USFQ.- Iurisdictio N.- 15

7/23/2019 USFQ.- Iurisdictio N.- 15

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IURIS DICTIOAo 13. Vol 15 enero- junio 2013

COLEGIO DE JURISPRUDENCIA

UNIVERSIDAD SAN FRANCISCO DE QUITO


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Iuris Dictio(ISSN 1390-6402)

Del Colegio de Jurisprudenciade la

Universidad San Francisco de Quito.

Quito-Ecuador.

Ao 13 # 15

Comit Editorial

Fabin CorralLuis ParraguezFarith Simon

Editor

Diego Prez

Revisores externos

Dra. Sonya MerlynProfesora Facultad de Derecho PUCE

Dr. Csar Montao

Profesor Universidad Andina Simn Bolvar


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VIURISDICTIO

NDICE

Pg.

Derechos de la naturaleza: innovacin trascendental,

retrica jurdica o proyecto poltico?

Farith Simon Campaa.................................................................................... 9

El Neoconstitucionalismo en la miraJaime Vintimilla .............................................................................................. 39

Neoconstitucionalismo en el Ecuador una

Mirada al Jurista Ingenuo

Juan Pablo Aguilar Andrade .......................................................................... 49

El Activismo Judicial en la era Neoconstitucional

Luis Fernando Torres ..................................................................................... 65

La accin por incumplimiento como mecanismo de

exigibilidad de sentencias e informes de organismos

internacionales de derechos humanos respecto de Ecuador

Daniela Salazar Marn ................................................................................... 81

Lneas para un proceso de reforma a la justicia civil

en Ecuador

Vanesa Aguirre Guzmn ...............................................................................113

Consecuencias jurdicas de los derechos del procesado

derivadas de su operatividad constitucional

Xavier F. Andrade Castillo ........................................................................... 131


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VI IURISDICTIO AO13. VOL15 ENERO- JUNIO2013

La mquina de asesinar: un acercamiento a la relacin

entre el ordenamiento jurdico y el sujeto a travs del

intertexto literario

Diego Falcon .............................................................................................. 147

Partes no signatarias del convenio arbitral: entre la realidad

econmica y la ficcin juridical

Hugo Garca Larriva .................................................................................... 159

Tratamiento del agotamiento del derecho sobre la marca

en la comunidad andina

Mara de los ngeles Lombeyda ................................................................. 191Las licencias obligatorias de patentes en el Ecuador.

Una breve referencia al caso de los medicamentos

y al decreto presidencial 118Dr. Manuel Fernndez de Crdoba V. ......................................................... 205

Propuesta de reformas al Mercado de valores Ecuatoriano

Juan Isaac Lovato Saltos ............................................................................ 221

La funcin indemnizatoria y resarcitoria del recargo tributario

Javier Bustos A. ........................................................................................... 247


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VIIIURISDICTIO

Carta del Editor

En este nmero la revista Iuris Dictio del Colegio de Jurisprudencia dela Universidad San Francisco de Quito se adeca oficialmente a losestndares internacionales en materia de publicaciones acadmicas.Aunque anteriormente nuestras polticas y lneas editoriales eranapropiadas para una revista de pensamiento jurdico y de aparicionesperidica, hemos decidido esta estandarizacin para poder estar al nivelde las ms exigentes publicaciones internacionales. Para este efecto yya desde la perspectiva del contenido de esta revista- la estandarizacineditorial coincide con la publicacin de los trabajos de investigacin delos profesores de la casa.

Por ejemplo, Juan Pablo Aguilar y Farith Simon tratan temas de la actualidadconstitucional: en el caso de Juan Pablo un anlisis sobre los efectos delneoconstitucionalismo y en de Farith un examen jurdico de los derechos de lanaturaleza, en vigencia desde la adopcin de una nueva Carta Poltica en 2008.Jaime Vintimilla tambin se ha adentrado en los terrenos neoconstitucionalescon su perspectiva sobre la relacin entre el nuevo derecho y el garantismo;y Daniela Salazar nos ha enviado su trabajo sobre la accin extraordinariade proteccin desde la aplicacin de los derechos fundamentales. Tambindesde la ptica del Derecho Constitucional, el trabajo de Luis FernandoTorres est enfocado al nuevo rol de los jueces y al activismo judicial. En lamisma lnea, la investigacin de Vanessa Aguirre se centra en el estudio yen una propuesta para la reforma judicial en Ecuador. Incluimos tambin elartculo de Xavier Andrade sobre las consecuencias jurdicas de los derechosdel procesado derivadas de su operatividad constitucional. De este modose ve claramente que el debate respecto de la aplicacin y de las nuevasinstituciones de la Constitucin de 2008 sigue en vigencia.

Javier Bustos nos ha entregado su perspectiva sobre las incidenciasdel recargo tributario y Hugo Garca Larriva aporta con su perspectivarespecto de las partes no signatarias del convenio arbitral. ManuelFernndez de Crdoba, desde la ptica de la propiedad intelectual, seha abocado al estudio del nuevo rgimen de patentes en Ecuador, ydesde la misma disciplina, Mara de los ngeles Lombeida trabaja losasuntos ms relevantes sobre el agotamiento de la marca en la legislacinandina y Juan Isaac Lovato ha abordado una propuesta de reforma al

rgimen de mercado de valores. Estos temas, producto de los trabajos deinvestigacin de los profesores del Colegio de Jurisprudencia, constituyenun aporte sobre las nuevas tendencias del derecho y sobre institucionesjurdicas siempre en movimiento y en evolucin. En este mismo contexto,aunque desde la visin de lo jurdico y literario, Diego Falcon ha aportadocon su perspectiva de un acercamiento a la relacin entre el ordenamientojurdico y el sujeto a travs del intertexto literario, tema siempre novedoso.

De modo que con este nmero, el dcimo quinto, Iuris Dictio continaen su afn de aportar al pensamiento jurdico y de contribuir de lamejor forma a los asuntos de investigacin de la mano del Colegio deJurisprudencia.


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VIII IURISDICTIO AO13. VOL15 ENERO- JUNIO2013

Normas para la publicacin de artculosen la Revista Iuris Dictio

La Revista Iuris Dictio (ISSN 1390-6402) es una publicacin semestraldel Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Franciscode Quito, que contiene trabajos de acadmicos, profesionalesy estudiantes, en los que se analizan temas de relevancia para eldesarrollo del conocimiento jurdico.

Se encuentra indexada en Latindex y por un acuerdo con VLex laversin electrnica est disponible en 129 pases.

Los trabajos que se sometan a la Revista deben ser inditos y

pueden consistir en ensayos, anlisis de jurisprudencia y reseasbibliogrficas. Excepcionalmente el Comit Editorial podrautorizar la inclusin de trabajos ya publicados, cuando considereque son de gran relevancia cientfica. Debern cumplir, adems, losrequisitos de estilo que correspondan a cada clase de trabajo.

Tratndose de ensayos, deben tener una extensin de no menor de10 ni mayor de 30 pginas, en formato A4, letra Times New Roman12 puntos o Arial 11 puntos.

En el caso de las reseas bibliogrficas la extensin mxima es de10 pp., en formato de pgina A4, letra Times New Roman 12 puntos

o Arial 11 puntos, interlineado doble, numeracin consecutiva depginas.

El artculo debe tener un ttulo, la referencia a la afiliacin acadmicadel autor y datos de contacto, como un correo electrnico (requisitooptativo); un resumen en espaol e ingls de no ms de 250palabras y un sumario del artculo en espaol e ingls.

El envo del artculo para consideracin de la Revista supone laautorizacin de publicacin y la aceptacin de las reglas aplicablespara el efecto.

Los trabajos pueden ser enviados a [email protected] .

Revisin por pares

Una vez recibido el artculo el Comit Editorial realizar unaevaluacin inicial y de cumplirse las condiciones generales parala presentacin de artculos se lo remitir a un evaluador externoespecialista en el tema que corresponda, que emitir su informedentro de los 30 das siguientes con alguna de las siguientesrecomendaciones: publicacin sin cambios, publicacin conmodificaciones y no publicacin. La recomendacin se notificar

al autor.


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Derechos de la naturaleza:

innovacin trascendental, retricajurdica o proyecto poltico? *

The rights of nature: transcendent innovation

legal rethoric or political project?

Farith Simon Campaa

Profesor a tiempo completo en el Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco

de Quito. Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, estu-

dios de maestra en derechos de la infancia y adolescencia en la Universidad Internacional de

Andaluca y candidato a Doctor en Nuevas Tendencias del Derecho Civil por la Universidad de

Salamanca.

Quito, febrero del 2013

Resumen

La sola innovacin puede ser considerada como un avance? La carga emotiva de lo nuevo,

de lo diferente suele arrastrar una reaccin entusiasta en muchos sectores, a la par suele

provocar ms de una resistencia. En el tema derechos de la naturaleza se ha desarrollado una

literatura jurdica cada vez ms extensa que la pondera como una contribucin ecuatoriana al

pensamiento jurdico mundial.

Este trabajo es una revisin de la innovacin constitucional, sus fundamentos, las categoras

jurdicas involucradas, para realizar una evaluacin inicial sobre el tema y sentar algunas bases

a fin de entender si puede considerarse como una innovacin trascendental o es una retrica

jurdica al servicio de un proyecto poltico.

Abstract

Does innovation itself can be considered as a breakthrough? The emotional charge about what

it is new or different often brings an enthusiastic response in various sectors; however, it can

also trigger resistance. In the issue of rights of nature, an extensive legal literature has been

*Artculo presentado por el autor el 20 de febrero del 2013.

Revisado por la Dra. Sonia Merlyn (Profesora de la Ponticia Universidad Catlica del Ecuador) y aprobado el 6 de marzo del 2013.Artculo aprobado por el Comit Editorial de la Revista Iuris Dictio el 8 de marzo del 2013.


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10 IURISDICTIO AO13. VOL15 ENERO- JUNIO2013

developed, more than what is boasted, as an Ecuadorian contribution to global legal thought.

This paper is a review of the constitutional innovation, its foundations, the legal categories

involved, in order to make an initial assessment on the subject and lay some groundwork tounderstand whether it can be considered as a significant innovation or a legal rhetoric in service

of a political project.

Sumario

I. Antecedentes de la reforma constitucional. II. Las normas constitucionales sobre los

derechos de la naturaleza. III.Fundamentos para la reforma: utilitaria, esencialista, animista,

poltica. IV. Categoras jurdicas involucradas. El derecho como tcnica de regulacin de

conducta. Sujetos del derecho, derecho subjetivo, deber, capacidad, responsabilidad.V.El valor

poltico (emancipador) atribuido al reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos.

I. Algunos antecedentes de la reforma constitucional

La Constitucin del Ecuador del 2008 tiene una serie de novedades en varios camposdel derecho, posiblemente una de las ms llamativas es la determinacin normativade la naturaleza como sujeto de derechos, lo que convierte al Ecuador en el primerpas del mundo en asignarle esa categora jurdica a la naturaleza1.

Algunos autores sostienen que la Constitucin Poltica de Bolivia, vigente desde el2009, contiene igual declaracin; no comparto esa opinin, si bien en su Prembulose hace referencia a la Pachamama (Cumpliendo el mandato de nuestros pueblos,con la fortaleza de nuestra Pachamama y gracias a Dios) y dos de sus normas serefieren al medio ambiente, no existe declaracin o regla que permita arribar a laconclusin de que en Bolivia se considere a la naturaleza como sujeto de derechos.

En el artculo 33 de la Constitucin de Bolivia se establece que Las personas tienen derechoa un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derechodebe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones,adems de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente, el derechoal medio ambiente de acuerdo a esta norma es de las personas (individuales o colectivas).

1 A propsito de esto se puede leer a Eugenio Ral Zaffaroni que en su ensayo La Pachamama y el humano asegura queLos Derechos de la Naturaleza no estn solamente contemplados entre los artculo 71 a 74 de la Constitucin ecuatoriana, oen el artculo 33 de la Constitucin Boliviana (pp. 12, 25, 104). Este artculo se ha publicado en los libros: La Naturaleza conDerechos. De la losofa a la poltica de Ediciones Abya-Yala, Quito, 2011, pp. 25 a 138 (esta edicin es la que utilizar paralas citas a continuacin); Los Derechos de la Naturaleza y la Naturaleza de sus Derechos, Ministerio de Justicia y DerechosHumanos, Quito, 2011, pp. 3-34. Tambin disponible en lnea en http://www.derechosdelanaturaleza.com/2011/06/la-naturaleza-con-derechos-losoa-y-politica/. Este artculo se public posteriormente como libro por la editorial Colihue, Buenos Aires, 2012.De hecho, Gudynas, en un artculo publicado en la misma obra de Zaffaroni dice que Estas tensiones [al referirse al enfrentamientoentre antropocentrismo y biocentrismo] se vuelven todava ms complejas en Bolivia, ya que en su reforma constitucional no sehan incluido los derechos de la Naturaleza. En efecto su nuevo texto constitucional se mantiene dentro de la visin tradicionaldonde el ambiente aparece entre los derechos humanos de tercera generacin, como derechos a un ambiente sano.. EduardoGudynas, Los derechos de la Naturaleza en serio. Respuestas y aportes desde la ecologa poltica, publicado en La Naturalezacon Derechos. De la losofa a la poltica de Ediciones Abya-Yala, Quito, 2011, pg. 270. Por cierto esta armacin hecha altraste la idea, cada vez ms difundida, de que reconocer a la Naturaleza como sujeto de derechos es parte de un constitucionalismo

andino, una idea sostenida por Zaffaroni, adems de Ramiro vila a nivel local.


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11Derechos de la naturaleza

Efectivamente la regla se refiere a que el ejercicio de ese derecho debe permitir que otrosseres vivos se desarrollen normalmente, no se le asigna a esos otros seres vivos underecho a la vida o la titularidad de cualquier otro derecho.

El reconocimiento constitucional de la Naturaleza como sujeto de derechos hasuscitado ms de una adhesin entusiasta en el mundo jurdico, empero la reaccinfavorable no es unnime2, existen varias voces que consideran que esta es unadeclaracin sin un verdadero impacto prctico, que se sita ms en un plano retricoporque sus efectos no son mayores, siendo posible alcanzar iguales objetivos con unamejora de las normas de proteccin al medio ambiente.

Algunas crticas se sitan en un nivel ms terico, siendo un buen ejemplo el artculode Jos Snchez Parga, cuyo expresivo ttulo es Discursos retrorevolucionarios:Sumak Kawsay, derechos de la naturaleza y otros pachamamismos3.

Muchos de los defensores de este cambio han presentado como argumento centraluna lectura progresista de varias categoras jurdicas comosujeto del derecho, derechosubjetivo y capacidad, sin embargo esos anlisis se han centrado en la revisin de teorassurgidas en el Siglo XIX, que han sido superadas posteriormente Un ejemplo que revelaesto es que en el informe de la Mesa sobre derechos fundamentales de la AsambleaNacional, se present la propuesta de articulado sobre los derechos de la naturaleza,efecta una sola referencia doctrinaria al jurista Rudolph von Jhering (1818-1892).

En este artculo paso revista al contenido de las normas constitucionales que serefieren a la naturaleza, revisar los diferentes argumentos justificatorios para ladeclaracin a la naturaleza como sujeto de derechos, sin ninguna pretensin de

exhaustividad4, finalmente analizar algunos de los conceptos jurdicos involucrados.

II. Las disposiciones constitucionales referidas a la naturaleza

El prembulo de la Constitucin establece el marco ms general para entender

2 Se pueden leer las entusiastas reacciones que ha provocado esta declaracin en varios libros publicados, dos de ellos han sido yacitados (ver nota 1), pero adems se pueden consultar, entre otros, el libro Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora, publicado

por la editorial Abya-Yala, Quito, 2009.Tambin se puede revisar el artculo La senda biocntrica: valores intrnsecos, derechosde la naturaleza y justicia ecolgica, publicado en la revista Tabula Rasa, Bogot, No.13: 45-71, julio-diciembre 2010; BrewsterKneen. En el libro La Tirana de los Derechos (Editorial Rams Horn, Ottawa, 2009) arma que Una postura muy refrescante

est siendo articulada en lo que se denomina los derechos de la Naturaleza por gente y pueblos que tienen una comprensin des mismos y un punto de partida muy diferentes. Por ejemplo, en la nueva Constitucin del Ecuador no son los derechos humanoso los derechos de un individuo lo que es primordial, sino la armacin de la Pachamama, de la vida misma (pg. 61). Este autoradvierte que la redaccin nal se logr con la colaboracin de una organizacin sin nes de lucro de los EEUU que ha estadoayudando a jurisdicciones en los Estados Unidos que reconocen que la proteccin del medio ambiente no se puede lograr bajola estructura de leyes que tratan a los ecosistemas naturales como propiedad, y como prueba de ello cita un boletn de prensa deCommunity Environmental Legal Defense Fund (CELDF) en que se informa el apoyo a la Asamblea Nacional Constituyentepara la el desarrollo y redaccin de la nueva Constitucin para que incluyera directamente a los derechos de la naturaleza (pp.61-62). Este trabajo puede ser descargado de la siguiente direccin electrnica http://ramshorn.ca/la-tiran%C3%ADa-de-los-derechos-0; el artculo de Alberto Acosta Mesas, en el artculo Haca la Declaracin Universal de los Derechos de la Naturalezaarma que en un pequeo pas andino, Ecuador, se dio un paso histrico de trascendencia planetaria. En su Constitucin,aprobada hace dos aos, se asumi a la Naturaleza como sujeto de derechos. Por igual, se abri la puerta para la restauracinintegral de la Naturaleza afectada por la accin de los seres humanos. sta es una propuesta de vanguardia indiscutible., puede serconsultado en lnea en http://www.gloobal.net/iepala/gloobal/chas/cha.php?entidad=Textos&id=124253 Jos Snchez Parga,Discursos retrorevolucionarios: Sumak Kawsay, derechos de la naturaleza y otros pachamamismos,

publicado en la revista Ecuador Debate, No. 84, diciembre 2011, pp. 31-50.

4 Por ejemplo he dejado de lado todo el anlisis del llamado especismo.


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el tratamiento jurdico que se da a la naturaleza en el Ecuador: la armona conla naturaleza es un elemento de una nueva forma de convivencia ciudadana,condicin necesaria para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay, uno de los ejes

de la Constitucin del 2008.

A partir de esto se pueden identificar normas constitucionales que regulan los temasde la naturaleza a partir de dos perspectivas: las que la reconocen como sujeto dederechos (perspectiva biocentrica ode la ecologa profunda); y, como derechos delas personas y colectividades, constituyndose en objetivo y lmite para la actividadestatal (perspectiva antropocntrica, de derechos humanos o ambientalista).

El artculo 10, inciso segundo, establece que La naturaleza ser sujeto de aquellosderechos que le reconozca la Constitucin, son tres esos derechos (artculos 71 y 72): 1)respeto integral de su existencia; 2) mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales,

estructura, funciones y procesos evolutivos; y, 3) derecho a la restauracin, como underecho autnomo al que tienen derecho los individuos y colectivos a ser indemnizadosen caso de un dao ambiental.

Se concede amplia legitimacin activa a toda persona, comunidad, pueblo onacionalidad para exigir a las autoridades pblicas el cumplimiento de los derechosdeclarados. Esta actio popularisse complementa con el establecimiento, en el artculo399, de una tutela estatalsobre el ambiente con una corresponsabilidad de la ciudadanaen su preservacin, lo que se articula, dice la norma, a travs de un sistema nacionaldescentralizado de gestin ambiental, que tiene a su cargo la defensora del ambientey la naturaleza.

Al Estado se le impone obligaciones de promocin, respeto, garanta y reparacin deesos derechos, estas son de carcter similar a las que nacen de los derechos humanos.De forma adicional se establece una obligacin de largo plazo: la restauracin

Las normas, del captulo sobre los derechos de la naturaleza, se completan con unaobligacin especfica de incentivo y dos prohibiciones.

El Estado, de acuerdo al tercer inciso del artculo 72, debe incentivar a las personasnaturales y jurdicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, se entiendeque es una obligacin adicional a la de promocin.

Se prohbe (i) la de apropiacin de servicios ambientales, pero sin limitar su prestacin,produccin, uso y aprovechamiento por particulares, al determinar que estos debenser regulados por el Estado; y, (ii) la introduccin de organismos y material orgnico einorgnico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio gentico nacional.

Para la interpretacin y aplicacin de los derechos se fijan como criterios especficoslos de precaucin y restriccin; que se definen como medidas para limitar actividadesque puedan conducir a la extincin de especies, la destruccin de ecosistemas o laalteracin permanente de los ciclos naturales.

El segundo inciso del artculo 71, contiene una norma de reenvo para aplicacine interpretacin de los derechos de la naturaleza: en lo que proceda se podrn

aplicar los principios constitucionales sobre los derechos y las reglas interpretacin


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constitucional; los primeros contenidos en el artculo 11 y las segundas en elartculo 4275.

Se reconoce el derecho de los seres humanos actuando de forma individual ocolectiva- a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitanel buen vivir. Se considera un deber de los ecuatorianos y ecuatorianas Respetar losderechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturalesde modo racional, sustentable y sostenible (artculo 83.6).

Las normas citadas se complementan con el principio in dubio pro natura, para laaplicacin e disposiciones legales en materia ambiental que, en caso de duda, se harsiempre en el sentido ms favorable a la proteccin de la naturaleza. Este principiohermenutico est contenido en el artculo 395.4, norma que contiene los principiosconstitucionales en materia ambiental6.

Se pueden identificar otras 19 disposiciones constitucionales que se refieren a lanaturaleza:

En el art. 66.22 se considera un derecho de las personas el vivir en un ambiente sano,ecolgicamente equilibrado, libre de contaminacin y en armona con la naturaleza;estas pueden beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitanun buen vivir.

Para alcanzar el buen vivir, reza el inciso tercero del artculo 275, se requiere quelas personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de susderechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto

a sus diversidades, y de la convivencia armnica con la naturaleza.

Uno de los objetivos del rgimen de desarrollo (artculo 276.4) es: Recuperar yconservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice alas personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua,aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural.

El sistema econmico y la poltica econmica (artculo 283), que reconoce al serhumano como sujeto y fin, se dice, debe propender a una relacin dinmica yequilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armona con la naturaleza; y tienepor objetivo garantizar la produccin y reproduccin de las condiciones materiales e

5 Las normas constitucionales se interpretarn por el tenor literal que ms se ajuste a la Constitucin en su integralidad. En casode duda, se interpretarn en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad delconstituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretacin constitucional.6 1. El Estado garantizar un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidadcultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneracin natural de los ecosistemas, y asegure la satisfaccin de lasnecesidades de las generaciones presentes y futuras.

2. Las polticas de gestin ambiental se aplicarn de manera transversal y sern de obligatorio cumplimiento por parte del Estadoen todos sus niveles y por todas las personas naturales o jurdicas en el territorio nacional.

3. El Estado garantizar la participacin activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, enla planicacin, ejecucin y control de toda actividad que genere impactos ambientales.

4. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, stas se aplicarn en el sentido ms favorable

a la proteccin de la naturaleza.


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inmateriales que posibiliten el buen vivir.

En las normas que regulan el Rgimen del Buen Vivir aparece la naturaleza como

parte del marco en el que tiene que actuar el sistema nacional de ciencia ytecnologa, innovacin y saberes ancestrales, de forma especfica se dice que deberespetarse al ambiente, la naturaleza, la vida, las culturas y la soberana (artculo385). Es una responsabilidad del Estado (artculo 387.4) garantizar la libertad decreacin e investigacin, siempre respetando a la tica, la naturaleza, el ambiente, yel rescate de los conocimientos ancestrales.

En la gestin del riesgo (artculo 389) el Estado debe proteger a las personas,las colectividades y la naturaleza frente a los efectos negativos de los desastres deorigen natural o antrpico mediante la prevencin ante el riesgo, la mitigacin dedesastres, la recuperacin y mejoramiento de las condiciones sociales, econmicas y

ambientales, con el objetivo de minimizar la condicin de vulnerabilidad.

Otro lmite a las polticas econmicas son los lmites biofsicos de la naturaleza(numerales 4 y 7 del artculo 276).

Las normas que regulan el Rgimen de Desarrollo contienen varias disposicionessobre la naturaleza: es deber del Estado, para la consecucin del buen vivir: Garantizarlos derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza (el artculo 277.1).

En el artculo 290.2 (que contiene las reglas sobre endeudamiento pblico) sedetermina que el Estado debe velar que el endeudamiento no afecte a la soberana,los derechos, el buen vivir y la preservacin de la naturaleza.

En lo referido a la poltica comercial se establece la obligacin de desincentivar laimportaciones que afecten negativamente a la produccin nacional, a la poblacin ya la naturaleza (el artculo 306).

En el artculo 318 se declara que El agua es patrimonio nacional estratgico de usopblico, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, y constituye un elementovital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos.

El inciso segundo del artculo 319, norma en la que trata la organizacin de laproduccin y su gestin se ordena al Estado desincentivar todas las formas deproduccin que atenten contra los derechos de la poblacin o los de la naturaleza.

En las disposiciones que regulan la proteccin de la biodiversidad y recursosnaturales, algunas ya citadas previamente, se establece la prohibicin de suscripcinde convenios o acuerdos de cooperacin que incluyan clusulas que menoscabenla conservacin y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y losderechos colectivos y de la naturaleza (artculo 403).

El artculo 408, que se refiere a la propiedad estatal sobre los recursos naturales norenovables establece, entre varias condiciones para la explotacin de esos recursos, elestricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitucin, y sedetermina como un deber estatal garantizar que los mecanismos de produccin, consumo

y uso de los recursos naturales y la energa preserven y recuperen los ciclos naturales.


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La aparente ambivalencia en el tratamiento constitucional, por un lado se la tratacomo sujeto de derechos (ya examinaremos con ms detenimiento esta categorajurdica) y por otro como un objeto de apropiacin y explotacin, es explicada por

los defensores de los derechos de la naturaleza haciendo una distincin entre unaprovechamiento dirigido a la satisfaccin de necesidades vitales (un uso legtimodirigido a asegurar la sobrevivencia) y la crueldad por simple comodidad y el abusosuperfluo o innecesario7.

Algunos defensores del reconocimiento constitucional de la naturaleza como sujetode derechos, especialmente los que provienen del mundo del derecho, han usadovarias categoras jurdicas para apoyar o explicar la reforma, especialmente lasnociones sujeto de derechos, capacidad, derecho subjetivo y deber; han confundidoel fundamento y los instrumentos usados para dar forma al objetivo de proteger ala naturaleza (al medio ambiente), trasladando de forma automtica sus visiones

esencialistas al anlisis de las categoras involucradas, asumiendo como base de lacrtica o de la justificacin- perspectivas que han sido superadas en la teora delderecho o que al menos tienen como contraparte otras perspectivas.

A continuacin presentar algunos de los fundamentos (los argumentos) expuestosa favor de declarar a la Naturaleza como un sujeto de derechos, para posteriormenteexaminar algunas de las categoras jurdicas involucradas.

III. Fundamentos para el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos

Para facilitar el anlisis de los argumentos que se han esgrimido para justificar estetratamiento normativo de la naturaleza como sujeto de derechos los he agrupado encuatro categoras: utilitaristas, esencialistas, animistas y polticos.

Los defensores de los derechos de la naturaleza podrn alegar que es unasimplificacin, que este es un tema que no puede ser ledo (interpretado) as, yaque precisamente la transformacin conceptual ms profunda tiene que ver con lacomplejidad (la mirada holstica) de los temas estudiados, que todo est relacionadoy es interdependiente y que la fragmentacin es un defecto del mundo occidental.

Es posible que mi (de)formacin occidental me impida acercarme al conocimiento de

otra forma, asumo el riesgo, y no niego que cualquier intento de explicacin racionalde un concepto supone su descomposicin -y ,por tanto, su fragmentacin-, lo queen caso alguno niega la complejidad y las relaciones que existen en los diferentesaspectos aqu expuestos. La complejidad es vista como una negacin de las relacionesexclusivamente binarias, pero para acceder a un conocimiento complejo hay quedescomponerlo.

Se podr decir que tres de las cuatro lneas que se presentan a continuacin, estnrelacionadas, que unas se apoyan en las otras y que se refuerzan (excepto la utilitarista),a partir de esto podra rechazarse este intento de sistematizacin, empero se encuentrandiferencias entre los distintos discursos justificatorios que es necesario sealar.

7Zaffaroni, La Pachamama y el humano en La Naturaleza con derechos, Op. Cit., pg. 82.


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1. La justificacin utilitarista

Entiendo que se corresponde a la perspectiva utilitarista todas las justificaciones

que tienen su origen en la idea central de que reconocer a la naturaleza como sujetode derechos es un medio para alcanzar cierto estado de cosas, por tanto, su valor estligado al logro de ciertos objetivos.

El cambio del estatus jurdico de la naturaleza de objetoasujetode derechos asegurarauna mejor y mayor proteccin del ambiente, asegurara un desarrollo sostenible que no amenace la existencia de los ecosistemas, garantizando as, que las futurasgeneraciones puedan disfrutar, de la misma manera que nosotros, de la naturaleza ysus beneficios8.

Elizalde Hevia deja en claro esta posicin

asumiendo que es imprescindible la proteccin de la naturaleza,sera necesario preguntarse cmo hace ms eficaces las leyes que

eventualmente se expediran para protegerla frente a las agresiones y la

depredacin que constantemente sufre. Si existe conciencia de que debeser utilizada con prudencia y no abusar de ella. Si se considera que es unabsurdo pensar que el ser humano es propietario de la naturaleza. Es decirsi en realidad, la naturaleza ha dejado de ser objeto propiamente dicho y sele comienzan a reconocer intereses distintos a los humanos.9(resaltado noconsta en el original)

La justificacin utilitarista busca elevar el nivel de proteccin jurdica a la

naturaleza, asumiendo que las leyes ambientales son insuficientes y que se hanrevelado ineficientes para detener la destruccin del medio ambiente y preservarlopara futuras generaciones.

El Informe de mayora sobre los Derechos de la Naturaleza de la Asamblea NacionalConstituyente, podra considerarse como el mejor ejemplo de las argumentacionespuestas al servicio de un fin pragmtico

Lo que nos preocupa y lleva a proteger a la Naturaleza, elevndola de objetode proteccin jurdica a sujeto de derecho, es la necesidad de cambiar elparadigma de desarrollo, el enfoque de aproximacin legal y la relacin que

el ser humano tiene con su entorno, a fin de evitar o, al menos paliar lasimprevisibles consecuencias que se producirn si mantenemos el sistemade depredacin antropocntrico.10 (resaltado no consta en el original)

En este nivel el cambio de paradigma, el nuevo estatus jurdico, no tiene porobjeto la proteccin de un bien valioso en s mismo sino evitar las imprevisiblesconsecuencias de su destruccin.

8 Thomas Alan Linzey, Aportes sobre los Derechos de la Naturaleza, publicado en Derechos de la Naturaleza. El futuro esahora, Alberto Acosta y Esperanza Martnez (compiladores), editorial Abya Yala, Quito, 2009, pp. 109-1109 Antonio Elizalde Hevia, Aportes sobre los Derechos de la Naturaleza, publicado en Derechos de la Naturaleza. El futuro esahora, Alberto Acosta y Esperanza Martnez (compiladores), editorial Abya Yala, Quito, 2009, pp. 70 -71.10 Asamblea Constituyente, Informe de Mayora sobre los Derechos de la Naturaleza, Mesa No. 1 de Derechos Fundamentales y

Garantas Constitucionales, mayo 2008, pg. 4.


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2. La justificacin esencialista o del valor intrnseco

Se sustenta en la idea bsica, aunque pueda asumir diferentes sentidos, de que

Cuando se reconocen los derechos de la Naturaleza, se estn admitiendo valorespropios o intrnsecos en ella11.

Se parte de un supuesto: la atribucin de un derecho est ligado a una esencia,esto podra darse a partir de tres abordajes, dice Gudynas12, que se presentanconfundidos y superpuestos en los postulados de la llamada ecologa profunda:1) el bienestar y florecimiento de la vida humana y no humana tiene un valor ens mismo, de forma independiente a la utilidad que presten a los humanos; 2) elreconocimiento de que un objeto es valioso en cuanto posee propiedades que nodependen de las relaciones con el entorno u otros objetos; y, 3) las cosas tienen unvalor objetivo que no depende de las evaluaciones que le otorguen terceros.

Se busca sustraer la calificacin de un objeto, de un ser, de valoraciones externas al, por tanto el derecho se limita a reconocer jurdicamente algo que es valioso conindependencia de lo jurdico.

Quienes defienden esta posicin sostienen que se produce un cambio radical desdeun antropocentrismo que considera que todas las medidas y valoraciones partendel ser humano, y los dems objetos y seres son medios para sus fines; hacia unbiocentrismo, que implicara, en palabras de Gudynas, que la Naturaleza tiene valorespropios, al igual que todas las formas de vida, una igualdad que se traduce en que todas las especies son iguales en sus derechos a vivir y florecer y alcanzar sus propiasformas de desplegarse y auto-realizarse13.

El filsofo alemn Otfried Hffe sostiene que quienes defienden, lo que l llama unapoltica ecolgica, buscan establecer un nuevo imperativo categrico

Los representantes del debate ecolgico abogan en trminos tan sencilloscomo poco modestos por un nuevo imperativo categrico o una nuevamoral, respectivamente. Bajo diferentes trminos como el carctersagrado de la vida (Hans Jonas) o defendiendo al menos dos generacionesantes y, sin embargo, no mencionando el respeto (Albert Schweitezar) o lapaz con la naturaleza (Meyer-Abich), o bien la capacidad de sufrimiento- sesostiene una misma idea rectora; se pretende que la moral abandone lo

que antes era natural para ella: una referencia exclusiva al hombre.Si denominamos antropocntrica aquella moral que defiende la referenciaexclusiva y a la moral que rechaza la exclusividad ya sea biocntrica, cuandose trata de cualquier vida, o patocntrica, cuando se trata nicamente de vidacapaz de sufrir, hemos encontrado el primer elemento, la piedra fundamental.

11 Eduardo Gudynas, Los derechos de la Naturaleza en serio. Respuestas y aportes desde la ecologa poltica, publicado en LaNaturaleza con Derechos. De la losofa a la poltica de Ediciones Abya-Yala, Quito, 2011, pg. 245.12Eduardo Gudynas, Aportes sobre los Derechos de la Naturaleza, publicado en Derechos de la Naturaleza. El futuro esahora, Alberto Acosta y Esperanza Martnez (compiladores), editorial Abya Yala, Quito, 2009, pp. ; del mismo autor el artculo,ya citado, Los derechos de la Naturaleza en serio. Respuestas y aportes desde la ecologa poltica, pp. 248-249; y, La senda

biocntrica: valores intrnsecos, derechos de la naturaleza y justicia ecolgica, Op. Cit., pg. 50.13 Devall y Sessions, citados por Gudynas, Op. Cit., Los derechos de la Naturaleza en serio. Respuestas y aportes desde la ecologa

poltica, pg. 270.


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Este elemento define la pregunta rectora: moral antropocntrica o bienbiocntrica o patocntrica.14(resaltado no consta en el original)

Es llamativo que la idea del reconocimiento de lo intrnseco, es de decir del ser, delo ontolgico, que sustenta a las propuestas tericas ms conservadores con respectoa la categorapersona (en el mundo jurdico) y la perspectiva unitariade ese concepto,que equipara en vida humana, ser humano y persona (como categora jurdica) son lomismo, sus defensores asumen una paridad ontolgica entre persona yHomo sapiens(como ser en general y sus propiedades metafsicas), es decir, la lgica que sustenta latotal exclusin de cualquiera que no sea humano (actuando individual o colectivamente)como titular de derechos es la que se usa para sostener la tesis contraria15.

3. La justificacin animista

Se sostiene que la carta constitucional ecuatoriana significa la irrupcin de una nuevaforma de constitucionalismo-el constitucionalismo andino- esto por la incorporacinen las constituciones ecuatoriana y boliviana de dos conceptos provenientes de lacosmovisin de los pueblos ancestrales, de su comprensin de su entorno y de susprcticas de convivencia. Esos dos conceptos son: Sumak kawsayy laPachamama16.

Se afirma que el Sumak kawsay (buen vivir) es considerado en la cultura andina unsistema de vida que contiene una serie de principios, normas o reglas que establecenun modelo econmico, social, poltico de sociedad17. Este modelo depende de cuatroprincipios bsicos que se afirma son parte de la filosofa andina 18: relacionalidad,

correspondencia, complementariedad, reciprocidad. Uno de los elementos de esavisin es la convivencia armnica con el entorno.

Estermann considera que el ncleo principal del pensamiento andino es larelacionalidad de todo acontecer y ser: el individuo como tal es vano y perdido, sino est bien insertado dentro de un sistema de relaciones mltiples: lo explica dela siguiente forma El individuo concebido como ser particular y autnomo es parael pensamiento andino algo sin lugar (u-tpico), sin fundamento (an-rquico) y sincentro (ex cntrico)19.

El cosmos como un sistema tico tiene como la expresin ms clara la relacin

de los individuos con la pachamama, la madre tierra. Slo cuando se respeta

14 Otfried Hffe, Animal Morale, publicado en El proyecto poltico de la modernidad, Fondo de Cultura Econmica, BuenosAires, 2008, pg. 248.15 A propsito de ste tema es valioso el trabajo de Ilva Hoyos Castaeda, La persona y sus derechos, Temis, Bogot, 2000, pp.1-16. Es especialmente valiosa, con el propsito de entender la divisin que hace entre teora unitaria y reduccionista y propone10 tesis sobre el tema, la primera es la citada en este trabajo admitir la paridad ontolgica entre el hombre y la persona, esto es,aceptar que el criterio objetivo para determinar quin es persona es su pertenencia a la especie homo sapiens (pg. 4).16 Ral Zaffaroni, La Naturaleza con Derechos. De la losofa a la poltica de Ediciones Abya-Yala, Quito, 2011, pg. 103-11717 Ral Llasag Fernndez, Los Derechos de la Naturaleza y la Naturaleza de sus Derechos, Ministerio de Justicia y DerechosHumanos, Quito, 2011, pg. 82.18 Todos los artculos que he revisado reproducen un trabajo de Josef Estermann (misionero, lsofo y telogo suizo)FilosofaAndina, para explicar las particularidades de la lgica andina. Josef Estermann y Antonio Pea, Filosofa Andina, IECTA-CISA, Cuadernos de Investigacin en Cultura y Tecnologa Andina No. 12, Iquique, 2004.

19 Ibd., pg. 10.


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debidamente las relaciones entre ser humano y cosmos, la tierra produce y es frtil20.

Complementaridad y reciprocidad son dos formas particulares de relacionalidad.

Complementaridad significa que a cada ente y cada accin corresponde uncomplemento (elemento complementario) que de estos recin hace un todointegral. El contrario de una cosa no es su negacin, sino su contra-parte, entoncessu complemento y su correspondiente necesarios, esto significa que no haynegacin absoluta, sino slo relativa; a partir de esto se rechaza toda concepcin desubstancia, como un ser que existe en y de en s mismo21.

El principio de reciprocidad es la expresin de la complementaridad en lo moral yprctico: Cada accin recin cumple su sentido y fin en la correspondencia con unaaccin complementaria, la cual restablece el equilibrio (trastornado) entre los actoressociales, existe un orden csmico como un sistema balanceado de relaciones

cada relacin tiene que ser bi-direccional; es decir: recproca.22

Finalmente, el principio de correspondencia y transicin entre micro y macrocosmos,que implica que el orden csmico y el orden humano corresponden mutuamente einterfieren de diferentes maneras23.

La Pachamama, en la racionalidad andina, se dice es la

fuente principal de vida, continuacin del proceso csmico de regeneraciny transformacin de la relacionalidad fundamental y del orden csmico. Eneste sentido la Pachamama vive, es un ser vivo orgnico que tiene sed[],que se enoja, que es intocable [] que da recprocamente[] La

naturaleza (pachamama) es un organismo vivo, y el ser humano es, en ciertamedida, su criatura.24

Por ello se afirma que tiene vida, que los seres humanos somos una parte al igual quelos animales, los minerales, el agua.

Este discurso asume que los pueblos ancestrales saben relacionarse con lanaturaleza, respetan sus ciclos, su forma de vida es medioambientalmenteresponsable; frente a los pueblos occidentales, especialmente los capitalistas, queson depredadores, irresponsables con el medio ambiente y son los causantes de losdesastres ecolgicos.

El objetivo de este trabajo impide un anlisis en profundidad de esta afirmacin. Sinembargo, hay varios estudios que desmienten la hiptesis de que todos los pueblosindgenas del pasado eran (y que los actuales todava son) administradores moderadosy ecolgicamente prudentes de sus respectivos entornos, conocan y respetabanprofundamente la naturaleza, vivan con inocencia en un virtual paraso.25

20 Ibd., pg. 11.21 Ibd., pg. 12.22 Ibd., pp. 14-15.23 Ibd., pg. 18.24 Ral Llasag Fernndez, Los Derechos de la Naturaleza y la Naturaleza de sus Derechos, Op, Cit., pg. 85.

25 Jared Diamond, Colapso, Debate, Bogot, 2006, pg. 30.


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En realidad, ambas posiciones extremas de esta controversia la de losracistas [que consideran que los indgenas no tienen capacidad para manejarsus recursos naturales] y la de los creyentes en los parasos del pasado-

cometen el error de considerar que los pueblos indgenas del pasado eranesencialmente diferentes de los pueblos del moderno Primer Mundo, ya seapor su inferioridad o su superioridad. Gestionar de forma sostenible recursosambientales ha sido siempre difcil, desde los tiempos en que el Homosapiensdesarroll el ingenio, la eficiencia y las destrezas de caza modernasdesde hace aproximadamente cincuenta mil aos26.

Esto no significa negar el hecho de que varios pueblos ancestrales tengan unarelacin mstica, respetuosa del entorno, que sepan gestionar de forma adecuadasus recursos naturales; sin embargo esto no es un atributo generalizable de acuerdoa los datos disponibles en la actualidad27.

Al margen de este debate varios autores relacionan -de hecho afirman- que confluyenel concepto andino de la Pachamama y las tesis occidentales sobre Gaia unsupraorganismo extremadamente complejo, que requiere de cuidados y debe serfortalecido, es sujeto de dignidad y portador de derechos, porque todo lo que vivetiene un valor intrnseco, tenga o no uso humano.28

El uso de la hiptesis Gaia (ahora la tesis Gaia), como base cientfica para susten-tar la visin de la naturaleza como un sujeto con vida y por tanto con valor intrnseco,es recurrente, lo que ha permitido a sus defensores darle un valor cientfico a susafirmaciones.

He revisado trabajos de James Lovelock (quien formul la hiptesis Gaia) y los es-critos de Lynn Margulis (una de las cientficas evolucionistas ms relevantes), paraverificar las afirmaciones de los defensores de esta hiptesis.

Empezar por Lynn Margulis, en su libro Captando Genomas, al referirse a estetema lo hace de la siguiente forma

La hiptesis Gaia de James Lovelock ha representado un gran avance desdeque Vernadsky reconociera a la vida como fuerza geolgica. Lovelock postulaque tanto la composicin qumica de la atmosfera, como su temperaturaglobal, la salinidad de sus ocanos y la alcalinidad de la superficie de estos

(pH 8,2), no son parmetros aleatorios, sino que presumiblemente vienenregulados por el metabolismo de la suma de la vida sobre la Tierra. Esa clasede modulacin global no significa que la superficie de nuestro planetasea el equivalente a un organismo, porque a diferencia de la biosfera,

no pude sobrevivir de sus propios residuos ni respirar sus propias excre-

ciones gaseosas. Sin embargo, la superficie de la Tierra s presenta algunosrasgos propios de los organismos. Est constituida en gran medida a base de

26 Ibd., pg. 31.27 Un libro que aporta informacin muy interesante sobre ste tema es 1491. New revelations of the americas before Columbus,escrito por Charles C. Mann, Random House, New York, 2005. Especialmente interesante es el captulo 3 In the Land of FourQuarters, en el que se relata el impacto que en el hombre tena en la naturaleza antes de la llegada de los espaoles (pp. 68-106).28 Alberto Acosta, Los Derechos de la Naturaleza. Una lectura sobre el derecho a la existencia de Ediciones Abya-Yala, Quito,

2011, pg. 345. En el mismo sentido Zaffaroni en el texto aqu citado pp. 75 a 84.


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clulas que se reproducen, toma sus nutrientes del agua y produce incesan-temente residuos. Ambas entran en asociaciones ecolgicas, en ocasionessimbiticas, absolutamente necesarias para el reciclado de residuos, lo cual

determina que el reino celular se expanda. El resultado consiste en que, conel paso del tiempo, el medio ambiente se vuelve cada vez ms organizado,diferenciado y especializado29(resaltado no consta en el original)

En otras palabras, la Tierra acta como un organismo pero no es un organismo. Mar-gulis, en la misma obra, se refiere a la hiptesis de Lavelock de la siguiente forma

Al darle al planeta el nombre de la diosa griega, Lovelock, en un verdade-ro acto de bautismo, convirti su idea en memorable, tanto para la cienciacomo para sus enemigos. Logr personalizar el objeto de estudio y centrarla atencin de sus colegas en sus caractersticas sobresalientes. En la mente

de muchos, Gaia qued reducida a un eslogan: la Tierra es un organismogigante, de hecho un organismo femenino. Cmo protestbamos anteLovelock- podra ser la Tierra un organismo, cuando ningn organismopuede vivir de sus propios residuos? Por qu insistes en promover la ima-gen de la Tierra como un ser nico y gigantesco le recriminbamos- alejn-dote de la ciencia y atrayendo hacia a (sic) ti la potencial enemistad de res-petables colegas? Por qu no decir que Gaia es un ecosistema gigante, quereconoce la pluralidad de los seres que lo componen , le sugeramos. Perol insista. El trmino ecosistema le parece engorroso, difcil de definir ycompletamente opaco para quienes no estn familiarizados con la ecologa.Es ms, se atreve a defender su metfora de la diosa. Si consigo que piensen

en la Tierra como en un ser vivo explica- aprendern a respetarla y a amarla.Si el planeta no es ms que un montn de rocas, no hay inconveniente endarle puntapis y maltratarlo. A nadie le importa. Por supuesto, Gaia no esun organismo nico ni ninguna diosa, pero est viva y merece nuestra

comprensin y nuestra reverencia.30(resaltado no consta en el original)

Esta cita no deja duda del uso metafrico de la figura de organismo.

Dos breves citas de Lovelock confirman el uso inicialmente metafrico de Gaia, lasdos han sido tomadas del que se considera su mejor obra Las edades de Gaia: Param era evidente que la Tierra estaba viva en el sentido de que era un sistema autorga-nizado y autorregulado.31

La homeostasis, base de la propuesta, se explica como

La hiptesis de Gaia, cuando la expusimos en los aos setenta, supona quela atmsfera, los ocanos, el clima y la corteza de la Tierra se encuentranajustados a un estado adecuado para la vida por el comportamiento de losmismos organismos vivos. Concretamente, la hiptesis de Gaia dice que latemperatura, el estado de oxidacin, de acidez y algunos aspectos de las

29 Lynn Margulis y Dorion Sagan, Captando genomas. Una teora sobre el origen de las especies, Kairos, Barcelona, 2003,pg. 183.30 Ibd., pp. 187-188.

31 James Lovelock, Las edades de Gaia. Una biografa de nuestro planeta vivo, Tusquets, Barcelona, 2000, pg. 54.


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rocas y las aguas se mantienen constantes en cualquier poca, y que estahomeostasis se obtiene por procesos cibernticos llevados a cabo de ma-nera automtica e inconsciente por el biota. La energa solar sustenta estas

condiciones favorables para la vida. Estas condiciones son slo constantesa corto plazo y evolucionan en sincrona con los cambios requeridos por elbiota a lo largo de su evolucin. La vida y su entorno estn tan ntimamen-te asociados que la evolucin afecta a Gaia, no a los organismos o al

medio ambiente por separado.32(resaltado no consta en el original)

Mario Melo, uno de los ms activos defensores del cambio constitucional, en lo queal inicio me pareci un uso metafrico de los conceptos pero que posteriormente mehe convencido, leyendo sus trabajos posteriores, que es una descripcin afirma

Que la Naturaleza es nuestra madre, es una verdad evidente que la repiten

todos los nios de preescolar. Siendo nuestra madre, ella cumple da a dacon su deber de ser soporte de vida para todas las especies, incluyendo laespecie humana. Madre al fin, ella tolera paciente pero no indolente, cuantoagravio le causamos los humanos en nuestra desenfrenada carrera por laacumulacin de capital y el desarrollo.33

Para afirmar posteriormente A la Naturaleza, como ser, no se puede mezquinar susderechos. El derecho de la Naturaleza a existir y a que sus ciclos vitales que le permitesostener la vida no sean alterados por agresiones provenientes de la especie humana34.Obviamente la visin animista y la esencialista se relacionan, sin embargo se puedenestudiar de forma diferenciada, en el animismo se asume que la naturaleza tiene underecho a existir y seguir sus propios procesos vitales35que cumple con un deber quees sustentar la vida36. Es un alguien que nos procrea, nos nutre y nos acoge37.

La perspectiva esencialista le da un valor ontolgico a la Naturaleza, un fin en smismo, pero no necesariamente- se le atribuye una vida, o considerarla unorganismo vivo con un proyecto de vida.

4. La justificacin poltica

Reconocer a la Naturaleza como un sujeto derechos, promover el buen vivirse dice,

es cuestionar el modelo neoliberal en relacin a la organizacin de la economa y dela sociedad, pero en ltima instancia el mismo sistema capitalista 38. La Naturalezaobjeto ha convertido a todos los seres vivientes en materia prima de diferentesprocesos industriales39.

32 Ibd., pg. 40.33Mario Melo, Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora, Abya-Yala, Quito, 2009, pg. 52.34 Ibd, pg. 60.35Eduardo Gudynas, Aportes sobre los Derechos de la Naturaleza, Op. Cit., pg. 49.36 Alberto Acosta, Los grandes cambios requieren de esfuerzos audaces, publicado en Derechos de la Naturaleza. El futuro esahora, Op. Cit., pg. 17.37 Eduardo Gudynas, Op. Cit., Aportes sobre los Derechos de la Naturaleza, pg. 57.38 Esperanza Martnez, Prlogo del libro La Naturaleza con derechos, Abya-Yala, Quito, pg. 12.

39 Ibd, pg. 7.


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Se considera que el reconocimiento de la Naturaleza como sujeto de derechos seconvierte en una tarea civilizatoria que implica su desmercantilizacin, para elloLos objetivos econmicos deben estar subordinados a las leyes del funcionamiento

de los sistemas naturales, sin perder de vista el respeto a la dignidad humana, siempreprocurando asegurar la calidad de vida de las personas.40. Por ello los derechos de lanaturaleza tienen un componente poltico: constituyen un llamado al mundo enteropara iniciar un cambio urgente41.

Esto implica, dicen los defensores de esta posicin, contraponer el modelo dedesarrollo capitalista basado en la explotacin de los recursos naturales, en el que lanaturaleza se pone al servicio del capital42, a otra en la que se reconoce a la Naturalezacomo quien nos procrea, nos nutre, nos acoge, en la que debe imperar una relacinde no utilizacin, sino de respeto e incluso de solidaridad.43

No se niega la posibilidad de que los seres humanos satisfagan sus necesidadesvitales pues la vida es un continuo en que todos sobrevivimos, pero excluye lacrueldad por simple comodidad y el abuso superfluo e innecesario44. Se afirma, quedesde la vigencia de los Derechos de la Naturaleza, es indispensable avizorar unacivilizacin postcapitalista, que exige una lucha de liberacin45.

Los defensores de esta posicin caen en una simplificacin, asocian un modelopoltico al respeto del medio ambiente. Existen suficientes evidencias que los nivelesde deterioro y destruccin ambiental son (fueron) igualmente graves en pasesque optaron por un sistema poltico diferente al capitalismo, ejemplo de ello sonla ex Unin Sovitica y China. Por el contrario, Nueva Zelanda es reconocido comopas con un gran respeto por la naturaleza y con altos estndares de proteccinmedioambiental46.

IV. Aspectos preliminares sobre algunas categoras jurdicas involucradas

El cambio de estatus jurdico de la Naturaleza es mirado por sus defensores comouna autntica revolucin jurdica, a punto de compararla con el fin de la esclavitud oel reconocimiento del voto a la mujer47. No slo eso, se afirma que La incorporacinde la naturaleza al derecho constitucional en carcter de sujeto de derechos abre unnuevo captulo en la historia del derecho, respecto del cual nuestra imaginacin es

pobre, porque nos movemos an dentro del paradigma que niega derecho a todo lono humano48.

40 Alberto Acosta, Los Derechos de la Naturaleza, una lectura sobre el derecho a la existencia, Abya-Yala, Quito, pg. 339.41 Andrs Borja Ortiz, Derechos de la naturaleza, publicado en Nuevas instituciones del Derecho constitucional ecuatoriano,Tomo 1, INREDH, Quito, pg. 132.42 Cfr. Esperanza Martnez, Los Derechos de la Naturaleza en los pases amaznicas, publicado en Los Derechos de la

Naturaleza. El futuro es hora, Abya Yala, pg. 97.43 Alberto Acosta, Op. Cit., Los Derechos de la Naturaleza. Una lectura sobre el derecho a la existencia, pg. 21.44 Ral Zaffaroni, La Naturaleza con Derechos. De la losofa a la poltica, Op. Cit., pg. 82.45 Alberto Acosta, Los Derechos de la Naturaleza, una lectura sobre el derecho a la existencia, Op. Cit., pg. 346.46 Es revelador el resultado del Environmental Perfomance Index, publicado por la Universidad de Yale, disponible en http://epi.yale.edu/dataexplorer/tableofmainresults47 Eugenio Zaffaroni, La Pachamama y el humano, Op. Cit., pg. 57.

48 Ibd., pg. 136.


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No cabe duda de su novedad en el mundo del derecho, algo que podra tenerimplicaciones significativas en mltiples aspectos de la vida social, ms all de suvalor emotivo-simblico, fortaleciendo las medidas de proteccin medioambientales,

sin embargo, no existen evidencias hasta el momento, de que esa proteccin hayamejorado sustancialmente, o vaya a mejorar, como resultado de la declaracinconstitucional.

Zaffaroni, en el trabajo ya citado, propone algunos de los posibles efectos de estereconocimiento, pese a que advierte la preocupacin expresada por algunas personasde que estas normas carecern de efectos prcticos diferenciales respecto delderecho ambiental constitucional de las ltimas dcadas.49

Algunas de estas consecuencias seran: cualquiera podra accionar en defensade la naturalezasin que sea menester invocar y menos probar- la condicin de

damnificado; al ser un sujeto de derechos, dice Zaffaroni, sta adquiere la condicinde tercero agredidocuando se le ataque ilegtimamente se habilita al ejercicio de unalegtima defensa por parte de terceros, por tanto poner obstculos al avance demaquinarias de desmonte y por los menos- todos los medios de lucha no violentasern conductas lcitas; afirma que la propiedad de animales sufrir restricciones yque sus titulares incurrirn en un abusoilcito cuando ofendan a la Tierrahaciendosufrir sin razn a sus hijos no humanos; se limitar la propiedad fundiaria, nose podr alterar los procesos regulativos; se deber replantear elpatentamiento deanimales y plantas. Todo esto en el marco del principio de que la naturaleza puedeser usada para vivir, pero no suntuariamente para lo que no es necesario []. Laexplotacin artesanal pocas veces tendr problemas, pero la industrial ser siempre

un semillero de pleitos, donde se harn jugar valores encontrados.En realidad cada uno de los posibles efectos sealados por Zaffaroni pueden lograrseen ordenamientos jurdicos que no reconozcan a la naturaleza como sujeto dederecho, usando el actio popularisde las leyes ambientales, el derecho a la resistenciade las personas y pueblos, las sanciones que existen por maltrato a los animales, laslimitaciones a la explotacin agrcola y las restricciones al patentamiento de animaleso plantas, algunas ya existentes.

No me detendr a profundizar en todas las posibles implicaciones prcticas delreconocimiento a la naturaleza como sujeto de derechos, me queda claro quela mayora de las derivaciones al menos de las anunciadas hasta el momento-

se podran alcanzar con una proteccin ambiental reforzada, ahora bien debeexaminarse si existe tal revolucin jurdica, al menos en lo conceptual y queefectivamente sta implic resolver las limitaciones jurdicas de una concepcindel derecho como atributo exclusivamente individual [], debi enfrentar los temasde titularidad, accin y tutela[], adems la relacin entre derechos y deberes50.Si efectivamente la crtica jurdica podra derivarse de que la naturaleza no puede sertitular de derechossi no los puede exigir por s misma51.

49 Ibd., pp. 133-136.50 Los grandes cambios requieren de esfuerzos audaces, publicado en Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora, Op. Cit.,

pg. 17

51 Mario Melo, Op. Cit., pg. 53.


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Estas afirmaciones implican que en el Ecuador antes de la Constitucin del 2008-exista una concepcin en la que los derechos son un atributo exclusivamenteindividual, que el titular de un derecho siempre asuma una obligacin y que el

derecho no poda atribursele a quien no se puede exigir su cumplimiento.

Cualquiera que conozca el derecho ecuatoriano responder que, al menos desde laConstitucin de 1998, los derechos no son un atributo exclusivamente individual52,que tener un derecho no implicaba asumir una obligacin53, y que no era unacondicin poder exigir un derecho (tener voluntad) para ser titular de uno54.

Otra obviedad es decir que todos estos conceptos han sufrido profundastransformaciones, al punto que en la teora del derecho contempornea, desde unaperspectiva normativa, no existira inconveniente alguno para declarar a la naturalezacomo sujeto de derechos como se hizo en este pas, sin que esto represente una

verdadera revolucin jurdica.

La dificultad real de grandes dimensiones e implicaciones- se refiere a lasmotivaciones polticas, las valoraciones involucradas, las consecuencias reales deesta determinacin.

Es imposible desligar al derecho de lo humano, solamente elHomo sapienses capazde optar por un determinado comportamiento que, ms all de los fines y el contenidoespecfico de las reglas.

Realizar esta afirmacin es una expresin de antropocentrismo? Me parece quees apenas una manifestacin de realismo: mientras no exista evidencia de que la

naturaleza, como un todo, es un organismo vivo, que tiene planes de vida, quese comunique y que nosotros no podemos entenderla porque nuestra limitadaracionalidad nos lo impide55, asumir que el centro del derecho es el ser humano.

Muchos de los defensores de ste tema parecen haber perdido de vista que elderecho es humano y para humanos, que las categoras involucradas: sujeto, derechosubjetivo, capacidad, titularidad, etc., son creaciones, construcciones necesariaspara el funcionamiento del derecho.

Esto no significa negar el impacto que tiene (ha tenido) el Homo sapiens sobre suentorno y la necesidad, por cierto urgente e indispensable, de establecer reglas

que impidan la devastacin de la Tierra, su destruccin sea que lo hagamos para

52 Art. 84 de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1998 El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas,de conformidad con esta Constitucin y la ley, y el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechoscolectivos53 La titularidad del derecho no se encuentra condicionada en ninguna norma al cumplimiento de algn deber, el ejercicio de ciertosderechos pueden ser sometidos a ciertas restricciones que deben estar legalmente contempladas, ser necesarias y proporcionalesal n que se persigue. Pero algunos derechos no estn sometidos a restriccin alguna, un ejemplo recurrente es de estar libres detortura y de tratos crueles, inhumanos y degradantes.54 La Constitucin de 1998 reconoci plenamente los derechos de los nios, nias y adolescentes, sin distinguir en cuanto a sutitularidad si tenan capacidad, o no, para exigir el derecho declarado.55 Ramiro vila arma que La primera constatacin que tenemos que hacer es que la Tierra es un ser vivo, tiene incluso planesde vida, y como todo ser vivo tiende a la supervivencia y a la reproduccin para garantizar su existencia, que seran sus nes, desdenuestra limitada racionalidad para comprender a otros seres vivos con los que no tenemos iguales cdigos de comunicacin.. Elderecho de la Naturaleza: fundamentos, publicado en Los Derechos de la Naturaleza y la Naturaleza de sus Derechos, Op. Cit.

pg. 45.


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preservar nuestra propia existencia, los intereses de las generaciones futuras o porser la naturaleza valiosa intrnsecamente.

De regreso al mundo jurdico, abordar algunos de los temas sealados, a partir deuna literatura jurdica bastante conocida y por tanto de fcil acceso.

1. El derecho como tcnica de regulacin de la conducta

En la clsica distincin entre tcnicas de regulacin de la conducta humana se estudiana las reglas morales, las de trato social y las jurdicas56. Me detendr nicamente enlas jurdicas por ser de inters para este trabajo.

El derecho tiene como objetivo regular el comportamiento humano en cuanto impacte

a los dems y a su entorno. Elementos centrales tienen que ver con la convivencia y lacooperacin, por tanto es bilateral o multilateral. Da origen a conductas exigibles, encuanto tienen una manifestacin externa.

Se puede sealar muchos rasgos distintivos de las normas jurdicas: su origeninstitucional (no se diferenciara del Derecho cannico), que viene acompaado de laamenaza del uso de la fuerza (lo que no lo diferenciara de la amenaza de una bandade asaltantes que obliga a cierta conducta), por lo que se resalta que su caractersticaprincipal es su impositividad inexorable, es decir, frente al incumplimiento de laregla se desencadena las consecuencias previstas en las normas y para su aplicacinse cuenta con el Estado.

La ley (en su sentido ms amplio) es una regla general que rige un nmeroindeterminado de hechos, expresando las relaciones en las que dichos hechos seencuentran57. Se pueden distinguir (en sentido amplio) tres clases de leyes: las leyesnaturales(las que rigen a la naturaleza) que se manifiestan en relaciones de causa yefecto (si A entonces B); leyes socialesque se expresan como reglas de probabilidad(si A puede ser B); y, las que nos interesan en particular, que son las leyes, reglas onormas de conductaque se expresan relaciones del deber ser (si es A, debe ser B).

Con lo que volvemos al punto de partida inicial, las normas se dirigen al ser humanoestableciendo un deber ser, un estado de cosas a alcanzar. Kelsen, a propsito de estetema dice

La conducta humana regulada por un orden normativo es ora una accindeterminada por ese orden, ora la omisin de esa accin. La regulacin dela conducta humana a travs de un orden normativo, se produce de unamanera positiva y una manera negativa. La conducta humana est reguladapor el orden normativo en manera positiva, por de pronto, cuando se exige aun hombre una determinada accin, o la omisin de una accin determinada(cuando se exige la omisin de una accin, la accin est prohibida). Decir

56 Estos temas se abordan en diferentes obras, he tomado algunas ideas de Eduardo Garca Mynez, Introduccin al estudio delDerecho, Porra, Mxico, 1998, pp. 15-35; Luis Recasns Siches, Introduccin al estudio del Derecho, Porra, Mxico, pp.83-106.

57 Aftalion, Vilanova y Raffo, Introduccin al Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 585 y siguientes.


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que la conducta de un hombre es exigida por una norma objetivamentevlida, significa lo mismo que afirmar que el hombre est obligado conrespecto de esa conducta58.

La normatividad requiere de algunas categoras, como se advirti, todas ellasinvolucradas en la regulacin jurdica de la naturaleza, todas elaboraciones humanas.

2. Sujeto de derechos, derechos subjetivos, deber, capacidad

En los discursos justificatorios sobre esta materia se tratan en el mismo nivel ladefinicin depersona en trminos jurdicos (teora general del Derecho), quinesson losentes sobre las que recae esta condicin (un tema que corresponde al ordenamientojurdico de cada pas), en qu consiste la esencia de sersujeto (tema de Sociologa y dela Antropologa filosfica), y a quin el derecho debe reconocer personalidad jurdica(estimativa jurdica o filosofa poltica)59.

Por el objetivo de este trabajo pasar revista a dos de los cuatro debates antesdescritos, qu es un sujeto derechos y quines son lossujetos del derecho.

Sujeto de derechos opersona es una categora jurdica que implica la determinacinde un ente que tiene la capacidad para ser sujeto de las normas jurdicas (activao pasivamente)60. Recasns Siches dice La personalidad jurdica es tan slo lasntesis de tales funciones jurdicas imputadas por la norma no a los hombres que lasrealizan, sino a un sujeto ideal, construido consistente en ese comn trmino ideal de

imputacin, en esa medida un ordenamiento jurdico61.

Es el resultado de una imputacin normativa, de acuerdo al concepto de Kelsen,son relaciones creadas por las reglas de carcter jurdico, a estas se asocian ciertasconsecuencias cuando se cumplen determinados supuestos. Estas relaciones noexisten en la realidad, son resultado de una determinacin normativa62.

En resumen, establecer que la naturaleza es sujeto de derechos es una decisin quedepende del derecho positivo de cada pas y , siguiendo a Valencia Zea y Ortiz, nodebe confundirse los conceptos o nociones con las cosas de las cuales se predican 63.

As, al otorgar normativamente a la naturaleza derechos se la convierte en sujeto dederechos, en su titular.

Estos dos conceptos, derechos subjetivos y capacidad, son usados de forma equvocaen varias de las argumentaciones que se presentan al tratar el tema del presenteestudio: 1) se realiza una asociacin automtica entre derecho subjetivo y deber delmismo sujeto titular del derecho; 2) se afirma que en el derecho contemporneo serequiere expresar voluntad para poder ser titular de un derecho subjetivo; y, 3) se

58 Hans Kelsen, Teora pura del derecho, UNAM, Mxico, 1982, pp. 28-29.59 Luis Recasns Siches, Introduccin al estudio del Derecho, Editorial Porra, Mxico, 1997, pg. 148 y sgts.60 Arturo Valencia Zea y lvaro Ortiz Monsalve, Derecho Civil. Parte General y personas, Tomo I, decimoquinta edicin,Temis, Bogot, 2000, pg. 293.61 Luis Racasns Siches, Tratado General de Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, decimonovena edicin, 2008, pg. 272.62 Kelsen, Op. Cit., pg. 112.

63 Valencia Zea y Ortiz Monsalve, Derecho Civil. Parte General y personas, Op. Cit., pg. 294.


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confunde capacidad legal con responsabilidad.

2.1 Derecho subjetivo

La doctrina considera que la esencia del derecho subjetivo64, categora que haevolucionado de forma significativa, es

la situacin o conducta del titular del derecho subjetivo constituye, segnla norma, el supuesto determinante de un deber en otro u otros sujetos.

As pues, en general, tener un derecho subjetivo quiere decir que la normavincula a una situacin o conducta de un sujeto el deber de un cierto tipo decomportamiento en otro sujeto. Resulta, por tanto, que derecho subjetivo-en su ms general y amplia acepcin- es la cualidad que la norma atribuyea ciertas situaciones de unas personas, consistente en la posibilidad dedeterminar jurdicamente (por imposicin inexorable) el deber de unaespecial conducta en otra u otras personas.65

El derecho subjetivo66tiene tres manifestaciones: a) derecho subjetivo como reversomaterial de un deber jurdico de los dems, impuesto con independencia de lavoluntad del titular del derecho; 2) el derecho subjetivo como pretensin; y, 3) elderecho subjetivo como poder de formacin jurdica.

El derecho subjetivo como reverso material de un deber jurdicoexiste a partir de unadisposicin normativa y no tiene relacin alguna con el hecho de que su titular tenga

o no voluntad, ya que no depende del titular para ser considerado un derecho. Lasacciones para exigir su cumplimiento pueden ejercerse por un tercero sin consideraral titular. Un ejemplo de ello son los derechos de los nios ms pequeos y laposibilidad de que se accionen los sistemas de proteccin por terceros.

Para la existencia de estos derechos subjetivos se requiere de tres elementos: unanorma que los establezca, un titular, un obligado u obligados.

El derecho subjetivo comopretensin, al igual que los otros derechos subjetivos, tienesu origen en una norma jurdica, lo que implica en ciertas situaciones determinarun deber para algunas personas, la ejecucin forzada de este deber se pone a ladisposicin de otra persona (a quien beneficia dicho deber), que es quien, por eso,figura como titular del derecho subjetivo (como pretensin)67.

El derecho subjetivo como poder de formacin jurdica es aquel que depende elnacimiento, modificacin y extincin de ciertas relaciones jurdicas de los actos desu titular. Los actos de un sujeto activo son los que dan origen a los deberes del o lossujetos pasivos.

64 En ste tema seguir, por una cuestin de correspondencia con el uso de los conceptos previos, a Luis Racasns Siches, TratadoGeneral de Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, decimonovena edicin, 2008, pp. 232-239.65 Ibd., pg. 234.66 Seguir la propuesta de Recasns Siches, Ibd., pg. 235-239.

67 Ibd., pg. 236.


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De las tres es la primera forma de derecho subjetivo (reverso material de un deber jurdico)la que expresa mejor la declaracin de la Naturaleza comosujeto de derechos, desde unaperspectiva estructural, el nfasis se coloca en el establecimiento de obligaciones a

terceros, ms all de la voluntad, potencial o inexistente, del titular del derecho; sinembargo la segunda (pretensin jurdica) podra usarse para explicar su funcionamientoen los casos de inaccin o incumplimiento de las obligaciones estatales.

2.2 Deber jurdico

Un deber, en sentido jurdico, es el resultado de una norma que lo impone 68, por tantoel obligado (el sujeto pasivo desde la perspectiva estructural) debe conducirse de ciertamanera porque una regla as lo establece, el contenido puede implicar, una o muchas,

obligaciones de accin o abstencin. En caso de no actuar de acuerdo a lo previsto elsujeto(s) pasivo ser objeto de un acto de coaccin impositiva de carcter inexorable.

El ser titular de un derecho no comporta, en todos los casos, un deber del mismotitular ya que la obligacin le puede corresponder a otro; tampoco se requiere voluntado expresin de voluntad del titular. Este derecho pude ser defendido, accionado porotro u otros. La capacidad ser titular de derechos (capacidad de goce) no se asocia ala expresin real o potencial de voluntad, sino a una asignacin normativa: una reglaotorga derechos a un sujeto69 y de estos se derivan ciertas obligaciones de accino abstencin, las que pueden corresponder a otros sujetos diferentes de los queejercen su titularidad.

2.3 Capacidad

Al hablar de capacidad en el mundo jurdico siempre pensamos en sus dos dimensiones,goce o ejercicio. La capacidad de goce est vinculada a titularidad de un derecho. Essuficiente que se asigne normativamente un derecho para que su titular se convierta ensujeto de derechos y por tanto tenga capacidad de derecho o de goce.

La segunda dimensin, capacidad de ejercicio o capacidad legal, de acuerdo a sudefinicin normativa se refiere a las obligaciones civiles, a los actos y declaracionesde voluntad, que tienen como un requisito de validez que la persona (el sujeto) selegalmente capaz; esto no cubre otras dimensiones del mundo jurdico, ya que alguienconsiderado legalmente incapaz puede actuar en otros mbitos del mundo jurdicosin limitacin.

El Cdigo Civil la define as: La capacidad legal de una persona consiste en poderseobligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra 70.

68 Cfr., Recasns Siches, Tratado General de Filosofa del Derecho, Op. Cit., pg. 241.69 La universalizacin de la titularidad de derechos para todo ser humano se establece luego de la Segunda Guerra Mundial, apareceen la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidady derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros . Adoptada y

proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.

70 Inciso nal del artculo 1461 del Cdigo Civil.


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La titularidad de derechos no est condicionada a la capacidad legal de una persona,como tampoco el ejercicio de muchos de ellos tiene relacin con la posibilidad derealizar negocios jurdicos.

Tambin se encuentran diferencias importantes entre capacidad y responsabilidad.

La responsabilidad, responder por las consecuencias de un dao, se asocia a unaobligacin, por ello puede atribuirse la responsabilidad a un tercero diferente a quiense le atribuye la accin u omisin, incluso cuando el dao ha sido causado por animaleso cosas, a los que obviamente no se les puede atribuir voluntad o negligencia71.

Ejemplos de esta distincin abundan. Citar uno muy conocido.

El inciso quinto del artculo 1486 del Cdigo Civil, como ejemplo de las obligacionesnaturales (aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento: pero quecumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas) alas contradas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sinembargo incapaces de obligarse segn la ley como los menores adultos. La distincinentre capacidad y responsabilidad civil es tan clara que una persona que no tienecapacidad legal puede ser responsable de sus acciones o de los daos de terceros,incluso en el caso de daos causados por no humanos72.

Tampoco es equiparable responsabilidad penal con capacidad legal. Debe recordarseque una persona en interdiccin por discapacidad intelectual debe estar en esasituacin en el mundo civil pese a sus intervalos lucidos73 y bajo esa condicinsus actos no surten efectos aunque se hayan realizado en unos de esos intervalos

lucidos74, pero podra ser responsable de sus acciones en el mbito penal donde sevalora la lucidez en el momento del acto75.

En materia de derechos humanos no existe un correlato automtico derecho/deber,por ello es absurdo sostener que como rasgo estructural todo derecho puede serasociado un deber del mismo titular. Las personas no perdemos nuestros derechospor irrespetar la ley, algunos pueden ser restringidos como resultado de una medidacoactiva. Algunos derechos no admiten restricciones en caso alguno, por ejemplo laproteccin contra la tortura.

71 Kelsen, Op. Cit., pp. 129 y sgtes.72 El artculo 2219 (inciso primero) del Cdigo Civil dispone No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos,

ni los dementes; pero son responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si se pudiera imputrselesnegligencia; el artculo 2220 Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones, sino del hecho de los que estuvierana su cargo; artculo 2226 El dueo de un animal es responsable de los daos causados por ste, an despus que se haya suelto oextraviado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueden imputarse a culpa del dueo o del dependiente encargado de la guardao servicio del animal. Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de una animal ajeno; salvo su accin contra eldueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia debi conocer o

prever, y que no tuvo conocimiento.; artculo 2227 El dao causado por una animal ero de que no reporte utilidad para la guardao servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.73 Artculo 478 del Cdigo Civil El adulto que se halla en estado habitual de demencia, deber ser privado de la administracinde sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos.74 Artculo 486 Los actos y contratos del demente, posteriores a la sentencia de interdiccin, sern nulos, aunque se aleguehaberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previainterdiccin sern vlidos, a menos de probarse que los ejecut o celebr estaba entonces demente.75 Artculo 32 del Cdigo Penal Nadie puede ser reprimido por un acto previsto en la Ley como infraccin, si no lo hubierecometido con voluntad y conciencia; artculo 33 Reptanse como actos conscientes y voluntarios todas las infracciones, mientrasno se pruebe lo contrario; excepto cuando de las circunstancias que procedieron o acompaaron al acto puede deducirse que no

hubo intencin daada de cometerlo.


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El presente ensayo no se dirige a contribuir con argumentos para aceptar o negarlo que ya es un hecho, que la naturaleza sea sujetos de derechos, la intencin esdemostrar que en una perspectiva de teora del derecho contempornea y de derecho

positivo no existe limitacin alguna para realizar esta declaracin, algo que dependede un acuerdo poltico, y como se podr constatar, es parte de un proyecto poltico.

Elevar el estatus jurdico de la Naturaleza (como un todo) de objeto a sujeto dederechos, por tanto, depende de una decisin normativa, de una modificacin desu estatus en el mundo jurdico, sin desconocer que muchos de los elementos quecomponen la naturaleza son apropiables de acuerdo a las disposiciones jurdicas.

Luis Felipe Borja, uno de los ms destacados juristas ecuatorianos de todos lostiempos, enseaba a inicios del siglo pasado, que los derechos pueden ejercerserelativamente a la naturaleza no libre y a las personas. Podemos dominar, no toda la

naturaleza, sino una porcin determinada, separndola de su conjunto. La porcinas separada se llama cosa; y aqu comienza la primera especie de derechos, el derechode una cosa, el cual, bajo su forma ms completa, se llama dominio.76

Es decir, en el derecho civil ya se conoca que la naturaleza no era apropiable como untodo, que existen porciones que no pueden estar bajo el dominio del ser humano porimposible o porque pueden excluirse del comercio y de la apropiacin por decisinnormativa.

La innegable novedad constitucional, al declarar a la naturaleza como sujeto dederechos, se pierde cuando sus impulsores y defensores pierden de vista la condicinhumana del derecho y de las categoras jurdicas involucradas

Ferrajoli, uno de los autores ms citados por los neoconstitucionalistas ecuatorianos,explica las categoras persona, personalidad jurdica y sujetos del derecho de lasiguiente forma:

los conceptos de personalidad y de persona, identificados por elespecfico estatus jurdico de quien puede ser autor de actos o titular desituaciones, no agotan todas las formas de subjetividad jurdica[]. Laimputacin de un comportamiento, de una modalidad o de una expectativano se identifica, en efecto, con la condicin del autor del primero o de titularde la segunda o la tercera. En la experiencia jurdica, podemos precisar ahora,

existen actos y situaciones imputadas, adems de a las personas que son susautores o titulares, tambin a otros sujetos que no son personas, como porejemplo las sociedades simples, a las que se imputan actos y situacionesimputadas tambin a los socios particulares que son sus autores o titulares.Por lo tanto, junto al concepto de persona es necesario disponer tambinde otra figura, que llamar sujeto jurdico (o sujeto del derecho), paradesignar a todo aquel que sea centro de imputacin de actos o situacionesindependientemente de que sea en cuanto persona, su autor o titular.77

76 Luis Felipe Borja, Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno, tomo segundo, A. Roger y F. Chernoviz, Paris, 1901, pg. 3.77 Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teora del derecho y la democracia. Tomo 1, Teora del derecho, Trotta, Madrid, 2011

(primera edicin en italiano 2007), pp. 327-328.


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A partir de esta aclaracin establece una distincin entre persona, sujeto y sujetojurdico

Persona, a su vez, es todo aquel que, en virtud de su status personae opersonalidad, puede ser o no simplemente centro de imputacin de actoso de situaciones sino ms especficamente autor de los primeros o titularde las segundas. Por eso todas las personas son sujetos jurdicos y todoslos sujetos jurdicos son sujetos, pero no viceversa. Son por ejemplo sujetosjurdicos, pero no personas, no slo los nascituri, las sociedades simples ylas asociaciones no reconocidas sino tambin en el derecho internacional,sujetos colectivos como los pueblos a los que se atribuye el derecho deautodeterminacin y de disponer libremente de las riquezas y recursosnaturales propios e incluso la humanidad, identificada por algunos tratadosinternacionales como el centro de imputacin del llamado patrimonio

comn de la humanidad. En cambio no son ni siquiera sujetos jurdicos,all donde no les sean (o hasta que no les sean) imputables por el derecho

positivo actos o situaciones, sujetos como las generaciones futuras o los

animales y dems seres sensibles.78(resaltado no consta en el original)

No debemos, ni podemos, perder de vista que el reconocimiento de la Naturalezacomo sujeto de derechos es parte de un debate ms amplio y complejo sobre launiversalidad de los derechos humanos, algo que ha sido cuestionado por algunossectores por considerarlos occidentales y liberales, los que afirman que se parte dela idea de que existe

una naturaleza humana universal que se puede conocer por medioracionales; la naturaleza humana es esencialmente distinta de, y superiora, la del resto de la realidad; el individuo tiene una dignidad absolutae irreductible que debe ser defendida frente a la sociedad y al Estado; laautonoma del individuo requiere una sociedad organizada de una manerano jerrquica, como una suma de individuos libres.79

De esta cita se puede concluir que se cuestiona la visin occidental de la superioridadde la naturaleza humana frente al resto de la realidad.

El mismo Boaventura de Sousa Santos considera que el contrato social, base de lamoderna obligacin poltica -en sus palabras- se basa en unos criterios de inclusin,

por tanto de exclusin, una de ellas es que

slo incluye a los individu

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