VALORES E INTERESES EN LA PROTECCIÓN DE LOS · PDF filevalores y no sólo en los...

IV Jornadas internacionales sobre derechos humanos y libertades fundamentales

1

VALORES E INTERESES EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR LA UNIÓN EUROPEA. EL CASO DE

LA POLÍTICA DE ASILO

Natividad Fernández Sola Universidad de Zaragoza

SUMARIO: Introducción. I.- Parámetros normativos internacionales sobre protección de refugiados vinculantes para los Estados miembros. II.- El peso de los intereses estatales en la formación, contenido y carácter fragmentario de las normas comunitarias sobre protección de refugiados. III.- El impacto de la Carta de derechos fundamentales de la UE. IV.- Posibilidad de una política de asilo centrada en los valores y no sólo en los intereses y su contribución a la formación de una identidad europea.

Introducción

Desde el establecimiento de una Unión Europea que "tiene su fundamento en las Comunidades Europeas completadas con las políticas y formas de cooperación establecidas por el presente Tratado...." (artículo 1 TUE) la integración europea avanza hacia la estructuración paulatina de un ente político que aspira, por tanto, a una regulación constitucional mucho más amplia que la tradicional "constitución económica" hasta hace poco exclusiva.

Un elemento imprescindible de esta construcción son los derechos fundamentales garantizados por los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros en los que constituyen una limitación al poder político así como una pauta de comportamiento positivo hacia los ciudadanos.

Asumidos como principios generales del Derecho por la Unión Europea (UE), ésta hace suyo el compromiso de respetar "...los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario" (artículo 6 TUE). Ahora bien, con anterioridad a este evento, los Estados miembros de la Unión ya se encontraban internacionalmente vinculados por numerosos tratados internacionales de derechos humanos con sus propios mecanismos de


2

supervisión de su cumplimiento. Destaca entre ellos, el citado CEDH por cuanto establece un auténtico mecanismo jurisdiccional obligatorio de interpretación y verificación ante el cual los particulares gozan de legitimación para denunciar violaciones de los derechos humanos en él reconocidos.

La asunción por parte de la UE de tales compromisos, junto a sus indudables efectos positivos, plantea también no pocos problemas jurídicos entre los que cabe destacar el relativo a la interpretación y extensión atribuible a los derechos fundamentales y los órganos encargados de proceder a su delimitación y aplicación efectiva; tarea que, en último término, corresponde al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Esta situación genera un riesgo, ya expuesto doctrinalmente1, de fragmentación del Derecho internacional de los derechos humanos en el contexto europeo que se enmarcaría en el proceso más general de fragmentación del Derecho de gentes motivado por una mayor especialización de determinados sectores o por los ámbitos de aplicación diferenciados de determinados conjuntos normativos, principalmente como consecuencia de variados fenómenos de integración o de cooperación regional institucionalizada2.

1.- FERNÁNDEZ SOLA, N.: "La adhesión de la Comunidad Europea al Convenio Europeo de salvaguarda de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Comentario al Dictamen 2/94 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas", Noticias UE, nº 144, 1997, pp.41-, En este mismo volumen, ver las contribuciones de A. CHUECA, "Por una Europa de los derechos humanos: la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de derechos humanos", M. PI, “La protección de los derechos humanos en el marco del Consejo de Europa. Interacción con la U.E.”, M. R. BUSTELO, “Los derechos humanos en la ONU y la protección comunitaria de los derechos fundamentales: valores europeos o valores universales”, S. SANZ, “Las sinergias y divergencias de la protección de lo sderechos fundamentales en el Consejo de Europa y en la Unión Europea”. 2 .- Sobre los rasgos que hacen del Derecho comunitario europeo uno de los paradigmas de fragmentación “complementaria” del Derecho internacional del que toma determinadas instituciones y al que aporta soluciones más avanzadas que pueden tomarse como modelo de un desarrollo progresivo, M. KOSKENNIEMI (ed.), International Law Aspects of the European Union, La Haya, Londres, Boston, Kluwer, 1998; J. DIEZ-HOCHLEITNER, La posición del Derecho Internacional en el Ordenamiento Jurídico Comunitario, Madrid, McGraw,1998. Sobre el fenómeno concreto de la multiplicación de jurisdicciones internacionales ver L. BURGORGUE-LARSEN, “Le fait régional dans la juridictionnalisation du Droit international”, en SFDI, Colloque de Lille, La juridictionnalisation du droit international, París, Pedone, 2003, pp.203-264. La Comisión de Derecho Internacional se ocupa del problema de la


3

En el ámbito de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos esta fragmentación es perceptible por la proliferación de órganos jurisdiccionales o quasi-jurisdiccionales que se ocupan de ello. Son variadas las jurisdicciones internacionales que, junto a las nacionales, están llamadas a garantizar una mayor protección de la persona humana y sus derechos frente a los excesos o las actuaciones del poder público o a sus inacciones o falta de reacción satisfactoria ante violaciones de sus derechos fundamentales procedentes de otros particulares; entre estos órganos destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

El intento de consolidación de una dimensión de derechos humanos en la Unión Europea a raíz del Tratado de Ámsterdam3, no sólo contribuye potencialmente al fenómeno de fragmentación del Derecho internacional de los derechos humanos sino que también pone de relieve profundas contradicciones entre este objetivo y la naturaleza hasta ese momento esencialmente económica de esta Organización de integración.

La Carta de derechos fundamentales de la UE supone la consagración de esa nueva óptica de “derechos humanos” de la UE hasta ahora difícilmente apreciable incluso atendiendo a la jurisprudencia interpretativa y bienintencionada del Tribunal de Justicia. La cuestión que de inmediato surge es si estas disposiciones y declaraciones son suficientes para asegurar que la perspectiva del mercado único no siga siendo la que prevalezca en la acción jurisdiccional del Tribunal de Justicia.

En este trabajo, centrado básicamente en la política de asilo de la UE, analizaremos las diversas normas e iniciativas comunitarias relativas al derecho de asilo y protección de los refugiados para compararlas con los diferentes compromisos internacionales en la materia que vinculan a los Estados miembros y, según reiterada jurisprudencia, a la propia Unión Europea. Intentaremos valorar el objetivo normativo perseguido y su condicionamiento por factores exógenos a la norma jurídica para finalmente apreciar las posibilidades de una unidad en la interpretación de normas de derechos humanos y su aplicación a los refugiados en el Continente europeo. De no alcanzarse dicha unidad, nos encontraríamos

fragmentación del Derecho de Gentes desde 2000; Informe del grupo de estudio sobre fragmentación del Derecho internacional, A/CN.4/L.628, de 1.8.2002. 3.- Aunque el Tratado de Maastricht incluía la previsión de respeto a estos derechos en su artículo F, no será hasta el Tratado de Ámsterdam cuando quede determinado que la jurisdicción del TJCE se extiende a este precepto (artículo 46.d TUE).


4

ante una manifestación de la fragmentación del DI de los derechos humanos en la UE, materializado en la existencia de varios estándares legales y varios órganos de interpretación y aplicación de los mismos, con resultados dispares que deben ser evitados.

Nuestro eje argumental se situará en suma en la contraposición entre las realizaciones normativas generadas por los intereses estatales, de acuerdo con la tradicional teoría del liberalismo intergubernamental, y los valores que formalmente guían la actuación de la UE, concretamente el respeto de los derechos humanos tal y como se consagran en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y en los tratados internacionales en la materia que les vinculan. Si la prioridad acordada a los intereses nacionales o a los principios que rigen la construcción comunitaria puede originar normas de contenido sensiblemente distinto, la interpretación dada a las mismas normas y a los mismos derechos por diferentes órganos jurisdiccionales pone igualmente de relieve la peligrosa contraposición entre intereses del mercado y valores últimos de la integración política europea4.

En esta línea, intentaremos poner de manifiesto ciertos indicios de avance en la vía de potenciación de los citados valores generados por la dinámica institucional. Un elemento destacado que juega a favor de esta tendencia es la Carta de los derechos fundamentales de la UE respecto de la cual propugnamos una interpretación más amplia que la adoptada generalmente por la doctrina5. La consolidación de esta dimensión de derechos humanos de la UE se inscribe en la línea en expansión de estos valores en Organizaciones internacionales universales inspiradas precisamente por los resultados positivos logrados en el ámbito de integración europeo donde se pone de relieve que el respeto de los principios de democracia, estado de Derecho y derechos humanos, no solamente contribuye a un desarrollo político de las sociedades afectadas

4.- Sirva de ejemplo de interpretación de derechos fundamentales atendiendo a diversas consideraciones del mercado interior la sentencia del TJCE de 26.6.1997, "Bauer Verlag", As.C-368/95, Recueil, 1997, p.I-03689. A diferencia del TEDH que interpreta la libertad de expresión admitiendo como únicas excepciones las previstas por el artículo 10.2 del CEDH, el Tribunal de Luxemburgo entiende que podría limitarse el derecho en caso de distorsionar gravemente la competencia y obstaculizar de forma desproporcionada la libre circulación de mercancías. 5.- BOCCARDI, I.: Europe and Refugees. Towards an EU Asylum Policy, 31 European Monographs, La Haya, Londres, Nueva York, Kluwer, 2002.


5

sino también a una mejora económica y por tanto del bienestar material en las mismas6.

I.- Parámetros normativos internacionales sobre protección de refugiados vinculantes para los Estados miembros de la Unión Europea

La Convención sobre el Estatuto del refugiado de 1951 y su protocolo de 1967 constituyen la base de toda regulación nacional o regional en materia de derecho de asilo. Ambos, como también el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) forman parte del acervo de la Unión, según declaraba el Consejo en 19987. La UE debe respetar dicha regulación tanto porque todos los Estados miembros se encuentran vinculados por la misma, como porque expresamente así lo prevé el propio Tratado constitutivo en su artículo 63 TCE. Ya el antiguo artículo K.2.1 TUE adoptado en Maastricht establecía que,

"Las cuestiones a las que se refiere el artículo K.1 se tratarán en el respeto del CEDH de 4.11.1950, y de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28.7.1951, y teniéndose en cuenta la protección concedida por los Estados miembros a las personas perseguidas por motivos políticos"

Con el Tratado de Ámsterdam la expresión "en el respeto (de)" se sustituye por la de "con arreglo a” pero desaparece la referencia expresa al CEDH. La sustitución de una expresión por otra carece, a nuestro juicio, de consecuencias ampliadoras ni restrictivas respecto del nivel mínimo de protección exigible8. Desde el punto de vista jurídico, el TCE se refiere a “otros tratados” junto a la mención expresa a la Convención de Ginebra y al Protocolo de 1967. Por otra parte, al comunitarizarse la competencia en materia de asilo, entendemos subsumida la previsión de respeto al CEDH en el tratamiento jurisprudencial clásico del TJCE y consagrado por el

6.- PETERSMANN, E.U.: “Time for integrating Human Rights into the Law of Worldwide Organizations. Lessons from European Integration Law for Global Integration Law”, NYU, Jean Monnet Papers 7/01. 7.- “Draft list of the acquis of the Union and of its Member States in the field of Justice and Home Affairs”, Doc. No.6437/2/98 Rev 3, de 20.3.1998. 8.- Aunque MARTÍN PÉREZ DE NANCLARES (La inmigración y el asilo en la Unión Europea. Hacia un nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia, Madrid, Colex, 2002, p.213) afirma que incluso de la redacción actual podría resultar un mayor grado de vinculación, entendemos que no es así y que el resultado es, en su caso, más restrictivo por los apremiantes intereses estatales tendentes a una limitación al mínimo internacionalmente exigible de la regulación comunitaria.


6

artículo 6.2 TUE. Sin embargo, resulta más preocupante la supresión de la referencia al Convenio de derechos humanos, no ya por sus efectos jurídicos cuanto por el ánimo que refleja de limitaciones mínimas al control estatal sobre los flujos de demandantes de asilo y su gestión “eficaz”. Tanto el Convenio de Ginebra de 1951, como su Protocolo de 1967 y el CEDH constituyen parte del acervo de la UE, según declaraba el Consejo en 19989.

Aunque en 1997 el Consejo Europeo apelaba a todos los Estados miembros a realizar mayores esfuerzos en adherirse a instrumentos internacionales de derechos humanos y a asegurar el cumplimiento más exigente de los mismos10, lo cierto es que, en materia de asilo, éste perdió progresivamente su componente de protección para articularse en torno a la lógica de las medidas compensatorias; medidas tendentes a paliar los efectos de toda índole en los países receptores de demandantes de asilo, particularmente ante flujos masivos, y a equilibrar la situación entre todos ellos. El enfoque de las mismas es pues claramente negativo: la afluencia de demandantes de asilo tiene efectos negativos sobre los Estados y hay que proteger a éstos y compensarles por los perjuicios de ello derivados. Los Estados miembros, ignorando sus obligaciones individuales asumidas en virtud de la Convención de Ginebra de 1951, comenzaron a adoptar un conjunto de decisiones, principalmente de soft law en el marco del tercer pilar, que culminarían en la adopción y entrada en vigor del Convenio de Dublín11 mediante el cual se procederá a una pretendida precisión de los criterios aplicables para determinar el Estado responsable del examen de una solicitud de asilo. La política de visados de la UE es quizá el mejor exponente del enfoque comunitario de "preservación del territorio" sobre la protección de los derechos de los individuos que sufren persecución. Ya que la concesión de visado es una facultad discrecional del Estado, su exigencia puede conculcar el derecho a buscar asilo proclamado en el artículo 14 de la DUDH, el principio de non-refoulement (artículo 33 del Estatuto del Refugiado) y el derecho a salir de cualquier país consagrado por el PIDCP en su artículo 12.

9.- "Draft List of the "acquis" of the Union and of its Member States in the field of Justice and Home Affairs", Doc. nº6437/2/98, Rev.3, 20.3.1998. 10.- Conclusiones del Consejo Europeo de Luxemburgo, 1997. 11.- Convenio de Dublín relativo a la determinación del Estado responsable de la determinación del Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los Estados miembros de las Comunidades Europeas, 15 de junio de 1990, DOCE nº C 254, de 19.8.1997.


7

Parecidas consecuencias, no ya sobre el asilo sino sobre la posibilidad misma de acceder a los procedimientos para su solicitud tienen las medidas sancionadoras de compañías de transporte que, en la práctica, no distinguen entre inmigrantes y solicitantes de asilo.

Por otro lado, un recorrido rápido por los temas que fragmentariamente componen la "política de asilo" de la UE permite comprobar la ausencia en el TCE de previsión alguna acerca de la integración nacional de los refugiados mientras se acumulan disposiciones sobre mínimos a seguir en el procedimiento de examen, estándar de acogida a los solicitantes o reparto de la carga entre Estados en la recepción de solicitantes de asilo y personas desplazadas. Todo ello pone de manifiesto la clara prioridad dada a la preservación del territorio comunitario de flujos de demandantes de asilo sobre la protección del solicitante de asilo, quien debería constituir el núcleo en torno al cual girara toda regulación de la UE si verdaderamente se quiere dar contenido real a la dimensión axiológica de la construcción comunitaria.

Junto al Estatuto del Refugiado de 1951, el Tratado, artículo 63.1 TCE, alude genéricamente a “otros tratados pertinentes”. En esta expresión, además del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, debemos incluir otros tratados internacionales universales de derechos humanos que también vinculan a los quince Estados miembros, tales como el Estatuto de los Apátridas de 1954, el Convenio contra la tortura de 1984, el Convenio contra todas las formas de discriminación racial de 1965, el Convenio para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 o el Convenio de derechos del niño de 1989.

Aun cuando el TCE se limita a citar expresamente como texto de referencia cuyo respeto exige a la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, entendemos que todos los demás textos internacionales citados son asimismo aplicables por cuanto que existe la citada remisión genérica a ellos y porque los Estados respetan sus obligaciones convencionales en virtud del artículo 307 TCE según el cual

“Las disposiciones del presente Tratado no afectarán a los derechos y obligaciones que resulten de convenios celebrados con anterioridad al 1 de enero de 1958 o, para los Estados que se hayan adherido, con anterioridad a la fecha de su adhesión”

No es que estos tratados sean anteriores al TCE, salvo el Estatuto de 1951, pero si lo son a la asunción de competencias en la materia por parte


8

de la Unión por lo que consideramos aplicable por analogía el citado precepto.

Tanto la Convención de 1951 sobre el Estatuto del Refugiado, como el Protocolo adicional de 1967 deben interpretarse y aplicarse a la luz de las múltiples resoluciones del Comité Ejecutivo del ACNUR. Aunque estas per se carecen de fuerza vinculante12, constituyen un valioso elemento de adaptación de los viejos textos a una realidad extremadamente cambiante, como quedó de manifiesto en el proceso de Global Consultations desarrollado durante meses, hasta junio de 2002, para analizar las exigencias derivadas de dichos tratados a la luz del contexto presente.

Si nos centramos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reiterada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo ha puesto de manifiesto su utilidad para defender los derechos de los demandantes de asilo. Así, la prohibición de tortura y de tratos crueles, inhumanos o degradantes contenida en su artículo 3 les confiere una protección que va más allá del non-refoulement pues se aplica también a persecuciones cuyo agente no es el Estado y ofrece un mecanismo jurisdiccional basado en demandas individuales para hacer efectiva dicha protección. El TEDH ha reconocido la aplicación del artículo 3 del Convenio Europeo a los casos en los que el demandante puede ser objeto de malos tratos tanto por las autoridades del Estado como por cualquier otra persona o grupo si las autoridades nacionales no pueden impedirlo13. Lo mismo cabe alegar respecto de la garantía del derecho a la vida que recoge el artículo 2 del Convenio. El respeto a la vida privada y familiar consagrado en el artículo 8 puede ser invocado para oponerse a una medida de expulsión, a un rechazo a conceder el asilo o a una reunificación familiar de un refugiado. Igualmente, la prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros contenida en el artículo 4 del Protocolo 4 permite proteger a los “refugiados

12.- En aplicación de la norma general de interpretación de tratados internacionales (artículo 31 Convenio de Viena sobre Derecho de los tratados, de 1969), las resoluciones de un órgano creado directa o indirectamente por un tratado, salvo que éste diga lo contrario, no pueden considerarse elementos del “contexto” a considerar para proceder a su interpretación y aplicación. Habida cuenta del objeto y fin del Estatuto del Refugiado que no es otro que la protección de las personas que huyen de la persecución en sus países de origen, estas resoluciones permiten una más correcta adecuación al mismo en el contexto presente. 13.- Sentencia D c. Royaume-Uni, Rapports 1997-III, Nº 37, Sentencia Chahal c. Royaume-Uni, Recueil 1996-V, Ahmed c. Autriche, Recueil 1996-VI y HLR c. France Recueil 1997-III.


9

de facto”. Finalmente, la garantía procesal del derecho a un recurso efectivo (artículo 13) se convierte en un poderoso arma para los solicitantes de asilo ante decisiones negativas a su petición. Huelga afirmar que los derechos a la libertad y seguridad personal y los derechos procesales son aplicables a solicitantes de asilo que se ven privados de libertad o contra los que se instruyen procedimientos ante las autoridades de los países de acogida14.

Por esta vía, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha contribuido a suplir las deficiencias de la Convención de Ginebra y su jurisprudencia puede considerarse el germen de una obligación regional de asilo por motivos humanitarios15.

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha venido reiterando el respeto por la UE tanto del texto del CEDH como de la interpretación del mismo realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tal "sumisión" obedece, entre otras razones, a la necesidad de sobreponerse a las críticas efectuadas por algunos Tribunales Constitucionales nacionales a la Comunidad Europea de no respetar en su normativa los derechos humanos proclamados por las respectivas Constituciones nacionales con el consiguiente riesgo para la primacía del Derecho comunitario16.

Sin embargo, la práctica de ambos tribunales nos demuestra, junto a la existencia de supuestos de invocaciones mutuas, también otros de

14.- Ver las recientes demandas nº 43136/02, Basnet. c. Royaume Uni y nº 44421/02, Ovihangy c. Suède, Note d'information nº 49 sur la jurisprudence de la Cour, enero 2003. 15.- MARIÑO, F.: Derecho de Extranjería y Refugio, INSERSO, Madrid 1995, pp.512-513. Considera que la citada norma ya se habria formado en Europa. En el mismo sentido, GORTÁZAR ROTAECHE, C.: Derecho de asilo y “no rechazo” del refugiado, Dykinson-Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 1997, p. 158. Opuesto a esta tesis K. HAILBRONNER, “Non-Refoulement and Humanitarian Refugees: Customary International Law or Wishful Legal Thinking?”, Vanderbilt Journal of Int’l Law, 1986, p.857; LAMBERT, H.:”Protection against Refoulement from Europe: Human Rights Law comes to the Rescue”, ICLQ 1999, pp.515-544. 16.- Son paradigmáticas las sentencias Solange Beschluss, del Tribunal Constitucional alemán, de 29.5.1974 y la sentencia Frontini, del Tribunal Constitucional italiano, de 27.12.1973. Amplio comentario en P. MENGOZZI, Derecho comunitario y de la Unión Europea, Madrid, Tecnos, 2000, pp.145-184 y en A. M. SLAUGTHER, A. STONE SWEET, J. H. H. WEILER, The European Court and National Courts. Doctrine and Jurisprudence. Legal Change in its Social Context, Oxford, Hart Publishing, 1998. Más recientemente se ha cuestionado la Carta de derechos fundamentales de la UE como potencial amenaza a esa primacía; ver J. B. LIISBERG, “Does the EU Charter of Fundamental Rights Threaten the Supremacy of Community Law? Article 53 of the Charter: a fountain of law or just an inkblot?”, Jean Monnet Working Paper 2001.


10

contradicciones que se han traducido en visiones de derechos humanos con distinta amplitud o ámbito de aplicación17. Que un mismo derecho sea interpretado de forma diferente por dos órganos jurisdiccionales no redunda ni en beneficio de la seguridad jurídica de los justiciables ni en el de los propios sistemas jurídicos que dan amparo a tales derechos. La cuestión nos conduce al debate en torno a la idoneidad del TJCE para conocer de asuntos donde se invoquen o deban aplicarse disposiciones de Derecho Internacional de los derechos humanos18. El TJCE fue concebido como una jurisdicción de una Organización esencialmente económica que ha ido evolucionando hacia objetivos políticos más ambiciosos. El conjunto del sistema institucional se ve afectado por dicha evolución y precisa de una adaptación a estos cambios y el Tribunal de Justicia no es una excepción. Entendemos que sólo un cambio en los parámetros valorativos de los textos legales por los que se rige puede facilitar que en sus pronunciamientos acoja la interpretación de los derechos humanos elaborada durante décadas por órganos especializados al respecto y, en particular, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La inclusión de la Carta de Derechos Fundamentales puede actuar en este sentido evitando la “contaminación” de sus fallos con cuestiones económicas o de competitividad nada acordes con los textos internacionales de derechos humanos ni con la jurisprudencia expansiva del TEDH al respecto. Bajo este prisma debiera por tanto analizar, por ejemplo, la validez de la regulación comunitaria más reciente sobre normas para la acogida de refugiados o las actuaciones de los Estados miembros en desarrollo o aplicación de la misma.

En este contexto se plantea cual es la modalidad adecuada para la protección de los derechos humanos frente a las instituciones comunitarias: la jurisdiccional, la Carta de Derechos fundamentales y existencia de órganos propios o la adhesión al CEDH. La elección es política pero sus consecuencias jurídicas son innegables. La respuesta ha venido dada por la adopción solemne de la Carta de los derechos fundamentales de la UE por el Consejo Europeo en diciembre de 2002, pero la última palabra no está

17.- Ver ejemplos de esta jurisprudencia contradictoria en nuestro trabajo “La adhesión de la Comunidad Europea…”, cit. supra, pp.47-50 y en este mismo volumen, A. Chueca, M. Pi y S. Sanz (cit.supra). 18.- McCRUDDEN, C.: "The Future of the EU Charter of Fundamental Rights", Working Paper, Jean Monnet Center, NYU School of Law, 01/01, apartado IV, § 5.


11

dicha por cuanto queda por ver cual es el estatuto jurídico final de la misma y si la CIG de 2004 acepta habilitar a la Unión para solicitar su adhesión al CEDH, tal y como ha propuesto la Convención Europea y recogido el Proyecto de Constitución19.

Como se ha señalado reiteradamente para explicar tales divergencias, la óptica que principalmente ha seguido el Tribunal de Luxemburgo a la hora de apreciar determinados derechos fundamentales es la del mercado único20. Esta actitud, lejos de ser criticable, ha sido hasta hace poco perfectamente justificable por cuanto las atribuciones del citado órgano jurisdiccional estaban delimitadas por los objetivos de los Tratados constitutivos. Sólo la introducción en éstos del respeto de los derechos reconocidos por las tradiciones constitucionales comunes y por los tratados internacionales en la materia permite al Tribunal comunitario modular sus pronunciamientos en una línea más acorde con los intereses de los individuos. Sin embargo, y tomando el ejemplo paradigmático de la protección de los derechos humanos de los refugiados, ámbito en el que la necesidad de un enfoque de derechos humanos resulta más evidente, la jurisprudencia reciente del TJCE proyecta una sombra de duda sobre la adopción de esta nueva óptica. Así se pone de relieve en la sentencia de 11 de octubre de 2001, uno de los escasos ejemplos de pronunciamiento del Tribunal acerca de la aplicabilidad del Derecho comunitario a refugiados y apátridas21. En ella, el Tribunal reconoce que la validez de un reglamento comunitario tendente a la coordinación de los regímenes nacionales de Seguridad Social no se ve afectada por la inclusión en su campo de aplicación de refugiados y apátridas residentes en un Estado miembro y a sus familias. Lo remarcable del fallo está en el razonamiento del Tribunal para llegar a esa conclusión y en la excepción a la invocabilidad de los reglamentos cuestionados por refugiados y apátridas.

En primer lugar, el TJCE justifica la inclusión por el Consejo de

19.- Convención Europea (WG II 16, CONV 354/02, 22.10.2002), Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, vol.I, artículo I-7.2, (CONV 820/03), 20.6.2003 20.- Ver por todos, en este mismo volumen, las consideraciones de M. AZIZ sobre “the market mentality of the ECJ”, “Fundamental Rights in the EU: Whose Rights are they anyway… and who’s right”. 21.- TJCE: Sentencia de 11 de octubre de 2001, as.ac. C-95/99 a 98/99 y C-180/99, Recueil 2001, p.I-07413. No hay todavía jurisprudencia relativa al artículo 63 TCE o a las normas de Derecho derivado aprobadas con base en este precepto.


12

refugiados y apátridas entre los destinatarios de los reglamentos analizados en la necesidad de tomar en consideración los compromisos internacionales de los Estados miembros respecto de estas dos categorías de personas; compromisos materializados con anterioridad a la ratificación del TCE en las Convenciones relativas al Estatuto de los Refugiados de 1951 y al Estatuto de los apátridas de 1954, así como en los acuerdos interinos europeos y en la Convención europea de asistencia social y médica, firmados en el marco del Consejo de Europa en 1953.

Afirmada la validez de esta inclusión, el TJCE considera sin embargo que refugiados y apátridas no pueden invocar los derechos conferidos por las normas cuestionadas cuando se encuentran en una situación cuyos elementos se circunscriben al interior de un solo Estado miembro, es decir, cuando el trabajador no se ha desplazado o visto sujeto al régimen jurídico de varios Estados miembros. Varios Estados presentaron alegaciones ante el Tribunal en sentido contrario, entre ellos el gobierno español quien afirma, con base en la jurisprudencia del TJCE, que no es necesaria una conexión de la situación presentada con la libre circulación de trabajadores para aplicar los beneficios derivados de la coordinación de los regímenes nacionales prevista por el reglamento comunitario.

A nuestro entender, la exigencia de dicha conexión limita gravemente los efectos de la inclusión de refugiados y apátridas entre los beneficiarios de las prestaciones familiares establecidas por los reglamentos analizados y cuestiona el cumplimiento por los Estados miembros de sus obligaciones internacionales de trato nacional a los refugiados en materia de Seguridad Social cuando proceden a la aplicación interna de tales normas comunitarias por cuanto que refugiados y apátridas no poseen, según el TCE, el derecho de libre circulación.

El Tribunal de Justicia deja traslucir en esta sentencia que, pese a la solución parcialmente positiva ofrecida, la preocupación esencial que guía su actividad de interpretación y aplicación del Derecho comunitario es la lógica del mercado único, no la de los derechos fundamentales a reconocer como principio en la UE. Bien es cierto que las normas de referencia en este asunto son anteriores al TUE, momento en el que la CE tenía todavía una dimensión exclusivamente económica lejos de los postulados propios de una construcción política estructurada que rigen en la actualidad. Un enfoque basado en consideraciones de derechos humanos debiera haber


13

tomado en consideración la garantía de no discriminación de los refugiados con respecto a los nacionales de los Estados miembros y de una armonización del trato recibido por estos en el conjunto de la UE.

Esta situación es la que nos lleva a propugnar como solución idónea ante el dilema planteado una conjunción de las dos propuestas de cambio. Es decir, la atribución de fuerza jurídica vinculante a la Carta de Derechos Fundamentales debe complementarse con la adhesión al CEDH, posibilidad estudiada y propugnada, como hemos visto, por la Convención Europea22. Y es que la inicial alternativa entre la Carta o la adhesión al CEDH nos parece un problema mal planteado ya que la aproximación adecuada sería aquella que atiende a la competencia para supervisar el cumplimiento de las normas internacionales de derechos humanos. Esta corresponde a jueces y tribunales nacionales, en primer término pero, para evitar abusos estatales se han creado órganos internacionales específicos como garantes últimos de los compromisos en este orden asumidos por los Estados.

A este respecto, debe considerarse a la UE y al TJCE como la primera instancia o encargada de aplicar un ordenamiento propio, el Derecho comunitario. El Tribunal de Luxemburgo puede y debe interpretar y aplicar normas internacionales de derechos humanos pero con una vía de fiscalización externa que, en Europa, ejerce el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

II.- El peso de los intereses estatales en la formación, contenido y carácter fragmentario de las normas comunitarias sobre protección de refugiados

No deja de ser significativo que la iniciativa de regular determinados aspectos del asilo y del estatuto de refugiado por la UE se encuentre en el Libro blanco para la consecución del mercado interior23. Resultan evidentes las eventuales distorsiones que en el mercado único pudieran producirse como consecuencia de regulaciones nacionales dispares en la materia.

Como ha sido reiteradamente expuesto, en un primer momento, los Estados optan por una cooperación intergubernamental en la materia hasta

22.- Ver informe final del Grupo “derechos fundamentales”, CONV 354/02, WG II 16 de 22.10.2002. 23.- COM (85) 310 final de 14.6.1986


14

que, con el Tratado de Ámsterdam, las cuestiones de asilo e inmigración son objeto de comunitarización24. Ello no significa un desapoderamiento total de los Estados ni mucho menos. El contenido del artículo 63.1 TCE se limita a ciertos aspectos específicos, "medidas en materia de asilo" y no una "política de asilo"; podríamos decir que el mínimo imprescindible para el correcto funcionamiento del mercado interior25. El resto sigue siendo competencia de los Estados los cuales, en consecuencia, pueden seguir manteniendo sus políticas de asilo atemperadas por la normativa comunitaria y ambas, por supuesto, por la internacional aplicable.

Resulta también reveladora la filosofía que subyace en el enfoque del establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia, como objetivo de la UE (artículo 2 TUE) por cuanto que contrapone la libre circulación de las personas, a las medidas de control de fronteras, asilo, inmigración y prevención y lucha contra la delincuencia. No deja de sorprender la consideración conjunta del asilo, la inmigración y la lucha contra la delincuencia. La única lectura posible de este precepto es que tales medidas han de limitar el acceso de ciertas personas a ese espacio comunitario para que en su interior, la libre circulación no plantee problema alguno. Es decir, consagra implícitamente la concepción de la “Europa fortaleza”. Este talante veremos anima la regulación positiva hasta ahora elaborada por la Unión.

Analizaremos el contenido de dicha regulación comunitaria y su evolución en algunos casos para apreciar la incidencia directa de los intereses estatales sobre la misma.

24.- D’OLIVEIRA, H. U. J.: “Expanding External an Shrinking Internal Borders: Europe’s Defence Mechanisms in the Areas of Free Movement, Immigration and Asylum”, en O’Keeffe, Twomey (eds.), Legal Issues of the Maastricht Treaty, Chichester, Chancery Law Publ., 1994, pp.272-278; HAILBRONNER, K.: "European Immigration and Asylum Law under the Amsterdam Treaty", CMLR 1998, pp.1048-1049; O’KEEFFE, D.: “Can the Leopard Change its Spots?: Visas, Immigration and Asylum following Amsterdam”, en O’Keeffe, Twomey (eds.), Legal Issues of the Amsterdam Treaty, Oxford, Portland, Hart Publishing, 1999, pp. 271-288; MONAR, J.: “Justice and Home Affairs After Amsterdam: The Treaty Reforms and the Challenge of Their Implementation”, en Monar, Wessels (eds.), The European Union after the Treaty of Amsterdam, Londres, Nueva York, Continuum, 2001, pp.267-295. 25.- Esos aspectos concretos que debe regular la UE son: determinación del Estado responsable de examinar la solicitud de asilo, normas de acogida, normas para la concesión del estatuto de refugiado y normas para los procedimientos de concesión o retirada del mismo.


15

Ya de entrada debe ponerse de relieve el carácter integrador26 de las cuestiones de asilo e inmigración que se realiza desde Tampere y que se manifiesta en los principios inspiradores de ambas. Sin embargo, el aspecto negativo de esta conexión es fácilmente apreciable en cuanto un endurecimiento de las condiciones para la entrada o permanencia en territorio de la UE a efectos de inmigración implica automáticamente una obstaculización de un derecho fundamental como es el derecho de pedir asilo.

La prevalencia de los intereses estatales se aprecia en las distintas normas y proyectos integrantes de esta incipiente y complementaria política de asilo y se traduce en un gran margen de apreciación dejado en manos de los Estados miembros y en una falta de adaptación de las antiguas normas convencionales de 1951 y 1967 a las necesidades presentes a las que se enfrentan los Estados europeos.

1. Así se aprecia en el concepto pretendidamente armonizado de refugiado27 con el que quedan sin resolver las diferencias interpretativas entre Estados miembros del concepto dado por el Convenio de Ginebra de 1951 por lo que respecta al agente de la persecución; deja al criterio de cada Estado incluir o no en la protección a las personas que huyen de persecuciones no estatales. La determinación de si la huida debida a la incapacidad del Estado de origen debe dar lugar o no a la inclusión en la categoría protegida corresponde a los Estados, mediante un examen individualizado y atendiendo a su práctica judicial al respecto. Poco aporta pues de armonización sustantiva esta posición común frente a la situación existente con anterioridad. Estas diferencias perjudican al solicitante de asilo quien, por un lado, se ve privado de la posibilidad de elegir país de destino dentro de la UE y, por otro, no se le ofrecen las mismas posibilidades de admisión en los diferentes Estados miembros.

Además, la posición común de la UE adopta un enfoque restrictivo y,

26.- Dimensión integradora destacada por C. ESCOBAR HERNÁNDEZ (”La reciente evolución de la problemática del asilo y la inmigración en la Unión Europea: algunas notas sobre la Cumbre de Tampere”, Tiempo de Paz, nº 55, 1999, p.43) y criticada por la distinta conceptualización de ambas realidades por V. GOWLLAND-DEBBAS (“European Asylum Policies and the Search for a European Identity”, en L-E. Cederman (ed.), Constructing Europe’s Identity. The External Dimension, Boulder. Londres, L. Rienner Publ. 2000, pp.213-229). 27.- Posición común sobre la aplicación armonizada de la definición del término “refugiado” del artículo 1 del Convenio de Ginebra, DOCE nº L 63, de 1996.


16

por tanto, excluyente respecto a los refugiados de facto. No aparece en su texto una referencia que directa o indirectamente permita vislumbrar la inclusión en la misma de una categoría de personas a las que se da protección por violación de los derechos humanos en sus países de origen o por consideraciones basadas en el Derecho internacional de los derechos humanos.

Estas consideraciones, en la actualidad, pueden apreciarse en la regulación de los estándares mínimos para la protección temporal (artículo 63.2.a TCE)28.

2. Si analizamos la regulación sobre el Estado responsable de tramitar una demanda de asilo, lo primero que cabe observar es la voluntad de considerar el espacio comunitario como si fuera un único Estado, fruto del establecimiento del espacio sin fronteras interiores. De este modo, la UE viene a contradecir una de las resoluciones del Comité Ejecutivo del ACNUR29 según la cual, la decisión negativa de un Estado parte a reconocer el estatuto de refugiado no precluye que otro Estado parte pueda examinar una demanda efectuada por la misma persona. En parecidos términos se ha pronunciado el TEDH afirmando que sería incompatible con el Convenio Europeo que, en virtud de tratados internacionales, los Estados quedaran absueltos de su responsabilidad de asegurar a todo solicitante de asilo un tratamiento conforme con las obligaciones que impone el artículo 3 del CEDH30.

Los mismos criterios que permiten la determinación del Estado responsable del examen de la solicitud se manifiestan claramente restrictivos con respecto a la propia jurisprudencia del TJCE relativa a la libre circulación de personas. Así queda reflejado en el estrecho concepto de “familia” a la hora de atribuir la competencia por reagrupamiento

28.- NOLL, G., VEDSTED-HANSEN, J.: “Non-Communitarians: Refugee and Asylum Policies”, en Alston, Bustelo, Heenan, Human Rights…, p.377. 29.- Res. 12 (XXIX). No son resoluciones vinculantes para los Estados ni puede decirse que el Convenio sobre el Estatuto del refugiado prohíba la determinación colectiva del Estado responsable entre un grupo de integración política de Estados como la UE, si bien éstos asumen una responsabilidad individual para gestionar las demandas de asilo al ratificar el Estatuto de 1951. Los Convenios de Schengen y de Dublín de 13.6.1991 ya excluían esa posibilidad de examen de la demanda de asilo por más de un Estado miembro. 30.- Asunto TI v. United Kingdom, Application nº 43844/98, decisión inadmisibilidad 2000.


17

familiar a aquel Estado que ya ha reconocido como refugiado a un miembro de la familia del actual demandante. El concepto acogido excluye como familiares a los mayores de edad o a las parejas sin vínculo matrimonial. (en línea con la más restrictiva jurisprudencia del TEDH al interpretar el concepto de vida familiar aplicado a extranjeros31). Por el contrario, el proyecto de directiva comunitaria sobre derecho a la reagrupación familiar32 prevé un régimen excepcional y más favorable para los demandantes de asilo que permite la ampliación del derecho a otros miembros de la familia del reagrupante si están a su cargo. Se incluye indistintamente a las familias con vínculos matrimoniales o de hecho y se impide a los Estados miembros reducir la edad de los hijos con derecho a reagrupación por debajo de la mayoría legal, en cumplimiento del artículo 10.4 del Convenio sobre derechos del niño. Bien es cierto que los Estados pueden limitar la aplicación de este régimen más favorable a los refugiados cuyos vínculos familiares existieran con anterioridad al reconocimiento de dicho estatuto.

Por lo que respecta a la determinación del Estado responsable de analizar una demanda de asilo, el nuevo reglamento de 200333 pretende subsanar los defectos achacados al Convenio de Dublín aplicable hasta el momento. La aplicación del mismo ha puesto de manifiesto, además del incumplimiento de ciertos aspectos por los Estados, que no siempre acaba examinándose una solicitud de asilo por un Estado miembro, que son frecuentes los reenvíos entre Estados por la divergente interpretación de lo que se entiende por país tercero seguro, que los procedimientos no son lo rápidos que sería deseable y que no se pueden suministrar pruebas en muchos casos de que un Estado sea el responsable del examen de la demanda por la presencia en su territorio del demandante. Por otro lado, se ha criticado, además del estrecho concepto de “familia” adoptado para la reunificación familiar, el régimen de sanciones a las compañías de transporte y la falta de un mecanismo judicial de solución de controversias entre Estados relativas a la competencia para examinar una demanda de

31.- Sentencias Moustaquim, de 18.2.1991, A 193-A, Beldjoudi de 26.3.1992, A 234-A, Requete nº 13654/88 DR, p.293, Requete nº 7 729/76, decision 17.12.1976, Agee c. Royaume Uni. 32.- Proposición de directiva sobre el derecho de reagrupación familiar, COM (2002) 225 final, de 2.5.2002, artículos 9-12. 33.- Reglamento (CE) nº 343/2003 del Consejo, de 18.2.2003 por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país, DO nº L 50, de 25.2.2003.


18

asilo. Solamente los tribunales nacionales o el TEDH podían defender a los particulares de las injusticias generadas por la aplicación de este Convenio suscrito en el marco del tercer pilar de la UE y excluido, por tanto, de la fiscalización del TJCE.

No obstante, el principal problema del Convenio de Dublín era exógeno a su regulación material y se concretaba en la falta de armonización del régimen jurídico dado a los refugiados en cada Estado miembro.

Para subsanar esas deficiencias, el nuevo reglamento introduce dos importantes elementos que revelan, por otro lado, el influjo institucional sobre las decisiones normativas. Uno es la afirmación expresa de la vinculación jurídica de los Estados miembros por los instrumentos de Derecho internacional en los que sean parte, el otro la invocación de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y la declaración de pleno respeto a los derechos fundamentales y principios que consagra, en particular, en su artículo 18.

Si hasta ahora el interés estatal ha dominado tanto la regulación positiva como su aplicación práctica, la nueva normativa ha de llevar a una superación de esas deficiencias y a la mejora consiguiente de la protección de los derechos fundamentales de los demandantes de asilo en la UE y del cumplimiento por ésta de los compromisos internacionales de sus Estados miembros. Así se pone de relieve al contemplar la situación de los menores demandantes de asilo y la atención a su “interés superior” de conformidad con el artículo 3 del Convenio de las Naciones Unidas sobre derechos del niño, o en la regulación de la transmisión de datos concernientes a los demandantes de asilo con pleno respeto a la directiva sobre protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales. Aunque bien es sabido que esta mera declaración no garantiza la observancia práctica de las garantías referidas.

No obstante, en determinados aspectos, la ambigüedad del reglamento puede conducir a una divergencia de trato a los solicitantes de asilo. Tal ocurre en los casos de remisión a las respectivas normas nacionales, por ejemplo, al remitir a la legislación del Estado relativa al reconocimiento a las parejas de hecho de trato equiparable a las parejas casadas, los solicitantes en una de estas situaciones pueden recibir un trato diferente según el país que examine su petición (artículo 3.i).


19

3. Por otro lado, resulta manifiesta la falta de toma en consideración de los derechos humanos de los demandantes de asilo y dudosa su compatibilidad con tratados internacionales de derechos humanos en el reglamento que establece el sistema Eurodac para la comparación de las impresiones dactilares de los solicitantes de asilo y otros extranjeros34, pese a proclamar su respeto a las normas de protección de datos, al CEDH y a otros tratados internacionales. En él, el objetivo estatal de reducir las demandas de asilo consideradas abusivas y controlar los flujos de demandantes prevalece con toda nitidez sobre la protección de sus derechos. Así puede apreciarse tanto analizando alguno de sus preceptos como comparándolo con la regulación efectuada en el marco del ACNUR sobre el registro internacional de demandantes de asilo. Y es que el registro de desplazados en masa y refugiados realizado por ACNUR y responsabilidad del Estado de acogida aparece como instrumento de protección, garantizando la confidencialidad de los datos35. Con el se persigue el mantenimiento identidad personal y nacional, acceso a sus derechos y servicios esenciales, evitar apatrídias, favorecer la reunificación familiar, etc; mientras que Eurodac tiene como fin esencial el intercambio de información entre Estados para una mejor gestión de los flujos y la correcta determinación del competente para examinar una determinada demanda aún al precio de limitar el derecho a la intimidad de los interesados, incluso menores de edad.

4. El Derecho internacional no establece los derechos a reconocer al demandante de asilo mientras su solicitud se tramita y ello provoca grandes divergencias entre Estados. Nuevamente, la UE, preocupada por el desigual reparto de la carga de las demandas de asilo recibidas aprueba una directiva armonizadora de las condiciones de acogida de los solicitantes de asilo36. La inexistencia de normas positivas internacionales al respecto deja un gran margen de discrecionalidad a los Estados y, en nuestro caso, a la UE para proceder a una armonización de mínimos de las legislaciones nacionales en

34.- Reglamento 2725/2000 del Consejo relativo a la creación del sistema Eurodac, DO nº L 316, de 15.12.2000. 35.- ExComm, Conclusion on Registration of Refugees and Asylum-seekers, nº 91 (LII), 2001. En esta conclusión del Comité Ejecutivo de ACNUR se prescribe un registro llevado a cabo de forma no intimidatoria ni amenazadora, sobre una base individual; aunque prevé la posibilidad de compartir datos estadísticos, no se lesiona la dignidad o intimidad de los afectados. 36.- Directiva 2003/9/CE sobre normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo, DO nº L 31, de 6.2.2003.


20

la materia.

No obstante, el Comité Ejecutivo del ACNUR aprobaba recientemente unas recomendaciones a los Estados en este sentido, inspiradas en la aplicación de las normas internacionales de derechos humanos aplicables y en la necesidad de garantizar un entorno digno y seguro a los solicitantes de asilo37. Compararemos la regulación comunitaria con las pautas dadas por este órgano para valorar la adecuación de aquéllas.

En este sentido, hemos de destacar varios aspectos en los que la directiva muestra cierta fricción con las pautas internacionales. Tal ocurre, con el compromiso mínimo de la directiva de informar a los solicitantes de asilo de los organismos que puedan prestarles asistencia, mientras que la recomendación del Alto Comisionado a los Estados se refiere a garantizarles el acceso a tales entidades gubernamentales o no gubernamentales. Por otro lado, aunque la directiva prevé el suministro de un documento acreditativo de la situación del demandante de asilo, no llega a la exigencia de ACNUR de proceder a un registro individual de hombres y mujeres por separado con el que se persigue garantizar su acceso a las disposiciones de recepción y la protección contra la devolución. Dos cuestiones que aparecen en la directiva y de lo que nada se dice en las recomendaciones del Comité Ejecutivo tienen un marcado carácter restrictivo de derechos primando el interés estatal por una limitación del acceso a los procedimientos de asilo y a sus correspondientes prestaciones por el Estado de acogida. Se trata de la previsión de denegación de los beneficios previstos en ciertos supuestos y, sobre todo, de la posible retención de los solicitantes.

Por el contrario, resulta altamente positiva la referencia expresa a la Carta de derechos fundamentales de la UE. En efecto, la directiva establece como parámetro de respeto de los derechos fundamentales la Carta de la UE, en particular el pleno respeto de la dignidad humana y la promoción de los artículos 1 y 18 de la misma, y las normas internacionales que vinculan a los Estados miembros y que prohiben la discriminación.

De su regulación sustantiva nos parece criticable el plazo de 15 días establecido para informar a los solicitantes de asilo, la posible exclusión de los beneficios reconocidos a los solicitantes de asilo retenidos, la remisión a

37.- Conclusión del Comité Ejecutivo sobre la recepción de los solicitantes de asilo en el contexto de los diferentes sistemas de asilo, (LIII), 53º período de sesiones, 2002.


21

la legislación nacional para regular las condiciones de confinamiento o asignación de residencia, y el condicionamiento a la aceptación de estos requisitos de las prestaciones materiales de acogida. Igualmente poco loable es el retraso de acceso al sistema educativo, incluso en un año y de difícil aplicación el facilitar una educación homologable en los propios centros de acogida con lo que la provisionalidad se acrecienta y la discriminación con los demandantes de asilo alojados en lugares distintos es notoria. La prohibición de acceder al mercado de trabajo que puede durar hasta un año casa mal con la exigencia en ciertos casos de contribución al mantenimiento de los costes. Finalmente, dar prioridad a nacionales de la UE, del Espacio Económico Europeo y a residentes legales de terceros Estados para acceder al mercado laboral implica un cierre de facto del mismo a los demandantes de asilo. Por otro lado, determinadas prestaciones aparecen como graciosas del Estado (“podrán” permitir el acceso a la formación profesional). Todo este conjunto de prestaciones no se configura como derechos subjetivos sino como obligaciones estatales. Finalmente, entendemos que no se puede prever una retirada del beneficio de las condiciones de acogida por abandono del lugar de residencia o por la incomunicación de determinados datos ya que si el solicitante carece de recursos, precisamente esas prestaciones constituyen el mínimo imprescindible para la dignidad humana que la directiva afirma respetar.

Al tratarse de una norma de mínimos, ni permite extraer de la misma un nivel ejemplar de derechos principalmente sociales y económicos para los interesados, ni podrá fácilmente alcanzar su objetivo armonizador salvo que dicha armonización se realice a la baja por parte de los Estados más garantistas ante la presión de las numerosas demandas recibidas. Por esta razón, entendemos que la regulación al respecto debiera ser algo más ambiciosa para aproximarse mejor a dicho objetivo.

Quizá el problema más acuciante actual ante la armonización de estas condiciones de acogida se nos plantea a la hora de compaginarla con la reciente propuesta británica de establecer campos de refugiados fuera del territorio de los Estados miembros, en países limítrofes a los de procedencia. El establecimiento de zonas regionales de protección cerca de las áreas de conflicto y de zonas de tránsito donde procesar las demandas de asilo sin que los solicitantes se desplacen hasta territorio de la Unión Europea plantea el problema del modo en que sus Estados miembros pueden garantizar extraterritorialmente el cumplimiento de estas


22

obligaciones. Todo ello sin contar que, por más que se busque el apoyo de ACNUR, varias ONG de refugiados han manifestado su preocupación por la propuesta que más que compartir la responsabilidad pretende trasladar el problema a otros países mucho más pobres y con menos recursos para asumir flujos de refugiados. La propuesta del Reino Unido, presentada a la cumbre de Bruselas de marzo de 2003, recibe una respuesta bastante favorable del resto de representantes estatales y el Consejo Europeo de Salónica toma nota de la propuesta a desarrollar junto con ACNUR bajo la retórica de protección más inócua38.

5. Una de las cuestiones no expresamente reguladas por la normas internacionales es la relativa a los procedimientos para la concesión o retirada del asilo. Únicamente se reitera la regla del non-refoulement. No obstante, su importancia sustantiva es evidente para garantizar la eficacia del Convenio de Ginebra y de su Protocolo y de ahí la necesidad de unos estándares mínimos al respecto. El manual de procedimiento del ACNUR de 1979 ha recibido un amplio reconocimiento como guía práctica al respecto39. Desde 1983, el Comité Ejecutivo de ACNUR toma en consideración los problemas planteados por las demandas abusivas y manifiestamente infundadas y la necesidad de su tratamiento de forma expedita. Tras las Consultas globales se reconoce la conveniencia de una nueva conclusión del Comité Ejecutivo sobre procedimientos de determinación del estatuto de refugiado.

El Tratado de Amsterdam establecía como uno de los objetivos de la UE la determinación de unos estándares procesales mínimos para las demandas de asilo (artículo 63.1.c). Si todos los Estados miembros van a

38.- BBC News, de 28.3.2003, http://news.bbc.co.uk. Propuesta presentada a la cumbre de la UE celebrada en Bruselas, 20-21 de marzo 2003, Conclusiones de la Presidencia, párr.61 según el cual, “The European Council noted the letter from the United Kingdom on new approaches to international protection and invited the Commission to explore these ideas further, in particular with UNHCR, and to report through the Council to the European Council meeting in June 2003”. El § 26 de las Conclusiones del Consejo Europeo de Salónica (19-20 junio 2003) afirma “… el Consejo Europeo toma nota de que varios Estados miembros tienen la intención de explorar vías para dar mayor protección a los refugiados en su región de origen, en conjunción con el ACNUR. Este trabajo se llevará a cabo con plena asociación de los países afectados, con arreglo a las recomendaciones del ACNUR”. 39.- Manual de procedimiento y criterios para la determinación del estatuto de refugiado de 1979. Las implicaciones sobre los derechos humanos de los demandantes de asilo de tales procedimientos han sido puestos de relieve por el TEDH, Sentencia Jabari c. Turquía.


23

reconocer las decisiones sobre el examen de las demandas efectuado por los demás deben existir unas garantías mínimas de procedimiento. Pese a no haberse aprobado todavía la norma comunitaria relativa a las normas de procedimiento de determinación de la concesión o retirada del asilo, la propuesta modificada de Directiva comunitaria de 19.6.200240 "empeora" la propuesta inicial de 2000 y la resolución del Consejo de 1995 para tener en cuenta el interés de los Estados miembros receptores "abrumados" por las demandas de asilo, más que los derechos humanos y la dignidad de los demandantes.

La resolución del Consejo de 1995 establecía una serie de principios generales con los que se iba más allá de lo exigido por el Comité Ejecutivo de ACNUR y por el Consejo de Europa, respetando claro está el Convenio de Ginebra y su Protocolo, al exigir la información precisa al demandante sobre sus derechos y obligaciones, la interpretación y asistencia letrada y, en su caso, un recurso efectivo en conformidad con el artículo 13 CEDH pudiendo permanecer en el territorio mientras se resolvía. Unicamente suscitaba problemas prácticos la interpretación de “demandas manifiestamente mal formuladas”41.

Un primer documento de trabajo de la Comisión de 199942, elaborado con total transparencia y consultando al ACNUR y a las ONG implicadas, proponía una restricción del concepto de “demanda manifiestamente mal fundada” y recogía salvaguardas adicionales para la aplicación del concepto de “país tercero seguro” llegando incluso a propugnar la abolición del concepto de “país seguro de origen”. Este documento chocó con la oposición de los Estados miembros de la que se desprendió la imposibilidad de proceder a una armonización amplia de los procedimientos aplicables en líneas con las propuestas de Tampere, lo que llevó a adoptar una propuesta de armonización de mínimos.

La propuesta de directiva presentada por la Comisión en 2000 para hacer frente al problema de las demandas manifiestamente mal fundadas que acarrea un serio perjuicio para los demandantes de asilo no abusivos, procedía a una definición común de los casos inadmisibles y

40.- COM (2002) 326 final, de 19.6.2002 modifica la propuesta original COM(2000) 578. 41.- En 1996, el Parlamento Europeo pedía procedimientos transparentes y rápidos garantizando la apelación ante un órgano judicial y mejorando la aplicación de los convenios internacionales sobre asilo, Resolution on Strategy Paper) 42.- SEC (1999) 271 final.


24

manifiestamente infundados y establecía claramente los plazos de resolución en estos procedimientos acelerados43. Resulta reveladora del espíritu de la propuesta la referencia expresa al CEDH, e implícita a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, concretamente la inclusión en la calificación de demanda manifiestamente infundada a aquellas presentadas por solicitantes al margen del Convenio de Ginebra o del artículo 3 del CEDH.

Mientras se tramitan tales solicitudes, los interesados podían permanecer en la frontera o en el territorio del Estado de acogida. Tras la decisión por la autoridad competente se preveía un órgano de revisión y un tribunal de apelación. Sin embargo y debido a las presiones estatales señaladas, la propuesta no pretendía obligar a los Estados a aplicar procedimientos uniformes. Por otro lado, se aplicaba sólo a los demandantes de asilo en el sentido del Convenio de Ginebra de 1951 y quedaba a la discrecionalidad de los Estados miembros el extender su aplicación a otras personas necesitadas de protección internacional. Finalmente, entre los derechos a reconocer a todo solicitante de asilo se incluía el derecho a no ser detenido pero tan trufado de limitaciones que se veía despojado de su significación, pese a las garantías de revisión de las órdenes de detención conforme al artículo 5.4 del CEDH. Como ha sido puesto de relieve, la detención de un solicitante de asilo choca con la prohibición del artículo 31 del Estatuto del refugiado de no penalizar las entradas ilegales en el territorio, con el artículo 5 del CEDH que garantiza el derecho a la libertad y seguridad personales y con las pautas dadas al respecto por el ACNUR44. En definitiva, la propuesta de Directiva comentada no garantizaba la identidad de resultado ante demandas de asilo en los distintos procedimientos nacionales.

Meses más tarde, se adoptaba solemnemente la Carta de derechos

43.- Para los procedimientos ordinarios no se contemplaban plazos definidos sino que se precisaba que su duración sería razonable. Pese a la vaguedad del término entendemos aplicable la jurisprudencia interpretativa de “plazo razonable” dada por el TEDH. Se consideraban inadmisibles las demandas para las que era competente otro Estado miembro de acuerdo con el Convenio de Dublín, o aquellas en las que había un tercer país que había concedido el estatuto de refugiado o en las que el demandante podía ser devuelto a otro país. No olvidemos que el Protocolo sobre el asilo a los nacionales de los Estados miembros considera a éstos países de origen seguros y, por tanto, presume el carácter infundado de las demandas. 44.- BOCCARDI, I.: Europe and Refugees. Towards an EU Asylum Policy, op.cit., pp.186-187.


25

fundamentales de la UE cuyo artículo 18 reconoce el derecho de asilo con el debido respeto a las normas de la Convención de 1951, del Protocolo de 1967 y de acuerdo con el TCE45. Quedaría por determinar con exactitud que añade esta última referencia pero una cosa es evidente, la remisión a la exigencia de normas procesales mínimas requerida por el Tratado.

Paradójicamente, la propuesta modificada presentada a mediados de 2002 se orienta en una línea más restrictiva. En ella, con el fin de conseguir procedimientos eficaces se introduce la obligación de los Estados de procedimientos específicos para las demandas inadmisibles, entre las que se encuentran las procedentes de países terceros o de origen seguros, procedimientos que pueden ser acelerados46; los Estados están autorizados a mantener procedimientos nacionales de determinación en frontera siempre que se preserven determinadas garantías; es posible la detención de los solicitantes de asilo para una rápida toma de decisiones. En esta propuesta modificada, se suprime la exigencia de decisión en un plazo razonable en los procedimientos ordinarios, impidiendo de esta forma, que el silencio prolongado del órgano competente se considere negativo y abra la puerta a un recurso contra el mismo; previsión que puede ir en contra de las garantías exigidas por el artículo 6 del CEDH. También suprime el previsto sistema de recurso en dos niveles limitándose a recoger el derecho de todo demandante a la tutela judicial efectiva y quedando en manos de las autoridades nacionales la determinación de si, ante una decisión de rechazo corresponde una revisión o un recurso jurisdiccional. Finalmente, los citados recursos sólo tendrán carácter suspensivo en los procedimientos ordinarios, no en los acelerados.

Resultan dudosas sus previsiones acerca de la retención de los demandantes de asilo (máximo dos semanas) y sobre recursos efectivos contra la decisión (omitiendo expresamente la apelación). El derecho a un recurso eficaz ante un órgano jurisdiccional es elemento esencial del Estado de Derecho. La rapidez y la eficacia de los procedimientos deben entenderse siempre como una garantía más del justiciable y nunca como un recorte de sus derechos fundamentales. En todo caso, una detención

45 .- El proyecto de Constitución sustituye esta expresión por la de “de conformidad con la Constitución”, artículo II-18, CONV 820/03, cit. supra. 46.- Incluso para este tipo de procedimientos se deben respetar unas garantías mínimas de examen del fondo recogidas por la conclusión nº 30 del Comité Ejecutivo de ACNUR, "Asylum Processes (Fair and Efficient Asylum Procedures)", EC/GC/01/12, 31.5.2001.


26

arbitraria generará un derecho a la indemnización, tal y como establece el artículo 5.5 CEDH.

Contradice la propuesta normativa algunos de los principios esenciales de un procedimiento equitativo y eficiente como son el de acceso al procedimiento y derecho a permanecer en el territorio del Estado mientras se resuelve la solicitud y el derecho de apelación contra una decisión inicial negativa47. Además, si una garantía especial deben de contener los procedimientos acelerados ésta es precisamente la del derecho a una revisión con carácter suspensivo48 necesaria por las consecuencias irreparables de la ejecución del fallo original y para la participación del interesado en el procedimiento.

La existencia de procedimientos abreviados y especiales para demandas manifiestamente mal fundadas, reconocida por el ACNUR exige un enorme cuidado en la delimitación conceptual de lo que deba entenderse por “falta de fundamento”. Una resolución de 1992 incluía abusivamente en tal categoría aquellas demandas procedentes personas que llegan de un país tercero de acogida en el que el demandante obtuvo una acogida efectiva o pudo presentar su solicitud de asilo. Es decir, que la norma comunitaria pretende reenviar tales solicitudes a un tercer Estado imponiéndole la obligación de conocer de esas demandas y al interesado a presentarlas en ese Estado.

Entendemos que la tendencia restrictiva que revela esta propuesta de directiva podría verse amortiguada por la introducción, como en el caso anteriormente citado, de una referencia a la Carta de derechos fundamentales de la UE y otros textos internacionales de derechos humanos; medida que propugnamos cara a impedir aplicaciones normativas que contraríen los valores esenciales en los que debe basarse la construcción comunitaria y entre los que ocupan un lugar destacado las garantías procesales para toda persona. De esta manera, la actuación de la UE se adaptaría plenamente a las recomendaciones dadas por determinados organismos internacionales49.

6. Otra de las cuestiones que ha de ser objeto de regulación por la UE

47.- ILA, Seventieth Conference, cit. supra, pp.466-467. 48.- En este sentido se pronuncia el TEDH en sentencias como Al-Adsani c. Royaume-Uni, 21.11.2001. 49.- Resolution 6/2002 Refugee Procedures, Declaration on Minimun Standards for Refugee Procedures, 70th Conference of the ILA, New Delhi, abril 2002.


27

es la de las condiciones mínimas a aplicar a aquellas personas a las que se reconozca el estatuto de refugiado u otra protección subsidiaria. Al respecto no existe sino una propuesta de normas mínimas50 con las que se persigue establecer el marco de un régimen de protección basado en las obligaciones internacionales, comunitarias y en la práctica actual de los Estados miembros. Existe acuerdo sobre los derechos a reconocer a los refugiados pero persisten las divergencias en cuanto al grado de los derechos de los beneficiarios de la protección subsidiaria. Nuevamente aquí se manifiesta la percepción por los Estados de sus propios intereses y su posición negociadora al respecto. Dichos intereses nacionales se centran en el control de los flujos de personas y en el eventual perjuicio que ello podría acarrear sobre el empleo. De ahí que, frente a quienes mantienen que estas personas deben tener un grado de derechos análogo al de los refugiados (en línea con ACNUR y ILA), otros consideren que el nivel de los mismos ha de ser inferior en particular por lo que concierne a la reunificación familiar y al acceso al mercado de trabajo.

7. Finalmente, la misma existencia de un Fondo europeo para los refugiados51 revela la solidaridad, no hacia quienes solicitan asilo sino entre los Estados miembros para equilibrar sus esfuerzos para acoger refugiados y desplazados, atender a su integración y promover los programas de retorno voluntarios.

No entraremos en la regulación comunitaria relativa a la protección temporal de los desplazados en masa52 pero debemos entender de aplicación a estas situaciones igualmente, aunque no se mencione en el artículo 63.1 TCE, el CEDH y otros textos internacionales como los Pactos internacionales de derechos humanos o el Convenio contra la tortura.

Estas normas comunitarias tienen el carácter de normas mínimas de forma acorde con la competencia no exclusiva ejercida en la materia por la UE. La consecuencia que de ello se deriva es la degradación de la protección ofrecida a los refugiados o demandantes de asilo por aquellos Estados miembros cuya regulación nacional tiene un carácter más tuitivo y ello porque, de mantenerla, se produciría el consiguiente desvío de demandantes de dicho estatuto a tales países (asylum- shopping) pese a

50.- Consejo, sesión nº 2489, de 27-28.2.2003, SN 1322/03. 51.- Decisión 2000/596, DOCE nº L 252, de 6.10.2000. 52.- Directiva 2001/55/CE de 20.7.2001, DO nº L 212, de 7.8.2001.


28

todos los criterios de determinación del Estado responsable del examen de la demanda de asilo.

El contenido de la normativa aprobada y en proyecto permite una mejor comprensión del objetivo de la Unión de establecer un “espacio de libertad, seguridad y justicia” (artículo 2 TUE). En el siempre difícil equilibrio entre libertad y justicia, por un lado, y seguridad por otro, aparentemente ha prevalecido este último entendido en un sentido muy amplio puesto que lo que los Estados persiguen no es tan sólo la “seguridad nacional” frente a amenazas internas o externas sino una “seguridad económica o social”, en definitiva, un objetivo muy poco solidario en un mundo globalizado e inaceptable si con ello se desconocen derechos humanos a cuyo respeto se han comprometido internacionalmente los Estados.

Como se ha señalado con acierto "no real humanitarian concern motivated such decisions, because what were essentially Human Rights issues kept being observed through an economic lens"53

Pese a las críticas formuladas de preceptos y proyectos normativos en los que prevalecen los intereses estatales sobre los valores de respeto de los derechos fundamentales y Estado de Derecho que deben inspirar el proceso de integración europea, debemos poner de relieve la tendencia en sentido inverso que puede propiciar la aprobación de la Carta de derechos fundamentales de la UE y su inclusión como referente en la regulación del asilo en la Unión Europea. De hecho, ciertas soluciones aportadas por la Unión más allá de las obligaciones internacionales han sido tomadas en consideración por los más altos organismos científicos y codificadores para sus propuestas. Tal ha sido el caso de la regulación comunitaria relativa a la protección temporal en la que se incluyen posibles beneficiarios del estatuto de refugiado ante la imposibilidad, en caso de flujos masivos, de proceder adecuadamente a la consideración de todas las posibles peticiones. La ILA acoge este enfoque como respuesta pragmática a una situación de hecho no contemplada por la normativa internacional54

53.- BOCCARDI, I.: Europe and Refugees …, op. cit., p. 207. 54.- ILA: "Final Report and Draft Guidelines on temporary protection", Report of the Seventieth Conference, New Delhi, 2002, pp.432-458.


29

Lejos de inspirar su actuación en las pautas marcadas por ACNUR y por el TEDH, la normativa analizada revela el carácter preferentemente instrumental de la política de asilo, al servicio de los intereses de los Estados quienes la utilizan como una coartada para la adopción de posiciones restringidas y limitadoras de derechos.

Su aplicación puede ser conforme con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos de los Estados miembros pero también contraria. En cualquier caso, respetuosa con los artículos 3, 5, 6, 8 y 13 del CEDH y con el artículo 4 del Protocolo 4 pues todos los Estados miembros los son del CEDH. Si esta protección de los derechos humanos quedara en manos del TJCE en aplicación de la Carta de derechos fundamentales de la UE nada garantiza que la interpretación que prevaleciera no fuera la restrictiva del Convenio de Ginebra de 1951, sin llegar más allá en la protección como hemos visto hace el TEDH (ej. agente privado de persecución, causas de los temores o de la persecución).

III.- El impacto de la Carta de derechos fundamentales de la UE

Los artículos 18 y 19 de la Carta de derechos fundamentales de la UE adoptada solemnemente por el Consejo Europeo de Niza de diciembre de 2000 consagran el derecho de asilo y la protección en caso de devolución, expulsión y extradición, respectivamente.

Una valoración de lo que tales previsiones pueden aportar respecto a la situación actual no puede realizarse más que de forma hipotética en tanto en cuanto la Carta todavía no ha sido incorporada a los Tratados55 y carece de efecto vinculante y porque no existe una práctica comunitaria de aplicación directa de tales preceptos ni de interpretación judicial por parte del TJCE.

Dicha valoración debe partir de un análisis o interpretación de sus términos. En este sentido, propugnamos una interpretación de los mismos que tome en consideración varios elementos que consideramos esenciales.

En primer lugar, "se garantiza el derecho de asilo". Desde esta primera manifestación literal, la Carta sienta la diferencia con otros textos normativos internacionales, principalmente con la Declaración Universal de

55.- Incorporación propugnada por la Convención Europea para que un “elemento tan esencial como los derechos fundamentales encuentren su sitio en el marco constitucional de la Unión”, CONV 354/02, WG II 16, 22.10.2002.


30

los Derechos Humanos de 1948 que se limita a reconocer el derecho de toda persona a buscar asilo en otro país que no sea el suyo y a disfrutar de él. Teóricamente, el enfoque de la Declaración es el subjetivo del titular del derecho aunque, como tratados internacionales, lo que establecen son limitaciones al poder de los Estados, obligaciones a respetar en la persona de quienes se encuentran sometidos a su jurisdicción. El enfoque de la Carta en los dos preceptos comentados es directamente el de las obligaciones que asume la Unión Europea frente a las personas que llegan a territorio de los Estados miembros en busca de protección. En este rasgo, ambos derechos, asilo y protección en caso de expulsión difieren también de la tónica general seguida por la Carta que es la del reconocimiento de derechos a los particulares. La explicación es obvia y viene a corroborar nuestra interpretación. Se trata de derechos de los que se benefician ciudadanos extra-comunitarios. La UE no procede a declarar o reconocer derechos en abstracto a cualquier persona de cualquier país del mundo sino a afirmar claramente las obligaciones que incumben a las instituciones, e indirectamente a los Estados miembros, respecto de los mismos.

De este modo, el compromiso de la UE de "otorgar asilo" a aquellos que lo busquen en el territorio de sus Estados miembros, acarrea la obligación de adoptar medidas para instaurar un sistema que garantice que uno de esos Estados asegure este derecho. Esta obligación entendemos que no se ve contrariada por la existencia, como hemos visto, de criterios para determinar el Estado miembro competente para examinar una solicitud de asilo siempre que, en la práctica, efectivamente haya uno que la examine con objetividad y con todas las garantías y reconozca el estatuto de refugiado a quienes reúnan las condiciones para ello.

Sin embargo, resulta negativo el que la Carta haya desaprovechado la ocasión de consagrar una costumbre emergente en Europa: la protección temporal de las personas necesitadas de una protección internacional pero que no reúnen los requisitos para ser reconocidos como refugiados.

En segundo lugar, el derecho de asilo se reconoce "de conformidad con la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados". Esta precisión nos conduciría a la interpretación minimalista o restrictiva de la normativa internacional sobre refugiados; interpretación evidente e incontrovertible, por otro lado, por cuanto que todos los Estados de la Unión (y los


31

candidatos a la inmediata adhesión) se encuentran vinculados por estos dos tratados internacionales. Así visto, el precepto resultaría criticable por no acoger referencias a otros tratados internacionales de derechos humanos aplicables o a interpretaciones de los mismos realizadas tanto por órganos jurisdiccionales como no jurisdiccionales de carácter internacional, como pueden ser el TEDH o el ACNUR. Sin embargo, esta lectura restrictiva entendemos debe descartarse por el enunciado final del artículo 18.

El derecho de asilo se garantiza en el respeto de la Convención de Ginebra y de su Protocolo "y de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea" (“…de conformidad con la Constitución”, dice el proyecto de Constitución56). Esto implica una remisión al actual Título IV del TCE, principalmente a su artículo 63 y a las disposiciones en desarrollo del mismo pero dentro del entorno normativo en el que se sitúa, el TUE, y respetando los principios que inspiran su actividad, entre ellos, el respeto de los derechos fundamentales tal y como se reconocen por el CEDH e interpreta el Tribunal de Estrasburgo (artículo 6 TUE, artículo I-7 Proyecto de Constitución). La verosimilitud de esta interpretación queda demostrada por el mismo hecho de que todos los Estados miembros presentes y futuros se hallen también vinculados por este tratado una de cuyas virtualidades, apreciada en la jurisprudencia del TEDH, es precisamente la confirmación de que los Estados deben respetar sus obligaciones en virtud del artículo 3 cuando apliquen medidas de expulsión de personas que buscan protección internacional. Esta lectura es recogida expresamente por el artículo 19 de la Carta de derechos fundamentales según el cual

"1.- Se prohiben las expulsiones colectivas. 2.- Nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes"

El asilo se convierte de este modo en uno de los derechos fundamentales de la UE. El artículo 18 coloca la protección de los refugiados en su marco apropiado de derechos humanos. La Carta hará prevalecer la perspectiva humanitaria sobre la del mercado único.

Si, como indica la Comisión de Derecho Internacional, la fragmentación de Derecho internacional y la interpretación contradictoria de alguna de sus normas, se debe a “la inexistencia de una jerarquía de

56.- Artículo II-18 del proyecto por el que se instituye una Constitución para Europa, 20.6.2003, CONV 820/03.


32

valores bien desarrollada y con autoridad”57, la inclusión de la Carta de los Derechos Fundamentales en el Tratado constitucional será la vía para conferir esa autoridad y superior valor jerárquico a tales derechos sobre los valores nucleares del libre mercado y competencia, haciendo realidad la nueva dimensión de derechos humanos de la UE.

IV.- Posibilidad de una política de asilo centrada en los valores y no sólo en los intereses

En la situación analizada a lo largo de estas páginas consideramos que tanto desde un punto de vista meramente académico como en la práctica de la UE debe adoptarse una perspectiva axiológica, que es la que preside la regulación de los derechos humanos, para dar lugar a una política de asilo más acorde con los valores humanos intangibles que con los mudables intereses estatales. La cooperación interestatal entre Estados de la UE ha repercutido negativamente sobre la protección a los refugiados exigida por los instrumentos internacionales de asilo y de derechos humanos. Falta por saber si, constatadas tales repercusiones, la Unión actuará en consecuencia58.

La realización de un espacio de libertad, seguridad y justicia y, dentro del mismo, de una política común en materia de asilo, debiera demostrar a las claras que los objetivos de la UE no son puramente económicos y se persigue la plasmación de unos valores que, en este caso, pasan por la protección de quienes legítimamente busquen refugio en los Estados de la Unión.

Y ello porque la Unión no sólo es una asociación de Estados económicamente integrados y poderosos sino un ente político realmente preocupado por el respeto de los derechos humanos en su seno. Esa concepción de los derechos humanos no debe ni puede ser la prevalente en los años cincuenta sino una versión evolucionada y adaptada a la humanización progresiva del Derecho internacional, acorde con la jurisprudencia evolutiva en la protección seguida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La incorporación de tales valores (democracia, estado de Derecho,

57 .- Informe del grupo de estudio sobre fragmentación… cit. supra, §15. 58 .- BOCCARDI, I.: Europe and Refugees…, op, cit., p. 201.


33

derechos humanos) y su seguimiento en la práctica comunitaria es imprescindible para recoger las aspiraciones de una ciudadanía que exige algo más que un gran mercado y que el bienestar que éste reporta no vaya en detrimento de los derechos humanos individuales. Se trata de los valores que tradicionalmente aparecen recogidos en las Constituciones reflejan las señas de identidad de una determinada sociedad, en nuestro caso, multinacional. Entendemos que, de la misma forma que una Constitución puede reflejar valores fruto de una identidad ésta puede forjarse a través de un ejercicio continuado en común de ciertas competencias que genere unos resultados considerados positivamente por los ciudadanos. En el caso del derecho de asilo, uno de los valores tradicionales de los europeos, cada uno en su ámbito nacional, ha sido el de ser tierra de asilo. Sólo un discurso en ocasiones maniqueo haciendo ver los riesgos de la presencia de refugiados y los flujos masivos generados por conflictos fronterizos al territorio comunitario han suscitado un cierto rechazo a una “invasión” de personas en busca de protección internacional. La clara demostración de que tales riesgos no existen llevará a la conservación del espíritu de asilo y de protección de los perseguidos.

La disonancia entre los valores esenciales de la identidad europea en continua evolución hacia un mayor nivel de protección de los derechos y el desarrollo de las políticas y normativa de la UE concerniente a los demandantes de asilo no puede sino socavar dicha identidad. Las manifestaciones de esa disonancia se manifiestan, como señala GOWLLAND-DEBBAS, en que mientras en el Derecho internacional de los derechos humanos se produce una extensión espacial y subjetiva de la protección y de la responsabilidad por violación de los mismos por actores no estatales, la tendencia en la política de asilo de la UE sigue justamente la dirección opuesta59.

Solamente una actitud de llevar a primer plano las consideraciones humanitarias resulta coherente con la pretendida aspiración de la UE de ser el estandarte de los principios democráticos y los valores de derechos humanos. En este sentido, la Unión debe actuar en varios frentes. En el exterior, con políticas tendentes a prevenir las persecuciones que general refugiados. Internamente, formulando mejor la política de inmigración, medida que contribuirá a aliviar la presión sobre la vía del asilo.

59 .- GOWLLAND-DEBBAS, V.: “European Asylum Policies and the Search for a European Identity”, cit. supra, pp.221-227.


34

Finalmente, y cuando las demandas de asilo se presenten, garantizando todos los derechos que establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos y las orientaciones de ACNUR para constituirse como espacio sin fronteras interiores pero plenamente respetuoso con los derechos fundamentales e incluso, avanzadilla de la protección superior de quienes huyen de sus países de origen.

La Carta de los derechos fundamentales de la UE representa una nueva etapa en la delimitación de la futura naturaleza de la Unión que va a permitir incorporar de forma permanente, junto a la tradicional dimensión económica, la dimensión de derechos humanos. La UE debe demostrar que toma en serio los derechos humanos y, entre ellos, particular relieve reviste el asilo por cuanto refleja las cualidades que valoramos en otros y revelan lo que realmente creemos y si estamos preparados para actuar conforme a los valores que decimos defender.

En la CIG-2004, los Estados tienen que determinar que Europa quieren, más o menos fuerte en su futuro constitucional, y que papel juegan en ella los derechos humanos.

ANEXO:

Transmission de demandes d'asile entre États membres - DubliNet est à présent opérationnel

DN: IP/03/1271 Date: 19/09/2003

TXT: FR EN DE IT

PDF: FR EN DE IT

DOC: FR EN DE IT

IP/03/1271

Bruxelles, le 19 septembre 2003

Transmission de demandes d'asile entre États membres - DubliNet


35

est à présent opérationnel

Un réseau sûr de communications électroniques entre les autorités nationales qui traitent les demandes d'asile, DubliNET, est opérationnel depuis le 1er septembre dans les États membres de l'Union européenne, ainsi qu'en Norvège et en Islande. Sa création était prévue par le règlement "Dublin II" établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée par un ressortissant d'un pays tiers, qui remplace la convention de Dublin.

DubliNET utilise les services fournis par le programme IDA (échanges de données entre administrations) en vue de garantir un niveau élevé de sécurité pour la protection des données concernant les demandeurs d'asile.

Il a non seulement normalisé les modalités des échanges d'informations entre États membres par l'utilisation de formulaires signés par voie électronique, mais il a également institué une infrastructure d'authentification et d'identification fiable dans un réseau crypté et a obligé les États membres à garantir la continuité du service.

DubliNET a simplifié les procédures pour les administrations nationales en identifiant un point d'accès national unique par État membre, ainsi que pour la Norvège et l'Islande.

Il est également compatible avec EURODAC, un système électronique lancé, dans l'ensemble de l'Union européenne, le 15 janvier 2003, qui permet de comparer les empreintes digitales des demandeurs d'asile, afin d'identifier ceux qui ont déjà présenté une demande dans un autre État membre.

Tant DubliNet qu'EURODAC ont été créés par la Commission européenne, en étroite coopération avec les États membres.


36

Créé en six mois

DubliNet a été lancé seulement six mois après l'adoption du règlement "Dublin II" par le Conseil des ministres de l'Union européenne, le 18 février 2003.

En vertu de ce règlement, c'est l'État membre qui a joué le rôle le plus important dans l'entrée du demandeur ou au regard de sa résidence dans l'Union européenne qui a compétence pour examiner la demande d'asile. L'État membre compétent prend en charge le demandeur pendant toute la procédure d'asile et il est tenu de reprendre en charge un demandeur d'asile se trouvant illégalement dans un autre État membre.

La demande d'un État membre tendant à ce que la demande d'asile soit traitée ou à ce que le demandeur d'asile soit repris en charge par un autre État membre doit contenir des informations permettant à l'État membre requis de vérifier qu'il est compétent.

L'État membre invité à prendre en charge le demandeur est tenu de procéder aux contrôles nécessaires et de répondre à la demande qui lui est adressée le plus rapidement possible, dans un délai n'excédant en aucun cas deux mois à compter de la date à laquelle il a reçu la demande. Lorsqu'un État membre est invité à reprendre en charge un demandeur dont il est responsable, une réponse doit être donnée dans un délai d'un mois. Si la demande est basée sur des données obtenues à partir du système EURODAC, ce délai est ramené à deux semaines.

BIBLIOGRAFÍA

BOCCARDI, I.: Europe and Refugees. Towards an EU Asylum Policy, 31 European Monographs, La Haya, Londres, Nueva York, Kluwer, 2002.

BYRNE, R., NOLL, G., VEDSTED-HANSEN, J. (eds.): New Asylum Countries?. Migration Control and Refugee Protection in an Enlarged European Union, La Haya,


37

Kluwer, 2002.

FERNÁNDEZ SOLA, N.: "Different European Union Approaches to Immigration: Privileged Immigrants in the European Union?”, Poland’s Way to the European Union. Legal Aspects, Varsovia, Scholar Publishing house, 2002, pp.282-301.

GAJA, G.: "New Instruments and Institutions for Enhancing the Protection of Human Rights in Europe?", en P. Alston, M. Bustelo, J. Heenan, The EU and Human Rights, Oxford University Press, 1999, pp.781-800.

GOWLLAND-DEBBAS, V.: “European Asylum Policies and the Search for a European Identity”, en L-E. Cederman (ed.), Constructing Europe’s Identity. The External Dimension, Boulder. Londres, L. Rienner Publ. 2000, pp.213-229.

MARTÍN PÉREZ DE NANCLARES, J.: La inmigración y el asilo en la Unión Europea. Hacia un nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia, Madrid, Colex, 2002.

NOLL, G., VEDSTED-HANSEN, J.: "Non- Communitarians: Refugee and Asylum Policies", en P. Alston, M. Bustelo, J. Heenan, The EU and Human Rights, Oxford University Press, 1999, pp.359-340.

PEERS, S.: "Human Rights and Third Pillar", en P. Alston, M. Bustelo, J. Heenan, The EU and Human Rights, Oxford University Press, 1999, pp.167-186.

SPIELMAN, D.: "Human Rights Case Law in the Strasbourg and Luxembourg Courts: Conflicts, Inconsistencies, and Complementarities", en P. Alston, M. Bustelo, J. Heenan, The EU and Human Rights, Oxford University Press, 1999, pp.757-780.

VILÁ COSTA, B.:"The Quest for a Consistent Set of Rules Governing the Status of non-Community Nationals", en P. Alston, M. Bustelo, J. Heenan, The EU and Human Rights, Oxford University Press, 1999, pp.411-448.

WITTE, B. de,: "The Past and Future Role of the European Court of Justice in the Protection of Human Rights", en P. Alston, M. Bustelo, J. Heenan, The EU and Human Rights, Oxford University Press, 1999, pp.859-898.

VALORES E INTERESES EN LA PROTECCIÓN DE LOS · PDF filevalores y no sólo en los...

Documents

Transcript of VALORES E INTERESES EN LA PROTECCIÓN DE LOS · PDF filevalores y no sólo en los...