VERFASSUNG UND RECHT IN ÜBERSEE LAW AND POLITICS … · 283 ABSTRACTS The "Directive Constitution"...

VERFASSUNG UND RECHT IN ÜBERSEE LAW AND POLITICS IN AFRICA, ASIA AND LATIN AMERICA

(Zitierweise: VRÜ)

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Herausgegeben von Prof. Dr. Brun-Otto Bryde, Justus-Liebig-Universität Gießen

Prof. Dr. Philip Kunig, Freie Universität Berlin Dr. Karl-Andreas Hernekamp, Verwaltungsgericht Hamburg

durch die Hamburger Gesellschaft für Völkerrecht und Auswärtige Politik e.V.

Redaktion: Dr. Karl-Andreas Hernekamp, Hamburg

(für den Inhalt verantwortlich) Carola Hausotter, Gießen · Dr. Palamagamba John Kabudi, Dar es Salaam

Wolfgang Kessler, Berlin · Ulf Marzik, Berlin

37. Jahrgang 3. Quartal 2004

ABSTRACTS ...................................................................................................... 283 ANALYSEN UND BERICHTE

Gilberto Bercovici Die dirigierende Verfassung und die Krise der Verfassungslehre am Beispiel Brasiliens.......................................................................................... 286 Joseph Fometeu La protection du patrimoine culturel par le droit de la propriété intellectuelle ................................................................................................... 331 Nicole Schulte-Kulkmann / Lea Shih / Sebastian Heilmann Änderungen der Verfassung der Volksrepublik China (2004): Übersetzung und Kommentar ......................................................................... 345 Markus Kotzur Rechtskulturen und Rechtssysteme im weltweiten Vergleich. Eine internationale Tagung des Instituto de Investigaciones Juridicas, Mexico City (Februar 2004)........................................................................... 362

AUS POLITIK UND WISSENSCHAFT Hajo Vergau Die Sicherheitssektor-Reform in Afghanistan mit tragender Rolle Deutschlands .................................................................................................. 371

BUCHBESPRECHUNGEN Werner Miguel Kühn Die Andengemeinschaft (M. Frischhut) ......................................................... 380 Johannes Hebenstreit Repressalien im humanitären Völkerrecht (Chr. J. Tams).............................. 382 Heinrich Scholler / Silvia Tellenbach (Hrsg.) Rechtssprichwort und Erzählgut – Europäische und afrikanische Beispiele (V. Lohse) ....................................................................................... 386 Patrick Köllner (Hrsg.) Korea 2003 (K. Leuteritz)............................................................................... 388 Silvia Tellenbach Einführung in das türkische Strafrecht (K. Leuteritz) ..................................... 390

BIBLIOGRAPHIE............................................................................................... 394 Die Autoren dieses Heftes / The Authors............................................................. 398

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ABSTRACTS The "Directive Constitution" and the crisis of Constitutional Theory in Brasil By Gilberto Bercovici, São Paulo The article explores the tense and complex relationships between politics, State and Con-stitution, from the famous discussion about democracy and constitutionalism, through the paradoxes of the juridical formalism of Constitutional Law, the political law par excellence. We describe the occurence of a cycle of key-concepts during the history of Public Law. The Constitution was the key-concept during the revolutionary era, between XVIII and XIX centuries. The State became the key concept during the XIX century, with the General Theory of State as main discipline of the Public Law. But, with the contestation of the exclusively juridical method during the Weimar Republic, the Constitution became the key concept with the new discipline Theory of Constitution, the substitute of the old General Theory of State. This new discipline tried to include the political in the constitutional analysis, especially during the second post-war period. The main debate of the Theory of Constitution has oscillated between substantive and procedural theories of the Constitution, both striving for conducting politics and the State or excluding both from constitutional analysis. This trend culminates in the “Directive Constitution”, with its pretension to be a plan for the future of the entire society, and in the Constitutional Courts and the empting of the debate about politics and legitimacy in contemporary Constitutional Theory, which needs the “return to politics” and the “return to the State”, with a new and renewed Theory of State to get out of its present deadlock. Protection of cultural heritage by implementation of intellectual property right in Cameroon By Joseph Fometeu, Ngaoundéré Artistic creation and expression inspired by cultural heritage and identity can be protected by the implementation of the intellectual property right and in particular, the copy right. By this right, the author is said to possess a certain number of prerogatives that gives authors of these artistic works the right to protect and defend their productions.

Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 37 (2004)

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Meanwhile, the present system characterised by government intervention is quite complex and difficult for the effective application of the intellectual property right. This, indeed, gives the government the right to manage and protect works of arts and that of state property whereas a larger majority of users of the artistic works operate in the countryside where the administration is absent. It is necessary to include private persons in order that the real authors derive financial benefits from creation. Field work has shown that promoters of cultural heritage in Cameroon strongly share this idea. The 2004 Constitutional Amendment in the People's Republic of China By Nicole Schulte-Kulkmann / Lea Shih / Sebastian Heilmann, Trier In March 2004, the National People’s Congress amended the Chinese constitution – enacted in 1982 – for the fourth time. Prior to this amendment, in June 2003 the Central Committee of the Chinese Communist Party established a working group headed by NPC chairman Wu Bangguo commissioned to generate a draft amendment. In October 2003 this draft amendment was approved during the 3rd session of the XVI. CCP Central Committee. In December 2003, the NPC Standing Committee accepted this draft version. Finally, in march 2004 the NPC adopted the constitutional amendment with only slightly modified formulation. This study contrasts the 2004 constitutional amendments with the relevant constitutional provisions as of 1999 (in Chinese as well as in German). Each constitutional amendment is commented in detail. Finally, the legal, economic and political consequences of the latest constitutional amendment are presented and analysed. Comparison of Legal Cultures and Legal Systems worldwide By Markus Kotzur, Bayreuth / Leipzig The article describes and analyses the programme, the structure and the results of an inter-national comparative law congress. In February 2004, the Instituto de Investigaciones Juridicas (Universidad Nacional Autónoma de México) and its academic director, D. Valadés, organised an international congress on the topic of a worldwide comparison of legal systems and legal cultures. For the first time in the Latin American world, an out-

Abstracts

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standing endeavour like this could assemble nearly 1000 legal scholars, lawyers and law students from all over the world for one week of intensive work and debates in Mexico City. Twelve discussion panels dealt with the classical disciplines of the law such as constitutional law, administrative law, civil law or penal law, but also with most current affairs: national and international security, health and law, bio-ethics, urgent reforms of the social state or legal problems of the internet. The leading principles for the discussions were not only deeply rooted in legal history, philosophy, theory and sociology; even more importantly, they were based upon the method of law comparison being understood as a macro-comparison respectively as cultural comparison. It became very obvious that the comparative way of legal thinking is not a one way road from Europe or the United States to Latin American Countries – and there societies struggling for democracy. On the oppo-site: The traditional democracies can learn a lot from the innovative texts and ideas being recently developed by an open-minded and very productive Latin American scientific community. Only an ongoing legal discourse between the different legal cultures will help to meet all the requirements of the 21st century’s globalized world.

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ANALYSEN UND BERICHTE

Die dirigierende Verfassung und die Krise der Verfassungslehre am Beispiel Brasiliens Von Gilberto Bercovici, São Paulo 1. Einführung Die Verfassung steckt in einer Krise. Im Falle Brasiliens ist die Krise der Verfassung von 1988 eindeutig

1, obwohl gewisse Autoren behaupten, sie sei „unsere erste tatsächlich

normative Verfassung“2. Die Verwirrung bezüglich der brasilianischen Rechtsauffassung

nahm zu mit der Herausgabe der neuen Theorie des portugiesischen Verfassungsrechtlers José Joaquim Gomes Canotilho nach Überarbeitung seines Werkes von 1982 „Dirigierende

1 Siehe z.B. Fábio Konder Comparato, Réquiem para uma Constituição, Revista Trimestral de

Direito Público nº 20, São Paulo, 1997, S. 5-11 und Paulo Bonavides, Do País Constitucional ao País Neocolonial: A Derrubada da Constituição e a Recolonização pelo Golpe de Estado Institu-cional, São Paulo, 1999. José Joaquim Gomes Canotilho bezeichnet die Krise seinerseits in einem der Teile seines Vorworts zur 2. Auflage des Buches „Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador” als „Übelkeit der Verfassung und postmoderner Pessimismus”. Vgl. José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas, 2. Aufl., Coimbra, 2001, S. V-VIII.

2 Luís Roberto Barroso, Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional

Brasileiro (Pós-Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo), Revista Trimestral de Direito Público Nr. 29, São Paulo, 2000, S. 56. Im Gegensatz zu Barroso sehe ich in einer Verfassung, die in weniger als 10 Jahren über 30 Änderungen erfuhr, von denen viele gegen ihre eigene ideologi-sche Linie verstießen, nicht unsere normierteste Verfassung. Für die „ontologische” Klassifizie-rung der Verfassungen in normative, nominelle und semantische siehe Karl Loewenstein, Reflec-tions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age, in: Arnold J. Zurcher (Hrsg.), Constitutions and Constitutional Trends since World War II, 2. Aufl., New York, 1955, S. 203-206 und Karl Loewenstein, Verfassungslehre, 4. Aufl., Tübingen, 2000, S. 151-157. Für die Kri-tik von Loewensteins Klassifizierung siehe Marcelo Neves, Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne: Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasi-lien, Berlin, 1992, S. 65-71 und Marcelo Neves, A Constitucionalização Simbólica, São Paulo, 1994, S. 95-99 und 151-153.

Bercovici, „Dirigierende Verfassung“

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Verfassung und Anbindung des Gesetzgebers“, das starken Einfluss ausgeübt hatte auf einen Teil der brasilianischen Spezialisten im öffentlichem Recht

3.

Trotzdem änderte die brasilianische Verfassungslehre ihre Voraussetzungen für die Analyse und das Verständnis der Verfassung nicht. Entweder übernahmen die liberalen (oder neo-liberalen) Kritiker der Verfassung von 1988

4 die Überarbeitung Canotilhos oder man kriti-

sierte sie und beließ es bei seiner Theorie der dirigierenden Verfassung als einem Analyse-werkzeug der Verfassung von 1988

5. Die meisten restlichen Anhänger der Lehre deuteten

weiterhin das brasilianische Verfassungsdilemma innerhalb der traditionellen Parameter der Dichotomie Verfassung X Realität, wobei sie eine extrem optimistische, wenn nicht naive Sichtweise der Rechtsprechung als die große Hoffnung bei der Konkretisierung der Verfas-sung von 1988 beibehielten. Nicht unrecht haben diejenigen, die hervorheben, das brasilianische Verfassungsrecht durchlebe einen „virtuosen Moment“

6. Noch nie wurden in Brasilien so viele Werke über

die Verfassung geschrieben. Heute findet sich im Land eine hochwertige und aktualisierte Verfassungslehre, die vergleichbar ist mit den besten Europas. Möglicherweise wegen einer übermäßigen Beschäftigung mit der Verfassungsinterpretation und der Kontrolle der Ver-fassungsmäßigkeit schafft es diese Verfassungslehre jedoch nicht, in einer befriedigenden Weise mit den politischen, sozialen und volkswirtschaftlichen Problemen der neuen Ver-fassungsordnung in einem Schwellenland wie Brasilien

7 umzugehen. Diese Unange-

3 Diese Änderungen werden erörtert in den Artikeln „Rever ou Romper com a Constituição Diri-

gente? Defesa de um Constitucionalismo Moralmente Reflexivo“, Revista dos Tribunais – Cader-nos de Direito Constitucional e Ciência Política nº 15, São Paulo, RT, April/Juni 1996, S. 7-17; „A Teoria da Constituição e as Insinuações do Hegelianismo Democrático“, in: J. A. Pinto Ribeiro (Koord.), O Homem e o Tempo – Liber Amicorum para Miguel Baptista Pereira, Porto, Fundação Engenheiro António de Almeida, 1999, S. 413-422; „Da Constituição Dirigente ao Direito Comu-nitário Dirigente“, in: Paulo Borba Casella (Koord.), Mercosul: Integração Regional e Globali-zação, Rio de Janeiro, 2000, S. 205-217 und „O Direito Constitucional na Encruzilhada do Milénio: De uma Disciplina Dirigente a uma Disciplina Dirigida“, in: VVAA, Constitución y Constitucionalismo Hoy: Cincuentenario del Derecho Constitucional Comparado de Manuel García-Pelayo, Caracas, Fundación Manuel García-Pelayo, 2000, S. 215-225, wovon ein Großteil wieder aufgenommen wird im Vorwort zur 2. Aufl. des Buches von José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. V-XXX.

4 Siehe z.B. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Desafios Institucionais Brasileiros, in: Ives Gandra

Martins (Koord.), Desafios do Século XXI, São Paulo, 1997, S. 195. 5 Dies ist der Fall in meinem Artikel: Gilberto Bercovici, A Problemática da Constituição Diri-

gente: Algumas Considerações sobre o Caso Brasileiro, Revista de Informação Legislativa Nr. 142, Brasília, Senado Federal, April/Juni 1999, S. 35-51.

6 Luís Roberto Barroso, Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional

Brasileiro (Pós-Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo), S. 54-57. 7

Die Ausnahme ist Marcelo Neves, der versucht, das Dilemma des Verfassungsgeschehens der peripheren Länder zu verstehen, besonders in seinem Werk „Verfassung und Positivität des


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messenheit erscheint durch die Globalisierung und den Neoliberalismus nur noch deutli-cher. Die vorgebrachten Lösungen bewegen sich immer zwischen dem Instrumentalismus der Verfassung (die Lösung muss lediglich in der Verfassung vorgesehen sein), dem Glau-ben an die Rechtsprechung als „Retter der Republik“ oder der Annahme einer prozessualen Anschauung der Verfassung, die sich somit auf ein „Werkzeug der Regierung“ oder ein „Symbol der nationalen Identität“

8 beschränkt.

Bei einer Analyse ausländischer Autoren, besonders der europäischen, sind jedoch, ähnlich wie hierzulande, verschiedene Fragen und Unzulänglichkeiten in ihren Verfassungslehren feststellbar: Der exzessive Formalismus (oder Normativismus) des Verfassungsrechtes, das Dilemma der verfassungsrechtlichen Normenkontrolle der Rechtmäßigkeit in einer Demo-kratie, kurz gesagt, die Entpolitisierung der Verfassung. Somit gelangt man zu folgendem Ergebnis: Die Krise ist weniger eine Krise der Verfassung als vielmehr eine ihrer Lehre. Somit gestaltet sich das Ziel des vorliegenden Beitrags als Versuch, das Aufkommen der Krise der Verfassungslehre historisch zu beleuchten sowie eine Alternative zur Überwin-dung dieser Krise aufzuzeigen. Im Bewusstsein der Limitationen und Unterlassungen einer Untersuchung diesen Umfangs wird nicht ein Monopol über die richtigen oder wahren Lösungen angestrebt. Bezweckt ist vielmehr, den Dialog zu erweitern, auch mit den übrigen sozialen Wissenschaften, um einen Ausweg aus der gegebenen theoretischen Sackgasse zu finden. In diesem Sinne wird vorgeschlagen, dem von Pedro de Vega Garcia

9 vorgezeigten Weg zu

folgen sowie auch teilweise die von Maurizio Fioravanti entwickelte These über die dop-pelte historische Bewegung des modernen öffentlichen Rechts: „doppio movimento storico del diritto pubblico moderno, dalla ‘Costituzione’ allo ‘Stato’, e dallo ‘Stato’ alla ‘Costi-tuzione’“

10. Laut Fioravanti lösen sich Staat und Verfassung historisch gesehen als Schlüs-

selbegriffe des öffentlichen Rechts ab. Dem Vorrang der Verfassung und des Konstitutio-

Rechts in der peripheren Moderne“, S. 89-94 u.a. und die neuere Stellungnahme von Lenio Streck, in der er für die Schaffung einer passenden Lehre für die dirigierende Verfassung in Ländern, die sich spät modernisierten, plädiert. Vgl. Lenio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêu-tica: Uma Nova Crítica do Direito, Porto Alegre, 2002, S. 112-116.

8 Siehe bezüglich beider Ausdrücke: Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Constituição e Governabi-

lidade: Ensaio sobre a (In)governabilidade Brasileira, São Paulo, 1995, S. 22-23 und José Edu-ardo Faria, O Direito na Economia Globalizada, São Paulo, 1999, S. 32-35.

9 Sehr eingehend und aufschlussreich hierzu Pedro de Vega García, El Tránsito del Positivismo

Jurídico al Positivismo Jurisprudencial en la Doctrina Constitucional, Teoría y Realidad Constitu-cional Nr. 1, Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia/Editorial Centro de Estu-dios Ramón Areces, Januar/Juni 1998, S. 65-87.

10 Maurizio Fioravanti, Stato e Costituzione: Materiali per una Storia delle Dottrine Costituzional,

Torino, 1993, S. 4.


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nalismus, die den liberalen Revolutionen des 18. Jahrhunderts entstammten, folgte die Vorherrschaft des Staates und der Allgemeinen Staatslehre ab Mitte des 19. Jahrhunderts

11.

Die Krise der letzteren am Anfang des 20. Jahrhunderts hatte zur Folge, dass die Studien des öffentlichen Rechts sich auf die Verfassung und die Verfassungslehre verlagerten, besonders nach dem 2. Weltkrieg. In dieser Arbeit dienen die Thesen Fioravantis jedoch nur als Ausgangspunkt, da ein Verständnis herrscht, dass die Krise der Verfassungslehre durch eine erneuerte Staatslehre überwunden werden kann. 2. Die Verfassungslehre als Kapitel der Allgemeinen Staatslehre Das Thema des Vorrangs der Verfassung als Grundnorm des Staates, die die Rechte und Freiheiten der Menschen garantiert, wurde im Laufe des 19. Jahrhunderts entwickelt, besonders von der Allgemeinen Staatslehre. Der Begriff diente einerseits dazu, die den Staat bildenden Gewalten dem Contratualisme und der Herrschaft des Volkes als den Hauptgedanken der französischen Revolution, gegenüberzustellen. Andererseits, bewirkte er die Gegenüberstellung der Verfassung und der Macht des Monarchen, wodurch letztere begrenzt wurde. Somit verhinderte die Staatsverfassung ein Übermaß einerseits an Monar-chenmacht (die auf ein Organ des Staates beschränkt und somit von der Verfassung bestimmt wurde) und andererseits an Volksmacht (das Volk wurde als Element des Staates betrachtet). Obwohl liberal, waren die Verfassungen immer noch nicht demokratisch. Und noch wichtiger: Die Verfassung "gehörte" weder dem König noch dem Volke, sondern dem Staat, so wie das Recht auch nur positives, durch den Staat gegebenes Recht war. Genauso war die Verfassungslehre ein Kapitel der Allgemeinen Staatslehre

12.

Die Allgemeine Staatslehre ist ein Fach, das ab der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts mit dem rechtlichen Positivismus eine methodologische Bereinigung von politischen, sozialen, historischen und philosophischen Elementen in der Staatsanalyse und dem öffentlichen

11

Bezüglich des Höhepunkts des Verfassungsgedankens zwischen Mitte des 18. Jahrhunderts und Mitte des 19. Jahrhunderts sowie der Übernahme einer Hauptrolle durch den Staat in den Überle-gungen über das öffentliche Recht ab 1850, siehe Michael Stolleis, Verfassungsideale der Bürger-lichen Revolution, in: Konstitution und Intervention: Studien zur Geschichte des öffentlichen Rechts im 19. Jahrhundert, Frankfurt am Main, 2001, S. 17-18 und 32.

12 Karl Loewenstein, Reflections on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age, S. 196-

197; Maurizio Fioravanti, Stato e Costituzione, S. 144-145; Dieter Grimm, Der Verfassungs-begriff in historischen Entwicklung, in: Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl., Frankfurt/M., 1994, S. 106-109 und 143-146; Maurizio Fioravanti, Costituzione, Bologna, Il Mulino, 1999, S. 135-139 und Michael Stolleis, Verfassungsideale der Bürgerlichen Revolution, S. 19-32. Für einen Vergleich des Verfassungsgedankens (Gemeinsamkeiten und Unterschiede) in der französischen und der deutschen Allgemeinen Staatslehre, siehe Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie Générale de l'État, Neudruck, Paris, 1962, 1. Buch, S. 65-67 und 2. Buch, S. 492-495 und 499-500.


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Recht sucht. Die durch die Pandektisten inspirierten Positivisten, wie die Deutschen Carl Friedrich von Gerber und Paul Laband und der Italiener Vittorio Emmanuele Orlando sahen im Privatrecht ein vom öffentlichen Recht zu befolgendes Beispiel durch die Über-nahme einer „ausschließlich juristischen“

13 Methodologie. Als Beispiel der Anwendung

der Privatrechts-Methode im öffentlichen Recht dient der folgende Vorwortabschnitt der ersten Ausgabe des Werkes Paul Labands „Das Staatsrecht des Deutschen Reiches“ in der französischen Übersetzung:

„La simple transposition de principes et de règles de droit civil dans les rapports de droit public n’est certes pas utile pour avoir une connaissance exacte de ses derniers: cette manière «civiliste» de traiter le droit public n’est pas convenable. Mais souvent la condamnation de la méthode «civiliste» cache la répugnance à traiter le droit public d’une manière «juridique», et, en voulant, écarter les principes de droit privé, on rejette vraiment des principes de Droit, pour les remplacer par des considérations philosophiques et politiques. Sans doute, à vrai dire, la science du droit privé a pris une telle avance sur toutes les autres disciplines du Droit que celles-ci ne doivent pas craindre de se mettre à l’école de la première, mieux développée; dans l’état actuel de la littérature de droit public et en particulier de droit public d’Empire, il y a bien moins à redouter de la voir s’inspirer trop du droit civil, que de la voir perdre tout caractère juridique et tomber au niveau de la littérature politique du journal”

14.

Gerber, ursprünglich Dozent für Privatrecht, vertritt in seinen Werken „Über öffentliche Rechte“ (1852) und „Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts“ (1865) die Meinung, dass das Objekt einer Wissenschaft des öffentlichen Rechts nur das positive Recht sein sollte. Seine Gedanken galten dem Aufbau eines wissenschaftlichen Systems für das öffentliche Recht, d.h., der Ausstattung des öffentlichen Rechts mit wissenschaftlicher Autonomie

15. Demnach behauptet Gerber, das öffentliche Recht solle sich Eingebung

holen in den ausschließlich juristischen Methoden des Privatrechts16

. Außerdem solle die Dogmatik des öffentlichen Rechts pur sein, frei von jeglichen nicht-juristischen Elementen, wie Geschichte, Philosophie und besonders Politik

17.

13

Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert: Die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft, Frankfurt/M., 1958, S. 146-149.

14 Paul Laband, Le Droit Public de l’Empire Allemand, Paris, 1900, 1. Band, S. 4-5 (préface de la

première édition allemande – 1876). 15

Carl Friedrich von Gerber, Lineamenti di Diritto Pubblico Tedesco, in: Diritto Pubblico, Milano, 1971, S. 91 und 96-101.

16 Vgl. Carl Friedrich von Gerber, Sui Diritti Pubblic, in: Diritto Pubblico, S. 29.

17 Carl Friedrich von Gerber, Lineamenti di Diritto Pubblico Tedesco, S. 207-210. Siehe auch

Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, S. 135-146 und 152; Olivier Beaud, Carl Schmitt ou le Juriste Engagé, in: Carl Schmitt, Théorie de la Constitution, Paris, 1993, S. 64-65; Carlos Miguel Herrera, Théorie Juridique et Politique chez Hans Kelsen, Paris, 1997, S. 72-77 und Olivier Jouanjan, Carl Friedrich Gerber et la Constitution d’une Science du Droit Public Allemand, in: Olivier Beaud/Patrick Wachsmann (Hrsg.), La Science Juridique


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Paul Laband, Autor des einflussreichen Werkes „Das Staatsrecht des Deutschen Reiches“ (erste Ausgabe von 1876), wandte seinerseits systematisch die von Gerber entwickelte wissenschaftliche Methode

18 im öffentlichen Recht des damals von Bismarck vereinigten

deutschen Reiches an. Basierend auf der Methode des Privatrechts, konsolidierte Laband die juristische Methode des öffentlichen Rechts, indem er die nicht dogmatischen Untersu-chungen vom wissenschaftlichen Gebiet des öffentlichen Rechts ausschloss. Mittels der logischen Analyse der allgemeinen juristischen Konzepte vertrat Laband die Bereinigung der juristischen Dogmatik von wertenden Erwägungen, besonders den politischen

19. „Pour

remplir cette tâche, il n’y a pas d’autre moyen que la logique; rien ne peut ici la rempla-cer; toutes les considérations historiques, politiques et philosophiques, si précieuses qu’elles puissent être en elles-mêmes, sont sans importance pour la dogmatique d’un Droit concret et ne servent trop souvent qu’à voiler le manque de travail systématique”

20.

Laut Walter Wilhelm wies die juristische Methode des öffentlichen Rechts von Gerber und Laband starke Verflechtungen mit der Politik auf. Mittels der Entfernung von wertenden und nicht dogmatischen Elementen aus der Analyse des deutschen öffentlichen Rechts wurde eine Legitimation des deutschen Reichs selber bezweckt, wobei eine mögliche poli-tische Kritik als „nicht wissenschaftlich“ ausgeschlossen wurde. Es ist daher nicht verwun-derlich, dass die positivistische Lehre, besonders das Werk Paul Labands, zur offiziellen juristischen Lehre des deutschen Reichs wurde

21.

Française et la Science Juridique Allemande de 1870 à 1918 (Annales de la Faculté de Droit de Strasbourg Nr. 1), Strasbourg, 1997, S. 19-22. Bezüglich des Ursprungs von Gerbers Methode, siehe Walter Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus: Ein Beitrag zu Entwicklung und Gestalt der Wissenschaft vom öffentlichen Recht im 19. Jahrhundert, Tübingen, 1993, S. 96-115.

18 Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, S. 14-15; Olivier Beaud,

Carl Schmitt ou le Juriste Engagé, S. 65-70 und Carlos Miguel Herrera, Théorie Juridique et Politique chez Hans Kelsen, S. 77-80. Bezüglich der Kontinuitäten und Brüche zwischen Gerber und Laband, siehe Walter Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus, S. 205-208.

19 Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, S. 7-11 und 157-158.

20 Paul Laband, Le Droit Public de l’Empire Allemand, Band 1, S. 10 (Vorwort der 2. deutschen

Aufl. 1887). 21

Vgl. Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, S. 152-156 und 159. Bezüglich einer entgegengesetzten Meinung, siehe Walter Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus, S. 42-46 und 245. Siehe auch Rogério Guilherme Ehrhardt Soares, Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra, Atlântida Editorial, 1969, S. 19-27 und Olivier Jouanjan, Carl Friedrich Gerber et la Constitution d’une Science du Droit Public Allemand, S. 62-63.


292

Der Positivismus wurde ebenfalls, obwohl mit verschiedenen Divergenzen, von Georg Jellinek als Methode angewandt bei der Ausarbeitung seiner Allgemeinen Staatslehre

22.

Trotz seiner Absicht, eine juristische Staatslehre aufzustellen und zu begründen, ließ er das Vorhandensein einer soziologischen Staatslehre zu. Seiner Meinung nach sollte sich eine Allgemeine Staatslehre an zwei Grundsätze lehnen: Der Staat ist eine soziale Struktur und eine juristische Institution, deshalb sei sowohl eine soziologische wie auch eine juristische Staatslehre möglich. Die soziologische Lehre habe das „Sein“ des Staates als Studienobjekt mittels Fakten und der Geschichte, kurz gesagt, sie sei eine „naturalistische“ Untersuchung des Staates. Die juristische Lehre des Staates studiere ihrerseits die „Soll“-Normen, die zu unterscheiden seien vom „Sein“ des Staates als eines sozialen Phänomens. Es sei jedoch nicht möglich, jegliche dem juristischen Gebiet fremde Untersuchungsmethoden in die Allgemeine Staatslehre einzuführen: Obwohl sie sich vornehme, den sozialen Begriff des Staates zu vervollständigen, dürfe der juristische Begriff nicht mit ihm verwechselt werden

23.

Jellinek wollte ein weltweit gültiges System erschaffen, abseits der Geschichte und der Realität. Jellineks juristische Staatslehre basiert laut Pedro da Vega auf drei Voraussetzun-gen: Das Recht ist positiv, der Staat besitzt das Monopol über die juristische Schöpfung und der Staat ist eine juristische Persönlichkeit. Der wichtigste Gedanke sei der, der den Staat als juristische Person sehe im Zusammenhang mit der Theorie der Selbstverpflichtung des Staates. Immerhin verpflichte der Staat sich selbst, indem er das Recht kreiere, und werde Träger von Rechten und Pflichten, indem er sich dem Recht unterstelle

24.

Der klassische Begriff von Verfassung in der Allgemeinen Staatslehre ist der Jelineks, der die Verfassung versteht als die juristischen Grundsätze, die die höchsten Staatsorgane, ihr Entstehen und ihr Verhältnis zueinander definieren und somit die Reichweite ihres Han-delns und die Situation eines jeden gegenüber der Staatsmacht bestimmen

25. Die Verfas-

22

Eine der größten Divergenzen Jellineks gegenüber des Rechtspositivismus’ ist vermutlich dessen Auffassung von der „normativen Kraft des Faktischen”. Bezüglich dieser Auffassung, siehe Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Neudruck der 3. Aufl., Darmstadt, 1960, S. 337-344. Bezüglich der Gemeinsamkeiten und Divergenzen von Jellinek gegenüber Gerber und Laband, siehe Walter Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus, S. 214-217 und 219-223. Siehe auch Olivier Beaud, Carl Schmitt ou le Juriste Engagé, S. 70-72.

23 Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 10-21, 34-42, 50-52 und 137-140.

24 Vgl. Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre., S. 169-173, 182-183, 367-375 und 386-387. Siehe

auch Pedro de Vega Garcia, El Tránsito del Positivismo Jurídico al Positivismo Jurisprudencial en la Doctrina Constitucional, S. 65-67 e 70-72.

25 Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 505. Jellineks Begriff kann verglichen werden mit dem

Carré de Malbergs: „Au point de vue juridique, la base de la puissance étatique c’est le statut organique de l’État, sa Constitution; et celle-ci ne s’analyse point en un contrat entre les membres de l’État, mais elle est promulguée au nom de l’État lui-même et de l’État seul, comme un acte de sa volonté unilatérale” in: Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie Générale de


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sung sei staatlich, denn sie sei nur mit dem Staat möglich. Der Staat werde von der Verfas-sung vorausgesetzt, deren Aufgabe die Regulierung der staatlichen Organe, ihrer Funk-tionsweise und ihres Wirkungskreises sei, folglich werde die individuelle Freiheitssphäre der Bürger dadurch begrenzt. Die Verfassung sei ein Werkzeug der Regierung, deren Macht sie verfahrenstechnisch legitimiere und somit begrenze. Die Politik gehöre nicht zur Verfassung

26. Laut Jellinek ist eine Abgrenzung zwischen Recht und Politik bei Studien

des Staates und Analysen der Verfassung angebracht, wobei höchstens juristische Studien als Zusatz zu den politischen zugelassen werden sollten

27.

3. Die Krise der Allgemeinen Staatslehre und die Verfassungslehre Die Verfassungslehre wird im 20. Jahrhundert richtig Fuß fassen

28 als Folge der aus der

berühmten „Weimarer Debatte“ entstandenen Diskussionen, in denen sich die verschie-densten Methodologien zum Verständnis des Staates und der Verfassung dem juristischen Positivismus, vor allem Hans Kelsen, gegenüberstellten

29. Der Ausgangspunkt dieser Dis-

kussionen war die dann offensichtliche Krise in den Voraussetzungen, Methoden und Sinn der Geisteswissenschaften im allgemeinen und des Rechts im besonderen. Laut Hermann

l'État cit., Band 1, S. 56-57, Note 5. Für eine Untersuchung der deutschen Debatte über den Begriff der Verfassung im 19. Jahrhundert, siehe Dieter Grimm, Der Verfassungsbegriff in historischer Entwicklung, S. 109-146.

26 Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 361-363; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Geschichtliche

Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung, in: Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 2. Aufl., Frankfurt/M., 1992, S. 33-36 und 42-44 und Maurizio Fioravanti, Costituzione e Politica: Bilancio di Fine Secolo, in: La Scienza del Diritto Pubblico: Dottrine dello Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento, Milano, 2001, Band 2, S. 871-875. Siehe auch Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie Générale de l'État, Band 1, S. 232-235.

27 Georg Jellinek, Verfassungsänderung und Verfassungswandlung: Eine staatsrechtliche-politische

Abhandlung, Neudruck, Goldbach, 1996, S. 5-6 e 80. Bezüglich der Tatsache dass Jellinek, wie auch die meisten deutschen Spezialisten in öffentlichem Recht der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts, die Trennung zwischen Politik und öffentlichem Recht vorschlugen, siehe Walter Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, S. 141-142.

28 Maurizio Fioravanti, Stato e Constituzione cit., S. 145. Siehe auch Manuel García-Pelayo,

Derecho Constitucional Comparado, 8. Aufl., Madrid, 1993, S. 79-81. 29

Es gibt eine Unmenge an Bibliographie über die methodologische Debatte der Weimarer Republik. Siehe, vertretend für alle Werke, den ausgezeichneten Artikel von Manfred Friedrich, Der Methoden- und Richtungsstreit: Zur Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre, Archiv des öffentlichen Rechts, Band 102, Tübingen, 1977, S. 161-209 und Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: The Theory and Practice of Weimar Constitutionalism, Durham/London, 1997, S. 78-144. Bezüglich der Krise des Rechtspositivismus’ und der Kritik der „Weimarer Debatte” am Positivismus, siehe Walter Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus, S. 29-36 und 240-245. Siehe ebenfalls Manuel García-Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, S. 67-78.


294

Heller führte diese Krise dazu, dass die theoretische Unzulänglichkeit und die praktische Unfruchtbarkeit der Allgemeinen Staatslehre erkannt wurden

30. Die Krise war, genauer

gesagt, die der Allgemeinen Staatslehre. Indem er die juristische Methode als die einzig mögliche bestimmte, übersah der juristische Positivismus von Gerber und Laband das soziale Substrat des Staates. Obwohl man wissen-schaftliche Genauigkeit bevorzugte, wurden alle konkreten Probleme der Staatslehre als metajuristisch ausgeschlossen. Für Heller war es offensichtlich, dass die Anwendung der juristischen Methode unmöglich war: Nähme man die positivistische Methode tatsächlich ernst, käme eine Lehre wie die Allgemeine Staatslehre nicht in Frage

31. Wie später erläu-

tert, trug Hans Kelsen genau dies vor. Die Verdienste Jellineks bestanden in der Erkenntnis, so Heller, dass die Ausarbeitung einer Allgemeinen Staatslehre ohne die Soziologie nicht möglich sei. Er würde seine Methode jedoch nicht zufriedenstellend befolgen, indem er sich darauf beschränkte, eine soziale Staatslehre der juristischen hinzuzusetzen. Somit zerfalle sein Werk in zwei verschiedene und zusammenhanglose Teile

32. Eine weitere Kritik an Jellineks Allgemeinen

Staatslehre bezieht sich auf seine Suche nach einer lückenlosen Kenntnis des Staates, denn sein Studienobjekt sei der Staat im allgemeinen, die „Essenz“ des Staates. Sobald die juris-tisch-positivistische Methode als überholt galt, wurde dieses „enzyklopädische Verständ-nis“ zu einem Ganzen ohne Einheit, wie Sebastião Botto de Barros Tojal bemerkte. Werde irgendeine Einheit des systematisierten wissenschaftlichen Wissens erreicht, so ist diese Einheit lediglich auf aprioristische Werte gegründet, d.h. sie ist vorwiegend eine idealisti-sche Einheit, eine abstrakte, aus künstlich universellen Konzepten bestehende Einheit. Somit erscheint die Allgemeine Staatslehre als eine Wissenschaft des Geistes, und nicht der Realität

33.

Als Hans Kelsen die Anwendung der juristisch-positivistischen Methode bis zu den letzten Konsequenzen vorbrachte, womit er in den Worten Hellers eine „Staatslehre ohne Staat“

34

kreierte, wurde die Krise der Allgemeine Staatslehre offenkundig. Laut Olivier Beaud fand

30

Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, in: Gesammelte Schriften, 2. Aufl., Tübingen, 1992, Band 2, S. 5. Siehe auch S. 14-15. Über Hellers Auffassung der „Krise der Staatslehre” und seine Haltung in der Weimarer Methodologiedebatte, siehe David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford/New York, 1999, S. 167-176.

31 Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 8-10 e 12-13.

32 Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 12.

33 Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 25-26; Hermann Heller, Staatslehre, 6. Aufl.,

Tübingen, 1983, S. 12-14 e 75-81 und Sebastião Botto de Barros Tojal, Teoria Geral do Estado: Elementos de uma Nova Ciência Social, Rio de Janeiro, 1997, S. 9-10, 14-16 e 136-140.

34 Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 15-24.


295

die Auseinandersetzung dann zwischen den neohegelianischen und neokantianischen Begriffen des Staates und der Verfassung statt, also zwischen dem Gedanken, die Verfas-sung sei das Gesetz des globalen politischen Lebens eines Staates, was sie verbinde mit dem politischen „Sein“ des Staates, und dem Gedanken, sie sei eine nur das staatliche Verhalten festlegende Rechtsregel, wodurch sie verbunden sei mit dem „Sein sollen“ des Staates. Zusammenfassend: Die Verfassung wurde verstanden als die politisch-soziale Staatsform eines Landes (Gedanke, der von Autoren verschiedenster Ideologien vertreten wird; er findet seinen Ursprung bei Hegel und wird von Ferdinand Lasalle und Lorenz von Stein übernommen) oder lediglich als der Wortlaut der das Verhalten der Staatsakteure bestimmenden Verfassung (Gedanke, der vom Neokantianismus und dem positivistischen Normativismus vertreten wird)

35.

Auf diese Weise brachte die Krise der Allgemeinen Staatslehre drei große Theorien zu ihrer Überwindung hervor. Alle lehnten eine Fortsetzung der „enzyklopädischen“ Allgemeinen Staatslehre in der von Georg Jellinek gerühmten Form ab. Zwei dieser Theorien ersetzten die alte Allgemeine Staatslehre durch die neue Verfassungslehre. Einerseits gab es die Sicht der Verfassung als eine ausschließliche Rechtsnorm (Kelsen). Andererseits die materiellen Verfassungslehren, die nicht verstanden wurden als einfache Rechtsnormen, sondern als globales Gesetz des politischen Lebens des Staates und der Gesellschaft (Schmitt und Smend). Die dritte Ausarbeitung des Themas suchte die komplette methodologische Erneu-erung der Allgemeinen Staatslehre, die ersetzt wurde durch die Staatslehre als Wissenschaft der Realität (Heller). Die meist gehörte Kritik an Hans Kelsen während der „Weimarer Debatte“ war die, er wäre der letzte Vertreter des „Labandismus“, der Gipfel der positivistischen juristischen Tradi-tion

36. Diese Kritik basierte auf seiner positivistischen Radikalität, indem er davon ausging,

die Allgemeine Staatslehre sei der Allgemeinen Rechtslehre gleichsetzbar. Der Staat sei ein Normensystem, so Kelsen, somit könne er nicht mehr als eine juristische Anordnung sein. Für ihn bedeutete das Verhältnis zwischen Staat und Recht, dass beide identisch sind, da er den Staat und die positive juristische Anordnung gleichsetzte. Ist der Staat die juristische Anordnung selber, so ist die Staatslehre als juristischer Wissenszweig möglich und über-einstimmend mit der Rechtslehre

37. In seiner Theorie trennte Kelsen außerdem den Staat (=

die Anordnung) von der Politik, denn die Politik sei die Doktrin des gerechten und ideellen

35

Olivier Beaud, Carl Schmitt ou le Juriste Engagé, S. 75-85. Siehe auch Olivier Beaud, La Puissance de l'Etat, Paris, 1994, S. 359-368.

36 Siehe für alle Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 15-16. Siehe auch Olivier Beaud,

Carl Schmitt ou le Juriste Engagé, S. 72-73. 37

Hans Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff: Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, Neudruck der 2. Aufl., Aalen, 1962, S. 86-91 und Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Neudruck, Wien, 1993, S. 16-18, 52-54 und 74-76.


296

Staates, die sich unterscheide von der Staatslehre, die Doktrin des möglichen, konkreten und reellen Staates, die das positive Recht sei

38.

Es gibt jedoch Autoren, wie Maurizio Fioravanti, die in Kelsen nicht die Kontinuität der positivistischen Tradition des 19. Jahrhunderts sahen, sondern die Ruptur mit ihr. Letztere wurde deutlich in seinem ersten großen Werk, „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre“ von 1911, in dem Kelsen eine Reihe von Kritiken an der „dominierenden Doktrin“ in der Allgemeinen Staatslehre formulierte

39. Man muss diese Sicht nicht teilen, denn die schwe-

ren Kritiken Kelsens an der „dominierenden Doktrin“ richteten sich nicht an die positivisti-sche Schule Gerbers und Labands, sondern an Georg Jellinek, wie später erörtert wird

40.

Der Gedanke von Staat und Recht als verschiedene Wesen führe, so Kelsen, zu einer Unter-scheidung zwischen einer soziologischen und einer juristischen Staatslehre, wie von Jelli-nek vorgeschlagen. Dies ergebe Widersprüche in der Allgemeinen Staatslehre, denn der Staat sei Gegenstand zweier ganz verschiedener Wissenschaften, die zwei verschiedene Methoden und unterschiedliche Zwecke und Fragestellungen hätten. Um dieses Problem zu lösen, hebt Kelsen hervor, das Spezifikum des Staates beruhe aus juristischer Sicht darin, dass er ein Normensystem sei. Seine Existenz beruhe objektiv auf denjenigen Normen, deren objektive Gültigkeit seine Ordnung bilden

41.

Aus denselben Gründen, die eine über dasselbe Objekt übereinstimmende soziologische und juristische Staatslehre nicht zulassen, kritisiert Kelsen die Theorie der Selbstverpflich-tung des Staates von Jellinek. Der Gedanke, so Kelsen, dass der Staat sich aufgrund seines eigenen Rechts selbst verpflichte, sei widersprüchlich, denn er schaffe eine Dualität zwischen Staat und Recht, die in der Rechtswissenschaft unmöglich sei. Schließlich könne

38

Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 27-28, 44-45 und 80. Bzgl. Der Verbindungen zwischen der Staatslehre und der Allgemeinen Staatslehre bei Kelsen, siehe Carlos Miguel Herrera, Théorie Juridique et Politique chez Hans Kelsen, S. 20-26.

39 Maurizio Fioravanti, Kelsen, Schmitt e la Tradizione Giuridica dell’Ottocento, in: La Scienza del

Diritto Pubblico, Band 2, S. 610-626 und 653. Siehe auch Carlos Miguel Herrera, Théorie Juridique et Politique chez Hans Kelsen, S. 71-72. Bzgl. der kritischen Überarbeitung der Postulate des juristischen Positivismus durch Kelsen, siehe Pedro de Vega García, El Tránsito del Positivismo Jurídico al Positivismo Jurisprudencial en la Doctrina Constitucional, S. 72-75.

40 Bzgl. der Ähnlichkeit zwischen Kelsens und Labands Kritik an Jellinek siehe Walter Pauly, Der

Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus, S. 222-223. Für eine Erörterung der Beziehung zwischen Kelsen und Jellinek (für eine gewissen Zeit Schüler und Dozent), siehe Carlos Miguel Herrera, Théorie Juridique et Politique chez Hans Kelsen, S. 81-85.

41 Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Neudruck der 2. Aufl., Aalen, 1960, S. XVI-

XXII (Vorwort der 2. Aufl. von 1923); Hans Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 105-106 und 114-132 und Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 6-7, 14-15 und 19-21.


297

der Staat nicht durch seine juristische Anordnung selbstverpflichtet werden, da beide dasselbe seien, der Staat sei die juristische Anordnung

42.

In den Untersuchungen über die „Weimarer Debatte“, die sich konzentrierten auf die Frage der Bekämpfung des juristischen Positivismus und das Verhältnis zwischen Staat, Verfas-sung, Politik und Realität, blieb oft die möglicherweise große Innovation Hans Kelsens unbemerkt: Der Ersatz der Allgemeinen Staatslehre durch die Verfassungslehre

43. Kelsen

weist auf die Wichtigkeit des Rechtmäßigseins der Verfassung hin, wodurch er den Gedan-ken der staatlichen Verfassung weiter ausarbeitete: Die Grundlage der Verfassung sei nicht der Staat oder die „normative Kraft der Fakten“, sondern die Grundnorm, die nicht gege-ben, sondern vorausgesetzt werde

44.

Die hierarchische Struktur des Schaffensvorgangs des Rechts schließe mit einer Grundnorm ab, die die Grundlage der Einheit der juristischen Ordnung sei, so Kelsen. Die Grundnorm sei hypothetisch, nicht positiviert, also nicht bestimmt durch jegliche höhere Norm des positiven Rechts. Diese Grundnorm sei die Verfassung im rechtslogischen Sinn, die ein schaffendes Organ des Rechts einrichte, einen niedrigeren Rang, der die Schaffung der die Gesetzgebung regulierenden Normen festsetze. Dieses Organ sei die eigentliche Verfassung oder die Verfassung im positivrechtlichen Sinne

45.

Für Kelsen ist der Inhalt der Allgemeinen Staatslehre die Untersuchung der die Gültigkeit und Produktion der staatlichen Ordnung betreffenden Probleme, d.h. der juristischen Ord-nung. Wie bereits erwähnt, werden diese Probleme der Schaffung der juristischen Ordnung

42

Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. XVI-XXII (Vorwort der 2. Aufl. von 1923) und S. 395-412; Hans Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 132-140 und Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 74-76.

43 Im selben Sinne siehe Pedro de Vega García: “Se había refugiado el positivismo jurídico en una

Teoría General del Estado abstracta e intemporal que le había permitido, por una parte, ocultar los grandes problemas políticos y sociales de la realidad histórica, y, por outra, prescindir de la lógica del Estado Constitucional tal y como fue planteada en los procesos revolucionarios burgueses. De alguna manera lo que hace Kelsen es reaccionar contra esse doble abandono. Es verdad que su teoría pura del Derecho y del Estado sigue presentándose en términos de abstracción y atemporalidad, y que su concepción de la democracia como método y como respeto a las reglas de juego de los distintos intereses sociales, continúa apareciendo como una doctrina avalorativa y neutral. Pero no lo es menos que sus rectificaciones a la lógica jurídica del positivismo clásico (con la crítica, por ejemplo, a la distinción entre ley formal y material), y la eliminación arbitraria de las identidades entre pueblo y Estado, le íban a permitir convertirse en pionero y protagonista de ese singular cambio histórico que supuso el paso de la razón de Estado a la razón de Constitución”, in: Pedro de Vega García, El Tránsito del Positivismo Jurídico al Positivismo Jurisprudencial en la Doctrina Constitucional, S.74-75.

44 Olivier Beaud, Carl Schmitt ou le Juriste Engagé, S. 80-81.

45 Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 248-250.


298

(Schaffung des Rechts und Grundlegung der Ordnungseinheit) unter dem Begriff „Verfas-sung“ verstanden. So bedeutet für Kelsen „Allgemeine Staatslehre auch eine Allgemeine Verfassungslehre“

46.

Trotz der Darlegungen Kelsens, in denen er auf den Übergang der Allgemeinen Staatslehre in die Verfassungslehre hinwies, war die 1928 herausgegebene „Verfassungslehre“ von Carl Schmitt das erste Werk, das die Verfassungslehre als ein eigenes Gebiet des allgemei-nen öffentlichen Rechts verstand. Das Ziel Schmitts war die Veröffentlichung eines Wer-kes, das systematisch die Fragen der Verfassungslehre aufnahm, die nebenbei durch das Staatsrecht und die Allgemeine Staatslehre behandelt wurden. Die Notwendigkeit einer getrennten Behandlung dieser Fragen wurde von Carl Schmitt hervorgehoben, indem er den juristischen Positivismus kritisierte, der die wichtigsten Fragen des politischen Rechts in die Allgemeine Staatslehre versetzte. In diesem Fach würden die Fragen der Verfassungs-lehre nicht in angemessener Form behandelt, da sie sich zwischen den allgemeinen politi-schen Lehren und den durch die Staatslehre umfassten philosophischen, geschichtlichen und soziologischen Themen bewegten. Mit der Verfassungslehre wollte Schmitt die vom normativistischen Positivismus geschaffene Aufteilung zwischen Allgemeiner Staatslehre, Staatsrecht und Politik überwinden, um eine Rehabilitation der Politik in der Untersuchung der Verfassungslehre zu ermöglichen

47.

Laut Carl Schmitts Verfassungslehre kann die Verfassung im absoluten Sinn vier verschie-dene Bedeutungen haben. Somit ist die Verfassung die konkrete Wesensart der vorhande-nen politischen Einheit, d.h. es gibt nicht eine Verfassung des Staates, die Form und Tätig-keit des Staatswillens reglementiert, sondern der Staat ist die Verfassung selber. Eine andere mögliche Bedeutung ist die der Verfassung als Regierungsform, womit der Staat bezeichnet wird, wie er ist, und nicht wie er sein sollte. Zuletzt kann die Verfassung verstanden werden, so Rudolf Smend, als das aktive Prinzip eines dynamischen Prozesses der konstanten Bildung und Erneuerung der politischen Einheit (Integrationslehre)

48. Diese

drei Bedeutungen von Verfassung im absoluten Sinn beschränken die Verfassung nicht auf eine einfache Rechtsnorm

49, sondern hängen zusammen mit der Vorstellung der Verfas-

sung als der politisch-sozialen Regierungsform eines bestimmten Staates.

46

Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 45-46. 47

Carl Schmitt, Verfassungslehre, 8. Aufl., Berlin, 1993, S. XI-XIV (Vorwort). Siehe auch Ernst-Wolfgang Böckenförde, Der Begriff des Politischen als Schlüssel zum staatsrechtlichen Werk Carl Schmitts, in: Recht, Staat, Freiheit – Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, Frankfurt am Main, 1991, S. 348-349, 351-355 und 365-366 und Olivier Beaud, Carl Schmitt ou le Juriste Engagé, S. 58-61 und 74-75.

48 Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 4-7.

49 Die vierte, von Schmitt abgelehnte absolute Bedeutung von Verfassung ist das Verständnis der

Verfassung als ein System oberster Normen. Somit würde sie sich auf etwas Normatives beschränken, das das Sein sollen vorschreibt, wodurch der Staat in eine juristische Anordnung


299

Für Carl Schmitt gilt die Verfassung nur, wenn sie einer verfassunggebenden Gewalt entspringt. Die Norm gelte, da sie positiv geordnet sei infolge eines vorhandenen Willens. Die Einheit und die Ordnung einer Verfassung würden basieren auf dem Vorhandensein der politischen Einheit eines Volkes, d.h. des Staates

50. Werde die Verfassung nur formell

gesehen, als geschriebene Verfassung, erfolge eine Gleichsetzung mit einer Reihe schrift-lich festgehaltener Verfassungsgesetzen. Somit werde der Begriff der Verfassung relati-viert, so dass seine objektive Bedeutung verloren ginge

51. Ein Begriff der Verfassung sei,

so Schmitt, nur möglich, falls er sich unterscheide vom Begriff des Verfassungsgesetzes. Dieser Begriff sei die Verfassung im positiven Sinne, die aus einer Handlung der verfas-sunggebenden Gewalt entspringe, die für einen einzigen Entscheidungsmoment die Gesamtheit der Politikeinheit enthalte

52.

Die Verfassung gelte also infolge des vorhandenen politischen Willens, der durch die verfassunggebende Gewalt erfasst werde. Die Gültigkeit der Verfassungsgesetze, im Gegenteil, basiere auf der Verfassung. Die Gültigkeit eines jeden Gesetzes, einschließlich der Verfassungsgesetze, hänge im Endeffekt von einer vorherigen politischen Entschei-dung, die von einer politisch vorhandenen Macht getroffen wurde, ab. Die Essenz der Verfassung sei nicht in einer Rechtsnorm enthalten. Als Grundlage der ganzen Normierung gäbe es eine politische Entscheidung der verfassunggebenden Gewalt

53.

Der Begriff der Verfassung des Rechtsstaates ist laut Schmitt ein vorbildlicher Begriff der Verfassung. Der historische Bildungsprozess der modernen Verfassungen habe diesen im 18. Jahrhundert aufgekommenen Begriff begünstigt, der nur diejenigen als Verfassungen verstand, die die bürgerlichen Freiheiten gewährleisteten. Seines Erachtens werde infolge dessen das Politische entfernt aus der Verfassungslehre und -praxis. Somit legt Schmitt fest, dass der Rechtsstaat nur einen Teil der gesamten Verfassung des Staates integrieren könne. Der andere Teil der gesamten Verfassung sei der, der die Entscheidung über die Form der politischen Entscheidung enthält. Somit wären die Gewaltentrennung und die Grundrechte nicht Teil des wesentlichen politischen Inhalts der Verfassung

54. Für Böcken-

förde sind die Gewaltentrennung und die Grundrechte keine politischen Elemente im Schmitt’schen Sinn, denn sie würden die politische Einheit des Staates relativieren und

verwandelt wird, die ihre Grundnorm in der Verfassung findet. Siehe Carl Schmitt, Verfas-sungslehre, S. 7-9 und 55.


51 Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 16 e 18-20.



54 Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 37-41, 125-128 und 219-220.


300

begrenzen; sie würden nicht die politische Einheit des Staates schaffen, würden aber durch sie gewährleistet werden

55.

Theoretische Erwägungen beiseite lassend kann nicht übersehen werden, dass Carl Schmitt mit seiner Verfassungslehre ein sehr klares politisches Ziel verfolgte: die Kritik der Weima-rer Verfassung

56. Diese Kritik Schmitts an der Weimarer Verfassung ging noch weiter in

dem Text „Legalität und Legitimität“ vom 1932. In dieser Arbeit behauptete Schmitt, es gäbe in Wirklichkeit im formellen Text der Weimarer Verfassung zwei verschiedene mate-rielle Verfassungen. Der erste Teil der Verfassung (der organisatorische Teil, der sich auf die Organisation des Staates und der Gewalten bezieht) und der zweite (der substanzielle Teil über die Rechte und Pflichten der Deutschen) wären zwei verschiedene Verfassungen, die nur formell vereinigt waren. Der Gegensatz zweier Verfassungen innerhalb desselben Verfassungstextes, eines Kompromisstextes, wäre der Grund für die ständige politische Krise der Weimarer Republik. Schmitt schlug als Lösung vor, den ersten Teil der Weimarer Verfassung aufzugeben (Parlamentarismus, Republik, Demokratie, Föderalismus) und eine „Deutsche Verfassung“ anzunehmen mit Basis auf dem substanziellen Teil der Weimarer Verfassung (dem zweiten Teil). Um dies jedoch zu erreichen, sollte der substanzielle Teil bereinigt werden von seinen Widersprüchen und „dilatorischen Kompromissen“ (genauer gesagt, die sozialen Rechte und die Wirtschaftsordnung). Die Weimarer Verfassung sollte somit ersetzt werden durch eine Gegenverfassung, die mittels der institutionellen Garantien als Grundsatz die Verteidigung der traditionellen deutschen Institutionen hätte (besonders Privateigentum, Ehe und Glaubensfreiheit)

57.

Im selben Jahr der Herausgabe von Schmitts Verfassungslehre, 1928, veröffentlichte Rudolf Smend sein Werk „Verfassung und Verfassungsrecht“, in dem die „Integrationsthe-orie“ als Alternative zum Rechtspositivismus vorgestellt wurde

58. Für Smend konnte die

55

Ernst-Wolfgang Böckenförde, Der Begriff des Politischen als Schlüssel zum staatsrechtlichen Werk Carl Schmitts, S. 353-355.

56 Vgl. Olivier Beaud, Carl Schmitt ou le Juriste Engagé, S. 94-96, 101-108 und 113. Bzgl. einer

entgegensetzten Auffassung, siehe Pasquale Pasquino, Schmitt à Weimar, Revue Française de Science Politique, Band 43, Nr. 4, Paris, August 1993, S. 704-705.

57 Bezüglich der hier aufgeführten Argumente, siehe Carl Schmitt, Legalität und Legitimität, in:

Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954: Materialien zu einer Verfassungslehre, 3. Aufl., Berlin, 1985, S. 293-312 und besonders Kapitel III von Olivier Beaud, Les Derniers Jours de Weimar: Carl Schmitt face à l’Avénement du Nazisme, Paris, 1997, S. 75-96; auf diesem Werk basiert ein Großteil dieser Arbeit. Siehe auch David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, S. 80-83. Bezüglich einer Analyse und Kritik der Schmitt’schen Auffassung der „institutionellen Garantien” siehe, neben den genannten Werken, Gilberto Bercovici, Entre Institutionnalisme et Décisionnisme, Droit et Société Nr. 54, Paris, 2003, S. 564-567.

58 Smend hatte bereits mit den Ausführungen über die „Integrationslehre” in einem Text von 1923

begonnen, in dem er die formalistischen, die politische Dimension nicht beachtenden Staatslehren kritisierte und für die Staatsformen als Faktor der politischen Integration sprach. Vgl. Rudolf


301

durch die formalistische Linie von Jellinek und Kelsen verursachte Krise der Allgemeinen Staatslehre

59 nur überwunden werden mit Hilfe der Methodologie der Geisteswissenschaf-

ten, die ausging von Theodor Litts Werk. Um dies zu erreichen, wäre der Fokus nicht mehr das Individuum oder der Staat vereinzelt, sondern das Interpretationsmodell sollte, in einem System gegenseitiger Beeinflussungen, eine Art fließender und beständiger Kreis sein, in dem seine Beteiligten (Staat, Individuum, usw.) in einem fortlaufenden Verhältnis zueinan-der und mit dem sozialen Ganzen stünden

60. Laut Smend ist das Objekt der Staatslehre der

Staat als Teil der geistigen Realität, die sich auszeichne durch einen Prozess funktioneller Aktualisierung und ständiger sozialer Gestaltung

61. Dieser Prozess konstanter Erneuerung,

der den substanziellen Kern der Staatsdynamik bedeute, sei die Integration. Der Staat sei vorhanden einzig und allein aufgrund des Prozesses und nur soweit er eintauche in diesen Prozess der Selbstintegration

62.

Smend entwickelte in seiner Integrationstheorie eine Verfassungslehre, in der die Verfas-sung als Bezugspunkt gilt, anstelle der traditionellen Allgemeinen Staatslehre

63. Aus

Smends Begriff der Verfassung64

kann entnommen werden, dass der springende Punkt für ihn nicht der Normativismus der Verfassung ist, sondern seine integrierende, permanente und fortwährende Realität. Die Verfassung sei eine integrierende Ordnung dank ihrer eige-

Smend, Die politische Gewalt im Verfassungsstaat und das Problem der Staatsform, in: Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Ausätze, 3. Aufl., Berlin, 1994, S. 84-88.

59 Über Smends Stellungnahme bzgl. der Krise der Allgemeinen Staatslehre siehe Rudolf Smend,

Verfassung und Verfassungsrecht, in: Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, S. 121-123.

60 Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 123-135.

61 „Er lebt und ist da nur in diesem Prozeß beständiger Erneuerung, dauernden Neuerlebtwerdens; Er

lebt, um Renans berühmte Charakterisierung der Nation auch hier anzuwenden, von einem Plebiszit, das sich jeden Tag wiederholt“. Vgl. Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, cit., S. 136.

62 Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 136-139.

63 Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 274. Das Objekt der „Integrationslehre“ ist

nicht der Staat an sich, sondern der Staat unter normativen Gesichtspunkt, unter der Verfassung. Die „Integrationslehre“ ist eine Verfassungslehre, jedoch mit Elementen der Staatslehre als Prämissen. Vgl. Peter Badura, Staat, Recht und Verfassung in der Integrationslehre. Zum Tode von Rudolf Smend (15. Januar 1882 – 5. Juli 1975), Der Staat, Band 16, Berlin, 1977, S. 311-312 und Manfred Friedrich, Rudolf Smend, 1882-1975, Archiv des öffentlichen Rechts, Band 112, Tübingen, 1987, S. 12-13.

64 „Die Verfassung ist die Rechtsordnung des Staats, genauer des Lebens, in dem der Staat seine

Lebenswirklichkeit hat, nämlich seines Integrationsprozesses. Der Sinn dieses Prozesses ist die immer neue Herstellung der Lebenstotalität des Staates, und die Verfassung ist die gesetzliche Normierung einzelner Seiten dieses Prozesses“. Vgl. Rudolf Smend, Verfassung und Verfassung-srecht, S. 189.


302

nen materiellen Werte. Außerdem strukturiere sie den Staat als formelle Dominierungs-macht, indem sie als Anregung oder Begrenzung der Verfassungsdynamik diene

65.

Zum Verständnis der Verfassung sei die Einbeziehung der sozialen Kräfte in ihren Text nötig. Die Verfassung solle alle sozialen Motivationen der politischen Dynamik berück-sichtigen und sie fortschreitend integrieren. Für Smend kann die Ganzheit des sozialpoliti-schen Dynamismus nicht durch die Verfassungsbestimmungen umfasst werden, sondern durch die Flexibilität und die verändernde wie auch ergänzende Fähigkeit bei ihrer Inter-pretation, in der die Verfassungsprinzipien grundlegend seien, denn sie würden den Staat als konkretes Wesen definieren durch die Festlegung seiner territorialen und politischen Merkmale

66.

Zur Überwindung der Krise der Allgemeinen Staatslehre schlug Heller, im Gegensatz zu Schmitt und Smend, die Staatslehre als Wissenschaft der Realität vor

67. Die Funktion des

Staates in einer konkreten sozialen Realität wurde zum Untersuchungsobjekt erwählt, die Idee des unveränderlichen und im Verlauf der Zeit konstanten Staates zurückweisend. Nach Heller ist es unmöglich, eine universell anwendbare und für alle Zeiten und Situationen gültige Allgemeine Staatslehre aufzustellen. Der Staat müsse in seinem historischen Kon-text, in seinen Verbindungen mit den politisch-ideologischen Verhältnissen und denen der Macht, die ihm Form gäben, gesehen werden

68. Außerdem müsse der Staat nicht als stati-

sches, sondern als dynamisches Studienobjekt gesehen werden, denn er existiere nur solange er sich fortwährend durch die menschliche Mitwirkung erneuere

69. Die Kenntnis

des Staates sei, kurz gesagt, im wesentlichen mit der Politik verbunden70

. Jegliche Kenntnis über den Staat müsse voraussetzen, so Heller, dass das Staatsleben immer den Untersucher einschließe, der existentiell zu ihm gehöre und es niemals verlassen könne. Der Staat sei für den Untersucher nie ein fremdes Wesen. Eines der großen Missver-ständnisse der positivistischen Autoren (Gerber, Laband, Jellinek und Kelsen) bestehe darin, die politische Problematik ihrer Zeit nicht berücksichtigt zu haben, da sie überzeugt seien, eine Emanzipation der wissenschaftlichen Kenntnis gegenüber einem Staat der historisch-sozialen Realität sei möglich

71.

65

Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 190-193 und 195-196. 66

Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 188-192, 238-242 und 260-262. 67

Hermann Heller, Staatslehre, S. 56-62 und 75-81. 68

Hermann Heller, Staatslehre, S. 12-14 und 124. 69

Hermann Heller, Staatslehre, S. 69. Siehe auch S. 225-230 und 282. 70


Hermann Heller, Staatslehre, S. 36-42, 60-62 und 68-71.


303

Die Staatslehre solle dem Recht die entsprechende Wichtigkeit einräumen, sie überschreite jedoch die juristische Methode des Positivismus, denn sie komme ohne die übrigen sozia-len Wissenschaften (Politik, Soziologie, Philosophie, Volkswirtschaft, Geschichte) nicht aus. Deshalb, so Heller, sei die Staatslehre als juristische Dogmatik untauglich

72. Trotzdem

wertete Hermann Heller die Wichtigkeit der Verfassung für die Staatslehre nicht ab73

, er schlug jedoch nicht ihren Ersatz durch die Verfassungslehre vor wie Carl Schmitt, Rudolf Smend und gewissermaßen auch Hans Kelsen. Laut Hermann Hellers Theorie hat jede staatliche Verfassung, die gesamte politische Ver-fassung, zwei partielle Inhalte: die nicht-normierte und die normierte Verfassung, wobei letztere sich aufteilt in juristisch und extra-juristisch normierte. Das Dynamische und das Statische, die Normalität und die Normierung, das Sein und das Sein sollen im Verfas-sungsbegriff könnten nicht gänzlich getrennt werden. Die nicht normierte Verfassung sei lediglich ein Teil des Inhalts der gesamten Verfassung. Die Normalität müsse immer durch die Normierung bekräftigt und vervollständigt werden. Die normierte Verfassung erhebe sich über den Unterbau der nicht normierten und grundsätzlich durch ihn beeinflussten Verfassung

74.

Laut Lassalle gibt es für Heller eine reelle Verfassung, über die jeder Staat jederzeit verfügt, und die aus den reellen Machtverhältnissen eines Landes besteht

75. Die juristisch

normierte Verfassung sei jedoch auch Ausdruck der Machtverhältnisse und nicht eine einfache, von der sozialen Realität getrennte normierte Sinnbildung. Die Staatslehre müsse beweisen, so Heller, wie die reelle Verfassung des modernen Staates eine juristisch objekti-vierte Verfassung praktisch notwendig mache

76. Die juristisch objektivierte Verfassung, die

sich unterscheide von der gesamten politischen Staatsverfassung, sei tatsächlich die Nor-mierung des kontinuierlichen Erneuerungsprozesses der gesamten politischen Verfassung, daher werde sie fortwährend durch die Menschen aktualisiert

77.

Die Einheit der Organisation des Staates sei bedingt durch die systematische Struktur ihrer Ordnung, sowohl die reelle wie auch die normative. Alle Einwohner würden mittel- oder unmittelbar der grundsätzlichen Entscheidungseinheit unterzogen und sollten beitragen zur

72

Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 24-30. Bzgl. der Wichtigkeit des Rechts für die Staatslehre, siehe Hermann Heller, Staatslehre, S. 207-225, besonders S. 220-225.

73 Siehe Hellers konstante Verteidigung der Weimarer Verfassung in sozusagen allen seinen

Arbeiten. Zum Beispiel siehe Hermann Heller, Freiheit und Form in der Reichsverfassung, in: Gesammelte Schriften, Band 2, S. 371-377.

74 Hermann Heller, Staatslehre, S. 282-285.

75 Hermann Heller, Staatslehre, S. 281-282 und 292-293.


77 Hermann Heller, Staatslehre, S. 304.


304

zentralen Einheitshandlung. Somit benötige der Staat eine normative Verfassung im Sinne einer bewussten Anordnung der sozialen Realität gemäss einem Plan, wie von den liberalen Revolutionen angestrebt

78.

Der Staat ist für Heller eine „Einheit in der Vielheit“ und seiner Meinung nach ist die Frage dieser Einheit in der Vielheit das Problem, das zu allen anderen in der Staatslehre führt. Das Hauptanliegen der Staatslehre solle, so Heller, die Untersuchung der Einheit in der Vielheit sein, statt sich an einseitige und absolutistische Perspektiven zu halten

79. Laut

Angelo Abignente hätten sowohl Heller wie auch Kelsen versucht, mit einem Begriff des Rechtsstaates die Lösung von Jellinek zu vermeiden, der den Staat in eine normative Sphäre des Rechts und eine faktische Sphäre der Macht und der Politik aufgeteilt hatte. Im Gegensatz zu Kelsen, der alles in die normative Sphäre des Rechts einbezog, verstehe Heller die beiden Sphären in einer reellen Einheit, im Staat

80.

Heller führte sogar in 1929 den Ausdruck „sozialer Rechtsstaat“ ein. Für ihn war die Ent-wicklung des Rechtsstaats bis zu den letzten Konsequenzen, wodurch ein Mindestes an Solidarität gewährleistet wäre, der Weg, den Faschismus zu vermeiden. Die Erweiterung der Demokratie wurde der durch bestimmte Gruppen immer stärker verteidigten Alternative der Einführung einer faschistischen Diktatur in Deutschland entgegengesetzt. Für Heller würde der soziale Rechtsstaat den Positivismus überwinden und den Staat der Realität wieder näher bringen. Der Sozialstaat wäre auch ein weiterer Schritt in der Demokratisie-rung des Staates. Mit der Sozialdemokratie würde die demokratische Sphäre bei der Regu-lierung der Wirtschaft verstärkt, wobei die Wirtschafts- und die Sozialordnung dem demo-kratisch ermittelten Willen des Volkes gleichsam zur Verfügung gestellt. Die Gewähr-leistung eines würdigen Lebens durch eine soziale Homogenisierung stehe auch direkt im Zusammenhang mit der Demokratie. Das Überleben des demokratischen Regimes hänge vom Erfolg einer relativ homogenen Gesellschaft ab, ansonsten könne es sich in eine ver-deckte Diktatur gewisser privilegierter Sektoren verwandeln. Nur im sozialen Rechtsstaat sei eine Zusammenfügung der verschiedenen entgegengesetzten Interessen der Gesellschaft möglich, wodurch das Volk in den demokratischen Prozess einbezogen werde könne

81.

78

Hermann Heller, Staatslehre, S. 305-309. 79

Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 29-30. 80

Angelo Abignente, Il Contributo di Rudolf Smend ed Hermann Heller al Dibattito Weimariano su Diritto e Stato, Quaderni Fiorentini – per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno Nr. 21, Milano, 1992, S. 248-249.

81 Hermann Heller, Rechtsstaat oder Diktatur?, in: Gesammelte Schriften, Band 2, S. 445-449 und

451-462, besonders S. 448-451 und Hermann Heller, Politische Demokratie und soziale Homogenität, in: Gesammelte Schriften, Band 2, S. 427-431.


305

Der Aufschwung des Nazismus in 1933 führte die Weimarer Debatte und die Diskussionen über die Krise der Allgemeinen Staatslehre zu einem Ende

82. Von den drei großen vorge-

stellten Systemen würde nur eins sich hervortun, jedoch erst nach Beendigung des zweiten Weltkrieges. Die Verfassungslehre würde tatsächlich die Allgemeine Staatslehre ersetzen. 4. Die Verfassung als Ersatz des Staates? In den Worten Maurizio Fioravantis waren die Verfassungen des 20. Jahrhunderts, beson-ders nach dem 2. Weltkrieg

83, politisch, nicht nur staatlich. Sie übernahmen einen politi-

schen Inhalt, d.h. sie umfassten die Prinzipien der Machtlegitimierung, nicht nur ihrer

82

Zu betonen ist jedoch, dass sich die Debatte über die Allgemeine Staatslehre nicht auf Deutsch-land beschränkte. In Italien z.B. übernahm die Verfassung erst im Werk Constantino Mortatis, „La Constituzione in Senso Marteriale” von 1940 eine Hauptrolle durch die Aufgabe, die Einheit zwischen Staat und Gesellschaft zu schaffen. Vgl. Pietro Costa, Lo Stato Immaginario: Metafore e Paradigmi nella Cultura Giuridica Italiana fra Ottocento e Novecento, Milano, 1986, S. 305-315. Für Mortati sind die formellen Elemente nicht ausreichend für die Bestimmung der essentiellen Verfassungsmerkmale, die unter materiellem Gesichtspunkt gekennzeichnet werden sollten. Die Verfassung sei nicht eine früher als der Staat existierende oder vorausgesetzte Norm, sondern sie werde von den dominanten politisch-sozialen und geschichtlich bestimmten Kräften ausgeströmt, die auch die Beachtung ihrer Grenzen gewährleisten. Siehe Constantio Mortati, La Constituzione in Senso Materiale, Neudruck, Milano, 1998, S. 5-15 und 201-206. Diese politisch dominanten Kräfte seien die ursprüngliche juristische Quelle, die das Aufkommen der juristischen Anordnung bestimmen und ihr Einheit gewähren würden; sie werden von Mortati als originäre oder materielle Verfassung bezeichnet. Die originäre Verfassung ist nicht eine Verfassung im soziologischen Sinn, sie ist aber auch juristisch, ansonsten kann sie keine juristischen Normen ausströmen, so Mortati. Sie sei die Quelle der Gültigkeit und Positivierung der formellen oder juristischen Verfas-sung, sie sei jedoch nicht ihre Voraussetzung oder ihr Substrat, sondern ganz im Gegenteil schließe die materielle Verfassung auch die formelle Verfassung ein. Dieses Verhältnis zwischen Verfassungsrecht und den sozialen Kräften, die es tragen, verursache eine Gewährleistung der Gültigkeit und Beachtung der formellen Verfassung durch die politischen Kräfte mit der Absicht, gewisse Ziele zu erreichen. Vgl. idem, S. 53, 74-87, 124-129 und 202-203. Die materielle Verfas-sung bleibt, so Mortati, selbst nach der Einführung der juristischen Verfassung erhalten, wobei beide sich gegenseitig beeinflussen würden, obwohl die materielle Verfassung immer vorherr-schen solle. Die Hauptaufgabe der materiellen Verfassung bestehe darin, die Aufrechterhaltung der essentiellen Ziele des Staates zu gewährleisten, die ihn selbst bei Änderungen der Verfassung oder der politischen Machthaber gegenüber anderen Staaten identifizieren würden. Siehe idem, S. 115-124 und 182-200. Kurz gesagt, die Verfassungsessenz ist für Mortati auch nicht in ihrem Rechtmäßigsein zu finden, sondern in den Bestimmungen der dominanten politisch-sozialen Kräfte, besonders der politischen Parteien, aus denen die materielle Verfassung zusammengesetzt wird.

83 Bezüglich der unmittelbar nach dem 2. Weltkrieg entstandenen Verfassungen, siehe Carl J.

Friedrich, The Political Theory of the New Democratic Constitutions, in: Arnold J. Zurcher (Hrsg.), Constitutions and Constitutional Trends since World War II, S. 13-35 und Karl Loewenstein, Reflections on the Value of Constitutions in our Revolutionary Age, S. 191-193 und 199-201.


306

Organisation. Das Verfassungsgebiet wurde erweitert, um die ganze Gesellschaft mit einzubeziehen, nicht nur den Staat. Die Verfassung sei auch, so Konrad Hesse, „die rechtli-che Grundordnung des Gemeinwesens“, d.h. sie sei die Verfassung des Staates und der Gesellschaft. Die Politik äußere sich nicht nur bei der Einleitung der Verfassung (die ursprüngliche verfassunggebende Gewalt), sondern auch in den folgenden Momenten, in denen die Verfassungsordnung durch eine Verfassungspolitik Gestalt annehme

84. Fior-

avanti meinte, der Hauptdarsteller der mit der Verfassungslehre verbundenen Gedanken sei die politische Partei, die zwischen Staat und Gesellschaft stehe, beide durch die Verfassung umklammernd

85.

Die Vorstellung einer Verfassung dynamischen Charakters (sie gewährleistet nicht nur eine unbewegliche Ordnung) und als Ganzheit „politisierte“ den Verfassungsbegriff, der sich nicht mehr auf seine Normierung beschränkte

86. Diese von Autoren wie Schmitt, Smend

und Mortati ausgearbeiteten Gedanken sind der Ursprung der Materiellen Verfassungs-lehre, die verbunden ist mit dem Vorrang der sozialen (oder programmatischen) Verfassun-gen der Nachkriegszeit. Die Materielle Verfassungslehre erlaubt das Verständnis des demokratischen Verfassungsstaates anhand der Gesamtheit seiner juristischen, politischen und sozialen Umstände (d.h. die Verfassung in ihrer Beziehung zu der sozialen Realität). Die Autoren nehmen sich also vor, den Sinn, die Ziele, die politischen Prinzipien und die Ideologie, die die Verfassung bilden, sowie ihre soziale Realität, historische Dimension und Änderungsansprüche zu berücksichtigen

87.

Die Funktionen der Verfassung können für Hans Peter Schneider in drei Dimensionen zusammengefasst werden: die demokratische (Bildung der politischen Einheit), die liberale (Koordinierung und Begrenzung der Staatsmacht) und die soziale (soziale Gestaltung der

84

Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg, 1999, S. 10-11; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung, S. 47-52; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, in: Staat, Verfassung, Demokratie, S. 189; Maurizio Fioravanti, Constituzione e Política: Bilancio di Fine Secolo, S. 875-884 und Norbert Wimmer, Materiales Verfassungsverständnis: Ein Beitrag zur Theorie der Verfassungsinterpretation, Wien/ New York, 1971, S. 14-18.

85 Maurizio Fioravanti, Stato e Constituzione, S. 144. Bzgl. der Auffassung von „Parteienstaat”

siehe Aufführungen von Gerhard Leibholz, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, in: Das Wesen der Repräsentation und der Gestaltwandel der Demokratie im 20. Jahrhundert, 3. Aufl., Berlin, 1966, S. 249-271.

86 Manuel García-Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, S. 80-81.

87 Hans Peter Schneider, La Constitución – Función y Estructura, in: Democracia y Constitución,

Madrid, Centro de Estúdios Constitucionales, 1991, S. 35-37, 39 und 43; Norbert Wimmer, Mate-riales Verfassungsverständnis, S. 73-75 und Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 7. Aufl., São Paulo, 1998, S. 77-83 und 115-119.


307

Lebensbedingungen)88

. Es ist indessen eine vierte Dimension hinzufügen, die symbolische, wie Marcelo Neves sie definiert hat

89. Diese Funktionen seien alle miteinander verbunden

und würden sich gegenseitig bedingen. Die Bedeutung von Verfassung erschöpfe sich also weder mit der Regulierung von Entscheidungs- und Staatsvorgehen, noch bezwecke sie die Schaffung einer konfliktfremden Integration. Keine ihrer Funktionen könne einzeln ver-standen oder absolut genommen werden. Die Verfassung könne nur in ihrer Ganzheit voll-ständig begriffen werden. Grundsätzlich, jedoch, sei die Verfassung laut Hans Peter Schneider politisches Recht: vom und über dem Politischen und für das Politische

90.

Die Kritik an den neuen Verfassungslehren kamen bald auf, besonders von der konservati-ven Seite des politischen Spektrums. Allen ist neben der Ablehnung der sozialen (oder programmatischen) Anordnung eines gemeinsam: Sie heben die Geringschätzung der Mate-riellen Verfassungslehre für die Normierung hervor, d.h. sie sehen in der Verfassung vor allem die Rechtsnorm zur Kompetenzenverteilung und Begrenzung der Staatsmacht. Für Autoren wie Ernst Forsthoff ist die Verfassung ein Gesetz und müsse demnach als solches interpretiert werden. Ihre Stabilität und Funktion würden davon abhängen

91. Im

selben Sinn legt Georges Burdeau dar, die Verfassung, deren Daseinsgrund in der Begren-zung der Staatsmacht liege, schaffe juristisch und politisch Ordnung und Einheit. Deshalb

88

Garcia-Pelayo versteht die Verfassung als gleichzeitig einen ergänzenden Teil der juristischen Anordnung, der Organisation des Staates und der politischen Struktur (konkretes politisches Vor-handensein eines Volkes mit seinen politischen Werten und Prinzipien). Vgl. Manuel García-Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, S. 100-103.

89 Laut Marcelo Neves gibt es drei Arten von symbolischer Gesetzgebung: die Bestätigung von

sozialen Werten durch den Gesetzgeber; die Alibi-Gesetzgebung, die Vertrauen in das juristisch-politische System, in die Regierung und den Staat herstellt, indem unmittelbare Erwartungen erfüllt werden und die Gesetzgebung die ergriffenen Maßnahmen und dilatorischen Kompromiss-formeln nicht verwirklicht, so dass die Konfliktlösung aufgeschoben wird. Die symbolische Ver-fassunggebung weist auch den Gedanken der Abwesenheit oder sozialen Unwichtigkeit der Gesetzgebung zurück, der es an normativer Effizienz mangelt. Die symbolischen Vorschriften haben Wirkungen auf die Politik: sie nehmen den Druck des politischen Systems, wodurch u.a. die sozialen Spannungen vermindert werden. Siehe Marcelo Neves, A Constitucionalização Sim-bólica, S. 33-42, 51-52, 86-90 und 132.

90 Hans Peter Schneider, La Constitución – Función y Estrutura, S. 39-47 und Manuel García-

Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, S. 100-103. Siehe auch in ähnlichem Sinne Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, 2. Aufl., Neudruck, Madrid, 1992, Band 1, S. 37-41 und 49-60 und Pablo Lucas Verdú, La Constituición em la Encrucijada (Palingenesia luris Politici), Madrid, 1994, S. 58 und 118.

91 Ernst Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, in: Manfred Friedrich (Hrsg.), Verfas-

sung: Beiträge zur Verfassungstheorie, Darmstadt, 1978, S. 118-120.


308

sei die Natur der Verfassung statisch, denn sie begrenze sich auf die Konsolidierung eines momentanen Gleichgewichts zwischen den politischen Kräften eines Landes

92.

Die konservative Kritik behauptet außerdem einen Widerspruch zwischen Rechtsstaat und Sozialstaat, da die Verfassung nur eine Begrenzung der strukturellen Macht bedeute. Somit solle die Verwaltung die politisch-sozialen Zwecke realisieren, wobei der Sozialstaat sich also gegen die Freiheit des Einzelnen stellte. Die Vollendung dieses Gedankengangs ist in der Meinung Forsthoffs enthalten, für den der Rechts- und der Sozialstaat in einer und derselben Verfassung nicht kompatibel sind

93. Die ideologischen und sozialen Elemente

wirken für Burdeau in Richtung einer Entwertung des Verfassungsgedankens, der in seiner historischen Funktion als Instrument der Machtbegrenzung diene und die Bedingungen des Ausdrucks des nationalen Willens festlege. Somit könne die Verfassung nicht ein auf die Zukunft ausgerichtetes und von widersprüchlichen Prinzipien über soziale Fragen über-fülltes Schriftstück sein. Das Vorhandensein dieser ideologischen Anordnungen im Verfas-sungstext ist der utopischen Vorstellung einer Revolution laut Gesetz zu verdanken

94.

Georges Burdeau ging so weit zu behaupten, die Verfassung sei ein dekadenter Begriff, eine „überlebende Tochter“ des 18. Jahrhunderts, die unfähig sei, sich der Realität aufzu-zwingen. Der Begriff der Verfassung ist seiner Meinung nach nicht für eine Realität geeig-net, für die er nicht geschaffen wurde

95. Schon für Forsthoff entledigten sich die materiel-

len Verfassungslehren (und ihre Interpretationsmethoden) des Gedankens der Verfassung als Gesetz. Dies entformalisiere die eigene Verfassung und wandle das Verfassungsrecht um von einem normativen in einen ausschließlich kasuistischen Wissenszweig

96.

92

Georges Burdeau, Une Survivance: La Notion de Constitution, in: L’Évolution du Droit Public – Études Offertes à Achille Mestre, Paris, 1956, S. 55-58.

93 Vgl. Ernst Forsthoff, Verfassungsprobleme des Sozialstaats, in: Ernst Forsthoff (Hrsg.), Recht-

staatlichkeit und Sozialstaatlichkeit: Aufsätze und Essays, Darmstadt, 1968, S. 145. Der Sozial-staat, so Forsthoff, sollte sich auf die Verwaltungsebene beschränken und kurz sein; er könne außerdem nicht den Rang der Verfassung erreichen, da sie kein soziales Gesetz sei („Eine Verfas-sung kann nicht Sozialgesetz sein”). Vgl. Ernst Forsthoff, Begriff und Wesen des sozialen Rechts-staates, in: Ernst Forsthoff (Hrsg.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, S. 171-174 und 180. Der soziale Rechtsstaat ist für Forsthoff kein juristischer Begriff, da von ihm weder konkrete Rechte und Pflichten noch juristische Institutionen abgeleitet werden könnten, in: idem, S. 188-189. Siehe auch Ernst Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, S. 134-136 und 142-143.

94 Georges Burdeau, Une Survivance: La Notion de Constitution, S. 58-62.

95 Georges Burdeau, Une Survivance: La Notion de Constitution, S. 53-58. In ähnlichem Sinne

bezieht sich Forsthoff auf das Untergehen der Verfassung als „logisches System”. Siehe Ernst Forsthoff, Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre, in: Manfred Friedrich (Hrsg.), Verfas-sung, S. 304.

96 Ernst Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, S. 126, 133-134, 138-142 und 146-152

und Ernst Forsthoff, Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre, S.303-304.


309

Die Frage der Normierung der Verfassung wurde für die Verfassungslehre nicht als Ant-wort an die konservative Kritik entscheidend, sondern angesichts der immer wichtigeren Rolle der neuen Verfassungsgerichte (besonders in Italien und Deutschland). Das Ergebnis war eine Aufwertung der Verfassungsnormierung durch die materiellen Verfassungsleh-ren

97. Als Symbol dieser „erneuten Normierung“ der Verfassungslehre kann die Einfüh-

rungsvorlesung Konrad Hesses von 1959 an der Universität Freiburg unter der Überschrift „Die normative Kraft der Verfassung“ genannt werden. Für ihn kann die materielle Verfassungslehre das Rechtmäßigsein der Verfassung nicht entbehren. Die reelle und die normative Verfassung würden immer in Kontakt bleiben in einem Koordinierungsverhältnis. Sie würden sich bedingen, aber nicht einfach voneinander abhängen. Die juristische Verfassung habe, obwohl nicht in absoluter Weise, eine eigene Bedeutung

98. In einer Polemik gegen Ferdinand Lasalle behauptete Hesse, die Verfassung

sei nicht nur ein „Blatt Papier“; sie sei nicht von dem konkreten historischen Kontext gelöst, sie werde aber auch nicht einfach von ihm bedingt. Gegenüber der reellen Verfassung besitze die juristische Verfassung einen eigenen Sinn. Das traditionelle Verfas-sungsdenken, laut Hesse, werde gekennzeichnet durch die Trennung zwischen Norm und Realität, zwischen „Sein“ und “Sein sollen“, wobei die eine oder die andere Richtung betont werden könne. Somit würde eine Norm ohne Realitätselemente oder eine Realität ohne Normierungselemente erreicht. Für ihn hat die Verfassungsnorm kein unabhängiges Dasein gegenüber der Realität. Ihre Essenz bestände in der Gültigkeit und dem Anspruch auf Effizienz – die regulierte Situation habe das Bestreben, in der Realität konkretisiert zu werden -, die nicht von den historischen Umständen getrennt werden könnte. Dank dieses Anspruchs auf Effizienz würde die Verfassung versuchen, die Realität zu ordnen und zu formen. Die Verfassung erhalte Normierungskraft soweit sie es schaffe, diesem Effizienz-anspruch zu genügen

99.

Mit der steigenden Tendenz zur „Normierung“ der Verfassung wurde die führende Rolle, die in der Verfassungslehre der Politik (und den politischen Parteien) gehörte, durch die Verfassungsgerichte und die Diskussionen über die Verfassungsmäßigkeitskontrolle über-nommen. Der Einbezug in die Doktrin von Kategorien wie ”programmatische Verfassungs-

97

Siehe Pedro de Vega Garcia, El Transito Del Positivismo Jurídico al Positivismo Jurisprudencial em la Doctrina Constitucional, S. 85 und Lenio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Herme-nêutica, S. 31-35, 99-106, 127-128 und 156-162.

98 Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, Tübingen, 1959, S. 8-12 und 17-20. Siehe

auch Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, S. 160-162. 99

Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, S. 6-9.


310

normen“ und die Aufwertung der hermeneutischen Fragen im Verfassungsgebiet stärkten noch weiter die „Normierung“ der Verfassungslehre

100.

Zwecks eines besseren Verständnisses der Verfassung als Rechtsnorm schaffte der Italiener Vezio Crisafulli den Begriff „programmatische Norm“ anhand der um die italienische Verfassung in 1947 geführten Debatte

101. Programmatische Verfassungsnormen sind in

José Afonso da Silvas Worten „Verfassungsnormen, durch die der Verfassungsgeber – statt direkt und sofort gewisse Interessen zu regulieren - sich darauf beschränkt, die durch ihre Organe (legislative, exekutive, judikative und administrative) auszuführenden Prinzipien als Programme der respektiven Tätigkeiten festzulegen mit dem Zweck, die sozialen Ziele

100

Eine der wenigen Verfassungslehren die versuchten, sich der Normierung zu entziehen war die von Peter Häberle vorgeschlagene Lehre, die der „offenen Gesellschaft der Verfassungsinterpre-ten“. Laut Häberle sind alle Staatsorgane und Bereiche der Gesellschaft sowie die Bürger poten-tiell verbunden in dem Prozess der Verfassungsauslegung. Die Anzahl der Verfassungsinterpreten könne nicht auf die Rechtsausleger und die formellen Beteiligten im Verfassungsprozess begrenzt werden. Immerhin seien die, die die Norm leben auch die, die sie auslegen würden: alle seien, direkt oder indirekt, die Interpreten der Normen, nach denen sie leben. Kurz gefasst: die Verfas-sungsauslegung sei nicht ein Vorrecht des staatlichen Bereiches, sondern ein Prozess, zu dem ein weiter Teil der politischen Gemeinschaft Zugang habe unter dem Verständnis der Verfassung als öffentlicher Prozess. Siehe Peter Häberle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten – Ein Beitrag zur pluralistischen und ‚prozessualen’ Verfassungsinterpretation in Verfassung als öffentlicher Prozess – Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, 3. Aufl., Berlin, 1998, S. 155-164. Für Häberle sollte die Festlegung der Verfassungsdoktrin im Bereich der Rechtsprechung überschritten werden. Die Verfassung könne nicht auf eine negative Perspek-tive beschränkt werden unter der Sicht der juristisch-funktionellen Grenzen des Verfassungsinter-preten (Richter). Die Verfassungsgebung solle auch in die Studien über die Verfassungsherme-neutik integriert werden mit all den Besonderheiten der Verfassungsinterpretation, die durch den Gesetzgeber im politischen Prozess und im Verfassungsprozess erfolgen. Vgl. idem, S. 178-180. Somit wird die Relativierung der juristischen Verfassungshermeneutik vorgeschlagen: der Richter ist nicht der einzige Ausleger, denn die öffentliche Sphäre nimmt auch an ihr teil. Für Häberle ist die Rechtsauslegung lediglich ein Filter, der die verschiedenen Beteiligungsformen der verschie-denen Verfassungsinterpreten diszipliniert und lenkt. Über die Möglichkeit, dass die Verfas-sungsinterpretation in eine große Anzahl von Auslegungen und Auslegern aufgelöst wird, ant-wortet Häberle, dass die Erweiterung des Interpretenkreises nur eine Konsequenz eines Bedürfnis-ses der Realitätsintegration in die Verfassungsauslegung sei; er geht davon aus, dass die Verfas-sungseinheit aus der Verbindung der Prozesse und Funktionen der verschiedenen Interpreten hervorgehe. Siehe idem, S. 164-167 und 172-175. Die Hauptkritik an Häberle ist eben die Locke-rung der Verfassungsnormierung. Siehe Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Methoden der Verfas-sungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, in: Staat, Verfassung, Demokratie, S. 66-70 und Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, S.465-473.

101 Die klassischen Texte über das Thema sind die Artikel „La Norme ’Programmatiche’ della Consti-tuzione“, in: Vezio Crisafulli, La Constituzione e le sue Disposizioni di Principio, Milano, 1952, S. 51-83 (ursprünglich herausgegeben in der Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico Nr. 1, Januar/März 1951, S. 357-389) und „L’art. 21 della Constituzione e l’Equivoco delle Norme ’Programmatiche’“, in: idem, S. 99-111.


311

des Staates zu erfüllen“102

. Die programmatische Struktur der Verfassung, so Hans Peter Schneider, ergänzt ihre historische Dimension indem sie ein in der Zukunft zu durchfüh-rendes Projekt in den Verfassungstext einbezieht

103.

Der Begriff der programmatischen Norm war in Italien sehr wichtig, denn er legte dar, die sozialen Verfassungsanordnungen seien auch Rechtsnormen, so dass sie von den Gerichten in konkreten Fällen angewandt werden konnten. Autoren wie z.B. Gaetano Azzaritti vertraten die Meinung, diese Normen seien einfache Richtlinien, die dem Gesetzgeber eine zukünftige Richtung angäben, und seien keine Rechtsnormen sondern politische Pro-gramme

104. Crisafullis Theorie war somit entscheidend bei der Normierung der italieni-

schen Verfassung105

. Crisafullis Ideen fanden beträchtlichen Widerhall und hatten großen Erfolg vor allem in Brasilien

106. Ihre praktische Anwendung jedoch war sowohl in Italien wie auch in Brasilien

enttäuschend. Der Terminus "Programmatische Norm" wurde zum Synonym einer Norm ohne jeglichen konkreten Wert, im Gegensatz zur Absicht ihrer Divulgatoren

107. Jede

102

José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3. Aufl., São Paulo, 1998, S. 138. Siehe auch Vezio Crisafulli, La Constituzione e le sue Disposizioni di Principio, S. 53-55.

103 Hans Peter Schneider, La Constitución – Función y Estructura, S. 48-49. Bzgl. der Programm-sätze und Verfassungsdirektiven der deutschen Debatte über das Bonner Grundgesetz, siehe Ulrich Scheuner, Staatsbestimmungen, in: Staatstheorie und Staatsrecht: Gesammelte Schriften, Berlin, 1978, S. 226-237.

104 Vgl. Gaetano Azzariti, La Nuova Constituzione e le Leggi Anteriori, in: Problemi Attuali di Diritto Constituzionale, Milano, 1951, S. 98-103.

105 Vgl. Lorenza Carlassare, L’Impegno per l”Attuazione della Constituzione: dalle Norme Program-matiche alla Sovranità Popolare, in: Il Contributo di Vezio Crisafulli alla Scienza Del Diritto Constituzionale (Atti delle Giornate di Studio di Trieste 1-2 ottobre 1993), Padova, 1994, S. 49-59.

106 Auf den wegbereitenden Text von José Horácio Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucio-nal, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, S. 295-362 und die klassische These des José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, S. 135-164 möchte ich hinweisen. Siehe auch Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, S. 210-227, und bzgl. der neueren Doktrin siehe Luis Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira, 3. Aufl., Rio de Janeiro, 1996, S. 113-118. Ich selbst habe bereits irrtümlicherweise den Begriff „programmatische Norm” in der Analyse der 1988er Verfassung angewandt, siehe Gilberto Bercovici, A Problemática da Constituição Diri-gente: Algumas Considerações sobre o Caso Brasileiro, S. 36 und 43-44. Bzgl. einer Kritik der Anwendung von „programmatische Norm” in der brasilianischen Doktrin, siehe Marcelo Neves, Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne, S. 157-159 und Eros Grau, Resenha do Prefácio da 2ª Edição, in: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Hrsg.), Canotilho e a Constituição Dirigente, Rio de Janeiro, 2002, S. XXI-XXII.

107 Siehe Vezio Crisafulli, La Constituzione e le sue Disposizioni di Principio, S. 101.


312

unbequeme Norm wurde als „programmatisch“ bezeichnet108

, was die Effektivität der Verfassung in der Praxis erheblich blockierte. Die Konsolidierung der Verfassungsgerichte in Europa und die steigende Tendenz einer „Normierung“ der Verfassung begünstigte auch eine „Paradigmenänderung“ in der Verfas-sungslehre. Sie ging über zur stärkeren Betonung der Verfassungshermeneutik und der Rolle der Verfassungsprinzipien

109. Jede Auseinandersetzung über Interpretation und

Konkretisierung der Verfassung geriet gleichzeitig zur Diskussion über den Begriff der Verfassungslehre

110.

Die Verfassungslehre setzte sich hinfort für eine eigene Interpretationsmethode des Verfas-sungstextes ein

111. Sie sollte die Verfassungsprinzipien hervorheben, was wiederum die

Unzulänglichkeiten der klassischen hermeneutischen Methoden, die Savigny für die Ver-fassungsinterpretation systematisierte, enthüllte. Die großen Debatten konzentrierten sich auf die Differenzierung zwischen Prinzipien und Regeln in der zeitgenössischen Verfas-sungsdoktrin. Beide, Regeln und Prinzipien, sind Rechtsnormen, besser gesagt, jede Rechtsnorm ist eine Regel oder ein Prinzip. Ihre wesentlich qualitative Unterscheidung liegt in der Anwendung des Normtextes, wobei ein Konflikt unter Regeln oder ein Konflikt unter Prinzipien entstehen kann. Im Konflikt zwischen Regeln ist eine der Regeln zwangs-mäßig ungültig. Die Regel wird angewandt oder nicht, es sind keine Abstufungen möglich. Ein Prinzip dagegen zeigt eine Richtung an, wobei es andere Richtungen geben kann. In einem konkreten Fall kann ein Prinzip den Vorzug haben, was nicht bedeutet, dass das nicht angewandte eliminiert wird, da es in einer anderen Situation dominieren kann. Die Prinzipien sind somit mit der Dimension der Gewichtung versehen, die den Regeln fehlt. Im Konflikt zwischen Prinzipien wird abgewogen, im Gegensatz zum Konflikt unter

108

Vezio Crisafulli, La Constituzione e le sue Disposizioni di Principio, S. 105. 109

Siehe Eros Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, São Paulo, 2002, S. 120-121.

110 Vgl. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsauf-nahme und Kritik, S. 82. Siehe auch Ernst-Wolfgang Böckenförde, Grundrechte als Grundsatz-normen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, S. 195-197 und Norbert Wimmer, Materiales Verfassungsverständnis, S. 2-6.

111 Siehe Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 22-24; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsauf-nahme und Kritik, S. 56-61 und Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, S. 398-426. Im entgegengesetzten Sinn, in einer Kritik der neuen Verfassungshermeneutik und der Rechtsun-sicherheit, die durch die Abdankung der juristischen Methode aufkam, siehe Ernst Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, S. 118-126 und 138-150 und Ernst Forsthoff, Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre, S. 275-280 und 298-304. Bzgl. einer Kritik von Forsthoffs Standpunkten, siehe Friedrich Müller, Juristische Methodik, 7. Aufl., Berlin, 1997, S. 81-85.


313

Regeln112

. Die Prinzipien gelten außerdem als Meilenstein in der Entwicklung der Ordnung indem sie Ziele aufzeigen und Rückschritte verbieten, wodurch sie als wesentliche Para-meter bei der Interpretation und Konkretisierung der Verfassung funktionieren

113.

Anhand der Betonung der Fragen der Anwendbarkeit und Interpretation der Verfassungs-normen kann behauptet werden, die Allgemeine Staatslehre sei tatsächlich durch die Ver-fassungslehre ersetzt worden

114. Der Sieg der Verfassungslehre war eindeutig: Ulrich

Scheuner stellte 1972 fest, die Staatslehre habe sich in den vorausgegangenen 20 Jahren in die Verfassungslehre verwandelt

115. Der entscheidende Schritt war jedoch noch nicht

getan. Die Verfassungslehre würde noch ihren Hochpunkt erleben als zentrales Wissensge-biet des öffentlichen Rechts. Die Verfassung würde zur dirigierenden Verfassung werden. 5. Die dirigierende Verfassung Mit dem Ausdruck „dirigierende Verfassung“ setzte Peter Lerche den traditionell existie-renden Verfassungen einen neuen Bereich hinzu. Seiner Meinung nach hätten alle Verfas-sungen vier Teile: die Linie der Verfassungsrichtung, die die Zwecke bestimmenden Anordnungen, die Rechte, Gewährleistung und Aufteilung der Staatskompetenzen und die Prinzipiennormen

116. Die modernen Verfassungen würden sich laut Lerche durch den

Einbezug einer Reihe Verfassungsrichtlinien auszeichnen, die dem Gesetzgeber permanente Verpflichtungen auferlegen würden. Diese Richtlinien sind die von ihm so bezeichnete „dirigierende Verfassung“

117.

112

Siehe Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Neudruck, Cambridge (Mass)/London, 1999, S. 22-28 und 71-80; Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt/M., 1994, S. 72 und 75-92; Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, S. 243-254; Eros Roberto Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica), 4. Aufl., São Paulo, 1988, S. 73-78 und 88-118 und Eros Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação / Aplicação do Direito, S. 141-167 und 171-184.

113 Vezio Crisafulli, La Constituzione e le sue Disposizioni di Principio, S. 16-18, 40-42 und 102-103 und Eros Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, S. 180-184.

114 Norbert Wimmer, Materiales Verfassungsverständnis, S. 2. Die Allgemeine Staatslehre wurde nicht ganz aufgegeben, wie die verschiedenen Lehrbücher beweisen, die damals wie heute weiter-hin herausgegeben werden, und die zum Grossteil nicht mehr als Erwiderungen an das „enzyklo-pädische“ und veralterte Muster Jellineks bedeuten.

115 Ulrich Scheuner, Staatszielbestimmungen, S. 223.

116 Vgl. Peter Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht: Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grund-sätze der Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit, 2. Aufl., Goldbach, 1999, S. 61-62. Bzgl. des Werkes von Lerche siehe José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vincu-lação do Legislador, S. 223-225, 260-261, 293, 304 und 309-310.

117 Peter Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. VII und 64-65.


314

Lerche, dessen These sich mit dem Prinzip des Übermaßverbotes und der Verhältnismäßig-keit beschäftigte

118, geht davon aus, die „dirigierenden Verfassung“ bestehe aus Dauer-

Richtlinien für den Gesetzgeber, so dass im Bereich dieser Verfassung eine materielle Willkür des Gesetzgebers vorkommen könne

119, da diese Richtlinien fortdauernd aktuali-

siert werden müssten. Trotz der Möglichkeit dieser Willkür betont Lerche die dynamische und integrierende (im Smend’schen Sinne des Wortes) Funktion

120 sowie auch die Normie-

rung der „dirigierenden Verfassung“121

. Der Unterschied zwischen Peter Lerches und Canotilhos Begriff von „dirigierender Verfas-sung“ ist eindeutig. Lerche befasst sich mit der Definition der Normen, die den Gesetzgeber binden und folgert, dass die Dauer-Richtlinien (die „dirigierende Verfassung“) die mate-rielle Willkür des Gesetzgebers ermöglichen. Schon Canotilhos Begriff reicht viel weiter, denn nicht nur ein Teil der Verfassung wird als dirigierend bezeichnet, sondern ihre Ganz-heit

122, mit all den Konsequenzen, die diese Sichtweise der Verfassungslehre mit sich

bringt, wie später erörtert wird. Der gemeinsame Punkt zwischen beiden ist jedoch das Misstrauen gegenüber dem Gesetzgeber: Beide suchen einen Weg, den Gesetzgeber verpflichtend oder verbietend an die Verfassung zu binden. Canotilhos Vorhaben reicht weiter und geht tiefer als dasjenige Peter Lerches. Sein Ziel ist ein Wiederaufbau der Verfassungslehre durch eine materielle Verfassungslehre, die auch als soziale Lehre verstanden wird

123. Da die Absicht aller Verfassungen so oder so die

Mitgestaltung des Politischen sei, so Canotilho, würde mit der Bezeichnung „dirigierende Verfassung“ bewusst die dirigierende Kraft des Verfassungsrechts betont

124. Die dirigie-

rende Verfassung beabsichtige eine Rationalisierung der Politik durch Einbeziehung einer materiell legitimierenden Dimension, indem ein verfassungsmäßiges Fundament für die

118

Peter Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. VII-XXIX und 223-250. Gegen die Definition der Verhältnismäßigkeit als Prinzip, siehe Humberto Bergmann Ávila, A Distinção entre Prin-cípios e Regras e a Redifinição do Dever de Proporcionalidade, Revista de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Nr. 1, Porto Alegre, 1999, S. 44-51 und Eros Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, S. 167-170.

119 Peter Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 65-77, 86-91 und 325.

120 Peter Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 93-95 und 350, Punkt 2.

121 Peter Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 91: „Der dirigierende Teil der Verfassung verkörpert im Grund das normative Element im Gesamtgefüge der Verfassung sogar am reinsten, wenn vor der Ebene elementarer Verfassungsrichtpunkte abgesehen wird“.

122 Siehe José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Direigente e Vinculação do Legislador, S. 224-225 und 313, Note 60.

123 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Direigente e Vinculação do Legislador, S. 13-14.

124 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Direigente e Vinculação do Legislador, S. 27-30.


315

Politik festgelegt würde125

. Der Kern des Begriffs der dirigierenden Verfassung bestehe in dem Vorschlag einer materiellen Legitimierung der Verfassung durch die im Verfassungs-text vorgesehenen Zwecke und Aufgaben. Kurz gesagt, das Problem der dirigierenden Verfassung sei ein Legitimierungsproblem, so Canotilho

126.

Unter Zugrundelegung dieser Verfassungsauffassung besteht Canotilhos Hauptanliegen im Schutz der Nicht-Verfügbarkeit der Verfassung durch den Gesetzgeber

127 und der Frage

der gesetzgebenden Willkür128

. Anders gesagt, es geht ihm um die Debatte über ein eventu-elles „Übermaß an Legislative“ aufgrund der Möglichkeit einer Geringschätzung oder sogar Ersatz der Verfassungszwecke

129. Die Konkretisierung der „Verfassungsbestimmungen“

(Verfassungsnormen, die die Aufgabendurchführung und Zweckverfolgung festlegen) sei Aufgabe sowohl der Gesetzgebung wie auch der politischen Leitung. Canotilho versuchte also, mittels der Verfassung die politischen Handlungen in einen rechtlichen Rahmen einzubinden. Die Frage der „Verfassungsbestimmungen“ sei nicht nur eine einfache Dis-kussion über die Gelegenheit ihrer Durchführung, sondern ein Problem der Verfassungs-erfüllung

130.

Bezüglich der Verfassungserfüllung besteht eines der Probleme dieser Verfassungsauffas-sung darin, dass die dirigierende Verfassungslehre die Entscheidungen über die Verfas-sungsfragen der Judikative übergibt aus Befürchtung, sie der Legislative zu überlassen. Da

125

José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. 42-40 und 462-471. In einem ähnlichen Sinn, siehe Dieter Grimm, Die Gegenwartsprobleme der Verfas-sungspolitik und der Beitrag der Politikwissenschaft, in: Die Zukunft der Verfassung, S. 340-342. Siehe auch Cristina Queiroz, Os Actos Políticos no Estado de Direito: O Problema do Controle Jurídico do Poder, Coimbra, 1990, S. 111-113, 138-140, 146-150 und 216-218 und Gilberto Ber-covici, A Problemática da Constituição Dirigente: Algumas Considerações sobre o Caso Brasi-leiro, S. 39-40.

126 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. 19-24, 157-158 und 380.

127 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. 62-64, 329-331 und 401-403.

128 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, besonders S. 216-241.

129 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. 263-266.

130 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. 177-182, 254-256, 293-297, 305-308 und 316-321. In entgegengesetztem Sinn behauptet Gustavo Zagre-belsky, dass die Verfassung nicht mehr zentriert und dehnbar sei, indem sie nicht direkt ein bestimmtes Projekt bestimmt, sondern Konkretisierungsmöglichkeiten. Ausgehend von der Ver-fassung konkurrieren die politischen Kräfte darum, dem Staat die verschiedenen vom Verfas-sungstext gebotenen Möglichkeiten aufzuprägen, d.h. der Verfassungspluralismus erzeugt ein „Möglichkeitenkompromiss”. Siehe Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil: Ley, Derechos, Justicia, 3. Aufl., Madrid, 1999, S. 12-17.


316

die Schwierigkeiten der dirigierenden Verfassung überwiegend die der Verfassungskonkre-tisierung sind

131, übernehmen die Kontrollorgane der Verfassungsmäßigkeit eine wichtige

Rolle und tragen somit zu einer Verfassungsentpolitisierung bei. Trotz Canotilhos Kritik der Rolle der Verfassungsgerichte bei der Konkretisierung der dirigierenden Verfassung

132

gibt die Geschichte Boeckenförde recht, der meinte, die dirigierende Verfassung begünstige – indem sie alle Prinzipien und Möglichkeiten der Anordnungsgestaltung enthalte – das Wachstum der politischen Rolle des Verfassungsgerichtes, das sich selbst in den „Herrn der Verfassung“ verwandele

133.

Für die dirigierende Verfassungslehre ist die Verfassung nicht nur eine Gewährleistung des Gegebenen, sondern auch ein Programm für die Zukunft. Indem sie die Politik, ohne diese zu ersetzen, mit Vorgangsweisen versieht, hebt sie die gegenseitige Abhängigkeit zwischen Staat und Gesellschaft hervor: Die dirigierende Verfassung ist eine staatliche und soziale Verfassung

134. Im Grunde genommen hängt Canotilhos Auffassung der dirigierenden

Verfassung zusammen mit dem Änderungsschutz der Realität durch das Recht. Der Sinn und Zweck der dirigierenden Verfassung besteht in der Bekräftigung der sozialen Ände-rung und dem Schaffen eines Rechtssubstrats für sie. Die dirigierende Verfassung ist eine Anleitung zur Änderung der Gesellschaft

135.

Indes verursacht diese Sichtweise den größten Fehler in der dirigierenden Verfassungs-lehre. Sie ist eine auf sich selbst zentrierte Verfassungslehre, die sich selbst genügt, d.h. es wurde eine so mächtige Verfassungslehre geschaffen, dass der Verfassung ermöglicht wird, für sich selbst alle Probleme zu lösen. Der Verfassungsinstrumentalismus wird begünstigt; man glaubt, es sei möglich, nur durch Verfassungsbestimmungen die Gesellschaft und die Realität zu ändern. Demnach werden Staat und Politik beiseite gelassen. Die dirigierende Verfassungslehre ist eine Verfassungslehre ohne Staatslehre und ohne Politik

136, die

131

José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. 59-61, 172-177, 189-193. Siehe auch Gilberto Bercovici, A Problemática da Constituição Dirigente: Algumas Considerações sobre o Caso Brasileiro, S. 44-47.

132 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. 270-277 und 350-351.

133 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, S. 197-198. Siehe auch Lenio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, S. 106-107.

134 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. 150-153, 166-169 und 453-456. Siehe auch Gilberto Bercovici, A Problemática da Constituição Dirigente: Algumas Considerações sobre o Caso Brasileiro, S. 37-39.

135 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. 455-459.

136 Siehe meine Einwendungen am round table der Tage der Dirigierenden Verfassung durch Cano-tilho, die wiedergegeben sind im Buch des Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Hrsg.), Cano-tilho e a Constituição Dirigente, S. 77-79 und Lenio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e


317

Verfassung wird jedoch gerade durch die Politik und den Staat konkretisiert. Dieses totali-tarisierende (und in widersinniger Weise ausschließende) Verständnis der Verfassungslehre ohne Politik oder Staat, neben der wachsenden Macht der Verfassungsgerichte, wird in den Worten von Boaventura de Sousa Santos die Beibehaltung der „Verfassung ohne Staat“ begünstigen

137.

6. Die Verfassung ohne Staat Die dirigierende Verfassungslehre konsolidiert, wie dargestellt, die Rolle der Verfassung als Mittelpunkt des öffentlichen Rechts und minimiert Staat und Politik. Der Hochpunkt der Verfassungslehre hat deshalb auch ihre Krise begünstigt. Indem sie in einem histori-schen Moment der „Globalisierung“ die Wichtigkeit der Staatslehre und der Politik verminderte, begünstigte sie, auch wenn es noch so paradox scheint, einen „Substanzver-lust“ der Verfassung

138. Die Reduzierung des politischen Raums durch die „Globalisie-

rung“ bewirkt, so Pedro de Vega Garcia, dass die Verfassung zum einzigen Klarheit schaf-fenden Element im politischen Horizont werde. Der Versuch, die Grundlage der liberal-demokratischen Legitimität wieder herzustellen, verstärke die Normierung im Verständnis des Menschen als Individuum und der Verfassung und der Demokratie als prozessuale Strukturen. Das ziele auf eine lediglich prozessuale Legitimität. Die Schwierigkeit bestehe

hermenêutica, S. 113-117 und 660-661. Hervorzuheben ist jedoch, dass Canotilho die Verfassung als „juristisches Statut des Politischen” definiert und behauptet, die dirigierende Verfassung setze einen aktiven interventionistischen Staat voraus. Vgl. José Joaquim Gomes Canotilho, Consti-tuição Dirigente e Vinculação do Legislador, S. 79 und 390-392. Diese Erwägungen beeinflussten jedoch nicht maßgeblich den Widerspruch bzgl. dem Fehlen einer Staatslehre und weiterer Erwä-gungen über die Politik in der Lehre der dirigierenden Verfassung. Bzgl. einer späteren Überprü-fung einiger dieser Stellungnahmen, siehe José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 1998, S. 1197-1198 und 1273; José Joaquim Gomes Cano-tilho, Vorwort, S. XIII-XV und XXIII-XXVI und José Joaquim Gomes Canotilho, O Estado Adjetivado e a Teoria da Constituição, Script, Konferenz des IV Nationalen Symposions über Ver-fassungsrecht in Curitiba (PR) am 16. Oktober 2002, 29 Seiten.

137 Siehe Boaventura de Sousa Santos, O Estado e a Sociedade na Semiperiferia do Sistema Mundial: O Caso Português in O Estado e a Sociedade em Portugal (1974-1988), Porto, 1992, S. 142-143.

138 Canotilho selbst überprüfte seine Ansichten über die dirigierende Verfassung. Die voreiligsten Autoren sind sogar so weit gegangen, sie als „tot“ zu verkünden. Für Canotilho ist die dirigierende Verfassung tot, falls der Verfassungsdirigismus verstanden wird als von sich selber aus fähig, revolutionsmäßig die sozialen Veränderungen durchzuführen. Sie besteht jedoch weiter fort, solange sie die materielle Grundlage der öffentlichen Politik im Verfassungsstaat festlegt. Vgl. José Joaquim Gomes Canotilho, Vorwort, S. XXIX-XXX. Siehe auch Eros Roberto Grau, Über-sicht des Vorworts der 2. Aufl., S. XVII-XVIII und XXII-XXIII und die wiedergegebene Debatte in Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Hrsg.), Canotilho e a Constituição Dirigente, S. 13-15 und 31. Bzgl. der weiterhin bestehenden Wichtigkeit einer dirigierenden und bindenden Verfas-sung in Ländern wie Brasilien, siehe Lenio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, S. 18-19, 114-119 und 125-126.


318

in der immer stärker bemerkbaren Abwesenheit des demokratischen Elements als Rechtfer-tigung der Legitimität, die, mittels der ihren politischen, normativen Charakter nicht berücksichtigenden prozessualen Verfassungslehren beschränkt werde auf die einfache Wahl der Regierenden

139.

Wider Erwarten sind diese prozessualen Verfassungslehren nicht neu. 1968 zum Beispiel schlug Wilhelm Hennis vor, indem er die materiellen Verfassungslehren wegen der „Über-ladung“ der Verfassung und ihrer Verwandlung in eine Art „Buch der Bücher“ kriti-sierte

140, die Verfassungslehre solle die normative Eigenheit der Verfassung berücksichti-

gen, um eine Dichotomie zwischen Verfassung und Verfassungsrealität zu vermeiden. In diesem Zusammenhang solle die Verfassung nach nordamerikanischem Vorbild verstanden werden als ein Regierungswerkzeug mit einer prozessualen Verfassungslehre

141.

Im nordamerikanischen Fall meinte John Hart Ely später, die Verfassung gewährleiste nicht die substanziellen Rechte, sie verhindere jedoch, dass weder die Rechte der Mehrheit bedroht würden noch letztere die Rechte der Minderheit bedrohe. In diesem Sinne enthalte die Verfassung keine Regierungsideologie, sondern gewährleiste einfach den Regierungs-prozess

142.

Die Verfassung, so Garcia de Enterria, könne unter dieser Perspektive nur als Norm verstanden werden. Ihr Verständnis als ebenfalls eine politische Struktur sei nicht wissen-schaftlich, da Verfassungsrecht und politische Wissenschaft, d.h. die juristische und die soziologische Methode verwechselt würden

143. Ausgehend von dieser auf das normative

Material begrenzten juristischen Methode entstehe ein aseptischer Jurist, so Rogério Ehr-hardt Soares. Er war überzeugt, das Verfassungsrecht enthalte all das Politische und die

139

Vgl. Pedro de Veja Garcia, El Transito del Positivismo Juridico al Positivismo Jurisprudencial em la Doctrina Constitucional, S. 86-87 und Eloy Garcia, El Estado Constitucional ante su „Momento Maquiavélico”, Madrid, 2000, S. 68-74. Bzgl. des Substanzverlustes der Verfassung, siehe Pablo Lucas Verdú, La Constitución em la Encrucijada (Palingenesia luris Politici), S. 40.

140 Wilhelm Hennis, Verfassung und Verfassungswirklichkeit: Ein deutsches Problem, in: Manfred Friedrich (Hrsg.), Verfassung, S. 248-253.

141 Wilhelm Hennis, Verfassung und Verfassungswirklichkeit: Ein deutsches Problem, S. 265-267. Siehe in einer diesem Text folgenden Übersicht die Kritik des italilienischen Spezialisten in öffentlichem Recht Mario Nigro, Constituzione ed Effetività Constituzionale, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno XXIII, Milano, 1969, S. 1705-1709.

142 John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Neudruck, Cambridge (Mass.)/London, 1998, S. 100-101. In Elys Worten: „The American Constitution has thus by a large remained a constitution properly so called, concerned with constitutive questions. What has distinguished it, and indeed the United States itself, has been a process of government, not a governing ideology” in idem, S. 101.

143 Vgl. Eduardo Garcia de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, 3. Aufl., Madrid, 1994, S. 27-32 und 49-50.


319

Rechtsnormen enthielten all das Notwendige für das Verständnis des Staates. Der Verfas-sungsrechtler ignoriere somit die politische Realität, in der sich das Verfassungsrecht bewegt. Die extrajuristischen Wertungen (ökonomische, soziale, politische, u.s.w.) werden nicht als Gegenstand des Verfassungsrechtes (und der Verfassungslehre) verstanden, sondern der übrigen sozialen Wissenschaften

144.

Der Verfassungsdoktrin gelang es laut Eloy Garcia, einen ganzen technischen Apparat im

Gebiet des strikt Juristischen auf Kosten des Verzichts auf politische Komponenten zu

entwickeln. Die Politik würde reduziert werden auf die verfassunggebende Gewalt, die als

zweitrangig betrachtet wurde. Die Verfassungsjurisdiktion wird gesehen als Gewährleiste-

rin der korrekten Normierungsanwendung, die einzige Legitimitätsreferenz des Systems,

wobei die Doktrin Zuflucht suchte in der Exegese der Interpretationen der Verfassungs-

gerichte145

. Die sich selbst so bezeichnenden „Neoverfassungsrechtler“ seien Neopositi-

visten, die den juristischen Positivismus erneuerten, indem sie eine Verfassungsrechtspre-

chung vorschlugen, in der das Verfassungsgericht die Verfassung an sich reißt146

.

Die Überlegenheit der Verfassungsgerichte gegenüber den übrigen Gewalten wird dadurch

gekennzeichnet, dass die Gerichte der „Zipfel der Souveranität“ sein wollen, über die sie

verfügen durch ihre Kompetenz, bindend und in letzter Instanz zu entscheiden. Somit

verwandelt sich das Verfassungsgericht in einen Ersatz der hoheitlichen verfassunggeben-

den Gewalt147

. Als Vertreter dieser Sichtweise gilt Dominique Rousseau, für den die Ver-

144

Gerhard Leibholz, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, S. 249 und 270-271 und Rogério Guilherme Erhardt Soares, Direito Público e Sociedade Técnica, S. 22-25. Die strikt juristische Methode trennt die Rechtsnormierung und die politische Realität. Die neuere Ausein-andersetzung zwischen Wissenschaftlern der Politik und „Neoverfassungsrechtlern“ über das Ver-ständnis der Verfassung ist steril mangels Berücksichtigung der systemische Einheit der Wissens-zweige. Diese Trennung der Methoden offenbare, so Lucas Verdú, nur die mangelnden juristi-schen Kenntnisse der Politik-Wissenschaftler sowie die unzureichenden Kenntnisse der Verfas-sungsrechtler über die Politikwissenschaft. Siehe Pablo Lucas Verdú, El Derecho Constitucional como Derecho Administrativo (La „Ideologia Constitucional“ del Professor Garcia de Enterría), Revista de Derecho Político Nr. 13, Madrid, UNED, März 1982, S. 29-34 und Pablo Lucas Verdú, La Constitución en la Encrucijada (Palingenesia luris Politici), S. 59-64.

145 Vgl. Eloy Garcia, El Estado Constitucional ante su „Momento Maquiavélico”, S. 60-64. Siehe auch Olivier Beaud, La Puissance de l’Etat, S. 11-12.

146 Pablo Lucas Verdú, La Constitución en la Encrucijada (Palingenesia luris Politici), S. 65-82. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, S. 1198 und José Joaquim Gomes Canotilho, A Teoria da Constituição e as Insinuações do Hegelianismo Demo-crático, S. 413-414. Bzgl. der Fortdauer des legalistischen Positivismus im Verfassungsrecht siehe Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 73-74.

147 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, S. 189-191; Olivier Beaud, La Puissance de l’Etat, S. 307-308 und Pedro


320

fassung "immer rechtsprechender" wird: Sie sei eine vom Verfassungsrichter verfasste

Abhandlung, eine Art „rechtsprechender Brief der Regierten“ (charte jurisprudentielle des

gouvernés)148

. In seiner Anschauung verkörpere der französische Verfassungsrat die

Hoheit des Volkes selber, dabei die sozialen und philosophischen Grundlagen des nationa-

len Gemeinwesens schaffend149

. Angebracht ist deshalb die Kritik von Ingeborg Maus. Sie meint, das Verfassungsgericht maße sich die Macht an zur Ausarbeitung der verfassungsmäßigen Interpretation, indem seine Entscheidungen, so im deutschen Fall, auf Verfassungsgrundlagen basieren würden, die älter als die eigentliche Verfassung seien. Das heißt, die Kompetenz des Verfassungsge-richtes komme nicht von der Verfassung, sondern stehe über ihr

150. Indem sich das Verfas-

sungsgericht selber so viel Macht gebe, so Maus, wirke es „weniger als ’Wächter der Ver-fassung’ und mehr als Gewährleister seiner eigenen rechtsprecherischen Geschichte“

151.

Im Gegensatz zu den Behauptungen der Gerichte ist das Verfassungsrecht kein Monopol der Judikative. Das Verfassungsrecht und die Verfassungsinterpretation sind Resultat einer koordinierten Handlung zwischen Politik und Judikative. Keine Institution, am aller-wenigsten die Judikative, darf das letzte Wort in den Verfassungsfragen haben

152. Louis

Fisher meint hierzu: „Das Gericht ist nicht die Verfassung“ („The Court is not the Consti-tution“)

153.

de Veja Garcia, Mondializzazione e Diritto Constituzionale: La Crisi del Principio Democratico nel Constituzionalismo Attuale, Diritto Pubblico, 2001 – Nr. 3, Padova, 2001, S. 1068-1069.

148 Dominique Rousseau, Une Réssurrection: La Notion de Constitution, Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l’Étranger, 1990 – Nr. 1, Paris, LGDJ, Januar/Februar 1990, S. 5-6, 15-18 und 20-22.

149 Dominique Rousseau, Une Réssurrection: La Notion de Constitution, S. 8-10. Bzgl. einer Fürspra-che für die Rolle des spanischen Verfassungsgerichts in ähnlichem Sinn siehe Eduardo Garcia de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, S. 175-196.

150 Ingeborg Maus, Judiciário como Superego da Sociedade: O Papel da Atividade Jurisprudencial na ‘Sociedade Órfã’”, Novos Estudos Nr. 58, São Paulo, November 2000, S. 190-192.

151 Ingeborg Maus, Judiciário como Superego da Sociedade: O Papel da Atividade Jurisprudencial na ‘Sociedade Órfã’, S. 192-193. Im Wortlaut: „Aufgrund seiner spezifischen Methode für die Ver-fassungsinterpretation wirkt die Bundesverfassungsgerichtbarkeit weniger als „Wächter der Ver-fassung“ sondern eher als Gewährleister seiner eigenen Geschichte der Rechtsprechung, die er berechtigterweise mit Bezug auf sich selbst erwähnt. Die Geschichte verleiht ihm Grundlagen, die nicht mehr gerechtfertigt werden müssen, und somit werden sie lediglich in jedem Referenzsystem rückblickend beschrieben.“

152 Louis Fischer, Constitutional Dialogues: Interpretation as Political Process, Princeton, 1988, S. 3-6 und 231-276. Siehe eine ähnliche Stellungnahme in Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 34-35 und Peter Häberle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten – Ein Beitrag zur pluralistischen und ‘prozessualen’ Verfassungsinterpretation.

153 Louis Fischer, Constitutional Dialogues: Interpretation as Political Process cit., S. 276. Fisher behauptet ausserdem: „Judicial review fits our constitutional system because we like to fragment


321

Die Hauptfrage, die nicht von den Anhängern des „rechtsprechenden Positivismus“ beant-wortet wurde, ist die des Ersatzes der vom Volke gewählten Legislative durch die Regie-rung der Verfassungsrichter. Wem soll der Bürger vertrauen: dem gewählten Volksvertreter oder dem Verfassungsrichter? Wenn der Gesetzgeber sich nicht der Versuchung der Will-kür entziehen kann, warum sollte der Richter es können?

154 Laut Pedro de Vega bleibe

jedoch mit dem „rechtsprechenden Positivismus“ die Unfähigkeit der Verfassungsgebung bestehen, die Ebene des „Sein sollens“ zu überwinden, da das Verfassungsrecht das ehrgei-zige Vorhaben der Reduzierung und Konzentration der ganzen Verfassungslehre-Proble-matik an sich nehme und somit essentielle Fragen wie z.B. Demokratie oder verfassungge-bende Gewalt beiseite lasse

155.

Die Verfassungen wurden nicht mehr verstanden als Werk des Volkes und verwandelten sich in Gestalten mit geheimnisvollen, sogar metaphysischen Mächten. Bezeichnend dafür sei die Tatsache, wie von Olivier Beaud und Pedro de Vega Garcia hervorgehoben, dass die Lehre der verfassunggebenden Gewalt als äußerster Ausdruck des demokratischen Prinzips und Hauptfrage der Theorie der Verfassung durch die Verfassungslehre zum Schweigen gebracht worden sei

156. Die verfassunggebende Gewalt beziehe sich auf das reelle Volk,

nicht auf einen jusnaturalistischen Idealismus oder eine vorausgesetzte Grundnorm, denn sie betreffe die Kraft und Autorität des Volkes bei der Festlegung einer Verfassung norma-tiven Anspruchs, ihrer Aufrechterhaltung und ihrer Aufhebung. Die verfassunggebende

power. We feel safer with checks and balances, even when an unelected Court tells an elected legislature or elected President that they have overstepped. This very preference for fragmented power denies the Supreme Court an authoritative and final voice for deciding constitutional questions. We do not accept the concentration of legislative power in Congress or executive power in the President. For the same reason, we cannot permit judicial power and constitutional inter-pretation to reside only in the courts“ in idem, S. 279.

154 Rogério Guilherme Erhardt Soares, Direito Público e Sociedade Técnica, S. 154-155 e 182-183 und Ernst-Wolfgang Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, S. 191 und 198-199. Siehe auch Cristina Queiroz, Os Actos Políticos no Estado de Direito, S. 213-216. Bzgl. der widersprüchlichen Beziehungen zwischen der Rechts-kontrolle de Verfassungsmäßigkeit, die in Brasilien durch den Bundesgerichtshof ausgeübt wird, und Demokratie, siehe Martonio Mont’Alverne Barreto Lima, Justiça Constitucional e Democra-cia: Perspectivas para o Papel do Poder Judiciário, Revista da Procuradoria-Geral da República Nr. 8, São Paulo, RT, Januar/Juni 1996, S. 82-83 und 93-101.

155 Pedro de Veja Garcia, El Tránsito del Positivismo Jurídico al Positivismo Jurisprudencial em la Doctrina Constitucional, S. 85-86 und Eloy Garcia, El Estado Constitucional ante su „Momento Maquiavélico”, S. 64-66.

156 Olivier Beaud, La Puissance de l’Etat cit., S. 210-220 und Pedro de Veja Garcia, Mondializza-zione e Diritto Constituzionale: La Crisi del Principio Democratico nel Constituzionalismo Attu-ale, S. 1072-1082 und 1090-1094.


322

Gewalt beschränke sich nicht auf die Festsetzung einer Verfassung, sondern sie bestehe fortwährend, denn von ihr stamme die normative Verfassungskraft selber

157.

Die Demokratie darf auch nicht reduziert werden auf ein einfaches Verfassungsprinzip. Wie von Friedrich Mueller dargelegt, ist der Verfassungsstaat im Kampf gegen den fehlen-den Rechtsstaat und die mangelnde Demokratie erobert worden, und dieser Kampf lebe fort, denn die Demokratie müsse für die Realisierung der Grundrechte im Alltag gelebt wer-den

158. Die Demokratie und die Hoheit des Volkes würden eine berechtigte Staatsmacht

voraussetzen, deren Legitimation und Entscheidung vom Volke kämen159

. Die Legitima-tion der Verfassung hänge mit dem Volk zusammen und das Volk sei eine konkrete Reali-tät. Deshalb dürfe die Demokratie auch nicht als lediglich eine Technik der Vertretung und der Legitimation, als einfache juristische Technik, verstanden werden

160.

Der „Positivismus der Rechtsprechung“ enthüllt eine Krise, die gemeinsam mit einer Krise der Repräsentation und der politischen Parteien auch eine Verfassungskrise ist. Die jüngste Debatte über die übernationale Verfassung (europäische Verfassung) weist ebenfalls auf eine Reihe von Herausforderungen, denn letzten Endes geht es um eine Verfassung ohne verfassunggebende Gewalt und ohne Volk, eine apolitische Verfassung. Die europäische Verfassung sei, so Dieter Grimm, nicht das angebrachte Mittel zur Demokratisierung der Europäischen Union, deren Legitimation von den europäischen Staaten käme. Die EU solle nicht die Struktur der Staaten abbilden, sondern eine eigene Organisation erfinden. Die Befürworter einer Europäischen Verfassung dürften nicht vergessen, dass Grundlage und Kontrolle des Gemeinschaftsrechts bei den Staaten liegen

161.

157

Vgl. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip in Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, S. 293-295. Bzgl. der Fortdauer der Verfassungsgewalt des Volkes siehe Olivier Beaud, La Puissance de l’Etat, S. 404-434. Für eine Argumentation gegen diese Theorie siehe idem, S. 434-453.

158 Friedrich Müller, Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie. Elemente einer Verfas-sungstheorie VI, Berlin, 1997, S. 43-45 und 56.

159 Gegen die Reduzierung der Hoheit auf ein einfaches Verfassungsprinzip, das demnach den Abgeordneten und Richtern zur Verfügung gestellt wird, siehe Argumentation von Olivier Beaud, La Puissance de l’Etat, S. 469-476, 479-482 und 490-491.

160 Gerhard Leibholz, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, S. 256-257; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 297-301 und 311-315 und Friedrich Müller, Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie, S. 59-62.

161 Siehe u.a. Maurizio Fioravanti, Constituzione e Politica: Bilancio di Fine Secolo, S. 884-888 und Dieter Grimm, Braucht Europa eine Verfassung?, in: Die Verfassung und die Politik: Einsprüche in Störfällen, München, 2001, S. 229-232 und 250-254. In entgegengesetzter Richtung schlagen Befürworter einer europäischen Verfassung wie Häberle nicht nur eine Europäisierung der natio-nalen Verfassungslehren durch eine Reduzierung der nationalen Verfassungen auf einfache Teil-verfassungen vor, sondern auch eine Überarbeitung der in der Staatslehre enthaltenen Gedanken, die in der Analyse der europäischen Verfassung nicht wichtig seien, da die EU seiner Meinung nach keinen Ursprung in den nationalen europäischen Staaten habe. Vgl. Peter Häberle, Europäi-sche Verfassungslehre, Baden-Baden, 2001/2002, S. 30-38 und 220-231.


323

Diese Dilemmata verursachen eine Situation, in der die Verfassung ihre Bedeutung für das Volk verliert, eine Verfassung ist jedoch nur reell, wenn sie den Bürgern etwas bedeutet

162,

andernfalls kann sie laut Marcelo Neves zu einer symbolischen Verfassung werden163

. Es ist also eindeutig, dass die Verfassungslehre immer unpassender wird, denn sie muss sich dem Dialog mit den übrigen sozialen und politischen Wissenschaften öffnen

164. Peter

Häberle zum Beispiel meint, die Verfassung sei auch der Ausdruck eines gewissen kultu-rellen Entwicklungsgrades, eine eigene Selbstdarstellungsform eines Volkes und ein Spie-

162

Siehe Karl Loewenstein, Reflections on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age cit., S. 220-224 und Karl Loewenstein, Verfassungslehre, S. 162-166. Dies ist der „Willen zur Verfas-sung“, so Konrad Hesse. Siehe Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, S. 11-16. Mark Tushnet, z.B., schlägt die Gegenüberstellung eines „populist constitutional law“, des Vol-kes, und eines „elitist constitutional law”, der Richter und Anwälte, vor. Diese Dichotomie durch-zieht das gesamte Werk Mark Tushnets, Taking the Constitution Away from the Courts, Prince-ton, 1999. Schon im Falle Brasiliens verwirklicht sich die Legitimität der Verfassung mittels der sozialen Inklusion, so Marcelo Neves. Siehe Marcelo Neves, Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne, S. 204-215.

163 Für Marcelo Neves ist die brasilianische Verfassung von 1988 eine symbolische Verfassung. Vgl. Marcelo Neves, A Constituição Simbólica, S. 158-161. In einer symbolischen Verfassung wie der brasilianischen werde der Verfassungstext nicht genügend konkretisiert, weder durch die öffent-lich Handelnden noch durch die Bürger im allgemeinen. Laut Marcelo Neves geht es nicht nur um die Ineffizienz, sondern auch um die allgemeine Abwesenheit von Orientierung der Normverhal-ten durch die Verfassung, d.h. die Verfassung habe keine Normierung, und wenn doch, dann in sehr begrenzter Form. Die symbolische Verfassung beschränke sich nicht auf die Nichtbeachtung einiger Verfassungsvorschriften. Der Kern der Verfassung (Grundrechte, Demokratie, usw.) werde berührt. Die Staatsorgane würden sie nicht ausführen, ganz im Gegenteil, sie würden sie ignorie-ren und ständig verletzen. Ihre Bestimmungen würden lediglich rhetorisch benutzt, um die politi-sche Legitimität der Regierenden zu erhalten. Siehe idem, S. 49-51, 83-86, 90-91, 131-132 und 135-141. Laut Neves ist die symbolische Verfassung ein Merkmal der nominellen Verfassungen von Löwensteins Klassifizierung. Für diesen Autor ist die nominelle Verfassung rechtmäßig gültig, der politische Prozess passe sich jedoch nicht ihren Normen an. Somit besitze sie keine existentielle Realität, indem politische und sozio-ökonomische Umstände ihre Integration in das politische Leben verhindern würden. Ihre Funktion sei „erzieherisch“ und sie beabsichtige, in der Zukunft eine normative, d.h. effektiv vollstreckte Verfassung zu sein laut Löwensteins Klassifizie-rung. Im Gegensatz zu Löwenstein behauptet Marcelo Neves, das Ziel einer nominellen - oder symbolischen - Verfassung sei nicht ihre zukünftige Verwandlung in eine normative Verfassung; ganz im Gegenteil sprächen ihre Merkmale für eine Beibehaltung des Status Quo. Siehe auch Marcelo Neves, Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne, S. 94-98 und 107-109; ders., Lateinamerikanische Verfassungen: Zwischen Autokratismus und Demokratisie-rung, VRÜ 30(1997), S. 503 - 519.

164 Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, S. 17-20; Rogério Ehrhardt Soares, Direito Público e Sociedade Técnica, S. 9-13, 17, 30-34 und 184-187; Peter Häberle, Verfassungstheorie ohne Naturrecht, in: Verfassung als öffentlicher Prozess, S. 103-108 und Maurizio Fioravanti, Stato e Costituzione, S. 145-146.


324

gel seiner Kultur sowie Grundlage seiner Hoffnungen. Die juristische Realität des Verfas-sungsstaates stelle nur einen Teil der Realität der gesamten lebenden Verfassung

165.

Das Verfassungsdenken muss sich neu orientieren in Richtung eines Denkens über politi-sche Inhalte. Vielleicht sollte der Vorschlag Löwensteins wieder aufgenommen werden, in dem er die Verfassungslehre als eine realistische Erklärung der Rolle der Verfassung in der politischen Dynamik versteht

166. Immerhin sei das Verfassungsrecht politisches Recht. Das

Rechtshandeln ist für Friedrich Mueller ein rechtsnormorientiertes politisches Handeln167

: das Recht sei eine besondere Form von Politik

168. Die Verfassung sollte jedoch nicht beab-

sichtigen, die Gesamtheit des Politischen zu umfassen oder zusammenzufassen, wie es der Fall bei der dirigierenden Verfassung war, denn in diesem geschlossenen Normensystem entwickelte sich der „Positivismus der Rechtsprechung “, so Eloy Garcia

169.

Durch einen Vergleich mit der Theorie Ferdinand Lassalles, der im Staat ein Werkzeug für die Integration der Arbeiterklasse sah, das durch Wahlen die Schaffung einer demokrati-schen und sozialistischen Republik ermöglichen würde, kritisiert Kelsen die mangelnde Beachtung des Staates und der Politik in der in den 1920ern vorherrschenden marxistischen Lehre. Seine an die Marxisten gerichtete Empfehlung lautete „zurück zu Lassalle“

170.

Heutzutage wird die „Rückkehr zu Lassalle“ gerechtfertigt durch das Erwecken des Bewusstseins, dass die ausschließlich normativen Definitionen von Verfassung nicht ihren Sinn und ihre Essenz erfassen, die die bekannten reellen Machtfaktoren einschließen (obwohl sie sich nicht darauf beschränken), d.h. die aktiven Kräfte, die die juristischen Institutionen gestalten, und die sich in Recht umwandeln, sobald sie auf ein Blatt Papier

165

Peter Häberle, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Aufl., Berlin, 1998, S. 83-90. Siehe auch idem, S. 28-29.

166 Karl Löwenstein, Verfassungslehre, S. 417-418.

167 Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 35.

168 Im Original: „Recht ist eine (im Rechtsstaat gesteigerte und charakteristisch artikulierte) Sonder-form von Politik“, in: Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 35. Cristina Queiroz vertritt im selben Sinne, dass es keinen Unterschied gäbe zwischen dem Studium der Politik und der Verfas-sung. Vgl. Cristina Queiroz, Os Actos Políticos no Estado de Direito, S. 18-24

169 Eloy Garcia, El Estado Constitucional ante su „Momento Maquiavélico”, S. 90-91.

170 Hans Kelsen, Sozialismus ohne Staat: Eine Untersuchung der politischen Theorie des Marxismus, 3. Aufl., Wien, 1965, S. 170-174. Siehe auch Carlos Miguel Herrera, Théorie Juridique et Politi-que chez Hans Kelsen, S. 308-314.


325

gebracht werden171

. Der große Beitrag Lassalles war der Hinweis darauf, dass die Verfas-sungsfragen auch politische Fragen, Machtfragen sind

172.

Die Verfassung darf also nicht mittels ausschließlich juristischer Kategorien außerhalb der politischen Realität verstanden werden. Die Verfassung ist nicht nur normativ, sondern auch politisch; die Verfassungsfragen sind ebenfalls politische Fragen. Die Politik muss berücksichtigt werden für die eigene Beibehaltung der Verfassungsgrundlagen

173. Die

Verfassung resultiere von der Politik und bestimme sie auch, so Dieter Grimm174

. Das positivistische juristische Gedankengut verschloss die Augen gegenüber der Verfas-sungsrealität und machte somit die historischen Verfassungslösungen des Liberalismus, indem sie als zeitlos betrachtet wurden, zu etwas Absolutem

175. Um dieses Missverständnis

zu vermeiden, sollte die Verfassungslehre in der Logik der konkreten historischen Situatio-nen eines jeden Landes verstanden werden, indem sie die geschichtliche, die politische und die juristische Realität in einem Einzelsystem integriert. Das Verfassungsrecht gewinne somit die Zeit- und Raumdimension wieder und erlange konkrete und historische Dimen-sionen in Pedro de Vega Garcias Worten. Die Verfassung dürfe nicht als freies und auto-nomes Wesen ohne eigene Geschichte verstanden werden. Es gebe nicht nur eine Verfas-sungslehre, sondern verschiedene, die jeweils ihrer konkreten Realität angepasst würden

176.

Die Verfassung solle nicht nur der Zeit, sondern auch dem Raum angepasst werden. Ohne das Verständnis des Staates könne auch die Verfassung nicht verstanden werden, wodurch

171

Vgl. Ferdinand Lasalle, Über Verfassungswesen in Gesamtwerke: Politische Reden und Schrif-ten, Leipzig, 1907, Band 1, S. 41-42, 45-46 und 51.

172 Ferdinand Lasalle, Über Verfassungswesen, S. 68. Eine gegenteilige Auffassung hat Hesse, der vertritt, dass die Verfassungsfragen eingentlich Machtfragen seien, nicht zu Machtfragen werden, siehe Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, S. 19.

173 Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 89, 174 und 209-211; Pablo Lucas Verdú, El Derecho Constitucional como Derecho Administrativo (La "Ideologia Constitucional” Del professor García de Enterría), S. 8, 15-18 und 37-40; Pablo Lucas Verdú, La Consitución em la Encrucijada (Palingenesia Luris Politici), S. 118 und Dieter Grimm, Die Gegenwartsprobleme der Verfas-sungspolitik und der Beitrag der Politikwissenschaft, S. 338-340. Grimm analysiert außerdem ver-schiedene Probleme der Verfassungspolitik in Deutschland, wie die Wirtschafts- und Sozialpoli-tik, den Föderalismus, die Planung, usw. Siehe idem, S. 343-368.

174 Dieter Grimm, Die Gegenwartsprobleme der Verfassungspolitik und der Beitrag der Politikwis-senschaft, S. 368-373

175 Rogério Guilherme Ehrhardt Soares, Direito Público e Sociedade Técnica, S. 27.

176 Pedro de Vega Garcia, Mondializzazione e Diritto Constituzionale: La Crisi Del Principio Demo-crático nel Constituzionalismo Attuale, S. 1056-1061 und 1082-1089. Siehe die niedergeschrie-bene Debatte in Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Hrsg.), Canotilho e a Constituição Diri-gente, S. 33-35 und Eros Roberto Grau, Resenha do Prefácio da 2ª Edição, S. XVIII-XX.


326

die konstante Feindseligkeit der Verfassungslehre gegenüber dem Staat disqualifiziert wird

177.

Die Verfassungslehre steckt in einer Krise, wie bereits verschiedentlich erwähnt. In Cano-tilhos Worten: „Eine der Thesen dieses Buches heißt: "Die Verfassungslehre ist heute aufgelöst in andere Lehren, wodurch die Verfassung und die mit ihr zusammenhängenden Lehren entwertet wurden.

178“ Das eigene Verfassungsrecht habe durch die Reduzierung der

politischen Räume nicht mehr dieselbe zentrale Dimension179

. Insoweit ist dem portugiesi-schen Verfassungsrechtler beizupflichten. Zu widersprechen wäre nur seiner Sichtweise, dass die Krise der Verfassungslehre eine Folge der Krise des hoheitlichen Staates sei

180.

Ganz im Gegenteil: Die Krise der Verfassungslehre kann nur nach ihrer tatsächlichen „Politisierung“ und ihrer Rückkehr zur Staatstheorie überwunden werden. 7. Die Rückkehr zur Staatstheorie Um die Krise der Verfassungslehre zu überwinden, ist eine erneuerte Staatstheorie notwen-dig, die sich fähig zeigt, die Zusammenhänge zwischen Politik, Demokratie, Hoheit, Ver-fassung und Staat aufzuzeigen. Diese Erneuerung der Staatslehre kann verglichen werden mit dem wieder wachsenden Interesse der sozialen Wissenschaften für den Staat, deren theoretische Neuorientierung sich immer noch vollzieht

181.

177

Pedro de Vega Garcia, Mondializzazione e Diritto Constituzionale: La Crisi Del Principio Demo-crático nel Constituzionalismo Attuale, S. 1089-1090. Siehe auch Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 121.

178 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, S. 1206.

179 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, S. 1187-1188, 1197-1205 und José Joaquim Gomes Canotilho, O Direito Constitucional na Encruzilhada do Milênio: de uma Disciplina Dirigente a uma Disciplina Dirigida, S. 218-220.

180 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, S. 1200-1203. Selbst mit der „Globalisierung“ behält der Staat eine grundlegende Rolle. Der Diskurs gegen den Staat, der dem „Washingtoner Konsens“ entspringt, ist ausschließlich ideologisch und bringt in die Überlegungen mehr Unklarheit als Licht ein. Das Überleben des Staates hänge, so Peter Evans, nicht nur von der neoliberalen Wirtschaftslogik der „Globalisierung“ ab, sondern auch von der Meinung des Volkes über den Staat. Siehe Peter Evans, The Eclipse of the State? Reflections on Stateness in an Era of Globalization, World Politics, Band 50, Nr.1, Oktober 1997, S. 65-78 und 87.

181 Theda Skocpol, Bringing the State Back In: Strategies of Analysis in Current Research, in: Peter B. Evans/Dietrich Rueschemeyer/Theda Skocpol (Hrsg.), Bringing the State Back In, Neudruck, Cambridge, 1999, S. 3-8. Die gegenwärtigen Studien beschäftigen sich besonders mit der Frage der Autonomie des Staates, d.h. mit der Tatsache, dass sein Handeln nicht einfach die Forderun-gen und Interessen von Gruppen, Klassen oder der Gesellschaft wiederspiegelt, sowie mit der Fähigkeit des Staates, seine Politiken in die Tat umzusetzen. Vgl. idem, S. 9-20. Im Gegensatz dazu versteht Marramao, die Politik müsse sich der „Verlegenheiten“ und „Fesseln“ der staatli-


327

Diese Rückkehr zur Staatslehre bedeutet nicht, dass systemischen Autoren wie Helmut Willke beigepflichtet wird. Willke hebt die Notwendigkeit einer Verbindung zwischen der Staatslehre und der politischen Dynamik hervor, wodurch er das Verständnis über den Staat aus der systemischen Perspektive neu entwickelt. Somit verwandelte ihn die „Tragik des Staates“ in einen einfachen „lokalen Beteiligten“

182. Die systemischen Lehren heben die

Gruppen-Hypertrophie in der Organisation der Gesellschaft, die durch Interessen vertre-tende Gruppen geprägt wird, als das maßgebliche Element der Politik hervor. Ein Großteil seiner Argumente bezieht sich auf die „Verwirtschaftlichung“ der Politik und die Entpoliti-sierung der Politik und des Staates, der auf einen einfachen technisch-bürokratischen Appa-rat, oder „lokalen Beteiligten“ reduziert wird. Laut Rogério Erhardt Soares ginge es hier im Grunde genommen um den neuen Autoritarismus einer Gesellschaft, die durch Gruppen dominiert werde, die keine Grenzen für ihre Ansprüche kennen und auch keine Staatspoli-tik für deren Begrenzung wünschen. Als Allheilmittel gegen alle sozialen Probleme gelte deshalb die Entjuridifizierung

183.

Die Entjuridifizierung wird in den zentralen Ländern verstanden als ein Mittel, den Ratio-nalismus und den Rechtspluralismus zu fördern, wodurch der Raum für Bürgersinn erwei-tert werde, so ihre Befürworter. Die Anhänger dieser systemischen Lehren oder prozedura-len Theorien vergessen, dass die Entjuridifizierung in Brasilien anders verstanden werden muss als in Europa. Wie Marcelo Neves sehr gut hervorhob, sei unser Problem nicht das der Juridifizierung, sondern der Entjuridifizierung der Verfassungsrealität. Hier fördere die Entjuridifizierung und die Entverfassungsrechtlichung die Beibehaltung von Privilegien und Ungleichheiten. Die Entjuridifizierung würde in Brasilien nicht den Raum für Bürger-sinn erweitern, denn solange die Verfassung nicht konkretisiert werde, gebe es gar keinen Raum für Bürgersinn

184. Außerdem ist das Verhältnis zwischen der Zivilbevölkerung und

chen Form entledigen in Anbetracht der „dottrina dello Stato come «triste scienza»“. Vgl. Giacomo Marramao, Dopo il Leviatano: Individuo e Comunità, Torino, Bollati Boringhieri, 2000, S. 23-36.

182 Helmut Willke, Ironie des Staates: Grundlinien einer Staatstheorie polyzentrischer Gesellschaft, Frankfurt/M., 1996, S. 7-9, 11-24 und 362-372. Bzgl. einer Kritik an Willke, in der eine Stärkung des Staates gemeinsam mit der pluralistischen Gesellschaft verteidigt wird, siehe Marcelo Neves, Zwischen Themis und Leviathan: Eine schwierige Beziehung – Eine Rekonstruktion des demo-kratischen Rechtsstaates in Auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas, Baden-Baden, 2000, S. 167-171.

183 Vgl. Rogério Guilherme Ehrhardt Soares, Direito Público e Sociedade Técnica, S. 11-118. Bzgl. einer Kritik an den systemischen Gedanken über die rolle der Verfassung und des Staates, siehe auch Gilberto Bercovici, A Problemática da Constituição Dirigente: Algumas Considerações sobre o Caso Brasileiro, S. 40-42 e Lenio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, S. 123-125.

184 Vgl. Marcelo Neves, A Constitucionalização Simbólica, S. 128-129, 144-147 und 160. Siehe auch Eloy Garcia, El Estado Constitucional ante su „Momento Maquiavélico”, Note 44, S. 68.


328

dem Staat extrem komplex185

. Die Gefahr der Zerstörung des Staates und folglich seiner Legitimation bedeutet eine komplette Atomisierung der Gesellschaft. Eine starke Zivilge-sellschaft benötigt einen starken Staat, ohne den sie ihre eigenen Ziele nicht erfüllen kann

186.

Indem sie dem Staat wieder mehr Wichtigkeit beimessen, wollen die neuen Untersuchun-gen der sozialen Wissenschaften die Hauptrolle des Staates in den Studien über Staat und sozialen Wandel verstehen, indem sie die Geschichte der soziopolitischen Strukturen berücksichtigen und versuchen, die Implikationen des nationalen Entwicklungsgrades in einem sich weltweit wandelnden Kontext zu verstehen. Es wird nicht eine „große Lehre“, eine Allgemeine Staatslehre gesucht, sondern ein Verständnis der Geschichte, der struktu-rellen Regelmäßigkeiten und (Dis)Kontinuitäten der modernen Staaten

187. Dies bedeutet,

dass die klassische, enzyklopädische Allgemeine Staatslehre völlig überholt ist. Vorzu-schlagen ist vielmehr eine Staatslehre als Wissenschaft der Realität, die sich mit dem konkreten und historisch bedingten Staat befasst, wie von Hermann Heller ausgearbeitet

188.

Der Staat ist nicht konstant und unveränderlich wie in der Allgemeinen Staatslehre, sondern historisch bedingt. Die politischen Kategorien, Funktionen und Strukturen des Staates sind abhängig von der Geschichte. Eine Staatsstruktur, die in einer bestimmten sozialen Struktur vorhanden ist, kann nicht übertragen werden in irgendeinen anderen historischen Kontext

189.

Die Staatslehre bezwecke, so Heller, den strukturellen Inhalt der politischen Realität zu beschreiben und zu interpretieren. Das Ziel der Staatslehre sei also, den Staat als eine reelle

185

Der Staat ist mehr als die Strukturierung der politischen Gewalten. Aus Sicht der Verfassung ist der Staat das Muster der sozialen Organisation, die in einem dialektischen Verhältnis mit der Gesellschaft steht, so Nicolás Calera: die Gesellschaft legitimiert den Staat, der gleichzeitig die Gesellschaft überwindet. Siehe Nicolas Maria López Calera, Yo, el Estado – Bases para una Teoria Sustancializadora (No Sustancialista) Del Estado, Madrid, Trota, 1992, S. 103-115. Folgende Aussage Nicolas Caleras ist interessant: „La sociedad, pues, se supera a si misma por la constitución de un Estado democrático. El Estado aparece así, al menos constitucionalmente, como la superación – antítesis – de la sociedad, como el modelo social, hacia el que la sociedad debe encaminñarse y que há sido democraticamente plasmado en una Constitución“, in: idem, S. 111-112.

186 Peter Evans, The Eclipse of the State? Reflections on Stateness in an Era of Globalization, S. 78-82. Bzgl. der Beziehungen zwischen Zivilgesellschaft und Staat, siehe Hermann Heller, Staats-lehre, S. 124-40.

187 Theda Skocpol, Bringing the State Back, in: Strategies of Analysis in Current Research, S. 28.


189 Hermann Heller, Staatslehre, S. 64-66, 69-71 und 175.


329

Verbindung zu verstehen, die in einer historisch und sozial geprägten Umgebung tätig ist, und somit die Funktion des Staates in einer konkreten sozialen Realität zu untersuchen

190.

Mit der hier übernommenen Staatslehre ist eine Trennung zwischen Politik (eine praktische und wertende Wissenschaft) und Staatslehre (eine theoretische und wertfreie Wissenschaft) nicht vertretbar. Dies ist laut Heller nur in einer Staatslehre ohne Staat möglich. Die spezi-fische Natur des Phänomens Staat verhindere diese Unterscheidung

191. Die großen politi-

schen, staats- und verfassungsbezogenen Fragen kämen von der Realität, und die Fähigkeit der Staatslehre, diese Fragen zu verstehen und zu beantworten, stelle ihre eigene Daseins-berechtigung dar

192. Die Verbindung zwischen Staatslehre und Politik sei unentbehrlich,

denn ohne die Kenntnis des politisch Möglichen sei jede brauchbare Untersuchung des politischen Rechts ausgeschlossen

193.

Die Krise der Verfassungslehre kann überwunden werden, wenn die Verfassung unter diesen Voraussetzungen der Staatslehre verstanden wird, also in Verbindung mit der Politik und dem sozialen Kontext. Immerhin ist ein Verständnis der Verfassung ohne den Staat unmöglich, im Gegensatz zur Meinung einiger Juristen. Das historisch bedingte und konkrete Vorhandensein des hoheitlichen Staates ist Voraussetzung und Bedingung für das Vorhandensein der Verfassung

194.

Die Verfassung nicht nur als normativ, aber auch als politisch zu verstehen. Die in der Verfassungsstruktur anwesenden politischen und sozialen Beziehungen zu begreifen. Sich bewusst sein, dass die Verfassung auch zu der sozialen und historisch bedingten Realität gehört. Die Verbindungen zwischen Staat, Verfassung und Politik klarstellen und somit das Verfassungsrecht als politisches Recht sehen. Dies alles ist die Aufgabe der hier vorge-

190





Olivier Beaud, La Puissance de l’Etat, S. 208-210. Autoren wie Peter Häberle und José Joaquim Gomes Canotilho sind diesbezüglich anderer Meinung. Beide stimmen überein, dass Staat und Verfassung eine Einheit im Verfassungsstaat bilden, wobei jedoch der Staat in deren Beziehung zueinander nicht den Vorrang haben sollte. Für Häberle und Canotilho ist die Verfassung der Ausgangspunkt für das Bestehen des Verfassungsstaats und es gäbe „nur so viel Staat, wie die Verfassung konstituiert“. Wenn davon ausgegangen wird, dass laut Canotilho die Verfassung dem bereits bestehenden Staat eine Rechtsordnung verleiht, kann die Verfassung beschränkt werden auf eine vorübergehende Staatsform, die wiederum bleibend ist. Siehe Peter Häberle, Verfas-sungslehre als Kulturwissenschaft, S. 620-621 und José Joaquim Gomes Canotilho, A Teoria da Constituição e as Insinuações do Hegelianismo Democrático, S. 415-418. Siehe im selben Sinn José Joaquim Gomes Canotilho, O Estado Adjetivado e a Teoria da Constituição.


330

schlagenen Staatslehre. Mit der Überwindung der heute unzureichenden Verfassungslehre durch die erneuerte Staatslehre könne die Verfassung in den Worten Hellers gebührend verstanden werden als „eine offene Form, durch die das Leben geht“

195.

195

Hermann Heller, Staatslehre, S. 282. Im Original: „Die Staatsverfassung ist (...) eine offene Gestalt, durch die das Leben hindurch geht“.

331

La protection du patrimoine culturel par le droit de la propriété intellectuelle Par Joseph Fometeu, Ngaoundéré Il y a au moins deux décennies, une statue sculptée au Nord-Ouest du Cameroun était frauduleusement transportée pour l’étranger. Installée dans un musée français puis dans un musée américain, elle « cassait » tout ce qui l’entourait, réclamant ainsi son retour auprès de son « épouse », une autre sculpture, restée au bercail et « larmoyant » à cause de la séparation d’avec son « bien aimé ». AFO AKOM, était le nom de cette statue dotée de pouvoirs mystiques, capable de prendre en main son propre destin, sans attendre l’intervention de celui qui lui avait donné le jour, ni celle de l’Etat dont il était « ressortissant ». Malheureusement, tous les éléments constituant le patrimoine culturel sont inaptes à ce type de prouesses. C’est pour cette raison que ceux qui créent (c’est-à-dire les Hommes) sont contraints de réfléchir sur les techniques les plus appropriées, pour assu-rer leur défense. Parmi ces techniques, se trouve en bonne place, le droit de la propriété intellectuelle. Celui-ci comporte deux ensembles essentiels : la propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique qui s’accompagne des droits voisins. La première de ces propriétés règle les questions relatives aux brevets d’invention, aux marques de fabrique et de commerce, aux modèles d’utilité, aux dessins et modèles indus-triels, aux noms commerciaux, aux appellations d’origine, à la concurrence déloyale, aux schémas de configuration de circuits intégrés et aux obtentions végétales

1. Il s’agit donc

essentiellement des règles relatives au commerce et à l’industrie, n’entretenant quasiment aucun rapport avec les biens relevant du patrimoine culturel. Et encore, si elles en avaient, leur mise en œuvre serait difficilement intégrée par les acteurs du patrimoine culturel car elles sont extrêmement formalistes, paperassières. C’est le contraire de la propriété littéraire et artistique, simplement appelée droit d’auteur, à laquelle on annexe volontiers ces dernières années, des droits dits voisins. Ce second ensemble de la propriété intellectuelle fait une place très belle aux biens cités comme rele-vant du patrimoine culturel, en leur accordant la protection générale des œuvres de l’esprit et même parfois une protection spécifique.

1 Accord de Bangui, du 08 mars 1977, dont la nouvelle rédaction est entrée en vigueur le

28/02/2002.


332

Mais qu’est-ce donc que le Patrimoine culturel ? Selon le Dictionnaire Universel Hachette2.

Le patrimoine culturel est un héritage commun. C’est ce qui est considéré comme une propriété transmise par les ancêtres, renchérit le Robert, reprenant la même logique

3. Allant

un peu plus loin, l’accord de Bangui le définit à l’article 67, alinéa 1, de l’annexe VII, comme « l’ensemble des productions humaines matérielles ou immatérielles caractéristi-ques d’un peuple dans le temps et dans l’espace », tandis que la loi camerounaise n°91/002 du 30 juillet 1991 portant protection du patrimoine culturel (et naturel) national estime que c’est « L’ensemble des biens meubles et immeubles qui, à titre religieux ou profane, revê-tent une importance notamment pour l’histoire, l’art, la pensée, la technique et le tou-risme »

4. Ces définitions, à vrai dire, ne donnent qu’une image peu précise de la notion de

patrimoine culturel. C’est l’énumération des éléments qui le composent qui permet vérita-blement de s’en faire une idée plus nette. Cette énumération est, comme on a pu le remarquer, subrepticement esquissée par la loi n°91/008 du 30 juillet 1991 dans la définition ci-dessus. Elle est prolongée aux alinéas 2 et 3 de l’article 2, qui précisent les meubles et les immeubles relevant du patrimoine culturel (et naturel). Il s’agit d’une part, des biens archéologiques et historiques, des œuvres d’art, des collections, des spécimens rares de zoologie et de botanique. D’autre part, des sites, des monuments et des immeubles architecturaux. Mais les conventions internationales y relati-ves vont encore plus loin dans l’énumération des biens culturels, tout au moins en ce qui concerne les meubles. Il s’agit de la convention de l’UNESCO du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicite des biens culturels et de la convention d’UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés. Ces instruments internationaux citent respec-tivement à l’article 1er et à l’Annexe, les biens provenant du démembrement des monu-ments artistiques ou touristiques et des sites archéologiques, les objets d’antiquité ayant plus de cent ans d’âge tels que les monnaies et sceaux gravés, les assemblages et montages artistiques originaux en toutes matières, les timbres de toute nature, isolés ou en collec-tions, les manuscrits rares et incunables, livres, documents et publications anciens d’intérêt spécial (historique, artistique etc.), les archives de toute nature y compris les archives pho-nographiques et cinématographiques, les objets d’ameublement de plus de cent ans et les instruments de musique anciens. En somme, on peut dire que tout bien, meuble ou immeuble, étroitement lié à l’évolution et aux traditions de la communauté dans laquelle il a été produit, trouvé ou conservé est un

2 Dictionnaire Universel Hachette, 2e édition, 1999

3 Micro Robert, 2000

4 Art 2, al.1 de la loi du 30 juillet 1991.

Fometeu, Protection du patrimoine culturel

333

bien culturel. Il s’agit presque toujours d’un bien unique et par conséquent exposé à la convoitise, source de dangers particuliers. Dans le contexte camerounais et même tiers-mondistes en général, cette énumération des textes supranationaux, parce qu’elle ne vise que les meubles corporels, élude une compo-sante essentielle du patrimoine culturel. Il s’agit du folklore, dont l’appartenance à ce patrimoine est expressément consacrée par l’article 9, alinéa 1, de la loi n° 2000 /11 du 19 décembre 2000, relative au droit d’auteur et aux droits voisins du droit d’auteur

5. Ce texte

et son décret d’application, ainsi que la loi de 19956 sus-citée organisent une protection

théorique visiblement satisfaisante (I). Mais celle-ci est, sur le plan pratique, quasiment lettre morte. Il faut donc rechercher de nouvelles voies en vue de la parfaire (II). I. Une protection théorique apparemment satisfaisante La protection telle qu’elle résulte du Droit positif est théoriquement satisfaisante. En effet, comme nous l’avons relevé plus haut, une importante fraction de productions du patrimoine culturel est composée de créations intellectuelles, fortement protégées par la loi sur le droit d’auteur (A), qui accorde des prérogatives importantes aux personnes qu’elle vise. Ces prérogatives sont parfois amoindries, lorsque la même idée de protection du patrimoine l’impose (B). A. La protection par l’imbrication des notions d’œuvre de l’esprit et de

patrimoine culturel Parmi les composantes du patrimoine culturel précédemment énumérées, certaines consti-tuent des œuvres de l’esprit, ce qui permet leur appréhension par la loi sur le droit d’auteur et les droits voisins.

5 Le folklore est également cité comme production du patrimoine culturel par l’art. 68, al..2(i) de

l’Annexe VII de l’accord de Bangui, qui en plus ajoute (art. 67 à 71) à la liste ci-dessus, des éléments dont certains relèvent de la technologie de pointe ! Il s’agit :

– des rites, rituels, initiations ; – des objets, lieux et vêtements de culte ; – des sports, jeux et codes de bonne manière et du savoir vivre ; – des productions et des connaissances technologiques et scientifiques ; – des archives informatiques et multimédia… 6 Nous n’envisagerons dans la présente étude, que les dispositions qui ont une incidence sur le droit

d’auteur.


334

La première illustration vient de la protection des manuscrits et des publications. Ceux-ci sont constitutifs d’œuvres littéraires

7, c’est-à-dire celles qui sont exprimées par les mots du

langage, les signes ou les symboles, quelle que soit la langue utilisée (langue internationa-lement parlée, langue limitée à un seul Etat ou langue parlée uniquement par un groupe ethnique dans un Etat). Leur importance s’est révélée depuis très longtemps à telle enseigne qu’ils bénéficient (avec les œuvres d’art) d’une protection plus renforcée que les autres œuvres de l’esprit

8. Certes d’après les textes cités plus haut, il doit s’agir de manuscrits ou

publications anciens. Mais peut-on nier que ce qui est aujourd’hui actuel sera ancien demain ? La deuxième illustration résulte de la protection des monuments et des œuvres d’art. Il s’agit en réalité d’une part, des œuvres d’art et d’architecture placées de façon permanente dans des lieux publics, ce qui inclut les gravures, les dessins et les peintures réalisés sur ceux des murs des immeubles donnant sur la voie publique

9. D’autre part, il s’agit des

œuvres d’art ordinaires, c’est-à-dire toute œuvre plastique en deux ou trois dimensions. On dénombre dans cette catégorie une infinité de créations : dessins, peintures, gravures, sculpture, lithographie etc. La protection est accordée quelle que soit la matière constituant le support. Ce peut-être de la pierre, du ciment, du plâtre, de la ferraille et autre matériel de récupération, ou encore, à fortiori de la toile, du bois… Cependant les conventions de l’UNESCO et d’UNIDROIT exigent que ces œuvres d’art soient faites « entièrement à la main », et excluent expressément les dessins industriels et les articles manufacturés décorés à la main. A notre sens ces exigences sont logiques : le patrimoine culturel permet à l’homme de s’identifier par rapport à lui-même et non en référence à la machine. Néanmoins, il serait illusoire d’exclure toute intervention de la machine dans la création artistique. Des instruments modernes tels que les ponceuses élec-triques et les tronçonneuses affranchissent l’artiste des tâches plus ou moins avilissantes et prolongent sa main. La dernière illustration de l’imbrication entre le patrimoine culturel et les œuvres de l’esprit émane de la protection du folklore. Selon l’article 2, alinéa 20 de la loi sur le droit d’auteur le folklore est : « l’ensemble des productions d’éléments caractéristiques du patrimoine culturel traditionnel perpétué et développé par une communauté ou par des individus reconnus comme répondant aux attentes de cette communauté, comprenant notamment les contes populaires, les danses et spectacles populaires ainsi que les expressions artistiques, les rituels et les productions d’art populaire ». A la lumière de cette définition, on peut

7 Cf. art 3, al.1 (a) de la loi n°2000/11 du 19 déc. 2000 relative au droit d’auteur et aux droits

voisins. 8 Cf. infra

9 Cf. loi du 19 déc. 2000, art.2, al.1 (e, f, g), combinés avec l’art 32.


335

donner au folklore un champ d’application très vaste, incluant toutes les productions litté-raires, artistiques ou musicales, tellement enfouies dans les profondeurs de la civilisation d’un ou plusieurs groupes ethniques qu’il est impossible de désigner telle ou telle personne physique comme auteur. Prenant acte de cela, l’article 5, alinéa 1, de la loi du 19 décembre 2000, attribue au patrimoine culturel, la paternité sur le folklore et organise une protection dans laquelle le Ministère en charge de la culture est l’institution chargée d’exercer les prérogatives qui sont attribués aux auteurs sur les créations dont la paternité demeure iden-tifiable. B. La protection liée aux prérogatives des acteurs du patrimoine culturel Sur les éléments du patrimoine culturel, la loi accorde un certain nombre de prérogatives, d’autant plus puissantes que l’élément considéré tombe dans le domaine de la loi du 19 décembre 2000 sur le droit d’auteur et les droits voisins. Il s’agit là, d’une protection posi-tive (1). Celle-ci est complétée par une protection négative, qui résulte de l’amoindrissement des pouvoirs des titulaires originaires des droits sur les éléments du patrimoine culturel (2). 1. La protection positive résultant des prérogatives accordées sur les biens relevant

du patrimoine culturel Les productions du patrimoine culturel confèrent à ceux qui les ont générées, un certain nombre de prérogatives, lorsqu’elles tombent sous le prisme de la loi sur le droit d’auteur ; le premier groupe est constitué de prérogatives à caractère pécuniaire. En effet, l’acteur du patrimoine culturel qui se voit reconnaître la qualité d’auteur d’une œuvre de l’esprit béné-ficie : – du droit d’autoriser ou d’interdire la reproduction de sa production, c’est-à-dire que

tout enregistrement phonographique, toute reprographie, moulage ou transcription de cette production est subordonné à son consentement donné par écrit

10. Et lorsque la

production est une œuvre architecturale, l’interdiction de reproduire sans le consente-ment de l’architecte est étendue par l’article 17 alinéa 2 de loi de 2000, à la fois aux plans, à la maquette éventuelle et au bâtiment lui-même ;

– du droit d’autoriser ou d’interdire la transformation (c’est-à-dire l’adaptation) de la production ou la distribution de celle-ci, lorsqu’elle existe en plusieurs exemplaires.

– du droit d’autoriser ou d’interdire la représentation de sa production. La représentation telle qu’elle est entendue par l’article 16 de la loi du 19 décembre 2000 renvoie selon le cas, soit à la communication directe de la production par des acteurs présents en face de

10

art. 22, al.1 et 2, loi de 2000.


336

ce public, soit à la communication par le truchement de moyens mécaniques tels que la radio et la télévision, soit à la présentation directe de l’original ou d’une copie d’une œuvre d’art au public, soit enfin, à la mise à la disposition du public de la production, de manière que chacun puisse y avoir accès à l’endroit et au moment qu’il choisit indi-viduellement

11.

– du droit de suite, droit particulier accordé aux auteurs des œuvres graphiques ou de manuscrits (productions du patrimoine culturel par excellence), leur permettant de bénéficier de 5% du prix de vente de ceux-ci, chaque fois que cette vente est faite par un commerçant ou par un commissaire-priseur. Ce droit est, d’autant plus important qu’il vise précisément les hypothèses où l’auteur aurait cédé au préalable l’original de l’œuvre ou le manuscrit

12.

Lorsqu’il s’agit d’une production folklorique, la loi accorde aux tiers, la liberté de la repré-senter ou de la fixer directement ou indirectement

13, pourvu que ces actes soient accomplis

à des fins privées. Dans le cas contraire, l’autorisation du Ministère en charge de la Culture est nécessaire. Celle-ci est délivrée moyennant paiement d’une redevance dont le montant sera fixé par un arrêté du chef ce département ministériel, conformément à l’article 2 du décret d’application de la loi de 2000. Une logique similaire gouverne le cas où la production du patrimoine culturel est tombée dans le domaine public, c’est-à-dire l’hypothèse où la période de protection par le droit d’auteur est arrivée à son terme

14. Dans ce cas qui concerne également au premier chef le

patrimoine culturel, l’article 39, alinéa 2 de la loi 2000 subordonne l’exploitation de l’œuvre à une déclaration préalable adressée au Ministre en charge de la Culture et au paiement d’une redevance dont le montant est fixé par l’article 8 du décret d’application à la moitié de celle qui était habituellement versée lorsque l’œuvre était protégée

15.

Ces prérogatives à caractère pécuniaire reconnues aux acteurs du patrimoine culturel sont couronnées par la reconnaissance de la qualité d’artiste interprète aux personnes qui chan-

11

Lorsqu’une œuvre est chargée sur un site Internet de telle sorte que chaque internaute puisse la consulter au moment de sa convenance, à partir d’un ordinateur quelconque connecté, la loi camerounaise considère qu’il y a représentation.

12 Art. 20, loi du 19 déc. 2000 et art. 3 à 7 du décret n°2001/956/PM du 1er nov. 2001 relative à son

application. 13

Cependant l’œuvre s’inspirant du folklore ou un recueil constitué d’expressions du folklore appartiennent à ceux qui les créent. Ils échappent donc au régime du folklore lui-même pour retomber dans celui des autres œuvres de l’esprit.

14 Selon l’art. 37, l’œuvre de l’esprit est par principe protégée pendant toute la vie de celui qui l’a

créée et cinquante années à compter de la fin de l’année civile de son décès. 15

La somme perçue comme pour le folklore est versée dans un compte de soutien à la politique culturelle (art.5, al. 4 et art. 39, al. 3).


337

tent, dansent, récitent, jouent, représentent ou exécutent de toute autre manière les expres-sions du folklore. Cette reconnaissance permet notamment aux personnes qui exécutent les mélodies et les danses folkloriques de rentrer dans la catégorie des titulaires de droits voisins du droit d’auteur

16. Et, en tant qu’artistes interprètes, ils peuvent faire, autoriser ou

interdire notamment : – la communication au public de leur interprétation, de quelque manière que ce soit ; – la fixation de leur prestation ; – la reproduction d’une fixation de leur prestation, etc. Elles sont en outre fortement secondées par des prérogatives d’ordre moral. c’est le deuxième groupe - dont les plus intéressantes sont relatives à la paternité et à l’intégrité de la production du patrimoine culturel. Selon la loi, même après l’expiration de la période de protection, les titulaires de droits sur les œuvres de l’esprit et après eux leurs héritiers, bénéficient du droit d’exiger que d’une part, que l’œuvre soit toujours rattachée à celui qui l’a créée lorsque son identité est connue

17, et d’autre part, que celle-ci ne subisse jamais aucune modification, mutilation ou

transformation, tout au moins sans leur consentement18

. En conclusion, le patrimoine culturel est protégé par l’attribution de certaines prérogatives à ses acteurs que sont les auteurs, les artistes-interprètes et l’Etat. Mais il est également protégé, par l’amoindrissement subi par d’autres prérogatives dont jouissent ces acteurs. 2. La protection par l’amoindrissement des prérogatives des acteurs du patrimoine

culturel Il pourrait paraître à priori, paradoxal de dire qu’en ôtant ou en contrôlant certaines préro-gatives des titulaires de droits sur les productions du patrimoine culturel, on assure la protection de celui-ci. L’explication de cette situation est simple : la création réalisée par un individu présente un intérêt particulier pour toute la collectivité, au point où l’Etat opère contre lui, une sorte d’expropriation atténuée.

16

Les éditeurs littéraires, les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes ainsi que les producteurs d’œuvres audiovisuelles constituent également des acteurs du patrimoine culturel en tant que créateurs d’archives.

17 S’il s’agit d’une œuvre anonyme ou pseudonyme, l’identité indiquée sera celle de l’éditeur (art.9

loi de 2000). Cette exigence pourrait également justifier l’obligation d’indiquer au moins la provenance du bien culturel dont l’auteur est inconnu (ex : masque Foulbé du Cameroun).

18 Les autres prérogatives d’ordre moral sont le droit de divulgation et le droit de repentir. Ce dernier

nous intéressera davantage dans la protection négative (cf. infra).


338

Sur un plan plus concret, cette protection s’effectue au moyen d’une inscription à l’inventaire, d’une proposition de classement ou, plus définitivement, par le classement. L’inscription à l’inventaire consiste à enregistrer tout bien meuble ou immeuble présentant au point de vue de l’histoire, de l’art, de la pensée, de la science ou de la technique et du tourisme, un intérêt suffisant pour rendre nécessaire la préservation, quelle que soit la personne propriétaire initial, tandis que le classement qui est précédé de la proposition de classement, est l’acte par lequel l’Etat impose au propriétaire, détenteur ou occupant d’un bien culturel inscrit à l’inventaire, des servitudes en grevant son utilisation ou sa libre disposition

19.

Certaines des prérogatives atténuées ou contrôlées ne relèvent pas directement du droit de la propriété intellectuelle. C’est le cas notamment de la vente dans laquelle l’Etat jouit d’un droit de préemption, dès lors que le bien offert en vente est susceptible d’enrichir le patri-moine culturel et qui est par ailleurs considérablement alourdie lorsque le bien est déjà inscrit à l’inventaire. Car l’inscription oblige celui qui voudrait aliéner le bien ou le trans-férer, à informer l’autorité compétente, laquelle peut s’y opposer en engageant la procédure de classement

20. La contrainte est identique, même s’il souhaite simplement transformer,

réparer ou restaurer le bien. Il en résulte que deux importantes prérogatives du droit d’auteur sont amoindries. La pre-mière est d’ordre patrimonial. Il s’agit du droit de transformation. L’auteur est ainsi privé du droit de procéder à une adaptation quelconque de son œuvre. La seconde est d’ordre intellectuel. C’est le très discrétionnaire droit de repentir et de retrait. Par principe, ce droit confère à l’auteur, le pouvoir de retirer son œuvre déjà divul-guée de la circulation, même si l’exploitation de cette œuvre avait déjà été cédée à un tiers

21. L’auteur qui l’exerce n’a nullement besoin de se justifier.

Il en est autrement lorsque l’œuvre est classée. Aux termes de l’article 8 de la loi de 1991 « un bien classé ne peut ni être détruit, ni faire l’objet de travaux de restauration ou de modification sans le consentement de l’autorité compétente qui assure, dans ce cas, le contrôle de l’exécution desdits travaux ». Par exemple, en appliquant strictement la loi sur le droit d’auteur, l’artiste sculpteur, Gédéon Mpa’ndo serait fondé à retirer le monument de la Caisse nationale de Prévoyance Sociale à Yaoundé, quitte à indemniser cet établissement

19

Art.2, al. 5 et 6 de la loi n° 91/008 du 30 juill. 1991, portant protection du patrimoine culturel et naturel national.

20 Art.3 et 5 loi de 1991.

21 L’exercice de ce droit est, dans cette hypothèse, subordonnée à l’indemnisation préalable du

cessionnaire (art. 14, al.2)


339

public, commanditaire de l’ouvrage. Mais dès lors que le bien a été classé, il a perdu ce droit. A la limite, il peut initier des travaux de restauration ou de modification s’il est prêt à subir le diktat de l’Etat dans l’exécution des travaux. Au total, l’imbrication des œuvres de l’esprit et du patrimoine culturel produit des consé-quences importantes, bénéfiques pour le dernier, parfois au détriment des effets logiques de l’attribution de l’étiquette des premières à une création. Mais ces conséquences bénéfiques ne suffisent pas à garantir une protection parfaite au patrimoine culturel car, si sur le plan théorique l’édifice se présente comme harmonieux, il se révèle fragile en pratique. II. Une protection pratique perfectible En théorie, la protection du patrimoine culturel paraît satisfaisante. Mais en pratique elle est quasiment lettre morte, inefficace. L’explication se trouve, à notre sens, dans l’interventionnisme de l’Etat, maillon insuffisamment actif dans le système actuel (A). Il faudrait dès lors penser à une réforme, qui ferait davantage intervenir les particuliers (B). A. La critique du système actuel, caractérisé par le rôle prépondérant de l’Etat Le rôle de l’Etat est prépondérant dans la protection du patrimoine culturel que l’on soit sur le terrain de la législation spéciale y relative (2) ou sur celui du droit d’auteur(1) 1. Le rôle attribué à l’Etat par la loi sur le droit d’auteur Il ressort singulièrement du régime du folklore et de celui des œuvres du domaines public. A l’égard du premier, l’article 5, alinéa 3, de la loi du 19 décembre 2000, dispose que « la représentation ou la fixation directe ou indirecte en vue de son exploitation lucrative est subordonnée à l’autorisation préalable de l’administration en charge de la culture, moyen-nant paiement d’une redevance dont le montant est fixé par voie réglementaire, suivant les conditions en usage dans chacune des catégories de création considérée ». Il en ressort que le Ministère en charge de la culture est investi des prérogatives du premier titulaire des droits sur le folklore, lorsque celui-ci est représenté ou fixé pour une finalité lucrative, ce qui naturellement signifie qu’il a le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire ces actes. Qu’advient-il alors des acteurs du folklore eux-mêmes ? Et que doit exactement payer la personne qui voudrait représenter ou fixer dans un but lucratif le folklore camerounais ? Le première question renvoie à un dilemme simple : l’autorisation de l’Etat est-elle en soi suffisante ou doit-elle s’accompagner de celle des artistes ? Il nous semble qu’il serait


340

judicieux d’opter pour la deuxième branche de l’alternative. Celle-ci a l’avantage de per-mettre aux collectivités génératrices des expressions du folklore de consentir, naturellement contre rémunération les actes visés ci-dessus et donc, d’éviter que l’Etat, souvent lointain n’abandonne le folklore à tout venant comme c’est le cas actuellement. Cet abandon se produit notamment par l’impossibilité pour le potentiel exploitant de savoir quel montant il doit payer (c’est la deuxième question). En effet, l’article 5, alinéa 3 sus évoqué, de la loi de 2000 renvoyait à un Règlement, la fixation de ce montant. Curieuse-ment, le décret d’application de ladite loi, en son article 2, laisse à son tour le soin de le déterminer à un arrêté du Ministre en charge de la culture. Ces renvois successifs traduisent sans doute la difficulté à trouver un critère de fixation du montant à payer. En effet, comment déterminer un taux à payer pour une création collective ou collectivisée n’ayant jamais fait l’objet d’une exploitation rémunérée au profit d’un titulaire déterminé ? A travers cette question on entrevoit la solution adoptée par l’article 8, du décret du 1er novembre 2001, portant application de la loi du 19 décembre 2000. Selon ce texte en effet, la redevance à payer à l’Etat, au titre de l’exploitation des œuvres du domaine public est de 50% de celle qui était habituellement versée lorsque l’œuvre était protégée

22. Il en résulte

que l’Etat maîtrise, ici encore, l’exploitation de la production du patrimoine culturel. Sim-plement, ces tendances s’arrêtent ici au niveau des droits patrimoniaux, les droits moraux demeurant l’apanage de l’auteur et de ses héritiers. Mais a-t-il les moyens de contrôler l’utilisation des œuvres du domaine public et d’appliquer cette salutaire disposition qui devrait inspirer le taux à fixer en matière de folklore ? Il est permis d’en douter car en pratique, les exploitants éludent la déclaration qui leur est exigée par l’article 39, alinéa 2 de la loi de 2000, et ce d’autant plus facilement que les ayants droits de l’auteur, n’étant pas bénéficiaires de la redevance n’ont en principe aucun intérêt pécuniaire à les dénoncer. Faudrait-il alors penser à un domaine public payant non seulement au bénéfice de l’Etat, mais aussi au profit des titulaires de droits sur l’œuvre ? Une réponse affirmative serait contraire aux principes généraux de la propriété littéraire et artistique tandis qu’une réponse négative contribuerait à maintenir l’hégémonie de l’Etat, inapte jusqu’à présent, à protéger efficacement le folklore et les œuvres du domaine public. Une réponse médiane pourrait venir du fonds de soutien à la politique culturelle prévu aux alinéas 4 et 2, des articles 5 et 39 de la loi de 2000. Il s’agirait par exemple de payer des espèces de gratifications aux auteurs ou héritiers dont les œuvres tombées dans le domaine

22

Il faut observer qu’en France, dans le cadre des contrats généraux de représentation, « il n’est pas exclu que les sociétés de gestion collective percevant sur des ensembles fassent payer les usagers pour certaines œuvres n’étant plus protégées, quitte à minorer les redevances –sorte de domaine public payant » : P.Y. Gautier, Propriété Littéraire et artistique, P.U.F. 4ème éd. Paris 2001, n°214, p.370.


341

public sont les plus exploitées. Cela les conduirait probablement à dénoncer toute forme d’exploitation illicite. Mais c’est déjà là, anticiper sur les solutions à proposer. Revenons plutôt aux insuffisances de l’Etat, dont le rôle est également prépondérant en matière de classement des biens du patrimoine culturel. 2. Le rôle attribué à l’Etat par la loi spécifique à la protection du patrimoine culturel La loi du 30 juillet 1991 attribue logiquement à l’Etat, le pouvoir d’inscrire à l’inventaire, de proposer au classement et enfin de classer les biens qu’il estime importants pour le patrimoine culturel. En somme, l’Etat seul maîtrise cette procédure dont l’effet est, comme nous l’avons vu, d’amoindrir les pouvoirs du propriétaire, du détenteur ou de l’occupant du bien. Le problème ne se pose naturellement pas au niveau de la compétence de l’Etat pour procé-der à ces actes successifs, mais plutôt au niveau de l’impulsion ou de l’initiative de la pro-cédure tendant au classement. L’article 5, de la loi de 1991 se contente de dire que lorsqu’un bien est inscrit à l’inventaire, les personnes visées ci-dessus doivent informer « l’autorité compétente » de toute opération qu’elles désirent effectuer par rapport au bien, au moins un mois auparavant. La loi ne fait aucune allusion aux prémisses de l’inscription à l’inventaire, qui devraient permettre de savoir qui impulse cette inscription. Ce qui signifie sans doute, dans la rigueur des principes, que c’est l’Etat seul, peut-être à travers ses auto-rités déconcentrées, qui décide d’inscrire à l’inventaire

23.

La loi fédérale n°63-22 du 19 juin 1963, antécédente de celle de 1991 était pourtant plus complète

24. Elle avait créé une commission supérieure de protection des monuments, objets

et sites de caractère historique ou artistique dont le rôle consistait entre autres à prendre l’initiative des classements qu’elle jugeait utile et à donner son avis sur toute proposition de classement qui lui était soumise (article 8). Ces premières étapes devaient alors se pour-suivre par l’établissement d’une liste par le Ministère de l’Education Nationale, sur propo-sition de la commission et se terminer par le classement. Il nous semble que la loi actuelle aurait dû reprendre ces dispositions pertinentes, en procé-dant simplement à une mise à jour de la liste des productions du patrimoine culturel, pour inclure celles que les moyens modernes de recherche ont permis aujourd’hui de trouver , de créer ou de conserver. La commission supérieure de la loi de 1963 était certes composée

23

L’article 5, al. 3, laisse à un texte réglementaire les modalités de l’inscription à l’inventaire. Il faut également relever qu’il existe depuis l’année 2001, au Ministère de la Culture un projet relatif à l’inventaire général du patrimoine culturel.

24 J.O.R.F.C. n°3 (supplémentaire) p. 114.


342

essentiellement de fonctionnaires, mais elle comptait douze membres statutaires désignés parmi les personnalité (publiques ou privées) s’intéressant à la protection des monuments, objets et sites de caractère historique ou artistique et des membres consultatifs (fonction-naires ou privés) dont l’audition pouvait être utile pour la prise d’une décision. Cela signi-fie que le législateur de l’époque avait compris que l’Etat avait besoin de s’adjoindre des privés pour que la protection du patrimoine culturel soit traduite en actes concrets. B. Les solutions nouvelles, basées sur un accroissement du rôle des privés L’accroissement du rôle des privés dans la protection du patrimoine culturel trouve sa justification d’abord dans le fait que ce sont eux qui génèrent les productions du patrimoine culturel. Ils ont donc, peut-être plus que l’Etat, un intérêt fût-il moral à ce que ces produc-tions soient conservées. Ensuite, - c’est la deuxième justification - et par conséquent, ces privés ont un droit légitime à tirer un profit pécuniaire de ces productions sans les aliéner, notamment lorsqu’elles sont classées. Un exemple concret permet de comprendre l’intérêt de l’intervention des privés. Il s’agit du folklore Gourna

25 du Nord Cameroun qui, depuis longtemps, est utilisé comme mélodie de

présentation des titres de la version française des émissions publicitaires d’une entreprise bien connue, sans que l’Etat, garant des exploitations lucratives du folklore ne réagisse. Cet exemple qui touche à une des principales productions de notre patrimoniale culturel nous amène à penser que des privés doivent être mis à même de suppléer l’Etat. Mais de quels privés s’agit-il et de quelle manière doivent-ils agir ? La réponse est simple lorsque la durée de protection de la production du patrimoine par le droit d’auteur est encore en cours : l’auteur ou ses ayants-droit agiront certainement pour préserver leurs intérêts patrimoniaux et moraux, et par voie de conséquence le patrimoine culturel sera préservé. Si l’œuvre est déjà dans le domaine public, la solution pourra être celle envisagée ci-dessus

26.

Dans les autres cas, des enquêtes de terrains

27 permettent de proposer des solutions à plu-

sieurs vitesses.

25

Ce folklore bien connu des téléspectateurs de la Cameroon Radio and Télévision se caractérise en particulier par une danse au cours de laquelle de jeunes adolescentes laissent tomber les pagnes qui cachaient leurs seins nus…

26 Cf .Supra, A, 1.

27 Nous avons interrogé des responsables de musées, des membres de groupes de danses culturelles

et quelques artistes libres.


343

Tout d’abord, pour les danses folkloriques, l’une des solutions proposées conforte l’idée consacrée par la loi du 19 décembre 2000, à savoir que celui qui exécute les expressions du folklore est un artiste-interprète. Il peut donc, en vertu de la loi, maîtriser le destin de sa prestation. Mais il s’agit d’une solution incomplète, ne saisissant que l’exécution du folk-lore et non le folklore lui-même qui traverse le temps, l’espace et les Hommes. Celui-ci est laissé à l’Etat, dont les structures sont lointaines par essence, par rapport aux endroits où il pourrait notamment être enregistré à des fins lucratives. Afin que sa défense puise être optimisée, il serait souhaitable que des «personnes désignées par la coutume »

28 soient

admises à adhérer aux sociétés de gestion collective et à agir en justice. Dans notre contexte, il s’agit d’abord des responsables des groupes folkloriques et surtout des autorités traditionnelles. Ceux –ci doivent être mis à même de négocier les actes d’exploitation lucrative, afin d’en affecter le fruit à toute la communauté. Cette solution aurait l’avantage de la proximité. Les candidats à une fixation du folklore seraient contraints à négocier sur place dès qu’ils brandissent leurs appareils d’enregistrement. Cependant, elle doit être conciliée avec le rôle actuel de l’Etat qu’on pourrait par exemple sortis de leur graines dire que l’autorisation donnée par les responsables locaux ne serait plus nécessaire si l’exploitant a déjà celle du Ministère de la Culture. Les pouvoirs donnés aux responsables traditionnels permettraient uniquement de saisir les situations où l’Etat n’aurait pas donné d’autorisation. Mais si on repense aux défaillances de l’Etat sus évo-quées, on pourrait estimer que ces situations seraient majoritaires. En toute occurrence, les exploitants seraient mieux cernés et au moins une partie d’entre eux paierait des sommes allant directement aux géniteurs du folklore exploité

29.

Ensuite pour les œuvres d’art et d’architecture, la solution idoine consiste à procéder rapi-dement au classement, dès que leur intérêt pour le patrimoine culturel est avéré. Et il nous semble que la meilleure manière d’y arriver serait soit de permettre à toute personne qui estime qu’un bien peut être classé, d’en signaler l’existence à l’autorité administrative territorialement compétente, laquelle à son tour provoquerait, dans un délai raisonnable, l’inscription à l’inventaire.

28

P.Y. Gautier, op. cit. n°52, p. 87. 29

Il restera le problème de suivi des fixations effectuées. Mais on peut penser que les responsables traditionnels seraient tenus d’informer les autorités administratives, particulièrement lorsque le bénéficiaire de l’autorisation est un étranger ou un camerounais résidant à l’étranger.


344

Enfin le classement autant que faire se peut devrait être suivi de sa sécurisation, par le placement dans un musée géré par un privé

30, à moins que le propriétaire, le possesseur ou

le détenteur s’y oppose31

. Conclusion La protection du patrimoine culturel par le droit de la propriété intellectuelle est globale-ment satisfaisante sur le plan théorique. En effet, le législateur national emboîtant le pas aux conventions internationales a élaboré une protection générale des créations intellec-tuelles, faisant une place relativement honorable aux productions dudit patrimoine. Mal-heureusement, cette protection est affadie par une certaine confiscation des procédures par l’Etat. Et à cause de cela, la protection pratique est quasiment inexistante pour les produc-tions les plus anciennes, qui sont pour le patrimoine, les plus significatives. Il faudrait dès lors accroître le rôle des privés en les intéressant à la défense du patrimoine culturel car, parce qu’ils en sont les producteurs, tout doit être mise en œuvre pour qu’ils en soient également bénéficiaires.

30

La proposition au classement ou le classement peuvent donner lieu au paiement d’une indemnité (art. 18, loi de 1991). Une indemnité complémentaire pourrait être prévue en cas de privation du droit de jouir du bien, si celui-ci est placé dans un musée.

31 Le fonctionnement des musées publics tel qu’il ressort de nos investigations n’est pas parfait.

Certains proposent la privatisation de leur gestion mais en précisant que, seuls les nationaux seraient admis à postuler afin d’éviter qu’un étranger soit tenté de distraire des œuvres. Cette solution s’inspire du bon fonctionnement des musées privés existant au Cameroun à l’instar du musée du Sultan Bamoun à Foumban, de celui du Chef Bafoussam dans la ville du même nom et de la « maison verte » à Douala.

345

Änderungen der Verfassung der Volksrepublik China (2004): Übersetzung und Kommentar∗ Von Nicole Schulte-Kulkmann, Lea Shih und Sebastian Heilmann, alle Trier 1. Überblick Im März 2004 wurde die geltende Verfassung der Volksrepublik China (VerfVRC) vom Nationalen Volkskongress (NVK) zum vierten Male geändert. Die aus dem Jahre 1982 stammende Verfassung war zuvor bereits 1988, 1993 und 1999 revidiert worden.

1 Das

Zentralkomitee der Kommunistischen Partei Chinas (KPC) hatte im Juni 2003 eine Füh-rungsgruppe unter der Leitung des NVK-Vorsitzenden Wu Bangguo (zugleich Mitglied des Ständigen Ausschusses des KPC-Politbüros) eingesetzt und mit der Vorbereitung eines Entwurfes für die Revision der Verfassung beauftragt.

2 Die Vorgaben dieser Führungs-

gruppe wurden auf der 3. Sitzung des XVI. Zentralkomitees der KPC im Oktober 2003 verabschiedet. Im Dezember 2003 nahm der Ständige Ausschuss des NVK die Vorlage des Zentralkomitees an und setzte sie auf die Agenda der NVK-Plenartagung im März 2004.

3

Das Plenum des NVK verabschiedete dann offiziell und mit nur einer einzigen Formulie-rungsänderung

4 die Vorlage.

Die Pläne zur Verfassungsrevision hatten im Vorfeld zu heftigen Kontroversen in Kreisen chinesischer Rechtswissenschaftler und Politikberater sowie in viel beachteten Internet-

∗

Dieser Beitrag entstand im Rahmen des von der DFG geförderten Projektes „TransLECS – Der Einfluss westlicher Rechtsberatung auf die Rechts- und Justizreformen in der Volksrepublik China“. Projektleitung: Prof. Dr. Sebastian Heilmann, Universität Trier.

1 Zur Revision 1999 siehe Sebastian Heilmann, „Änderungen der Verfassung der Volksrepublik

China (1999) – Analyse und Dokumentation“, in: China aktuell, März 1999, S. 270-272; abrufbar unter www.chinapolitik.de/china/pubs/china_polsys/polsys3.pdf.

2 Renmin ribao (Volkszeitung), 23.6.2003.

3 Renmin ribao, 15.10.2003 bzw. 28.12.2003.

4 Im Unterschied zur Vorlage des KPC-Zentralkomitees wurde in der Präambel, Abschnitt 7, in der

Formel „am Pfad des Aufbaus des Sozialismus chinesischer Prägung entlang“ der Begriff „Aufbau“ gestrichen, um zu verdeutlichen, dass das Leitbild des „Sozialismus chinesischer Prägung“ gefestigt sei (siehe unten zu Änderungen der Präambel im Einzelnen).


346

Diskussionsforen geführt.5 Gegenstand dieser Kontroversen waren vor allem die Aufnahme

der Formel der „Dreifachen Repräsentation“, geprägt vom ehemaligen Staats- und Partei-chef Jiang Zemin, sowie die verfassungsrechtliche Verankerung des Schutzes von Privat-eigentum. Diese und weitere markante Änderungspunkte sollen im folgenden jeweils in deutscher Übersetzung gegenüber gestellt sowie im Einzelnen kommentiert werden.

6

2. Übersetzung und Kommentar der Verfassungsänderungen Präambel der Verfassung, Abschnitt 7 In der Präambel der VerfVRC wird erneut, wie bereits im Jahr 1993

7 und 1999

8, der

Abschnitt 7 verändert. Alte Fassung (1999): „Der Sieg in der neudemokratischen Revolution und die Erfolge der Sache des Sozialismus in China sind von den Volksmassen aller Nationalitäten Chinas unter der Führung der Kommunistischen Partei errungen worden, indem sie angeleitet durch den Marxismus-Leninismus und die Mao-Zedong-Ideen an der Wahrheit festgehalten, Fehler korrigiert und unzählige Schwierigkeiten und Hindernisse überwunden haben. Unser Land wird sich noch für lange Zeit im Anfangsstadium des Sozialismus befinden. Die grundlegende Aufgabe des Landes besteht darin, am Pfad des Aufbaus eines Sozialismus chinesischer Prägung entlang die Kräfte auf die sozialistische Modernisierung zu konzentrieren. Unter der Führung der Kommunistischen Partei Chinas und angeleitet durch den Marxismus-Leninismus, die Mao-Zedong-Ideen und die Theorien Deng Xiaopings werden die Volksmassen aller Nationalitäten Chinas weiterhin festhalten an der Demokratischen Diktatur des Volkes, am sozialistischen Weg sowie an Reform und Öffnung, ununterbrochen die sozialistischen Institutionen vervollkommnen, die sozialistische Marktwirtschaft und die sozialistische Demokratie entwickeln, das sozialistische Rechtssystem perfektionieren und auf die eigene Kraft gestützt hart arbeiten, um schrittweise die Modernisierung von Industrie, Landwirt-

5 Siehe hierzu Sebastian Heilmann / Nicole Schulte-Kulkmann / Lea Shih, „Die Farbe der Macht

hat sich geändert“: Kontroversen um die Verfassungsreform in der VR China“, China Analysis No. 31 (Februar 2004), abrufbar unter www.chinapolitik.de/studien/china_analysis/no_31.pdf.

6 Eine Gegenüberstellung der Passagen des Verfassungstextes i.d. Fassung von 1999 sowie der

aktuellen Änderungen in chinesischer Sprache ist abrufbar unter: http://www.peopledaily.com.cn/ GB/shehui/1060/2391835.html.

7 Siehe zu den entsprechenden Änderungen Peter Schier, „Die 1. Tagung des VIII. Nationalen

Volkskongresses. Teil I“, in: China aktuell, März 1993, S. 225. 8 Siehe zu den entsprechenden Änderungen Heilmann, „Änderungen der Verfassung 1999“, a.a.O.

Schulte-Kulkmann / Shih / Heilmann, Änderungen der Verfassung der VR China (2004)

347

schaft, Landesverteidigung sowie Wissenschaft und Technik zu verwirklichen und China zu einem wohlhabenden, demokratischen und hochzivilisierten Land zu machen.“

9

Neue Fassung (2004): „Der Sieg in der neudemokratischen Revolution und die Erfolge der Sache des Sozialismus in China sind von den Volksmassen aller Nationalitäten Chinas unter der Führung der Kommunistischen Partei errungen worden, indem sie angeleitet durch den Marxismus-Leninismus und die Mao-Zedong-Ideen an der Wahrheit festgehalten, Fehler korrigiert und unzählige Schwierigkeiten und Hindernisse überwunden haben. Unser Land wird sich noch für lange Zeit im Anfangsstadium des Sozialismus befinden. Die grundlegende Aufgabe des Landes besteht darin, am Pfad des Sozialismus chinesischer Prägung entlang die Kräfte auf die sozialistische Modernisierung zu konzentrieren. Unter der Führung der kommunis-tischen Partei Chinas und angeleitet durch den Marxismus-Leninismus, die Mao-Zedong-Ideen und die Theorien Deng Xiaopings und die wichtigen Gedanken der ‚Dreifachen Repräsentation’ werden die Volksmassen aller Nationalitäten Chinas weiterhin festhalten an der Demokratischen Diktatur des Volkes, am sozialistischen Weg sowie an Reform und Öffnung, ununterbrochen die sozialistischen Institutionen vervollkommnen, die sozialisti-sche Markwirtschaft und die sozialistische Demokratie entwickeln, das sozialistische Rechtssystem perfektionieren und auf die eigene Kraft gestützt hart arbeiten, um schritt-weise die Modernisierung von Industrie, Landwirtschaft, Landesverteidigung sowie Wis-senschaft und Technik zu verwirklichen, die aufeinander abgestimmte Entwicklung der materiellen, politischen und geistigen Zivilisation zu fördern und China zu einem wohlha-benden, demokratischen und hochzivilisierten sozialistischen Land zu machen.“ Kommentar Abschnitt 7 der Präambel der VerfVRC enthält zwei Revisionen (oben kursiv hervorgeho-ben). Die erste Veränderung beinhaltet lediglich eine kleinere sprachliche Variation, die schwer in der deutschen Übersetzung wiederzugeben ist. Die alte, unbestimmtere Formel (you zhongguo tese shehuizhuyi) wies darauf hin, dass zur Zeit der Aufnahme dieses Passus in die Präambel der Verfassung auf Seiten der politischen Führung noch Unsicherheit darüber bestand, wie ein „Sozialismus chinesischer Prägung“ zu gestalten sei. Hinsichtlich dieses Konzeptes befand sich die KPC damit noch in einem explorativen Prozess. Auf-grund angesammelter praktischer Erfahrungen mit dem Aufbau eines „Sozialismus chinesi-scher Prägung“ geht die politische Führung nun jedoch von einem gesicherten Verständnis dessen aus, was darunter zu verstehen ist und setzt daher die gefestigter und markanter klingende Formel zhongguo tese shehuizhuyi in die Verfassung ein. Diese neue Formulie-rung soll das Selbstbewusstsein zum Ausdruck bringen, eine für die Entwicklung Chinas erfolgversprechende und gefestigte Leitlinie der Entwicklung gefunden zu haben. 9 Übersetzung gemäß ebd.


348

Die zweite Veränderung in Abschnitt 7 der Präambel der VerfVRC besteht in der Auf-nahme des Konzeptes der „Dreifachen Repräsentation“ in die Verfassung. Hier ist es dem ehemaligen Staats- und Parteichef Jiang Zemin gelungen, die von ihm entwickelte Formel, der zufolge die KPC die fortschrittlichen Produktivkräfte, die moderne Zivilisation sowie die Grundinteressen der breiten Bevölkerung repräsentieren soll, in der Verfassung zu verankern, nachdem diese bereits anlässlich des XVI. Parteitages der KPC im November 2002 Eingang in das Statut der KPC gefunden hatte. Weder in der Verfassung noch im Parteistatut aber wurde die „Dreifache Repräsentation“ mit dem Namen Jiang Zemings verknüpft. So wird diese Formel zwar in einer Reihe mit den Leitideologien und -theorien der KPC (Marxismus-Leninismus, Mao-Zedong-Ideen, Deng-Xiaoping-Theorie) genannt, ohne jedoch Jiang Zemin in gleicher Weise in die Reihe der für die VRC prägenden Per-sönlichkeiten aufzunehmen. Die Aufnahme der „Dreifachen Repräsentation“ in die VerfVRC war nicht unumstritten. Durch die „Dreifache Repräsentation“ wurde die Wandlung der KPC von der „Klassenpar-tei“ zur „Volkspartei“ eingeleitet.

10 Hier sehen chinesische Rechtswissenschaftler jedoch

einen Widerspruch zu Art. 1 VerfVRC. Dieser bezeichnet die VRC als „einen sozialisti-schen Staat unter der demokratischen Diktatur des Volkes, der von der Arbeiterklasse geführt wird und auf dem Bündnis der Arbeiter und Bauern beruht.“ Wenn die KPC gemäß der „Dreifachen Repräsentation“ neben der Arbeiterklasse nun auch die Privatunter-nehmer, die früher als „Klassenfeind“ angesehen wurden, vertritt, so offenbart sich hier ein Widerspruch zur sozialistischen Staatsform. Eine Aufnahme der „Dreifachen Repräsenta-tion“ in die Verfassung erfordert daher nach Ansicht chinesischer Rechtswissenschaftler auch eine Änderung des Art. 1 VerfVRC und damit eine grundlegende Neuausrichtung der chinesischen Staatsform. Da eine solche umfassende Reform gleichwohl nicht Absicht der amtierenden politischen Führung ist, haben chinesische Juristen davon abgeraten, die „Dreifache Repräsentation“ überhaupt in die Verfassung aufzunehmen.

11

Generell verdeutlicht die Aufnahme der „Dreifachen Repräsentation“ in die Verfassung, dass es sich bei dieser nach wie vor in erster Linie um ein politisches Dokument und nicht um das Grundgesetz eines Staates im engeren Sinne handelt. Wie die Verfassungsänderun-gen der Jahre 1988, 1993 und 1999 jeweils die politischen Grundlinien der vorausgegange-nen Parteitage widerspiegeln, so fand mit der „Dreifachen Repräsentation“ auch der „Geist

10

Sebastian Heilmann, Von der „Klassenpartei“ zur „Volkspartei“: Ergebnisse des XVI. Parteitags der Kommunistischen Partei Chinas“, China Analysis No.20 (Januar 2003), abrufbar unter www.chinapolitik.de/studien/china_analysis/no_20.pdf.

11 Ausführlich zu dieser Diskussion siehe Heilmann/Schulte-Kulkmann/Shih, a.a.O.


349

des XVI. KPC-Parteitages“12

Eingang in die Verfassung. Auch gegen eine solche „Politi-sierung“ der Verfassung richtete sich die Kritik vieler chinesischer Rechtswissenschaftler.

13

Präambel der Verfassung, Abschnitt 10, Satz 2 Alte Fassung (1999): „In den langen Jahren der Revolution und des Aufbaus hat sich unter der Führung der Kommunistischen Partei Chinas eine breite patriotische Einheitsfront gebildet, an der die verschiedenen demokratischen Parteien und Massenorganisationen teilhaben und die alle sozialistischen Werktätigen, alle Patrioten, die den Sozialismus unterstützen, und alle Patrioten, die für die Wiedervereinigung des Vaterlandes eintreten, umfasst. Diese Ein-heitsfront wird weiterhin konsolidiert und entwickelt werden.“ Neue Fassung (2004): „In den langen Jahren der Revolution und des Aufbaus hat sich unter der Führung der Kommunistischen Partei Chinas eine breite patriotische Einheitsfront gebildet, an der die verschiedenen demokratischen Parteien und Massenorganisationen teilhaben und die alle sozialistischen Werktätigen, alle am Aufbau des Sozialismus Beteiligten, alle Patrioten, die den Sozialismus unterstützen und alle Patrioten, die für die Wiedervereinigung des Vater-landes eintreten, umfasst. Diese Einheitsfront wird weiterhin konsolidiert und entwickelt werden.“ Kommentar Auch diese Änderung steht im Zusammenhang mit dem neuen Selbstverständnis der KPC als „Volkspartei“ und „Vertreterin der Interessen der breiten Bevölkerung.“ Da mit dem XVI. KPC-Parteitag im November 2002 Privatunternehmer endgültig und offiziell in den potenziellen Mitgliederkreis der KPC aufgenommen wurden, ergab sich die Notwendigkeit, im Text der Präambel der VerfVRC den Kreis derjenigen, die zur „breiten patriotischen Einheitsfront“ gezählt werden, zu erweitern. Die „am Aufbau des Sozialismus Beteiligten“ umfassen nun auch die Privatunternehmer, die mit ihrer Tätigkeit in gleicher Weise wie Arbeiter und Bauern „den Sozialismus unterstützen.“

12

Renmin ribao, 15.10.2003. 13

South China Morning Post, 11.6.2003.


350

Art.10, Abs.3 Alte Fassung (1999): „Der Staat kann, wenn öffentliche Interessen es erfordern, in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen Grund und Boden zur Nutzung beanspruchen.“ Neue Fassung (2004): „Der Staat kann, wenn öffentliche Interessen es erfordern, in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen Grund und Boden einziehen oder zur Nutzung beanspruchen und leistet hierfür eine Entschädigung.“ Kommentar Diese Revision enthält eine Klarstellung der staatlichen Befugnisse hinsichtlich der Zugriffsrechte auf Grund und Boden. Generell verhält es sich so, dass in der VRC die Bürger kein Eigentum an Grund und Boden erwerben können. Grund und Boden in städti-schen Gebieten befinden sich im Eigentum des Staates, in ländlichen Gebieten ist das Kol-lektiv Eigentümer von Grund und Boden. Gleichwohl ist es aber für die Bauern möglich, Pachtverträge über Land auch mit sehr langen Laufzeiten von 15 und mehr Jahren abzu-schließen. Auch der Verkauf dieser Nutzungsrechte an Dritte sowie die Unterverpachtung sind möglich,

14 sodass die Bauern aufgrund dieser Regelungen faktisch auch Eigentümer

des Grund und Bodens sind und diesen auch übereignen können. Gleichwohl ist es mög-lich, dass der Staat eine Abtretung dieser Nutzungsrechte im öffentlichen Interesse fordert. Daher enthält Art.10, Abs.3 VerfVRC i.d. Fassung von 2004 nun zusätzlich das Verbum „einziehen“ (zhengshou). Hiermit ist eine Abtretung der von Bauern zuvor erworbenen Nutzungsrechte an staatliche Stellen gemeint. In diesem Fall aber wird nun eine Entschädi-gung der Bauern durch die Verfassung verlangt. Diese Revision der Verfassung nimmt eine einfachgesetzliche Regelung über ländliche Pachtverträge und Bodennutzungsrechte, die am 1. März 2003 in Kraft getreten ist, auf.

15

Ziel dieser Regelung wie auch der Verfassungsänderung ist es, die Rechte der Bauern besser vor der Willkür lokaler Behörden, die oftmals ohne Rücksicht auf die erworbenen Nutzungsrechte der Bauern Grund und Boden z.B. zum Aufbau von Industrie an sich brachten, zu schützen. Dabei soll vor allem das nun in der VerfVRC festgelegte Recht auf Entschädigung sicher stellen, dass den betroffenen Bauern im Falle der Enteignung durch den Staat Investitionen, die in den Grund und Boden getätigt wurden (z.B. die Anpflanzung

14

Claude Aubert, „Landwirtschaftspolitik“, in: Brunhild Staiger u.a. (Hrsg.). Das große China-Lexikon. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 2003, S.424-427, hier S.426.

15 Sebastian Heilmann, Das politische System der Volksrepublik China, Wiesbaden: VS Verlag, 2.

aktualisierte Auflage, 2004, S.225-226.


351

von Obstbäumen), ersetzt werden. Des weiteren soll der Schutz der Rechte der Bauern an Grund und Boden sowie die Möglichkeit, diese Rechte auch zu übereignen, einzelne Landwirte in die Lage versetzen, durch Ankauf große Farmen aufzubauen. Von der Entste-hung derartiger großer Agrarbetriebe erhofft sich die Regierung eine Steigerung der Effi-zienz und damit auch der Wettbewerbsfähigkeit der chinesischen Landwirtschaft. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund des Wettbewerbsdruckes, dem der chinesische Agrar-sektor durch den WTO-Beitritt der VRC ausgesetzt wird, von großer Bedeutung. Art.11, Abs.2 Alte Fassung (1999): „Der Staat schützt die gesetzmäßigen Rechte und Interessen der Individual- und Privatwirt-schaft. Der Staat praktiziert gegenüber der Individual- und Privatwirtschaft Anleitung, Aufsicht und Regulierung.“

16

Neue Fassung (2004): „Der Staat schützt die gesetzmäßigen Rechte und Interessen der Individual- und Privatwirt-schaft und anderer nicht auf Gemeineigentum beruhender Wirtschaftsformen. Der Staat ermuntert, unterstützt und lenkt die Entwicklung der nicht auf Gemeineigentum beruhen-den Wirtschaftsformen und praktiziert gegenüber den nicht auf Gemeineigentum beruhen-den Wirtschaftsformen gesetzesgemäß Aufsicht und Regulierung.“ Kommentar Diese Revision geht ebenfalls auf die bereits erwähnte Neubestimmung der Rolle der Pri-vatwirtschaft während des XVI. Parteitages der KPC im November 2002 zurück. Die chi-nesische Führung verlässt mit dieser Revision nun die Minimalposition, „die gesetzmäßi-gen Rechte und Interessen der Individual- und Privatwirtschaft“ lediglich zu „schützen“. Statt dessen soll die Privatwirtschaft entsprechend ihrer Bedeutung für die chinesische Wirtschaft gemäß den neuen Verfassungsvorgaben „ermuntert und unterstützt“ werden. Damit erfährt die Privatwirtschaft – nachdem sie zunächst mit der Revision der VerfVRC von 1988 als „Ergänzung der sozialistischen Gemeineigentumswirtschaft“ erlaubt

17 und mit

der Verfassungsänderung von 1999 zu einem „wichtigen Bestandteil der sozialistischen Marktwirtschaft“

18 erklärt wurde – erneut eine politische Aufwertung.

16

Übersetzung nach Heilmann, „Änderungen der Verfassung 1999“, a.a.O. 17

Art.11 VerfVRC i.d. Fassung von 1988. 18

Art. 11 VerfVRC i.d. Fassung von 1999.


352

Art.13 Alte Fassung (1999): „Der Staat schützt das Recht der Bürger auf Eigentum an ihren legal erworbenen Einkom-men, Ersparnissen, Häusern und anderen legalen Vermögen. Der Staat schützt gemäß den gesetzlichen Bestimmungen das Recht der Bürger auf Erb-schaft von Privatvermögen.“ Neue Fassung (2004): „Das legale Privateigentum der Bürger darf nicht verletzt werden. Der Staat schützt gemäß den gesetzlichen Bestimmungen das Recht der Bürger auf Privat-eigentum und die Erbschaft. Der Staat kann, wenn öffentliche Interessen es erfordern, in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen das Privateigentum der Bürger einziehen oder zur Nutzung beanspruchen und leistet hierfür eine Entschädigung.“

Kommentar Diese Revision des Art.13 erweitert zunächst dessen Schutzbereich. Gemäß Art.13 i.d. Fassung von 1999 fielen nur bestimmte Formen des Privateigentums – Einkommen, Ersparnisse, Häuser und andere legale Vermögen – unter den Schutz des Art.13; das Eigentum am Privatunternehmen sowie an den Einkünften aus Investitionstätigkeit war nicht durch Art.13 geschützt.

19 Art.13 i.d. Fassung von 2004 schützt nun umfassender das

Privateigentum. Gleichwohl nimmt Art.13 i.d. Fassung von 2004 eine markante Einschränkung vor. Geschützt ist das „legale“ (hefa) Privateigentum. Eine solche Qualifizierung des geschütz-ten Privateigentums verwundert zunächst, da es an sich keines gesonderten Hinweises darauf bedarf, dass nur legal und nicht illegal erworbenes Privateigentum geschützt ist – bereits existierende einfachgesetzliche Vorschriften des Zivil- und Strafgesetzes schließen einen Schutz von illegal erworbenem Eigentum klar aus. Zum Verständnis der besonderen Betonung des Schutzes nur von legalem Privateigentum ist ein Hinweis auf die Debatte, die im Vorfeld der Verfassungsrevision in der chinesischen Rechtswissenschaft sowie in Teilen der Öffentlichkeit geführt wurde, notwendig.

20

Im Zuge der wirtschaftlichen Modernisierung und insbesondere im Zusammenhang mit der Privatisierung von Staatsbetrieben verstärkt sich zunehmend die soziale Ungleichheit in der

19

“The Wrangle over a Right to Riches”, in: Far Eastern Economic Review, 27.3.2003. 20

Zu dieser Diskussion ausführlich: Heilmann/Schulte-Kulkmann/Shih, a.a.O.


353

VRC. Vielen Bürgern, die im Laufe dieser Entwicklung ihren Arbeitsplatz und damit ihre soziale Absicherung verloren haben, stehen Unternehmer gegenüber, die ihre Vermögen durch eine intransparente und häufig mit Bestechung verbundene „informelle Privatisie-rung“ staatlicher Unternehmen und Vermögenswerte erlangt haben.

21 Dies führt auf Seiten

der chinesischen Bevölkerung zu der verbreiteten Einschätzung, dass die Mehrzahl der Privatunternehmer ihr Vermögen auf illegalem Wege erworben hätten. Weiterhin wird befürchtet, durch die Aufnahme des Schutzes des Privateigentums in die Verfassung könne sich für diese Privatunternehmer die Möglichkeit ergeben, dieses Vermögen ex post zu legalisieren. Weiterhin wird kritisiert, dass der Schutz des Privateigentums in erster Linie der Durchsetzung der Interessen der „Neureichen“, nicht aber dem Schutz der Rechte der Arbeiter und Bauern diene. Aufgrund dieser Wahrnehmung kam es zu teilweise hitzigen Debatten um die geplante Aufnahme des Schutzes von Privateigentum in die Verfassung. Um dieser Diskussion die Schärfe zu nehmen und vor allem auch um dem Verdacht entge-gen zu treten, die KPC als Initiatorin der Verfassungsänderung könne sich mit dem Schutz von illegal erworbenem Privateigentum zum Erfüllungsgehilfen der Interessen der „Neurei-chen“ machen, wurde in Art.13 VerfVRC i.d. Fassung von 2004 ausdrücklich nur der Schutz des legalen Eigentums garantiert. Weiterhin sieht auch Art.13 VerfVRC i.d. Fassung von 2004 – ebenso wie Art.10, Abs.3 VerfVRC i.d. Fassung von 2004 – vor, dass im Falle einer Einziehung von Privateigentum durch den Staat eine Entschädigung zu leisten ist. Art.14, Abs.4 Absatz 4 wird neu eingefügt: „Der Staat errichtet und vervollständigt ein Sozialversicherungssystem, das dem Niveau der wirtschaftlichen Entwicklung entspricht.“

Kommentar Unter dieser Änderung ist in erster Linie ein Programmsatz zu verstehen. So entstehen in der VRC durch die Privatisierung der Staatsbetriebe und damit durch den Wegfall der durch diese für die Arbeiter und Angestellten bereit gestellten sozialen Leistungen (z.B. Wohnraum, Krankenversicherung, Rente) erhebliche Lücken im sozialen Netz. Erst sehr langsam wird begonnen, ein System der sozialen Sicherung aufzubauen. Gegenwärtig lebt daher ein großer Teil der Bevölkerung und insbesondere der Landbevölkerung ohne soziale

21

Siehe hierzu Heilmann, Das politische System, a.a.O.; Kapitel 4.5.


354

Absicherung.22

Die Aufnahme eines Passus über soziale Sicherungssysteme in die Verfas-sung ist daher in erster Linie als ein Hinweis zu verstehen, dass sich die politische Führung der VRC der erheblichen Probleme in diesem Bereich bewusst ist. Konkrete Verbesserun-gen für betroffene Bürger ergeben sich aus dieser Verfassungsänderung gleichwohl nicht, da sich aus der VerfVRC individuelle Leistungsrechte nicht ableiten lassen. Art.33, Abs.3 Alte Fassung (1999): „Jeder Bürger genießt die in der Verfassung und den Gesetzen verankerten Rechte und muss gleichzeitig den in der Verfassung und den Gesetzen vorgeschriebenen Pflichten nachkommen.“ Der bisherige Art.33, Abs.3 wird zu Art.33, Abs.4. Neue Fassung Art.33, Abs.3 (2004): „Der Staat respektiert und schützt die Menschenrechte.“

Kommentar Bisher enthielt die VerfVRC i.d. Fassung von 1999 mit Art.33, Abs.3 nur einen Schutz der Bürgerrechte. Nun tritt mit Art.33, Abs.3 i.d. Fassung von 2004 auch das Bekenntnis zum Schutz der Menschenrechte hinzu. Diese Unterscheidung nach Bürger- und Menschen-rechten bleibt aber insofern ohne Konsequenzen, als alle weiteren in Kapitel II der VerfVRC genannten Grundrechte ausnahmslos Bürgerrechte darstellen. Damit stellt Art.33 Abs.3 nurmehr eine Art Auffanggrundrecht für Personen dar, die dem chinesischen Recht unterstehen, aber nicht die chinesische Staatsbürgerschaft besitzen. Auch diese Verfassungsänderung muss wiederum als ein Programmsatz aufgefasst werden. So hat in der Vergangenheit die Festschreibung weitgehender Bürgerrechte in der VerfVRC wie Glaubensfreiheit (Art.36), Versammlungsfreiheit (Art.35), aktives und passi-ves Wahlrecht (Art.34), Freiheit von Wissenschaft und Forschung (Art.47), Schutz der Menschenwürde (Art.38), Unverletzlichkeit der Wohnung (Art.39) nicht die häufige Ver-letzung dieser Rechte durch den Staat verhindern können. So ist ebenfalls nicht davon auszugehen, dass der neu in die Verfassung aufgenommene Schutz der Menschenrechte zu einer substanziellen Verbesserung der Menschenrechtslage in der VRC führen wird. Viel-mehr resultiert die Aufnahme des Menschenrechtsschutzes in die VerfVRC aus dem

22

Siehe Renate Krieg / Monika Schädler, „Soziale Sicherung“, in: Brunhild Staiger u.a. (Hrsg.). Das große China-Lexikon. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 2003, S. 684-688.


355

Bestreben der VRC, sich in dem Maße, in dem eine stärkere Integration in die internatio-nale (Wirtschafts-)Gemeinschaft erfolgt, auch formal stärker internationalen Normen im Bereich der Menschenrechte anzugleichen. Dieses Bemühen der VRC um Anpassung an internationale Normen spiegelt sich in ähnlicher Weise auch in der Unterzeichnung des UN-Paktes über Bürgerliche und Politische Rechte sowie des UN-Paktes über Wirtschaftli-che, Soziale und Kulturelle Rechte 1998 wider.

23

Art.59, Abs.1 Alte Fassung (1999): „Der Nationale Volkskongress setzt sich aus Abgeordneten zusammen, die von den Provin-zen, den autonomen Gebieten, den regierungsunmittelbaren Städten und den Armee-Ein-heiten gewählt werden. Alle nationale Minderheiten sind berechtigt, angemessen vertreten zu sein.“ Neue Fassung (2004): „Der Nationale Volkskongress setzt sich aus Abgeordneten zusammen, die von den Provin-zen, den autonomen Gebieten, den regierungsunmittelbaren Städten, den Sonderverwal-tungszonen und den Armee-Einheiten gewählt werden. Alle nationale Minderheiten sind berechtigt, angemessen vertreten zu sein.“

Kommentar Diese Revision stellt eine Anpassung dar, die durch die Rückgabe Hongkongs 1997 bzw. Macaos 1999 an die VRC notwendig geworden war. Aus beiden Sonderverwaltungszonen werden Abgeordnete zum NVK entsandt. Die Einzelheiten regeln einfachgesetzliche Bestimmungen.

24

23

Der UN-Pakt über Wirtschaftliche, Soziale und Kulturelle Rechte wurde im März 2001 vom NVK ratifiziert. Die Ratifizierung des ebenfalls von der VRC 1998 unterzeichneten UN-Paktes über Bürgerliche und Politische Rechte steht dagegen noch aus.

24 So die „Methode zur Wahl der Abgeordneten aus der Sonderverwaltungszone Hongkong der

Volksrepublik China zum Zehnten Nationalen Volkskongress“, erlassen am 15.3.2002 auf der 5. Plenartagung des IX. NVK, in Kraft getreten am 15.3.2002 sowie die „Methode zur Wahl der Abgeordneten aus der Sonderverwaltungszone Macao der Volksrepublik China zum Zehnten Nationalen Volkskongress“, erlassen am 15.3.2002 auf der 5. Plenartagung des IX. NVK, in Kraft getreten am 15.3.2002.


356

Art.67, Nr.20 (Befugnisse des Ständigen Ausschusses des NVK) Alte Fassung (1999): „Entscheidung über die Verhängung des Standrechts im ganzen Land oder in einzelnen Provinzen, Autonomen Gebieten und Regierungsunmittelbaren Städten.“ Neue Fassung (2004): „Entscheidung über die Verhängung des Notstandes im ganzen Land oder in einzelnen Provinzen, autonomen Gebieten und regierungsunmittelbaren Städten.“

Kommentar Die Formulierung „Verhängung des Standrechts“ des Art.67, Nr.20 VerfVRC i.d. Fassung von 1999 bezog sich vor allem auf Situationen in Kriegszeiten, bei inneren Unruhen oder bei Belagerung und schloss hier die Möglichkeit ein, zur Aufrechterhaltung der Ordnung v.a. die Strafgerichtsbarkeit in abgekürzten Verfahren durch Standgerichte, deren Urteile unanfechtbar und in kürzester Frist zu vollstrecken sind, ausüben zu lassen. Demgegenüber soll Art.67, Nr.20 VerfVRC i.d. Fassung von 2004 nicht nur in diesem äußeren Notstand (v.a. der Verteidigungsfall), sondern vor allem im zivilen Notstand (v.a. Naturkatastrophen, wirtschaftliche Krisen und Seuchen) Anwendung finden. In diesem Fall kann zusätzlich zur Polizei auch das Militär zur Abwehr und Bekämpfung der Gefahr mobilisiert werden. Der Anwendungsbereich des Art.67, Nr.20 VerfVRC i.d. Fassung von 2004 ist somit weiter gefasst. Die Revision dieser Verfassungsvorschrift geht direkt auf die Erfahrungen zurück, die die chinesische Regierung mit einer Serie von Überschwemmungskatastrophen seit 1998 und mit der SARS-Epidemie 2003 machen musste. Darüber hinaus bereitet die Änderung des Art.67, Nr.20 auch die Verabschiedung eines „Gesetzes über den Notstand“ vor, an dem – ebenfalls vor dem Hintergrund der SARS-Epidemie – bereits gearbeitet wird und dessen Verabschiedung in den kommenden Jahren geplant ist.

25

Art.80 Alte Fassung (1999): „In Übereinstimmung mit den Entscheidungen des Nationalen Volkskongresses und seines Ständigen Ausschusses erlässt der Vorsitzende der Volksrepublik China die Gesetze, er ernennt und entlässt den Ministerpräsidenten, die stellvertretenden Ministerpräsidenten, die Staatskommissare, die Minister, die Vorsitzenden der Kommissionen, den Präsidenten des Obersten Rechnungshofes und den Generalsekretär des Staatsrats; er verleiht staatliche 25

South China Morning Post, 7.1.2004.


357

Orden, Medaillen und Ehrentitel, spricht Sonderamnestien aus, verkündet die Verhängung des Standrechts, erklärt den Kriegzustand und spricht die Mobilmachung aus.“ Neue Fassung (2004): „In Übereinstimmung mit den Entscheidungen des Nationalen Volkskongresses und seines Ständigen Ausschusses erlässt der Vorsitzende der Volksrepublik China die Gesetze, er ernennt und entlässt den Ministerpräsidenten, die stellvertretenden Ministerpräsidenten, die Staatskommissare, die Minister, die Vorsitzenden der Kommissionen, den Präsidenten des Obersten Rechnungshofes und den Generalsekretär des Staatsrats; er verleiht staatliche Orden, Medaillen und Ehrentitel, spricht Sonderamnestien aus, erklärt den Notstand und den Kriegzustand und spricht die Mobilmachung aus.“

Kommentar Hier wurde lediglich eine Anpassung an den neu gefassten Wortlaut des Art.67, Nr.20 VerfVRC zum „Notstand“ vorgenommen (siehe dort). Art.81 Alte Fassung (1999): „Der Vorsitzende der Volksrepublik China empfängt in Vertretung der Volksrepublik China diplomatische Vertreter anderer Länder, entsendet in Übereinstimmung mit den Entscheidungen des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses bevollmäch-tigte Vertreter ins Ausland oder beruft sie zurück und ratifiziert die mit anderen Ländern abgeschlossenen Verträge und wichtigen Abkommen oder hebt sie auf.“ Neue Fassung (2004): „Der Vorsitzende der Volksrepublik China übt Staatsangelegenheiten aus, empfängt in Vertretung der Volksrepublik China diplomatische Vertreter anderer Länder, entsendet in Übereinstimmung mit den Entscheidungen des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses bevollmächtigte Vertreter ins Ausland oder beruft sie zurück, ratifiziert die mit anderen Ländern abgeschlossenen Verträge und wichtigen Abkommen oder hebt sie auf.“

Kommentar Art.81 VerfVRC i.d. Fassung von 1999 weist dem Vorsitzenden der VRC, d.h. dem Staats-präsidenten, im Wesentlichen nur zeremonielle Funktionen zu; seine Hauptaufgabe besteht in der Repräsentation der VRC nach außen, ohne damit wirkliche politische Macht ausüben zu können. Durch die Änderung des Art.81, der zufolge der Staatspräsident auch „Staats-angelegenheiten ausübt“, kann sich die Macht des Präsidenten ganz erheblich ausweiten. Zwar versäumt es Art.81 VerfVRC i.d. Fassung von 2004 genau zu definieren, was unter


358

„Staatsangelegenheiten“ zu verstehen ist. Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass ein Staats-präsident, der über eine gefestigte Stellung und über ausreichend Rückhalt in der KPC verfügt, in die Lage versetzt wird, die Bestimmung des Art.81 sehr weit auszulegen und so für sich erhebliche Machtbefugnisse in Anspruch zu nehmen. Die Änderung dieses Artikels bestätigt deshalb Tendenzen hin zu einem präsidentiellen Regierungssystem, die mit der gleichzeitigen Ausübung der Ämter des KP-Generalsekretärs und des Staatspräsidenten durch Jiang Zemin und nun durch Hu Jintao verbunden sind. Das Amt des Staatspräsiden-ten bekommt durch die Verbindung mit der Person des wichtigsten KPC-Politikers ein Gewicht, das in der Verfassung von 1982 nicht vorgesehen war.

26

Art.89, Nr.16 (Befugnisse des Staatsrates) Alte Fassung (1999): „Entscheidung über die Verhängung des Standrechtes in Teilen der Provinzen, Autonomen Gebiete und Regierungsunmittelbaren Städte.“ Neue Fassung (2004): „Entscheidung über die Verhängung des Notstandes in Teilen der Provinzen, Autonomen Gebiete und Regierungsunmittelbaren Städte gemäß den gesetzlichen Bestimmungen.“

Kommentar Siehe zu dieser begrifflichen Anpassung die Ausführungen zu Art.67, Nr.20 VerfVRC. Art.98 Alte Fassung (1999): „Die Amtszeit der Volkskongresse der Provinzen, Regierungsunmittelbaren Städten, Kreise, Städte und der Stadtbezirke beträgt fünf Jahre. Die Amtszeit der Volkskongresse auf Ebene der Gemeinden, Nationalitäten-Gemeinden und Dörfer beträgt drei Jahre.“ Neue Fassung (2004): „Die Amtszeit der regionalen Volkskongresse aller Ebenen beträgt fünf Jahre.“

26

Vgl. auch mit Blick auf die Konsequenzen für künftige Prozesse der politischen Systemtransfor-mation: Heilmann, Das politische System, a.a.O.; S.77 und S.285.


359

Kommentar Mit dieser Änderung wird eine Vereinheitlichung der Sitzungsperioden der Volkskongresse auf allen Ebenen erzielt. Nachdem bereits mit der Verfassungsänderung 1993 die Amtszeit der Volkskongresse auf Kreisebene von drei auf fünf Jahre verlängert worden war,

27 führte

der dazu quer liegende drei-jährige Turnus der Wahlen zu den Volkskongressen auf Gemeinde- und Dorfebene zu organisatorischen Problemen, die durch die Angleichung behoben werden sollen. Kapitel IV Alte Bezeichnung (1999): „Die Staatsflagge, das Staatswappen und die Hauptstadt“ Neue Bezeichnung (2004): „Die Staatsflagge, die Nationalhymne, das Staatswappen und die Hauptstadt“ Art.136 Alte Fassung (1999): „Die Staatsflagge der Volksrepublik China ist eine rote Fahne mit fünf Sternen.“ Neue Fassung (2004): „Die Staatsflagge der Volksrepublik China ist eine rote Fahne mit fünf Sternen. Die Nationalhymne der Volksrepublik China ist der ‚Marsch der Freiwilligen’.“ Kommentar Bereits am 27. September 1949 wurde der „Marsch der Freiwilligen“ auf der 1. Tagung der Politischen Konsultativkonferenz des chinesischen Volkes (PKKCV) als vorläufige Natio-nalhymne der VRC vorgeschlagen, aber erst anlässlich der 5. Tagung des V. NVK am 4. Dezember 1982, als auch die VerfVRC verabschiedet wurde, offiziell zur Nationalhymne bestimmt.

28 Da die Abstimmung über die Nationalhymne zeitgleich mit der Abstimmung

über die Verfassung erfolgte, konnte die Hymne nicht mehr in den Verfassungstext aufge-nommen werden. Die Verfassungsänderung 2004 korrigiert nun dieses Versäumnis und

27

Schier, „Die 1.Tagung des VIII.Nationalen Volkskongresses“, a.a.O.; S.224-225. 28

Siehe hierzu http://www.china.org.cn/german/shuzi-ger/gq/htm/gq.htm [20.01.2004]. Zur Staats-symbolik der VRC siehe Heilmann, Das politische System, a.a.O.; S.78.


360

nimmt die Bezeichnung der Hymne als ein weiteres wichtiges Symbol staatlicher Souverä-nität und nationaler Identität auf. 3. Schlussfolgerungen Die Verfassung der VRC hat nach wie vor den Charakter eines in erster Linie politischen Dokumentes. So fanden in gleicher Weise, wie dies im Anschluss an frühere Parteitage der KPC geschah, auch diejenigen ideologischen Neuausrichtungen Eingang in die Verfassung, die der XVI. Parteitag im November 2002 beschlossen hatte. Dies sind sowohl die Veran-kerung der „Dreifachen Repräsentation“ als auch die Anpassung zentraler Verfassungsvor-schriften an das neue Selbstverständnis der KPC als „Volkspartei“, die über Arbeiter und Bauern hinaus nun „das ganze chinesische Volk“ zu vertreten beansprucht. Die politische Akzeptanz der Privatunternehmer durch die KPC zeigt sich in der Aufnahme des Schutzes von Privateigentum in die Verfassung (Art.13) sowie in der Vorschrift des Art.11, Abs.2, derzufolge der Staat die nicht auf Gemeineigentum beruhenden Wirtschaftsformen „ermuntert, unterstützt und lenkt“. Weiterhin unterstreicht auch der Umstand, dass die Revisionsvorschläge von einer Führungsgruppe des ZK der KPC und nicht im Volksver-tretungsorgan, dem NVK, ausgearbeitet wurden, den Charakter der Verfassung als politi-sches Grundsatzdokument. Unberührt von der Verfassungsänderung 2004 blieb die Einrichtung eines Organs mit verfassungsgerichtsähnlichen Kompetenzen beim NVK, obwohl diese Frage seit Jahren ein viel diskutiertes Thema unter chinesischen Rechtswissenschaftlern ist.

29 Generell besteht

im Rechtssystem der VRC das Problem, dass die Gerichte nicht befugt sind, verfassungs-widrige Rechtsnormen aufzuheben oder die Verfassung in strittigen Fragen zu interpretie-ren. Zwar beschreibt Art.67 VerfVRC die Kompetenz des Ständigen Ausschusses des NVK, Gesetze auszulegen (Art.67, Nr.3) und Rechtsnormen der Exekutive sowie lokale Rechtsnormen, die im Widerspruch zur Verfassung stehen, aufzuheben (Art.67, Nr.7; Art.67, Nr.8). Da aber für derartige Fälle ein genau vorgeschriebenes Verfahren fehlt, gestaltet sich die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit durch den Ständigen Ausschuss des NVK in der Praxis sehr schwierig. Ein Entwurf des im Juli 2000 in Kraft getretenen Gesetzgebungsgesetzes, der die Einrichtung eines Fachausschusses des NVK mit verfas-

29

Siehe Albert H.Y. Chen, “Toward a Legal Enlightenment. Discussions in Contemporary China on the Rule of Law”, in UCLA Pacific Basin Law Journal, Vol. 17 (Fall 1999/Spring 2000), S.125-165, hier S.159.


361

sungsgerichtsähnlichen Kompetenzen bzw. sogar eines eigenständigen Verfassungsgerichts vorschlug, konnte sich nicht durchsetzen.

30

Die KPC-Führung ist weiterhin nicht bereit, diesen entscheidenden Schritt in Richtung auf einen modernen Verfassungs- und Rechtsstaat zu tun, da dies mit deutlichen Beschränkun-gen exekutiver politischer Macht verbunden wäre. Auch die Änderungen der Art.10, Abs.3 und Art.13 VerfVRC, die im Falle der staatlichen Inanspruchnahme von Privateigentum eine Entschädigung vorsehen, können nicht unumschränkt als Indiz für mehr Rechtsstaat-lichkeit interpretiert werden. Insbesondere Art.13 legt fest, dass nur das legale Privat-eigentum der Bürger geschützt ist. Da Gesetzgebung und Rechtsprechung aber nach wie vor von der KPC dominiert werden, sind es letztlich politische Vorgaben der Partei, die festlegen, was unter „legalem“ Eigentum zu verstehen ist. Deshalb ist auch durch die Ände-rung des Art.13 kein wesentlich verbesserter Schutz des unter einem solchen Definitions-vorhalt stehenden Privateigentums erzielt worden. Im Hinblick schließlich auf die Aufnahme des Bekenntnisses zum Schutz der Menschen-rechte in die Verfassung (Art.33, Abs.3 VerfVRC i.d. Fassung von 2004) ist ebenso wenig eine substanzielle Verbesserung der Menschenrechtslage in der VRC zu erwarten. Wie bereits oben dargestellt, handelt es sich bei dieser Revision in erster Linie um eine kosmeti-sche Anpassung an internationale Standards, die nur durch einen entsprechenden Willen zur Umsetzung Wirkung entfalten können. Solange dieser in der VRC nicht gegeben ist, greift auch diese neue Verfassungsvorschrift ins Leere.

30

Robert Heuser, Sozialistischer Rechtsstaat und Verwaltungsrecht in der VR China (1982 – 2002), Hamburg: Institut für Asienkunde, 2003, S.46.

362

Rechtskulturen und Rechtssysteme im weltweiten Vergleich Eine internationale Tagung des Instituto de Investigaciones Juridicas, Mexico City (Februar 2004) Von Markus Kotzur, Bayreuth / Leipzig I. Einleitung Die Transformation der latein- bzw. iberoamerikanischen Staaten und Gesellschaften hin zu Demokratie, Rechts- und Verfassungsstaatlichkeit ist ein erfolgversprechender, aber längst noch nicht abgeschlossener Prozess. Er bedarf von rechtlicher wie politischer Seite der Unterstützung vor allem durch Europa und die Vereinigten Staaten. Gewiss hilfreich sind die seit dem ersten Zusammentreffen in Rio de Janeiro (1999) institutionalisierten EU-Lateinamerika-Gipfel. Die jüngste Gipfelkonferenz (2004) fand in Mexico City statt, doch schon im Vorfeld war deutlich, dass manche hochgesteckten Erwartungen enttäuscht würden.

1 Seien es erste Fortschritte bei der Bekämpfung des Drogenhandels auf der einen

oder politisch-soziale Krisenszenarien – wie derzeit in Mexiko unter Präsident V. Fox und seiner ambitionierten, aber umstrittenen Gattin M. Sahagun – auf der anderen Seite: USA und Europäische Union beschäftigen sich seit dem 11. September 2001 vornehmlich mit Afghanistan, dem Irak und dem Nahen Osten; sie verlieren dabei Latein- bzw. Iberoamerika mitunter allzu rasch aus den Augen. Gibt es auf Seiten der Jurisprudenz hier ein Parallel-phänomen? Die europäische Rechtswissenschaft hat die Demokratisierungs- und Reform-bemühungen auf dem amerikanischen Kontinent zwar mit kritischem Interesse begleitet und wollte häufig als Vorbild wirken. Manche eurozentrische Selbstherrlichkeit blieb freilich nicht aus.

2 Umso dringender sind gemeinsame Gesprächsforen, die dem transatlan-

tischen Rechtsgespräch stetig neue Impulse geben und allzu einseitige perspektivische Verengungen zu korrigieren helfen. D. Valdés und das von ihm geleitete Instituto de Investigaciones Jurídicas an der Universidad Nacional Autónoma de México haben diesbe-züglich schon mehrfach Pionierarbeit geleistet.

3

1 Vgl. dazu den Bericht „Der schwankende Kontinent“, SZ vom 28. Mai 2004, s. 2.

2 Vgl. auch F. Balaguer-Callejón, Der Verfassungsstaat in iberoamerikanischen Kontext, in: M.

Morlok (Hrsg.), Die Welt des Verfassungsstaates, 2001, S. 189 ff. 3 Siehe den Bericht von M. Kotzur, Mexiko zwischen Verfassungsversprechen und Verfassungs-

wirklichkeit – Erste Ergebnisse einer Bürgerbefragung des Instituto de Investigaciones Juridicas, Mexico City, in: VRÜ 37 (2004), S. 88 ff.

Kotzur, Rechtskulturen und Rechtssysteme im weltweiten Vergleich

363

Die „Natur- und Kulturbedingungen“4 des Verfassungsstaates in weltweitem Verglich zu

erschließen, gehört zu den Hauptanliegen des Instituts. Methodisch stützt es sich dabei auf den insbesondere von P. Häberle entwickelten kulturwissenschaftlichen Ansatz

5. In allen

Disziplinen des Rechts sollen gemeinrechtliche Strukturen nachgewiesen, Gemeinsamkei-ten regionaler Verantwortungsgemeinschaften konturiert, universelle Elemente einer globalen Rechtskultur entwickelt werden. Ein Stichwort gibt etwa das gemeinamerikani-sche als Pendant zum gemeineuropäischen Recht.

6 Im Februar 2004 konnte das Instituto de

Investigaciones Jurídicas erstmals in der latein-/iberoamerikanischen Staatenwelt einen umfassend angelegten Kongress zum „weltweiten Vergleich der Rechtskulturen und Rechtssysteme“ ausrichten, der alle rechtswissenschaftlichen Teildisziplinen eingebunden und an die eintausend Rechtswissenschaftler aus aller Welt für eine Woche intensiver Arbeit in Mexiko City zusammengeführt hat. Kongressprogramm und Tagungsergebnisse seien im folgenden vorgestellt. II. Die zentralen Tagungsthemen Der einwöchige Kongress verfolgte eine ehrgeizige Zielsetzung. Im internationalen Ver-gleich sollten nicht nur die unterschiedlichen Rechtskulturen einbezogen, sondern auch intradisziplinär die einzelnen Teilfelder rechtswissenschaftlichen Forschens ausgeleuchtet werden. Zu diesem Zwecke wurden insgesamt zwölf Arbeitsgruppen gebildet, die sich teils am klassischen Profil der juristischen Disziplinen, teils an hochaktuellen Fragestellungen orientierten. Pro Arbeitsgruppe respektive „discussion panel“ präsentierten an fünf aufein-ander folgenden Tagen etwa 30 Wissenschaftler in Vortrag und Diskussion ihre Arbeits-ergebnisse. Bei mehr als 300 Referenten und weit über 500 sonstigen Kongressteilnehmern aus Studentenschaft, Wissenschaft und Praxis wird klar: Der Veranstaltung ging es in erster Linie um eine – zu recht – selbstbewusste Standortbestimmung und Außendarstellung dessen, was die latein-/iberoamerikanischen Wissenschaftlergemeinschaften angesichts tiefgreifender Transformations- und Reformprozesse der beiden letzten Jahrzehnte leisten konnten. So war denn auch die lingua franca im Wissenschaftsgespräch einmal nicht

4 H. Heller, Staatslehre, 6. Aufl. 1983, S. 189.

5 P. Häberle, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 1982, 2. Aufl. 1998, S. 2 ff.; siehe dort den

Verweis auf den offenen Kulturbegriff von C. Kluckhohn, The Concept of Culture, in: E. A. Schuler et al. (eds.), Readings in sociology, 4th ed. 1971, S. 74 ff.; aus der Folgeliteratur heute in globaler Perspektive Ph. Mastronardi, Recht und Kultur: Kulturelle Bedingtheit und universaler Anspruch des juristischen Denkens, ZaöRV 61 (2001), S. 61 ff.

6 P. Häberle, Mexiko – Konturen eines Gemeinamerikanischen Verfassungsrechts – ein ius

commune Americanum, JöR 52 (2004), S. 581 ff.


364

vorwiegend das Englische, sondern das Spanische.7 Dem Ideal einer lebendigen „debating

society“ können in zeitlicher wie personeller Hinsicht so groß angelegte Kongresse indes nur bedingt gerecht werden. Sie geben eher erste Diskussionsanstöße, die anhand der schriftlichen Vortragspublikationen ausgewertet und in späteren – stärker auf wechselseiti-ges Lernen hin ausgerichteten – kleineren Folgetagungen weiterentwickelt, auch kulturspe-zifisch ausdifferenziert werden können. Besonders neugierig macht diesbezüglich eine von D. Valdés und dem Instituto de Investigaciones Jurídicas für das Jahr 2005 geplante Ost-europatagung. Doch zurück zu den zentralen Arbeitsthemen des hier vorzustellenden Kon-gresses. Das erste „Panel“ galt dem Verwaltungsrecht (Derecho Administrativo), das zweite dem Verfassungsrecht (Derecho Constitucional), das dritte dem internationalen Recht und spezifisch der internationalen Sicherheit einschließlich des Kampfes gegen Drogenhandel und weltweit agierende Terrorgruppen (Derecho y Seguridad Internacional). Die Arbeits-gruppen vier, fünf und sechs hatten mit dem Strafrecht (Derecho Penal) und dem Zivilrecht (Derecho Privado) zwei klassische, mit dem Sozialrecht (Derecho Social) eine jüngere, für die wirtschaftliche Prosperität und politische Stabilität der latein-/iberoamerikanischen Staatenwelt besonders bedeutsame Teildisziplin(en) der Jurisprudenz zum Gegenstand. Zwei aktuelle Themen wurden von der Arbeitsgruppe neun und der Arbeitsgruppe zwölf behandelt: zum einen künstliche Intelligenz und Recht (Inteligencia Artificial y Derecho) – gedacht war auch an das Internet und die vielfältigen, mit seiner Nutzung verbundenen Probleme (zivil- und international-privatrechtliche Aspekte des Internethandels, Schutz des geistigen Eigentums im weltweiten Netz, Jugendschutz, wirksame Mittel gegen die Weiter-verbreitung strafrechtlich relevanter Daten und Bilder); zum anderen Gesundheit und Recht (Salud y Derecho), von Herausforderungen der Bioethik bis hin zu effektivem Krankenver-sicherungsschutz. Vier Arbeitsgruppen galten schließlich den übergreifenden Grundlagen-themen: Arbeitsgruppe sieben der Rechtsphilosophie und Rechtstheorie (Filosofía y Teoriá del Derecho), Arbeitsgruppe acht der Rechtsgeschichte (Historia del Decho), Arbeitsgruppe zehn der Methodologie des Rechtsvergleichs (Metodología del Derecho Comparado) und Arbeitsgruppe elf der Rechtssoziologie (Sociología del Derecho). Die einzelnen Vorträge und Podiumsdiskussionsbeiträge können hier nur in thematisch strukturierter, knapper Auswahl vorgestellt werden. Interessant sind dabei vor allem jene universellen Problemstellungen, die in nahezu allen Rechtskulturen einen hoch aktuellen Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzung bilden. Begonnen sei mit dem Verfas-

7 Eindrucksvollen Aufschluss darüber gibt die Veröffentlichung der Tagungsergebnisse. Alle

Dokumente/Referate der Tagung sind im Internet unter der Adresse http://info.juridicas.unam.mx/ inst/evacad/eventos/2004/0902/ publiziert und auch auf CD-ROM erhältlich. Eine Publikation in wohl mehreren Tagungsbänden ist ebenfalls geplant.


365

sungsrecht, das seinerseits unter dem methodischen Leitmotiv des Verfassungsvergleichs stand. P. Häberle

8 zeichnete in seinem von H. Fix-Zamudio und P. de Vega kommentierten

Einleitungsreferat das Bild national-verfassungsstaatlich respektive regional radizierter, international ausgreifender Verantwortungsgemeinschaften. Ihr einigendes Band seien einige wenige, rechtsvergleichend zu erschließende und bei aller kulturellen Partikularität universalisierbare Grundprinzipien. Damit waren drei Themenkomplexe erschlossen, die für die weitere Diskussion der verfassungsrechtlichen und der rechtsvergleichenden Arbeitsgruppe eine zentrale Rolle spielen sollten: der Schutz der Menschenwürde und der Menschenrechte in staatlich wie staatenübergreifend verfassten politischen Gemeinschaf-ten

9; der Rechtsstaat bzw. sein weniger staatszentriertes angloamerikanisches Pendant, die

Rule of Law, als universelles Strukturprinzip des Typus Verfassungsstaat und Richtschnur für die internationale Staatengemeinschaft

10; schließlich die Verfassungsrechtssprechung

und ihr nahezu weltweiter Siegeszug.11

Auf verwaltungsrechtlichem Sektor sind Internatio-nalisierung und Globalisierung die Rahmenbedingungen, die eine Neuorientierung vieler Spezialbereiche des besonderen Verwaltungsrechts notwendig machen (etwa das Energie- oder Telekommunikationsrecht)

12, die zugleich aber auch rechtsethische Reflexion erfor-

dern13

. Wie ein roter Faden durchzieht seit dem 11. September eine Neuausrichtung der öffentlichen Sicherheit die Diskussion. Hier treffen sich nationalstaatliches Verfassungs-/Verwaltungsrecht

14 und internationales Recht.

15 Der weltweite Kampf gegen den Terroris-

8 P. Häberle (Deutschland), Derecho constitucional nacional, „uniones de estados“ régionales y el

derecho internacional como derecho universal de la humanidad: convergencias y divergencias. 9 A. Buenrostro Cevallos (Mexiko), Seguridad pública y derechos humanos: un ejercicio ciudadano

(zum Nachweis für diese und die folgenden Beiträge siehe oben Fn. 7); M. Beltrán Gaos (Spanien), La protección descentralidada de los derechos humanos en México y en España; R. Daniel Pizarro, La protección de la dignidad humana frente a la agresión de los medios masivos de comunicación social por informaciones inexactas o agraviantes; aus europäischer Sicht siehe schließlich H.-P. Schneiders Beitrag zur Universalität/Universalisierbarkeit der Menschenrechte.

10 J. L. Prado Maillard (Mexiko), Nuevos paradigmas de la separación de poderes ; J. Alfonso da

Silva (Brasilien), Direito Constitucional comparado e processo de reforma do estado. 11

H. Botha (Südafrika), Comparative Law and constitutional adjudication; R. Gustavo Ferreyra (Argentinien), Corte Suprema de Justicia Argentina y control de constitucionalidad; F. Julien-Laferriere (Frankreich), Las insuficiencias del control de la constitucionalidad de las leyes en Francia.

12 F. Buzzo (Argentinien), El regimen legal de la energia electrica en la Republica Argentina; J.

Fernández Ruiz (Mexiko), La reforma energética; C. Chinchilla Marin (Spanien), El régimen jurídico de las telecomunicaciones: Del servicio público y la gestión en monopolio al servicio de interés general prestado en régimen de competencia.

13 J. González Perez (Spanien), Etica pública: La corrupción, la ética y el derecho; J. R. Olivos

Campos (Mexiko), Lo público de la ética pública. 14

J. F. P. Pedro Pérez Hernández (Mexiko), La seguridad publica y los valores éticos ; L. Villarreal Corrales (Mexiko), La seguridad publica.


366

mus, in den Fällen Afghanistan und Irak, auch im Nahostkonflikt höchst aktuell, beherrscht die völkerrechtliche Diskussion. In diesen Kontext gehören aber auch die Drogenpräven-tion und das Ringen um Legitimationskriterien für die humanitäre Intervention.

16 Deutlich

wird, dass zu Beginn des 21. Jahrhunderts die innere und äußere, aber auch die soziale Sicherheit die großen, interdependenten Reformthemen des Verfassungsstaates formulie-ren.

17 Freiheits- und Sicherheitsvorsorge sind zentrale Legitimationsvoraussetzungen und

grundrechtlich abgesicherter Doppelzweck verfassungsstaatlicher Herrschaftsorganisation. Die Diskussion in den verwaltungs-, verfassungs- und völkerrechtlichen Arbeitsgruppen hat eindrucksvoll gezeigt, wie fragil die Balance von Freiheit und Sicherheit unter dem Eindruck der aktuellen Entwicklungen geworden ist. Dass die Freiheit aber nicht einem umfassenden Präventionsstaat geopfert werden darf, war ihr unzweideutiges Postulat.

18

Gesellschaftlicher Wandel widerspiegelte sich in den Debatten des Zivilrechts (etwa zu den gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften – gerade ein gesellschaftspolitisch so kontrovers diskutiertes (Reiz-)Thema ist auf umfassenden Kulturvergleich einschließlich der religiösen Dimension angewiesen!

19). Die Globalisierung ist eines der Leitthemen,

denen es sich in seinen Methoden und Inhalten stellen muss. Je selbstverständlicher inter-nationale Wirtschaftskooperation das Tagesgeschäft von Unternehmen und Großkonzernen bestimmt, um so drängender wird, was im Recht der Europäischen Gemeinschaften ausdrücklich festgeschrieben ist: Harmonisierung und Rechtsangleichung. Das klassische internationale Privatrecht als Ausgleichsordnung konfligierender Rechtssysteme (Conflict of Laws) vermag eine nur unzureichende Antworten auf die aktuellen Herausforderungen zu geben. Von daher ist es nicht verwunderlich, dass in Latein-/Iberoamerika Bemühungen zur Vereinheitlichung des Zivilrechts durch die Europäische Union auf großes Interesse

15

A. Camen (Schweiz), El derecho internacional humanitario y la seguridad internacional; G. de Greiff (Brasilien), Terrorismo y seguridad nacional. El derecho internacional que hereda el siglo XXI; A. González Carrillo (Mexiko), Soberanía y regulación contra el terrorismo: Pasado y presente de la cooperación internacional de México ante las amenazas a la paz; M. Kotzur (Deutschland), The Struggle against Terrorism – Chances and Limits of modern public inter-national law.

16 L. Armendáriz (Spanien), La intervención por razones de humanidad.

17 Etwa G. Katrougalos (Griechenland), The European Model of Protection of Social Rights; G.

Mendizábal Bermúdez (Mexiko), Estudio comparativo de los sistemas de seguridad social con tradidión a y de tipo Berveridgiano, al ejemplo de dos países : Austria – Méxiko.

18 Aus völkerrechtlicher Perspektive P. C. Revilla Montoya (Peru), Consequencias Jurídicas del

ataque a Irak: Reformulación del sistema de seguridad internacional. 19

P. J. Viladrich (Spanien), Las secuencas de la sexualidad humana y sus asociaciones en la expre-sión canónica del matrimonio. En busca de un lugar de encuento entre las grandes culturas y tradicuiones sobre el matrimonio.


367

stoßen.20

Vor allem aus mexikanischer Perspektive mag das Binnenmarktkonzept der EG inspirierende Vorbildfunktion für die weitere Ausgestaltung der Wirtschaftskooperation im Rahmen der NAFTA haben und das Denken in grenzüberschreitenden Rechtsräumen nach-haltig befruchten. Grenzüberschreitungen in vielfacher Hinsicht werden auch für das Strafrecht notwendig, sie umgreifen das materielle Strafrecht wie das Strafprozessrecht. Der Internationale Straf-gerichtshof gibt dafür ein signifikantes Beispiel. Das Völkerstrafrecht bedarf heute konse-quenter Implementierung in die nationalen Rechtsordnungen. Umgekehrt tut die Entwick-lung universeller strafprozessualer Regelungen Not, um ein Mindestmaß an Kohärenz zwischen national-verfassungsstaatlicher und internationaler Strafrechtspflege herzustel-len.

21 Der Überblick über die öffentlich-rechtlichen, zivil- und strafrechtlichen Arbeits-

gruppen bestätigt: Bei aller angedeuteten Themenvielfalt, bei manchen methodischen Divergenzen wird ein dringendes Bedürfnis nach komparatistischer Analyse deutlich. Sie ist das disziplinenübergreifende, einigende Band, früh und in großer Tradition durch das Zivilrecht kontinentaleuropäischer Prägung ebenso wie durch das common law ausgeformt, heute durch das Straf-, Verfassungs- und Verwaltungsrecht konsequent aufgegriffen.

22 Nur

der Rechtsvergleich kann im weltweiten Aufeinanderangewiesensein der Rechtssysteme und Rechtskulturen der Jurisprudenz ein tragfähiges methodisches Handwerkszeug liefern, so schon D. Valadés bei seinen Einführungsworten.

23 Vergleichend angelegt sein müssen

auch die Grundlagendisziplinen selbst. Der Rechtsphilosophie, der Rechtstheorie, der Rechtsgeschichte und auch der Rechtssoziologie ist ein vergleichendes Moment imma-nent.

24 Sie müssen sowohl interdisziplinär als auch komparatistisch ausgreifen. Sie sind vor

allem aber die Voraussetzung dafür, dass Rechtsvergleich als umfassender, bei aller Selek-tivität dennoch rationalisierbarer Kulturvergleich gelingen kann. Eines haben die Diskus-sionen immer wieder deutlich gemacht: Allein bei den Rechtstexten, Gerichtsentscheidun-gen oder Theorieentwürfen der nationalen Wissenschaftlergemeinschaften stehen zu blei-

20

G. Gandolfi (Italien), Per l´unificazione del diritto in Europa: “Il Codice Europeo dei Contratti”. 21

J. de Jesus Borjón Nieto (Mexiko), Jursidicción universal y jurisdicción interna : ¿Cómo salvar escollos?

22 L. Pegoraro (Italien), Derecho Constitucional y método comparativo ; A. Ma. Hernández (Argen-

tinien), La influencia de la constitucion Norteamericana en el federalismo Argentino y de la constucción Española de 1978 en el constitucionalismo provincial; D. de Douza de Brito (Portu-gal), Motivações e tendêcias póstmodernas do direito comparado e as filosofias ds globalização.

23 Siehe darüber hinaus auch sein Vorwort zu Bd. 1 der Zeitschrift „Cuestiones Constitucionales“

1999, hrsgg. vom Instituto de Investigaciones Juridicas der Universidad Nacional Autónoma de Méxiko (besprochen von H.-R. Horn, in: VRÜ 33 (2000), S. 264 ff., sowie sein Tagungsreferat zum Thema „La substitución presidencial en México y en derecho comparado”.

24 Vgl. etwa E. Grün (Argentinien), La globalizacíon del derecho: un fenómeno sistémico y ciberné-

tico.


368

ben, genügt nicht. Sie sind Ausgangspunkt des Rechtsvergleichs, der aber kontextsensibel25

angelegt sein muss, indem er die Makrodimensionen der politischen, sozialen, ökonomi-schen, ökologischen, historischen - kurz der kulturellen Rahmenbedingungen - mit einbe-zieht. III. Eine erste Bewertung der Tagungsergebnisse Ein so umfassend angelegter Kongress wie der hier vorgestellte muss sich seiner Chancen und Grenzen bewusst sein. Zunächst zu den Grenzen: Bei einer Zusammenschau der wich-tigsten Rechtskulturen und nahezu aller Rechtsdisziplinen bleibt vieles nur angedeutet, manches noch allzu abstrakt und allgemein, bisweilen schemenhafte Globalvision. Beim komparatistischen Zugriff besteht vor allem die bereits angesprochene Gefahr unreflektier-ter Selektion. Damit die Auswahl der Vergleichstopoi nicht zu willkürlichem Eklektizismus wird, müssen das Vorverständnis und die Auswahlkriterien offengelegt werden. Das Dis-kussionsforum in Mexico City wollte und konnte helfen, die kulturbedingt unterschiedli-chen Vorverständnisse transparent zu machen. Ein „Dialog der Rechtskulturen und Recht-systeme“ ist zunächst einmal ein Dialog über divergierende Vorverständnisse. Damit beginnt der – von der Rechtswissenschaft methodisch zu bändigende – Lernprozess. Und damit wären auch die Chancen, der letztlich doch reiche Kongressertrag angesprochen. Im Folgenden eine thesenartige Zusammenfassung. 1. Rechtsvergleichendes Arbeiten setzt einen beständigen Kommunikationsprozess

voraus. Dieser bedarf öffentlichkeitswirksamer Foren.26

Insoweit kann und will die hier vorgestellte Tagung nur der erste Anstoß für einen „Dialog der Rechtskulturen“ sein, den es weiterhin fortzusetzen und mit Blick auf neue Dialogpartner (Osteuropa, Asien, die islamische Staatenwelt) auszubauen gilt.

2. Der Dialog darf keine Einbahnstraße bleiben. Europa und Nordamerika sind nicht etwa die alleinigen Exporteure des verfassungsstaatlichen Erfolgsmodells, sie können und müssen vielmehr auch von den neuen, in ihren Textgehalten sehr innovativen Norm-werken der Staaten in Latein-/Iberoamerika lernen. Das gilt für alle rechtswissenschaft-lichen Disziplinen, nicht zuletzt für das Verfassungsrecht.

3. Die Diskussionen in den unterschiedlichen Arbeitgruppen haben eine Gemeinsamkeit herausgearbeitet. Um die Universalität grundlegender Verbürgungen muss immer neu gerungen werden. Sie mag idealiter – etwa mit Blick auf die Menschenrechte – natür-lich vorgegeben sein, bedarf realiter aber der immer neuen Konkretisierung im spezifi-

25

Zum Kontextbegriff P. Häberle, Europäische Verfassungslehre, 2. Aufl. 2004, s. 11 ff. 26

Besonders positiv ist zu vermerken, dass alle Kongressveranstaltungen in einem lokalen TV-Programm, dem „Congress Channel“, ausgestrahlt wurden und daher auch das interessierte allge-meine Publikum erreichen konnten.


369

schen kulturellen Kontexten. Universell ist vor allem die Bedürfnisnatur des Menschen, die in den unterschiedlichen Rechtssystemen bedürfnisadäquate Regelungen verlangt.

4. Nur ein Grundlagendiskurs kann helfen, neue Problemstellungen richtig einzuordnen, gesellschaftlichen Wandel einzufangen. Die tagesaktuellen Fragen sind nur auf der Folie der Grundlagendisziplinen (Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsgeschichte, Rechtssoziologie, Rechtsanthropologie, Rechtsvergleichung) zu beantworten. Das muss für alle Bereiche rechtswissenschaftlichen Forschens bis hin zu den Curricula der juris-tischen Fakultäten eindeutige Konsequenzen haben. Jurisprudenz ist immer auch Grundlagenforschung.

5. Zentrale Forschungsfelder dieser Grundlagenarbeit sind heute sowohl in Europa, in den USA, in Latein- und Iberoamerika: Freiheit und öffentliche Sicherheit, Pluralismus in Staat und Gesellschaft, Souveränitätswandel dank staatenübergreifender Integrations-phänomene, die Reform des Sozialstaats, die Harmonisierung divergierender Rechts-systeme und übergreifend eine Gerechtigkeitstheorie, die den Herausforderungen des 21. Jahrhunderts gewachsen ist.

6. Für die Gerechtigkeitsfrage spielt in Latein- und Iberoamerika der Umgang mit den indigenen Rechtskulturen eine besondere Rolle. Hier lassen sich erste gemeinsame Standards für weltweiten Minderheitenschutz, sei es durch verfassungsrechtliche, sei es durch völkerrechtliche Garantien erarbeiten.

27

7. Latein/Iberoamerika übernimmt schon aufgrund seiner Geschichte eine wichtige Brü-ckenfunktion zwischen dem europäischen und dem amerikanischen Kontinent. In seinen Rechtskulturen verschmelzen wesentlich Elemente von Common Law und Civil Law

28. Insoweit können die latein-/iberoamerikanischen Rechtstraditionen wichtigen

Anstoß geben, wie im Rahmen der europäischen Integration Common Law und konti-nentaleuropäisches Rechtsdenken fruchtbar zusammenfinden können. Europa findet sich in der Rolle des Lernenden wieder.

8. Eines vor allem sei abschließend bemerkt: Gerade in der Phase, da Europa um eine Verfassung ringt und sein Verhältnis zu den Vereinigten Staaten neu auszurichten bemüht ist, hilft die latein-/iberoamerikanische Außenperspektive, die oftmals selbstreflexible Bipolarität zwischen Europa und den Vereinigten Staaten, zwischen

27

J. D. Castrillón (Kolumbien), La organización de Naciones Unidas y los pueblos indígenas : La dinámica del replanteamiento de la visión de las sociedades en el sistema internacional de los derechos humanos.

28 R. Grote (Deutschland), Comparative Law and Teaching through the Case Law Method in the

Civil Law Tradition – a German Perspective.


370

Neuer und alter Welt, gewiss auch zwischen „neuem“ und „altem“ Europa aufzubre-chen.

29

IV. Ausblick: Die Stimme Iberoamerikas in einem weltumspannenden Dialog der

Rechtskulturen Der Kongress hat in eindrucksvoller Weise bestätigt, dass die Stimme Iberoamerikas im weltumspannenden „Dialog der Rechtskulturen“

30 nachhaltiges Gehör verdient. Ein nach

innen gewandter Eurozentrismus auf der einen, ein neuer Unilateralismus der einzig verbleibenden Weltmacht USA auf der anderen Seite führen zu einer gefährlichen Bipolari-tät. Gerade wo es um den Ausbau einer tragfähigen internationalen Sicherheitsarchitektur geht, die der Präponderanz der Freiheit dennoch Rechnung trägt, wo auf sozialem Sektor die Reformnotwendigkeiten immer drängender werden, wäre ein Denken in Ausschließ-lichkeiten wenig fruchtbar. Es gilt nicht, das alte Europa gegen die neue Welt in Stellung zu bringen, den Sozialstaat gegen Globalisierungsnotwendigkeiten auszuspielen oder Men-schenrechtsuniversalismus gegen die kulturelle Partikularität der Menschenrechte zu stel-len. Es geht vielmehr um den schon mehrfach angesprochen Dialog bzw. Diskurs, gerade auch um das Rechtsgespräch zwischen civil law und common law

31. D. Valadés und dem

Instituto de Investigaciones Jurídicas sei dazu auch in Zukunft großer Erfolg und ein neugierig-offenes Ohr all seiner Dialogpartner gewünscht.

29

Die vielfach kritisierte Trennung von „altem“ und „neuem“ Europa geht zurück auf eine Formu-lierung von US-Verteidigungsminister D. Rumsfeld vor einem internationalen Pressecorps am 23. Januar 2003.

30 So der Titel eines zu Ehren von Peter Häberle am 12. Juli 2002 in Bayreuth veranstalteten inter-

nationalen Kolloquiums mit Beiträgen u. a. von D. Valadés, The rule of law as a cultural problem, JöR 52 (2004), S. 59 ff.; D. G. Belaunde, Is there a Latin American public space, JöR 52 (2004), S. 59 ff.; C. Landa, The Constitutional Reform in Peru as a stage of Constitutional State, JöR 52 (2004), S. 87 ff.; gewichtige ibero- bzw. lateinamerikanische Stimmen in diesem Rechtsdialog sind gewiss auch H. Fix-Zamudio / S. Valencia Carmona, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, Editorial Porrua-UNAM, México 1999; J. Flores / Y. Meyenberg, Ciudadanos y cultura de la democracia, México 2000; M. Alcántara / I. Crespo (eds.), Los límites de la consoli-dación democrática en America Latina, Salamanca 1995.

31 Interessant sind hier insbesondere rechtsvergleichend arbeitende Gerichtsentscheidungen, die

beide Rechtstraditionen einzubinden suchen, vgl. etwa Valle v. American International Insurance Co., Supreme Court of Puerto Rico, 1979, 108 D. P. R. 692 (Spanisch), 8 P. R. S. Ct. Off. Trans. 735 (English); dazu L. Fiola-Matta, Civil Law and Common Law in the Legal Method of Puerto Rico: Anomalies and Contradictions in Legal Discourse, 24 Cap. U. L. Rev. 153 (1995); B. Schlesinger et al. (eds.), Comparative Law, 6th ed., 1998, p. 192 ff.; für die divergierenden “Common Law Traditions” vgl. schließlich P. de Cruz, Comparative Law in a Changing World, 2nd ed., 1999.

371

AUS POLITIK UND WISSENSCHAFT

Die Sicherheitssektor-Reform in Afghanistan mit tragender Rolle Deutschlands Von Hans-Joachim Vergau, Berlin

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Das am 5. Dezember 2001 auf dem Petersberg bei Bonn unterzeichnete Abkommen über vorläufige Regelungen in Afghanistan bis zur Einsetzung dauerhafter Regierungsinstitutio-nen, das sich der VN-Sicherheitsrat mit Resolution 1383 vom 6. Dezember 2001 zu eigen gemacht hat, ist die Grundlage der afghanischen und internationalen Maßnahmen mit dem Ziel einer umfassenden Sicherheitssektor-Reform in dem durch eine 23-jährige Folge von Kriegen zerstörten und zerrütteten Lande. In diesem Aufsatz erstatte ich Bericht über den Sachstand im Juli 2004, unmittelbar nach dem Ende meiner neun-monatigen Mission als Sonderbeauftragter für den Beitrag Deutschlands zu dieser Reform. Mein Dienstsitz während dieser neun Monate war die Deutsche Botschaft in Kabul. Sicherheitslage im Umfeld Afghanistan steht in friedlichen Beziehungen zu seinen Nachbarn im Norden Turkmenis-tan, Usbekistan und Tadschikistan sowie auch zur Volksrepublik China, an die es über einen Landzipfel im Nordosten heranreicht. Auch das Verhältnis zum Iran ist zunehmend auf konstruktive Zusammenarbeit ausgerichtet. Ich selbst konnte seit Oktober 2003 mithelfen, ein konkretes Projekt in der ansonsten noch viel zu unterentwickelten grenz-übergreifenden Polizeizusammenarbeit auf den Weg zu bringen: Zur Zeit baut Teheran auf der afghanischen Seite der Grenze 25 Grenzstationen für die Afghanen; zehn davon sind bereits fertig und übergeben. Dass in erster Linie von Pakistan erhebliche Störungen der Sicherheit ausgehen, kann man nach meiner Einschätzung gegenwärtig nicht einem nach-

1 Der Verfasser war als Botschafter a.D. in den Jahren 2003/04 vom Auswärtigen Amt als Sonder-

botschafter nach Afghanistan entsandt. Der Beitrag gibt ausschließlich seine persönlichen Erfah-rungen und Meinungen wieder. Die persönliche Berichtsform wurde auf ausdrücklichen Wunsch des Verfassers beibehalten.


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weisbaren bösen Willen der Regierung in Islamabad zuschreiben. Im Mai 2004 hat Pakis-tan zugesagt, beim Aufbau von Fernstraßenpolizei im Südosten Afghanistans erheblich mitzuhelfen. Tatsache ist nur leider, dass hauptsächlich vom pakistanischen Grenzgebiet aus ständig Taliban-Guerillas und auch Al-Qaida-Elemente eindringen, um überwiegend im Süden und Südosten zu agieren. Sie tauchen aber auch anderswo auf. Ganz sicher vor ihnen ist man nirgends, auch in Kabul nicht. Die Taliban können keine offenen Kriegsaktionen in nennenswerten Verbänden mehr unternehmen. Dazu sind sie längst zu schwach und ist die US-geführte Koalition "Enduring Freedom" zu stark. Aber wir erfahren ständig sowohl von blutigen Schlägen des Guerilla-Terrorismus, als auch von gezielten Ermordungen und von Selbstmordanschlägen. Die Ziele der Gegner des Aufbaus eines stabilen Rechtsstaats Ziel aller feindlichen Kräfte ist ein Klima der Unsicherheit in der gesamten Bevölkerung, damit die Autorität der Zentralgewalt schwach bleibe und damit diese Gewalt nicht etwa aus demokratischen Wahlen mit wesentlich gestärkter Autorität hervorgehe. Dieses destruktive Ziel verfolgen alle, für die eine demokratische Entwicklung zum Rechtsstaat das Ende ihres Umsturzkonzepts oder ihrer gegenwärtigen lokalen Macht bedeutet, also nicht nur die radikalen Taliban, sondern auch lokale Kriegsherren in Afghanistan, die vom Angebot der fairen Integration nichts wissen wollen, sowie sonstige Drogenbarone. Unverhohlen kommen Todesdrohungen an die, welche sich jetzt für die Wahlen registrieren lassen oder später zur Urne gehen. Besonders scharf richtet sich die Einschüchterung gegen Frauen. Dies wirkt sich gravierend aus auf den Prozess der Registrierung vor allem im Süden und Südosten, also den Gebieten, in denen der Mehrheitsstamm der Paschtunen überwiegend wohnt. Die Folgen können für den inneren Frieden sehr gefährlich werden, wenn nämlich auf diese Weise die Paschtunen im Parlament nur in unangemessener Schwäche zur Geltung kommen. Das Wagnis der Wahlen Von den knapp 10 Millionen Wählern haben sich etwa 90 % registrieren lassen, ein uner-wartet gutes Ergebnis. Nur 40 % davon sind Frauen. Wer sich fragt, wieso bei einer Bevöl-kerung von 23 bis 25 Millionen weniger als 10 Millionen wählen dürfen, sollte berücksich-tigen, dass heute 55 % aller Afghanen unter 18 Jahren alt, also nicht wahlberechtigt sind.

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Noch bei der NATO-Konferenz in Istanbul hielt Präsident Karzai am 29. Juni 2004 daran fest, die Wahlen im September 2004 stattfinden zu lassen. Im Juli hat nun die Regierung Präsidentschaftwahlen für Oktober 2004 angekündigt. Karzai befürwortet diesen Termin ohne Rücksicht auf die dann zu erwartende tatsächliche Wahlbeteiligung. Es heißt, ihm sei die demokratische Legitimation selbst bei enttäuschender Teilnahme lieber als der Fortbe-stand der jetzigen Übergangssituation. Zugleich will er soweit wie möglich die destabilisierenden Kräfte neutralisieren, indem er um die Unterstützung gemäßigter Taliban und möglichst vieler einigermaßen rehabilitierba-rer Lokalherren wirbt. Er stellt einigen von ihnen beachtliche Stellungen in der künftigen Administration in Aussicht, – eine verständlicherweise umstrittene Taktik. Präsident Karzai war für gleichzeitige Veranstaltung von Präsidentschafts- und Parla-mentswahlen. Die Verfassung schreibt dies nicht zwingend vor. Artikel 160 Absatz 2 ist eine Sollvorschrift: "Jede Anstrengung soll unternommen werden, um die ersten Präsident-schaftswahlen zugleich mit den Parlamentswahlen durchzuführen." Karzai wollte also nicht zunächst einmal nur selbst vom Volk gewählt sein. Er wollte von Anfang an parlamentarische Unterstützung. Auch diese normalerweise einleuchtende Hal-tung stieß bei nicht wenigen auf Bedenken, die unter afghanischen Verhältnissen nicht ganz unverständlich sind. Zum einen erfordern Parlamentswahlen eine ungleich kompliziertere Vorbereitung, u.a. weil bisher weder die Grenzen aller Wahlkreise feststehen, noch Akteure in Gestalt kampffähiger politischer Parteien sichtbar sind. Zum anderen erscheint die Fair-ness solcher Wahlen nicht gesichert, solange sich lokale Milizenführer und Drogenkrimi-nelle in erheblicher Zahl in Positionen halten, aus denen sie auf die Wahlen manipulierend einwirken können. Es komme, so die Kritiker, auf eine wenigstens teilweise Ausschaltung solcher Elemente durch einen eigenständig vorgehenden, in seiner Autorität wesentlich gestärkten Präsidenten an. Der Nachteil einer gewissen Verzögerung der vollen parlamenta-rischen Legitimation wiege bei weitem leichter als der eines Miteinzugs krimineller Schwergewichte in Parlament und Führung. Dieser Miteinzug sei sonst so gut wie sicher. – In der Tat sind die Parlamentswahlen nun auf das Jahr 2005 verschoben. Die Sicherheitssektor-Reform Im Lichte der bisherigen Betrachtungen kann an der zentralen Bedeutung der Sicherheits-sektor-Reform (SSR) kein Zweifel bestehen. Was genau ist darunter zu verstehen ? Nach der Petersberg-Konferenz 2001 hat sich die Organisation dieser Reform in Richtung auf eine Aufgabenverteilung unter fünf Hauptakteuren als Partner der afghanischen Über-gangsregierung zu bewegt. Heute sprechen wir von den fünf "Säulen", auf denen das


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Sicherheitsgefüge seinen zuverlässigen Halt haben soll. Jene Hauptpartner werden in Kabul "Lead Nations" (LN) genannt. Es sind Deutschland, die USA, Japan, Großbritannien und Italien. (1) Deutschland ist LN für den Polizeiaufbau. Dazu unten Näheres. (2) Die USA sind zuständig für den Aufbau der Afghan National Army (ANA).Bisher ist man vor allem infolge unerwartet großer Schwierigkeiten bei der Rekrutierung unterer Ränge von der Zielzahl für Dezember 2004 von 24.000 enttäuschend entfernt. Bis 2007 soll eine Armee von 100.000 stehen. (3) Japan hat das Projekt Demilitarisation/Demobilisarion/Reintegration (DDR) der außer-halb der Kontrolle der Zentralregierung vielerorts im Lande von Lokalherren eigenmächtig weiter befehligten Milizen übernommen. Deren Zahl wird auf 60.000 geschätzt. Erwar-tungsgemäß kommt DDR besonders schleppend voran, weil die – an sich Kooperationsbe-reitschaft vorgebenden – Lokalherren nicht ganze Verbände mit ihren Waffen freigeben, sondern von ihnen ausgewählte Individuen. Darunter sind in Wahrheit nicht mehr aktive Veteranen in Uniform, bewaffnet mit Altmaterial. (4) Großbritannien hat die LN-Bürde des Antidrogenkampfs auf sich genommen. Kurzfor-mel für diese langfristige Aufgabe ist "Couter Narcotics" (CN). Afghanistan ist der weltweit stärkste Produzent von Rohopium. Im Jahre 2003 sind von 80.000 ha 3.600 t geerntet worden. Für 2004 wird eine Zunahme um 20 % befürchtet. 80.000 ha sind nur 1 % der landwirtschaftlich nutzbaren Fläche des Landes. In Europa gehandeltes Heroin kommt zu 80 % von dieser Ernte, in GB sogar zu 95 %, ein wesentliches Motiv für das britische Engagement. Weniger bekannt ist, dass 80 % der aus dieser Ernte gewonnenen Heroin- und Opiumproduktion heute in Afghanistan selbst, im Iran, in Pakistan und in zentralasiatischen Staaten konsumiert werden. Der Erfolg bisher ergriffener Maßnahmen ist leider gering. Afghanische und internationale Experten sind sich einig, dass in einer realistischen Strate-gie vier parallel einzusetzende Programme zur Wirkung kommen müssen: Anbaubeseiti-gung, Anbauverbotsdurchsetzung durch effiziente Polizei und Justiz, Angebot überzeugen-der Anbaualternativen und sonstiger Berufsoptionen, nachhaltige Kampagne zur Konsum-reduktion. Deutschland ist hier mitverantwortlich für den Aufbau der CN-Polizei. Wir haben für die leitende Zentralbehörde in Kabul (CNPA) die Gebäude erstellt und die Informationseinheit schon 2003 ausgebildet und ausgerüstet. Erst jetzt werden die anderen Haupteinheiten (Ermittlung und Zugriff) funktionsfähig infolge grober Nachlässigkeiten der hierfür verantwortlichen VN-Organisation UNODC. (5) Italien ist LN für die Entwicklung einer rechtsstaatlichen Justiz. Es gibt fast keine im Sinne der neuen Verfassung brauchbar ausgebildeten Staatsanwälte und Richter. Zur Aus- und Fortbildung solchen Justizpersonals wie auch zur Milderung des sehr gravierenden


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Mangels an Gerichtsgebäuden wird nun mit Nachdruck bei den internationalen Gebern geworben. Ein Dilemma besteht darin, dass kaum menschenrechtlich vertretbare Gefäng-nisse existieren und bisher kein Geber bereit ist, solche Projekte zu übernehmen. Hiergegen gibt es bei allen, offenbar auch in Rom und in Berlin, eine Art ideologischer Barriere. Gemeinsam mit Italien und GB beginnen wir, um einen Ausweg aus dieser unlogischen Stagnation zu kämpfen. Wie sich zeigt, sind die Überschneidungen in den Sektoren CN und Justiz mit dem Polizeisektor besonders ausgeprägt, weshalb wir drei Botschaften in Kabul eine trilaterale Arbeitsgruppe gegründet haben. Der Aufbau der Polizei Es geschah auf Ersuchen der Delegierten Afghanistans und der Vereinten Nationen auf dem Petersberg 2001, dassDeutschland die Führungsverantwortung für den Aufbau der Polizei übernommen hat. Das Ersuchen lag nahe, denn schon bis 1975 hatte es eine enge afgha-nisch-deutsche Partnerschaft in diesem Bereich gegeben und hatte Deutschland die Polizei-Akademie betreut. Unverzüglich hat die Bundesregierung in Kabul ein Projektbüro eingerichtet mit 15 deut-schen Polizeioffizieren von BKA und BGS (Experten u.a. für Lehrpläne/ Training, Füh-rungspraxis, Kripo, Grenzpolizei, Drogen, Verkehrspolizei, Funktechnik, Logistik). Seit April haben wir uns über Kabul hinaus ausgedehnt: Drei weitere Beamte arbeiten in der Zweigstelle Kunduz und drei in der von Herat. 2003 bin ich (ohne meine Frau) entsandt worden als "Senior Diplomat" zum Verhandeln mit der Regierung, vor allem dem zuständi-gen Innenminister, und zum höflichen, aber bestimmten Umgang mit Botschaftern, damit nicht immer wieder Projekte ohne Koordinierung in den Sand gesetzt werden und man sich durch Doppelarbeit in die Quere kommt, etwa wenn ein Land Kommunikationstechnik installieren will, die mit schon eingeplanter nicht kompatibel ist, oder Fahrzeuge anbietet, für die es keine Werkstätten gibt. Ich hatte Arbeitsgruppen und Konferenzen vorzubereiten und zu leiten. Gewiss. Aber bei allem war diese Polizeigruppe für mich die unentbehrliche Stütze. Ohne deren Sachkunde und ständige Einsatzbereitschaft hätte ich zu keinen Erfol-gen gelangen können. Der Einsatz in Kabul, in dessen Luft fast immer der Ruinenstaub schwebt, ist nicht einfach. An Sicherheitsprobleme habe ich fast nie gedacht. Aber wenn dauernd der Strom ausfällt, der Computertext abstürzt, die Generatoren erdonnern, das Wasser wegbleibt, das Telefon nicht funktioniert, nichts – nichts klappt, – dann hilft einem doch oft am besten die Kameradschaft mit denen in gleicher Lage. Der Mannschaft des Projektbüros, zu der zwei Beamtinnen gehören, bleibe ich für immer dankbar.


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Deutschland hat die Akademie schon im Jahre 2002 wieder hergestellt und erweitert. Sie kann 1600 Kadetten aufnehmen. Der Präsident und alle regulären Lehrer sind heute Afgha-nen. Die meisten haben ihre unseren Standards entsprechende Ausbildung noch in unserer früheren Akademie erhalten. Zu den heutigen Anforderungen entsprechenden Sonderkursen werden deutsche und andere ausländische Trainergruppen herangezogen, so für Menschen-rechte, Frauenrechte, Verkehrs-, Grenz-, Flughafen-, Antidrogenpolizei. Die Akademie bildet nur Offiziere und Unteroffiziere aus. Offiziere (gehobener Dienst) lernen in der Akademie drei Jahre lang mit Unterbrechung durch je ein Jahr Praxis nach dem ersten und nach dem zweiten Jahr. Unteroffiziere (mittlerer Dienst) trainieren jetzt (bis zu den Wahlen) drei Monate in der Akademie und werden dort danach neun Monate nach-holen. Bis zu den Wahlen wird die Akademie über 5.000 Polizeikräfte bereitstellen können. Leider werden darunter weniger als 100 Frauen sein. Frauen war unter dem Taliban-Regime jegliche Schulausbildung verwehrt. Ferner besteht in dieser moslemischen Gesell-schaft weiterhin eine radikale Aversion gegen Frauen in Uniform. Jetzt wird ein separates Frauenhaus mit Kinderhort errichtet, was die Lage verbessern dürfte. Die USA bilden in acht Lagern die Polizei der unteren Dienstgrade aus. Sie nennen sie "patrolmen". In Achtwochen-Kursen werden sie bis zu den Wahlen etwa 15.000 ins Feld stellen. Damit kann das zur Sicherung der Wahlen von der Regierung gesteckte Nahziel von insgesamt 20.000 erreicht werden. Mehr ist kaum zu schaffen. Im Präsidenten-Dekret von 2003 ist verordnet, daß als definitives Polizeiaufgebot Afgha-nistans 62.000 Polizeikräfte heranzubilden sind. Innerhalb weiterer drei Jahre werden wir das zusammen mit den USA und anderen Gebern erreichen. Gern berichte ich an dieser Stelle, dass die Amerikaner sich uns gegenüber freundschaftlich und in vorbildlicher Weise loyal verhalten. Dies ist bemerkenswert im Lichte der Tatsache, dass Washington im Jahre 2004 nur für Polizei 160 Mio USD bereitgestellt hat, wir dagegen 14 Mio USD. Ich fand durchaus nicht selbstverständlich, dass ständig in jeder Hinsicht unsere Führungsverantwortung für den Aufbau einer kohärenten Gesamtpolizei respektiert wird und wir eingeladen worden sind, auch für die US-Ausbildungslager Berater zu stellen, was geschieht. Neben dem Training ist Deutschland gefordert, dem landesweiten Mangel an Gebäuden abzuhelfen und sich um die den Bedingungen vor Ort angemessene Ausrüstung zu küm-mern. Auch dafür sind Werbung bei Gebern, weitblickende Koordinierung, Kontrolle des Einsatzes und Wartungsvorsorge geboten. An erster Stelle ist hier der vordringliche Bedarf an Kommunikationstechnik und an tausenden von Fahrzeugen zu nennen.


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Die Rolle der International Security Assistance Force (ISAF / NATO) Bis 2004 hat ISAF zum Schutz des zivilen Aufbaus nur im Raume Kabul operiert. Jetzt sind dort etwa 6.500 Soldaten aus über 20 Staaten stationiert, darunter zur Zeit etwa 1.000 Deutsche. Die USA haben im Schutze ihrer Koalitionstruppen bisher 10 Provincial Reconstruction Teams (PRTs) in wehrfähigen Stützpunkten eingerichtet. Unter deren Leitung und Hilfe werden überaus wichtige Aufbauprojekte vorangetrieben. Nicht so wie im Irak, aber doch deutlich spürbar werden die US-Truppen auch in Afghanistan als "Besatzung" mit Abnei-gung hingenommen. Deshalb und um die Aufbaupartnerschaft mit den Afghanen deutlicher zu manifestieren, wird zunehmend eine schrittweise Übernahme der PRTs durch die populäre ISAF befürwortet. Im Einvernehmen mit den USA kommt ein solcher Prozess nun in Gang. Diese Perspektive gehört zu den Motiven für die NATO-Grundsatzentscheidung von Istanbul für eine Verstärkung von ISAF. Mit NATO-Zustimmung hat Deutschland hier den ersten Schritt getan. Seit April 2004 haben deutsche ISAF-Soldaten das PRT Kunduz übernommen, zunächst mit einer Mannschaft von 250. Über den Bonner Petersberg hinaus Im Polizeibereich ist das aktuelle Soll der Mannschaftsstärke erfüllt und wird, wie gesagt, auch das abschließende Ziel von 62.000 in den nächsten drei Jahren erreicht werden. Die internationale Gemeinschaft mit Deutschland als LN wird aber noch lange darüber hinaus ihr gegenwärtiges Engagement fortsetzen müssen. Schwerpunkte bleiben dabei die von Afghanistan selbst noch lange nicht finanzierbaren Gehälter der Polizeikräfte und der weite Bereich des verbleibenden Bedarfs an Infrastruktur insbesondere bei Gebäuden und Aus-rüstung. Die aufgezeigte Situation in den anderen vier Bereichen des Sicherheitssektors legt diese Perspektive dort erst recht nahe. Diese Abhängigkeit ohne Gebergarantie für eine feste Absicherung der weiten Wegstrecke hatte unvermeidlich die Entschlossenheit zu langfristig gestaltenden Konzepten auf afgha-nischer Seite zu beeinträchtigen begonnen. In dieser Lage hat die Berliner Afghanistan-Konferenz von 31. März /1. April 2004 ermuti-gende Impulse gebracht. Hier sind die Afghanen der Forderung nachgekommen, zunächst ihrerseits die geplanten Eigenleistungen inhaltlich und zeitlich im Sinne der Selbstver-pflichtung zu umreißen. Dadurch unterschied das Treffen sich von üblichen "Pledging-Konferenzen". Dies war die Grundlage für ein Engagement der internationalen Gemein-


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schaft, das Afghanistan nun zu der Erwartung berechtigt, für den gesamten Aufbau inner-halb der nächsten fünf Jahre Unterstützung im Werte von etwa 8 Mrd.USD zu erhalten (2 Mrd. mehr als allgemein erwartet). Deutschland hat in Aussicht gestellt, das für 2004 für die gesamte Afghanistan-Hilfe vorgesehene Volumen von 80 Mio.USD auch in den anschließenden vier Jahren aufzubringen. In Doha/Qatar hat auf deutsche Initiative und unter gemeinsamem Vorsitz von Bundes-innenminister Schily, dem Afghanischen Innenminister Jalali und dem Sonderbeauftragten des VN-Generalsekretärs für Afghanistan, Jean Arnault, am 18./19. Mai 2004 eine Regio-nalkonferenz zum Polizeiaufbau in Afghanistan stattgefunden unter Teilnahme der Nach-barn Afghanistans, der Golfstaaten Saudi-Arabien, Oman, Qatar, Vereinigte Emirate und Kuweit, der fünf Lead Nations und anderer wichtiger Geber. Im Gegensatz zur Berlin-Konferenz ging es hier nur um Polizei. Zwar sind leider von den Golf-Staaten fast nur grundsätzliche Zusagen finanzieller Unterstützung gegeben worden, jedoch ergibt sich hinsichtlich der politischen Zielsetzung der Konferenz eine positive Bilanz: Erstens haben alle Teilnehmer – deutlich motiviert durch die alle verunsichernden Bedrohungen durch den Terrorismus – ausdrücklich ihr starkes gemeinsames Interesse festgestellt, Afghanistan im Sicherheitssektor zu unterstützen. Zweitens haben Afghanistan und seine Nachbarn den Beginn einer aktiven und kohärenten grenzübergreifenden Polizeizusammenarbeit beschlossen und eine Folgekonferenz zu diesem Thema für Herbst 2004 ins Auge gefasst. Ausblick Trotz bedrohlicher Widerstände und ernster organisatorischer Mängel sehe ich doch eine Chance, dass noch im Laufe dieses Jahres anerkennbare Wahlen zustande kommen und eine stabilere Zentralgewalt unter Präsident Karzai herbeiführen. Vielleicht muss man in diesem Lande gelebt haben, um das Augenmaß für die Grenzen der Störkräfte zu wahren. Diesen Kräften zum Trotz hat 2003 eine Verfassungsgebende Versammlung stattgefunden. Dort haben Vertreter der größten Volksgruppen Paschtunen und Tadschiken sowie anderer im Kräftespiel des Übergangs relevanter Kräfte heftig miteinander debattiert, um schließ-lich am 4. Januar 2004 – in würdiger Form – eine von allen hinnehmbare Verfassung zu beschließen. Die überwältigende Mehrheit aller Afghanen sehnt sich nach Ordnung in Frieden und ist sichtlich entschlossen, den harten Anstieg zum Neuaufbau des Landes mitzugehen. Gegenüber dieser Lebenseinstellung wird es den Saboteuren des rechtsstaatli-chen Projekts nicht gelingen, die diesen Aufbruch durch Wahlen proklamierende Willens-erklärung zu unterbinden. Der Neuaufbau eines lebensfähigen Staates kann jedoch nur gelingen, wenn die internatio-nale Gemeinschaft noch lange, wohl noch über ein Jahrzehnt, unvermindert ihre tragende


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Rolle des partnerschaftlichen Helfens und Mitgestaltens weiterführt. Auch ISAF und die US-geführte Koalition müssen diese Entwicklung noch lange begleiten zum Schutz eines verwundbaren und hier ja so unerprobten Ansatzes zu Rechtsstaat und zu Frieden im Lande.

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BUCHBESPRECHUNGEN Werner Miguel Kühn Die Andengemeinschaft Juristische Aspekte der internationalen Beziehungen zwischen der Europäischen Union und lateinamerikanischen Integrationssystemen im Zeitalter des Neuen Regionalismus Shaker Verlag, Aachen, 2003, 336 S., € 49,80 Vor kurzem (15.12.2003) wurde in Rom zwischen der Europäischen Gemeinschaft (EG) und ihren Mitgliedstaaten (MS) einerseits und der Andengemeinschaft (CAN) und ihren MS andererseits ein „Abkommen über politischen Dialog und Zusammenarbeit“ (Acuerdo de Diálogo Político y Cooperación) unterzeichnet, welches die Vorstufe für ein – noch heuer auszuverhandelndes – Assoziationsabkommen zwischen diesen beiden Integrations-zonen darstellen soll. Dieses Abkommen bedeutet einen weiteren Schritt im Bereich der Vertiefung der Beziehungen EG/EU – CAN. Es baut auf dem bekannten Rahmenabkom-men EWG – CAN/CAN-MS vom 23.4.1993 sowie der Gemeinsamen Erklärung über den politischen Dialog vom 30.6.1996 auf und wird ersteres künftig ersetzen. Da sich das Inte-resse der EG/EU an der CAN primär auf die Bekämpfung des Drogenproblems konzent-riert, wurden die Handelsbeziehungen bisher (lediglich) im Rahmen des Allgemeinen Prä-ferenzsystems (APS) geregelt, weshalb die CAN eine vertragliche Rechtsgrundlage für die ihr gewährten Zollpräferenzen anstrebt. Aus diesem Grunde soll das künftige Assoziations-abkommen ein Freihandelsabkommen zwischen der EG und der CAN schaffen. Diese Abkommen zwischen zwei Integrationszonen sind Ausdruck des 1994 von der UN-Wirt-schaftskommission für Lateinamerika und die Karibik (CEPAL) initiierten „Offenen Regi-onalismus“, welcher eine Öffnung der Integrationszone bzw. der in ihr zusammengeschlos-senen Teilnehmer im Verhältnis zu Drittstaaten vorsieht (Stichwort: Globalisierung der Regionalisierung). Die vorliegende Monographie, die im Jahr 2003 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen wurde, arbeitet dieses Thema der Beziehungen EG/EU – Lateinamerika bzw. CAN im Zeitalter des Neuen Regionalismus umfassend auf. Der Autor – der sowohl in Peru als auch in Deutschland die Schule besuchte – unternahm für die Aufarbeitung dieser Darstellung umfangreiche wissenschaftliche Recherchen (Europäische Kommission, Generalsekretariat der CAN sowie diverse Universitäten in Lateinamerika und Europa). Die vorliegende Arbeit gliedert sich in 2 Kapitel. Kühn gibt im 1. Kapitel („Einführung in die Außenpolitik der EU gegenüber der Andengemeinschaft“) zuerst allgemein einen Über-blick über die Beziehungen EG/EU – Lateinamerika, wobei er deren Entwicklung in vier Zeitabschnitte unterteilt. Daran anschließend behandelt er die Beziehungen der EG/EU zur

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CAN. Dabei wendet er sich zuerst dem politischen Dialog zu und hebt in diesem Zusam-menhang die besondere Rolle des Europäischen Parlamentes hervor. Anschließend befasst er sich mit den Handelsbeziehungen und behandelt das APS bzw. das bereits erwähnte Rahmenabkommen aus 1993, wobei er auch auf die verschiedenen Generationen von Asso-ziierungsabkommen sowie die Demokratie- und Menschenrechtsklauseln eingeht. Daran anschließend gibt er im 2. Kapitel („Die Andengemeinschaft“) eine allgemeine Einführung über die Grundlagen der lateinamerikanischen Integration (bolivarianischer Gedanke bzw. ALALC/ALADI), bevor er sich mit der (in 3 Zeitabschnitte untergliederten) Entwicklungsgeschichte der CAN befasst. Dabei behandelt er unter anderem auch die diversen Änderungsprotokolle zum Vertrag von Cartagena (Protokoll von Quito, Trujillo, Cochabamba und Protokoll von Sucre). Dieser erste Teil des 2. Kapitels endet mit einer Darstellung des heutigen Standes des Andenintegrationsprozesses und der Feststellung, dass es sich bei der Andengemeinschaft – aufgrund diverser Ausnahmeregelungen beim Gemeinsamen Zolltarif (GZT) bzw. der Nicht-Teilnahme Perus – um eine unvollkommene Zollunion handelt, auch wenn es schon einige Bemühungen in Richtung Errichtung eines Gemeinsamen Andenmarktes gibt. Daran anschließend behandelt Kühn die Andenrechts-ordnung, die er anhand ihrer inneren bzw. äußeren Aspekte darstellt. Im ersten Bereich schildert er zum einen die Organe und Institutionen in Bezug auf ihre Zusammensetzung bzw. Aufgaben – wobei er auch auf die Wahrung der Menschenrechte in der CAN und insbesondere auch auf die „Andine Charta zur Förderung und zum Schutz der Menschen-rechte“ aus 2001 eingeht – und zum anderen die Rechtsquellen der Andenrechtsordnung. Die inneren Aspekte der Rechtsordnung der CAN enden mit einer Behandlung der Supra-nationalität des Andenrechts (insb. Anwendungsvorrang und unmittelbare Wirkung). Im Bereich der äußern Aspekte behandelt er zuerst allgemein die Außenbeziehungen der CAN und die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Problemfelder, bevor er die Außenbe-ziehungen im Verhältnis zur EG/EU, den USA bzw. die Beziehungen innerhalb Lateiname-rikas darstellt. Die Arbeit endet mit Ausführungen zur Área de Libro Comercio de las Américas (ALCA/FTAA). Wie bereits erwähnt schildert der Autor die beiden Durchbrechungen des GZT (S. 140) und leitet daraus zutreffend die Gefahr von Alleingängen der MS ab (S. 240). Da die Beziehun-gen der restlichen vier MS zu Peru in diesem Bereich völkerrechtlicher Natur seien, ergebe sich auch das Problem einer fehlenden Zuständigkeit des Andengerichtshofes für diesen Bereich (S. 160 f). Ein Problem für das fehlende einheitliche Auftreten der CAN nach außen sieht der Autor auch in der unscharfen Abtrennung der Kompetenzen von Comisión und Außenministerrat im Bereich der Außenbeziehungen (S. 154 f). Daraus resultiere auch das Problem, dass der offene Regionalismus im Verhältnis zu Drittstaaten zunehmend nicht auf gemeinschaftlicher, sondern auf mitgliedstaatlicher Ebene wahrgenommen werde (S. 252 f). Auch wenn der Andengemeinschaft nunmehr gem. Art. 48 Vertrag von Carta-gena Völkerrechtspersönlichkeit zukommt, so fordert Kühn weitere Änderungen an den Gründungsverträgen, damit das bereits erwähnte – künftig abzuschließende – Assoziie-rungsabkommen nicht wie das „Abkommen über politischen Dialog und Zusammenarbeit“


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von der CAN und ihren MS abgeschlossen werden muss. Eine Vorgehensweise, die man auch im Europarecht unter dem Namen „Vorgehen nach der gemischten Formel“ kennt. Im Rahmen des APS behandelt der Autor auch die Vereinbarkeit der darin vorgesehenen Graduierungsmechanismen mit dem GATT (enabling clause) (S. 74 f) und kommt zu dem Ergebnis, eine Graduierung im Bereich der Präferenzen sei durchaus zulässig. In diesem Zusammenhang behandelt er auch die Möglichkeit der vorübergehenden Rücknahme von Präferenzen (S. 59 ff), welche insofern einen aktuellen Anwendungsfall erfahren hat, als die Europäische Kommission aufgrund dieser Regelung mit Beschluss vom 29.12.2003 (ABl 2004, Nr. L 5, 90) eine Untersuchung von angeblichen Verletzungen der Vereinigungsfrei-heit in Weißrussland eingeleitet hat. Der methodische Ansatz dieser Arbeit besteht – wie im Untertitel angekündigt – darin, die juristischen Aspekte der Beziehungen EG/EU – Lateinamerika (bzw. CAN) in Hinblick auf verschiedene Bereiche (WTO, APS, Menschenrechte, Rechtsordnung der CAN, Neuer Regionalismus, ALCA/FTAA etc.) darzustellen. Dabei bedient sich der Autor in vielen Bereichen der Rechtsvergleichung zwischen den andinen Konstruktionen und institutio-nellen Ausgestaltungen der EG/EU bzw. der Rechtsprechung des EuGH, wobei er auch zutreffend der Frage der Übertragbarkeit dieser Konstruktionen von einer Integrationszone auf die andere nachgeht. Diese Monographie bietet eine umfassende Darstellung der Beziehungen der CAN zur EG/EU in den angesprochenen Bereichen, wobei die sich daraus jeweils ergebenden juristischen Aspekte systematisch und fundiert dargestellt werden. Dadurch, dass gewisse Thematiken in mehreren Teilen der Arbeit angesprochen werden, würde man sich aller-dings öfter Querverweise auf die sonstigen Fundstellen im Buch wünschen. Alles in allem aber eine empfehlenswerte Aufarbeitung dieser Thematik.

Markus Frischhut, Innsbruck Johannes Hebenstreit Repressalien im humanitären Völkerrecht Schriftenreihe Völkerrecht und Außenpolitik, Bd. 64 Nomos Verlag, Baden-Baden, 2004, 210 S., € 44,00 Obgleich vielfach totgesagt, bleibt das völkerrechtliche Rechtsinstitut der Repressalie (resp. Gegenmaßnahme) Gegenstand ständiger wissenschaftlicher Debatte. Die International Law Commission (ILC) der Vereinten Nationen hat im Rahmen ihrer Arbeiten zur Staatenver-antwortlichkeit einen der bislang ambitioniertesten Kodifikationsversuche unternommen und in Art. 22, 49-54 ihres Entwurfs zur Staatenverantwortlichkeit die Grundsätze des Repressalienrechts neu formuliert. Aufgrund der Gesamtkonzeption ihrer Arbeiten zur

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Staatenverantwortlichkeit hat sie sich dabei jedoch in erster Linie mit der so genannten „Friedensrepressalie“ befasst und das Rechtsregime von „Kriegsrepressalien“ nur am Rande beleuchtet. Diesem Thema ist die hier zu besprechende Arbeit, eine in Salzburg entstandene Dissertation, gewidmet. Den Konflikttypen des humanitären Völkerrechts folgend, unterscheidet der Autor weiter zwischen Repressalien innerhalb bewaffneter internationaler Konflikte und Repressalien in nationalen bewaffneten Konflikten; zu beiden will er eine „umfassende und aktuelle“ Untersuchung vorlegen (S. 20). Bevor er die spezifischen Probleme dieser beiden Varianten der Repressalie untersucht, geht der Autor auf allgemeine Aspekte des Repressalienrechts ein (S. 23-56) und gibt einen historischen Überblick über das Problem der Repressalie (S. 57-67). Im Mittelpunkt stehen dabei vor allem Definitions- und Abgrenzungsfragen. So definiert Hebenstreit Repressalien im Einklang mit der ganz herrschenden Auffassung als speziellen Rechtfertigungsgrund, der ein Völkerrechtssubjekt berechtigt, sich in Reaktion auf einen vorangegangen Völker-rechtsverstoß über völkerrechtliche Verbote hinwegzusetzen, um dadurch die Einhaltung des Völkerrechts zu erzwingen (S. 28). Das Spezifische der Kriegsrepressalie (in Abgren-zung zu anderen Repressalien) sieht er in der Art der zu Grunde liegenden Völkerrechtsver-stöße, die jeweils Normen des humanitären Völkerrechts beträfen (S. 29). Derart definiert, wird die Kriegsrepressalie als Teil eines gemeinsamen Repressalienregimes verstanden und – wiederum ganz im Einklang mit den jeweils herrschenden Ansichten – von anderen Rechtsinstituten wie Retorsion, Selbstverteidigung oder vertragsrechtliche Schutzmaßnah-men (etwa auf der Basis von Art. 60 WVRK) abgegrenzt. Die Darstellung ist dabei jeweils klar und gut verständlich, wohl aber zum Teil ausführlicher als erforderlich. Gleiches gilt für die klarstellenden Ausführungen zur Stellung der Repressalie im System der Staaten-verantwortlichkeit. Hier stellt der Autor einerseits den Sanktionscharakter der Repressalie sehr plastisch heraus (S. 47-51), während andererseits die erneute Bekräftigung der These, bei der Repressalie handele es sich um einen Rechtsfertigungsgrund und nicht etwa um einen Tatbestandsausschluss, wiederholend anmutet (S. 52-54). Der nachfolgende Hauptteil (S. 68-159), das Kernstück der Arbeit, ist dem Regime der Repressalien in internationalen bewaffneten Konflikten gewidmet. Darin untersucht Hebenstreit zunächst die generellen völkergewohnheitsrechtlichen Zulässigkeitsvorausset-zungen von Kriegsrepressalien, wie sie sich aus der oben wiedergegebenen Definition ergeben (vorherige Völkerrechtsverletzung; Aktiv- und Passivlegitimation, Verhältnis-mäßigkeit, etc.). Die Untersuchung belegt insgesamt, dass die Kriegsrepressalie innerhalb internationaler bewaffneter Konflikte grundsätzlich denselben Zulässigkeitsvoraussetzun-gen unterliegt wie andere zwischenstaatlichen Repressalien. In den einzelnen Abschnitten des dritten Teils werden diese Zulässigkeitsvoraussetzungen nach und nach untersucht. Wie schon in den ersten Teilen ist die Darstellung dabei gut lesbar und zeigt z.T. interessante Besonderheiten des Rechts der Kriegsrepressalie auf. Im Rahmen der Zurechnung von Völkerrechtsverstößen (als einem Aspekt des Problems der vorherigen Völkerrechts-verletzung) weist der Autor etwa auf Unterschiede zwischen Art. 91 des ersten Zusatz-protokolls zu den Genfer Konventionen (ZP I) und Art. 7 des ILC-Entwurfs hin. Während


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Staaten nach Art. 91 ZP I grundsätzlich für jedes Verhalten ihrer Soldaten verantwortlich sind, sieht Art. 7 des ILC-Entwurfs eine Zurechnung grundsätzlich nur für hoheitliches Handeln vor; als spezieller Regelung soll Art. 91 demnach der Vorrang gebühren (S. 75-77). Einer anderen vermeintlichen Sondernorm steht Hebenstreit dagegen skeptisch gegen-über: Entgegen einer häufig vertretenen Ansicht hält er Kriegsrepressalien auch dann potentiell für zulässig, wenn sie nicht von der obersten (beteiligten) militärischen Führung angeordnet wurden; maßgeblich seien insofern einzig und allein die regulären Zurech-nungsregeln (S. 124-126). Bei anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen hingegen – etwa der Aktivlegitimation zur Ergreifung von Repressalien bei erga omnes-Verletzungen oder dem Verhältnis von Repressalien und friedlicher Streitbeilegung – orientiert sich die Darstellung demgegenüber sehr am ILC-Entwurf und bringt nur wenig neue Erkenntnisse. Im zweiten Abschnitt des Hauptteils, der den Repressalienverboten des humanitären Völ-kerrechts gewidmet ist, rücken dann wieder spezielle Probleme der Kriegsrepressalie in den Blickpunkt der Betrachtung. Relativ knapp dargestellt werden zunächst die – im Grunde unbestrittenen – Verbote der Repressalienanwendung gegenüber Verwundeten, Kriegsge-fangenen und der Zivilbevölkerung. Dass dabei jedoch zumindest die Anwendung dieser Regeln auf den Einzelfall durchaus Probleme aufwirft, zeigt das kurz angesprochene Bei-spiel des israelisch-palästinensischen Konflikts, insbesondere die Frage, ob Israels Vergel-tungsschläge gegen die palästinensische Bevölkerung einen Verstoß gegen Art. 33 der vierten Genfer Konvention (GK IV) darstellen. Hier hätte man sich eine umfassendere Auseinandersetzung mit den israelischen Argumenten gewünscht – insbesondere da Heben-streit eingangs eine Stellungnahme zum Problem angekündigt hatte (S. 20). Seine knappen Ausführungen (S. 129 f.) werden dieser Ankündigung leider nicht gerecht. Vielmehr refe-riert er lediglich summarisch die „ganz überwiegende Ansicht“, nach der Gaza und West-bank als besetzte Gebiete im Sinne der GK IV anzusehen seien, so dass aus Art. 33 ein umfassendes Repressalienverbot folgt (S. 130). Dieser Ansicht wird man im Ergebnis nicht widersprechen wollen. Dass die Frage aber nicht so eindeutig ist, wie der Autor suggeriert, macht nicht zuletzt das jüngst verhandelte IGH-Gutachtenverfahren zur Frage der Israeli Wall deutlich. Israels Auffassung, die GK IV sei auf Gaza und die Westbank gar nicht anwendbar, in eine Fußnote (S. 130, Fn. 566) zu verbannen, erscheint jedenfalls verkürzt. Auch die nachfolgende Erörterung der Repressalienverbote des ersten Zusatzprotokolls ist nicht frei von Problemen. Am Ende seiner Darstellung der Art. 51 ff. ZP I weist Heben-streit z.B. darauf hin, dass das in Art. 51 VI enthaltene umfassende Verbot der Repressa-lienanwendung gegenüber der Zivilbevölkerung die sog. „herrschende Nukleardoktrin“ vor Rechtfertigungsprobleme stelle (S. 137). Eine Auseinandersetzung mit ebendieser „herr-schenden Nukleardoktrin“ findet sich jedoch ebenso wenig wie ein Verweis auf das IGH-Nuclear Weapons-Gutachten, in dem die Frage diskutiert worden war. Was die gewohn-heitsrechtliche Geltung der Art. 51 ff. ZP I anbelangt, vertritt Hebenstreit – entgegen der jüngeren Rechtsprechung des ICTY – einen skeptischen Standpunkt. Unter Hinweis auf die Urteile in den Fällen Martic und Kupreskic erkennt er zwar einen „starken Trend“ in Rich-tung eines gewohnheitsrechtlichen Verbots der Repressalienanwendung gegenüber der

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Zivilbevölkerung. In Anbetracht der uneinheitlichen Praxis und der von verschiedenen Staaten eingelegten Vorbehalte bezweifelt er aber, ob sich dieser Trend bereits zu einer Völkerrechtsnorm verfestigt habe (S. 150 f.). Demgegenüber sind die weiteren Ausführungen zur Zulässigkeit von Repressalien inner-halb nationaler bewaffneter Konflikte von einer deutlich optimistischeren Sichtweise des Völkerrechts geprägt. Sehr knapp stellt Hebenstreit zunächst fest, dass die im Hauptteil dargestellten generellen Zulässigkeitsvoraussetzungen auch auf Repressalien in nationalen Konflikten Anwendung finden sollen. Nicht zuletzt unter Berufung auf das Kupreskic-Urteil des ICTY interpretiert er sodann sowohl Art. 3 der Genfer Konventionen als auch Art. 4 des zweiten Zusatzprotokolls als umfassende Repressalienverbote. Im Ergebnis kommt er daher zu dem Schluss, dass die Repressalienregeln des nationalen und internatio-nalen Konflikts weitgehend übereinstimmen. In einem Schlussteil nimmt Hebenstreit sodann noch einmal abschließend zur künftigen Rolle der Repressalien im humanitären Völkerrecht Stellung. Darin plädiert er für eine verstärkte Nutzung anderer Mittel der friedlichen Streitbeilegung und stellt insgesamt dem Rechtsinstitut der Repressalie ein negatives Attest aus: Zwar erkenne das geltende Völkerrecht ein generelles Verbot von Kriegsrepressalien derzeit nicht an; aufgrund der häufig missbräuchlichen Berufung auf den Rechtfertigungsgrund und der geringen Abschreckungswirkung sollte ein solches aber de lege ferenda angestrebt werden. Insgesamt hinterlässt die Lektüre der Arbeit einen gemischten Eindruck. Auf der einen Seite gelingt Hebenstreit eine gut lesbare und übersichtlich strukturierte Darstellung des Rechts der Kriegsrepressalie. Auch zeigt die Arbeit, dass bei allen Unterschieden die Rechtmäßigkeit von Kriegsrepressalien anhand der von der ILC für die Friedensrepressalie entwickelten Kriterien überprüft werden kann. Auf der anderen Seite macht sich ebendieser Umstand jedoch zugleich auch negativ bemerkbar. Denn über weite Strecken erschöpft sich die Arbeit in einer Darstellung der bekannten Repressalienprobleme, wie sie von der ILC in den vergangenen Jahren umfassend erörtert wurden. Insofern hätte man sich u.U. eine größere Eigenständigkeit gegenüber dem ILC-Entwurf gewünscht, die es dem Autor dann auch ermöglicht hätte, nachdrücklicher auf die besonderen Probleme der Kriegsrepressalie einzugehen. Dies gilt v.a. für Kriegsrepressalien innerhalb nationaler bewaffneter Kon-flikte. Denn ob man hier – wie Hebenstreit – schlicht einer Übertragbarkeit der (zumeist auf zwischenstaatliche Friedensrepressalien zugeschnittenen) generellen Zulässigkeitsvoraus-setzungen das Wort reden kann, muss doch bezweifelt werden. Zumindest wäre es etwa ausführlicher zu erörtern gewesen, welche Regeln des humanitären Völkerrechts nicht-staatliche Konfliktparteien überhaupt binden oder nach welchen Kriterien ihnen Völker-rechtsverstöße zuzurechnen sind. Insgesamt stellt Hebenstreits Arbeit somit zwar einen guten Überblick über das Recht der Kriegsrepressalie dar und kann zur Lektüre empfohlen werden. Die vom Autor selbst geforderte „umfassende und aktuelle Auseinandersetzung“ (S. 19) mit dem Thema bietet sie aber wohl nicht.

Christian J. Tams, Hamburg


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Heinrich Scholler / Silvia Tellenbach (Hrsg.) Rechtssprichwort und Erzählgut – Europäische und afrikanische Beispiele Schriften zum Internationalen Recht, Bd. 135 Duncker & Humblot Verlag, Berlin, 2002, 113 S., € 48,00 Prägnante, kurze Regeln, die sich auf Recht/Rechtsgrundsätze beziehen und meistens aus einer bestehenden Rechtsordnung stammen, nennt man gemeinhin Rechtssprichwörter. Deutsche Rechtssprichwörter entstanden vom 10. Jahrhundert an und beinhalten teilweise die volkstümliche Eindeutschung gelehrter rechtlicher Regeln (vgl. z.B. Ruth Schmidt-Wiegand (Hrsg.), Deutsche Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, München 1996). Im allgemeinen Verständnis weisen sie bestimmte Charakteristika auf wie z.B. Allgemeingül-tigkeit und Lehrhaftigkeit, Abgeschlossenheit und Isolierbarkeit des Satzes, etwa „Recht muss Recht bleiben" oder "Unrecht Gut tut selten gut“. Sprachlich bedeutet „Sprich-Wort“ „das viel gesprochene Wort“; die Zusammensetzung von „Sprich“ und „Wort“ ist tautolo-gisch, allerdings weniger tautologisch als der Begriff „sprichwörtliche Redensarten“, der auch verwandt wird (z.B. von Lutz Röhrich, aber nicht im hier besprochenen Werk). Der hier besprochene Band beruht auf Vorträgen und Diskussionen der Sektion für verglei-chende Rechtsgeschichte, orientalische Rechte und ethnologische Rechtsforschung auf der Tagung der Gesellschaft für Rechtsvergleichung in Hamburg (19.-22.9.2001). Ruth Schmidt-Wiegand (Münster und Marburg) erläuterte dabei: „Rechtssprichwörter im Gericht – Zum Verhältnis von Mündlichkeit und Schriftlichkeit in (deutschen – d.Verf.) mittelalterlichen Rechtsquellen“. Als Beispiele dienten u.a.: „Wer nachts Korn stiehlt, verschuldet den Galgen“ und „Man muss auch die andere Seite hören.“ Dem neuen Interesse an der Beschäftigung mit autochthonen Rechtssystemen – besonders in Afrika – trug u.a. Wilhelm J.G. Möhlig (Köln) Rechnung mit dem Vortrag: „Der Stel-lenwert von Sprichwörtern bei dem Bantuvolk der Kerewe (Ostafrika)“; Aniceti Kitereza (1896 – 1981) hatte in Tansania das Sprichwortgut seines Volkes gesammelt und Möhlig interpretierte es gekonnt, z.B. „Einem Eigentümer wird die Hand nicht gebrochen“ (anders als der Dieb hat er die volle Sachherrschaft), „Das Fleisch bleibt im Busch, das Fell beim König“ (zum Verwertungsrecht von Jagdbeute), „Denjenigen, der vor Gericht unterliegt, schauen sie nicht freundlich an“ (zur Reaktion von Prozessteilnehmern/Mitmenschen) (vgl. bereits Möhlig, Sprichwörter als Quelle traditionellen Rechts in Afrika, in: Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 78 (1979), S. 221-237). Harald Sippel (Bayreuth) untersuchte die „Bedeutung von Rechtssprichwörtern als Quelle afrikanischen Gewohnheitsrechts im Rahmen des deutschen kolonialen Rechts- und Gerichtssystems“ nach Darstellung des historischen Kontextes von „Eingeborenenrecht“ und „Eingeborenengerichten“ mit u.a. folgenden Beispielen „Das Namagesetz ist gewunden wie ein Kuduhorn“ (Deutsch-Südwestafrika) und „Du streitest mittels des Unterkiefers und rettest Dich vor dem Tode“ (= Dein Mundwerk hat Dich im Prozess vor der Hinrichtung gerettet) (Kamerun), „Wenn Du nun zu reden hast, so rede nicht vielerlei, sondern Treffen-

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des, denn ‚es ist nicht der ganze Riemen, sondern nur die Schlinge, womit man ein Rind führen kann’“(Deutsch-Ostafrika). Bairu Tafla (Hamburg) untersuchte „The Role of Proverbs in Litigation in Traditional Ethiopia and Eritrea“, mit vielen Beispielen, etwa „Man kritisiert keinen Richter wie man auch kein Feuer umarmt oder Wahrheit und Tageslicht werden vielleicht heller“ (früher oder später wird die Wahrheit akzeptiert) und „Eine Auseinandersetzung, bei der ein Zeuge anwesend war, ist leicht zu klären.“ Heinrich Scholler (München) erwarb in derselben Region Kenntnisse zu „Recht und Sprichwort in Äthiopien“ und stellte sie an amharischen Beispielen dar, etwa „Wer einen Fluss überqueren will, muss schwimmen, wer in einem Streitfall widerspricht, muss klagen oder Hähne müssen einander gegenüber krähen“ (= Man muss auch die andere Seite hören) und „Bloße Weisheit macht noch keinen Richter aus, wie bloße Schönheit noch keine Braut ausmacht.“ Die sachkundige, teilweise ergänzende Diskussion zeichnete die Mitherausge-berin Silvia Tellenbach nach. Wenn verschiedene Verfassungen von Staaten in Afrika, z.B. die Grundgesetze für Äthio-pien, Burundi, Ruanda oder Südafrika oder (geschriebene Parlaments-) Einzelgesetze dort ausdrücklich die Möglichkeit eröffnen, traditionelles Recht vor Gericht heranzuziehen (etwa im Familien- oder Handelsrecht), ja teilweise Rechtsstreitigkeiten danach sogar vor besonderen traditionellen Gerichten (Cultural Courts, Bashingantahe (Burundi), Gacaca (Ruanda) etc.) entscheiden zu lassen, so zeigt das eine Aufwertung des dortigen Gewohn-heitsrechts, das eng mit den Rechtssprichwörtern verwoben ist. Solche Rechtssprichwörter betreffen Rechtsprinzipien im materiellen und im Verfahrensrecht sowie im Rechtsbereich tätige Personen, z.B. Richter. Sie haben rechtliche, rechtsverbreitende, belehrende und rhetorische Funktionen mit Umlaufcharakter bei Gericht aber auch bei Verhandlungen, z.B. bei Kauf und Tausch auf dem Markt oder bei der Festlegung eines Brautpreises. Sie vermitteln Orientierungswissen und Lebenserfahrung, weisen Wege zum rechten Handeln und können so – eingebettet in Recht, Sitte und Moral und mit Gemeinsinn (common sense) – auch Quelle von Gewohnheitsrecht sein oder werden. Möhlig fand in ihnen drei Grundvoraussetzungen: (1) Formelhafte syntaktische Struktur, (2) oft metaphorischen, bildhaften oder gleichnishaften Inhalt, (3) kontextabhängigen Sinn (in situativen, kulturel-len, gesellschaftlichen, historischen Kontexten und Textkontext (Einbettung in einen Dis-kurs)). Dafür sowie für Weisheit und Entstehungsgeschichte von Rechtssprichwörtern im deutschen Sprachraum und Teilen des afrikanischen Bereichs liefert der hier besprochene Sammelband neben den vorstehenden und weiteren Erkenntnissen prägnante Beispiele. Der Zusammenhang zwischen (Rechts-) Sprichwort, Redensart (z.B. „jemanden auf die Folter spannen“) und Erzählgut (z.B. „die Moral von der Geschicht“) wird allerdings nicht immer klar. Den facettenreichen – aber naturgemäß nicht flächendeckenden – Band wird vor allem derjenige mit Gewinn lesen, der nicht nur legalistisch-positivistischem Denken verhaftet ist. Denn „das Recht ist wie ein Chamäleon; es ändert seinen Anblick an jedem Ort und nur die, die es kennen, können es domestizieren (zähmen)“ sagt ein in dem Werk nicht zitiertes


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Gola-Sprichwort. In diesem Sinne kann der Band von Scholler/Tellenbach für Juristen, Afrikanisten, Germanisten, Linguisten, Ethnologen und Soziologen von Interesse sein.

Volker Lohse, Bielefeld Patrick Köllner (Hrsg.) Korea 2003 Politik, Wirtschaft, Gesellschaft Institut für Asienkunde, Hamburg, 2003, 315 S., € 28,00 Das von Patrick Köllner herausgegebene Korea-Jahrbuch ist nun zu einem festen Bestand-teil der wissenschaftlichen Ostasienliteratur geworden, und auch der Jahresband 2003 entspricht dem mittlerweile gewohnten hohen Standard: In 13 Beiträgen teils altbekannter, teils neuer namhafter Autoren, von denen vier Nordkorea gewidmet sind, werden teils „klassische“, teils eher ungewohnte Aspekte der koreanischen Szene beleuchtet, die alle-samt auch dem Kenner wertvolle Hinweise zum Verständnis der Wandlungen der koreani-schen Szene bieten. Vorangestellt sind eine Liste der bisher im Jahrbuch veröffentlichten Sonderbeiträge, ein Vorwort des Herausgebers und eine von Thomas Kern (Hamburg) bearbeitete „Chronik der Ereignisse auf der koreanischen Halbinsel 2002“, die für Südkorea bis zum überraschenden Wahlsieg Roh Moo-hyuns am 19.12. reicht, für Nordkorea bis zur Ausweisung der IAEA-Inspektoren am 27.12. Hier ist eine gedankliche Brücke zu schlagen zu der im Anhang abgedruckten, von Pia Klein und Jörg Joswiak (Hamburg) zusammengestellten Kurz-bibliografie „Nordkoreas Nuklearpolitik: Internationale und bilaterale Dimensionen“. Die Reihe der Sachbeiträge eröffnet in gewohnter Meisterschaft Manfred Pohl (Hamburg) mit „Südkoreas Innenpolitik 2002/2003: Schwerpunkte und Tendenzen“. Anschaulich schildert er die dramatische Diskussion um das „gekaufte Gipfeltreffen“ von 2000 und den ebenso dramatischen antiamerikanischen Stimmungsumschwung nach dem Tod von zwei durch einen US-Panzer überrollten Schulmädchen, der Roh Moo-hyun ins Präsidentenamt brachte. In einem Resümee von dessen ersten 100 Tagen stellt er die Frage nach einer neuen Parteienlandschaft, die jetzt bei den Parlamentswahlen im April 2004 Wirklichkeit geworden ist. Joachim Bertele (Seoul) konstatiert im Beitrag „Grundzüge und Tendenzen der südkoreani-schen Außenpolitik 2002/2003“ eine ambivalente Entwicklung im Verhältnis zu Nord-korea, aber auch zu den USA, eine leichte Verbesserung gegenüber Japan, einen stürmi-schen Anstieg der Kontakte zu China und durchweg positive Entwicklungen in den Bezie-hungen zur EU und insbesondere zu Deutschland.

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Die vom Herausgeber Patrick Köllner (Hamburg) beigesteuerten „Schlaglichter der Wirt-schaft Südkoreas 2002/2003“ lassen eine ähnlich positive Entwicklung erkennen wie im Vorjahr. In diesem Rahmen konstatiert die Wirtschaftsgeografin Karin Wessel (Berlin) in „Internationalisierter Strukturwandel im Einzelhandel Südkoreas“ einen Trend weg von den traditionellen „Tante-Emma-Läden“ (hier als „Mom & Pop shops“ bezeichnet) hin zu von nationalen oder zunehmend auch internationalen Ketten betriebenen Warenhäusern und discountern – wie in anderen OECD-Ländern auch. Anders als dort aber finden sich diese Einkaufstempel wegen der geringeren Pkw-Dichte meist in Wohnvierteln oder in der Umgebung von U-Bahn-Haltestellen. Eher makroökonomisch orientiert ist der Beitrag von Peter Mayer (Osnabrück) „Der Wan-del der südkoreanischen Außenhandelspolitik – von Park Chung-hee zu Kim Dae-jung“. Der Verfasser sieht in der 1997 eingeleiteten Liberalisierung eine ähnliche Zäsur wie in dem 1963 durch Park Chung-hee vollzogenen Paradigmenwechsel von der Importsubstitu-tion zur Exportförderung. Besonders dankenswert ist die Einbeziehung der gewissermaßen aus umgekehrter Blick-richtung geschriebenen Untersuchung von Ingo Meierhans und Werner Pascha (Duis-burg/Essen) über „Koreanische Unternehmen in Deutschland: Entwicklung und Standort-fragen“. Immerhin 151 koreanische Firmen mit einer Investitionssumme von 952 Mio. US$ und 4300 Beschäftigten waren 2003 in Deutschland tätig. Diese Zahl ist im Vergleich zu 1993 praktisch unverändert, doch waren 60 % der 2003 erfassten Firmen erst nach 1997 nach Deutschland gekommen. Dabei hat sich der Standortschwerpunkt von Hamburg ins Rhein-Main-Gebiet verlagert. Überraschende Einsichten vermittelt Thomas Cieslik (Monterrey) in „Aspekte der südkore-anisch-mexikanischen Beziehungen“: Jahrzehntelang eher marginal, haben diese seit dem Handelsvertrag von 1996 einen rasanten Aufschwung genommen. Sollte die 2002 festzu-stellende Verdrängung der – in Mexiko produzierten – VW-Taxis durch aus Korea impor-tierte Hyundai Atos-Modelle symptomatisch sein?! Auf das Gebiet der politischen Psychologie wagt sich die Politologin Eun-Jeung Lee (Halle/Tsukuba) mit „Das Park-Chung-hee-Syndrom: Zur Bewertung einer (Entwicklungs-) Diktatur“. Dass die in Südkorea 1987 einsetzende und nach 1997 kulminierende „Park-Renaissance“ weder 1997 noch 2002 einem konservativen Präsidentschaftskandidaten zum Sieg verhelfen konnte, führt sie darauf zurück, dass es sich bei dem „Syndrom“ um eine ausschließlich auf die Person Park projizierte konfuzianische Idealvorstellung vom „tugendhaften Herrscher“ gehandelt habe. Einen besonderen Leckerbissen für VRÜ-Leser dürfte die bemerkenswerterweise von einer Nicht-Juristin verfasste Studie „Kultur, Rechtskultur und Rechtsbewusstsein in Südkorea“ darstellen, die den Südkorea-Teil abschließt. Die Umwelt-Ingenieurin Yeong-Heui Lee (Berlin) spannt hier einen weiten Bogen von den Anfängen eines koreanischen Staates im halb-mythischen „Alt-Chosun“ bis in die Gegenwart. Sie konstatiert eine jahrhundertelange Dominanz der konfuzianischen Vorstellung vom dem Menschen inhärenten Sittengesetz „li“ gegenüber dem rein repressiv aufgefassten Recht. Erst in der Gegenwart komme es zu


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einer Verschmelzung mit westlichen Rechtsvorstellungen. In einem Punkt ist der Autorin allerdings zu widersprechen, wenn sie nämlich behauptet, die durch die japanischen Besat-zer vermittelte Rezeption deutschen Rechts sei in Korea auf allgemeine Ablehnung gesto-ßen. Dem stehen sowohl die noch heute zu hörenden Loblieder auf die rezipierte deutsche ZPO entgegen als auch die bis in die 80er Jahre des 20. Jahrhunderts geltende Forderung deutscher Sprachkenntnisse von allen angehenden Juristen. „Politik und Wirtschaft Nordkoreas 2002/2003“ von Manfred Pohl (Hamburg) bietet ein erschütterndes Kontrastprogramm zur Erfolgsgeschichte des Südens: Die Wiederaufnahme nuklearer Drohgebärden und das Eingeständnis der Entführung japanischer Staatsbürger beherrschen die politischen Schlagzeilen, und – „dem Regime läuft die Bevölkerung weg – wenn sie kann“ (in China sollen sich 300.000 nordkoreanische Flüchtlinge aufhalten). Wirtschaftlich hält die Talfahrt an, und auch die mit großem Propagandaaufwand gestartete Sonderwirtschaftszone Sinuiju ist eher zur Katastrophe als zum Erfolgsmodell geworden. Heinrich Kreft (Washington) schreibt in „Die USA und die zweite nordkoreanische Nukle-arkrise“ seinen Bericht aus dem Vorjahr fort (vgl. VRÜ 2003, S. 299-301) und kommt zu dem ernüchternden Fazit: „Allgemeine Ratlosigkeit“. In „Der Start des ‚volksdemokratischen Projektes’ in Nordkorea“ beschreibt Hans Maretzki (Berlin) anschaulich die erstaunliche Entwicklung Kim Il-sungs vom sowjetischen Befehls-empfänger zum Erfinder eines „konfuzianischen Nationalkommunismus – Juche“. Im abschließenden Beitrag fragt Bernhard J. Seliger (Seoul): „Die nordkoreanischen Son-derwirtschaftszonen – eine Wiederholung des chinesischen Erfolgsmodells?“ Mangels Flexibilität der nordkoreanischen Führung muss er die Frage verneinen.

Karl Leuteritz, Königswinter Silvia Tellenbach Einführung in das türkische Strafrecht Beiträge und Materialien aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht Freiburg, Band 92 edition iuscrim, Freiburg im Breisgau, 2003, xviii, 308 S., €23,00 Als 1998 die von Silvia Tellenbach besorgte deutsche Übersetzung des türkischen Strafge-setzbuches erschien, kündigte sie in ihrer Einführung an, dass eine Einführung in das türki-sche Strafrecht „demnächst“ erscheinen werde (vgl. Besprechung in VRÜ 1999, S. 420 ff., hier 421). Obwohl das unerwartet große Interesse am Gesetzestext schon 2001 eine Neu-auflage notwendig machte, musste das interessierte Publikum – aus nicht von der Verfasse-rin zu vertretenden Gründen – weiter jahrelang auf das Erscheinen der beinahe noch wich-tigeren „Einführung“ warten; erschließt sie doch auch dem vom spröden Gesetzestext eher

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abgestoßenen Normalbürger das Verständnis für türkische Rechtsvorschriften, über die in den Medien bis heute oft missverstandene und daher missverständliche Informationen verbreitet werden. Im Nachhinein erweist sich die Verzögerung allerdings als nützlich, konnten doch die seinerzeit zumindest in dieser Fülle und Geschwindigkeit nicht erwarte-ten Reformgesetze zur Erlangung der EU-Tauglichkeit bis Ende Juli 2003 im Text berück-sichtigt werden (die Rechtsprechung bis Anfang 2003). Wer das Buch zur Hand nimmt, sollte auf keinen Fall die konzise und sehr informative Einleitung überschlagen: Tellenbach referiert hier die Geschichte des seit 1926 nach italie-nischem Vorbild konzipierten türkischen Strafrechts und verweist auf die hohe praktische Bedeutung des dogmatisch eher unergiebigen Nebenstrafrechts: Fast drei Viertel aller türkischen Strafprozesse hatten nebenstrafrechtliche Vorschriften zum Gegenstand, insbe-sondere das Zwangsvollstreckungs- und Konkursgesetz, das Scheckgesetz, das Straßenver-kehrsgesetz und das Forstgesetz. Sie geht dann auf die Reformbestrebungen vor allem auf menschenrechtlichem Gebiet ein und schildert anschaulich, wie 1996 durch einen spekta-kulären Autounfall, bei dem ein Abgeordneter, ein Polizeioffizier, ein Mafiaboss und eine Prostituierte in demselben Fahrzeug saßen, die öffentliche Aufmerksamkeit – mit gesetzge-berischen Folgen! – auf das Problem der organisierten Kriminalität gelenkt wurde. Schließlich geht sie auf die Rolle der Rechtswissenschaft ein, die stärker als in Deutschland üblich rechtsvergleichend argumentiert, wobei vor allem das französische, italienische und zunehmend das deutsche Recht berücksichtigt werden. Im Hauptteil des Werkes folgt die Verfasserin der Systematik des türkischen StGB und behandelt zunächst dessen „Allgemeine Bestimmungen“, wobei sie naturgemäß die Abwei-chungen vom deutschen Recht besonders hervorhebt. Hier fällt zunächst auf, dass das tüStGB keine „Vergehen“ kennt, sondern nur die Zweiteilung in „Verbrechen“ und „Über-tretungen“, während bei den – nach dem Kumulationsprinzip mit bestimmten Höchstgren-zen festzusetzenden – Freiheitsstrafen eine Dreiteilung in „Zuchthaus“ (lebenslang oder bis 36 Jahre), Gefängnis (bis 25 Jahre) und „Haft“ (bei Übertretungen, bis 10 Jahre) besteht. Die völlige Abschaffung der in zwei Reformschritten 2001 und 2002 stark eingeschränkten Todesstrafe hat sich politisch noch nicht durchsetzen lassen. Wo sie abgeschafft wurde, tritt lebenslanges Zuchthaus an ihre Stelle. Die im Gesetz bezifferten Geldstrafen werden durch ein kompliziertes System von Multiplikationsfaktor und Inflationsausgleichsfaktor auf eine immer noch nicht besonders abschreckende Höhe gebracht. Interessant ist der Strafmilde-rungsgrund der „einfachen“ und „schweren Provokation“ (Vater erschießt Entführer der Tochter), für den Tellenbach zahlreiche vor deutschen Gerichten häufig vorkommende Beispiele aufführt, nicht ohne hinzuzufügen, dass diese angesichts der Herkunft der meisten hier lebenden Türken aus ländlichen Gegenden für die Gesamt-Türkei nicht typisch seien. Völlig ungewohnt ist die Vorschrift, dass das Gericht auch bei Nichtvorliegen eines im Gesetz genannten Milderungsgrundes nach eigenem Ermessen auf eine Strafmilderung erkennen kann. So nimmt es nicht wunder, dass nach Tellenbachs Feststellung türkische Strafgerichte aus überwiegend prozessökonomischen Gründen im Regelfall auf die vorge-sehene Mindeststrafe erkennen.


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Den größten Raum nimmt naturgemäß die Behandlung der einzelnen Verbrechenstatbe-stände ein, die das 2. Buch des tüStGB in 11 Kapiteln zusammenfasst, wobei die Zuord-nung für deutsche Leser oft etwas ungewohnt ist. So reichen die „Verbrechen gegen Perso-nen“ von Mord bis Beleidigung, und so unterschiedliche Delikte wie Meineid (nur strafbar, wenn vor einer türkischen Stelle geleistet!) und Gefangenenmeuterei finden sich unter „Verbrechen gegen die Rechtspflege“. Bei den Vermögensdelikten fehlt ein Untreue-Tatbe-stand. Entsprechende Verhaltensweisen werden teilweise durch die Unterschlagung erfasst. Hier sollen im weiteren nur einige Komplexe schlaglichtartig beleuchtet werden, die in der deutschen Öffentlichkeit häufig diskutiert werden und die auch Tellenbach besonders hervorhebt. Hier sind in erster Linie die noch immer mit dem Tode bedrohten Tatbestände „Separatis-mus“ und „Hochverrat“ zu nennen, zu denen der türkische Kassationshof eine äußerst differenzierte Rechtsprechung entwickelt hat. So entschied er schon 1967, dass für eine Verurteilung nach dem notorischen Separatismus-Artikel 125 eine konkrete Gefährdung der Einheit des Staates vorliegen müsse und dass deshalb z.B. die Veröffentlichung von Büchern oder Artikeln kein geeignetes Mittel sei, diese herbeizuführen. Deshalb wurde in dem noch zu behandelnden Verfahren gegen die ehemalige Abgeordnete Leyla Zana und ihre HADEP-Mitstreiter dieser von der Staatsanwaltschaft erhobene Vorwurf zurückgewie-sen. Dagegen wurde der PKK-Vorsitzende Öcalan als „Schreibtischtäter“ zum Tode verur-teilt, wobei das Gericht genüsslich ausführte, dass auch der europäische Menschenrechts-gerichtshof (EuMRGH) die PKK als terroristische Organisation eingestuft hatte. Verurteilt wurden Frau Zana und ihre drei Parteifreunde mit unterschiedlichen Urteilen und verschie-denen Ergebnissen der Revision nach Art. 168 ff.: Unterstützung einer bewaffneten Bande, und zwar wegen konkreter Handlungen und eben nicht – wie in Deutschland oft behauptet – wegen ihres Bekenntnisses zum Kurdentum. Dass der EuMRGH das Verfahren wegen verschiedener Mängel nicht als „fair“ bewertete, wird im Text erwähnt. Soeben hat auch der Kassationshof diesen Bedenken Rechnung getragen und mit Urteil vom 14.07.2004 die Verurteilungen aufgehoben. Die Verurteilung des jetzigen Ministerpräsidenten Erdogan – die dessen Ernennung vorübergehend verhindert hatte – war dagegen wegen Volksverhet-zung (Art. 312) erfolgt, weil er eine Rede mit dem allerdings verfänglichen Zitat des Schriftstellers Gökalp „... die Minarette sind unsere Bajonette ...“ eingeleitet hatte. Die Übertretungen (3. Buch) müssen sich mit einer halben Seite begnügen, was deshalb berechtigt ist, weil es sich entweder um Bagatellfälle anderswo behandelter Delikte oder aber um Auffangtatbestände handelt. Zu Recht etwas ausführlicher behandelt Tellenbach in drei Anhängen die strafrechtlichen Nebengesetze wegen ihrer eingangs hervorgehobenen großen praktischen Bedeutung; den Entwurf eines neuen StGB, der nach mehreren vergeblichen Anläufen seit 1941 in überar-beiteter Form seit 1997 im Parlament beraten und möglicherweise 2004 verabschiedet wird: Hier sollen die jeweils modernsten Vorschriften aus Frankreich, den USA und Deutschland Eingang ins StGB finden; und das Gerichtsverfassungs- und Strafverfahrensrecht.

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Eine sechsseitige Tabelle von Entscheidungen aus dem Jahre 2000 beschließt das anre-gende und informative Werk, dessen Lektüre dringend empfohlen werden kann.

Karl Leuteritz, Königswinter

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BIBLIOGRAPHIE / BIBLIOGRAPHY Die nachfolgende Literaturauswahl ist erstellt in Zusammenarbeit mit der Übersee-Doku-mentation des Deutschen Übersee-Instituts Hamburg.* The following selected Bibliography has been compiled in cooperation with the Overseas Documentation of the German Overseas Institute, Hamburg.** AFRIKA / AFRICA

Africa and the war in Iraq, in: African Geopolitics (Paris). (Summer 2003) 11, S. 9-77.

Africa, Rwanda and international justice, in: African Geopolitics (Paris). (Summer 2003) 11, S. 79-

112.

African political parties. Evolution, institutionalisation and governance./ Ed. by M.A. Mohamed Salih.

Foreword by Abdel Ghaffar Mohamed Ahmed.- London: Pluto Press, 2003.- 372 S.

Aiyede, E. Remi, The dynamics of civil society and the democratization process in Nigeria, in: Cana-

dian Journal of African Studies (Toronto). 37 (2003) 1, S. 1-27.

Bierschenk, Thomas / Olivier de Sardan, Jean-Pierre, Powers in the village. Rural Benin between

democratisation and decentralisation, in: Africa (Edinburgh). 73 (2003) 2, S. 145-173.

Breton, J.M., L’evolution historique du constitutionalisme africain. Cohérences et incohérences, in:

Recht in Afrika (Köln). 6 (2003) 1, S. 1-20.

Chipkin, Ivor, The South African nation, in: Transformation (Durban). 51 (2003) 51, S. 25-47.

Der innenpolitische Konflikt in Côte d’Ivoire, in: Internationales Afrikaforum (Bonn). 39 (2003) 3, S.

269-281.

Joseph, Richard, Africa: states in crisis, in: Journal of Democracy (Baltimore/Md.). 14 (July 2003) 3,

S. 159-170.

Lewis, Peter M., Nigeria: elections in a fragile regime, in: Journal of Democracy (Baltimore/Md.). 14

(July 2003) 3, S. 131-144.

MacQueen, Norrie, A community of illusions? Portugal, the CPLP and peacemaking in Guiné-Bissau,

in: International Peacekeeping (Ilford) (London). 10 (Summer 2003) 2, S. 1-26.

* Diese Bibliographie dient ausschließlich der Information. Die angegebenen Titel können von

VRÜ und der Übersee-Dokumentation nicht geliefert werden.

** This Bibliography serves information purposes only. Neither VRÜ nor the Overseas Documenta-tion can supply any of the titles listed.

Bibliographie 395

Manning, Carrie L., The politics of peace in Mozambique. Post-conflict democratization, 1992-2000.-

Westport/Conn., 2002.- 230 S.

Mauritanie: les fruits de la patience./ Rédaction: Abdelaziz Barrouhi, in: Jeune Afrique – L’intelligent

(Paris). 43 (1-7 juin 2003) 2212, Le plus de L’intelligent, S. 49-76.

Mehler, Andreas, Politische Parteien und Gewalt in Afrika. Systematische Überlegungen vor empiri-

schem Hintergrund.- Leipzig: Institut für Afrikanistik Universität Leipzig, 2003.- 26 S.

Münkner, Hans-H., Schaffung örtlicher Regeln für örtliche Entwicklung in pluralistischen Rechts-

systemen in Afrika, in: Recht in Afrika (Köln). 6 (2003) 1, S. 91-106.

O’Brien, Donal Brian Cruise / Diop, Momar-Coumba Diouf, Mamadou, La construction de l’Etat au

Sénégal.- Paris: Karthala, 2002.- 231 S.

Olympio, Gilchrist / Tchak, Sami, Togo: no democracy in sight?, in: African Geopolitics (Paris)

(Summer 2003) 11, S. 113-130.

Porteous, Tom, L’evolution des conflits en Afrique subsaharienne, in: Politique étrangère (Paris). 68

(été 2003) 2, S. 307-320.

Poteete, Amy R., When professionalism clashes with local particularities. Ecology, Elections and

procedural arrangements in Botswana, in: Journal of Southern African Studies (Basingstoke). 29

(June 2003 2, S. 461-485.

Tcheuwa, Jean-Claude, Essai sur la qualification du régime politique camerounais. La difficile affir-

mation d’un régime authentiquement parlementaire, in: Revue juridique et politique des Etats

francophones (Paris). 57 (avril-juin 2003) 2, S. 155-172.

The African stakes of the congon war./ Ed. by John F. Clark.- New York/N.Y. u.a., 2002.- 249 S.

Zimbabwe and the prospects for nonviolent political change./ United States Institute of Peace.- Wash-

ington/D.C., 2003.- 16 S.

ASIEN / ASIA

Callahan, William A., Beyond cosmopolitanism and nationalism. Diasporic Chinese and neo-nation-

alism in China and Thailand, in: International Organization (Cambridge/Mass.). 57 (Summer

2003) 3, S. 481-517.

Country study for Japan’s official development assistance of the Kingdom of Nepal. Beyond poverty

and conflicts./ Institute for International Cooperation, Japan International Cooperation Agency.-

Tokyo, 2003.- 60 S.

Enhancing pro-poor governance in Eastern India. Participation, politics and action research./ Glyn

Williams u.a., in: Progress in Development Studies (London). 3 (2003) 2, S. 159-178.

Feldman, Shelley, Paradoxes of institutionalisation. The depolitisation of Bangladeshi NGOs, in:

Development in Practice (Basingstoke). 13 (2003) 1, S. 5-26.

Hadiwinata, Bob S., The politics of NGOs in Indonesia. Developing democracy and managing a

movement.- 1st publ.- London un.a., 2003.- 304 S.

Hodder, Rupert, Between two worlds. Society, politics and business in the Philippines.- 1st publ.-

London u.a., 2002.- 169 S.


396

Johnson, Craig, Decentralisation in India. Poverty, politics and Panchayati Raj.- London: Overseas

Development Institute, 2003.- 60 S.

Levy, Richard, The village self-government movement elections. Election democracy, the party and

anticorruptions – developments in Guangdong, in: China Information (Leiden). 17 (2003) 1, S.

28-65.

Local power and politics in Indonesia. Decentralisation and democratisation./ Ed. by Edward Aspinall

u.a., Institute of Southeast Asian Studies.- 1st publ.- Singapur: ISEAS, 2003.- 303 S.

Ockey, James, Change and continuity in the Thai political party system, in: Asian Survey (Berke-

ley/Cal.). 43 (July-August 2003) 4, S. 663-680.

Roberts, D.W., From ‘communism’ to ‘democracy’ in Cambodia. A decade of transition and beyond,

in: Communist and Post-Communist Studies (Oxford). 36 (June 2003) 2, S. 245-258.

Saich, Tony / Xuedong Yang, Innovation in China’s local governance. Open recommendation and

selection, in: Pacific Affairs (Vancouver). 76 (Summer 2003) 2, S. 185-208.

Sausmikat, Nora, Generations, legitimacy, and political ideas in China. The end of polarization or the

end of ideology?, in: Asian Survey (Berkeley/Cal.) 43 (March-April 2003) 2, S. 352-384.

Stark, Jan, The Islamic debate in Malaysia. The unfinished project, in: South East Asia Research

(London). 11 (July 2003) 2, S. 173-201.

Terrill, Ross, The new Chinese empire. And what it means for the United States.- New York/N.Y.,

2003.- 384 S.

Yue Ren, The role of non-judicial mechanisms in protecting individual rights. The China and Hong

Kong experiences.- Hong Kong: Centre for Asian Pacific Studies, Institute of Humanities and

Social Sciences, Lingnan Univ., 2003.- 25 S.

VORDERER UND MITTLERER ORIENT / NEAR AND MIDDLE EAST

“Killing you is a very easy thing for us”. Human rights abuses in Southeast Afghanistan./ Human

Rights Watch.- New York/N.Y., 2003.- 104 S.

Afghanistan: re-establishing the rule of law./ Amnesty International.- London, 2003.- 64 S.

Aguicenoglu, Hüseyin, Drei Phasen des kurdischen Nationalismus, aus: Kurden heute./ Navend –

Zentrum für Kurdische Studien.- 1. Aufl.- Bonn, 2003, S. 273-291.

Ansari, ali M., Continuous regime change from within, in: The Washington Quarterly (Cambridge/

Mass.). 26 (Autumn 2003) 4, S. 53-67.

Avnery, Uri, Ein Leben für den Frieden. Klartexte über Israel und Palästina./ Vorw. von Sumaya

Farhat-Naser.- heidelberg: Palmyra, 2003.- 298 S.

Ben-Natan, Asher, Die Chuzpe zu leben. Stationen meines Lebens./ Vorwort von Shimon Peres. Dt.

Bearb.: Anna Balli.- Düsseldorf: Droste, 2003.- 328 S.

Better governance for development in the Middle East and North Africa. Enhancing inclusiveness and

accountability./ The World Bank.- Washington/D.C.: World Bank, 2003.- 281 S.

Blumenwitz, Dieter, Die völkerrechtlichen Aspekte des Irak-Konflikts, in: Zeitschrift für Politik

(Köln). 50 (August 2003) 3, S. 301-334.

Bibliographie 397

Brown, Bess, Governance in Central Asia. The case of Turkmenistan, in: Helsinki Monitor (The

Hague). 14 (2003) 3, S. 206-217.

Brumberg, Daniel, Liberalization versus democracy. Understanding Arab political reform.- Washing-

ton/D.C.: CEIP, 2003.- 24 S.

Da Lage, Olivier, La constitution du Qatar approuvée par référendum le 29 avril 2003, in: Maghreb-

Machrek (Paris). (été 2003) 176, S. 111-122.

Donini, Antonio, Learning the lessons? A retrospective analysis of humanitarian principles and prac-

tice in Afghanistan.- o.O.: UNOCHA, 2003.- 66 S.

Ferrié, Jean-Noël, Les limites d’une démocratisation par la société civile en Afrique du Nord, in:

Maghreb-Machrek (Paris). (2003) 175, S. 15-33.

Iraq’s constitutional challenge./ International Crisis Group.- Baghdad u.a.: ICG, 2003.- 43 S.

Khan, Hamid, Military and judiciary in Pakistan October 1999 onwards, in: Journal of South Asian

and Middle Eastern Studies (Villanova/Pa.). 26 (2003) 4, S. 37-49.

Manowc’arean, Asot L., Kabul direkt – im Gespräch mit afghanischen Spitzenpolitikern./ Aschot

Manutscharjan, in: KAS-Auslandsinformationen (Sankt Augustin). 19 (2003) 8, S, 32-63.

Raphaeli, Nimrod, Saudi Arabia: A brief guide to its politics and problems, in: Middle East Review of

International Affairs (Ramat-Gan). 7 (September 2003) 3, S. 21-33.

Samimy, Said Musa, Afghanistan: Tragödie ohne Ende?- Bad Honnef: Horlemann, 2003.- 278 S.

Savage, Paul L., The crisis of governance and the challenge to peace in Sudan.- London: Christian

Aid, 2003.- 17 S.

Schmitz, Andrea, Elitenwandel und poltische Dynamik in Kasachstan.- Berlin: SWP, 2003.- 36 S.

Smooha, Sammy, The model of ethnic democracy. Israel as a Jewish and democratic state, in: Nations

and Nationalism (Oxford). 8 (October 2002) 4, S. 475-503.

Wedel, Heide / Dinc, Riza, Rechtsreformen im Rahmen der türkischen EU-Beitrittsbemühungen und

die Kurdenfrage, aus: Kurden heute./ Navend – Zentrum für Kurdische Studien.- 1. Aufl.- Bonn,

2003, S. 69-99.

398

The Authors Bercovici, Gilberto, Dr. jur., Professor, Faculty of Law, University of São Paulo, Brasil.

e-mail: [email protected] Fometeu, Joseph, Dr. jur., Lecturer at the Faculty of Legal and Political Sciences,

University of Ngaoundéré, Cameroon. e-mail: [email protected] Heilmann, Sebastian, Dr. rer.pol., Professor of Political Science, University of Trier,

Germany; editor of "China Analysis". e-mail: heilmann@uni-trier Kotzur, Markus, PD Dr. jur., LL.M., Lecturer of Public Law; University of Bayreuth,

Germany. e-mail: [email protected] Schulte-Kulkmann, Nicole, M.A., Ph.D.candidate and research fellow, Dept. of Political

Science, University of Trier, Germany. e-mail: [email protected] Shih, Lea, Research Assistant, Dept. of Political Science, University of Trier, Germany.

e-mail: [email protected] Vergau, Hans-Joachim, Dr. jur., 1995-2000 German Ambassador to Ankara; 2003/04

Special Envoyee to Afghanistan, reads International Law at Free University Berlin and the University of Potsdam, Germany. e-mail: [email protected]

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