee el sistema jurídico, aplica literalmente un dispositivo normativo sin reß exionar un mínimo. Cabe aquí señalar que existen jueces contraparte (buenos jueces, jueces de verdad) , que inaplicaron esta suspensión de plazos por inconstitucional justa-mente, como ejemplo está el expediente 2003-0293-0-0409-JM-PE-01 , del Módulo Básico de Justicia de Hunter en el cual explica de una manera diáfana porque debió inaplicar la norma en mención, otro de los ejemplos son las resolución que inaplican la ley de contumacia recaída en el proceso Nº 2383-2005-AREQUIPA2 dejando de lado el fundamento once de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el expediente 4118-2004-HC/T-PIURA; da esperanza saber que existen también jue-ces cargados de gran personalidad constitucionalizada, tarea posterior es iluminar con esta luz de constitucionalidad al resto de juzgadores.

3. PLAZO RAZONABLE DE JUZGAMIENTO PENAL Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

3.1 Normas e Instrumentos Internacionales:

La Convención Americana de los Derechos Humanos3 en su inciso primero del artículo octavo, declara : �Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo �Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente� �(sic).razonable, por un juez o tribunal competente� �(sic). Absorbida por mandato del artículo cin-cuenta y cinco y además por la Cuarta Disposición Þ nal y transitoria de la Carta Magna.

Art. 7.5 Art. 7.5 .-Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonablerazonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

Por otro lado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4 ha establecido tam-bién dentro de su artículo 8 inciso 3 el derecho de toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal a ser llevada sin demora ante el juez o funcionario autorizado y ser juzgada dentro de un plazo razonableser juzgada dentro de un plazo razonable, y según el artículo 14 inciso 3 del mismo texto supranacional el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

Así también Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales :

�Art. 6.1 Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un dentro de un plazo razonableplazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por ley (...)�.

�Art. 5.3.- Toda persona detenida o privada de libertad en las condiciones previstas en el párrafo 1.c, del presente artículo deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por ley para ejercer poderes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonablederecho a ser juzgada en un plazo razonable, o a ser puesta en libertad durante el procedimiento�.



Cabe mencionar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, la cual establece este tipo de interpretación satisface una exigencia con-sustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, contenido en el artículo 18 de la Constitu-ción Argentina que reconoce el derecho a obtener un pronunciamiento deÞ niendo su posición frente a la ley y la sociedad, que ponga termino del modo mas rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.5

Estas normas contienen desde ya la expresión �Plazo Razonable�, el ser juzgado en un plazo razonable es un derecho reconocido en el ámbito internacional, entonces las decisiones de suspender los plazos de prescripción prolongando el juzgamiento posible-mente hasta el día de la muerte del procesado (ya que es otra forma de extinguir la acción penal) no son nada razonables colisionando frontalmente con los derechos reconocidos al imputado lesionando su dignidad como persona condenándolo a vivir por un término indeÞ nido con la carga de una acusación y un proceso penal vigente en su contra. Otro caso digno de revisión es el caso �Frades� del 14 de diciembre de 1989 de la Corte Su-prema de Argentina, admitiendo que el proceso tiene un carácter restrictivo de derechos que lo asemeja a la pena.6 No es razonable perseguir indeÞ nidamente a una persona acu-sada de la comisión de un delito de Peligro común, por ningún lado que se vea, por mas que se intente justiÞ car tal decisión, existe ya normatividad internacional nos prohíbe hacer eso. La Corte Suprema de la Nación Argentina7 concluyó que la excesiva duración de un proceso penal vulnera todos los derechos individuales y sus garantías referidos a la administración de justicia, admite que el proceso penal signiÞ ca ya una pena impuesta no a un culpable, sino a quien se somete a juicio para saber si es culpable o no (Fallos 275:241); claro que el procesado lleva ya la carga del proceso mismo en sus espaldas, este pesar lo extendemos sin un Þ nal aún sabiendo que es inocente hasta que declare su culpabilidad. Los únicos delitos que no son susceptibles de prescripción son los relativos a crímenes de guerra y lesa humanidad, previstos en la Convención sobre imprescripti-bilidad de los crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad.8

José Luis Castillo Alva, muestra su posición cuando acota que �la suspensión de los plazos de prescripción para los contumaces es una forma encubierta, más peligrosa y reÞ nada de ejercer perpe-tuamente el ius puniendi del Estado�; ya que deroga prácticamente la prescripción de nuestro ordenamiento penal y parece advertir normativamente al ciudadano: �Nunca rehuyas la acción, porque nunca podrás obtener la prescripción�(sic), con lo que también se afecta la Pre-sunción de Inocencia pues este proceso sin mínimas garantías vale tanto para culpables como para inocentes. El Tribunal Constitucional Español en la sentencia del STCE 0195/1997 del 11 de noviembre de 1997: �el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no �el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no ha constitucionalizado el derecho a los plazos marcados por las leyes, sino el derecho a que el proceso sea ha constitucionalizado el derecho a los plazos marcados por las leyes, sino el derecho a que el proceso sea resuelto dentro de un tiempo razonable�.resuelto dentro de un tiempo razonable�.



3.2 ¿QUÉ OPINA NUESTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A PROPÓSITO DEL PLAZO RAZONABLE?

Nuestro Tribunal Constitucional, acorde con la mayoría de la doctrina, ha enten-dido que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable es contenido esencial del Derecho Constitucional del Debido Proceso, en ese sentido ha emitido cantidad de jurisprudencia, señalando que tal derecho está implícito en los derechos al De-bido Proceso y la Tutela, por lo tanto guarda relación con el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, y otros que se deben observar en un proceso; teniendo como Þ nalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación , en consecuencia el derecho a que el proceso tenga un límite temporal forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos humanos, y por tanto no puede ser desconocido. (Expediente 0618-2005-HC, del 08/03/05)9 . Queda claro entonces que nuestro Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución acepta que toda persona tiene el derecho a ser juzgado con límites temporales, lo cual es contrario totalmente con el criterio de suspender los plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal. Como ya es conocido la sentencia recaída en el expediente 4118-2004-HC-T-PIURA, el Tribunal con criterio que no comparto porque colisiona con los dispositivos inter-nacionales antes glosados, destrozando el derecho a ser juzgado en un plazo razo-nable conjuntamente con el principio de dignidad de la persona, convirtiéndola en un objeto de persecución penal eterna.

También se presenta el Exp. Nº 7451-2005-PHC/TC del 17 de octubre del 200510, donde en vía doctrina jurisprudencial y sin mayores argumentos se ha convalidado tácitamente la constitucionalidad de la Ley de Contumacia. Así en el Fundamento 12 de dicha resolución el Tribunal ha precisado que: �Finalmente, tratándose de reos contumaces, los plazos de prescripción se interrumpen si es que existen evidencias irrefutables de que el acusado rehuye del proceso y hasta que se ponga a derecho, debiendo el juez declarar dicha suspensión de conformidad con el artículo 1º de la Ley 26641�; con lo que se ha declarado Infundada la acción de Habeas Corpus entablada contra la declaratoria de contumacia en un proceso por delito de Falsedad Ideológica. Esta postura ha sido luego ratiÞ cada en el Exp. Nº 4118-2004-HC/TC11 Piura del 6 de junio del 2005 en el que inclusive se conÞ ere efectos vinculantes a dicho criterio, por lo que aparentemente las decisiones del Tribunal Constitucional habrían avalado de forma implícita la aplicación indiscriminada de la Ley Nº 26641 para todos los delitos comunes, a excepción por supuesto de los delitos imprescrip-tibles regulados en el Estatuto de Roma antes tratado (Delitos imprescriptibles).



3.3. RANGO LEGAL: BASE PARA LA PRESCRIPCIÓN SIN NINGÚN TIPO DE SUSPENSIÓN

Nuestro ordenamiento de rango legal, contiene en sus dispositivos claras menciones a que la prescripción de la acción penal es un derecho que se halla íntimamente relacio-nado con el Principio-derecho de la Dignidad de las personas, el Código Penal vigente en su artículo 78º establece que una de las causales de extinción de la acción penal es la prescripción, justamente porque debe existir un límite temporal que frene esa facultad sancionadora del Estado, no es posible que el estado condene ex ante a un ciudadano a vivir con la carga de un proceso penal en su contra de por vida; el artículo 83º del mismo Código nos presenta casos de interrupción de los plazos de prescripción ordinarios, y nos dice expresamente (para gusto de aquellos que exageran el principio de taxatividad o literalidad) �La acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una �La acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción � éste es el máximo de la pena conminada como ya sabemos-�mitad al plazo ordinario de prescripción � éste es el máximo de la pena conminada como ya sabemos-�. En consecuencia si prescribe en todos los casos cuando el tiempo transcurrido supera el máximo de pena conminada para el delito cometido adicionada en una mitad, ¿por qué hemos seguido la literalidad de la Ley 26641?; es que acaso somos meros aplicadores de la norma sin Þ jarnos siquiera que aquel dispositivo es contrario a otra norma del mismo rango y peor aún a normas superiores en jerarquía.

Existe incoherencia en el supuesto establecido en el artículo 1 de la ley 26641, que señala en primer término que tratándose de contumaces, el principio de la fun-ción jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios; sin embargo, mas adelante el mismo dispositivo que indica que el juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción12

4. EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

El nuevo sistema para administrar justicia que intenta implantarse objetivizado con el Código Procesal Penal de 2004, toma a la contumacia como lo que verdaderamente es ; una situación jurídica de carácter temporal, no permite la suspensión de ninguna clase de plazo que favorece al procesado, por lo tanto no lesiona su derecho a ser juzga-do en un plazo razonable, respetando su dignidad, tal como aparece en su artículo 79º incisos 1 y 413; además, es necesario señalar que la entrada en vigencia de éste código el 29 de julio del año 2004, derogó la ley 26641 �Ley de Contumacia�, peor como hemos expresado líneas arriba aún debemos enfrentar y superar los rezagos de inconstituciona-lidad que nos ha dejado. En este nuevo código la formalización de Investigación prepa-ratoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.14 Sin embargo no debe ser entendido con el error anterior, sino que este artículo se reÞ ere a la suspensión del plazo de prescripción ordinaria previsto en el artículo 83° del Código Penal15

En Huaura existen casos ya, de resoluciones en cuanto a pedido de declaraciones de contumacia en audiencia16, esto magniÞ ca los principios que rigen el sistema acusatorio;



así también se han dado denegatorias de estos pedidos, como ejemplo cito al juez del tercer juzgado de investigación preparatoria Gianpol Taboada Pilco en el expediente 1537-2008 declaró infundado el requerimiento del Þ scal para que declare contumaz a un imputado porque no había concurrido a rendir su declaración voluntaria, conside-rando entre otros argumentos que la declaración indagatoria del imputado constituye un medio de defensa por encontrarse dentro del espectro de protección del derecho a la no autoincriminación , y además porque una vez ubicado, capturado y puesto a disposición de la autoridad, puede perfectamente abstenerse de declarar, siendo innecesario pues declarar a un procesado contumaz cuando no concurre a rendir su declaración durante la Investigación Preparatoria .

5. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Como corolario del presente trabajo, deseo expresar mi descontento con la suspensión de los plazos de prescripción extraordinarios de la acción penal, por los motivos expues-tos, aprendamos a respetar la normatividad internacional, tales como Las Convenciones y los Pactos Internacionales, las resoluciones del Tribunal Constitucional, que deben ser superadas con criterios modernos de respeto a la dignidad de la persona y la Propia Constitución de la Nación, ya que ese debe ser el lente a través del cual interpretar las normas que se dicten, eliminando de la mente de jueces, Þ scales y abogados esa idea de seguridad meramente aplicativa, pensemos constitucionalmente, respetando los dere-chos fundamentales de todos los sujetos, así avanzaremos a paso Þ rme hacia una admi-nistración de justicia cada vez mejor. Gracias.


1 Decisiones recaídas en los procesos 4118-2004-HC/T-PIURA, el mismo que tiene fuerza vinculante; y, el proceso 1093-2000-HC/TC: ��consustanciales a los principios del Estado democrático de derecho y a la dignidad de la persona reconoci-dos en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado, como lo es sin duda, el derecho a un plazo razonable en la adminis-tración de justicia�2 �El denominado delito de contumacia desconoce el carácter prescriptorio de la acción penal, el cual tiene rango constitucio-nal, por cuanto dicha circunstancia resulta imputable al Estado, el cual después de mucho tiempo no puede pretender hacer sufrir al encausado una expiación que ya pasó al olvido; y asimismo también colisiona con el principio de lesividad pues dicha norma no ha precisado de manera clara cuál es el bien jurídico que se lesiona cuando quien es requerido por la autoridad juris-diccional se sustrae de la acción de la justicia�. Citada por Dr. Jaime Coaguila en �Jean Valjean, reo contumaz. La suspensión de los plazos de prescripción en el proceso penal peruano a partir de la novela ̈ Les Misérables¨ de Víctor Hugo�, publicada en Revista �Actualidad Jurídica� Tomo 170, Enero 2008, Editorial Gaceta Jurídica en LIMA3 Ministerio de Justicia, SPIJ, Convención Americana de Los derechos Humanos. Perú, Marzo 20094 Ministerio de Justicia, SPIJ, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos. Perú, Marzo 20095 Corresponde dictar sin más tramite la decisión que ponga Þ nal al proceso; admite pues que el mismo proceso penal signiÞ ca ya una pena impuesta no a un culpable, sino a quien se somete a juicio para saber si es culpable o no lo es.6 Fallos 312:2434 , de Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina7 BASILE, Luciana Glenda y DIAZ AZCONEGUI, María Belen, Plazo Razonable de Duración del Proceso Penal, publicado en: http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS20%TEMATICAS/PENAL/, Argentina.8 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, 26 de Noviembre de 1968. A la que se adhiere nuestro país



mediante Resolución Legislativa 27998. 9 Gaceta Jurídica , La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional , Perú , Gaceta Jurídica, Agosto 200610 Citada por el Dr. Jaime Coaguila en el artículo publicado en Revista �Actualidad Jurídica�Tomo 170, Enero 2008, Editorial Gaceta Jurídica en LIMA11 Habeas Corpus contra la Contumacia, delito de Falsedad Ideológica. 12 Revista Jurídica del Perú tomo 99 mayo 2009 Pág. 175, Víctor Raúl Reyes Alvarado13 Jurista Editores, Código Penal, Perú , Jurista Editores, Junio 200914 Artículo 339° del NCPP15 La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, que-dando sin efecto el tiempo transcurrido�sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.16 Cuaderno N° 1225-2008-15 del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura



AREQUIPA, SEDE DE EFECTIVA DESCENTRALIZACIÓN

Arequipa, ciudad considerada �cuna de juristas� recientemente ha sido testigo de la reali-zación de importantes eventos y reuniones de trabajo que han congregado a autoridades y magistrados de la mas alta jerarquía del Poder Judicial; como prueba de una efectiva descentralización promovida por la Presidencia de la Corte Suprema, El Consejo Eje-cutivo del Poder Judicial y el Consejo Nacional de la Magistratura que precisamente escogieron a la �Blanca Ciudad� como sede de trascendentes eventos.

* PRIMER PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

Magistrados del área penal de los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Moquegua, Tacna, Piura, Tumbes, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Lima y Arequipa, los días 03 y 04 de julio se dieron cita en nuestra ciudad para asistir al Primer Pleno Jurisdic-cional Regional sobre el Nuevo Código Procesal Penal, punto de encuentro donde se debatieron y uniÞ caron criterios para impartir justicia en materia penal.

El Pleno estuvo presidido por el Juez Supremo, doctor Robinson Gonzáles Campos Presidente del Equipo Técnico Institucional del Nuevo Código Procesal Penal, quien manifestó que la vigencia de este nuevo modelo como cualquier otra reforma esta ge-nerando problemas; sin embargo esta surtiendo efectos positivos en celeridad, transpa-rencia y objetividad.


* SEGUNDA REUNIÓN ANUAL 2009 DE PRESIDENTES DE CORTES SUPERIORES DE JUSTICIA DEL PAÍS

Otro acontecimiento de singular importancia fue el �Segundo Encuentro de Presiden-tes de Cortes del País� llevado a cabo los días 13 y 14 de agosto. En este importante encuentro de máximas autoridades judiciales además de deÞ nir la ejecución de la política institucional, se conjugaron esfuerzos para el fortalecimiento de este Poder del estado y del esencial servicio de justicia que se brinda a la sociedad.

Como es de norma, los 29 Presidentes de las Cortes del país suscribieron la denominada �Declaración de Arequipa�, en la cual se resume el trabajo realizado y fundamental-mente reaÞ rmaron el compromiso de continuar modernizando la judicatura nacional, el respeto hacia los Derechos Humanos y el fortalecimiento del diálogo del Poder Judicial con los demás Poderes del estado.

* JURAMENTACIÓN DEL CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL

En el Auditorio Alvaro Chocano Marina el 14 de agosto, en ceremonia pública el Pre-sidente del Poder Judicial doctor Javier Villa Stein, tomó juramento a los nuevos inte-grantes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, doctores Jorge Alfredo Solis Espinoza, Flaminio Vigo Saldaña, Darío Palacios Dextre y Hugo Salas Ortiz, culminada la ju-ramentación el nuevo Consejo Ejecutivo realizó la primera reunión descentralizada en la Sala de Sesiones �Javier Román Santisteban�, donde el primer acuerdo tomado fue la creación del Primer Juzgado de Tránsito en el distrito judicial de Arequipa y a nivel nacional.


* PROCLAMACIÓN, JURAMENTACIÓN Y ENTREGA DE TÍTULOS A JUECES Y FISCALES DE LA REGIÓN SUR POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

En otro acto sin precedentes, se constituyó la ceremonia pública en la cual el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura el 8 de setiembre, juramentó a Jueces y Fiscales Su-periores de los distritos judiciales de Arequipa, Cusco, Puno y Moquegua, acto solemne que estuvo a cargo del Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura doctor Carlos Arturo Mansilla Gardella.


* PRIMERA REUNIÓN DE COORDINACIÓN DE LAS OFICINAS DESCONCENTRADAS DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA (ODECMAs) DEL SUR

Con la Þ nalidad de uniÞ car criterios en la función de control que ejercen las OÞ cinas Desconcentradas de Control de la Magistratura de los distritos judiciales del Cusco, Ma-dre de Dios, Moquegua, Puno, Tacna y Arequipa, los días 03 y 04 de diciembre en la ciudad de Arequipa los Jefes de estas OÞ cinas de Control participaron de la Primera Re-unión de Coordinación de las ODECMAs del Sur, denominada �UniÞ cando criterios y compartiendo experiencias en la lucha contra la corrupción�.

En esta importante reunión se tocaron temas como: El nuevo Reglamento de Organiza-ción y Funciones de la OÞ cina de Control de la Magistratura � Procedimiento Discipli-nario � CaliÞ cación de las Faltas disciplinarias en el marco de la Ley de la Carrera Judicial y del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial, ponencias que fueron desarrolladas por magistrados de la Unidad de Investiga-ción y Anticorrupción de la OCMA.

El evento de singular trascendencia, contó con la participación del doctor Hugo Salas Ortiz, miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

En esta importante reunión se desarrollaron temas como: la �CaliÞ cación de las faltas disciplinarias en el marco de la Ley de la Carrera Judicial y el Rglamento del Régimen Disciplinario de los auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial�; �El nuevo reglamento de Orgabnización y Funciones de la OÞ cina de Control de la El evento realizado a ini-ciativa de la ODECMA Arequipa, permitió intercambiar experiencias en la lucha contra la corrupción.


PRESIDENCIA Presidente Sr. ISAAC RUBIO ZEVALLOS (T)

PRIMERA SALA CIVIL Presidente Sr. MAX RIVERA DUEÑAS (Tl)Jueza Superior Srta. RITA VALENCIA DONGO CÁRDENAS (T)Juez Superior Sr. MARTIN VALDIVIA DUEÑAS (T)

SEGUNDA SALA CIVIL Presidenta Sra. COLUMBA DEL CARPIO RODRIGUEZ DE ABARCA(T)Juez Superior Sr. JAVIER FERNANDEZ DAVILA MERCADO (T)Juez Superior Sr. JHONY BARRERA BENAVIDES (T)

TERCERA SALA CIVIL Presidente Sr. NIMER MARROQUIN MOGROVEJO (T)Juez Superior Sr. FRANCISCO CARREON ROMERO (T)Juez Superior Sr. EDWIN FLORES CACERES (T)

CUARTA SALA CIVIL Presidente Sr. FERNANDO ZAVALA TOYA (T)Juez Superior Sr. RAMIRO BUSTAMANTE ZEGARRA (T)Juez Superior Sr. UBERTO PORTUGAL TEJADA (P)

PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA PERMANENTE Presidente Sr. PERCY GOMEZ BENAVIDES (T)Juez Superior Sr. JUAN LUIS RODRIGUEZ ROMERO (T)Juez Superior Sra. CARLO MAGNO CORNEJO PALOMINO (T)

SEGUNDA SALA PENAL LIQUIDADORA PERMANENTE Presidente Sr. MEDARDO GOMEZ BACA (T)Juez Superior Sr. JONNY CACERES VALENCIA (T)Juez Superior Sr. CESAR SAHUANAY CALSIN (P)

TERCERA SALA PENAL LIQUIDADORA PERMANENTE Presidente Sr. JUAN CHAVES ZAPATER (T)Juez Superior Sr. FERNAN FERNANDEZ CEBALLOS (T)Juez Superior Sr. CARLOS LUNA REGAL (P)

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA


SALA PENAL LIQUIDADORA TRANSITORIA Presidente Sr. OSCAR BEJAR PEREIRA (T)Juez Superior Sr. RICARDO CASTAÑEDA MOYA (T)Juez Superior Sr. ELOY ZEVALLOS ZEVALLOS (P)

SALA DE APELACIONES Presidente Sr. JORGE LUIS SALAS ARENAS (T)Jueza Superior Sra. SANDRA LAZO DE LA VEGA VELARDE (T)Jueza Superior Sra. CECILIA AQUIZE DIAZ (T)

SALA MIXTA ITINERANTE DESCENTRALIZADA DE CAMANÁ Presidente Sr. JOSE LUIS YUCRA QUISPE (T)Juez Superior Sr. ALEJANDRO RANILLA COLLADO (P)Juez Superior Sr. CARLOS CARY CHOQUE (P)

SALA LABORAL Presidente Sr. DAVID DONGO ORTEGA (T)Jueza Superior Srta. CAROLINA AYVAR ROLDAN (T)Juez Superior Sr RENE CERVANTES LOPEZ (T)

OFICINA DESCONCENTRADA DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA Jefatura: Juez Superior Sr. BENITO PAREDES BEDREGAL (T)UNIDAD DESCONCENTRADA DE INVESTIGACIONES Y VISITAS Juez Superior Sr. MARTIN VALDIVIA DUEÑAS (T)UNIDAD DESCONCENTRADA DE QUEJAS Jueza Superior Sra. CECILIA AQUIZE DIAZ (T)UNIDAD DESCONCENTRADA DE DEFENSORIA DEL USUARIO JUDICIAL Juez Superior Sr. MAX RIVERA DUEÑAS (Tl)JUECES SUSTANCIADORES Jueza Especizalizada en lo Laboral Sra. LOURDES PAREDES LOZADA (Tl)Jueza Especizalizada en lo Penal Sr. VICTOR RAUL ZUÑIGA URDAY (T)Juez de Paz Letrado Sr. EDGAR CARHUAPOMA GRANDA (T)


MODULO CORPORATIVO CIVIL N° 01 1ro. Sra. JANET FERNANDEZ GUTIERREZ (T) 2do. Sr. EDGARD PINEDA GAMARRA (T) 3er. Sr. KENNETH DEL CARPIO BARREDA(T) 4to. Sr. ELOY ZAMALLOA CAMPERO (T) 5to. Sr. RONALD VALENCIA DE ROMAÑA (P)

MODULO CORPORATIVO CIVIL N° 02 6to. Sra. CATHERINE RODRIGUEZ TORREBLANCA (P) 7mo. Sr. CARLOS POLANCO GUTIERREZ (T) 8vo. Sr. ALBERTO MEDINA SALAS (T) 9no. Sr. BENNY ALVAREZ QUIÑONEZ (T) 10mo. Sr. CESAR BURGA CERVANTES (T) 11vo Sr. RUBEN HERRERA ATENCIA (T) 12vo Sra. MARIA CONCHA GARIBAY (T)

MODULO CORPORATIVO LABORAL 1ro. Sra. GERALINE CONTRERAS RAMIREZ (P) 2do. Sr. MIGUEL ANGEL IRRAZABAL SALAS (T) 3er. Sra. MARLENE FERNANDEZ PALACO (S) 1er. Juzg. Transitorio Sra. GRISELDA MARQUEZ MARES TORRES (S) 2do. Juzg. Transitorio Sr. LINO ZUÑIGA PORTOCARRERO (P)

JUZGADOS PENALES LIQUIDADORES 1ro. Sr. JAIME COAGUILA VALDIVIA (P) 2do. Sr. JAIME MORENO CHIRINOS (P) 3er. Sra. LAURA SANCHEZ SOTO (P) 4to. Sr. ROBERTO VARGAS GONZALES (P) 5to. Sr. JOSE LUIS VILCA CONDE (P)

JUZGADOS PENALES INVESTIGACION PREPARATORIA 1ro. Sr. YURI ZEGARRA CALDERON (P) 2do. Sr. FREDDY APAZA NOBLEGA (P) 3er. Sr. EDGAR MEDINA SALAS (P)

JUZGADOS PENALES UNIPERSONALES 1ro. Sr. JOSE ARCE VILLAFUERTE (T) 2do. Sr. JAVIER DEL CARPIO MILON (T) 1ro. Sr. CARLOS MENDOZA BANDA (T) 2do. Sr. FRANCISCO MENDOZA AYMA (T) 3er. Sr. ORLANDO ABRIL PAREDES (T) REDES (T)

JUZGADOS PENALES TRANSITORIOS 1ro. Sr. KARLA RODRIGUEZ POLANCO (S) 2do. Sr. RONALD MEDINA TEJADA (S) JADA (S)

JUZGADO DE TRANSITO Y SEGURIDAD VIAL Sr. RENE CASTRO FIGUEROA (P)

JUZGADOS DE FAMILIA 1ro. Sra. ROCIO AQUIZE CACERES (T) 2do. Sr. ABEL CORNEJO COA (T) 3er. Sra. JULIA MONTESINOS Y MONTESINOS HARTLEY (T) 4to. Srta. CECILIA DELGADO CARDENAS (T) 1er. Juzg. Transitorio Sra. ELIO VASQUEZ RODRIGUEZ (P) 2do. Juzg. Transitorio Sr. ELOY OROSCO VEGA (P)

JUZGADOS DE PAZ LETRADOS 1ro. Sr. JAVIER TALAVERA UGARTE (S) 2do. Sra. CLAUDIA VALDIVIA TICONA (S) 3er. Sr. FREDY PAUL TALAVERA NEYRA (S) 4to. Sra. SANDRA ROSADO MALAGA (P) ÁLAGA (S)5to. Turno A Srta. YENY MAGALLANES RODRIGUEZ (T) 5to. Turno B Sr. JOSE MALAGA PEREZ (T) 6to. Sr. OMAR CORNEJO ARAOZ (T) 7mo. Sr. ALEX SANGA JARA (S) 1ero. Yanahuara Sra. LIZBETH DEL CARPIO ROMERO (S) 2do. Cerro Colorado Sr. RICARDO CHAVEZ FLORES (T)

JUZGADOS DEL DISTRITO JUDICIAL DE AREQUIPA


PROVINCIA DE CAMANA 1ro. Juzg. Penal Unipersonal Sr. AQUILES QUINTANILLA BERRIOS (T) 2do. Juzg. Penal Unipersonal Sr. MARCO HERRERA GUZMAN (S) 3er. Juzg. Penal Unipersonal Sr. ARTURO VALENCIA PAIVA (S) Juzg. Investigación Preparatoria Sra. CARMEN PEÑAFIEL DIAZ (P) Juzg. Esp. Liquidador Sr. PEDRO FLORES ARIAS (S) Juz. Civil Sr. YURI CORRALES CUBA (P) Juz. Paz Letrado Srta. ERIKA NUÑEZ ORIHUELA (S)

PROVINCIA DE ISLAY - MOLLENDO Juz. Mixto Sr. DANIEL MANGO CHOQUE (S) Juz. Civil Sra. GABY NUÑEZ CORRALES (P) Juz. Penal Unipersonal Sr. ELVER CAMPANO ESPEJO (T) Juzg. Investigación Preparatoria Srta. ERIKA TAMAYO DIAZ (S) Juz. Paz Letrado Sra. LIDA BARRIOS SANCHEZ (S)

PROVINCIA DE CAYLLOMA -CHIVAY Juz. Mixto Sr. DAVID VIZCARRA BANDA Juzg. Penal Liquidador Sr. WILMER CALLE OLIVERA (S) Juz. Paz Letrado Sr. FELIPE YUCRA HUARACALLO

PROVINCIA DE CONDESUYOS - CHUQUIBAMBA Juz. Mixto Sr. JUAN FRANCISCO GUILLEN CHIRIO (S) Juz. Paz Letrado Sra. MARGARITA SALAS VALDIVIA (S)

PROVINCIA DE LA UNION - COTAHUASI Juz. Mixto Sr. JAVIER MARIN ANDIA (S)Juz. Paz Letrado Sra. GUADALUPE RAMIREZ MITTANI (S)

DISTRITO DE MAJES Juz. Mixto Sr. LUIS ALBERTO SALINAS BERNAL (S)Juz. Paz Letrado Sr. LEONARDO CAHUANA CUBA (S)

DISTRITO DE ACARI Juzg. Paz Letrado Acarí Sr. DEMETRIO ARCE ARMEJO (S)

MODULOS BASICOS DE JUSTICIA

MODULO BASICO DE JUSTICIA DE MARIANO MELGAR 1er. Juzg. Mixto Sr. HUMBERTO VALDIVIA TALAVERA (P)Juzg. Investigación Preparatoria Sr. GINO VALDIVIA SORRENTINO (T)2do. Juzg. Mixto Sr. JORGE LUIS PINTO FLORES (T)1er. Juz. Paz Letrado Srta. MELVA CONTRERAS PERALTA ( S)2do. Juz. Paz Letrado Srta. GLADYS FLORES SANTOS (S)Juzgado de Familia Sra. LUCIA ARNILLAS PAREDES (P)

MODULO BASICO DE JUSTICIA DE HUNTER Juzgado Mixto Sr. CESAR BALLON CARPIO (T)Juzg. Civil Sra. SILVIA SANDOVAL CORIMAYTA (T)Juzg de Paz Letrado Sra. LUCIA SALINAS ZUZUNAGA (S)Juzg, de Familia Sr. ROBERTO SONCO VALENCIA (T)

MODULO BASICO DE JUSTICIA DE PAUCARPATA Juzgado Penal Unipersonal Sr. HECTOR HUANCA APAZA (T)Juzgado Investigación Preparatoria Sr. JUAN CARLOS BENAVIDES DEL CARPIO (T)1 er Juzgado Mixto Sr. ANIBAL MARAZA BORDA (P)2do. Juzgado Mixto Sr. LUIS RODRIGUEZ PANTIGOSO (T)1er Juz. Paz Letrado Sra. LOURDES OVIEDO ZEVALLOS (S)2do Juz. Paz Letrado Sra. JEANINNE PASTOR IRRIBARREN (S)3er Juz. Paz Letrado Sra. PATRICIA VALDIVIA FRANCO (S)

MODULO BASICO DE JUSTICIA DE CARAVELI Juz. Mixto Sra. RUTH FERREL ALARCON (S)Juz. Paz Letrado Sra. SONIA FLORES SANCHEZ (S)

MODULO BASICO DE JUSTICIA DE APLAO Juz. Mixto Sr. HECTOR LANCHIPA LIRA (T)Juz. Paz Letrado Sr. DIOGENES CHOQUEHUANCA APAZA (S)

JUZGADOS DE PAZ FUNCIONAN 233 JUZGADOS DE PAZ


Este número de la Revista Iuris OmnesIuris Omnes se terminó de imprimir en diciembre del año 2009 con un tiraje

de 500 ejemplares.Arequipa-Perú


Vol. XI, Nro. 2 - 2009Arequipa, Perú

IURIS OMNESNueva Época

Revista de la Corte Superiorde Justicia de Arequipa

Escudo de Arequipa

9 7 8 9 9 4 7 0 2 0 0 2

1 9 9 4 - 7 0 2 X

Vol. XI, Nro. 2 - 2009 Arequipa, Perú -...

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