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Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna

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Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas de la Universidad Privada de Tacna

Año 6. N° 7. Febrero 2015Tiraje: 500 ejemplares

Es una publicación de la Facultad de Derecho yCiencias Políticas de la Universidad Privada de Tacna

Director:Renzo Yufra PeraltaCoordinador del Centro de Investigación FADE

Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasCampus de Capanique, Pocollay - Tacna - Perú

Contacto y comentarios:[email protected]://www.upt.edu.pe/FADE/Telf. 243380 - 243381

Las opiniones vertidas en los artículos y ensayosfirmados son de exclusiva responsabilidad de susautores.

Los artículos reproducidos deben indicarLos artículos reproducidos deben indicarLos artículos reproducidos deben indicarLos artículos reproducidos deben indicarLos artículos reproducidos deben indicarla fuente. Derechos Reservadosla fuente. Derechos Reservadosla fuente. Derechos Reservadosla fuente. Derechos Reservadosla fuente. Derechos Reservados

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PRESENTACIÓN

La Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Privada de Tacna, ponea disposición de la comunidad universitaria, la región, el país y al publico lector de lacolectividad jurídica en particular, el VI volumen de nuestra Revista: «Derecho» co-rrespondiente al año 2012.

Con el presente documento cumplimos con nuestro compromiso de motivar la discu-sión, comunicación y difusión del conocimiento jurídico, político y social de una formarigurosa y abierta a la pluralidad del pensamiento universitario.

La Revista Jurídica, fruto del esfuerzo de los señores docentes de la facultad de Dere-cho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada de Tacna, académicos invitados deotras universidades del país y algunos de nuestros estudiantes; de esta manera sepretende consolidar la producción intelectual, orientada a la publicación de investiga-ciones inéditas y de rigor científico, relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídi-ca, política y social respectivamente.

En «Derecho» el lector encontrará estudios doctrinales sobre los ámbitos del DerechoCivil; Derecho Penal y Procesal Penal; Derecho Constitucional y Procesal constitucio-nal; comentarios de sentencias, y contribuciones al debate doctrinal respecto a temasespecíficos correspondientes a los programas de las materias que se imparten en laFacultad.

En efecto, nuestra revista posibilita la expresión plural del pensamiento jurídico den-tro del marco de la búsqueda de acercarse a la verdad, al desarrollo de la justicia y lapaz, dentro del Estado Constitucional Democrático. En esta edición se presentan 18artículos.

El presente número cuenta con la colaboración de destacados juristas del país comolos doctores: Felipe Osterling Parodi, Mario Castillo Freyre, en la materia de DerechoCivil con el tema: «Principios generales sobre el pago».

El doctor Fernando Vidal Ramírez, profesor honorario de nuestra Facultad, con eltema: «Interpretación del Inciso 1ero. del artículo 2001 del Código Civil».

También, tenemos: «El papel de la Autonomía Privada dentro de la temática del libro IIdel Código Civil Peruano» escrito por el doctor Emilio José Balarezo Reyes, Catedráticode Derecho Civil y Corporativo de la Universidad San Martín de Porres.

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PRESENTACIÓN

Asimismo, me permito presentar los trabajos de los colegas y docentes de nuestrapróspera Facultad cuyos temas son: La corte Penal Internacional, Constitución Políticadel Perú de 1993 y algunas limitaciones jurídicas; La cosa Juzgada: Mutabilidad oinmutabilidad; El artículo 133 del Código Penal y el respeto al honor de la autoridad; Lasaudiencias en el juzgamiento; la postración policiaca en el nuevo proceso penal peruano;El amparo contra resoluciones judiciales; La técnica del estado de cosas inconstitucionalen la jurisprudencia del tribunal constitucional; Estado constitucional de derecho; abusode posición de dominio en las normas de libre competencia; los medios probatorios enlos procedimientos contenciosos tributarios; Corrupción, un fenómeno globalizado; Lapolítica y el Derecho en la cultura aymara; La globalización y la didáctica universitaria.

En la presente obra, también hemos otorgado espacio para la participación de algu-nos estudiantes de nuestra querida Facultad cuyos temas son: La ponderación en elderecho penal; La técnica del Estado de cosas inconstitucional en la jurisprudencia deltribunal constitucional y; El derecho a la verdad.

Con humildad y con la frente en alto y a modo de epílogo, recuerdo las palabrasreflexivas de mi maestro argentino, Alfredo Eduardo Mooney, que a la letra dice:«que la vida universitaria, es de suyo un taller de forja, apasionado, donde no reina laserenidad apolínea de los griegos, sino que es una zona sísmica de la sociedad donde seenfrentan ideas, creencias y pasiones».

Dr. Rafael Fortunato, SUPO HALLASIDecano de la Facultad de Derecho y C.s Ps.

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DOS PALABRAS

Este año que culmina la Facultad de Derecho ha sido protagonista del Pre CongresoNacional de Derecho Civil, producto del cual estará organizando el Congreso deDerecho Civil del año 2013, para este evento tuvimos como ponentes a destacadosjuristas nacionales de la talla del Doctor Fernando Vidal Ramírez, de ancestros tacneños,de igual forma al Doctor Mario Castillo Freyre y otros destacados ponentes naciona-les. Producto de su visita, en reconocimiento por su trayectoria y en un justo homena-je, fueron incorporados a la Facultad de Derecho como profesores honorarios dichosrenombrados juristas y en calidad de tales escriben para nuestra Revista de Derechocon el compromiso de continuar con esta vinculación no solo simbólica sino efectiva yafectiva con nuestra Alma Mater.

Este año también hemos tenido la lamentable partida del anterior director de laRevista, Dr. Jorge Monroy Macuaga, esta edición va dedicada a él.

El año 2012 se realizaron diversas actividades entre las que se destaca el ConcursoEstudiantil de Artículos Jurídicos 2012, producto del cual resultó ganadora la estudian-te Paola Alarcón Silva con el trabajo: «Derecho a la Verdad: ¿Necesario ReconocimientoConstitucional?»; en segundo lugar Héctor Josué Verástegui Huaynate con "La Técnicadel Estado de Cosas Inconstitucional en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional" y entercer lugar Sandy Araceli Paredes Barrientos con "La Ponderación en el Derecho Pe-nal", Mención honrosa para el estudiante Fernando Tesillo Poma con el trabajo "ElEstado Constitucional de Derecho", trabajos que han sido incorporados en la presenteedición.

Desde el Centro de Investigación también se han promovido otras actividades, comouna visita a los Juzgados Laborales y Penales de la ciudad de Arica - Chile, en razónde que aquel país promovió las reformas procesales en lo penal y laboral antes queen nuestro país; asimismo se realizó por varios alumnos de los diversos ciclos unaencuesta a la población de Tacna dentro de la Investigación: "Vulneración de los dere-chos de los usuarios del servicio de transporte público en Tacna", para lo cual se formarondiversos grupos distribuidos en las principales arterias de la ciudad detectando diver-sos aspectos vulneratorios con las particularidades de nuestra ciudad.

El reto para el presente año es el de publicar dos ediciones de nuestra revista para locual se estarán realizando las convocatorias respectivas, de la misma forma se realiza-rán dos concursos estudiantiles de artículos jurídicos, promoviendo de esta manera lainvestigación jurídica, de la misma forma se realizará el Concurso de financiamientode tesis de Derecho para la obtención del título profesional.

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En estos tiempos en que las Facultades de Derecho necesitan vincularse con laciudadanía, nuestra Facultad y en lo que concierne el Centro de Investigación de laFacultad de Derecho estaremos dando los pasos necesarios para acercarnos a lapoblación a la cual va dirigida nuestro quehacer a través de la investigación, la queserá promovida en todos sus niveles.

Queda a disposición de la comunidad académica nuestro aporte a la discusión dealgunos temas que nuestros colaboradores han creído pertinentes, con la prome-sa de mejorar en nuestras próximas ediciones lo hasta aquí avanzado.

Renzo Yufra Peralta Director

DOS PALABRAS

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

La cultura de la desigualdad del abogado peruanoLa cultura de la desigualdad del abogado peruanoLa cultura de la desigualdad del abogado peruanoLa cultura de la desigualdad del abogado peruanoLa cultura de la desigualdad del abogado peruanoCarlos Ramos Núñez

LLLLLa Fa Fa Fa Fa Filosofía del Derecho como lógica de valoresilosofía del Derecho como lógica de valoresilosofía del Derecho como lógica de valoresilosofía del Derecho como lógica de valoresilosofía del Derecho como lógica de valoresJuan Carlos Valdivia Cano

Derecho de iniciativa legislativa, técnica legislativa yDerecho de iniciativa legislativa, técnica legislativa yDerecho de iniciativa legislativa, técnica legislativa yDerecho de iniciativa legislativa, técnica legislativa yDerecho de iniciativa legislativa, técnica legislativa yprocedimiento legislativo en el Pprocedimiento legislativo en el Pprocedimiento legislativo en el Pprocedimiento legislativo en el Pprocedimiento legislativo en el Perú.erú.erú.erú.erú.Juan Enrique Sologuren Alvarez

DERECHO CIVIL

Los convenios de accionistas y la aplicación del artículoLos convenios de accionistas y la aplicación del artículoLos convenios de accionistas y la aplicación del artículoLos convenios de accionistas y la aplicación del artículoLos convenios de accionistas y la aplicación del artículo1365 del Código Civi l1365 del Código Civi l1365 del Código Civi l1365 del Código Civi l1365 del Código Civi lLuis Miguel Velarde Saffer - Daniel Gonzales La Rosa

Sobre la responsabil idad civil del abogadoSobre la responsabil idad civil del abogadoSobre la responsabil idad civil del abogadoSobre la responsabil idad civil del abogadoSobre la responsabil idad civil del abogadoJavier Rolando Peralta Andía

DERECHO TUTELAR

El Derecho del TEl Derecho del TEl Derecho del TEl Derecho del TEl Derecho del Trabajo en Alemania un modelo laboralrabajo en Alemania un modelo laboralrabajo en Alemania un modelo laboralrabajo en Alemania un modelo laboralrabajo en Alemania un modelo laborallleno de avatares en una reforma laborativa que se asientalleno de avatares en una reforma laborativa que se asientalleno de avatares en una reforma laborativa que se asientalleno de avatares en una reforma laborativa que se asientalleno de avatares en una reforma laborativa que se asientae implanta con fuerza, seriedad, eficiencia y eficacia ene implanta con fuerza, seriedad, eficiencia y eficacia ene implanta con fuerza, seriedad, eficiencia y eficacia ene implanta con fuerza, seriedad, eficiencia y eficacia ene implanta con fuerza, seriedad, eficiencia y eficacia entoda la Unión Europeatoda la Unión Europeatoda la Unión Europeatoda la Unión Europeatoda la Unión EuropeaJorge Luis Mayor Sanchez

Antes y después de la Convención de los Derechos delAntes y después de la Convención de los Derechos delAntes y después de la Convención de los Derechos delAntes y después de la Convención de los Derechos delAntes y después de la Convención de los Derechos delNiño: De la situación irregular a la protección integral. DeNiño: De la situación irregular a la protección integral. DeNiño: De la situación irregular a la protección integral. DeNiño: De la situación irregular a la protección integral. DeNiño: De la situación irregular a la protección integral. Deobjeto a sujeto de derechos.objeto a sujeto de derechos.objeto a sujeto de derechos.objeto a sujeto de derechos.objeto a sujeto de derechos.Víctor Hugo Nina Cohaila

DERECHO PENAL Y PENITENCIARIO

¿ Qué se protege en el delito de trata de personas?¿ Qué se protege en el delito de trata de personas?¿ Qué se protege en el delito de trata de personas?¿ Qué se protege en el delito de trata de personas?¿ Qué se protege en el delito de trata de personas?Walter Jesus Goyzueta Neyra

La educación como derecho humano de resocialización enLa educación como derecho humano de resocialización enLa educación como derecho humano de resocialización enLa educación como derecho humano de resocialización enLa educación como derecho humano de resocialización enel establecimiento penitenciario de varones Pel establecimiento penitenciario de varones Pel establecimiento penitenciario de varones Pel establecimiento penitenciario de varones Pel establecimiento penitenciario de varones Pocollay de Tocollay de Tocollay de Tocollay de Tocollay de Tacnaacnaacnaacnaacna- 2012- 2012- 2012- 2012- 2012Gina Tapia liendo

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El problema de las personas jurídicas en el proceso penalEl problema de las personas jurídicas en el proceso penalEl problema de las personas jurídicas en el proceso penalEl problema de las personas jurídicas en el proceso penalEl problema de las personas jurídicas en el proceso penalperuanoperuanoperuanoperuanoperuanoJorge Luis Fernández Sucapuca

Un razonamiento discriminatorio de la judicatura, haceUn razonamiento discriminatorio de la judicatura, haceUn razonamiento discriminatorio de la judicatura, haceUn razonamiento discriminatorio de la judicatura, haceUn razonamiento discriminatorio de la judicatura, hacede la prision preventiva regla general; ergo vulneran lade la prision preventiva regla general; ergo vulneran lade la prision preventiva regla general; ergo vulneran lade la prision preventiva regla general; ergo vulneran lade la prision preventiva regla general; ergo vulneran laanhelada «l ibertad».anhelada «l ibertad».anhelada «l ibertad».anhelada «l ibertad».anhelada «l ibertad».Mónica Cecilia Carrasco Reaño

Vigencia de un derecho penal del enemigoVigencia de un derecho penal del enemigoVigencia de un derecho penal del enemigoVigencia de un derecho penal del enemigoVigencia de un derecho penal del enemigoMaría José Febres Espinoza

DERECHO ADMINISTRATIVO

PPPPPrincipio de favorecimiento del proceso en el procesorincipio de favorecimiento del proceso en el procesorincipio de favorecimiento del proceso en el procesorincipio de favorecimiento del proceso en el procesorincipio de favorecimiento del proceso en el procesocontencioso administrativocontencioso administrativocontencioso administrativocontencioso administrativocontencioso administrativoXimena Lizbeth Aguilar Rosado

OTROS

Administración de justicia en el incanato: a propósito deAdministración de justicia en el incanato: a propósito deAdministración de justicia en el incanato: a propósito deAdministración de justicia en el incanato: a propósito deAdministración de justicia en el incanato: a propósito deun documento de 1582un documento de 1582un documento de 1582un documento de 1582un documento de 1582Rafael Enrique Azócar Prado

INSTITUCIONAL

Autoridades

Eventos

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TEORÍA GENERALTEORÍA GENERALTEORÍA GENERALTEORÍA GENERALTEORÍA GENERALDEL DERECHODEL DERECHODEL DERECHODEL DERECHODEL DERECHO

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LA CULLA CULLA CULLA CULLA CULTURA DE LA DESIGUTURA DE LA DESIGUTURA DE LA DESIGUTURA DE LA DESIGUTURA DE LA DESIGUALDALDALDALDALDADADADADADDEL ABOGADO PERUANODEL ABOGADO PERUANODEL ABOGADO PERUANODEL ABOGADO PERUANODEL ABOGADO PERUANO

«El Código Civil vigente desde«El Código Civil vigente desde«El Código Civil vigente desde«El Código Civil vigente desde«El Código Civil vigente desdeel 14 de Noviembre de 1984el 14 de Noviembre de 1984el 14 de Noviembre de 1984el 14 de Noviembre de 1984el 14 de Noviembre de 1984ha trazado un deslinde concep-ha trazado un deslinde concep-ha trazado un deslinde concep-ha trazado un deslinde concep-ha trazado un deslinde concep-tual entre la Ptual entre la Ptual entre la Ptual entre la Ptual entre la PrescripciónrescripciónrescripciónrescripciónrescripciónExtintiva y la Caducidad enExtintiva y la Caducidad enExtintiva y la Caducidad enExtintiva y la Caducidad enExtintiva y la Caducidad envirtud del cual considero que novirtud del cual considero que novirtud del cual considero que novirtud del cual considero que novirtud del cual considero que nodebe ya existir duda en cuan-debe ya existir duda en cuan-debe ya existir duda en cuan-debe ya existir duda en cuan-debe ya existir duda en cuan-to a que entre ambas institu-to a que entre ambas institu-to a que entre ambas institu-to a que entre ambas institu-to a que entre ambas institu-ciones jurídicas sólo existenciones jurídicas sólo existenciones jurídicas sólo existenciones jurídicas sólo existenciones jurídicas sólo existencomo elementos comunes elcomo elementos comunes elcomo elementos comunes elcomo elementos comunes elcomo elementos comunes elfundamento de orden público yfundamento de orden público yfundamento de orden público yfundamento de orden público yfundamento de orden público yel transcurso del tiempo en losel transcurso del tiempo en losel transcurso del tiempo en losel transcurso del tiempo en losel transcurso del tiempo en losplazos previstos...»,plazos previstos...»,plazos previstos...»,plazos previstos...»,plazos previstos...»,

* Profesor PUCP, Subdirector del Instituto Riva-Agüero

Carlos Ramos Núñez *

Carlos Ramos Núñez

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La cultura de la desigualdad del abogado peruanoLa cultura de la desigualdad del abogado peruanoLa cultura de la desigualdad del abogado peruanoLa cultura de la desigualdad del abogado peruanoLa cultura de la desigualdad del abogado peruano

Las puyas contra los abogados constituyen todauna tradición de la literatura y las costumbres enel mundo occidental. La narrativa anglosajona con-temporánea hasta ha producido ciertos géneroscomo The legal romance o The Legal Thriller. Esasmanifestaciones modernas hunden sus raíces enclásicos —desde Shakespeare hasta JhonathanSwift— que solazaban a sus lectores a costa de lascuriosidades de los procesos, así como de los vi-cios y debilidades de los letrados. Un anglosajónlatinizado, Lord Byron, a quien le gustaban los torosy las mujeres griegas, sostenía: «Haré de mi hijoalgo prosaico, será pirata o abogado».

En Europa meridional sin el mismo ahínco de suspares nórdicos las plumas republicanas de Juvenal,Séneca y Ciceron, entre otros muchos, fustigarona los hombres del foro, a quienes, precisamenteidentificaban entre los nuevos males que trajo laforma imperial de gobierno. Pero, también losescritores la emprendieron contra las mujeres quevestían la toga. Así según Aulio Gelio, Calpurnia,la carnosa abogada que dio por zanjado un debatejudicial alzándose las faldas a la vez que ofrecía laespalda –y sobre todo las prominentes redondecesde matrona romana- si bien entusiasmó al públi-co masculino que concurría al circo –perdón, altribunal- dejó perplejos a los adustos jueces quedecretaron la prohibición del ejercicio de la pro-fesión para las letradas. Sería, sin embargo, du-rante el Humanismo cuando la vena literaria arreciósus divertidos ataques contra la gens de lois.Rabelais en Gargantúa y Pantagruel, la joya la lite-ratura francesa, el equivalente de La divina come-dia de Dante Alighieri para el italiano; El Quijotede Cervantes para la lengua castellana, o Faustode Göethe para el alemán, describe al artilugioforense como un tejido de inmundicia, de merde–así suena mejor- que envolvía y contaminaba alDerecho Romano clásico que, como se sabe, loshumanistas admiraban.

Las críticas contra los letrados se planteaban, sinembargo, en bloque, como se si tratase de uni-dad de género –salvo Calpurnia-, de raza y deoficio. En el Perú nuestros colegas, que tampocopudieron salvarse del furor literario de nuestros

escritores, a diferencia de sus pares europeos, seallanaban a las diferencias. Nuestra literatura nun-ca concibió a los letrados como una unidadmonolítica. Gonzáles Prada en un texto mordazy muy actual, Nuestros Magistrados, demolió alos jueces pusilánimes y a los abogados medio-cres, pero ensalzaba a los librepensadores comoAmézaga. Del mismo modo Clorinda Matto deTurner, Ciro Alegría, Arguedas y Scorza, que hil-vanaron un cuadro más bien doliente de la profe-sión legal y otros congéneres como los jueces ytinterillos, insistieron en ese pluralismo: el maljuez, el abogado estafador y frente a ellos el jo-ven abogado honesto o, por lo menos, ingenuo.Prepotentes y fraudulentos podría haber sido elsubtítulo de la espléndida antología preparada porMaruja Barrig, La ley es la ley.

La literatura urbana ha dispensado también estu-pendas páginas a los abogados y a los pleitos. Se-guramente sería Ribeyro (hasta la aparición deAlonso Cueto) el autor peruano que más esfuer-zos ha hecho por describir al hombre de leyes.Hasta una novela, Los geniecillos dominicales, pre-senta de cuerpo entero las tribulaciones de losestudiantes de Derecho de clase media. Ludo –el propio Ribeyro- es el joven atrapado en la en-crucijada de su vocación literaria y el promisoriobienestar que la abogacía puede ofrecerle: «Unestudiante que se respete no deja de llevar ungrasiento tomo de Planiol bajo el sobaco», pun-tualizaba Ludo. Vargas Llosa, quien ha reconstrui-do con talento el perfil psicológico de tantos indi-viduos sin detenerse mucho en los abogados, hizodesfilar recientemente en La fiesta del chivo a unacopiosa galería de letrados: el medroso e inteli-gente Cerebrito, el lúcido y repugnanteConstitucionalista Beodo y el enigmático e indo-lente doctor Balaguer, todos al servicio del sátra-pa Trujillo.

La cultura popular peruana, a diferencia de la li-teratura culta, ha erigido un imaginario más bienfestivo de los abogados y jueces con una serie devariantes regionales y sociales. Así, en Lima elPalacio de Justicia ha sido el centro de la picares-ca. Un viejo chiste de la década de los treinta

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ubica al dictador Oscar R. Benavides en un cocheoficial que lo transporta a la magnificente cons-trucción que comenzó a edificar su odiado ante-cesor, Leguía. –Oiga, capitán– le pregunta el rudosoldado a su edecán. –¿No será mucho palaciopara tan poca justicia? O aquel otro chiste en elque un niño sorprendido apunta con la mano: -¡Mamá, mira esos leones! Y la respuesta inespe-rada: «¡Hijito, esos son gatitos, los leones estándentro!».

En una importante firma de abogados ocurrió acomienzos de la década de los noventa una his-toria curiosa que terminó por divulgarse comochiste. A un abogado novato su secretaria le in-forma que hay un hombre que lo espera desdetemprano; el abogado le indica que lo haga pasar,entonces toma el teléfono y empieza a hablar:«Dígale al señor Gómez que no estaremos dis-puestos a aceptar menos de tres millones y queno se moleste en llamar a menos que esté deacuerdo. ¿Está claro?» Cuelga enseguida y miratriunfante a su indefenso interlocutor que yacíasentado. -Buenos días, ¿en qué puedo ayudarle?Muy buenas, replicó, ahora más seguro: -¡Vengode la Telefónica a conectarle el teléfono! De esemismo género es el siguiente chiste de humornegro, muy conocido en España. Un abogado pijo–ficho entre nosotros– aparca su BMW en unlujoso centro comercial. Al abrir la puerta otroauto que iba a gran velocidad arranca la puertadel vehículo. El abogado ficho se lamenta ante lapolicía. El guardia de tránsito le amonesta por sumaterialismo: -Oiga, piensa en la puerta del ca-rro cuando ha perdido el brazo. Recién entoncesel abogado advierte que algo le falta: -¡Mierda,dónde está mi Rolex! Recuerdo, finalmente, otrochiste sobre un abogado acomodado que ingresaa un cajero automático, de esos que tienen unsofisticado sistema de alarmas; de pronto suenauna estruendosa alarma acompañada de luces yuna voz digital que grita a todo pulmón: «Ladrón,ladrón, ladrón..». Entonces el abogado retira latarjeta de la ranura del cajero, la examina y dice:-Diablos, me equivoqué... ¡Introduje mi tarjetaprofesional!

El humor colectivo tiene también una veta regio-nal. En Iquitos me contaron que dos litigantes sehallaban frente a un juez. Uno de ellos sacudió elbolsillo del pantalón lleno de monedas de cinco

soles. El otro al reparar en el gesto, prefirió colo-car al borde del bolsillo de la camisa un billete decien dólares de manera que fuera visible. Enton-ces el magistrado sentenció: -Por lo que oigo,usted tiene la razón, pero por lo que veo másrazón le asiste a usted. ¡Usted ha ganado el juicio!En Piura, en la zona de Morropón donde abun-dan los murciélagos, una tradición oral plantea elsiguiente dilema: ¿Cuál es la diferencia entre unabogado y un vampiro? «El vampiro te chupa lasangre solo de noche, sostienen los lugareños».Encontré hace muchos años una curiosa inscrip-ción en una cevicheria familiar chalaca, que reza-ba: «¿En que se parece una sopa de mariscos auna playa con abogados?», con una respuesta ro-tunda: «Las dos están llenas de choros».

Mi padre, quien ejerció durante muchos añoscomo abogado litigante antes de convertirse enmagistrado y vicerrector y rector de la Universi-dad Nacional del Altiplano, me relataba que en laciudad de Puno existían dos estudios de abogadosespecializados en problemas indígenas, ubicadosuno frente al otro: Tejada y Terroba. Los indíge-nas leían con cierta perplejidad: «Ti jode», «ti roba».Entonces decidían: «Prefiero que mi robe peroque no me joda». La consecuencia: Terroba teníauna mayor clientela.

IIUn aspecto que suele llamar la atención del ex-tranjero que visita el Perú es la frenética distanciasocial y económica que separa a la gente, auncuando se encuentre dedicada a la misma activi-dad. Los abogados, en ese sentido, no son unaexcepción. El acápite anterior ilustradescarnadamente ese abanico económico y cul-tural. Hace ya algunos años Lorenzo ZolezziIbárcena se empeñó en estudiar esa diversidad anivel de los abogados de Lima. Es una lástima queestudios con esa orientación no se hayan llevadoa cabo recientemente, pues han transcurrido trein-ta años desde los afanes de Zolezzi. Ayudarían aconocer el estado actual de la profesión legal ycontribuirían al diseño y aplicación de políticaspúblicas y estrategias de mercado.

Si bien en los países desarrollados existen distan-cias entre quienes ejercen en el foro y la consejeríaempresarial, en los países subdesarrollados y, par-ticularmente, en el Perú, en el interior de la Or-

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den existen verdaderas clases sociales. Figura elabogado burgués como el abogado proletario; elabogado con tarjeta platino o de oro junto al abo-gado que –como reza el peruanismo mágico– serecursea en los pasillos de las cortes; el abogadocon el pasaporte atestado de visas, entradas y sa-lidas y carro de lujo del año al lado del abogadoque viaja en combi; el abogado cultivado que con-curre a la ópera y el abogado que frecuenta unacarpa de cumbia tropical; el abogado que poseeuna rica biblioteca y una vieja tradición como aquelcuya biblioteca se reduce a cuatro códigos y dosleyes orgánicas; el abogado socio de grandes clu-bes y relaciones fluidas en los niveles más altosdel espectro social como el abogado paria; el abo-gado cargado de grados académicos, muchas ve-ces obtenidos en el extranjero, frente al letradoque solo cuenta con el lustroso título de licencia-do. Todos ellos curiosamente cobijados bajo lamatrícula del Colegio de Abogados. Se acuerdandel abogado itinerante de Los ríos profundos, elpropio padre de Argüedas que se desplazaba enlos Andes y abría estudios fugaces en Chalhuanca,Abancay o Andahuaylas, en oficinas que en la vís-pera oficiaban de galpones. Cuando el suscrito sedesempeñaba como director de biblioteca delColegio de Abogados de Lima tenía como cuatroo cinco «pensionistas» que, a cambio de sus anéc-dotas como socios activos de la triple AAA (queno era la Asociación de Alcohólicos Anónimos nila Alianza Anticomunista Argentina, sino simple-mente la Asociación de Abogados Ambulantes),los invitaba a almorzar. Decenas de abogados quefungen de delegados del Colegio de Abogadospara votar en uno u otro sentido únicamente re-clamando un servicio de menú.

Si se sumasen otras actividades como la del abo-gado-juez, el abogado-profesor, el abogado-bu-rócrata, el abogado-policía, el abogado-empre-sario, el abogado-desocupado la gama social seharía inmanejable. Las múltiples variaciones so-ciales que acusa la orden forense son detestables

y tan dignas de rechazo como las estructuras so-bre las cuales reposan. A su consolidación históri-ca aportó la desigualdad condición de partida,pero también el compadrazgo, el amiguismo y laargolla, es decir, lo peor de la práctica políticatradicional. Ocurre que, en muchos aspectos, elacceso y ejercicio de la profesión jurídica peruanaes todavía premoderna: la idea de igualdad aso-ma como anómala. No obstante las olas de mo-vilización social que hicieron posible la incorpo-ración de grupos desplazados al aparato del do-minio público especialmente en los gobiernos deLeguía y de Velasco, no se observa un reconoci-miento social de esa igualdad como tampoco unaautoconciencia de su papel político.

Un juez provinciano de campanillas, me comen-taba: hace unos años. «Mi abuelo propietario deuna hacienda serrana fue vocal, mi padre tam-bién, pero ahora comparto sala con el hijo delpeón de mi padre. Él lo sabe muy bien y cuandolo miro baja la vista». Resulta sintomático que enlos vladivídeos nuestros jueces, que son tambiénabogados formados en un sentido de desigual-dad, exhibiesen –incluso uno de ellos conocidocomo honesto- una deplorable obsecuencia frenteal poder político. Uno de ellos se anima a decirlea Vladimiro Montesinos cuando éste le trasmitesus quejas por la falta de compromiso. «Pode-mos hacer lo que sea, lo único que no podemoshacer es parir, pero podemos dejar constancia deello». Estos jueces simplemente no asumieron queconstituían también otra faceta de la división delpoder del Estado. En buena cuenta no asimilaronese sentido de igualdad que caracteriza a la ma-gistratura moderna y que fue la base de la cons-trucción democrática del Estado de Derecho. Noolvidemos que Montesquieu ya aseguraba que laidea de igualdad homogenizaba a las sociedades.A abogados desiguales corresponderán juecesdébiles. Parece que ya es hora de cambiar de ro-paje y de pelaje también.

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Juan Carlos Valdivia Cano

LA FILLA FILLA FILLA FILLA FILOSOFÍA DEL DERECHO COMOOSOFÍA DEL DERECHO COMOOSOFÍA DEL DERECHO COMOOSOFÍA DEL DERECHO COMOOSOFÍA DEL DERECHO COMOLÓGICA DE VLÓGICA DE VLÓGICA DE VLÓGICA DE VLÓGICA DE VALALALALALORESORESORESORESORES



Juan Carlos Valdivia Cano *

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La Filosofía siempre es filosofía de algo. Puedeser muy genérico o abstracto, o muy específico oconcreto, pero la filosofía siempre se ocupa dealgo. Y desde Nietzsche casi de cualquier asunto,de cualquier tema. Siempre que se adopte laperspectiva filosófica cuyos componentes inten-tamos presentar aquí. En este caso se trata deFilosofía del Derecho. Pero podría ser filosofíadel cine, o de la ciencia, o del amor, etcétera. Elhecho que sea filosofía de algo no la hace menosfilosófica que la llamada filosofía sin más, la filoso-fía general que suele ser la filosofía académica:una historia de las ideas filosóficas, un trabajo bá-sicamente descriptivo; ideas principales, datos delfilósofo y sus obras. Por eso hay que esclarecerlos conceptos ¿qué es Filosofía del Derecho, te-niendo presente que no hay una sola manera dedefinir esta disciplina?

Empecemos por algo obvio: la Filosofía del De-recho no es una disciplina escindible ni de la Filo-sofía, ni del Derecho. La Filosofía del Derechosurge, o debería surgir, del Derecho mismo. Esdecir de los problemas jurídicos realmente exis-tentes, específicos o generales, reales o hipotéti-cos, puramente especulativos. Y no sólo en elámbito de los litigios: la educación jurídica es unproblema jurídico muy relevante, por ejemplo.Y no tiene que ver con litigios. Aunque a la veztambién se pueden ver los litigios con perspectivafilosófica: crítica, fundamental, concreta, univer-sal, interpretativa y no esencialmente cognitiva odescriptiva.

Hay cierto menosprecio (o incomprensión) de laFilosofía del Derecho o una idea vaga e imprecisasobre ella, cuya necesidad no se ve claramente.Ocurre que se ha llamado Filosofía del Derechoa una filosofía general (demasiado general), «quese aplica sobre el Derecho, sin preocuparse desus problemas particulares ni de sus métodos pro-pios…» como decía Chaim Perelman (creo que

eso también ha pasado con relación a la ciencia).Y Perelman se cuestionaba: «Me pregunto si laexpresión Teoría General del Derecho no es unareacción contra esa filosofía general aplicada so-bre el Derecho y que no surgía del Derecho mis-mo». 1 La Filosofía del Derecho se puede ocuparde problemas específicos, como los litigios, aun-que no solamente de ellos. Por ejemplo, losproblemas bioéticos o sobre derechos sexuales yreproductivos, son problemas jurídicos: contra-dicciones de intereses, incertidumbres jurídicaso concepciones jurídicas opuestas, aunque aúnno sean litigiosas.

Una pregunta ingeniosa, la de Perelman, paradistinguir las maneras de entender la Filosofía delDerecho. Y para ir señalando lo que no es Filo-sofía del Derecho: esa filosofía abstrusa, ociosa yaburrida, que hace odiar la Filosofía del Derechoa los estudiantes y que no se ocupa de problemasjurídicos relevantes específicos. Suele ser tambiénuna historia de las ideas jurídicas, lo cual está bien,pero no puede pasar por filosofía. La mejor for-ma de ocuparse de la filosofía es haciéndola.Ricardo Orestano, profesor de Derecho de laUniversidad de Roma, dice algo importante paraexplicar la diferencia entre esas diversas formasde concebir la Filosofía del Derecho. Deberíaser evidente y no lo es, o no se sacan las conse-cuencias: «El elemento determinante de todasestas variaciones (sobre lo que es, o no, Filosofíadel Derecho) es, en última instancia, la concep-ción del Derecho que uno adopta (que uno es-coge como punto de partida de todo el proce-so). Es esa concepción la que condiciona, en estecaso también, el objeto de especulación y losmétodos con las que se desarrolla». Y con másfuerza si esa concepción no se ha asumido cons-cientemente, críticamente, sino por tradición (elpositivismo «pop» regional, por ejemplo).

Y debemos detenernos para tomar en serio las

LLLLLa Fa Fa Fa Fa Filosofía del Derecho como lógica de valoresilosofía del Derecho como lógica de valoresilosofía del Derecho como lógica de valoresilosofía del Derecho como lógica de valoresilosofía del Derecho como lógica de valores

1 «Introducción a la Filosofía del Derecho», Materiales de Lectura, Fernando de Trazegnies Granda

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concepciones jurídicas que están detrás de las ac-ciones y conductas jurídicas, como advierte Ri-cardo Orestano, especialmente de los profesio-nales respectivos: hacer esto es Filosofía del De-recho también. Y estudiarlas y discutirlas comose merecen (no a la volanda para cumplir con elSyllabus). Jean Dabin considera que «la primeratarea de la Filosofía del Derecho es definir eseDerecho sobre el cual pretende filosofar».(op.cit.). Como el investigador en otras discipli-nas, tiene que definir su objeto para pensar en elmétodo adecuado a cada problema. Y definir tam-bién la Filosofía, haciéndola y no solo nombrán-dola. Hecho lo cual puede dar un primer indiciode su inseparabilidad del Derecho, de la fusiónque los hace indistinguibles: Filosofía y Derecho.Cuando el caso es complejo, cuando el caso esinteresante especialmente.

2.1 LÓGICA JURÍDICA Y LENGUAJE2.1 LÓGICA JURÍDICA Y LENGUAJE2.1 LÓGICA JURÍDICA Y LENGUAJE2.1 LÓGICA JURÍDICA Y LENGUAJE2.1 LÓGICA JURÍDICA Y LENGUAJE

Pero lo principal son los problemas jurídicos. Ysu fuente de solución la Constitución, es decir,los valores o principios jurídicos de nuestro siste-ma democrático republicano. No se puede defi-nir la Filosofía del Derecho sin una idea, o unaimagen, de la Filosofía y el Derecho mismos, (aun-que las definiciones no sean representaciones oreflejos o descripciones de la realidad, sino es-quemáticos instrumentos aproximativos). Y creoque una de las definiciones posibles, no la única,tanto para Filosofía como para Derecho, podríaser «lógica de valores», tomando la definición deDerecho de Julien Freund. Y si no es una defini-ción posible, por lo menos es el eje de nuestrapostura en este caso. Señalando expresamenteque aquí nos referimos a la «lógica jurídica» y noa la «lógica formal», o sea al razonamiento, a laargumentación y a la interpretación e integraciónexclusivamente jurídicas.

Somos conscientes de las dificultades que en-traña pergeñar una definición que sólo tiene ellenguaje como recurso, y de los problemas queel mismo lenguaje plantea. Con respecto a élestamos advertidos por Nietzsche. Nuestras ex-periencias singulares son incomunicables. El len-guaje se ha hecho para lo doméstico, o lo urgen-te, o lo general. El lenguaje es de todos y nues-tras experiencias son únicas y singulares, porquepertenecen a seres singulares y únicos. Sin em-

bargo, Pedro le dice con sincera pasión a María:«te amo». Y José le dice exactamente lo mismoa Helena: «te amo». Y así sucesivamente. Pro-bablemente esos amores sean distintos, pero ellenguaje es el mismo. Por eso se ha creado laliteratura, para decir lo singular, lo indecible, loincomunicable (Enrique Ballón Aguirre cuandoéramos cachimbos dixit) «Nuestras vivencias au-ténticas no son en modo alguno charlatanas. Nopodrían comunicarse si quisieran. Es que les faltala palabra», dice Nietzsche. (op.cit). (entre losgrandes poetas en lengua alemana junto a Heine,Goethe, Holderlin, Novalis, Kleist, etc.).

2.2 LA FIL2.2 LA FIL2.2 LA FIL2.2 LA FIL2.2 LA FILOSOFÍA NO TIENE OBJETOOSOFÍA NO TIENE OBJETOOSOFÍA NO TIENE OBJETOOSOFÍA NO TIENE OBJETOOSOFÍA NO TIENE OBJETO

Como disciplina académica, la Filosofía no se di-ferencia tanto por su objeto de estudio como porsu punto de vista que, a diferencia de las ciencias,puede considerarse perspectivista, universalizante,concreto, abierto, radical y fundamental, comoiremos viendo. La Filosofía no pretende objetivi-dad porque no es esencialmente descriptiva niexplicativa sino interpretativa, creadora de senti-do. Buscar «el objeto» de la Filosofía es meterseen un callejón sin salida porque la Filosofía notiene un solo objetoes un punto de vista- y suobjeto no es sólo ni esencialmente un objeto deconocimiento. Se le prejuzga cognitiva, una dis-ciplina dedicada a la explicación de un fenómenode la realidad. Se olvida el sujeto filosofante, queno tiene la verdad sino una perspectiva en mediode muchas otras posibles. Se olvida la inevitablepresencia de la subjetividad en la Filosofía y elDerecho. La filosofía y el Derecho son básica-mente disciplinas hermenéuticas, asuntos de in-terpretación, sin lo cual no habría ni siquiera «he-chos».

2.3 DERECHO POSITIVO Y POSITIVISMO2.3 DERECHO POSITIVO Y POSITIVISMO2.3 DERECHO POSITIVO Y POSITIVISMO2.3 DERECHO POSITIVO Y POSITIVISMO2.3 DERECHO POSITIVO Y POSITIVISMO

La Filosofía del Derecho no es una disciplina quese encuentra por encima o a un lado o por deba-jo del Derecho, porque el objeto de la Filosofíadel Derecho es el mismo Derecho: lo que Kelsenllamaba «Derecho Positivo», algo creado huma-namente en un espacio-tiempo determinable.Dicho en cristiano: derecho positivo es, simple yllanamente, el derecho efectivamente existente yno sólo la norma escrita. Derecho positivo esDerecho existente, no solo escrito. ¿Es que hay

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otro derecho que no sea efectivamente existen-te? Si lo hay: el «Derecho Natural», que es unacreencia, un derecho supuesto y a Kelsen le inte-resa el Derecho «puesto», o sea, el Derechocreado por los seres humanos en un lugar y espa-cio determinables, porque ese es el único quehay. Creer esto no lo hace a uno positivista sinorealista, si se desea aplicar adjetivos encasillantes.Lo que lo hace a uno positivista («pop») es creerque el Derecho es un conjunto de normas estata-les y/o una ciencia especializada, como cualquierotra. Corriente que ha hecho estragos en nuestracultura jurídica regional y seguramente nacional.

2.4 CRÍTICA DE L2.4 CRÍTICA DE L2.4 CRÍTICA DE L2.4 CRÍTICA DE L2.4 CRÍTICA DE LOS FUNDOS FUNDOS FUNDOS FUNDOS FUNDAMENTOSAMENTOSAMENTOSAMENTOSAMENTOS

Todos los problemas jurídicos se resuelven apli-cando normas y éstas se fundan en principios ovalores jurídicos. En última instancia, todo pro-blema jurídico, relevante o no, es un problemade valores y, a fortiori, los casos difíciles de coli-sión de valores no compatibles. Y por eso si lapregunta fundamental es, después de Nietzsche,el valor de los valores (¿en qué se fundan los va-lores para valer?), lo que hay entre Derecho yFilosofía es conjunción o simbiosis. Es el terrenofundamental de los valores que los une, que loshace uno: Jus filosofía o Filosofía del Derecho. Eltema esencial, común a la filosofía y al Derecho,es el valor de los valores… jurídicos, ¿por quépreferir unos u otros valores en caso de colisión,de incompatibilidad, en un caso jurídico concre-to? La Filosofía del Derecho puede partir y partede los casos concretos. Por ejemplo el caso deMagaly Medina (derecho a la libertad de informa-ción) versus Mónica Adaro (derecho a la intimi-dad), es un problema de Filosofía del Derecho yde Derecho Constitucional (inseparables). Eseproblema no se soluciona aplicando una normasino razonando jurídicamente, criticando los fun-damentos. Y si es crítica de los fundamentos esFilosofía. Y si trata de fundamentos jurídicos esFilosofía del Derecho. Son problemas distintos alos problemas científicos. No hay que explicar odescubrir sino decidir, crear una solución jurídica,evaluar, valorar, estimar y escoger entre dos prin-cipios que colisionan, que no son compatibles.

2 . 52 . 52 . 52 . 52 . 5 CIENCIA Y HERMENÉUTICACIENCIA Y HERMENÉUTICACIENCIA Y HERMENÉUTICACIENCIA Y HERMENÉUTICACIENCIA Y HERMENÉUTICA

Por eso la Axiología (disciplina que se ocupa de

los valores, según se dice) no es una disciplinaaparte sino inseparable de la Filosofía. No puedeser una especialidad científica. Las ciencias, esdecir, las especialidades, circunscriben o aíslan suobjeto, dejan de lado —físicamente o por abs-tracción— todo lo que no tiene que ver con eseobjeto. ¿Cómo podría una ciencia ocuparse deun asunto esencialmente valorativo, como el pro-blema jurídico o filosófico, sí las ciencias preten-den objetividad, reprochando a la subjetividadcomo no científica? ¿Cómo podría llamarse ob-jetivo o científico si el Derecho (y la Filosofía) esperspectivista, abierto y subjetivo, el punto de vistade un sujeto? ¿Cómo podría el derecho ser unaciencia? Los problemas específicamente huma-nos no pueden verse sino integralmente y elDerecho es una disciplina interdisciplinaria porexcelencia y no una especialidad analítico-reductivay abstracta o causal. Es parte de la cultura huma-nista, desde su origen en la antigüedad, al mismotítulo que la filosofía griega. Las ciencias están he-chas para la naturaleza. El hombre (integralmenteconsiderado) es mucho más complejo que la meranaturaleza: un ser singular. Es parte de la natura-leza, pero también espíritu. Además, el Dere-cho no es básicamente una disciplina cognitiva —como las ciencias— sino reguladora,interpretadora, etcétera, aunque, como en todadisciplina, tenga que conocer lo mejor posible suobjeto de investigación; pero eso no la hace bási-camente cognitiva. Ocurre hasta en el fútbol (ex-cepto el peruano) y el futbol no es una cienciasino un deporte, aunque la ciencia pueda estar asu servicio y lo está (excepto en el Perú).

2.6 SENTIDO Y V2.6 SENTIDO Y V2.6 SENTIDO Y V2.6 SENTIDO Y V2.6 SENTIDO Y VALALALALALOROROROROR

Pero aun en el ámbito del conocimiento jurídico,en el ámbito académico jurídico, la tarea del pro-fesor o estudiante no es, o no debería ser, sólo elconocimiento de lo que dice el sistema jurídico através de sus fuentes (especialmente la legislativa)sino su evaluación critica, su interpretación o suintegración. Y toda interpretación jurídica esevaluadora y creadora de sentido, como la Filo-sofía. Siendo jurídica, la Filosofía del Derecho nodeja de ser Filosofía. Los problemas esencialesde la Filosofía y los problemas esenciales del De-recho son los mismos: el sentido y el valor (y noes casual obviamente). Evaluación y creación desentido. Hablo de lo esencial, no de lo único; el


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derecho es complejo, heterogéneo o mixto.Derecho y Filosofía se pueden ver como unacrítica perspectivista de los fundamentos, sóloque en Derecho se trata de fundamentos jurídi-cos. En este caso nos ocupamos de las relacio-nes o vínculos entre Derecho y Filosofía, que noparecen evidentes ni importantes en una culturapositivista o legalista, como la nuestra.

2 . 72 . 72 . 72 . 72 . 7 RADICALIDADRADICALIDADRADICALIDADRADICALIDADRADICALIDAD

Y eso lleva a la radicalidad filosófico jurídica en-tendida, etimológicamente, como búsqueda dela raíz y no, obviamente, como sinónimo de te-rrorismo o extremismo, aunque el mal uso de lapalabra parece haberse impuesto. Y en la raíz delproblema jurídico hay fundamentos, acaso incom-patibles, como puede ocurrir en un problemafilosófico no jurídico. Y el problema filosófico enel Derecho será determinar que fundamentovalorativo es prioritario en un caso conflictivodeterminado. La realidad radical de la Filosofía ydel Derecho está, entonces, en su carácter fun-damental (lo que implica creación y legitimación)en la búsqueda y elaboración de fundamentos,de razones, de argumentos, no en la pretensiónde objetividad científica: «La búsqueda filosóficade fundamentación, señala Ramón Rodríguez dela Universidad Complutense, no es una proyec-ción sobre el mundo de una razón ajena a él, esuna exigencia interna, un camino posible que esarelativa opacidad del mundo pone en juego».Siendo exclusivamente humano, el Derecho sólopuede fundamentarse en la razón humana y larazón humana no es homogénea sino variada ymúltiple. Esa relativa opacidad del mundo se es-clarece si nos esclarecemos nosotros mismos,como decía Erich Fromm.

2 . 82 . 82 . 82 . 82 . 8 CONCRESIÓNCONCRESIÓNCONCRESIÓNCONCRESIÓNCONCRESIÓN

La Filosofía (jurídica o no) siempre escuestionadora, nunca conclusiva: no tiene solu-ciones sino problemas. La Filosofía es concretaporque, cualquiera que sea su objeto de inter-pretación, no lo aísla del resto de la realidad —como en las ciencias— sino, por el contrario,reconstruye fluidamente todas sus vinculacionesposibles para comprender ese objeto de maneraintegral. Y el Derecho actúa así a través de lainterpretación, que es una operación inversa al

análisis: no una abstracta separación o distinciónde elementos, sino una «condensación» (KonradHesse). Gran variedad de ingredientes subjeti-vos y objetivos se vinculan en el momento de lainterpretación: meollo de la vida jurídica.

2 . 92 . 92 . 92 . 92 . 9 LENGULENGULENGULENGULENGUAJE E INTERPRETAJE E INTERPRETAJE E INTERPRETAJE E INTERPRETAJE E INTERPRETAAAAACIÓNCIÓNCIÓNCIÓNCIÓN

Por otra parte, no hay Filosofía ni Derecho sintexto, y no hay texto sin contexto. Y sin contextono hay sentido. El lenguaje es sustancial. El dere-cho es la organización social por el lenguaje y sebasa siempre en una Filosofía Jurídica, aún incons-ciente, que se expresa a través de él. El Derechoy la Filosofía son y están por el lenguaje, aunqueel lenguaje sea «pura convención y no descrip-ción exacta del mundo» como dice Luís Enriquede Santiago, filósofo de la Universidad deSalamanca. Y de ahí el enorme sentido de laliteratura y especialmente de la poesía: la posibi-lidad de expresar lo singular, lo inexpresable. Esaidea debe ser entendida como inseparable de otradel mismo autor: «La idea de que las cosas tienenuna constitución en sí mismas es una idea dog-mática, pues no hay hechos en sí mismos (…) unsentido debe siempre primero ser proyectadodentro de ellos antes de que puedan ser hechos.Por tanto, la objetividad no es más que unconstructo interpretativo (…) Seguir pensandoque las cosas tienen una constitución en sí mis-mas es una hipótesis totalmente idílica, pues estopresupone que interpretación y subjetividad noson esenciales, y que una cosa existe con inde-pendencia absoluta de todas sus relaciones»(op.cit.).

«Interpretación y subjetividad» son insoslayablesy principales en la Filosofía y el Derecho, lo queconstituye diferencia con las ciencias, que preten-den objetividad en la explicación o descripción.En Filosofía y en Derecho no hay cosas «en sí»,esencias. El lenguaje es semivacío, hueco, y sólocobra sentido dentro de un contexto (En la nave-gación por el laberinto del lenguaje, su caráctersimbólico, polisémico, complejo en fin, LudwigWittgenstein buscaba la precisión matemática yel éxtasis simultáneamente; conocía bien el ca-rácter ilusorio del lenguaje y sus límites). La Filo-sofía y el Derecho son actividades básicamenteinterpretadoras. Por eso la subjetividad es deter-minante y aún los objetivistas o puristas también


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adoptan una postura, que es y no puede dejar deser una perspectiva más y no la verdad absoluta.«No se trata de que tal acto de reflexión sea deimposible realización, sino de poner de manifies-to que la teoría pura que él (objetivista) ensaya estambién una posición, es decir, una determinadamanera de situarse y no una mirada inocua desdeningún lugar». No hay teoría del conocimientosin una cosmovisión, sin una filosofía personal. Elobjetivista también tiene una posición subjetiva.Es inevitable y no es malo. No hay teoría delconocimiento sin metafísica, decía Sartre. Peroteoría «no es la observación de un espectáculopor una autoconciencia que se sabe frente al todo,sino la participación y la entrega a un todo dequien se sabe parte de él», como añade LuisEnrique de Santiago.

2 . 1 02 . 1 02 . 1 02 . 1 02 . 1 0 EL RECUERDO DEL SEREL RECUERDO DEL SEREL RECUERDO DEL SEREL RECUERDO DEL SEREL RECUERDO DEL SER

La Filosofía es metodológicamente libre en eluso de otras disciplinas, como el arte, la literatu-ra, la ciencia, etcétera. Lo que no significa quesea poco rigurosa sino todo lo contrario: másrigurosa aún, más fiel a su fin y a las cosas talcomo son, sin análisis ni mutilaciones. Nada esseparable. Todo está vinculado con todo. LaFilosofía quiere aprehender ese todo sinmutilaciones (físicas o abstractas) y en movimien-to, no se olvida del «ser», porque después deHusserl y Heidegger el «ser» de nuevo es su ob-jeto de inquietud, su desafío personal: el recuer-do y la recuperación del ser, que ahora es purodevenir. Se habla del ser completo, no mutilado,no alienado o enajenado, no cosificado, sino due-ño de sí, como ha ocurrido en literatura desdeEl Quijote. Y como no hay «ser» sino «devenir»,el devenir se vuelve esencial: el tiempo. Comodijo Borges, el problema del tiempo —»ese tigreque nos desgarra», «ese río que nos arrebata»,«esa llama que nos consume»— es el problemametafísico decisivo porque nos concierne direc-tamente, porque nosotros mismos somos esetigre, ese río, esa llama; porque nosotros no es-tamos en él sino que también somos tiempo.Pero éste ya es otro tema.

3.- EL DERECHO Y L3.- EL DERECHO Y L3.- EL DERECHO Y L3.- EL DERECHO Y L3.- EL DERECHO Y LOS VOS VOS VOS VOS VALALALALALORESORESORESORESORES

La relación entre derecho y valores es tan obvia,que una de las definiciones de derecho que con-sideramos aceptable y pedagógica es aquella quelo define precisamente como una «lógica de va-lores», para distinguirla de la lógica clásica o for-mal derivada de los principios aristotélicos deidentidad, no contradicción y tercio excluido. Paranosotros el derecho es algo mucho más com-plejo que la lógica formal y que un conjunto denormas coactivas y coercitivas creadas por el Es-tado. Implica además de valores y principios, ins-tituciones, conceptos o teorías, organismos y di-versas actividades y relaciones que constituyenun sistema abierto con pretensión de coheren-cia.

Y como los valores jurídicos en el derechoY como los valores jurídicos en el derechoY como los valores jurídicos en el derechoY como los valores jurídicos en el derechoY como los valores jurídicos en el derechodemocrático moderno constituyen una éti-democrático moderno constituyen una éti-democrático moderno constituyen una éti-democrático moderno constituyen una éti-democrático moderno constituyen una éti-ca, también parece adecuada la idea deca, también parece adecuada la idea deca, también parece adecuada la idea deca, también parece adecuada la idea deca, también parece adecuada la idea dederecho que lo describe como una rela-derecho que lo describe como una rela-derecho que lo describe como una rela-derecho que lo describe como una rela-derecho que lo describe como una rela-ción o mediación entre ética y política, talción o mediación entre ética y política, talción o mediación entre ética y política, talción o mediación entre ética y política, talción o mediación entre ética y política, talcomo lo señala el jurista francés Juliencomo lo señala el jurista francés Juliencomo lo señala el jurista francés Juliencomo lo señala el jurista francés Juliencomo lo señala el jurista francés JulienFFFFFreund, por ejemplo: «Diremos que esreund, por ejemplo: «Diremos que esreund, por ejemplo: «Diremos que esreund, por ejemplo: «Diremos que esreund, por ejemplo: «Diremos que esuna dialéctica. ¿Qué se entiende con esto?una dialéctica. ¿Qué se entiende con esto?una dialéctica. ¿Qué se entiende con esto?una dialéctica. ¿Qué se entiende con esto?una dialéctica. ¿Qué se entiende con esto?El derecho no es una esencia original, peroEl derecho no es una esencia original, peroEl derecho no es una esencia original, peroEl derecho no es una esencia original, peroEl derecho no es una esencia original, peropresupone la ética y la política. No se cons-presupone la ética y la política. No se cons-presupone la ética y la política. No se cons-presupone la ética y la política. No se cons-presupone la ética y la política. No se cons-tituye de manera autónoma, aún si inme-tituye de manera autónoma, aún si inme-tituye de manera autónoma, aún si inme-tituye de manera autónoma, aún si inme-tituye de manera autónoma, aún si inme-diatamente da lugar a una actividad autó-diatamente da lugar a una actividad autó-diatamente da lugar a una actividad autó-diatamente da lugar a una actividad autó-diatamente da lugar a una actividad autó-nomanomanomanomanoma2». Los valores jurídicos son». Los valores jurídicos son». Los valores jurídicos son». Los valores jurídicos son». Los valores jurídicos sonconsubstanciales al derecho moderno yconsubstanciales al derecho moderno yconsubstanciales al derecho moderno yconsubstanciales al derecho moderno yconsubstanciales al derecho moderno yesos valores (libertad, dignidad, igualdadesos valores (libertad, dignidad, igualdadesos valores (libertad, dignidad, igualdadesos valores (libertad, dignidad, igualdadesos valores (libertad, dignidad, igualdadante la ley) constituyen una ética que aquíante la ley) constituyen una ética que aquíante la ley) constituyen una ética que aquíante la ley) constituyen una ética que aquíante la ley) constituyen una ética que aquíllamamos moderna, para distinguirla de lallamamos moderna, para distinguirla de lallamamos moderna, para distinguirla de lallamamos moderna, para distinguirla de lallamamos moderna, para distinguirla de lamoral tradicional o moral establecida, quemoral tradicional o moral establecida, quemoral tradicional o moral establecida, quemoral tradicional o moral establecida, quemoral tradicional o moral establecida, queen nuestro ámbito cultural es predominan-en nuestro ámbito cultural es predominan-en nuestro ámbito cultural es predominan-en nuestro ámbito cultural es predominan-en nuestro ámbito cultural es predominan-temente cristiana. A lo largo de este martemente cristiana. A lo largo de este martemente cristiana. A lo largo de este martemente cristiana. A lo largo de este martemente cristiana. A lo largo de este mar-----co conceptual nos vamos a ocupar de cadaco conceptual nos vamos a ocupar de cadaco conceptual nos vamos a ocupar de cadaco conceptual nos vamos a ocupar de cadaco conceptual nos vamos a ocupar de cadauno de estos temas empezando por losuno de estos temas empezando por losuno de estos temas empezando por losuno de estos temas empezando por losuno de estos temas empezando por losvalores. Hay que tener en cuenta que elvalores. Hay que tener en cuenta que elvalores. Hay que tener en cuenta que elvalores. Hay que tener en cuenta que elvalores. Hay que tener en cuenta que elderecho es una actividad esencialmentederecho es una actividad esencialmentederecho es una actividad esencialmentederecho es una actividad esencialmentederecho es una actividad esencialmenteteleológica, ya que cobra significado a partirteleológica, ya que cobra significado a partirteleológica, ya que cobra significado a partirteleológica, ya que cobra significado a partirteleológica, ya que cobra significado a partirde sus fines valiosos, es decirde sus fines valiosos, es decirde sus fines valiosos, es decirde sus fines valiosos, es decirde sus fines valiosos, es decir, de sus valo, de sus valo, de sus valo, de sus valo, de sus valo-----res y dentro de ellos aquel que los resumeres y dentro de ellos aquel que los resumeres y dentro de ellos aquel que los resumeres y dentro de ellos aquel que los resumeres y dentro de ellos aquel que los resumetodos: la razonabilidad.todos: la razonabilidad.todos: la razonabilidad.todos: la razonabilidad.todos: la razonabilidad.

2 «Le droit d´aujourd hui´», Julien Freund. Dossier Logos. Presses Universitaires de France, 1972, pag. 883.


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Como pretendemos ir al grano en cuanto a losvalores, no nos detenemos en intrincadas defini-ciones, para plantear directamente lo que consi-deramos las pregunta relevantes respecto al pro-blema: ¿son compatibles los valores jurídicosmodernos (democrático republicanos) en los quese sostiene nuestro sistema, con respecto a losvalores sociales tradicionales fundados en la mo-ral cristiano-católica? En este trabajo el tema delos «valores» es, entonces, imprescindible, por-que nuestro problema principal plantea una con-tradicción de valores precisamente. Y luego vercómo se puede entender esto en el Derecho,donde también hablamos de principios y valoresjurídicos.

Quienes se han ocupado de los valoresQuienes se han ocupado de los valoresQuienes se han ocupado de los valoresQuienes se han ocupado de los valoresQuienes se han ocupado de los valoresgeneralmente lo han hecho como si segeneralmente lo han hecho como si segeneralmente lo han hecho como si segeneralmente lo han hecho como si segeneralmente lo han hecho como si setratara de una actividad exclusivamentetratara de una actividad exclusivamentetratara de una actividad exclusivamentetratara de una actividad exclusivamentetratara de una actividad exclusivamenteacadémica o intelectual, es deciracadémica o intelectual, es deciracadémica o intelectual, es deciracadémica o intelectual, es deciracadémica o intelectual, es decir, como, como, como, como, comoun trabajo exclusivamente cognitivo, deun trabajo exclusivamente cognitivo, deun trabajo exclusivamente cognitivo, deun trabajo exclusivamente cognitivo, deun trabajo exclusivamente cognitivo, depuro conocimiento; no como lo que es,puro conocimiento; no como lo que es,puro conocimiento; no como lo que es,puro conocimiento; no como lo que es,puro conocimiento; no como lo que es,más allá del mundo académico cognitivo:más allá del mundo académico cognitivo:más allá del mundo académico cognitivo:más allá del mundo académico cognitivo:más allá del mundo académico cognitivo:una forma de existencia, un régimen peruna forma de existencia, un régimen peruna forma de existencia, un régimen peruna forma de existencia, un régimen peruna forma de existencia, un régimen per-----sonal, un estilo de vida, una toma de po-sonal, un estilo de vida, una toma de po-sonal, un estilo de vida, una toma de po-sonal, un estilo de vida, una toma de po-sonal, un estilo de vida, una toma de po-sición y una actitud de la cual derivan ac-sición y una actitud de la cual derivan ac-sición y una actitud de la cual derivan ac-sición y una actitud de la cual derivan ac-sición y una actitud de la cual derivan ac-tos valorativos que implican sentimientos,tos valorativos que implican sentimientos,tos valorativos que implican sentimientos,tos valorativos que implican sentimientos,tos valorativos que implican sentimientos,deseos, decisiones y no sólo conocimien-deseos, decisiones y no sólo conocimien-deseos, decisiones y no sólo conocimien-deseos, decisiones y no sólo conocimien-deseos, decisiones y no sólo conocimien-to. Yto. Yto. Yto. Yto. Y de ahí que tal vez debido a esa forde ahí que tal vez debido a esa forde ahí que tal vez debido a esa forde ahí que tal vez debido a esa forde ahí que tal vez debido a esa for-----ma teorética de abordar el tema, sema teorética de abordar el tema, sema teorética de abordar el tema, sema teorética de abordar el tema, sema teorética de abordar el tema, sehaya l legado a hacer preguntas como:haya l legado a hacer preguntas como:haya l legado a hacer preguntas como:haya l legado a hacer preguntas como:haya l legado a hacer preguntas como:¿son objetivos los valores?, ¿son subjeti-¿son objetivos los valores?, ¿son subjeti-¿son objetivos los valores?, ¿son subjeti-¿son objetivos los valores?, ¿son subjeti-¿son objetivos los valores?, ¿son subjeti-vos? Esta polarización abstracta, sinvos? Esta polarización abstracta, sinvos? Esta polarización abstracta, sinvos? Esta polarización abstracta, sinvos? Esta polarización abstracta, sinembargo, no nos dice nada sobre el fun-embargo, no nos dice nada sobre el fun-embargo, no nos dice nada sobre el fun-embargo, no nos dice nada sobre el fun-embargo, no nos dice nada sobre el fun-damento de su valordamento de su valordamento de su valordamento de su valordamento de su valor, el valor de su va-, el valor de su va-, el valor de su va-, el valor de su va-, el valor de su va-lorlorlorlorlor, el origen del valor y el valor del ori-, el origen del valor y el valor del ori-, el origen del valor y el valor del ori-, el origen del valor y el valor del ori-, el origen del valor y el valor del ori-gen, de la que habla la genealogía degen, de la que habla la genealogía degen, de la que habla la genealogía degen, de la que habla la genealogía degen, de la que habla la genealogía deNietzsche.Nietzsche.Nietzsche.Nietzsche.Nietzsche.

Lo que dice de los valores nuestro filósofo es sinduda evidente, pero no deja de ser sólo una des-cripción de un fenómeno, un acto cognoscentedescriptivo, no valorativo. No se toca el temadel sentido y no se valora sino que se habla delvalor o de los valores. Y luego nuestro filósofocontinua siempre dentro de la misma tónica in-telectiva (explicativa, descriptiva) a lo largo deltexto en que se ocupa de ese tema, sin negar lautilidad y la alta calidad pedagógica de dicho tex-to: «Si consideramos atentamente los casosmenciona-dos en los párrafos anteriores, vere-

mos que en todos ellos el acto valorativo quenos ha servido de ejemplo se refiere a un soloobjeto o situación objetiva. Esto es lo que sucedetambién cuando decimos: ‘robar es malo’, ‘la mesaes útil’, ´la comida es excelente’ pues en todosestos casos estamos hablando de un objeto ycon-siderando aisladamente su valor. La funciónque cumple el acto valorativo es la de atribuirvalor (absoluto o graduado) a un objeto o situa-ción objetiva. A los actos en que esto ocurre lospodemos llamar entonces actos de atribución devalor.

Podemos decir también que los actos valorativostienen una función jerarquizadora, la función deestablecer el rango de los objetos». Esta últimafunción, dicho sea de paso, es esencial para en-tender el derecho en sus rasgos particulares. Elderecho es una disciplina valorativa, una «lógicade valores». Y valorar es jerarquizar.

Notemos que se habla de atribución de valor, de«función selectiva», «preferencia», «postergación»,«jerarquía», como ingredientes de los actosvalorativos, pero el acto mediante el cual se des-cribe y explica es un acto de conocimiento -todolo provechoso que se quiera-, no un actovalorativo. Y eso lo podemos ver más claramen-te en su resumen: «Resumiendo lo examinadohasta aquí, podemos de-cir que el acto valorativoes una vivencia en la cual el sujeto acepta o re-chaza al objeto, está a favor de él o contra él,graduando en cada caso su estimación. (...) Haysiempre un fondo de afectividad o sentimientoen la vivencia del valor. Las cosas o las perso-nas nos gustan, nos disgustan, nos alegran odepri-men, nos causan admiración o repug-nancia según su valor».

Ese fondo afectivo, ese sentimiento valorativo queSalazar Bondy reconoce, obliga a que la explota-ción del tema de los valores no deba limitarseúnicamente a la actividad cognitiva, al puro cono-cimiento, a la pura descripción. Y así también res-pecto al papel que el filósofo peruano atribuye alpapel del deseo en las valoraciones, aun cuandole atribuye un papel activo: «No sólo hay estefactor afectivo en el acto de valoración. Hay unfactor activo muy importante, un elementode tendencia constante en toda estimación. Lascosas son más o menos deseables o indeseables


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se-gún su valor para alguien. Por ejemplo, atri-buir valor a un auto o preferir un libro corres-ponde a un proceso psíquico en el que el deseocumple una función principal»

En esa tónica puramente cognitiva, también sehan hecho preguntas como: ¿son naturales losvalores o no-naturales?, que también SalazarBondy describe, según se adopte el punto de vis-ta «naturalista» o «no naturalista». La «realidadnatural», sin embargo, poco tiene que ver con larealidad de los valores que es humana. Porquelo natural es una cosa y lo humano otra. Lo natu-ral es lo que puede ocurrir con independenciade toda voluntad, como la lluvia. Basta con quese produzca la condición llamada «causa». Y, porotro lado, no es la ciencia, (especialidad cognitiva),la disciplina llamada a ocuparse del problema delos valores, sino la filosofía de los valores. Y asíha sido durante más de dos milenios y no vemosuna razón para volver científico lo que es filosófi-co, lo que es axiológico o valorativo. Por eso ellibro que seguimos en esta parte, donde AugustoSalazar Bondy se ocupa del problema de los va-lores, no se llama «Introducción a la ciencia», sellama «Introducción a la filosofía»: excelente ma-nual del filósofo peruano que tomamos de refe-rencia, sin que este reconocimiento signifiqueque no debamos leerlo críticamente. El hechoobjetivo es que, en el caso de Salazar Bondy, eltema de los valores no está en un libro de «In-troducción a la ciencia», sino en uno de «Intro-ducción a la Filosofía». Pero solo como proble-ma de conocimiento, no de sentido y de valor.

Esas bipolaridades abstractas (objetivo-subjeti-vo, naturalista-no naturalista, existen-no existen),no hacen sino conducir a un callejón sin salida.Ninguno se plantea la decisiva pregunta respectoal valor de los valores, Salazar Bondi explica ydescribe sus rasgos y características. Pero no bastasólo una mirada más comprehensiva o integralsobre el tema de los valores, sino una actitud dis-tinta. No preguntar qué son los valores, sino porqué valen. Hay que hacer las respectivas valora-ciones, aplicar valores, valorar. En todas las valo-raciones se dan tanto factores objetivos o subjeti-vos, (problema del significado del valor), natura-listas y no naturalistas, (problema de la naturalezadel valor). Eso no resuelve la pregunta relevantepara nosotros. No ha planteado el problema de

los valores en términos de valores, sino como untema de conocimiento. En todos los casos se leaborda como un asunto teórico, desgajado delas estimaciones, sentimientos, voliciones, afec-tos, etc., de los hombres de carne y hueso quese expresan, y de un estilo de vida, un modo deexistencia, una perspectiva. No se niega que elproblema de los valores implica una actividad deconocimiento, pero ésta no lo agota, ni toca loesencial. Una conducta valorativa está compues-ta de actos de estimación más que actos de des-cripción o definición, explicación o causalidad.Estimar no es un acto cognitivo, aunque una esti-mación sea indesligable de un conocimiento ydel planteamiento específico del problema devalores (el abandono o insuficiencia de los valo-res tradicionales y la falta de nuevos valores)

En esa actitud teorizante frente al problema delos valores, el sujeto analítico toma distancia«científica» para guardar la debida «objetividad».Por eso se aborda el problema de los valorescomo un asunto puramente intelectual, sin impli-carse en una posición valorativa, en valoracionesque sólo pueden ser expresión de una conductapersonal; de un carácter que supone un contextoy sentimientos, afectos y voliciones y no sólointelecciones. Lo que tienen en común esasposiciones es que no adoptan un punto de vistacrítico frente a este tema, como intentaremossiguiendo la interpretación de Gilles Deleuze so-bre el sentido de la obra de Nietzsche. Y comono se afronta críticamente el problema, se acep-tan acríticamente los valores establecidos y sedefienda el statu quo, consciente o inconsciente-mente, por acción u omisión Una posición crí-tica no significa solo describir las características delos valores, ni ocuparse solamente de la «natura-leza del valor» o del «significado del valor», comotemas académicos. También requiere hacer lacrítica de los valores establecidos e implica en-tre hispano andinos creación y práctica de nuevosvalores.

PPPPPara aclarar nuestra posición vamos aara aclarar nuestra posición vamos aara aclarar nuestra posición vamos aara aclarar nuestra posición vamos aara aclarar nuestra posición vamos aexponer en esta parte las ideas que pare-exponer en esta parte las ideas que pare-exponer en esta parte las ideas que pare-exponer en esta parte las ideas que pare-exponer en esta parte las ideas que pare-cen esenciales respecto a la pregunta cla-cen esenciales respecto a la pregunta cla-cen esenciales respecto a la pregunta cla-cen esenciales respecto a la pregunta cla-cen esenciales respecto a la pregunta cla-ve: el origen y valor de los valores. Nove: el origen y valor de los valores. Nove: el origen y valor de los valores. Nove: el origen y valor de los valores. Nove: el origen y valor de los valores. Noson ideas nuestras sino ideas que adopta-son ideas nuestras sino ideas que adopta-son ideas nuestras sino ideas que adopta-son ideas nuestras sino ideas que adopta-son ideas nuestras sino ideas que adopta-mos como nuestras. Lmos como nuestras. Lmos como nuestras. Lmos como nuestras. Lmos como nuestras. Las preguntas rele-as preguntas rele-as preguntas rele-as preguntas rele-as preguntas rele-vantes que en relación a este problemavantes que en relación a este problemavantes que en relación a este problemavantes que en relación a este problemavantes que en relación a este problema


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hemos encontrado, están en la obra dehemos encontrado, están en la obra dehemos encontrado, están en la obra dehemos encontrado, están en la obra dehemos encontrado, están en la obra deFFFFFriedrich Nietzsche. Y Gil les Deleuze,riedrich Nietzsche. Y Gil les Deleuze,riedrich Nietzsche. Y Gil les Deleuze,riedrich Nietzsche. Y Gil les Deleuze,riedrich Nietzsche. Y Gil les Deleuze,fi lósofo francés postmoderno, sintetizafi lósofo francés postmoderno, sintetizafi lósofo francés postmoderno, sintetizafi lósofo francés postmoderno, sintetizafi lósofo francés postmoderno, sintetizainsuperablemente esas que aquí adopta-insuperablemente esas que aquí adopta-insuperablemente esas que aquí adopta-insuperablemente esas que aquí adopta-insuperablemente esas que aquí adopta-mos en este ensayo: «El proyecto másmos en este ensayo: «El proyecto másmos en este ensayo: «El proyecto másmos en este ensayo: «El proyecto másmos en este ensayo: «El proyecto másgeneral de Nietzsche consiste en intro-general de Nietzsche consiste en intro-general de Nietzsche consiste en intro-general de Nietzsche consiste en intro-general de Nietzsche consiste en intro-ducir en la filosofía los conceptos de sen-ducir en la filosofía los conceptos de sen-ducir en la filosofía los conceptos de sen-ducir en la filosofía los conceptos de sen-ducir en la filosofía los conceptos de sen-tido y de valor (...) Nietzsche no ocultótido y de valor (...) Nietzsche no ocultótido y de valor (...) Nietzsche no ocultótido y de valor (...) Nietzsche no ocultótido y de valor (...) Nietzsche no ocultónunca que la filosofía del sentido y de losnunca que la filosofía del sentido y de losnunca que la filosofía del sentido y de losnunca que la filosofía del sentido y de losnunca que la filosofía del sentido y de losvalores tenían que ser una crítica. Revelarvalores tenían que ser una crítica. Revelarvalores tenían que ser una crítica. Revelarvalores tenían que ser una crítica. Revelarvalores tenían que ser una crítica. Revelarque Kant no realizó la verdadera crít ica,que Kant no realizó la verdadera crít ica,que Kant no realizó la verdadera crít ica,que Kant no realizó la verdadera crít ica,que Kant no realizó la verdadera crít ica,porque no supo plantear el tema en térporque no supo plantear el tema en térporque no supo plantear el tema en térporque no supo plantear el tema en térporque no supo plantear el tema en tér-----minos de valores, es precisamente unominos de valores, es precisamente unominos de valores, es precisamente unominos de valores, es precisamente unominos de valores, es precisamente unode los móviles relevantes de la obra dede los móviles relevantes de la obra dede los móviles relevantes de la obra dede los móviles relevantes de la obra dede los móviles relevantes de la obra deNietzsche. PNietzsche. PNietzsche. PNietzsche. PNietzsche. Pero lo que le sucedió a laero lo que le sucedió a laero lo que le sucedió a laero lo que le sucedió a laero lo que le sucedió a laf i losofía moderna es que la teoría de losfi losofía moderna es que la teoría de losfi losofía moderna es que la teoría de losfi losofía moderna es que la teoría de losfi losofía moderna es que la teoría de losvalores engendró un nuevo conformismovalores engendró un nuevo conformismovalores engendró un nuevo conformismovalores engendró un nuevo conformismovalores engendró un nuevo conformismoy nuevas sumisiones. Incluso lay nuevas sumisiones. Incluso lay nuevas sumisiones. Incluso lay nuevas sumisiones. Incluso lay nuevas sumisiones. Incluso lafenomenología ha contribuido con sufenomenología ha contribuido con sufenomenología ha contribuido con sufenomenología ha contribuido con sufenomenología ha contribuido con sumétodo de trabajo a poner una inspira-método de trabajo a poner una inspira-método de trabajo a poner una inspira-método de trabajo a poner una inspira-método de trabajo a poner una inspira-ción nietzscheana, a menudo presente ención nietzscheana, a menudo presente ención nietzscheana, a menudo presente ención nietzscheana, a menudo presente ención nietzscheana, a menudo presente enella, al servicio del conformismo moderella, al servicio del conformismo moderella, al servicio del conformismo moderella, al servicio del conformismo moderella, al servicio del conformismo moder-----no (...)»no (...)»no (...)»no (...)»no (...)»

Nietzsche no concibe la crítica como una re-ac-ción; desemboca en la puesta en práctica denuevos valores, es activa y creativa. «La filosofíade los valores como el la instaura y concibe, es laverdadera realización de la crítica, la única ma-nera de hacer la crítica total (...) El concepto devalor implica una inversión crítica. Por una partelos valores aparecen o se ofrecen como princi-pios: una valoración supone valores a partir de

los cuales ésta aprecia los fenómenos. Pero, porotra parte y con mayor profundidad, son los va-lores los que suponen valoraciones, puntos devista de apreciación de los que deriva su valorintrínseco. El problema crítico es el valor de losvalores, la valoración de la que procede su valor,o sea, el problema de su creación. La evalua-ción es a la vez elemento crítico y creador. Lasvaloraciones, referidas a su elemento, no sonvalores, sino maneras de ser, modos de existen-cia de los que juzgan y valoran, sirviendo preci-samente de principios a los valores en relación alos cuales juzgan. Esta es la razón por la quetenemos siempre las creencias, los sentimientosy los pensamientos que merecemos, en funciónde nuestro modo de ser o de nuestro estilo devida» 3.

Vemos cómo es que, más allá de las valoracio-nes y de los valores, Nietzsche encuentra a losprincipios encarnados en los individuos o comu-nidades de carne y hueso que los crean. Por esolos principios para él ya no son ideales abstrac-tos o platónicos, ni teorías, sino maneras de ser,estilos de vida de seres humanos a partir de locual se crean valores: puntos de vista de seres decarne y hueso: clases, grupos, individuos, épo-cas, etc. Los principios jurídicos modernos, porejemplo, -que son los que nos conciernen-, soncreaciones humanas individuales o colectivas. Eneste caso creaciones (valores modernos) de ungrupo social muy concreto: la burguesía Europeadel siglo XVIII.

3 Deleuze, Gilles. «Nietszche y la filosofía», Editorial Anagrama, S.A, 1998, quinta edición, Pág. 8 y ss.


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DERECHO DE INICIADERECHO DE INICIADERECHO DE INICIADERECHO DE INICIADERECHO DE INICIATIVTIVTIVTIVTIVA LEGISLAA LEGISLAA LEGISLAA LEGISLAA LEGISLATIVTIVTIVTIVTIVA,A,A,A,A,TÉCNICA LEGISLATÉCNICA LEGISLATÉCNICA LEGISLATÉCNICA LEGISLATÉCNICA LEGISLATIVTIVTIVTIVTIVA Y PROCEDIMIENTOA Y PROCEDIMIENTOA Y PROCEDIMIENTOA Y PROCEDIMIENTOA Y PROCEDIMIENTOLEGISLALEGISLALEGISLALEGISLALEGISLATIVTIVTIVTIVTIVO EN EL PERÚO EN EL PERÚO EN EL PERÚO EN EL PERÚO EN EL PERÚ

«La subjetividad es un tema po-«La subjetividad es un tema po-«La subjetividad es un tema po-«La subjetividad es un tema po-«La subjetividad es un tema po-lémico debido a que su natura-lémico debido a que su natura-lémico debido a que su natura-lémico debido a que su natura-lémico debido a que su natura-leza lo convierte en una reflexiónleza lo convierte en una reflexiónleza lo convierte en una reflexiónleza lo convierte en una reflexiónleza lo convierte en una reflexiónnetamente interna del ser hu-netamente interna del ser hu-netamente interna del ser hu-netamente interna del ser hu-netamente interna del ser hu-mano ya que sin ella no podríamano ya que sin ella no podríamano ya que sin ella no podríamano ya que sin ella no podríamano ya que sin ella no podríaexteriorizarse lo que el ser hu-exteriorizarse lo que el ser hu-exteriorizarse lo que el ser hu-exteriorizarse lo que el ser hu-exteriorizarse lo que el ser hu-mano realmente quiere, por esomano realmente quiere, por esomano realmente quiere, por esomano realmente quiere, por esomano realmente quiere, por esoes importante para delimitar sues importante para delimitar sues importante para delimitar sues importante para delimitar sues importante para delimitar sualcance jurídico tomar en cuentaalcance jurídico tomar en cuentaalcance jurídico tomar en cuentaalcance jurídico tomar en cuentaalcance jurídico tomar en cuentaen qué consiste la libertad comoen qué consiste la libertad comoen qué consiste la libertad comoen qué consiste la libertad comoen qué consiste la libertad comotambién la autonomía.»también la autonomía.»también la autonomía.»también la autonomía.»también la autonomía.»

Catedrático de Derecho Civil y Corporativo en la Universidad de San Martín de Porres. Autor devarios libros de doctrina del Derecho Civil.

Juan Enrique Sologuren Alvarez*

*

Juan Enrique Sologuren Alvarez

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I.LA INICIATIVA LEGISLATIVA. 1.1 Concepto.1.2La Iniciativa Legislativa en el Derecho Compara-do. II.LA TÉCNICA LEGISLATIVA.2.1 Concep-to.2.2 Antecedentes. 2.3 Evolución. 2.4 Objeti-vos. 2.5 Modelos o Sistemas de Técnica Legisla-tiva. 2.6 Alcances y Límites de la Técnica Legisla-tiva. 2.7 Enseñanza de la Técnica Legislativa. 2.8Metodología de la Técnica Legislativa. 2.9 La Eva-luación Legislativa. 2.10 La Técnica Legislativa enel Derecho Comparado y su influjo en el Perú.III.EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO.3.1 An-tecedentes. 3.2 Etapas del procedimiento legisla-tivo. 3.3 Procedimiento Legislativo. Conclusio-nes.

IntroducciónIntroducciónIntroducciónIntroducciónIntroducción

Dada nuestra condición de recipiendarios de latradición romano germánica, conocida tambiéncomo Civil Law o del Derecho Europeo Conti-nental, tenemos por principal fuente de derechoformal la ley escrita, la cual incluye a la Constitu-ción como cúspide de todo el ordenamiento ju-rídico.

Para el Derecho positivo la producción de nor-mas jurídicas escritas es un proceso complejo,tanto en lo que se refiere a la elaboración de sucontenido, considerando las propiedades de uni-dad, coherencia y plenitud del Derecho, comoen lo que se refiere a la forma y/o procedimientoque se debe observar en su redacción.

En cuanto al contenido, como es sabido y siguien-do a Kelsen, se debe cuidar que las normas nue-vas deriven su validez de las normas Constitucio-nales y de las normas jerárquicamente superio-res. En cuanto a la forma, no solo es necesarioque sean emitidas por los órganos competentesy se observen todos los procedimientos normados,

sino que además, se tenga especial cuidado en latécnica legislativa empleada, aspecto muy pocoestudiado en nuestro país y que tiene particularincidencia en la calidad de las normas. Esta es puesla temática que trataremos de abordar en estaoportunidad en forma breve pero sustanciosa,esperando que sea de especial utilidad para losestudiantes de pregrado y postgrado interesadosen elaborar propuestas normativas para sus tra-bajos de investigación o tesis.

I. LA INICIAI. LA INICIAI. LA INICIAI. LA INICIAI. LA INICIATIVTIVTIVTIVTIVA LEGISLAA LEGISLAA LEGISLAA LEGISLAA LEGISLATIVTIVTIVTIVTIVAAAAA

1.1 Concepto.-

La Iniciativa puede entenderse desde dos pers-pectivas:

La primera es la que define a la iniciativa como«derecho político» consagrado constitucionalmen-te, que consiste en la facultad de «iniciar una ley»1.En el Reglamento del Congreso, art. 74°, se ledefine de la siguiente manera: «Por el derecho deiniciativa legislativa, los ciudadanos y las institucio-nes señaladas por la Constitución Política tienencapacidad para presentar proposiciones de ley anteel Congreso». Conforme a lo establecido en elartículo 107º, de la Constitución Política del Perúde 1993, «Tienen derecho a iniciativa en la for-mación de leyes:

· El Presidente de la República y· Los Congresistas.

También tienen el mismo derecho en las mate-rias que les son propias:

· Los otros poderes del Estado,· Las instituciones públicas autónomas,· Los Gobiernos Regionales,· Los Gobiernos Locales y· Los colegios profesionales.

Derecho de iniciativa legislativa, técnica legislativaDerecho de iniciativa legislativa, técnica legislativaDerecho de iniciativa legislativa, técnica legislativaDerecho de iniciativa legislativa, técnica legislativaDerecho de iniciativa legislativa, técnica legislativay procedimiento legislativo en el Py procedimiento legislativo en el Py procedimiento legislativo en el Py procedimiento legislativo en el Py procedimiento legislativo en el Perúerúerúerúerú

1 López Olvera, Miguel Alejandro. Técnica Legislativa. McGraw-Hill. Mexico D.F., 2001. Pág. 21 (…)


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· Los ciudadanos que ejercen el derecho deiniciativa conforme a ley.2

En cuanto a la iniciativa de reforma constitucionalcorresponde3:

· Al Presidente de la República, con aproba-ción del Consejo de Ministros;

· A los congresistas; y· A un número de ciudadanos equivalente al

cero punto tres por ciento (0.3%) de la po-blación electoral, con firmas comprobadaspor la autoridad electoral4.

La iniciativa legislativa de los ciudadanos, se defi-ne como un «derecho político de participa-derecho político de participa-derecho político de participa-derecho político de participa-derecho político de participa-ción»ción»ción»ción»ción», conforme a lo establecido en el artículo2° de la Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de

Participación y Control Ciudadanos5, el cual com-prende tanto la iniciativa de reforma constitucio-nal, iniciativa en la formación y modificación deleyes así como en la formación de dispositivosmunicipales6 y regionales7.

En cuanto al alcance del derecho de iniciativa ciu-dadana en la formación de leyes8, éste comprendetodas las materias con las mismas limitaciones quesobre temas tributarios o presupuestarios tienenlos congresistas de la República.9 Asimismo, la ini-ciativa legislativa ciudadana puede comprender unoo más proyectos de ley y debe ser acompañadapor las firmas comprobadas de no menos del ceropunto tres por ciento (0.3%) de la población elec-toral nacional, debiendo ser objeto de trámite pre-ferencial en el Congreso, el cual ordena su publi-cación en el diario oficial El Peruano.10

2 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 31°. - Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediantereferéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derechode ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por leyorgánica.(...)»

3 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 206°.

4 Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos: Iniciativa de Reforma Constitucional:•Artículo 17o.- El derecho de iniciativa para la Reforma parcial o total de la Constitución requiere la adhesión de un número de

ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral nacional.•Artículo 18o.- Las iniciativas de Reforma Constitucional provenientes de la ciudadanía se tramitan con arreglo a las mismas

previsiones dispuestas para las iniciativas de los congresistas.•Artículo 19o.- Es improcedente toda iniciativa de reforma constitucional que recorte los derechos ciudadanos consagrados en el

artículo 2o. de la Constitución Política del Perú.

5 Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, artículo 2o.- Son derechos de participación de losciudadanos los siguientes:a) Iniciativa de Reforma Constitucional;b) Iniciativa en la formación de las leyes;c) Referéndum;d) Iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales; y,e) Otros mecanismos de participación establecidos por la presente ley para el ámbito de los gobiernos municipales y regionales.

6 Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, art. 113, inc. b).

7 Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

8 Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, artículo 12°.Sólo por ley expresa, aprobada por dostercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinadazona del país.

9 Constitución Política del Perú de 1993.Artículo 79°.- Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refierea su presupuesto.El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, lasleyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas.Sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamientotributario especial para una determinada zona del país.

10 La población electoral registrada en el año 2011, fue de 19’195,761. El 0.3% representa 57 587 firmas.


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La segunda acepción del término «iniciativa» escomo «acto jurídico legislativo» a través del cualse formaliza la presentación de una propuesta,proposición o proyecto de ley que es el instru-mento mediante el cual se ejerce el derecho deiniciativa legislativa y se promueve el procedimien-to legislativo, con la finalidad de alcanzar la apro-bación de una ley por el Congreso11. Es así queen el artículo 12° de la Ley N° 26300, Ley de losDerechos de Participación y Control Ciudadanosse prescribe que «la iniciativa se redacta en formade proyecto articulado».

También se denomina «iniciativa» a la primera etapacon la que comienza el procedimiento legislativo.

1.2 La Iniciativa Legislativa en el Derecho1.2 La Iniciativa Legislativa en el Derecho1.2 La Iniciativa Legislativa en el Derecho1.2 La Iniciativa Legislativa en el Derecho1.2 La Iniciativa Legislativa en el DerechoComparadoComparadoComparadoComparadoComparado

Como señala Max Alberto Nicolini Del Castillo,en un artículo denominado Los Problemas de laLey: La Proliferación Legislativa12: «En todos losregímenes se suele compartir la iniciativa entrelos miembros de las Cámaras, el gobierno y al-gunos otros sujetos legitimados, pero no siem-pre fue así. La propia Francia, en sus primerasConstituciones modernas (las de 1791, 1793 y1795) concedía la iniciativa legislativa al parlamen-to, en exclusiva, como monopolizador de la po-testad de legislar.

Hoy, la iniciativa legislativa exclusiva para las Cá-maras sólo se conserva en los Estados Unidos deNorteamérica, salvando la ley de presupuesto,que sí se genera en la Oficina de Presupuesto dela Presidencia de la República. La propuesta legis-lativa, sólo la puede presentar un miembro delCongreso, condición que comparten el Comi-sionado Residente de Puerto Rico y los delega-dos del Distrito de Columbia (Washington D.C.),

Guam, Samoa y las Islas Vírgenes, quienes care-cen el derecho a voto. Más bien en algunos parla-mentos, y para algunos casos, la iniciativa legislati-va no es individual. Así, en Austria se requiere lareunión de ocho miembros del Consejo Nacio-nal para presentar un Private Member‘s Bill. EnAlemania, 26 miembros del Bundestag. En Ja-pón, diez consejeros o veinte representantes parainiciativa legislativa y veinte consejeros y cincuen-ta representantes para leyes que afecten el presu-puesto. En España, 25 miembros del Senado odel Congreso de los Diputados13.

Los países de América Latina, pese a haber segui-do de cerca el modelo estadounidense, recono-cen al gobierno iniciativa en la formación de lasleyes, que así resulta compartida con los miem-bros de las Cámaras».

II. LA TÉCNICA LEGISLAII. LA TÉCNICA LEGISLAII. LA TÉCNICA LEGISLAII. LA TÉCNICA LEGISLAII. LA TÉCNICA LEGISLATIVTIVTIVTIVTIVAAAAA

2.1 Concepto.-2.1 Concepto.-2.1 Concepto.-2.1 Concepto.-2.1 Concepto.-

La técnica legislativa, es un instrumento jurídico,político y lingüístico, que se define como ese con-junto de reglas o disposiciones de obligada aplica-ción en el momento de elaborar la ley14.

De manera más específica podemos decir que latécnica legislativa constituye un conjunto sistemá-tico de pautas o directrices sobre la estructuraformal y el contenido, tanto de la parte expositivao justificativa (exposición de motivos) cuanto dela parte propiamente normativa de la ley (partedispositiva), considerando las necesidades de re-gulación y su complejidad, para prestar un apoyoo soporte técnico científico importante para laformalización jurídica de las decisiones políticas15.

«La técnica legislativa constituye el arte de legislar

11 Reglamento del Congreso. Art. 67.

12 http://gforno.blogspot.com/2011/09/los-problemas-de-la-ley-la.html

13 Planas, Pedro «Derecho Parlamentario» – Ediciones Forenses – Primera Edición Lima, 1997

14Muñoz Quesada, Hugo Alfonso. La Situación de la Técnica Legislativa en Costa Rica. (http://www.legislarbien.com.ar/artsAdj/Tecnica_legislativa_costa_rica.pdf). Consultado en octubre de 2013.

15 Ib idem.


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clara y eficazmente», en definición de GARCIA-ESCUDERO, pero no es únicamente eso, «elobjeto de la técnica legislativa –como ampliaSAINZ MORENO- no es solo la buena redac-ción de las leyes, sino que afecta a cuestiones másgenerales y trascendentes, como son la unidad ycoherencia del ordenamiento jurídico y la cali-dad, la publicidad y la viabilidad de las normas» 16.

Sin embargo, debe apreciarse que estos concep-tos de técnica legislativa están evolucionando paraincorporar, entre otras cosas, el análisis del im-pacto social, económico y político de los proyec-tos en función a la gobernabilidad del país y unaserie de conceptos, metdologías y enfoquesmultidisciplinarios.

2.2 Antecedentes2.2 Antecedentes2.2 Antecedentes2.2 Antecedentes2.2 Antecedentes

Existe una estrecha relación entre la complejidad,la pluralidad y la diversidad de personas, activida-des y relaciones que coexisten en las sociedadesde hoy y la respuesta del Estado a través de nu-merosas normas jurídicas en el intento de man-tener ordenada la vida social. Esta expectativa noes nueva, como tampoco es nueva la necesidadde que las normas jurídicas sean elaboradas conmayor calidad, racionalidad y eficacia a través detextos legales claros y comprensibles para todoslos ciudadanos.

Prueba de estas preocupaciones las encontramosya en el L´Esprit des lois, libro XIX «De la mane-ra de componer las leyes», escrito por el célebrecronista francés y pensador político de la ilustra-ción, Charles Louis de Secondat, Señor de laBrède y Barón de Montesquieu, o en la«Nomografía o El arte de redactar leyes», escritapor Jeremy Bentham, padre del Utilitarismo.

2.3 Evolución2.3 Evolución2.3 Evolución2.3 Evolución2.3 Evolución

Inicialmente, la técnica legislativa estaba centrada enlos aspectos formales de la elaboración de leyes, esdecir en aspectos técnico jurídicos y técnicolingüísticos así como pautas metodológicas orienta-

das a representar de la mejor manera posible la vo-luntad del legislador para que pudiera ser aplicadacorrectamente por los destinatarios de la norma.

En este orden de ideas, se puede inferir que laaspiración de la técnica legislativa va más de lapublicación de las leyes cuyo propósito es su difu-sión, y se proyecta a la necesidad de qué las nor-mas jurídicas sean redactadas y estructuradas detal manera que sean accesibles al conocimiento ycomprensión de todos los ciudadanos, evitandode esta manera dudas e incertidumbres al mo-mento de su interpretación y aplicación, con cla-ra incidencia en su democratización, cumplimien-to y seguridad jurídica.

Más adelante, la concepción de la técnica legisla-tiva trasciende más allá de los aspectos únicamenteformales, para apreciar las leyes, desde la pers-pectiva del rol del Estado y las políticas públicas,no solo como un instrumento jurídico, sino tam-bién como una respuesta política para crear solu-ciones oportunas que permitan atender las de-mandas sociales.

Bajo esta perspectiva, la noción de técnica legisla-tiva se amplía para incorporar el análisis del im-pacto social, económico y político de los proyec-tos normativos y otros aspectos relacionados conla gobernabilidad del país. Es así que el conoci-miento de la historia así como realidad actual y suinterpretación a la luz de la sociología, la políticay la economía resultan imprescindibles para ela-borar nuevos proyectos.

Este importante avance se propició en Alemania,donde se empezó a utilizar un conjunto de pre-guntas que inducen a hacer valoraciones políticas,susceptibles de tener un soporte técnico en lasciencias sociales (estadística, ciencia política, so-ciología, economía, etc.) enfoque, que ha sidoimitado en otros países, donde este conjunto deinterrogantes ha pasado a conocerse como el«cuestionario alemán»:

¿Es realmente necesario dictar la ley?

16 Baselga García-Escudero, Pilar. Materiales para el Estudio de la Técnica Legislativa. Madrid. Septiembre de 2010. Pág. 5.


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¿Qué se quiere lograr?¿De dónde proceden las exigencias o lasreinvidicaciones y cuáles son las razones que seinvocan?¿Cuál es la actual situación jurídica y fáctica?¿Qué defectos se han encontrado?¿Qué nuevos acontecimientos -por ejemplo, eneconomía, ciencia, técnica y jurisprudencia- es-tán relacionados de un modo especial con el pro-blema?¿Cuál es el número de afectados y de casos quehay que resolver?

¿Qué sucedería si nada se hace? (Por ejemplo,cabe preguntarse si el problema se agravaría encaso de no dictarse la ley o permanecería invaria-ble o se resolvería con el paso del tiempo o porla autorregulación de las fuerzas sociales, sin in-tervención estatal).

Otros aspectos importantes a tener en cuenta enla evolución de la técnica legislativa son:

· La regulación de la actividad negociadora quetiene lugar entre los grupos de intereses y lospoderes públicos, así como las negociacionesque se dan entre los propios poderes del Esta-do, la cual se debe incluir en los procedimien-tos de elaboración de leyes y disposiciones ju-rídicas.

· Los desarrollos de la denominada teoría eco-nómica de la regulación, que tiene especial re-levancia en lo que se refiere a aspectos eco-nómicos y/o productivos y derechos del con-sumidor y/o usuario.

· El concepto de Gerencia Legislativa y la utili-zación en la labor normativa de herramientaspropias del Management, como el

benchmarking, la calidad total o elempoderamiento (empowerment), entremuchos otros17.

· La Evaluación Legislativa18, que según ÁngelSanz, Letrado del Parlamento de Cantabria yProfesor Asociado de Derecho Constitucionalen la Universidad de Cantabria, se debe cen-trar en cada norma y en el contexto de lasnecesidades que viene a satisfacer.

· La Teoría Legislativa y la Técnica Legislativa

· La enseñanza de la técnica legislativa en el pre-grado y posgrado.

2.4 Objetivos2.4 Objetivos2.4 Objetivos2.4 Objetivos2.4 Objetivos

La técnica legislativa «persigue mejorar y homo-geneizar la calidad de las leyes y otras disposicio-nes jurídicas en dos aspectos fundamentales: sucomposición o estructura formal y su redaccióno lenguaje. Para ello formula propuestas de or-ganización o reorganización de sistemas de com-posición y redacción de los anteproyectos y pro-yectos de disposiciones jurídicas, propuestas quese articulan en manuales de procedimientos o encatálogos de directrices y en cuestionarios. Todoello presupone el marco cultural de la lengua na-tural en la que se formulan las leyes y demás dis-posiciones jurídicas, pero además, se incardinaen un determinado sistema legal, judicial y admi-nistrativo»19.

Muñoz Quesada plantea los siguientes objetivos20:

1. Lograr mayor rigor técnico jurídico.

2. Incorporar criterios de la realidad que favo-rezcan su aplicación.

17 Díaz Perilla, Viviana. Calidad de la ley, Técnica Legislativa y Eficiencia Administrativa. Revista: Prolegómenos. Derechos y Valores, Vol.XIV, núm. 27, enero-junio de 2011, Universidad Militar Nueva Granada, Colombia. Pág. 151, 152.

18 Sanz Pérez, Angel L. Apuntes sobre la técnica legislativa en España. Pág. 32. (http://repositorio.unican.es/) Consultado en oct. 2013.

19 Coderch, Pablo Salvador. Técnica Legislativa y Teorías de la Regulación. Facultad de Derecho. Universitat Pompeu Fabra. WorkingPaper N° 208, Barcelona, abril de 2004. (www.indret.com) consultado en octubre de 2013. Pág. 3

20 Muñoz Quesada, Hugo Alfonso. La Situación de la Técnica Legislativa en Costa Rica (http://www.legislarbien.com.ar/artsAdj/Tecnica_legislativa_costa_rica.pdf). Consultado en octubre de 2013.


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3. Codificar esos criterios y reunirlos en catálo-gos que los contengan, sea como directriceso normas que, aun cuando en determinadoscasos no se le quiere dar el carácter jurídico,son prácticamente esenciales para una ade-cuada preparación de la ley.

4. Facilitar su correcta comprensión, interpreta-ción y aplicación.

5. Dar mayores garantías de seguridad jurídica,con leyes claras, precisas y adecuadas formal-mente y así contribuir con los procesos degobernabilidad.

6. Ayudar a cumplir mejor el principio (relativo)de «nadie puede ignorar el conocimiento dela ley» y

7. En el derecho penal, particularmente, garan-tizar la correcta elaboración del tipo penal,cuya imprecisión jurídica, es motivo deinconstitucionalidad.

2.5 Modelos o Sistemas de Técnica Le-2.5 Modelos o Sistemas de Técnica Le-2.5 Modelos o Sistemas de Técnica Le-2.5 Modelos o Sistemas de Técnica Le-2.5 Modelos o Sistemas de Técnica Le-gis lat ivagis lat ivagis lat ivagis lat ivagis lat iva

Es importante mencionar que existe una tradi-ción en cuanto a técnica legislativa enNorteamérica y el viejo mundo, principalmenteEstados Unidos y Reino Unido, y más recienteen Austria, Alemania, Suiza e Italia21, a partir delas cuales podemos sistematizar dos grandesmodelos22:

· El modelo anglo-americano del Common Lawo modelo de redacción concentrada, basadoen el principio de profesionalización de la ta-rea de redacción de las leyes y en la concen-tración de la misma en un organismo único yespecializado. Ejemplo ilustrativo de ello loencontremos en la legislación federal estado-unidense.

· El modelo continental europeo del Civil Law,de redacción difusa o ministerial, en el que latarea de redacción de los proyectos de ley seatribuye al departamento o sección departa-mental del ministerio competente por razónde la materia. Ejemplo de este modelo es lalegislación federal en Alemania.

2.6 Alcances y Límites de la Técnica Le-2.6 Alcances y Límites de la Técnica Le-2.6 Alcances y Límites de la Técnica Le-2.6 Alcances y Límites de la Técnica Le-2.6 Alcances y Límites de la Técnica Le-gis lat ivagis lat ivagis lat ivagis lat ivagis lat iva

No debemos olvidar que el contenido de las nor-mas jurídicas en la práctica cotidiana, no es ajenoa componentes ideológicos de diferentes clases(morales, económicos, políticos, culturales, etc).En consecuencia, y coincidiendo con MuñozQuesada, si las leyes son competencia de los con-gresistas, actores políticos por definición, no po-demos ignorar el hecho de que en su rol de legis-ladores dictan la ley según su ideología, sus com-promisos políticos y sociales.

El proceso técnico de elaboración de la ley, nodebe afectar el contenido propiamente legislativo,pues dicho proceso solo se refiere específicamentea la forma. Bajo esta lógica, no constituye estricta-mente un límite a lo político, sino más bien unlímite a la forma de la emisión de la ley, a su es-tructura formal y de contenido, no a la voluntadpolítica del legislador; puesto que la técnica legisla-tiva se circunscribe a cómo expresar mejor esavoluntad, sin influirla ni sustituirla.

Bajo esta premisa, los técnicos tienen vedado sus-tituir la voluntad política, sin perjuicio de que loscongresistas, deban y puedan asesorarse y apo-yarse en criterios técnicos para lograr solidez yrespaldo científico en sus decisiones políticas, enel entendido que la ley también es una decisiónpolítica cuya expresión se realiza por medio deun lenguaje especial, con reglas lingüísticas pro-pias del campo jurídico23.

21 Baselga García-Escudero, Pilar. Materiales para el Estudio de la Técnica Legislativa. Madrid. Septiembre de 2010.

22 Coderch, Pablo Salvador. Técnica Legislativa y Teorías de la Regulación. Facultad de Derecho. Universitat Pompeu Fabra. WorkingPaper N° 208, Barcelona, abril de 2004. (www.indret.com) consultado en octubre de 2013.

23 Muñoz Quesada, Hugo Alfonso. La Situación de la Técnica Legislativa en Costa Rica.


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Este aspecto resulta especialmente relevante, pueslas decisiones políticas legislativas se deben re-dactar mediante un lenguaje especializado, técni-co, relativo a la materia que se regula. En conse-cuencia, el lenguaje utilizado en la técnica legisla-tiva, debe respetar y al mismo tiempo expresarde manera coherente y precisa, la voluntad polí-tica (irreemplazable) del legislador.

Queda en evidencia que de una sana relación decomplementariedad entre las decisiones políticasy la aplicación de la técnica legislativa, resulta unadeterminada calidad de las leyes, que nos permi-te afirmar que la calidad de las leyes no es otracosa que una buena herramienta para facilitar laexpresión jurídica de la voluntad política del legis-lador y para facilitar su interpretación y aplicación,por ciudadanos, jueces, administradores y políti-cos.

Hasta aquí, podemos concluir, junto a MuñozQuesada que «el legislador, al fundamentarse so-bre bases técnicas, produce una legislación conmayor racionalidad jurídica, más armonía, cohe-rencia y solidez científica. Así, su decisión no esproducto simplemente de la discrecionalidad ode la arbitrariedad políticas; debe resultar de unadecisión sustentada en las reglas de la ciencia y,eventualmente, en la justicia. La política y la cien-cia no deben separarse: al contrario, la políticasin ciencia ni técnica se convierte en demagogia yarbitrariedad; la ciencia y la técnica, sin política,en ingobernabilidad».

2.7 Enseñanza de la Técnica Legislativa2.7 Enseñanza de la Técnica Legislativa2.7 Enseñanza de la Técnica Legislativa2.7 Enseñanza de la Técnica Legislativa2.7 Enseñanza de la Técnica Legislativa

Eliseo Muro Ruiz24 señala que «Un programa detécnica legislativa ha de ser un instrumento paraque los abogados cuenten con las herramientaspara suministrar elementos útiles a los encarga-dos de producir las normas jurídicas, desde regla-mentos hasta reformas constitucionales. Se bus-ca generar en los medios académicos cierto inte-rés sobre esta área del Derecho, pues la conve-niencia de contar con estudiosos en la materia esreconocida por todas las asambleas (parlamentos

o congresos) y dependencias del Poder Ejecuti-vo».

Muro Ruiz, sostiene que la enseñanza de la técni-ca legislativa debe constituir una asignatura obli-gatoria, cuyo programa, en su concepto, debecomprender lo siguiente:

· El significado de la misma destacando la tras-cendencia de la metodología jurídica para es-tructurar un sistema jurídico;

· Los métodos y técnicas que se aplican a la cien-cia jurídica;

· La adecuación de la pedagogía en la enseñanzade esta materia;

· El método de elaborar una iniciativa legislativa,como las fases de su integración, identifica-ción del problema, su diagnóstico y efectosposibles, los objetivos que se persiguen y suinserción al orden constitucional;

· El tipo de metodología a implementar y suevaluación, para después proceder a la formu-lación del proyecto legislativo;

· Los elementos de una iniciativa legislativa, esdecir, la Cámara a la que se dirige, el nombredel autor, la exposición de motivos, el título,el cuerpo normativo, la sanción, la vigencia,las remisiones;

· Las formas de modificación del derecho (re-formas, adiciones y derogación);

· El contenido del cuerpo normativo, su con-gruencia y su ámbito de validez;

· La supletoriedad de la ley; el tipo de interésque se atiende (público, privado, social o utili-dad pública);

· La competencia jurisdiccional, las sanciones, lamulta, los plazos;

24 Enseñanza de la Técnica Legislativa.


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· Los artículos transitorios y su relación con losconflictos en el tiempo, la aplicación retroac-tiva de la ley, la reserva de ley y la diferenciaentre ley y reglamento;

· Los órganos constitucionales con facultad le-gislativa y la participación de los ciudadanos;

· Una distinción sobre el acto legislativo, sus ele-mentos y su clasificación;

· Del proceso legislativo, desde el debate en co-misiones hasta la deliberación y aprobación enel Pleno, para llegar a su publicación, así comoalgunas formas para evitar el inmovilismo enel proceso legislativo, entre otras cuestiones.

Vale la pena mencionar también que en algunospaíses esta disciplina ya se enseña, como por ejem-plo en el curso de Derecho Parlamentario delpostgrado de Derecho Público en la Universidadde Costa Rica, desde el año 1995.25

2.8 Metodología de la Técnica Legislativa2.8 Metodología de la Técnica Legislativa2.8 Metodología de la Técnica Legislativa2.8 Metodología de la Técnica Legislativa2.8 Metodología de la Técnica Legislativa

Siguiendo a Muro Ruiz, en la técnica legislativapueden apreciarse tres ángulos:· El ontológico (bilateralidad, heteronomía, ex-ternas y coercibles),· El teleológico (persigue la armonía social); y· El axiológico (realizar valores).

A partir de esta premisa, ¿podría considerarse a latécnica legislativa como una ciencia? Discrepamoscon Muro Ruiz sobre esta posibilidad, ya que unacosa es la ciencia y otra la técnica. Idea distinta esaspirar a una enseñanza científica de la técnica le-gislativa con sólidos fundamentos epistemológicos,para la aplicación de instrumentos y métodos deproducción legislativa, con una actitud crítica yreflexiva. Tampoco impide investigar o descubrirla existencia de algunos principios, susceptibles deser analizados y estudiados.

Indagando sobre la ubicación de la técnica legisla-tiva, tuvimos entre manos la obra de RafaelHernández Marín26, quien le dedica a este tematodo un capítulo denominado «Los Cuerpos Jurí-dicos» donde desarrolla entre otros temas latipología, creación y estructura de los cuerposjurídicos y la novedad de los cuerpos jurídicosvirtuales. Esto nos lleva a inferir que siendo lametodología una parte de la lógica y ésta una par-te de la filosofía, entonces la técnica legislativa esparte de la metodología jurídica, la cual a su vezes sin duda parte de la lógica jurídica y ésta cons-tituye parte de la filosofía jurídica.

Muro Ruiz aporta un importante alcance respec-to al diseño y enseñanza de la técnica legislativa,precisando los diferentes métodos que se pue-den emplear:

· La investigación de campo y bibliográfica, queabarca la información necesaria respecto a lostextos afines a la materia, tanto nacionales comoextranjeros;

· El método conceptual, cuyo objetivo es clasi-ficar los conceptos para arribar a definicionesprecisas;

· El método sistemático, que nos ayuda a orde-nar los conocimientos, ya sea bajo fichas delectura o de trabajo;

· El método deductivo, para inferir conclusio-nes particulares al momento de leer y analizarla información;

· El método inductivo, para analizar las situacio-nes que se presenten en el desarrollo del temay arribar a conclusiones generales y específicas;

· El método de concordancias, que se utilizapara estudiar supuestos diferentes y determi-nar sus coincidencias e interrelaciones, y el mé-todo de diferencias, para comparar los hechos

25 Muñoz Quesada, Hugo Alfonso. Artículo «La situación de la Técnica Legislativa en Costa Rica».

26 Hernández Marín, Rafael. Compendio de filosofía del Derecho. Marcial Pons. Madrid. 2012.


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jurídicos y especificar sus características.

· El método de variaciones concomitantes nosayuda a determinar los cambios del suceso aexaminar;

· El método comparativo se dispone para anali-zar los fenómenos jurídicos en las distintasépocas de la actividad legislativa de nuestro paísy en relación con otras naciones, por lo quees de gran utilidad conocer otro idioma;

· El método dialéctico se utiliza para la confron-tación de ideas;

· El método fenomenológico nos allega cono-cimientos al describir las situaciones tal y comohan sucedido, sin darles tintes subjetivos y sinprejuzgar;

· El método sintético se emplea para obtener lainformación requerida de manera concisa, yreúne las partes de un todo de forma ordena-da y sistematizada;

· El método analítico con el que se examinanlos textos jurídicos de acuerdo a las hipótesisdel proyecto de investigación planteadas;

· El método de análisis lógico-lingüístico con elque se dilucidan los elementos y principios ló-gicos de lo que se investiga, para plasmarloscon orden y claridad;

· El método mayéutico con el que se perfeccio-nan las interrogantes y respuestas planteadas;

· El método de la teoría de escenarios que seimplementa al momento de hacer las propues-tas respectivas;

· El método histórico es para estudiar los fenó-menos jurídicos con base en documentos quepermitan averiguar el pasado y establecer cri-terios en torno a una época, motivo por elcual se requieren fuentes informativas origina-les (manuscritos, actas, etc.).

· El método experimental que se aprovecha paradeliberar y construir nexos causales, por lo queel profesor está en condiciones de discutir cier-

to número de proyectos legislativos entre losestudiantes en los ámbitos federal, estatal ymunicipal;

· El método descriptivo determina las caracte-rísticas del suceso jurídico tal como se obser-van;

· El método estadístico con el que se obtienenindicadores que permiten la comparación degrupos y cifras que faciliten el estudio de loshechos jurídico-político-sociales; y

· El método estructural que nos permite confi-gurar y ordenar el hecho jurídico estudiado.

Otros métodos, que también se podríanimplementar siguiendo esta propuesta son:

· El método heurístico, con el fin de descubrirnuevas realidades y esclarecer hechos desco-nocidos;

· El método didáctico que permite comunicarde manera lógica lo resultados obtenidos;

· El método científico se considera como un pro-cedimiento que se emplea para la obtenciónde conocimientos generales ciertos ycomprobables, los cuales han de validarse ojustificarse con rigor. Sus etapas son la obser-vación del fenómeno, el planteamiento de pro-blema, los conceptos a utilizar, las hipótesis,su comprobación y la comunicación de resul-tados obtenidos.

2.9 La Evaluación Legislativa2.9 La Evaluación Legislativa2.9 La Evaluación Legislativa2.9 La Evaluación Legislativa2.9 La Evaluación Legislativa

Una de las formas en que se manifiestan las deci-siones políticas es a través de las normas jurídi-cas. De allí que no es difícil apreciar la íntimarelación que existe entre la evaluación legislativay la evaluación de las políticas públicas.

Por evaluación legislativa suele entenderse el es-tablecimiento de un sistema de control y conoci-miento del cumplimiento de la Ley aprobada porel Parlamento y sólo tras la aprobación de la Ley.En sentido estricto, la actuación de la Administra-ción y del Gobierno, que es previa a la aproba-


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ción y aplicación de la Ley, no se puede conside-rar como evaluación legislativa, sino como pre-paración técnica de la Ley que ha de emprenderel Gobierno.

La evaluación legislativa es especialmente impor-tante si consideramos que evaluar el cumplimientoeficaz de las leyes es una de las formas de deter-minar si hay una adecuada gestión de las políticaspúblicas, más aun teniendo la certeza de saberque la aprobación de leyes es uno de los instru-mentos que utiliza el Estado para lograr objetivospolíticos, especialmente, los que tienen relacióne impacto sobre la atención de necesidades so-ciales.

2.10 La Técnica Legislativa en el Dere-2.10 La Técnica Legislativa en el Dere-2.10 La Técnica Legislativa en el Dere-2.10 La Técnica Legislativa en el Dere-2.10 La Técnica Legislativa en el Dere-cho Comparado y su influjo en el Pcho Comparado y su influjo en el Pcho Comparado y su influjo en el Pcho Comparado y su influjo en el Pcho Comparado y su influjo en el Perú.erú.erú.erú.erú.

Como ya se tiene dicho, son muchos países eu-ropeos, que ya contaban con una tradición técni-ca y doctrinal. Es notorio el influjo que la técnicalegislativa de estos países ha tenido en el restodel mundo, fomentada, por una parte, por la ne-cesidad de simplificar el marco legal en el que sedesenvuelven las relaciones empresariales, co-merciales, en definitiva, el mundo de los nego-cios: globalización, competitividad, la mejora delempleo y el incremento del crecimiento econó-mico exigen normas claras. Por otra, Internet ylas modernas tecnologías al proporcionar nuevasformas de accesibilidad y comunicación entre ad-ministraciones y administrados exigen simplifica-ción y claridad del ordenamiento jurídico en arasde una mejor interacción y una mayor seguridadjurídica 27.

Sin duda, la preocupación por mejorar la calidadde la legislación se ha acrecentado notablemente

en los últimos años. Una de las primeras iniciati-vas que se ha podido documentar tuvo lugar enlos Países Bajos, donde a principio de los añosnoventa se desarrollo un modelo para el cálculode los costes burocráticos denominado: The Stan-dard Cost Model (SCM): método para determi-nar las cargas administrativas impuestas a la em-presa por la regulación. Este modelo de evalua-ción se ha difundido obteniendo reconocimientoy aplicación internacional, especialmente a nivelde la Unión Europea y de un gran número depaíses, agrupados a través de la SCMNetwork,que es una asociación internacional, que edita el«International Standard Cost Model Manual».

Esta iniciativa ha inspirado a los gobiernos de mu-chos países a crear unidades u órganos específicosencargados de la «simplificación del derecho».

Otro organismo impulsor de las técnicas de Aná-lisis de Impacto Normativo es la OCDE28, (VerRegulatory Impact Assesment RIA, y el informeLa réforme de la réglamentation dans les paysdel´OCDE), cuyos países miembros reconocie-ron en 1995, que una regulación de calidad es unelemento crucial para aumentar el crecimientoeconómico y el nivel de vida de los ciudadanos.Ello les llevo a dictar el primer conjunto de prin-cipios, a nivel internacional, sobre calidad de laregulación: Recommendation on improving theQuality of Government Regulation que incluyeuna lista de chequeo de referencia, a lo que se haagregado más herramientas como The GuidingPrinciples for Regulatory Quality and Performan-ce, cuyos resultados están documentados en elinforme: Regulatory Impact Analysis-Best practicesin OECD Countries 29.

En el Perú, se ha logrado un avance muy impor-tante con la dación de la Ley N° 26889, Ley


28 Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, cuya misión es el promover políticas que mejoren el bienestareconómico y social de las personas alrededor del mundo. Ofrece un foro donde los gobiernos pueden trabajar conjuntamente paracompartir experiencias y buscar soluciones a los problemas comunes. Trabaja con los gobernantes para entender qué es lo que conduceal cambio económico, social y ambiental. Mide la productividad y los flujos globales del comercio e inversión; analiza y compara datospara predecir las tendencias futuras, fijamos estándares internacionales dentro de un amplio rango, desde la agricultura y los impuestoshasta la seguridad en productos químicos.



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Marco para la Producción y Sistematización Le-gislativa, y su Reglamento, Decreto Supremo Nº008-2006-JUS, que Aprueban Reglamento de laLey Marco para la Producción y SistematizaciónLegislativa30.

No podemos dejar de mencionar el aporte de laOrganización «Reflexión Democrática» (RD)31,integrada por un equipo de economistas y aboga-dos que tiene como objetivo alcanzar oportuna-mente información técnica a quienes toman de-cisiones políticas. Esta organización ha desarrolla-do «El Cuestionario Azul»32, con el ánimo decombatir la proliferación legislativa – y normativaen general – y promover la mejora de la calidadde las leyes y demás disposiciones del ordena-miento jurídico, a partir de cinco indicadores:

i) La selección del tema a ser legislado;ii) El grado de innovación de la propuesta;iii) El contenido de la exposición de motivos;iv) El análisis costo-beneficio; yv) La técnica legislativa

Las «checklisten» consisten en un conjunto depreguntas (cuestionario) cuya finalidad es ayudar adeterminar si es necesario o conveniente legislary si se han revisado todos los aspectos que pue-den garantizar la calidad técnica de ley, y que estádisponible desde marzo de 2010.

Tampoco puede dejarse de mencionar la GuíaMetodológica para la Elaboración de IniciativasLegislativas, publicado el año 2007, por el Cen-tro de Investigaciones Judicial del Poder Judicialdel Perú (15 páginas), el folleto del Taller ¿Cómose elabora un proyecto de ley? Publicado por elCongreso de la República para promover la par-ticipación ciudadana (20 páginas); el Manual de

Técnica Legislativa del Congreso de la República,de la Dirección General Parlamentaria de laOficialía Mayor, aprobado por acuerdo Nº 095-2010-2011/MESA-CR, en diciembre de 2010;el libro Reglamento del Congreso de la Repúbli-ca Concordado, por Roberto Carlos TarazonaPalma y otros, publicado por la Oficialía Mayordel Congreso del Perú en setiembre de 2012(430 páginas).

A continuación referenciamos algunas de las nor-mas básicas de técnica legislativa que rigen en elPerú:

Reglamento del Congreso.-Reglamento del Congreso.-Reglamento del Congreso.-Reglamento del Congreso.-Reglamento del Congreso.-

Artículo.- 72 Clases de LeyesArtículo.- 72 Clases de LeyesArtículo.- 72 Clases de LeyesArtículo.- 72 Clases de LeyesArtículo.- 72 Clases de Leyes• Leyes Ordinarias• Leyes de Reforma Constitucional• Leyes Orgánicas• Leyes Presupuestales o financieras (y de tra-

tamiento especial tributario. Ver parte finaldel art. 79 de la Const.)

• Leyes Autoritativas de legislación delegada (ej.para D. Legislativos)

• Leyes de Amnistía• Leyes demarcatorias

Artículo 75Artículo 75Artículo 75Artículo 75Artículo 75..... Las proposiciones de ley debencontener una exposición de motivos una exposición de motivos una exposición de motivos una exposición de motivos una exposición de motivos dondese expresen sus fundamentos, el efecto de la, el efecto de la, el efecto de la, el efecto de la, el efecto de lavigencia de la norma que se propone so-vigencia de la norma que se propone so-vigencia de la norma que se propone so-vigencia de la norma que se propone so-vigencia de la norma que se propone so-bre la legislación nacional, el análisis cos-bre la legislación nacional, el análisis cos-bre la legislación nacional, el análisis cos-bre la legislación nacional, el análisis cos-bre la legislación nacional, el análisis cos-to-beneficio de la futura norma legal in-to-beneficio de la futura norma legal in-to-beneficio de la futura norma legal in-to-beneficio de la futura norma legal in-to-beneficio de la futura norma legal in-cluidocluidocluidocluidocluido, cuando corresponda, un comentarioun comentarioun comentarioun comentarioun comentariosobre su incidencia ambientalsobre su incidencia ambientalsobre su incidencia ambientalsobre su incidencia ambientalsobre su incidencia ambiental. De ser el caso,la fórmula legal respectiva que estará dividida entítulos, capítulos, secciones y artículos. Estos re-quisitos sólo pueden ser dispensados por moti-

30 Publicado el 24 de marzo de 2006.

31 Reflexión Democrática es una organización que, desde la sociedad civil, constituye un espacio de participación para contribuir alfortalecimiento de la institucionalidad democrática (http://www.reflexiondemocratica.org.pe).

32 La denominación «cuestionario azul» proviene de la denominación «lista azul» con la que esta herramienta se conoció inicialmente enAlemania, en alusión al papel de color azul en el que se imprimía. Es una adaptación para el Perú de las «checklisten» del Parlamentode Baviera» que se empezaron a utilizar en Hamburgo a mediados de los años 70, y posteriormente en otros territorios deAlemania, para ser introducido por el Estado Federal en 1984. Igualmente, encontró acogida en Suiza (1978), Noruega (1987) yEstados Unidos (1981). Las «checklisten» llegaron a América Latina desde España a inicios de la década de los 90, como casi comouna curiosidad académica y con el nombre de «checklisten del Parlamento de Baviera». Se aplicó en algunos países latinoamericanoscomo una herramienta de análisis, formulando las preguntas utilizadas en Alemania, sin ninguna adaptación.


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vos excepcionales.(…) Las proposiciones de ley y de resolución legislati-va se presentarán ante la Oficialía Mayor del Con-greso en día hábil y horario de oficina, para suregistro; sin embargo, el Consejo Directivo pue-de disponer que funcione una oficina especial dela Oficialía Mayor que reciba las proposicionesen día y horario distinto, cuando las circunstan-cias así lo requieran, dando cuenta a los Congre-sistas.

LLLLLey N° 26889, Ley N° 26889, Ley N° 26889, Ley N° 26889, Ley N° 26889, Ley Marco para la Pey Marco para la Pey Marco para la Pey Marco para la Pey Marco para la Prororororo-----ducción y Sistematización Legislativa.-ducción y Sistematización Legislativa.-ducción y Sistematización Legislativa.-ducción y Sistematización Legislativa.-ducción y Sistematización Legislativa.-

• Artículo 3°.- De la Denominación deArtículo 3°.- De la Denominación deArtículo 3°.- De la Denominación deArtículo 3°.- De la Denominación deArtículo 3°.- De la Denominación delas Leyeslas Leyeslas Leyeslas Leyeslas Leyes

3.1 La Ley debe tener una denominación oficialque exprese su alcance integral. La denomina-ción forma parte del texto oficial de la Ley y co-rresponde al Congreso de la República asig-nársela, salvo en los casos de Decretos Legislati-vos y Decretos de Urgencia, en los cuales es elPoder Ejecutivo quien asigna la denominación. ElPoder Legislativo, dentro de las facultades que laConstitución prevé, puede reformular la deno-minación de estas normas.

• Artículo 4°.- Identif icación NormativaArtículo 4°.- Identif icación NormativaArtículo 4°.- Identif icación NormativaArtículo 4°.- Identif icación NormativaArtículo 4°.- Identif icación Normativa

4.1 Las leyes continuarán siendo identificadas porel número que les corresponde y además con ladenominación oficial a que se refiere el artículoanterior.

4.2 Las Leyes Orgánicas tendrán una numera-ción especial a partir de la presente Ley.

4.3 Cuando en una Ley se haga referencia a unanorma de rango menor, se indicará su denomi-nación, número, siglas y fecha de publicación.

• Artículo 5°.- EstructuraArtículo 5°.- EstructuraArtículo 5°.- EstructuraArtículo 5°.- EstructuraArtículo 5°.- Estructura

5.1. Las Leyes según su amplitud tienen la siguien-te estructura:

– Libros,– Secciones,– Títulos.– Capítulos,

– Subcapítulos y– Artículos, con sus correspondiente sumilla.

• Podrán tener también:– Título Preliminar y– Disposiciones Complementarias, las que po-

drán ser: finales, transitorias, modificatoriasy derogatorias.

– Los artículos y las mencionadas disposicio-nes complementarias pueden dividirse en pá-rrafos, incisos, numerales o literales.

5.2. Cada párrafo de un artículo debe expresarun solo concepto. Los párrafos que expresen unconcepto distinto, deben ser numerados.

III. EL PROCEDIMIENTO LEGISLAIII. EL PROCEDIMIENTO LEGISLAIII. EL PROCEDIMIENTO LEGISLAIII. EL PROCEDIMIENTO LEGISLAIII. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVTIVTIVTIVTIVOOOOO.....

3.1 Antecedentes.-3.1 Antecedentes.-3.1 Antecedentes.-3.1 Antecedentes.-3.1 Antecedentes.-

El antecedente constitucional más remoto al quenos podemos remitir en el Perú es la constitu-ción de Cádiz. En ella, en cuanto a la formacióny sanción de las leyes, en el capítulo VIII se en-contraba descrito el procedimiento legislativo,facultando, en el artículo 132º, a que todo dipu-tado pueda iniciar proyectos de ley, y que estosdebían hacerse por escrito y exponiendo las ra-zones en que se basaba. El siguiente paso era ladiscusión que permitía a las Cortes deliberar elproyecto propuesto, que era leído hasta en tresocasiones en el pleno antes de ser sometido avotación. Para aprobar la ley se requería de lavotación plural de la mitad más uno del númerototal de diputados.

La sanción de las leyes estaba a cargo del rey,quien tenía tres días para ejercer su derecho deveto. Esta prerrogativa, le permitía al rey hacerobservaciones a la ley recién aprobada utilizandola fórmula «Vuelva a las Cortes», señalando lasrazones que lo llevaban a negar su sanción. Deno haber formulado observaciones, se entendíaque la sanción de la ley se había otorgado. Parael otorgamiento de la sanción de la ley se utiliza-ba la fórmula: «Publíquese como ley». Cumplidala publicación en las Cortes, se comunicaba alrey para que proceda a su promulgación con lasiguiente fórmula:

N. (nombre del rey) por la gracia de Dios y por


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la Constitución de la Monarquía española, Reyde las Españas, a todos los que las presentes viereny entendieren, sabed: Que las Cortes han decre-tado y Nos. Sancionamos lo siguiente: (texto li-teral de la ley). Por tanto mandamos a todos lostribunales, justicias, jefes, gobernadores y demásautoridades, así civiles, como militares y eclesiás-ticas, de cualquier clase y dignidad, que guarden yhagan guardar, cumplir y ejecutar la presente leyen todas sus partes. Tendréis entendido para sucumplimiento y dispondréis se imprima, publi-que y circule.

Por mandato del rey, todas las leyes se manda-ban circular a los secretarios de despacho, a to-dos los tribunales supremos y de provincias, y alos demás jefes y autoridades superiores para quea su vez las circularan a las autoridades inferiores.

Max Alberto Nicolini Del Castillo33 citando aHenry Pease, hace la siguiente síntesis sobre losinicios del procedimiento legislativo en el Perú:

«La ley en el Perú, apareció primero, por gene-ración espontánea, la Asamblea, luego, como suprimera criatura el Ejecutivo y después la Judica-tura. Dios solemne de todas las instituciones, elprimer Parlamento Nacional no había tenido queluchar contra ningún poder absoluto.

Recibidos sus fueros sin lucha ni contradicción al-guna y sí más bien por la bondad y generosidaddel libertador San Martín, nuestro primer Con-greso encarnó lo más puro del asambleísmoomnisciente y omnipotente. En estas condicio-nes, claro está, no podía menos que convertirseen la fuente de todo el derecho per seculaseculorum... Cuando se instala la primera asam-blea con el nombre del Primer Congreso Cons-tituyente en 1822, los peruanos no tenían ni lamás remota idea que las leyes pudieran tener al-gún otro origen. Convencidos que la VolontéGenerale y la soberanía reposaban, como decíanlos ilustrados franceses, en las asambleas; la vo-luntad del pueblo no podía sino emanar, en la

forma de la ley, de éstas. Con una Judicatura inexis-tente para entonces ya que ésta sería creada re-cién el 8 de febrero de 1825, los congresalesperuanos no tuvieron que tomar siquiera, comofue en el caso francés, medida alguna para decapi-tarla y neutralizarla.

Enderezado desde el principio en la ruta subjetivistade la ratio legis emanada de la cabeza de los dipu-tados, las leyes en el Perú bajo todas las influen-cias intelectuales provenientes de Europa – dere-cho romano, napoleónico, canónico, etc. – creóun amasijo de derecho tan diverso, variado y dis-perso «que los jueces se basaban en unas fuentes,el Tribunal Superior en otras y el Tribunal Supre-mo en autoridades variadas; citándose, dentro deun mismo expediente, distintos libros o distintasleyes incluidas en un mismo documento legal».Hoy mismo la costumbre no ha desaparecido.Pero no es sólo diversidad y contradicción, enre-do, multiplicación sin fin y caos en la legislaciónordinaria lo que podía provenir de las asambleaslegislativas; como en todo lugar donde la ley esvotada por un poder político, el derecho se con-virtió a lo largo de toda nuestra historia en el ins-trumento principal de la lucha política.

En vano trataríamos de mostrar algunos ejem-plos del uso político de la ley, pues todas o casitodas las dificultades políticas que hemos vivido alo largo de nuestra historia reposan en ella de unay otra manera. La extraordinaria abundancia le-gislativa y derogada habla por sí mismo no sólode la inestabilidad de todo orden jurídico sino tam-bién del orden político.»34

3.2 Etapas del procedimiento legislativo3.2 Etapas del procedimiento legislativo3.2 Etapas del procedimiento legislativo3.2 Etapas del procedimiento legislativo3.2 Etapas del procedimiento legislativo

Según el Artículo 73ª, del Reglamento del Con-greso del Perú, el procedimiento legislativo sedesarrolla en las siguientes etapas:

a) Iniciativa legislativa;b) Estudio en comisiones;

33 http://gforno.blogspot.com/2011/09/los-problemas-de-la-ley-la.html

34 Pease García, Henry «Por los Pasos Perdidos» - Fondo Editorial del Congreso del Perú - Lima, 2006


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c) Publicación de los dictámenes en el Portaldel Congreso, o en la Gaceta del Congresoo en el Diario Oficial El Peruano;

d) Debate en el Pleno;e) Aprobación por doble votación; y,f) Promulgación.

3.3 P3.3 P3.3 P3.3 P3.3 Procedimiento Lrocedimiento Lrocedimiento Lrocedimiento Lrocedimiento Legislativoegislativoegislativoegislativoegislativo

Según lo dispuesto en nuestra Constitución vi-gente y el Reglamento del Congreso, el proce-dimiento legislativo se desarrolla de la siguientemanera:


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*Tomado del Folleto del Taller ¿Cómo se Elabora un Proyecto de Ley? Publicado por el Congreso de la República.


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• La ley aprobada según lo previsto por la Cons-titución (Ver: Reglamento del Congreso: art.72 y sgts), se envía al Presidente de la Repú-blica para su promulgación dentro de un pla-zo de quince días.

• Si el Presidente de la República tiene obser-vaciones que hacer sobre el todo o una par-te de la ley aprobada en el Congreso, las pre-senta a éste en el mencionado término dequince días.

• Reconsiderada la ley por el Congreso, su Pre-sidente la promulga, con el voto de más dela mitad del número legal de miembros delCongreso.

• En caso de no promulgación por el Presi-dente de la República, la promulga el Presi-dente del Congreso, o el de la ComisiónPermanente, según corresponda.

• La ley es obligatoria desde el día siguiente desu publicación en el diario oficial, salvo dis-posición contraria de la misma ley que pos-terga su vigencia en todo o en parte.

Tratándose de proyectos que tienen como ori-gen la iniciativa legislativa ciudadana, en la Ley Nº26300, Ley de los Derechos de Participación yControl Ciudadanos se establece lo siguiente:

Artículo 13o.-El Congreso dictamina y vota elproyecto en el plazo de 120 días calendarios.

Artículo 14o.- Quienes presentan la iniciativa pue-den nombrar a dos representantes para lasustentación y defensa en la o las comisionesdictaminadoras del Congreso y en su caso en elproceso de reconsideración.

Artículo 15o.-Si existiese uno o más proyectosde ley que versen sobre lo mismo que el presen-tado por la ciudadanía, se procede a la acumula-ción de éstos, sin que ello signifique que las facul-

tades de los promotores de la Iniciativa o de quienlo represente queden sin efecto.

Artículo 16o.- El Proyecto de ley rechazado enel Congreso puede ser sometido a referéndumconforme a esta ley.Asimismo cuando los promotores juzguen queal aprobarla se le han introducido modificacionessustanciales que desvirtúan su finalidad primigeniapodrán solicitar referéndum para consultar a laciudadanía sobre su aprobación.

Conclusiones.-Conclusiones.-Conclusiones.-Conclusiones.-Conclusiones.-

La difusión de estos temas es muy importante ylos hombres de Derecho estamos obligados aconocer estos temas, pues eventualmente po-dríamos tener la oportunidad de ser asesores ysin perjuicio de ello como ciudadanos alcanzarnuestras propuestas para mejorar los proyectosque interesan a nuestra nación.El Perú ha avanzado significativamente a nivel le-gislativo, pero aun estamos en proceso, sobretodo en lo que se refiere a los procesosparticipativos a nivel de iniciativa legislativa ciuda-dana.

Es necesario superar algunas malas prácticas quea nivel del Congreso y fuera de él, atentan contrala calidad legislativa, situación se ve agravada porla falta de una Cámara de Senadores.

La calidad legislativa puede mejorarsustancialmente con una correcta aplicación dela técnica legislativa, sin embargo dicha calidadno depende solo del cumplimiento de las nor-mas y de los procedimientos, sino también delcriterio de nuestros congresistas, de su conoci-miento de la realidad nacional y un adecuado ase-soramiento en temas jurídicos, pues muchas ve-ces el contenido es inconsistente como en el casodel proyecto de unión civil no matrimonial, enque se ha insistido por segunda vez sin haber su-perado gruesos errores que colisionan con elderecho vigente.


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DERECHO CIVILDERECHO CIVILDERECHO CIVILDERECHO CIVILDERECHO CIVIL

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LLLLLOS CONVENIOS DE AOS CONVENIOS DE AOS CONVENIOS DE AOS CONVENIOS DE AOS CONVENIOS DE ACCIONISTCCIONISTCCIONISTCCIONISTCCIONISTAS Y LAAS Y LAAS Y LAAS Y LAAS Y LAAPLICAAPLICAAPLICAAPLICAAPLICACIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARTÍCULTÍCULTÍCULTÍCULTÍCULO 1365 DELO 1365 DELO 1365 DELO 1365 DELO 1365 DELCÓDIGO CIVILCÓDIGO CIVILCÓDIGO CIVILCÓDIGO CIVILCÓDIGO CIVIL



Luis Miguel Velarde Saffer*Daniel Gonzales La Rosa**

* Abogado por la Pontificia Universidad Catolica del Peru (PUCP). Master en Leyes por la Universidad de Harvard. Profesor de Derechode Contratos en la PUCP y en la Universidad del Pacifico.

** Asociado del estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas Abogados. Abogado por la PUCP y Master en Leyes por la Universidad deChicago. Este articulo fue originalmente publicado en la edición No. 41 de Ius et Veritas, pp. 70-90.

Luis Miguel Velarde Saffer - Daniel Gonzales La Rosa

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INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN

En los últimos años hemos sido testigos de nu-merosas controversias entre accionistas (o entreéstos y terceros), referidas a la posibilidad de apli-car el artículo 1365º del Código Civil a efectosde resolver convenios societarios.

En ese sentido, en el presente trabajo analizare-mos la posibilidad que una de las partes de unconvenio societario pueda resolver el mismo,unilateralmente y sin responsabilidad, en base alreferido dispositivo civil. Para tal efecto: (i) expli-caremos los presupuestos para la aplicación delartículo 1365º del Código Civil y sus fundamen-tos; (ii) describiremos la naturaleza de los conve-nios societarios, sus principales características yclasificaciones; y, finalmente, (iii) analizaremos silos convenios entre accionistas pueden ser resuel-tos en base a la norma civil en comentario.

1. El orden jurídico y la autonomía privada1. El orden jurídico y la autonomía privada1. El orden jurídico y la autonomía privada1. El orden jurídico y la autonomía privada1. El orden jurídico y la autonomía privada

El ordenamiento jurídico está conformado porun conjunto de normas que regulan las conductassociales, procurando establecer así una conviven-cia pacífica entre los ciudadanos. Para tal efecto,entre otros, el legislador establece mandatos deobligatorio cumplimiento y correlativamente atri-buye derechos cuya observancia podrá ser exigi-da, creando así relaciones jurídicas. Los deberesy derechos a los que aquí nos referimos así comolas hipótesis de hecho que determinan su naci-miento pueden ser de la más variada naturaleza.Piénsese en el deber jurídico general de no cau-sar daño a nadie (neminem laedere), en la obliga-ción de indemnizar a un tercero por haberle oca-sionado un daño, en los deberes a observar por

los cónyuges durante su relación matrimonial, enlos deberes a observar por los hijos frente a suspadres y viceversa durante la vigencia de la patriapotestad, etcétera. Estos deberes, obligaciones yderechos, según corresponda, surgen directamen-te de la ley y tienen como finalidad establecer lasbases para una convivencia pacífica.

Ahora bien, así como la ley, existen otras fuentesde las que emanan relaciones jurídicas, entre lasque destaca la autonomía privada1. La autonomíaprivada es el poder que la ley confiere los particu-lares para regular sus intereses dentro de los lími-tes impuestos por el ordenamiento jurídico. Talpoder ha sido recogido en los artículos 2, inciso14 y 62 de la Constitución Política del Perú de1993, normas que elevan a rango constitucionalla libertad de contratar y la libertad contractual delas personas2.

Desde el punto de vista positivo la autonomíaprivada se ejerce, principalmente, a través de lacelebración de contratos, los cuales -para efectosde su validez y eficacia- deben cumplir con loslineamientos y directrices establecidos por nues-tro ordenamiento jurídico.

Según el artículo 1351 del Código CivilSegún el artículo 1351 del Código CivilSegún el artículo 1351 del Código CivilSegún el artículo 1351 del Código CivilSegún el artículo 1351 del Código Civil«««««El contrato es el acuerdo de dos o másEl contrato es el acuerdo de dos o másEl contrato es el acuerdo de dos o másEl contrato es el acuerdo de dos o másEl contrato es el acuerdo de dos o máspartes para crearpartes para crearpartes para crearpartes para crearpartes para crear, regular, regular, regular, regular, regular, modificar o ex-, modificar o ex-, modificar o ex-, modificar o ex-, modificar o ex-tinguir una tinguir una tinguir una tinguir una tinguir una relación jurídica patrimonial»»»»» (su- (su- (su- (su- (su-brayado agregado).brayado agregado).brayado agregado).brayado agregado).brayado agregado).

Es hoy comúnmente admitido que la exigenciade la patrimonialidad encuentra la razón de suexistencia en la delimitación del ámbito dentrodel cual los particulares pueden ejercer -de ma-nera plena aunque respetando ciertos límites bá-

Los convenios de accionistas y la aplicaciónLos convenios de accionistas y la aplicaciónLos convenios de accionistas y la aplicaciónLos convenios de accionistas y la aplicaciónLos convenios de accionistas y la aplicacióndel artículo 1365 del Código Civildel artículo 1365 del Código Civildel artículo 1365 del Código Civildel artículo 1365 del Código Civildel artículo 1365 del Código Civil

1 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas, quinta edición, volumen segundo, Madrid, 2002,pp. 131 y siguientes.

2 Básicamente, la libertad de contratar puede definirse como el poder de decidir si se contrata o no y con quién contratamos, mientrasque la libertad contractual es el poder de definir los términos y condiciones que regirán en las relaciones contractuales de las que cadaquien decida formar parte.


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sicos3- su autonomía privada. De esta manera, ellegislador circunscribe el ámbito dentro del cuallos particulares puedan desenvolverse, regulandosus respectivos intereses, así como las consecuen-cias del incumplimiento o cumplimiento inexac-to de los compromisos asumidos.

Ahora bien, la situación es distinta cuando se veninvolucrados bienes de naturaleza extra-patrimo-nial. En efecto, la ley considera que tales bienesson más delicados que aquellos de naturaleza pa-trimonial, encontrándose por ello los particula-res impedidos de negociar y/o regular sus rela-ciones respecto de aquellos con la misma liber-tad con la que pueden hacerlo cuando se trata debienes de índole patrimonial. Ello explica no sóloque la autonomía privada se vea limitada en talescasos, sino además que -ante la vulneración dealgunas de las disposiciones que los regulan (inte-reses extra-patrimoniales)- las consecuencias pue-dan ser más severas, mostrándose así una mayor,más eficaz y más intensa tutela por parte del le-gislador4.

La patrimonialidad de una prestación «(…) vienea indicar que, en un determinado ambiente jurídi-co-social, los sujetos están dispuestos a un sacrifi-cio económico para gozar de los beneficios de aque-lla prestación (…)»5. En tal sentido, patrimonialvendría a ser todo aquello que resulta susceptiblede apreciación pecuniaria en determinada socie-dad o contexto social.

2. La obligatoriedad de los contratos2. La obligatoriedad de los contratos2. La obligatoriedad de los contratos2. La obligatoriedad de los contratos2. La obligatoriedad de los contratos

Como se señaló líneas arriba, la autonomía pri-vada es el poder conferido a los particulares pararegular sus intereses dentro de los límites impues-tos por el ordenamiento jurídico. Dicho poder

se ejerce -principalmente- a través de la celebra-ción de contratos, los que sirven para crear, regu-lar, modificar y/o extinguir relaciones jurídicas pa-trimoniales.

Las relaciones jurídicas patrimoniales y las situa-ciones jurídicas comprendidas en ellas son de va-riada naturaleza, lo cual responde a la gran diver-sidad de intereses que se encuentran en juego yque buscan ser realizados en cada contrato. Loscontratantes buscan justamente satisfacer tales di-versos intereses y/o necesidades a través del con-trato celebrado. En términos de DIEZ PICAZO,los contratos «(…) son cauces institucionales derealización de fines y de intereses»6.

MESSINEO, aludiendo al rol que cumple el con-trato y a los fines que se persigue alcanzar me-diante su celebración, ha señalado que «El con-trato, cualquiera que sea su figura concreta, ejer-ce una función y tiene un contenido constante; elde ser el centro de la vida de los negocios, el ins-trumento práctico que realiza las más variadas fi-nalidades (…) Dichos intereses por el trámite delcontrato, se combinan de manera que cada cualhalla su satisfacción; de esto deriva, en el conjun-to, un incremento de utilidad, de la que participanen varias medidas cada uno de los contratantes,mientras que indirectamente se beneficia tambiénla sociedad»7.

Con el fin de dotar al instrumento contractual dela impronta jurídica y hacer de él un instrumentoeficaz, la ley consagra con particular claridad sufuerza vinculante evitando así que su actuaciónpueda quedar librada al capricho de los contra-tantes.

A tal efecto, el artículo 1361 del Código Civil

3 Las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres.

4 Para un mayor desarrollo sobre la patrimonialidad de la obligación, recomendamos consultar el texto «Apuntes sobre el contenidopatrimonial de la obligación». En: Advocatus 10, editorial Viza, Lima, 2004, p. 180.

5 GIORGIANNI, Michele. La Obligación. Traducción de la edición italiana por Evelio Verdera y Tuells. Bosch, casa editorial, Barcelona,1958, p. 44.

6 DIEZ PICAZO, Luis. Op. Cit., quinta edición, volumen segundo, Madrid, 1996, p. 125.

7 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires, ediciones jurídicas Europa-América, Tomo I, 1986, p. 34.


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establece claramente que «Los contratos son obli-gatorios en cuanto se haya expresado en ellos»,estableciendo así el deber de los contratantes derespetar y cumplir los términos pactados y laspromesas asumidas.

Necesario complemento de esta fuerza vinculantedel contrato es el conjunto de remedios y meca-nismos de tutela predispuestos como una reac-ción frente a la violación del compromiso con-tractual.

En efecto, una rápida revisión del sistema con-tractual nos permite apreciar, por ejemplo, insti-tuciones como la excepción de incumplimiento,la resolución del contrato, la posibilidad de solici-tar el pago de una indemnización por los perjui-cios sufridos a causa del incumplimiento o cum-plimiento inexacto de una promesa, entre otros.Estos diversos remedios dan cuenta de los «in-centivos» que el legislador otorga a los contratan-tes para el cumplimiento de sus promesas; vistodesde otra perspectiva, dan cuenta del interés dellegislador de «sancionar» a aquellos que incumplanlos compromisos asumidos.

La intensidad que nuestro legislador ha queridootorgarle al efecto vinculante del contrato se ob-serva claramente en la regulación que ha brinda-do a las arras de retractación.

Las arras de retractación (conocidas en el dere-cho español como «arras penitenciales») consti-tuyen un medio para que cualquiera de las partespueda, de forma unilateral, poner fin a la relacióncontractual que la vincula8. Así, mediante la en-trega de arras de retractación ambas partes ad-quieren un derecho potestativo y, a su vez, seencuentran en estado de sujeción una respectode la otra, de forma tal que cualquiera de ellas -cumplidos determinados requisitos- podrá extin-guir el vínculo jurídico que la une. Como ha sido

señalado, la entrega de arras de retractación re-presenta para los contratantes «un medio lícito dedesligarse del vínculo obligatorio sin anuencia delotro»9.

Ahora bien, nuestro legislador únicamente auto-riza a los contratantes a dejar sin efecto -de ma-nera unilateral- el vínculo contractual que los uneen los contratos preparatorios10, es decir, en elcontrato de opción y en el compromiso de con-tratar. En tal sentido, dicha posibilidad se encuen-tra terminantemente prohibida en los contratosdefinitivos.

La limitación antedicha constituye -como hemosdicho- una clara manifestación de la importanciaque la obligatoriedad de los contratos reviste ennuestro sistema. En efecto, a pesar de reconocerla autonomía privada de los contratantes y,consiguientemente, su libertad de configuracióncontractual, el mentado precepto (obligatoriedadde los contratos) es tan relevante que ha llevadoa nuestro legislador a limitar imperativamente -en los contratos definitivos- la posibilidad de quelos contratantes se otorguen recíprocamente arrasde retractación. Tal limitación, como se com-prenderá, ha sido impuesta en aras de preservarel vínculo contractual y, por ende, la obligatorie-dad de sus preceptos.

Adicionalmente, cabe señalar que la limitación an-tedicha no se encontraba presente en el CódigoCivil anterior (1936), constituyendo aquella unaimportante innovación en el Código Civil actual.En efecto, el artículo 1349 del Código Civil de1936 disponía de manera general, esto es, tantopara los contratos preparatorios como para loscontratos definitivos, que «Pueden las partes esti-pular el derecho de retractarse. En este caso, si seretractare la parte que dio las arras, las perderá enprovecho del otro contratante; si se retractare el quelas recibió, las devolverá dobladas».

8 HERNÁNDEZ GIL, Félix. Las Arras en el Derecho de la Contratación. Universidad de Salamanca, Derecho, Tomo III, No. 2, 1958,p. 61.

9 Ibídem, p. 68.

10 Artículo 1480 del Código Civil vigente.- «La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios yconcede a las partes el derecho de retractarse de ellos» (subrayado agregado).


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Obsérvese entonces que, a pesar de establecer lamisma consecuencia que el Código Civil actual11,a saber, que dependiendo de quién se retracte lasarras entregadas se perderán o deberán devol-verse dobladas, el Código Civil anterior sí permi-tía establecer las arras de retractación en cual-quier contrato. Esta situación manifiesta la espe-cial relevancia que el precepto de la obligatorie-dad de los contratos tiene en nuestro actual siste-ma jurídico.

3. Las relaciones contractuales, su carácter3. Las relaciones contractuales, su carácter3. Las relaciones contractuales, su carácter3. Las relaciones contractuales, su carácter3. Las relaciones contractuales, su caráctertemporal y los factores para su clasificacióntemporal y los factores para su clasificacióntemporal y los factores para su clasificacióntemporal y los factores para su clasificacióntemporal y los factores para su clasificación

Por la amplitud del concepto de patrimonialidad,puede apreciarse que los contratantes puedencrear relaciones jurídicas de la más variada índo-le. Ahora bien, la configuración de tales relacio-nes jurídicas patrimoniales dependerá -en buenacuenta- de los intereses que las partes persiganmediante la celebración de un contrato.

Así, si por un lado alguien tiene interés en adqui-rir un inmueble y está dispuesto a sacrificar paraello una cierta suma de dinero, y por el otro ladoel propietario de dicho bien requiere dinero yestá dispuesto a disponer del inmueble para pro-curárselo, entonces ambas partes celebrarán uncontrato de compraventa y verán satisfechos susrespectivos intereses. Lo mismo ocurrirá en casoalguien tenga interés en alquilar un inmueble y supropietario esté dispuesto a ceder su uso a cam-bio de determinada renta. También podría ocu-rrir que 2 o más personas tengan interés en desa-rrollar un negocio juntas, para lo cual podrían -dependiendo de las características del negocio-optar por celebrar un contrato de asociación enparticipación, un contrato de consorcio o, en todocaso, asociarse de alguna otra manera que esti-men conveniente. Justamente esta es la gran uti-lidad que reporta el instrumento contractual,materializada en el artículo 1354 del Código Ci-vil, según el cual «Las partes pueden determinar

libremente el contenido del contrato, siempre queno sea contrario a norma legal de carácter impera-tivo».

Ahora bien, sin perjuicio de los diversos interesesque pueden existir, debe quedar claro que las re-laciones contractuales son -por naturaleza- rela-ciones temporales. Ello se explica porque talesrelaciones surgen a efectos de cumplir una finali-dad determinada. LARENZ, refiriéndose a las re-laciones jurídicas obligatorias (las que -como essabido- son las más comunes en el ámbito patri-monial), ha señalado que «(…) la relación de obli-gación es, en armonía con su naturaleza, pura-mente transitoria (…) las relaciones de obligación,por estar encaminadas a un fin determinado, es-tán desde un principio destinadas a extinguirse»12.

En la misma línea, aunque aludiendo a los diver-sos modos de extinción de las relaciones jurídicasobligatorias, BETTI ha afirmado que «Se compren-de claramente que al ser, las de obligación, rela-ciones esencialmente temporales de cooperaciónentre coasociados se provea por la ley, junto a lossupuestos de satisfacción del interés del acreedor(…) otras hipótesis de extinción (…)»13.

Lo expuesto permite apreciar que, atendiendo asu naturaleza y a la finalidad que persiguen, lasrelaciones contractuales son eminentemente tem-porales. Ello no supone desconocer la existenciade relaciones contractuales de corto, mediano olargo plazo. Por el contrario, se reconoce dicharealidad jurídica aunque ello no desvirtúa su tem-poralidad. En otros términos, sin perjuicio de lamenor o mayor duración de las relaciones con-tractuales, al momento en que sus fines se cum-plan o, en todo caso, se incumplan, tales relacio-nes decaerán.

Es justamente en atención a la temporalidad delas relaciones contractuales que la doctrina ha cla-sificado a los contratos tomando como base (i) el

11 Artículo 1481 del Código Civil vigente.- «Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante.Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho».

12 LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado, tomo I, Madrid, 1952, pp. 39-40.

13 BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado, tomo II, Madrid, 1970, p. 331.


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tiempo; y, (ii) el momento en que resulte exigi-ble la prestación.

En el rubro (i) se suele distinguir a los contratosde ejecución instantánea y a los contratos de du-ración. Estos últimos agrupan, a su vez, a los con-tratos de ejecución continuada14 y a los contratosde ejecución periódica15, los que se distinguenatendiendo al número de prestaciones involucradasy a la fluidez con que éstas se ejecutan.

En el rubro (ii) tenemos a los contratos de ejecu-ción inmediata y a los contratos de ejecución di-ferida, categorías que resultan aplicables tanto alos contratos de ejecución instantánea como alos contratos de duración.

A continuación se muestra un gráfico que permi-tirá comprender la calificación esbozada con ma-yor claridad.

tengan plazo convencional o legal determinado,cualquiera de las partes puede ponerle fin me-diante aviso previo remitido por la vía notarial conuna anticipación no menor de 30 días. Transcurri-do el plazo correspondiente, el contrato queda re-suelto de pleno derecho».

Para que resulte aplicable el dispositivo trascrito,deberemos encontrarnos ante un contrato (a) deejecución «continuada»; y, (b) que carezca de plazolegal o convencional, esto es, que sea a plazoindeterminado.

a) Los contratos de duración

En cuanto al requisito descrito en (a), el legisla-dor -al hacer referencia a los contratos de ejecu-ción continuada- ha querido realmente referirsea los contratos de duración16, los que -como se-ñalamos en el acápite 3 anterior- incluyen a loscontratos de ejecución continuada y a los contra-tos de ejecución periódica.

b) Los contratos de plazo indeterminado

Los contratos de duración indeterminada son aque-llos que (i) no tienen plazo legal; ni, (ii) conven-cional establecido.

En cuanto a (i), existirán casos en que el legisla-dor -por diversas razones- establezca plazossupletorios, los cuales aplicarán ante la ausenciade un plazo pactado por las partes. Dicho su-puesto difiere de aquel en que el legislador –tam-bién por diversas razones- establezca plazos máxi-mos para determinados contratos. Tal es el caso,por ejemplo, de los contratos de arrendamiento,del contrato de usufructo, etcétera. Es importan-te distinguir tales casos del que es objeto de aná-lisis. Así, que el legislador establezca un plazo máxi-

4 Los presupuestos para la aplicación del4 Los presupuestos para la aplicación del4 Los presupuestos para la aplicación del4 Los presupuestos para la aplicación del4 Los presupuestos para la aplicación delartículo 1365 del Código Civil y su razónartículo 1365 del Código Civil y su razónartículo 1365 del Código Civil y su razónartículo 1365 del Código Civil y su razónartículo 1365 del Código Civil y su razónde serde serde serde serde ser

· P· P· P· P· Presupuestosresupuestosresupuestosresupuestosresupuestos

El artículo 1365 del Código Civil dispone que«En los contratos de ejecución continuada que no

14 Se entiende por contratos de ejecución continuada a aquellos que involucran una única prestación, la que se ejecuta a lo largo deltiempo. Típico ejemplo de esta categoría lo constituyen los contratos de arrendamiento, donde el arrendador se encuentra obligadoa ceder el uso de un mismo bien por el período de tiempo convenido.

15 Los contratos de ejecución periódica son aquellos que involucran diversas prestaciones, las que se ejecutan en varias oportunidades(preestablecidas o intermitentes) a lo largo del tiempo. Típico ejemplo de esta categoría lo constituyen los contratos de suministro.

16 MURO ROJO, Manuel. Conclusión del Contrato de Plazo Indeterminado. En: El Código Civil comentado por los 100 mejoresespecialistas. Lima, Gaceta Jurídica, primera edición, tomo VII, 2004, p. 174.


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mo legal no tiene relación alguna con el carácterdeterminado o indeterminado del plazo de uncontrato. Lo primero apunta exclusivamente a es-tablecer un límite a la autonomía privada de losparticulares, quienes -al fijar el plazo de su con-trato- deberán observar el límite legal impuesto(y, de no hacerlo, se verán igualmente sometidosa él). En tal sentido, los términos máximos esta-blecidos legalmente no operan en sustitución dela voluntad de los particulares, sino únicamentecomo un límite a su autonomía privada. Resulta-ría por ello inaceptable que, al no haberse esta-blecido el plazo de vigencia de algún contrato dearrendamiento, se entendiera aplicable el plazomáximo fijado por ley.

Un claro ejemplo de un plazo legal supletorio -y noun plazo legal máximo- se encuentra en el compro-miso de contratar, donde -de no existir plazo con-vencional establecido- se entenderá que este es de 1año17. Como podrá intuirse, son ésta y otras hipóte-sis semejantes las que cuentan con un «plazo legal».

En cuanto a (ii), atendiendo a que -coherente-mente- nuestro sistema jurídico únicamente san-ciona con nulidad los actos jurídicos cuyo objetoes indeterminable18, los plazos convencionalespueden ser determinados o determinables.

Siguiendo a DE LA PUENTE19, sabemos que uncontrato tendrá plazo determinado cuando sustérminos inicial y final se encuentren establecidoscon exactitud o, en todo caso, cuando se hayafijado un plazo específico a contarse desde deter-minado momento. En cualquiera de los casosanotados la culminación de la vigencia del contra-to resulta clara e indubitable.

Por su parte, el plazo de un contrato será deter-minable cuando su vigencia se encuentre referida

a un evento cierto que permita conocer -de ma-nera fehaciente- cuando ella culminará. En estoscasos, al existir un mecanismo para determinarla vigencia del contrato, no se requiere acuerdode las partes para ponerle fin.

En los 2 casos descritos en los párrafos prece-dentes (plazos convencionales determinados odeterminables), al no ser el plazo del contratoindeterminado, el artículo 1365 del Código Ci-vil no resultará de aplicación.

· La razón de ser del artículo 1365 del· La razón de ser del artículo 1365 del· La razón de ser del artículo 1365 del· La razón de ser del artículo 1365 del· La razón de ser del artículo 1365 delCódigo CivilCódigo CivilCódigo CivilCódigo CivilCódigo Civil

El artículo 1365 del Código Civil tiene comofinalidad evitar los «contratos eternos», es decir,aquellos contratos que tendrían una duración per-petua y que no podrían ser resueltos salvo quemedie acuerdo de las partes en tal sentido. Esjustamente en consideración de dicho interés queel legislador nacional otorga a los contratantes elderecho de resolver unilateralmente los contra-tos, claro está, siempre que se verifiquen los pre-supuestos para la aplicación del artículo 1365 delCódigo Civil, a saber, que nos encontremos anteun contrato de duración que carezca de plazolegal (supletorio) o convencional (determinadoo determinable).

Reflexionando sobre la finalidad del artículo ma-teria de comentario, DE LA PUENTE ha señala-do que «(…) el propósito que inspira el artículo1365 es evitar lo que ARIAS SCHREIBER deno-mina los «contratos eternos», o sea los contratosde duración indeterminada que sólo pueden fina-lizar por mutuo disenso (decisión común) (…) siuna de las partes no accede al mutuo disenso, larelación jurídica creada por el contrato podría obli-gar perpetuamente, lo cual es injusto (…)»20.

17 Artículo 1416 del Código Civil vigente: «El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no seestableciera el plazo, éste será de un año».

18 «Art. 219.- El acto jurídico es nulo: (…) 2.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable (…)».

19 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit., pp. 184-185.

20 Ibid, tomo II, pp. 414 -415.


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El artículo 1365 del Código Civil se aplica exclu-sivamente a los contratos de duración toda vezque éstos, y no los contratos de ejecución instan-tánea, incluso si estos fuesen de ejecución diferi-da, los únicos que podrían -al carecer de plazo-resultar perpetuos.

Como se señaló en el acápite 3 anterior, las rela-ciones contractuales son -por naturaleza- relacio-nes temporales. Sin perjuicio de ello, el legisla-dor generalmente permite a los particulares defi-nir libremente el plazo de vigencia de sus respec-tivos contratos. En tales escenarios, en la medidaen que responde al ejercicio de su autonomíaprivada, el legislador respeta y hace cumplir talesplazos. Por el contrario, en aquellos casos en quelos particulares -en el marco de un contrato deduración- no hayan establecido el plazo de vigen-cia (determinado ni determinable) y no exista unplazo legal supletorio aplicable al contrato en cues-tión, el legislador -para evitar la configuración deun «contrato perpetuo»- les ha otorgado la potes-tad resolutoria recogida en el dispositivo materiade comentario.

En efecto, atendiendo (i) al carácter eminente-mente temporal de las relaciones contractuales;(ii) a que no ha existido manifestación -de las par-tes- sobre el plazo por el que desean vincularseni un plazo legal supletorio que aplique ante laausencia de dicha manifestación de voluntad; y,(iii) a que -si el artículo 1365 del Código Civil noexistiese- ambas partes requerirían necesariamentede un nuevo acuerdo para dejar sin efecto el vín-culo contractual que los une, el legislador otorgaa ambos contratantes la posibilidad de dejar sinefecto dicha relación contractual de manera uni-lateral.

De lo expuesto, se aprecia que el artículo 1365del Código Civil constituye una puerta de salida

para aquellos contratos -de duración- donde noexista certeza sobre el plazo por el que las partesquisieron vincularse jurídicamente.

5. Los convenios societarios5. Los convenios societarios5. Los convenios societarios5. Los convenios societarios5. Los convenios societarios

5 . 1 .5 . 1 .5 . 1 .5 . 1 .5 . 1 . La evolución del derecho y los con-La evolución del derecho y los con-La evolución del derecho y los con-La evolución del derecho y los con-La evolución del derecho y los con-venios de accionistasvenios de accionistasvenios de accionistasvenios de accionistasvenios de accionistas

A lo largo del tiempo, como ocurre con todas lasinstituciones, el Derecho ha ido evolucionando21.Dicha evolución se ha debido a diversos factores,tales como (i) la existencia de nuevos recursos ysu mayor accesibilidad; (ii) la conveniencia y via-bilidad de desarrollar nuevas actividades econó-micas (i.e., evolución tecnológica); (iii) el surgi-miento de la empresa, de los comerciantes yempresarios; entre otros. Esta evolución trajocomo consecuencia el surgimiento de nuevas ins-tituciones, las que tenían como finalidad otorgara las personas los mecanismos que les permitie-sen desarrollar tales nuevas actividades y, por con-siguiente, alcanzar nuevos objetivos.

En el marco de la evolución antedicha surgen losconvenios de accionistas. En efecto, originalmen-te no se admitían las limitaciones o pactos relati-vos al ejercicio del derecho de voto dado queimplicaban «un quiebre conceptual con las tradi-cionales doctrinas jurídicas»22. No obstante, a lafecha, habida cuenta de las exigencias del tráficocomercial y, principalmente, de la existencia desociedades con accionariado difundido, los con-venios de accionistas son algo cotidiano. Ello, porlo demás, ha sido reconocido por el legisladornacional, quien en la actual Ley General de So-ciedades, aprobada mediante Ley No. 28667 (enadelante, «LGS»), ha incorporado importante re-gulación sobre la materia, generando así mayorseguridad jurídica a quienes convienen en cele-brar un acuerdo de esta naturaleza23.

21 El Derecho es una herramienta al servicio del hombre, razón por la que se va a adaptando a sus nuevas necesidades. En términos deSALAS «(…) Es que, como siempre, la realidad precede al Derecho y el cambio viene obligado porque la libre voluntad y la imaginaciónhumana así lo requieren superando el anquilosamiento de la norma legal«. SALAS SÁNCHEZ, Julio. «Los convenios de acciones en laLey General de Sociedades y la autonomía de la voluntad». En: Ius et veritas No. 36, 2008, p. 64.

22 ROSSELLÓ DE LA PUENTE, Rafael y Fernando OCAMPO VÁSQUEZ. La sindicación de acciones. En: «Tratado de DerechoMercantil». Lima, Gaceta Jurídica, primera edición, tomo I, 2003, pp. 127-128.

23 ELÍAS LAROZA, Enrique. «Ley General de Sociedades Comentada». Lima, editorial Normas Legales, tomo 264, 1999, pp. 34-38.


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5 . 2 .5 . 2 .5 . 2 .5 . 2 .5 . 2 . Definición y clasif icacionesDefinición y clasif icacionesDefinición y clasif icacionesDefinición y clasif icacionesDefinición y clasif icaciones

Los acuerdos entre accionistas han recibido indis-tintamente denominaciones tan variadas como«sindicato de acciones», «pacto de accionistas»,«convenio de accionistas», «contrato entre accio-nistas», «convención de accionistas», etcétera.Tales diversas denominaciones han sido utiliza-das, unas veces caprichosamente y otras vecesatendiendo a su distinto contenido y a las diversasrelaciones jurídicas que aquellos crean.

Al respecto, la LGS y sus normas asociadas utili-zan la acepción «convenio de accionistas» parareferirse a cualquier pacto entre accionistas o en-tre éstos y terceros. En tal sentido, en la realidadjurídica de nuestro país, cualquiera sea el conte-nido del referido pacto, aquel recibirá la denomi-nación de «convenio de accionistas», por lo queutilizaremos dicho denominación en el presentetrabajo -de manera general- para referirnos indis-tintamente a los sindicatos, convenios y/o con-tratos señalados en el párrafo anterior.

La doctrina comparada presenta diversas definicio-nes y clasificaciones de convenios societarios. Así,tenemos que HALPERIN define a dichos conve-nios como: «una vinculación ocasional o duraderade determinados accionistas entre sí, para seguir enla sociedad una conducta determinada, más co-rrientemente impedir la enajenación de las accio-nes e imponer el voto en las asambleas en determi-nado sentido, con el propósito de mantener a ungrupo en el gobierno de la sociedad»24, o aquelladada por ZALDÍVAR, quien señala que: «[la] sindi-cación de acciones o sindicato de accionistas es unacuerdo, contrato, pacto o convenio parasocial, con-

certado por los accionistas de una sociedad, cuyo fines influir en la vida y marcha de la misma25.»

De acuerdo con Galgano26, «la esencia del con-trato parasocial reside en esto: los socios disponen,por contrato separado, de los derechos que se de-rivan para ellos de la escritura de constitución, com-prometiéndose recíprocamente a ejercerlos de modopredeterminado».

Si bien nuestro ordenamiento legal no contieneuna definición expresa de lo que debe entendersepor pactos, acuerdos o convenios de accionistas,la doctrina ha desarrollado ampliamente este con-cepto, definiéndolo como cualquier acuerdo quelas partes deseen adoptar para regular el manejo ydesenvolvimiento de la sociedad. En ese sentido,el espectro en el que se desenvuelven los pactos,acuerdos o convenios de accionistas es muy am-plio27, puesto que pueden responder a un sinnú-mero de necesidades y situaciones de las partes,en tanto dichas necesidades o situaciones no vul-neren el marco legal establecido28.

De esta manera, los pactos, acuerdos o conveniosde accionistas predeterminan las pautas ylineamientos sobre cómo funcionará la sociedad entodos aquellos aspectos en los que las partes deseenponerse de acuerdo (ejercicio del derecho de voto,políticas de administración de la empresa, limitacio-nes a la transferencia de acciones y derechos inhe-rentes a las mismas, entre otros). Por tales motivos,los convenios o pactos de accionistas constituyenhoy una aplicación práctica de la teoría del BuenGobierno Corporativo, siendo estos acuerdos ac-tualmente reconocidos por la mayoría de Códigosde Buen Gobierno Corporativo29.

24 HALPERIN, Isaac, citado por MARTORELL, Ernesto Eduardo. Tratado de los Contratos de Empresa. LexisNexis Depalma 2002,Buenos Aires, p. 145.

25 ZALDÍVAR, ENRIQUE, citado por Muguillo, Roberto. Conflictos Societarios. Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 94-95.

26 Galgano, Francesco. «Derecho Comercial», Ed. Temis. Pág. 253.

27 Al respecto, Elías Laroza ha señalado que los convenios o pactos entre socios tienen una variedad y multiplicidad imposible de resumir.Ver: Elías Laroza, Enrique. «Ley General de Sociedades Comentada». Ed. Normas Legales. p. 34.

28 Abramovich, Daniel. «Una aproximación práctica a los convenios de accionistas en la sociedad anónima». En: Ius et Veritas Nº 20.Lima. 2000. p. 1.

29 Salas Sánchez, Julio. «Los Convenios de Accionistas en la Ley General de Sociedades y la Autonomía de la Voluntad». En: Ius et VeritasNº 36. Lima. 2008. p. 68.


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En ese sentido, la diversidad de pactos y condi-ciones que pueden contener los conveniossocietarios, así como la libertad que la mayoríade legislaciones otorga a los particulares al mo-mento de regular los mismos, hace que estable-cer una clasificación conceptual de dicha catego-ría jurídica resulte una labora compleja. Sin per-juicio de ello, podemos identificar 2 tipos de cla-sificaciones que han tenido acogida general en ladoctrina societaria, a saber (i) la que clasifica a losconvenios societarios en: «sindicatos de voto omando» y «sindicatos de bloqueo»; y, (ii) otra queclasifica a dichos convenios en «pactos de rela-ción», «pactos de atribución» y «pactos de orga-nización».

En cuanto a la primera clasificación, el sindicatode voto puede ser definido como aquel en el queuno o varios miembros de una sociedad se com-prometen entre sí o frente a terceros a ejercitarsu derecho de voto de una manera definida pre-viamente, con el fin de llevar a cabo un influjomás o menos estable en la marcha de la agrupa-ción, caracterizándose por «el deseo de sus miem-bros de influir de una manera estable y perma-nente en la vida de la agrupación voluntaria depersonas sobre la que aquéllos actúa, no circuns-crita a una única y concreta adopción de acuerdossociales» 30.

Por su parte, los «sindicatos de bloqueo» son de-finidos como: «aquellos contratos por los que va-rios miembros de una agrupación voluntaria depersonas, ya sean personas físicas o personas jurí-dicas, se obligan, durante un periodo de tiempodeterminado, a no transmitir sus acciones, bien asometer la transmisión de las mismas a determi-nadas limitaciones, ya a la autorización del sindi-cato, ya a un derecho de adquisición preferentereconocido a favor del resto de los sindicados, ya a

la exigencia de que el eventual adquirente cum-pla con determinados requisitos.»31

Así, tenemos que la finalidad de los sindicatos debloqueo es impedir o someter a control la entra-da de nuevos socios en la sociedad, de maneraque los sindicatos de voto sean eficaces. En efec-to, si bien la libertad de las partes les permiteconfigurar sindicatos de bloqueo que no esténacompañados de sindicatos de voto, lo cierto esque en la práctica actual empresarial, el sindicatode bloqueo es comúnmente utilizado para ase-gurar la disciplina establecida por medio de lossindicatos de voto32.

De otro lado, en relación a la segunda clasifica-ción antes indicada33, tenemos que los pactos derelación se caracterizarían por su neutralidad frentea la sociedad. En ellos prima la voluntad de lossocios de regular sus relaciones recíprocas demanera directa y sin mediación de la sociedad.Ejemplos de este tipo de pactos serían aquellosen los que se pactan derechos de adquisición pre-ferente, derechos de venta conjunta, entre otros.

Por su parte, los pactos de atribución correspon-den a aquellos que se conciertan con el fin deprocurar atribuir ventajas a la propia sociedad, conla correspondiente asunción por parte de sus fir-mantes de las correspondientes obligaciones frentea ella (préstamos, reintegración del patrimoniosocial en caso de pérdidas, etc.).

Por último, los pactos de organización serían aque-llos en los que los socios expresan su voluntad dereglamentar la organización, el funcionamiento y,en definitiva, el sistema de toma de decisionesdentro de la sociedad. El espectro de esta clasede pactos es muy amplio: pactos interpretativosde normas estatutarias; pactos sobre la composi-

30 PÉREZ MORIONES, Aránzazu, citada por ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. Una aproximación práctica a los convenios deaccionistas en la sociedad anónima. En: Ius et Veritas No. 20, Lima, 2000, p. 151.

31 Ídem.

32 PÉREZ MORIONES, Aranzazú. «Los sindicatos de voto para la Junta General de Sociedad Anónima». Editorial Tirant lo Blanch.Valencia, 1996. pp 44-45.

33 PAZ ARES, Cándido. «El Enforcement de los Pactos Parasociales». pp. 19-20. En: http://www.uria.com/esp/actualidad_juridica/n5/03Candido.pdf.


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ción del órgano de administración; pactos sobrela políticas a desarrollar por la compañía, entreotros.

Como podemos apreciar, la infinitud de temasque pueden regularse mediante un conveniosocietario nos obliga a esbozar una definición tangeneral y amplia, como el margen con el quecuentan los particulares al momento de regularlos convenios societarios de los que son parte.En ese sentido, podemos definir a los conveniossocietarios como acuerdos celebrados por accio-nistas o socios de la sociedad entre ellos, o entreellos y terceros, con el fin de regular los más di-versos aspectos referidos a la actuación de laspartes en la sociedad del caso en concreto.

Por lo demás, la amplitud de la definición antedi-cha concuerda con la escasa regulación que -en lalegislación nacional- existe sobre la materia (veracápite 5.5 siguiente), lo cual justamente buscaprivilegiar la autonomía privada de los contratan-tes.

5 . 3 .5 . 3 .5 . 3 .5 . 3 .5 . 3 . Naturaleza jurídicaNaturaleza jurídicaNaturaleza jurídicaNaturaleza jurídicaNaturaleza jurídica

Sin perjuicio de la amplitud de aspectos que pue-den regularse en convenios societarios, somosde la opinión que dichos convenios tienen conte-nido patrimonial y, por tanto, califican como con-tratos en sentido técnico-jurídico.

En efecto, piénsese en los sindicatos de bloqueodescritos en la sección precedente. No cabe dudaque al establecer dicho tipo de convenios reglasreferidas al ejercicio del derecho de propiedadsobre las acciones de sus participantes, tiene cla-ramente contenido patrimonial.

Del mismo modo, no cabe duda que en la actua-lidad el derecho de voto constituye un objeto de

transacción económica, el cual puede ser sacrifi-cado o limitado por la consecución de un interésque su titular pondere como superior. En dichoescenario, los sindicatos de voto también tendríancontenido patrimonial y, por tanto, serían consi-derados como contratos por nuestro ordena-miento jurídico.

Al margen de las clasificaciones teóricas de losconvenios de accionistas, si se consideran las di-versas cuestiones sobre las que aquellos puedenversar (el ejercicio del derecho de voto en unacompañía, su gestión y administración, la transfe-rencia de las acciones o participaciones y/o la ad-quisición de acciones, asunción de obligacionesfrente a la sociedad, entre otros34), se verá rápi-damente que todas ellas versan siempre sobreintereses de índole patrimonial, ratificándose asíla conclusión antedicha35.

En ese sentido, los convenios de accionistas sítienen carácter patrimonial y, por ende, al ser«acuerdos entre dos o más partes destinados a crear,regular, modificar y/o extinguir relaciones jurídicaspatrimoniales»36, califican en sentido técnico-jurí-dico como contratos. Decimos ello habida cuen-ta del carácter amplio y flexible del concepto depatrimonialidad desarrollado en la sección primeradel presente trabajo.

En consecuencia, al calificar los convenios de ac-cionistas como contratos, en principio, las nor-mas del Código Civil le son aplicablessupletoriamente. Sin embargo, dado que dichosconvenios societarios son regulados por una nor-mativa específica (la normativa societaria), las nor-mas del Código Civil deberán aplicarse a dichotipo de convenios (de ser posible) respetando sunaturaleza societaria, así como las característicasseñaladas en la sección siguiente.

34 BEUMONT CALLIRGOS, Ricardo. «Comentarios a la Ley General de Sociedades». Lima, Gaceta Jurídica, segunda edición, pp. 56-59.

35 En la misma línea, Carlos CORNEJO GUERRERO expresa que: «el sindicato de accionistas se acerca más a un acto patrimonial quea uno extra-patrimonial, por cuanto su conformación obedece indubitablemente a intereses de orden económico o, en todo caso, sucontenido (la relación jurídica) guarda relación con dichos intereses. «El sindicato de bloqueo de acciones». Cultural Cuzco S.A. EditoresLima 1997. P. 134.

36 Artículo 1351 del Código Civil.


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5 . 4 .5 . 4 .5 . 4 .5 . 4 .5 . 4 . Característ icasCaracteríst icasCaracteríst icasCaracteríst icasCaracteríst icas

i) i) i) i) i) VVVVVocación de permanencia en el tiempoocación de permanencia en el tiempoocación de permanencia en el tiempoocación de permanencia en el tiempoocación de permanencia en el tiempo

La doctrina37 reconoce que los convenios o pac-tos de accionistas tienen vocación de permanen-cia en el tiempo, razón por la cual éstos tienen,en la mayoría de casos, una duración prolongada.

En ese sentido, seguimos a Roselló y Ocampoquienes explican que:

«Resulta evidente, por tanto, que la existencia delreferido mecanismo ‘complejo y completo’ sólo sejustifica, en términos prácticos, por cierta tenden-cia o vocación de permanencia del convenio en eltiempo. Carecería de sentido dotar de unaCarecería de sentido dotar de unaCarecería de sentido dotar de unaCarecería de sentido dotar de unaCarecería de sentido dotar de unaestructura propia y de instrumentos deestructura propia y de instrumentos deestructura propia y de instrumentos deestructura propia y de instrumentos deestructura propia y de instrumentos deinteracción especiales al convenio, median-interacción especiales al convenio, median-interacción especiales al convenio, median-interacción especiales al convenio, median-interacción especiales al convenio, median-te la constitución de un sindicato, si sólote la constitución de un sindicato, si sólote la constitución de un sindicato, si sólote la constitución de un sindicato, si sólote la constitución de un sindicato, si sólose tratase de un acuerdo cuya ejecuciónse tratase de un acuerdo cuya ejecuciónse tratase de un acuerdo cuya ejecuciónse tratase de un acuerdo cuya ejecuciónse tratase de un acuerdo cuya ejecuciónva a agotarse en un momento o en un solova a agotarse en un momento o en un solova a agotarse en un momento o en un solova a agotarse en un momento o en un solova a agotarse en un momento o en un soloactoactoactoactoacto.»38 (el resaltado es nuestro).

En la misma línea, los autores antes citados seña-lan que:

«(…) estos acuerdos [los convenios o pactos deaccionistas] cubren aquellas legítimas pretensio-nes que, de una forma u otra, se dirigen a (…)asegurar el desenvolvimiento de una determinadapolítica de actuación empresarial, velando por laestabilidadestabilidadestabilidadestabilidadestabilidad y el ordenado funcionamiento de unagestión operativa de la compañía, de aspiraciónaspiraciónaspiraciónaspiraciónaspiraciónduradera duradera duradera duradera duradera (…).»39(el resaltado es nuestro).

Sin perjuicio de lo hasta aquí expresado, debe-mos precisar que la característica señalada en elpresente acápite puede ser obviada por los parti-culares. En efecto, no existe impedimento algu-no para que las partes de un convenio para-

societario puedan incluir un plazo determinadode manera que, una vez vencido dicho plazo, elconvenio se extinga. Asimismo, las partes pue-den incluir un plazo determinable, en función auna finalidad específica, sin que por ello puedaconsiderarse que el convenio de accionistas esilegal o ha quedado desnaturalizado.

De esta manera, la «vocación de permanencia»de los convenios de accionistas debe ser entendi-da como una característica usual en dichos pac-tos, los cuales al incluir (en la mayoría de casos)determinadas reglas concernientes a la marchade la sociedad y/o al ámbito de actuación de losparticulares respecto de la empresa, tengan lavocación de mantenerse en el tiempo (general-mente por el plazo en el que las partes se man-tengan como accionistas de la sociedad o estaúltima mantenga sus actividades económicas). Noobstante, dicha característica no debe entendersecomo un límite a la autonomía privada de las par-tes, las cuales podrán libremente incluir un plazode vigencia determinado o determinable, a efec-tos de conseguir de la mejor manera la finalidadcomún que persiguen al celebrar el mismo.

ii) ii) ii) ii) ii) Conexidad con el pacto socialConexidad con el pacto socialConexidad con el pacto socialConexidad con el pacto socialConexidad con el pacto social

Atendiendo al contexto en el que se desenvuel-ven los convenios de accionistas, así como a lasmaterias que regulan, resulta clara la existenciade una conexión entre dichos acuerdos y el con-trato de sociedad. En esa línea se ha señalado que«(…) No existe contrato parasocial sin un contratode sociedad al que se refiera»40.

En efecto, siguiendo a MOLINA SANDOVALpodemos afirmar que los pactos de accionistasmantienen una «‘conexión’ con el contrato social,conexión económica (…) un acto contractualparasocial, que si bien es ajeno al contrato social,

37 Ver Serra Marlot, citado por Salas Sánchez, Julio. Op. Cit. p. 77. Asimismo, ver Elías Laroza. Op. Cit., p. 39.

38 Roselló, Rafael y Fernando Ocampo. Op. Cit. p. 138.

39 Roselló, Rafael y Fernando Ocampo. «La Sindicación de Acciones». En: Tratado de Derecho Mercantil. Instituto Peruano de DerechoMercantil. Gaceta Jurídica. Lima. 2003. p. 141-142.

40 ROSSELLÓ DE LA PUENTE, Rafael y Fernando OCAMPO VÁSQUEZ. Op. Cit., p. 131.


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es accesorio al mismo y está ligado por una fuerte‘conexidad». 41

Para tal efecto, se entiende por contratos conexosa aquellos que se encuentran íntimamente vincu-lados y, por ende, se influyen recíprocamente dediversas maneras.

Sobre dicho tipo de contratos, la doctrina ha de-sarrollado el concepto de contratos conexos, di-vidiéndolos en 2 categorías, a saber: contratosconexos donde existe (i) dependencia mutua oreciprocidad; y, (ii) subordinación unilateral42. Enefecto, se ha señalado que «Esta conexión entrecontratos puede darse unilateralmente (contratoaccesorio de un principal), recíprocamente (con-tratos dependientes entre sí por una operación eco-nómica)»43.

De esta manera, existirá mutua dependencia en-tre los contratos cuando -a pesar de ser autóno-mos aunque interdependientes entre sí- ambosconstituyan una unidad económica y, por ende,cada uno sea causa necesaria del otro.

Por otro lado, existirá una conexidad subordina-da cuando únicamente uno de los contratos de-penda del otro. En términos de BORDA «Al es-tudiar los contratos combinados, hemos visto que aveces hay entre ellos una relación de subordina-ción. Uno de ellos es principal, es decir, puedeexistir por sí solo; el otro es accesorio y su existen-cia no se concibe sin la principal, de tal modo quesi éste fuera nulo o quedara rescindido o resuelto,también quedaría privado de efectos el acceso-rio44».

De lo expuesto, puede apreciarse que mientrasen la primera clase de conexidad (recíproca) exis-

te mutua dependencia entre los contratos, en lasegunda clase (conexidad subordinada) dicha de-pendencia únicamente es de un contrato respec-to del otro.

El carácter subordinado de los convenios de ac-cionistas respecto del contrato de sociedad esevidente. Los primeros tienen sentido y manten-drán su vigencia única y exclusivamente si el se-gundo, a su vez, lo hace. No cabe la posibilidadde celebrar un convenio de accionistas si no haysociedad, así como tampoco puede celebrarseun convenio de accionistas por un plazo superioral de vigencia de la sociedad. Culminada la vigen-cia de la sociedad, necesariamente decaerá elcontrato subordinado a ella (convenio de accio-nistas).

En ese sentido, la existencia del convenio de ac-cionistas es posible, únicamente, de existir uncontrato principal de sociedad que lo sostenga yal cual se halle indefectiblemente ligado. Comonotas resaltantes de lo anterior podemos señalar,entre otras: (i) la prevalencia de las disposicionescontenidas en el pacto social (el cual incluye elestatuto social) en caso de contradicción con lostérminos del convenio de accionistas; y, (ii) el quela relación que existe entre el convenio de accio-nistas y el contrato social es de naturaleza funcio-nal, pues si bien son actos jurídicos independien-tes, los relaciona un objeto común, cual es la so-ciedad.

i i i) i i i) i i i) i i i) i i i) Carácter para-socialCarácter para-socialCarácter para-socialCarácter para-socialCarácter para-social

Reconociendo el carácter contractual de los con-venios de accionistas, éstos han sido comúnmen-te denominados por la doctrina como contratosparasocietarios45. Se entiende por contratos

41 Ver Molina Sandoval, Carlos, citado por Salas Sánchez, Julio. Op. Cit. p. 86.

42 MESSINEO, Francesco. «Doctrina General del Contrato». Traducción a cargo de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volter.Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires, tomo I, 1986, pp. 402-403.

43 LORENZETTI, Ricardo Luis. Redes contractuales y contratos conexos. En: «Contratación Contemporánea». Bogotá, editorialesTemis y Palestra, tomo II, 2001, p. 125.

44 BORDA, Guillermo. «Manual de Contratos». Editorial Perrot, Buenos Aires, edición duodécima, tomo V, 1985, pp. 31-32.45 SALAS SÁNCHEZ, Julio. «Los Convenios de Accionistas en la Ley General de Sociedades y la Autonomía de la Voluntad». En: Ius et

veritas 37, 2008, p. 70.


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parasocietarios a aquellos que tienen como finali-dad «(…) regular aspectos determinados de la so-ciedad o de las relaciones de los socios con ésta,sin formar parte del contrato social»46.

En efecto, a través de los contratos para-societarios, los socios o accionistas de una com-pañía regulan diversas cuestiones vinculadas a lasociedad que integran y a los derechos y/o debe-res que aquella situación les genera, tales comoel ejercicio del derecho de voto, el bloqueo dedeterminadas decisiones, el reparto de utilidades,la designación y funcionamiento de los órganosde gobierno y de la administración de la compa-ñía, entre otros, sin que tales pactos integren pro-piamente el pacto social de la sociedad.

5.5. 5.5. 5.5. 5.5. 5.5. Legislación aplicableLegislación aplicableLegislación aplicableLegislación aplicableLegislación aplicable

Los convenios de accionistas se encuentran regu-lados en diversos artículos de la LGS, que a laletra señalan lo siguiente:

«Artículo 8.- Convenios entre socios o«Artículo 8.- Convenios entre socios o«Artículo 8.- Convenios entre socios o«Artículo 8.- Convenios entre socios o«Artículo 8.- Convenios entre socios oentre éstos y tercerosentre éstos y tercerosentre éstos y tercerosentre éstos y tercerosentre éstos y terceros

Son válidos ante la sociedad y le son exigibles entodo cuanto le sea concerniente, los conveniosentre socios o entre éstos y terceros, a partir delmomento en que le sean debidamente comuni-cados.

Si hubiera contradicción entre alguna estipulaciónde dichos convenios y el pacto social o el estatu-to, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de larelación que pudiera establecer el convenio en-tre quienes lo celebraron».

«Artículo 55.- Contenido del estatuto«Artículo 55.- Contenido del estatuto«Artículo 55.- Contenido del estatuto«Artículo 55.- Contenido del estatuto«Artículo 55.- Contenido del estatuto(…)Adicionalmente, el estatuto puede contener:(…)b. Los convenios societarios entre accionistas quelos obliguen entre sí y para con la sociedad(…)»

«Artículo 82.- Matrícula de acciones«Artículo 82.- Matrícula de acciones«Artículo 82.- Matrícula de acciones«Artículo 82.- Matrícula de acciones«Artículo 82.- Matrícula de acciones(…)En la matrícula se anotan también (…) los conve-nios entre accionistas o de accionistas con terce-ros que versen sobre las acciones o que tenganpor objeto el ejercicio de los derechos inheren-tes a ellas. (…)».

Por otro lado, en el ámbito registral, el Regla-mento del Registro de Sociedades dispone:

Artículo 3.- Actos inscribiblesArtículo 3.- Actos inscribiblesArtículo 3.- Actos inscribiblesArtículo 3.- Actos inscribiblesArtículo 3.- Actos inscribibles(…)l) Los convenios societarios entre socios que losobliguen entre sí y para con la sociedad, siempreque no versen sobre las acciones y no tengan porobjeto el ejercicio de los derechos inherentes aellas.(…)

En línea con lo señalado en las secciones referi-das a la definición y naturaleza jurídica de los con-venios de accionistas, las disposiciones legales enreferencia han sido redactadas por el legisladorde manera general, procurando dejar a las partesun amplio marco de libertad que refuerza su au-tonomía privada y que les permite establecer lasnormas y reglas que estimen pertinentes para re-gular sus relaciones al interior de y frente a lasociedad.

En ese sentido, podemos afirmar que precisamen-te la falta de regulación significa que la intencióndel legislador ha sido la de abrir por completo,salvo los límites ineludibles a la autonomía priva-da, la posibilidad de que las partes hagan uso desu libre voluntad47.

6. APLICA6. APLICA6. APLICA6. APLICA6. APLICACIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARTÍCULTÍCULTÍCULTÍCULTÍCULO 1365O 1365O 1365O 1365O 1365DEL CÓDIGO CIVIL A LDEL CÓDIGO CIVIL A LDEL CÓDIGO CIVIL A LDEL CÓDIGO CIVIL A LDEL CÓDIGO CIVIL A LOS CONVENIOSOS CONVENIOSOS CONVENIOSOS CONVENIOSOS CONVENIOSDE ADE ADE ADE ADE ACCIONISTCCIONISTCCIONISTCCIONISTCCIONISTASASASASAS

Como se señaló en la introducción del presenteartículo, existe cierta controversia en la prácticacorporativa actual referida a la posibilidad de apli-

46 ROSSELLÓ DE LA PUENTE, Rafael y Fernando OCAMPO VÁSQUEZ. Op. Cit., p. 131.

47 Salas Sánchez, Julio. Op. Cit. p. 94.


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car el artículo 1365º del Código Civil para resol-ver convenios de accionistas que no cuenten conun plazo convencional determinado o determi-nable48.

En ese sentido, a efectos de centrar el análisis dela controversia en cuestión y toda vez que noexiste un plazo legal supletorio aplicable a los con-venios de accionistas, queremos precisar que ladiscusión sólo tiene sentido en aquellos conve-nios que no tienen (i) un plazo expresamentepactado; o; (ii) un plazo determinable en funcióna una finalidad específica perseguida por las partesdel mismo.

En efecto, tomando en consideración la primacíade la autonomía privada en materia de conveniossocietarios, antes de analizar la posibilidad de apli-car el artículo 1365º del Código Civil deberáinterpretarse la voluntad de las partes por mediode una lectura conjunta de los términos y condi-ciones del convenio de accionistas respectivo, asícomo de las circunstancias concomitantes a sucelebración, a efectos de determinar si -ante lacarencia de un plazo determinado- el convenioen cuestión cuenta con un plazo determinable.

Piénsese por ejemplo en el caso de un conveniosocietario en el que las partes hayan acordadoque el mismo tendrá un plazo de vigencia de «X»años contados desde su celebración. En tal su-puesto, la discusión sobre si el artículo 1365º delCódigo Civil resulta o no aplicable carece de todosentido. Del mismo modo, es totalmente im-productivo evaluar si el mencionado artículo re-sulta o no aplicable a un convenio de accionistasen el que las partes hayan acordado que ejerce-rán su derecho de voto en junta general de accio-nistas, de manera conjunta y coordinada, a efec-tos de favorecer el desarrollo de un proyectodeterminado hasta su completa ejecución; en estetipo de casos, nadie debería dudar de que el pla-zo del convenio de accionistas se identifica con eldel proyecto en cuestión y, por ende, que el pri-mero se mantendrá vigente hasta que el segundoculmine.

Efectivamente, toda vez que en los citados ejem-plos el convenio de accionistas tendría un plazoconvencional determinado o determinable, se-gún corresponda, el artículo 1365º del CódigoCivil no resultará aplicable. Siendo ello así, el aná-lisis sobre la posibilidad de aplicar el artículo 1365del Código Civil a un convenio de accionistas solodeberá ser realizado en aquellos casos en los quelas partes no hayan manifestado expresamente suvoluntad sobre la duración del convenio y la mis-ma no pueda ser inferida de los términos y con-diciones del convenio y/o de las circunstancias querodearon su celebración.

Habiendo centrado el objeto de nuestro análisis,corresponde señalar que somos de la opinión queel artículo 1365º no resulta aplicable a los con-venios de accionistas que no cuenten con un pla-zo convencional determinado o determinable pordiversas razones, las que desarrollamos a conti-nuación.

· La conexidad existente entre los conve-La conexidad existente entre los conve-La conexidad existente entre los conve-La conexidad existente entre los conve-La conexidad existente entre los conve-nios de accionistas y el contrato de socie-nios de accionistas y el contrato de socie-nios de accionistas y el contrato de socie-nios de accionistas y el contrato de socie-nios de accionistas y el contrato de socie-daddaddaddaddad

Como señalamos en la sección referida a las ca-racterísticas de los convenios de accionistas, és-tos mantienen una conexidad subordinada con elcontrato de sociedad en el marco de la cual secelebran, de manera que ante la ausencia de acuer-do de los contratantes sobre el plazo (determina-do o determinable) de vigencia del convenio deaccionistas celebrado, deberá entenderse que elmismo se identifica con el plazo por el cual lasociedad exista legalmente.

En efecto, la naturaleza jurídica de los conveniosde accionistas es la de un contrato estrechamentevinculado a un contrato de sociedad (de ahí laconexidad), y no la de un contrato extra-social,como ocurre -por regla general- con los demáscontratos que pueda celebrar la sociedad o sus ac-cionistas. Dicha conexidad determina que los con-venios de accionistas sean accesorios al contratode sociedad en el marco del cual se celebran.

48 Como señalamos antes, los convenios de accionistas no tienen un plazo legal supletorio en nuestro país.


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De esta manera, si se atiende a la importante co-nexión existente entre los convenios de accionistasy el contrato de sociedad, no se verá razón algunapara concluir que -al no haberse establecido el pla-zo de vigencia del convenio ni éste poderse inferirde otras circunstancias- los contratantes hayan que-rido que el mismo difiera del de la Sociedad.

A mayor abundamiento, y sin perjuicio de la di-versidad de materias que podrían ser reguladasen un convenio de accionistas, éstas giran nor-malmente en torno a la situación de los contra-tantes en la Sociedad, así como a los derechos ydeberes que dicha situación les acarrea. Tómesecomo ejemplo el ejercicio del derecho a voto. Silos accionistas regulan en qué sentido votarán enuno u otro caso, y dicho derecho exclusivamentepuede ejercerse en el marco de la Sociedad ¿porqué pensar que ellos quisieron que tal regulaciónse mantenga vigente por un período inferior aaquel en que dicho derecho (de voto) puede serejercido? En otros términos ¿por qué pensar que-tratándose de derechos que podrán ser ejerci-dos durante toda la vida de la Sociedad- los ac-cionistas quisieron que sus acuerdos respecto delos mismos tengan un plazo inferior? Como se-ñalamos antes, por alguna razón los contratantespodrían haber querido que el plazo de vigenciade su convenio de accionistas no se identifiquecon el de la sociedad, pero si no lo manifestaronexpresamente (plazo determinado) y ello no sedesprende de los términos y condiciones delacuerdo en cuestión (plazo determinable), ¿porqué pensar que habrían querido que tal plazo di-fiera del de la sociedad? Esta misma lógica resultade aplicación a todas las materias reguladas en unconvenio de accionistas.

De esta manera, si se atiende: (i) a la conexidadexistente entre el convenio de accionistas y lasociedad en el marco de la cual se celebran; y, (ii)al ámbito y período dentro del cual los derechosy obligaciones derivados de un convenio de ac-cionistas pueden ejercerse y deben cumplirse,deberá necesariamente concluirse que -salvo pacto distinto- el plazo de dicho convenio

societario se identifica con el de la sociedad.

La línea de razonamiento esbozada ha sido reco-gida por autores como CAAMAÑO, quien -refi-riéndose a los convenios de accionistas- ha seña-lado que «Para cerrar el concepto, tratándose deun contrato accesorio, atípico, informal y de orga-nización, el tiempo del mismo va a estarel tiempo del mismo va a estarel tiempo del mismo va a estarel tiempo del mismo va a estarel tiempo del mismo va a estardado por el plazo que rija el estatuto socialdado por el plazo que rija el estatuto socialdado por el plazo que rija el estatuto socialdado por el plazo que rija el estatuto socialdado por el plazo que rija el estatuto socialo en su defecto un plazo contractual menor o igual,pero nunca mayor, si no estaríamos desvirtuandolas características anteriores y creeríamos un nue-vo contrato dentro de este, con cualidades distin-tas»49. Puede notarse que el referido autor esta-blece como solución prioritaria aquella consis-tente en identificar el plazo de los convenios deaccionistas con el de la sociedad, dejando en unsegundo plano -de existir circunstancias que así lodemuestren (i.e., el interés de desarrollar un pro-yecto específico) o, en todo caso, de existir pactoexpreso en tal sentido- la posibilidad de que elplazo de un convenio de accionistas sea inferioral de su respectiva sociedad.

De acuerdo con lo antes expresado, podemosconcluir que la relación de conexidad que los con-venios de accionistas mantienen con el contratode sociedad determina que, ante la ausencia depacto de las partes respecto de la duración delconvenio (plazo determinado o determinable),tal plazo necesariamente se identifique con el dela sociedad.

· La diversa naturaleza de los conveniosLa diversa naturaleza de los conveniosLa diversa naturaleza de los conveniosLa diversa naturaleza de los conveniosLa diversa naturaleza de los conveniosde accionistasde accionistasde accionistasde accionistasde accionistas

EEEEEl artículo IX del Título Pl artículo IX del Título Pl artículo IX del Título Pl artículo IX del Título Pl artículo IX del Título Preliminar del Có-reliminar del Có-reliminar del Có-reliminar del Có-reliminar del Có-digo Civil señala que dicho cuerpo norma-digo Civil señala que dicho cuerpo norma-digo Civil señala que dicho cuerpo norma-digo Civil señala que dicho cuerpo norma-digo Civil señala que dicho cuerpo norma-tivo será aplicable -de manera supletoria-tivo será aplicable -de manera supletoria-tivo será aplicable -de manera supletoria-tivo será aplicable -de manera supletoria-tivo será aplicable -de manera supletoria-a las situaciones y relaciones jurídicas re-a las situaciones y relaciones jurídicas re-a las situaciones y relaciones jurídicas re-a las situaciones y relaciones jurídicas re-a las situaciones y relaciones jurídicas re-guladas por otras leyes, guladas por otras leyes, guladas por otras leyes, guladas por otras leyes, guladas por otras leyes, salvo cuando tal apli-cación sea incompatible con la naturaleza de di-chas situaciones o relaciones jurídicas.....

El legislador, consciente del carácter general delas normas del Código Civil, desea que este sirva

49 CAAMAÑO, Carlos. Sindicación de Acciones. [En Línea] Revista Electrónica de Derecho Comercial. [Consulta: 04 de agosto de2010], p.11.


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como un mecanismo para suplir los vacíos nor-mativos que puedan identificarse y que involucrensituaciones o relaciones jurídicas ajenas al Dere-cho Civil. No obstante, de manera coherente, elpropio legislador ha establecido como límite paradicha aplicación supletoria la diversa naturalezadel ámbito al cual tales normas pretenden seraplicadas. Dicho límite se manifiesta de una ma-nera bastante nítida en el caso bajo análisis.

Como se indicó anteriormente, una de las prin-cipales características de los convenios de accio-nistas es la estrecha vinculación que mantienencon el contrato de sociedad en el marco del cualse celebran, lo que da cuenta de la conexidadexistente entre ambos actos jurídicos. Si se atien-de a esta especial característica, y se toman enconsideración las ideas esbozadas en el acápiteanterior (i.e., que los derechos y obligaciones de-rivados de un convenio de accionistas pueden serejercidos, normalmente, durante toda la vida dela sociedad), deberá necesariamente concluirseque contravendría la naturaleza y racionalidad pro-pia de un convenio de accionistas el que puedaser resuelto (en cualquier momento) simplemen-te porque los contratantes no establecieron unplazo determinado o, en todo caso, determina-ble para dicho acto jurídico. No desarrollaremosde manera más extensa este argumento porquecreemos que, con lo señalado en el acápite ante-rior, el punto queda bastante nítido.

Otra de las características fundamentales de losconvenios de accionistas es su «vocación de per-manencia». Hemos expresado antes que las ma-terias reguladas por los convenios de accionistaspueden ser de la más variada naturaleza, peroello no supone obviar que (i) tales pactos debe-rán ser observados -salvo disposición en contra-rio- durante la vida de la sociedad; y, (ii) que ca-recería de sentido generar toda una estructura degobierno (como se suele hacer a través de losconvenios de accionistas) para que se agote enun solo momento o para que la misma puedaser terminada por una de las partes de maneraunilateral y en cualquier momento. Ambas con-sideraciones permiten apreciar que los conveniosde accionistas tienen sentido y cumplen un rolvital a lo largo del tiempo.

De esta manera, interpretar que ante la ausencia

de un pacto de las partes, el convenio societariopodría resolverse unilateralmente por cualquierade ellas mediante una mera carta notarial remitidacon una anticipación de un mes, importaría con-travenir los elementos que caracterizan e inspiranla naturaleza de los convenios de accionistas.

En efecto, si siguiéramos esa interpretación, dospersonas que acaban de constituir (50/50) unacompañía para desarrollar un negocio podrían eldía «1» celebrar un convenio de accionistas a efec-tos de establecer las disposiciones que ambosdeberán observar para la buena marcha de suempresa. No obstante ello, por el solo hecho deque tales accionistas no pactaron un plazo expre-so para la vigencia de su convenio y no hay unafinalidad específica (fuera del desarrollo de las ac-tividades económicas de la sociedad) que se per-siga, el día «2» cualquiera de ellos -mediante elenvío de una simple carta notarial con 30 días deanticipación- podría poner término al conveniode accionistas celebrado.

En ese mismo sentido, imagínese que dos (2)accionistas que comparten el control de la socie-dad (cada uno con un porcentaje del 35% delcapital social) celebran un convenio de accionis-tas en el cual pactan un derecho de adquisiciónpreferente recíproco y que la presidencia del di-rectorio de la sociedad será rotativa por plazosanuales entre las personas designadas cada vezpor dichos accionistas. En dicho escenario, si losaccionistas guardaron silencio respecto del plazodel convenio y éste no se desprende de suss tér-minos y condiciones, ¿podría interpretarse queuna vez vencido el primer periodo de un año enel que uno de los accionistas designó al presiden-te del directorio, el mismo accionista podría re-solver el convenio de accionistas en base al artí-culo 1365º del Código Civil? Del mismo modo,en caso uno de los accionistas desease transferirsu participación en la sociedad, ¿podría afirmarseque el accionista en cuestión podría remitir unacomunicación al otro accionista invocando la apli-cación del artículo 1365º y, pasados 30 días, trans-ferir sus acciones a cualquier tercero sin respetarel derecho de preferencia pactado?

Consideramos que interpretaciones como lasanteriores no sólo contradicen la naturaleza y ca-racterísticas de los convenios de accionistas, sino


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la misma voluntad implícita de las partes. En efec-to, en los ejemplos anteriores, podríamos afir-mar -sin temor a equivocarnos- que ninguno delos accionistas hubiese celebrado el respectivoconvenio de accionistas si hubiese conocido deantemano que su contraparte podría resolver elmismo mediante una comunicación notarial en-viada con 30 días de anticipación.

De esta manera, se puede apreciar que el artícu-lo 1365º del Código Civil está pensado para ins-tituciones distintas de los convenios de accionis-tas. Dicho dispositivo busca evitar los denomina-dos «contratos perpetuos», es decir, aquellos con-tratos que tendrían una duración permanente silas partes -de común acuerdo- no deciden po-nerle fin. Es justamente dicha finalidad (evitar laperpetuidad) la que -por obvias razones- resultaincompatible con la «vocación de permanencia»propia de los convenios de accionistas (la que,por lo demás, se ve aun más acentuada por laconexidad contractual existente entre los conve-nios de accionistas y el contrato de sociedad en elmarco del cual se celebran).

En este orden de ideas, creemos que el artículo1365º del Código Civil no puede ser aplicado a losconvenios de accionistas debido a la incompatibili-dad (latente) existente entre ambas instituciones; enotros términos, creemos que el mentado dispositi-vo no puede aplicarse a los convenios de accionistasdado que resulta incompatible con su naturaleza.

Por otro lado, es importante indicar que una inter-pretación sistemática de las disposiciones relativasa Contratos contenidas en el Código Civil permiteapreciar que el sistema está diseñado para preser-var el vínculo contractual antes que facilitar y/o pro-piciar su rompimiento sin causa justa. Ello se apre-cia con bastante nitidez de la regulación de las arrasde retractación, tema que comentamos en elacápite 2 precedente. Igualmente, se aprecia tam-bién en la regulación que el Código Civil ha dadopara la resolución contractual, cuya utilización su-pone el cumplimiento de variados requisitos, talescomo (i) que quien invoca la resolución actúe debuena fe y se encuentre al día en el cumplimiento

de sus obligaciones; (ii) que el incumplimiento in-vocado sea esencial; entre otros.

Lo expuesto permite válidamente afirmar que elartículo 1365º del Código Civil es un artículoque podríamos denominar «de excepción», entanto constituye una excepción a la obligatorie-dad de los contratos. Ello es importante porque,a pesar de que el artículo IV del Título Preliminardel Código Civil50 únicamente prohíbe -de ma-nera expresa- la analogía, la doctrina ha sido uná-nime al señalar que dicho dispositivo tambiénprohíbe la interpretación extensiva de las normasque establezcan excepciones o restrinjan dere-chos, lo que constituye un argumento adicional -aunque indirecto- para reafirmar la inaplicabilidaddel artículo 1365° del Código Civil a los conve-nios de accionistas.

En consecuencia, el artículo 1365º del CódigoCivil no es una norma aislada que debainterpretarse en solitario, sino que forma partede un sistema que propugna abiertamente unaposición favorable al principio de conservacióndel vínculo contractual. Si a ello añadimos los fun-damentos desarrollados respecto de las caracte-rísticas específicas de los convenios de accionistas(conexidad con el pacto social y vocación de per-manencia), podemos concluir que los conveniosde accionistas mantienen una naturaleza distintade los «contratos de ejecución continuada» referi-dos en el artículo 1365º del Código Civil, lo cualimpide su aplicación supletoria a aquellos pactosde accionistas que no cuenten con un plazo de-terminado o determinable.

No quisiéramos terminar sin antes precisar que loexpresado en el presente trabajo no deberáinterpretarse como una limitación a la autonomíaprivada de las partes contratantes, de manera queéstas podrán libremente pactar que su conveniopueda ser resuelto por la decisión unilateral de cual-quiera de ellas mediante una comunicación remiti-da con cierta anticipación. Sin embargo, en dichocaso, la terminación unilateral del convenio proven-drá del pacto de los particulares y no de la aplicaciónsupletoria del artículo 1365° del Código Civil.

50 «Artículo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía«.


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SOBRE LA RESPONSABILIDADSOBRE LA RESPONSABILIDADSOBRE LA RESPONSABILIDADSOBRE LA RESPONSABILIDADSOBRE LA RESPONSABILIDADCIVIL DEL ABOGADOCIVIL DEL ABOGADOCIVIL DEL ABOGADOCIVIL DEL ABOGADOCIVIL DEL ABOGADO

«...cómo se ha comprobado en«...cómo se ha comprobado en«...cómo se ha comprobado en«...cómo se ha comprobado en«...cómo se ha comprobado enmuchos casos,(...) la decisiónmuchos casos,(...) la decisiónmuchos casos,(...) la decisiónmuchos casos,(...) la decisiónmuchos casos,(...) la decisióndel último juez no es siempre ladel último juez no es siempre ladel último juez no es siempre ladel último juez no es siempre ladel último juez no es siempre lamás justa, ni la más conformemás justa, ni la más conformemás justa, ni la más conformemás justa, ni la más conformemás justa, ni la más conformecon el derecho.con el derecho.con el derecho.con el derecho.con el derecho.

Esto plantea el desideratumEsto plantea el desideratumEsto plantea el desideratumEsto plantea el desideratumEsto plantea el desideratumentre mantener la vigencia deentre mantener la vigencia deentre mantener la vigencia deentre mantener la vigencia deentre mantener la vigencia deuna sentencia fruto del error ouna sentencia fruto del error ouna sentencia fruto del error ouna sentencia fruto del error ouna sentencia fruto del error ode la prevaricación del juez, ode la prevaricación del juez, ode la prevaricación del juez, ode la prevaricación del juez, ode la prevaricación del juez, oprolongar la incertidumbre en lasprolongar la incertidumbre en lasprolongar la incertidumbre en lasprolongar la incertidumbre en lasprolongar la incertidumbre en lasrelaciones jurídicas y patrimo-relaciones jurídicas y patrimo-relaciones jurídicas y patrimo-relaciones jurídicas y patrimo-relaciones jurídicas y patrimo-niales, sin l ímite de tiempo,niales, sin l ímite de tiempo,niales, sin l ímite de tiempo,niales, sin l ímite de tiempo,niales, sin l ímite de tiempo,hasta alcanzar una sentenciahasta alcanzar una sentenciahasta alcanzar una sentenciahasta alcanzar una sentenciahasta alcanzar una sentenciajusta».justa».justa».justa».justa».

Fiscal Provincial Titular de Familia. Magister en Derecho Civil y Comercial. Doctor en Derecho.Catedrático de la Universidad Privada de Tacna

Javier Rolando Peralta Andía *

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Javier Rolando Peralta Andía

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SUMARIO:SUMARIO:SUMARIO:SUMARIO:SUMARIO:INTRODUCCIÓN.- 1. EJERCICIO PROFESIO-NAL DE LA ABOGACÍA: 1.1 El abogado. 1.2Ejercicio profesional. 1.3 Formas de organización.2. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO:2.1 Conceptualización. 2.2 Elementos de la res-ponsabilidad del abogado. 2.3 Modelosresarcitorios del daño. 3. SUPUESTOS DE RES-PONSABILIDAD: 3.1 Responsabilidad contrac-tual. 3.2 Responsabilidad extracontractual. 3.3Responsabilidad del abogado por error en el pro-ceso.- CONCLUSIONES.

INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN

Dentro de una concepción todavía clásica de laprofesión, en el ejercicio profesional de la aboga-cía la dicotomía consiste en «ganar» o «perder»un proceso y, si se llegara a perder el caso, desdela perspectiva del cliente y la concepción más ac-tualizada del Derecho, existe responsabilidad pro-fesional para el abogado. ¿Se trata de una respon-sabilidad contractual, extracontractual o de am-bas a la vez? ¿El cliente perdedor puede exigir alletrado el pago de una indemnización? Entonces,el objeto de este artículo es saber en qué tipo deresponsabilidad incurren los abogados cuando pier-den un proceso judicial y cómo se afronta dicharesponsabilidad.

Los abogados como cualquier otro profesionalestán sometidos al imperio de la ley, a la respon-sabilidad civil y, desde luego, para responder tam-bién por los daños que pudiera ocasionar a sucliente, dada su falta de profesionalismo o periciaen el tratamiento de un determinado caso o porla posible actuación culposa o dolosa en el mane-jo del caso. Creo entonces que el momento ac-tual es propicio para abordar esta problemáticade la responsabilidad civil del abogado, no sóloporque los justiciables que han perdido su proce-so ya lo vienen advirtiendo, sino también por enotros casos ya se han planteado demandas de estanaturaleza.

1. EJERCICIO PROFESIONAL DE LA ABO-1. EJERCICIO PROFESIONAL DE LA ABO-1. EJERCICIO PROFESIONAL DE LA ABO-1. EJERCICIO PROFESIONAL DE LA ABO-1. EJERCICIO PROFESIONAL DE LA ABO-GACÍAGACÍAGACÍAGACÍAGACÍA

1.1 El Abogado.-1.1 El Abogado.-1.1 El Abogado.-1.1 El Abogado.-1.1 El Abogado.- Esta palabra proviene del tér-mino latino advocatus, «llamado en auxilio», vie-ne a ser aquella persona que ejerceprofesionalmente la defensa jurídica de una de laspartes en juicio, así como los procesos judicialesy administrativos ocasionados por ellas. Genéri-camente, se puede definir al abogado como una:«persona con título profesional habilitado confor-me a la legislación de cada país, que ejerce elDerecho, en asistencia de terceras personas, sien-do un auxiliar activo e indispensable en la admi-nistración de la Justicia de un país».

Así también, está en capacidad de ofrecer aseso-ría y consejos en el plano legal, en áreas como elderecho civil, mercantil, laboral, penal, constitu-cional, administrativo o de otra índole, por citaralgunos ejemplos. Debe hacerse notar que eldesempeño de esta carrera implica, en buenaparte de los países del mundo, no sólo capacidady profesionalismo, sino también sentido ético-social, por eso es requisito que el profesionalcuente con una autorización otorgada por el Es-tado o que esté asociado al gremio que los agru-pa, como es el caso de la adscripción al Colegiode Abogados correspondiente.Es más, el abogado es el profesional cuyo objeti-vo fundamental es colaborar en la defensa delvalor de la justicia; cuenta con una sólida forma-ción teórica y está altamente capacitado para eldiseño jurídico de los más variadosemprendimientos locales, nacionales e interna-cionales. Interviene en la solución de conflictosjudiciales y extrajudiciales, en la defensa libre, laasesoría privada o pública, el Ministerio Público,la magistratura, la enseñanza y la investigaciónentre otros.

1.2 Ejercicio profesional.1.2 Ejercicio profesional.1.2 Ejercicio profesional.1.2 Ejercicio profesional.1.2 Ejercicio profesional.- El abogado des-empeña una misión esencial en una sociedad fun-dada en el respeto a la justicia. Su misión no se

Sobre la responsabilidad civil del abogadoSobre la responsabilidad civil del abogadoSobre la responsabilidad civil del abogadoSobre la responsabilidad civil del abogadoSobre la responsabilidad civil del abogado


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limita a ejecutar fielmente un mandato en elmarco de la Ley. En un estado de derecho, elabogado debe servir a los intereses de la justicia,así como proclamar y defender los derechos ylibertades. El abogado como profesional prototi-po, se caracteriza por su orientación hacia el idealde servicio, que antepone los intereses del clien-te y de la sociedad a los suyos propios y por susujeción a los principios deontológicos.

El abogado es también un elemento esencial parala consecución de la justicia y, al igual que el Juez,es un ministro del templo de la justicia. La excel-sa función social que desempeña el abogado leimpone la sujeción a una serie de exigencias éti-cas que van más allá de las impuestas a los demásciudadanos sujetos a la ley, tales como: dignidad,integridad, independencia, desinterés, diligencia,secreto profesional, etc. Estas exigencias quedanreflejadas en el juramento que prestan los aboga-dos en cada país teniendo en cuenta el caráctersemipúblico de las mismas, están sujetos a múlti-ples deberes y la vulneración de éstos puede darlugar incluso a sanciones penales, civiles y disci-plinarias.

1.3 F1.3 F1.3 F1.3 F1.3 Formas de organización.-ormas de organización.-ormas de organización.-ormas de organización.-ormas de organización.- Generalizan-do, podría decirse que las formas de organiza-ción que los abogados se han dado son básica-mente tres. En primer lugar, la forma más usadaes la de los abogados que ejercen solos o en pe-queños grupos. En segundo lugar, aun cuando esuna fórmula que se bate en retirada, está la de lascomunidades de techo, donde básicamente losabogados comparten la propiedad de un inmue-ble o contribuyen comunitariamente a los gastosgenerales y cada uno lleva sus propios clientes.En tercer lugar, los estudios de abogados másgrandes, que en la actualidad bordean los 4000abogados, siendo verdaderas empresastransnacionales. La mayor parte de los mega es-tudios (más de 1000 abogados) tienen su origenen los Estados Unidos o en el Reino Unido.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABO-2. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABO-2. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABO-2. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABO-2. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABO-GADOGADOGADOGADOGADO

2.1 Conceptualización.-2.1 Conceptualización.-2.1 Conceptualización.-2.1 Conceptualización.-2.1 Conceptualización.- La ‘responsabilidad’es una noción en virtud del cual se atribuye a unapersona, en este caso a un abogado, el deber de

asumir las consecuencias de un evento dañosopor lo que queda obligado a resarcir a la victimade los daños y perjuicios.

Se puede definir la responsabilidad civil, afirman-do que ella consiste en reparar, por medio deuna indemnización pecuniaria, el daño que se hacausado a otros, de manera que ser civilmenteresponsable significa «estar obligado a reparar pormedio de una indemnización, un perjuicio sufri-do por otras personas». A ello cabe agregar quela obligación de reparar nace, cuando alguien re-sulta perjudicado como consecuencia de la vio-lación de un deber jurídico preexistente, pueslos individuos están sometidos a un ordenamientojurídico, con el doble alcance de observar el de-ber de cumplir las normas o de atenerse a lasconsecuencias derivadas del incumplimiento, queconsiste en este caso, en la indemnización dedaños y perjuicios.

La doctrina y el derecho comparado de los últi-mos tiempos sobre la responsabilidad civil hansido muy fecundos, lo que se explica no solo porel surgimiento de los tipos y sistemas siguientes:Subjetiva y objetiva, directa e indirecta, principaly subsidiaria, contractual y extracontractual¸ asícomo las responsabilidades especiales: «respon-sabilidad civil de los médicos», «la responsabili-dad civil de los arquitectos», «la responsabilidadcivil de los aseguradores», «la responsabilidad delos fabricantes», «la responsabilidad del Estado»,«la responsabilidad civil por daños causados en larealización de trasplantes», «la responsabilidad civildel abogado» y «los nuevos perfiles de la respon-sabilidad del abogado» entre otras.

2.2 Elementos de la responsabilidad civil2.2 Elementos de la responsabilidad civil2.2 Elementos de la responsabilidad civil2.2 Elementos de la responsabilidad civil2.2 Elementos de la responsabilidad civildel Abogado.-del Abogado.-del Abogado.-del Abogado.-del Abogado.- En la actualidad sólo se men-cionan cuatro elementos, a saber: la antijuricidad,la dañosidad, el factor de atribución y la causalidad.La responsabilidad profesional del abogado re-quiere de la concurrencia de los mismos ele-mentos tanto para responsabilidad contractualcomo extracontractual, desde la perspectiva dela teoría de la unificación de la responsabilidadcivil.

Antijuricidad.- Viene a ser un elemento impor-tante de la responsabilidad que consiste en unaconducta o un acto contrario al derecho. Así,


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esa antijuricidad a la que se había definido comoel obrar contrario a derecho, no guarda diferen-cias sustanciales con aquella en la que puede in-currir un abogado. No obstante, sabemos quelos profesionales en general poseen ciertas reglasque competen exclusivamente al fuero al que ellospertenecen, por lo que no es erróneo decir queesta antijuricidad también se verá engendrada enel hecho de que éstos violen algún principio pro-pio de su actividad.

No puede dejarse pasar por alto la existencia dedeberes que hacen a la esencia de la abogacía,entre los cuales sería necesario resaltar los siguien-tes: el de patrocinio y defensa del cliente, obran-do con lealtad, buena fe y probidad, lo cual loobliga entre otras cosas a no abandonar intem-pestivamente los juicios, a no patrocinar simultá-neamente a ambos litigantes en un mismo juicio,etc. En definitiva, éstas son pautas que solamenteel profesional puede contrariar, ya que de hacer-lo cualquier otra persona que no se incluya en lacategoría de referencia, mínimos serán los efec-tos que tal incumplimiento cause. Esta antijuricidadpuede ser enervada por las llamadas causales dejustificación, las que en el campo que se está tra-tando sí posee ciertas particularidades, especial-mente en lo que hace al consentimiento del dam-nificado.

Dañosidad.Dañosidad.Dañosidad.Dañosidad.Dañosidad.- El daño es la consecuencia de unasituación de incumplimiento que afecta en estecaso patrimonial y/o extrapatrimonialmente alcliente. Obvio es, que para que este daño ad-quiera la calidad de reparable debe reunir requi-sitos mínimos: el menoscabo de un interés pro-pio o intereses colectivos; la certeza y la subsis-tencia del mismo. Este es un aspecto peculiar dela responsabilidad del Abogado, ya que si bien lafrustración de un negocio jurídico debido a undeficiente asesoramiento atribuible a aquél, o lapérdida de un juicio por omisiones o errores quele sean imputables, configuran un daño cierto; laindemnización, sin embargo, no puede consistiren el importe de la operación no concretada oen el monto de la suma reclamada, en la deman-da desestimada, por ser éstos resultados que detodas maneras dependían igualmente de otrascircunstancias ajenas al profesional, y no se podráconocer nunca si en otras condiciones el nego-cio se hubiera o no concluido.

Se menciona precisamente como ejemplo clá-sico de la pérdida de una «oportunidad», el casodel abogado o procurador que dejan prosperarun juicio, o no interponen los recursos perti-nentes contra una sentencia adversa, agregandoque sin duda el resultado de un pleito es siem-pre incierto, pero que en la concurrencia de fac-tores pasados, futuros y necesarios, hay indiscu-tiblemente una consecuencia actual y cierta, yes que a raíz del acto imputable se ha perdidouna «ocasión», oportunidad o probabilidad, porla que debe reconocerse el derecho a exigir unareparación.

FFFFFactor de atribuciónactor de atribuciónactor de atribuciónactor de atribuciónactor de atribución.- El compromiso del abo-gado es una responsabilidad por hecho propio,razón por la cual el factor de imputación habrá deser, en principio, subjetivo: la imputabilidad porculpa o dolo del agente del daño. Sin embargo,en ello ha de influir preponderantemente el con-tenido de la prestación a cargo del letrado, yaque lo que acabamos de exponer vale exclusiva-mente para las obligaciones llamadas «de medios»,en tanto que en las obligaciones de «resultado»,conforme a lo ya anticipado, el factor de atribu-ción deviene objetivo. Empero, en la responsabi-lidad profesional lo más corriente es que el obrargenerador de la misma sea generalmente culposa,por lo que centraremos este estudio en la res-ponsabilidad por culpa.

Por un lado, la responsabilidad por culpa del abo-gado es aquella en la que incurre el que ejerceuna profesión, al faltar a los deberes especialesque ella le impone y requiere, por lo tanto, parasu configuración, se da los mismos elementoscomunes de cualquier responsabilidad civil; peropara determinar el contenido de la prestación asu-mida por el abogado frente a su cliente, se hacenecesario diferenciar la actuación que él mismopuede cumplir como letrado patrocinante o comoabogado consultor o patrocinante, o como de-fensor en un proceso determinado. Esto deberáhacerse tomando en cuenta la clasificación deobligaciones de «medios» o de «resultados». Porotro lado, responsabilidad por dolo del abogado,aunque es menos probable que la anterior, tam-bién puede darse este tipo de responsabilidadcuando el abogado da consejos dolosos e ilícitosa su cliente y que pueden derivar en perjuiciospara terceros.


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CausalidadCausalidadCausalidadCausalidadCausalidad.- Siguiendo entonces con el trata-miento de cada uno de los elementos que confi-guran la responsabilidad civil, se hace hincapié enla relación causal adecuada siempre desde la óp-tica de la actuación del abogado. En este caso, seacepta que la prueba de la existencia de la rela-ción causal entre la conducta y el daño queda acargo del damnificado; pero que ello por excep-ción no es así en las llamadas «presunciones decausalidad», en las que es en cambio el sindicadocomo responsable, quien para poder eludir suresponsabilidad, debe demostrar la inexistenciadel vínculo causal, o sea, que el hecho provinode otra causa; ajena a su respecto: un caso fortui-to, el hecho de un tercero extraño, o el compor-tamiento de la propia víctima. Lo cual importa endefinitiva reconocer que si en tales supuestos noexiste responsabilidad lo es porque no hay rela-ción entre el hecho y el daño.

2.3 Modelos resarcitorios del daño2.3 Modelos resarcitorios del daño2.3 Modelos resarcitorios del daño2.3 Modelos resarcitorios del daño2.3 Modelos resarcitorios del daño.- Laindemnización persigue el resarcimiento econó-mico de quien sufrió un daño, consiste desde luegoen la reparación de la víctima. El término tieneun sentido de resarcimiento o reparación pecu-niaria o material por un daño o perjuicio sufrido,no obstante se utilizan indistintamente los con-ceptos de indemnización, reparación y resarci-miento. La finalidad que se propone la indemni-zación es colocar a la víctima dentro de lo quehumanamente es posible, en la misma situaciónque tendría de no haber ocurrido el daño.

Existen dos tipos de modelos: a) El resarcimientodinerario o por equivalente, que consiste en lacompensación económica de la víctima, con ra-zón se afirma que «el binomio patrimonial-resar-cimiento por equivalente mantiene el rol del mo-delo normativo y sistemático óptimo» b) Resar-cimiento en forma específica o in natura a travésde la reconstitución, en línea de principio, de lasituación material anterior a la producción deldaño, como la publicación de una sentencia con-denatoria.

Los modelos resarcitorios no son excluyentes.«Si la reparación in natura compensa sólo una partedel daño, la víctima tiene derecho al equivalentemonetario residual»

3. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD3. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD3. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD3. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD3. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD

3.1 Responsabilidad contractual3.1 Responsabilidad contractual3.1 Responsabilidad contractual3.1 Responsabilidad contractual3.1 Responsabilidad contractual.- Algunosautores estiman que la relación entablada entreel abogado y el cliente es de índole contractual,no existe consenso acerca de cuál es el tipo decontrato que vincula a los mismos, existiendo alrespecto varias opiniones que pasamos a consi-derar.

TTTTTeoría del Mandatoeoría del Mandatoeoría del Mandatoeoría del Mandatoeoría del Mandato.- Se ha considerado quela relación jurídica entre el abogado y su clientees la de un contrato de mandato; opinión que hasido receptada en algunos fallos, cuando al pri-mero le ha sido otorgado un poder para que ejer-za en adelante su representación en juicio. Peroesto ha sido descartado en la actualidad, sobretodo por el hecho de que no quedan dudas deque el servicio que presta el profesional debe sery es remunerado.

Locación de ServiciosLocación de ServiciosLocación de ServiciosLocación de ServiciosLocación de Servicios.- Buena parte de la doc-trina entiende que en este tipo de relaciones existeuna locación de servicios, con la única particulari-dad de que el trabajo que se brinda es de índoleintelectual y no material. Esta es una postura quecuenta con muchas adhesiones en los autores, eincluso Carlos Ghersi en su obra aclara que se-gún su opinión este contrato será una locación deservicios y en ocasiones muy particulares podríallegar a ser una locación de obra, figura contrac-tual que trataremos de inmediato.

LLLLLocación de obraocación de obraocación de obraocación de obraocación de obra.- Para otros se trataría de uncontrato de obra intelectual, porque el abogadopromete la ejecución de un contrato medianteun precio calculado de acuerdo a la importanciadel mismo, sin que exista ninguna relación dedependencia entre él como «locador de obra» ysu cliente como «comitente». A esta postura lamayor objeción que se le formula es la de que«un abogado no pacta una obra en sus resulta-dos». Sin embargo, un autor de gran prestigiocomo es Spota, a pesar de estas críticas, es partí-cipe de esta argumentación soslayada por la pre-sente posición que se está tratando y afirma losiguiente: «El abogado puede prometer la defen-sa de su patrocinado en un juicio o en varios, conesto no quiere decir que se garantiza el resulta-do»; sin embargo creemos que es posible con-cluir el resultado de una obra.

Contrato atípicoContrato atípicoContrato atípicoContrato atípicoContrato atípico.- Para otros, el contrato que


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vincula al profesional con su cliente no es de tra-bajo, locación de obra, de servicios, ni de man-dato, sino que en verdad estamos en presenciade un contrato atípico, al cual no se le puedeaplicar con propiedad ninguna de aquellas deno-minaciones clásicas. Y así lo entendieron distintosfallos jurisprudenciales, por ejemplo: «La relaciónentre el Letrado patrocinante y su patrocinado,asesor o consultor y su cliente, entraña un con-trato atípico no subsumible en los moldes tradi-cionales, de modo que deben apartarse los es-quemas del contrato de trabajo, la locación deobra o de servicios o el mandato».

Contrato multiformeContrato multiformeContrato multiformeContrato multiformeContrato multiforme.- La doctrina hoy ma-yoritaria, a la que se suma Trigo Represas, inter-preta que la prestación de servicios profesionalesasume a veces el carácter de locación de servi-cios, otras la de locación de obra, e incluso enotras oportunidades, la del mandato. Por lo quese ha dado en sostener que dependerá de las cir-cunstancias de cada caso en concreto, y por endesería un contrato multiforme o variable.

La responsabilidad contractual supone ciertas con-diciones, a saber: existencia de un contrato, vio-lación de una obligación prometida por el deu-dor del hecho del contrato. Quien reclama porviolación contractual debe probar esas condicio-nes previas y quedará sujeto al régimen de prue-ba, de la prescripción, de la reparación, Artículo1321° del Código Civil.

3.2 Responsabilidad extracontractual3.2 Responsabilidad extracontractual3.2 Responsabilidad extracontractual3.2 Responsabilidad extracontractual3.2 Responsabilidad extracontractual.- Lla-mada también «aquiliana» es la que se origina sinnecesidad de una relación obligatoria contractual.Fernando de Trazegnies refiere que es una insti-tución eminentemente civil que persigue no lasanción del causante del daño, sino la reparaciónde la víctima, busca que ésta no se encuentre des-amparada, su preocupación central no está en elculpable ni en la falta, sino en la víctima y el daño.Por su parte, Taboada Córdova, expresa, quecuando el daño se produce sin que exista ningunarelación jurídica previa entre las partes, o inclusoexistiendo ella, el daño es consecuencia, no delincumplimiento de una obligación voluntaria denaturaleza contractual, sino simplemente del de-ber jurídico o genérico de no causar daño a otro,entonces nos encontramos en el ámbito de ladenominada responsabilidad civil extracontractual.

Se trata de una responsabilidad originada fuera deun contrato donde un Abogado causa un daño auna persona que puede ser su cliente, por lo cual,tiene la obligación de reparar o resarcir a la vícti-ma el daño causado. Luego, los sujetos que inter-vienen en este tipo de responsabilidad son: a) Lavíctima o el perjudicado, es aquél que sufre undaño o desmedro ya en su persona o en su patri-monio que podría ser su patrocinado o cliente,que reclama el resarcimiento al Abogado que lopatrocina o asesora por el daño que le ha causa-do. b) El responsable, esto es, la persona del abo-gado que causa el daño, sea con dolo o con culpaen contra de la víctima. Por tanto, queda obliga-do a pagar un determinado monto para resarcirel daño que ocasiona, por consiguiente, el aspec-to central de la responsabilidad extracontractuales la reparación del daño causado.

El Artículo 1969° del Código Civil, preceptúa que«Aquel que por culpa o dolo causa un daño aotro está obligado a indemnizarlo». Así, la res-ponsabilidad aquiliana es un mecanismo que per-sigue ante todo reparar económicamente un dañosufrido por la víctima o sus herederos, es decir,cuando un cliente o patrocinado ha sufrido undaño causado por el abogado sin justificación elderecho quiere que los aspectos materiales deese daño le sean aliviados mediante el traslado desu carga económica hacia el profesional que lopatrocinó. Sin duda, esta responsabilidad se pre-tende implantarla con una legislación adecuada,aunque ya se aplica con el numeral mencionado.

3.3 La responsabil idad del abogado por3.3 La responsabil idad del abogado por3.3 La responsabil idad del abogado por3.3 La responsabil idad del abogado por3.3 La responsabil idad del abogado porerror en el procesoerror en el procesoerror en el procesoerror en el procesoerror en el proceso.- La Responsabilidad Civildel Abogado por error en el proceso tiende a serobjetiva, a estimarse en todo caso, ante cualquiersituación que pueda entenderse como conductaimpropia.

Al abogado se le impone el deber y la obligaciónde la diligencia profesional. El cumplimiento delencargo del cliente supone que haya utilizado conpericia todos sus conocimientos en los procesos,vías, instancias y trámites que se hayan sustancia-do hasta la completa resolución del proceso. Otracosa será la resolución final de ese encargo. Si laresolución última viene de otro órgano, difícil-mente se le podrá exigir responsabilidad al abo-gado en relación al sentido final de esa resolu-


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ción. Eso sí, habrá que llegar a esa resolucióncon el procedimiento más adecuado posible, elque sea más acorde con el cumplimiento perfec-to del contrato, y tras la aplicación por parte delabogado de los correctos argumentos de hechoy fundamentos de derecho.

Si se produce el error, el siguiente paso consistiráen la concreción del daño, en la identificación deesa lesión patrimonial en la persona del clienteque motiva la responsabilidad del abogado y eldeber de indemnización. La jurisprudencia se di-vide en dos posturas. La primera, que ha acuña-do un concepto que impide el paso directo a lavaloración del daño como el causado por el éxi-to del proceso que trae causa. Se trata del con-cepto de la oportunidad procesal perdida; es de-cir, esta jurisprudencia en España tan sólo imputaal abogado negligente la pérdida de la oportuni-dad de satisfacción de los intereses de su cliente.En resumen, no le imputa la pérdida de los inte-reses en litigio sino que su cliente no pueda dis-cutirlos ni reclamarlos judicialmente y, una se-gunda, que se aproxima al daño material causadopor el error en el proceso.

La segunda postura jurisprudencial es la que ad-mite incursiones en los conceptos intelectualesde prosperabilidad de la acción principal. Se tien-de, pues, a un concepto cada vez más cercano ala culpa objetiva, al daño directo o material, y aque todo daño debe indemnizarse. La consolida-ción de la aplicación del daño directo o dañomaterial se produce en la sentencia.

CONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONES

1ra. La falta de preparación del abogado, suinexperiencia, su desatención o su dolo puedengenerar a su cliente daños y perjuicios al versecondenado en un litigio cuando en justicia y lega-lidad le debía corresponder el éxito judicial o triun-fo.

2da. Un perfil configurativo de la responsabili-dad profesional del abogado es obviamente, to-marla desde la óptica de la responsabilidad civilen general, con el estudio de los temas vincula-dos a la responsabilidad civil del abogado, sea denaturaleza contractual o extracontractual y sin

desatender las particularidades que esta funciónposee en la sociedad de nuestros tiempos.

3ra La tendencia hacia la responsabilidad objetivay ante toda lesión patrimonial alegada es cada vezmás acuciante en la responsabilidad del abogado.La protección al cliente es también cada vez ma-yor, tanto que se ha producido de facto la conver-sión de la carga de la prueba. El cliente sólo debeprobar el daño (con la sentencia del proceso) paraprovocar que tengan que ser los abogados los queacrediten su cumplimiento diligente.

4ta. Nuestro colectivo debe entender que laresponsabilidad civil del abogado por error en elproceso tiende a ser objetiva y de naturaleza con-tractual, y la distribución de competencias y res-ponsabilidades seguirá la misma evolución que hatenido la responsabilidad por vicios constructivoso la responsabilidad civil de los médicos.

BIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍA

1. PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. ProfesorPrincipal de la Facultad de Derecho y CienciasPolíticas de de la UPT.2. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de laResponsabilidad Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 202.3. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Laevaporación de la responsabilidad profesional. EnRevista del Magíster en Derecho Civil. Lima:Fondo Editorial de la PUCP, 1997.4. CASEAUX TRIGO, Represas. Compendio deDerecho de las Obligaciones, Tomo 2. Edición1977.5. GHERSI, Carlos A. Responsabildad Civil delAbogado.6. LLAMBÍAS, Jorge J. Código Civil anotado. TomoII-B, Edición 1984.7. SP0TA. Alberto G. Instituciones de DerechoCivil. Contratos, Tomo V. Edición: 1979.8. TRIGO REPRESAS, Félix A. ResponsabilidadCivil del Abogado. Edición 1996.9. http://lawiuris.wordpress.com/2008/03/07/la-responsabilidad-civil-del-abogado/10.ht tp: / /www.tuabogadodefensor.com/01ecd193df140f315/Responsab_profesionales/Respon_Aboga.html


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El Derecho del TEl Derecho del TEl Derecho del TEl Derecho del TEl Derecho del Trabajo en Alemania un modelorabajo en Alemania un modelorabajo en Alemania un modelorabajo en Alemania un modelorabajo en Alemania un modelolaboral lleno de avatares en una reforma laborativalaboral lleno de avatares en una reforma laborativalaboral lleno de avatares en una reforma laborativalaboral lleno de avatares en una reforma laborativalaboral lleno de avatares en una reforma laborativaque se asienta e implanta con fuerza, seriedad,que se asienta e implanta con fuerza, seriedad,que se asienta e implanta con fuerza, seriedad,que se asienta e implanta con fuerza, seriedad,que se asienta e implanta con fuerza, seriedad,eficiencia y eficacia en toda la Unión Europeaeficiencia y eficacia en toda la Unión Europeaeficiencia y eficacia en toda la Unión Europeaeficiencia y eficacia en toda la Unión Europeaeficiencia y eficacia en toda la Unión Europea

«...resulta insoslayable en el«...resulta insoslayable en el«...resulta insoslayable en el«...resulta insoslayable en el«...resulta insoslayable en elámbito de la capacidad de in-ámbito de la capacidad de in-ámbito de la capacidad de in-ámbito de la capacidad de in-ámbito de la capacidad de in-tervención como auxiliar de latervención como auxiliar de latervención como auxiliar de latervención como auxiliar de latervención como auxiliar de laadministración de justicia, queadministración de justicia, queadministración de justicia, queadministración de justicia, queadministración de justicia, quela policía científica tiene una ta-la policía científica tiene una ta-la policía científica tiene una ta-la policía científica tiene una ta-la policía científica tiene una ta-rea no solo incompleta sino lorea no solo incompleta sino lorea no solo incompleta sino lorea no solo incompleta sino lorea no solo incompleta sino loque es más grave, no iniciadaque es más grave, no iniciadaque es más grave, no iniciadaque es más grave, no iniciadaque es más grave, no iniciadaen términos cualitativos».en términos cualitativos».en términos cualitativos».en términos cualitativos».en términos cualitativos».

Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del PerúDoctor en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca - EspañaDocente de Derecho del Trabajo de la Academia de la Magistratura del PerúDocente de la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo - Lima EsteEmail: [email protected]

Jorge Luis Mayor Sanchez


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El Derecho del TEl Derecho del TEl Derecho del TEl Derecho del TEl Derecho del Trabajo en Alemania un modelo laboral lleno derabajo en Alemania un modelo laboral lleno derabajo en Alemania un modelo laboral lleno derabajo en Alemania un modelo laboral lleno derabajo en Alemania un modelo laboral lleno deavatares en una reforma laborativa que se asienta e implanta conavatares en una reforma laborativa que se asienta e implanta conavatares en una reforma laborativa que se asienta e implanta conavatares en una reforma laborativa que se asienta e implanta conavatares en una reforma laborativa que se asienta e implanta con

fuerza, seriedad, eficiencia y eficacia en toda la Unión Europeafuerza, seriedad, eficiencia y eficacia en toda la Unión Europeafuerza, seriedad, eficiencia y eficacia en toda la Unión Europeafuerza, seriedad, eficiencia y eficacia en toda la Unión Europeafuerza, seriedad, eficiencia y eficacia en toda la Unión Europea

SUMARIOSUMARIOSUMARIOSUMARIOSUMARIO.....

l. Consideraciones previas. II. El Sistema flexibledel mercado de trabajo. III. Las suspensiones tem-porales y la reducción de jornada son algunas he-rramientas para evitar los posibles despidos enAlemania. IV. Alemania exhibe fortaleza laboral yvende un modelo difícilmente aplicable en Espa-ña. . . . . V. Formación dual y bajo desempleo. . . . . VI.Gauck avala la formación dual. . . . . VII. Alemania re-zuma empleo. VIII..... Alemania también tuvo unparo como el de España. IX. Vales de formación.X. Duras sanciones. XI. Sistema de desempleo.XII. Seguimiento de la empleabilidad. XIII. Unmilagro alemán sin despidos. XIV. Reducción dejornada. XV. Austeridad fiscal. XVI. Flexibilidad,negociación colectiva en las empresas, fomentodel trabajo a tiempo parcial y la formación profe-sional con prácticas, claves del modelo laboralgermano. XVII. Flexibilidad a la alemana. XVIII. Elconvenio de empresa manda. XIX. . . . . El Trabajo atiempo parcial y por horas. XX. Los Minijobs.XXI. Temporalidad, pero solo juvenil. . . . . XXII. For-mación profesional dual. XXIII. El secreto del bajodesempleo juvenil en Austria está en la inmersiónlaboral con 15 años. . . . . XXIV. «Guerras de ofertas»entre empresas. . . . . XXV. Plazas garantizadas. . . . . XXVI.Implantar el modelo en otros países. . . . . XXVII. Elcontrato de aprendizaje en Europa: cuando elsueldo va en función de la edad. XXVIII. El retodel modelo dual alemán. XXIX. Francia, un con-trato para todos. XXX. Reino Unido: cobran máslos mayores. XXXI. Italia, polémica. XXXII. Ho-landa, cambios por la crisis. XXXIII. El empleo atiempo parcial, y no los «minijobs», principalmotor del mercado laboral alemán. XXXIV. Lapatronal propone un nuevo contrato para jóve-nes para dinamizar el mercado laboral. . . . . XXXV.Conclusiones.

I. Consideraciones previas.I. Consideraciones previas.I. Consideraciones previas.I. Consideraciones previas.I. Consideraciones previas.

Tanto a nivel empresarial como sindical bajo elpatrocinio y auspicio del propio gobierno ale-mán se ha ido generando un sistema de flexibi-lidad laboral y de contratación de trabajo efec-tivo con la finalidad de frenar la destrucción deempleo en tiempos de crisis que golpea confuerza a toda la Unión Europea y a toda Ale-mania.

Pero toda Europa y el mundo se pregunta: ¿Enqué consiste? ¿Qué es el «modelo laboral ale-mán»? Este modelo salió a la palestra y a la luz delmarco normativo de las relaciones laborales conun único objetivo al que aspira el mercado detrabajo alemán, y aunque Alemania mantendrá eldesempleo en unas cifras que podrían bordearalrededor del 7,7% en octubre del presente añoen que su economía caerá a una cifra preocupan-te de algo de alrededor de más de un 6% segúnlas cifras oficiales.

Y es que los datos de la reforma laboral alema-na avalan la eficacia del sistema laboral del gi-gante germano, dado que Alemania, en el mis-mo año en que su economía caerá más de un6% por el desplome del comercio mundial (esuno de los países más exportadores delmundo) , está consiguiendo mantener elestá consiguiendo mantener elestá consiguiendo mantener elestá consiguiendo mantener elestá consiguiendo mantener eldesempleo en unas ci fras del 7,7% paradesempleo en unas ci fras del 7,7% paradesempleo en unas ci fras del 7,7% paradesempleo en unas ci fras del 7,7% paradesempleo en unas ci fras del 7,7% paraoctubre del 2014octubre del 2014octubre del 2014octubre del 2014octubre del 2014. En los últimos cuatro me-ses, el número de desempleados ha caído deforma consecutiva, llegando hasta las 118.000personas en el pasado mes de octubre del 2013(son poco más de 3,2 millones, menos que enEspaña con una población el doble de grande).Y todo ello en el año del mayor declive de sueconomía en décadas.


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II. El Sistema flexible del mercado de tra-II. El Sistema flexible del mercado de tra-II. El Sistema flexible del mercado de tra-II. El Sistema flexible del mercado de tra-II. El Sistema flexible del mercado de tra-ba jo.ba jo.ba jo.ba jo.ba jo.

La flexibilidad es la clave del sistema laboral ale-mán. Cuando por ejemplo una fábrica de cual-quier sector o rubro debe reducir su producciónpor una caída en la demanda, se permite la posi-bilidad de suspender temporalmente los empleosexcedentes, dejando así que los trabajadores man-tengan su puesto en espera de una recuperaciónprogresiva del mercado. Lo que podría enten-derse como una especie de Expediente de Regu-lación de Empleo Temporal, aunque su tramita-ción es mucho más ágil ya que no requieren tan-tos trámites administrativos. Con la suspensióntemporal de empleo al estilo alemán, la empresallega en su momento a pagar el 10% del salario yla administración, es decir, el Estado el resto. Lostrabajadores tienen que hacer, por su parte, cur-sos de reciclaje para adaptar sus capacidades ymejorar acorde a los niveles y a las exigencias delmercado laboral alemán y los estándares extran-jeros, algo que en muchos países de la UniónEuropea no está teniendo hasta ahora muchoéxito en los cuales a los trabajadores desempleadosse les procede a brindar cursos de formación porlos que cobran cierta cantidad mínima de euros oen algunos casos no cobran nada durante los pe-ríodos de outplacement laboral.

III. Las suspensiones temporales y la re-III. Las suspensiones temporales y la re-III. Las suspensiones temporales y la re-III. Las suspensiones temporales y la re-III. Las suspensiones temporales y la re-ducción de jornada son algunas herramien-ducción de jornada son algunas herramien-ducción de jornada son algunas herramien-ducción de jornada son algunas herramien-ducción de jornada son algunas herramien-tas para evitar los posibles despidos entas para evitar los posibles despidos entas para evitar los posibles despidos entas para evitar los posibles despidos entas para evitar los posibles despidos enAlemania.Alemania.Alemania.Alemania.Alemania.

La reducción de jornada, es la otra gran fórmulapara evitar el despido masivo de trabajadores encontextos de crisis económica. En Alemania sehabían acogido progresivamente a él y en el últi-mo lustro un millón y medio de trabajadores aesta novedosa fórmula, reduciendo su jornada ysu sueldo en la proporción de un tercio. Muchomejor que el «todo o nada» al que nos tiene acos-tumbrados el mercado laboral en la parte sur deEuropa: trabajadores que cumplen ocho horas dejornada diaria con una muy alta productividad yuna serie de tareas que podrían resolverse enmenos tiempo y empresas rentables que optanpor evitar o reducir los despidos teniendo comoposibilidad la factibilidad de negociar acuerdos in-termedios.

Por último, la indexación de los salarios a la pro-ductividad y no a la inflación es otro de los secre-tos del mercado laboral alemán y, en general, detodo el norte de Europa.

IVIVIVIVIV. Alemania exhibe fortaleza laboral y ven-. Alemania exhibe fortaleza laboral y ven-. Alemania exhibe fortaleza laboral y ven-. Alemania exhibe fortaleza laboral y ven-. Alemania exhibe fortaleza laboral y ven-de un modelo dif íci lmente aplicable ende un modelo dif íci lmente aplicable ende un modelo dif íci lmente aplicable ende un modelo dif íci lmente aplicable ende un modelo dif íci lmente aplicable enEspaña.España.España.España.España.

La clave de su fortaleza es la «formación dual»,instalada desde hace siglos en Alemania, y quecombina la formación profesional con las prácti-cas en empresas de todos los jóvenes que con-forman e integran la nueva masa de fuerza laboralcada año.

No busca cómo exportar esta formación dual, yaque sabe que no es trasladable tal cual, sino queen su momento se trata de ver cómo es posibleimplementarla en otros países del mundo.

VVVVV. F. F. F. F. Formación dual y bajo desempleo.ormación dual y bajo desempleo.ormación dual y bajo desempleo.ormación dual y bajo desempleo.ormación dual y bajo desempleo.

El equipo de la actual de gobierno de la actualcanciller alemana Ángela Merkel suele exhibirentre sus grandes logros la reducción de lasreducción de lasreducción de lasreducción de lasreducción de lasaltas cifras de desempleadosaltas cifras de desempleadosaltas cifras de desempleadosaltas cifras de desempleadosaltas cifras de desempleados, que ha pasadodel récord histórico de casi cinco millones quetenía Alemania a principios de 2005, año en quellegó al poder la canciller, hasta los actuales 2,8millones en que realmente descendió.

Parte de ese éxito se atribuye a la Agenda 2010 oreformas estructurales de su antecesor, el canci-ller socialdemócrata Gerhard Schröder, y el re-verso de la medalla es la precarización del mer-cado laboral —ocho millones de personas traba-jan actualmente en Alemania percibiendo suel-dos mínimos—.

Pero, por encima de aspectos coyunturales omenos positivos se da por mayoritariamente acep-tado que la clave de la buena salud laboral germanaes el sistema de formación dual,sistema de formación dual,sistema de formación dual,sistema de formación dual,sistema de formación dual, que combi-na la formación profesional con las prácticas acti-vas en todas las empresas.

Es una fórmula «anclada en el tejido empre-anclada en el tejido empre-anclada en el tejido empre-anclada en el tejido empre-anclada en el tejido empre-sarial y laboral alemánsarial y laboral alemánsarial y laboral alemánsarial y laboral alemánsarial y laboral alemán desde hace siglos», talcomo en su momento lo señalara el secretarioejecutivo de la Asociación de Cámaras de Co-


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mercio e Industria Alemana (DIHK), Achim Derck,al analizar el gozo y la salud de la economía labo-ral alemana.

La formación dual no es trasladable o exportablesin un tejido industrial parecido al alemán. El sis-tema se aplica en prácticamente todos los sec- todos los sec- todos los sec- todos los sec- todos los sec-tores de la formación profesionaltores de la formación profesionaltores de la formación profesionaltores de la formación profesionaltores de la formación profesional, desdelos grandes consorcios de la automoción y lametalurgia pasando a la pequeña empresa, co-mercio e incluso incursionando en la pedagogíaescolar, hasta un total de 350 especializaciones.No tiene «fecha de nacimiento» conoci-No tiene «fecha de nacimiento» conoci-No tiene «fecha de nacimiento» conoci-No tiene «fecha de nacimiento» conoci-No tiene «fecha de nacimiento» conoci-dadadadada, explicaba en su momento Dercks, sino quees una tradición secular del pueblo alemán quesitúa el aprendizaje práctico en centros de trabajoy se considera que se consolidó como parte in-herente del sistema laboral alemán a principiosdel siglo XX.

No es trasladable o exportable, tal cual, aNo es trasladable o exportable, tal cual, aNo es trasladable o exportable, tal cual, aNo es trasladable o exportable, tal cual, aNo es trasladable o exportable, tal cual, aotros paísesotros paísesotros paísesotros paísesotros países como España, Portugal o Grecia,ya que, carecen de un tejido industrial parecido alalemán, ni tampoco a Italia, más desarrollada enese sentido, pero cuyo modelo tendría reparosen ser inmediatamente aceptado.

Alemania, como potencia exportadora, no pre-no pre-no pre-no pre-no pre-tende «exportar»tende «exportar»tende «exportar»tende «exportar»tende «exportar» tal cual esa experiencia, comohace con los electrodomésticos, automóviles otecnología ‘Made in Germany’, sino ver cómoimplementarla en las realidades económicas, la-borales y sociales de sus socios comerciales.

Son una serie de iniciativas bilateralesiniciativas bilateralesiniciativas bilateralesiniciativas bilateralesiniciativas bilaterales en con-junto con sus socios europeos, redobladas ante unrepunte del desempleo juvenil que castiga de for-ma desigual a la zona euro -del 62% de Grecia oel 56% de España al otro extremo como es el7,5% de la fuerza laboral juvenil de Alemania-.

En política laboral son medidas puntualesmedidas puntualesmedidas puntualesmedidas puntualesmedidas puntuales, enmedio de la advertencia de que no puede espe-rarse de Alemania que dé empleo a todos losjóvenes europeos, por encima de las alertas delos expertos a la elite de la Unión Europea delpolvorín social que eso implicaría a corto plazoen la economía de la eurozona para empezar.

VI. Gauck avala la formación dual.VI. Gauck avala la formación dual.VI. Gauck avala la formación dual.VI. Gauck avala la formación dual.VI. Gauck avala la formación dual.El presidente de Alemania, Joachim Gauck, ha

aconsejado también a los países del sur de Euro-pa a adoptar sistemas parecidos a la fórmula deformación dual alemana. Gauck ha expresado sucomprensión hacia las protestas contra el des-empleo juvenil en Europa y ha manifestado queno le gustaría ver a sus nietos en la misma posi-ción por ejemplo de los jóvenes españoles, delsur y de los de la cuenca del mar mediterráneoeuropeo sin trabajo. «Tengo nietos de esa edad ycuando pienso que podrían encontrarse en esasituación sin perspectivassituación sin perspectivassituación sin perspectivassituación sin perspectivassituación sin perspectivas, como muchos jó-venes en toda Europa es para afligirse». Además,Gauck apremia, a los países de la Unión Europeaa invertir en capacitación profesionalinvertir en capacitación profesionalinvertir en capacitación profesionalinvertir en capacitación profesionalinvertir en capacitación profesional paralograr mejoras en las perspectivas de los jóvenesa corto plazo.

VII. Alemania rezuma empleo.VII. Alemania rezuma empleo.VII. Alemania rezuma empleo.VII. Alemania rezuma empleo.VII. Alemania rezuma empleo.

Otros 82.000 parados menos en Alemania82.000 parados menos en Alemania82.000 parados menos en Alemania82.000 parados menos en Alemania82.000 parados menos en Alemaniapara el mes de febrero 2014para el mes de febrero 2014para el mes de febrero 2014para el mes de febrero 2014para el mes de febrero 2014, es el dato másdestacable del informe oficial publicado por laOficina Federal de Empleo de Nürnberg y queabunda en el goteo de datos récord de empleoque el país lleva registrando en los últimos dosaños. El número de desempleados queda en3,028 millones y la tasa de paro desciendela tasa de paro desciendela tasa de paro desciendela tasa de paro desciendela tasa de paro desciendeen un 0,2% hasta el 7,2%en un 0,2% hasta el 7,2%en un 0,2% hasta el 7,2%en un 0,2% hasta el 7,2%en un 0,2% hasta el 7,2% actual. En marzode 2011, la tasa era del 7,6%.

«La actual fase de debilidad coyuntural no ha de-jado prácticamente huella en el mercado laboralalemán. El desempleo ha bajado ante la incipien-te animación primaveral», ha explicado en sumomento Frank-Jürgen Weise, presidente de laAgencia Federal de Empleo, antes de que laministra de Trabajo, Ursula van der Leyen, ofrez-ca la versión del gobierno federal. Añadió que «elelelelelempleo y el trabajo que cotiza en las cajasempleo y el trabajo que cotiza en las cajasempleo y el trabajo que cotiza en las cajasempleo y el trabajo que cotiza en las cajasempleo y el trabajo que cotiza en las cajasde la seguridad social sigue en alzade la seguridad social sigue en alzade la seguridad social sigue en alzade la seguridad social sigue en alzade la seguridad social sigue en alza y confir-mando que la demanda de mano de obra conti-núa siendo elevada».

Sorprende especialmente el reluciente dato dedesempleo juvenil que se sitúa cómoda-desempleo juvenil que se sitúa cómoda-desempleo juvenil que se sitúa cómoda-desempleo juvenil que se sitúa cómoda-desempleo juvenil que se sitúa cómoda-mente ahora por debajo del 5%mente ahora por debajo del 5%mente ahora por debajo del 5%mente ahora por debajo del 5%mente ahora por debajo del 5% en el nivelmás inferior de la comparación con el conjuntode toda la Unión Europea. La cuota de jóvenesde menos de 25 años trabajando aumentará además en los próximos meses, según las pros-pecciones del Instituto de Estudios Económicos –


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IEE- porque alrededor del 25% de los 293.000jóvenes sin trabajo afirman tener perspectivas deser contratados a corto plazo, en su mayoría, in-mediatamente después de terminar sus estudios.Esta demanda inmediata afecta principalmente aingenieros, médicos y sobre todo aingenieros, médicos y sobre todo aingenieros, médicos y sobre todo aingenieros, médicos y sobre todo aingenieros, médicos y sobre todo ainformáticosinformáticosinformáticosinformáticosinformáticos. Según este mismo Instituto, eladvenimiento de la computación en nube, que seestima generará 15 millones de empleos en Eu-ropa de aquí al 2020, 800.000 directamente vin-culados a la nube, impactará como un ciclón enel mercado laboral alemán, ávido de miles deprogramadores.

VIII.VIII.VIII.VIII.VIII. Alemania también tuvo un paro comoAlemania también tuvo un paro comoAlemania también tuvo un paro comoAlemania también tuvo un paro comoAlemania también tuvo un paro comoel de España.el de España.el de España.el de España.el de España.

En su momento el ex canciller Gerhard Schröderemprendió una férrea política laboral que pusoen manos de los desempleados las armas paraque buscaran empleo flexibilizó el mercado labo-ral para aumentar la productividad.

Alemania no siempre ha sido la economía que eshoy. Como España y el resto de los países deEuropa occidental ha tenido momentos de bo-nanza y de escasez, épocas de crecimiento, perotambién caídas del PIB, desempleo, desconfianzade los mercados internacionales y desplome delsector de la construcción, motor económico du-rante años también en ese país. Y como Españatambién Alemania fue durante unos años, cincuen-ta y sesenta, receptor de mano de obra por sucrecimiento y generosos salarios. Pero también,como en España, todo se derrumbó por una so-brevenida crisis.

Alemania consiguió pasar en diez años de unaeconomía débil, la «enferma de Europa» comollegó a llamarse, para pasar a ser el motor deEuropa. Pero antes el socialista Gerhard Schrödertuvo que tomar medidas muy impopulares en suentorno político que no fueron valoradas hastamuchos años después por el electorado alemán.Flexibilizar el mercado laboral fue su receta paraaumentar la productividad.

¿Qué situación económica tuvo que afrontar elcanciller socialista? ¿Qué medidas puso en mar-cha? ¿Cuáles fueron sus efectos? En los años no-venta del pasado siglo XX, con la reunificación

alemana entre el Este y el Oeste, el crecimientoalemán frenó en seco. En menos de diez años, laRepública Democrática Alemana pasó de plenoempleo a tener un 19,5% de paro. ¿La causa?Los altos salarios reales, que combinados con undescenso de la productividad provocaron altoscostos laborales. De ahí a la caída del potentesector constructor medió un paso. «Pero paraAlemania la reunificación también supuso un reto:incorporar a más de 10 millones de alemanes yno bajar la calidad de vida de sus habitantes, loque implicó gasto y déficit», según explica un in-forme elaborado por la cátedra de RelacionesLaborales del IESE.

Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001en Estados Unidos de Norteamérica, toda Euro-pa se sumió en un retroceso en la producción yel país germano no fue una excepción. El des- El des- El des- El des- El des-empleo se situó en su momento en unempleo se situó en su momento en unempleo se situó en su momento en unempleo se situó en su momento en unempleo se situó en su momento en un7,7%, 7,7%, 7,7%, 7,7%, 7,7%, y las perspectivas del entonces cancillerSchröder de ser reelegido, disminuían a la vezque el malestar general aumentaba. Después decasi dos décadas de estancamiento laboral, Ale-mania necesitaba un cambio legislativo. Una co-misión presidida Peter Hartz comenzó a diseñarlas reformas laborales que años más tarde lleva-rían a Alemania a los puestos de mayorcompetitividad de Europa.

De la Comisión Hartz Comisión Hartz Comisión Hartz Comisión Hartz Comisión Hartz surgieron cuatro leyeslaborales. Entre las primeras medidas que se aco-metieron fue: 1) Una profunda reforma del ser-vicio público de empleo para descongestionarlocomo también lo estaba haciendo España. Así, sediseñó un nuevo sistema de gestión y control. 2)En 2007 se redujo la cuantía de las presta-se redujo la cuantía de las presta-se redujo la cuantía de las presta-se redujo la cuantía de las presta-se redujo la cuantía de las presta-ciones por desempleo. ciones por desempleo. ciones por desempleo. ciones por desempleo. ciones por desempleo. 3) También se crea-ron centros de atención al cliente y un mercadolaboral virtual con una base de datos para realizarlos procesos más rutinarios y comunes; los casosespeciales los realizaban los funcionarios. 4) Elresultado fue más eficacia y un proceso deintermediación más corto para el desempleado.IX. Vales de formación.

El Gobierno alemán puso en marcha una ambi-ambi-ambi-ambi-ambi-ciosa política laboral, ciosa política laboral, ciosa política laboral, ciosa política laboral, ciosa política laboral, de la que años más tar-de recogería sus frutos. En la formación perma-nente estuvo gran parte del secreto del bajo des-empleo que luego vendría y azotaría a toda Euro-


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pa. Se pusieron en marcha subvenciones de for-mación profesional permanente; losdesempleados recibieron vales con los que diri-girse a empresas en las cuales recibían dicha for-mación y a cambio estas empresas se beneficia-ban de deducciones fiscales.

Como ahora se ha hecho en el sur de Europa, sesesesesefavoreció con subvenciones elfavoreció con subvenciones elfavoreció con subvenciones elfavoreció con subvenciones elfavoreció con subvenciones elautoempleo, una de las medidas más po-autoempleo, una de las medidas más po-autoempleo, una de las medidas más po-autoempleo, una de las medidas más po-autoempleo, una de las medidas más po-pulares.pulares.pulares.pulares.pulares. La ayuda equivalía a la última prestaciónpor desempleo percibida y a un importe equiva-lente a las cuotas a la Seguridad Social durante unmáximo de tres años, todo con el objetivo deayudar a crear empresas. ¿Qué ocurrió? Las per-sonas que habían percibido la subvención, man-tenían su trabajo durante 28 meses, periodo su-perior al de los que no habían percibido dichaayuda.

También se puso en marcha el denominado ta-ta-ta-ta-ta-lón de intermediación.lón de intermediación.lón de intermediación.lón de intermediación.lón de intermediación. Permitió al desem-pleado elegir una o varias agencias privadas decolocación y encomendarles su intermediaciónlaboral. El talón estaba valorado en 2.000 euros.La mitad de esta cantidad se pagaba al ini-La mitad de esta cantidad se pagaba al ini-La mitad de esta cantidad se pagaba al ini-La mitad de esta cantidad se pagaba al ini-La mitad de esta cantidad se pagaba al ini-ciar la relación laboral,ciar la relación laboral,ciar la relación laboral,ciar la relación laboral,ciar la relación laboral, sujeta a cotización ala Seguridad Social, y la otra mitad solo se perci-bía si la relación laboral acababa con éxito (con-trato por más de seis meses). Esta medida restótrabajo a las agencias estatales y un más rápidoacceso al mercado de los desempleados.

X. Duras sanciones.X. Duras sanciones.X. Duras sanciones.X. Duras sanciones.X. Duras sanciones.

Al mismo tiempo que se adoptaron todas estasmedidas se endurecieron las sanciones. se endurecieron las sanciones. se endurecieron las sanciones. se endurecieron las sanciones. se endurecieron las sanciones. Sellegó a la suspensión temporal del pago de la pres-tación por rechazar una oferta laboral, lo que setradujo en una oleada de recursos y demandas.Pero la medida se tradujo en la reducción delfraude en el cobro de prestaciones.

También se puso en marcha la Agencia de Ser la Agencia de Ser la Agencia de Ser la Agencia de Ser la Agencia de Ser-----vicios de Pvicios de Pvicios de Pvicios de Pvicios de Personal ersonal ersonal ersonal ersonal encargada de contratar adesempleados de forma temporal con la finalidadde cederlos después a otras empresas para asíconseguir una contratación a largo plazo. En eltiempo en el que los desempleados acudían a estaAgencia, contaban con actividades formativas cons-tantes; sus contratos no pueden durar me-sus contratos no pueden durar me-sus contratos no pueden durar me-sus contratos no pueden durar me-sus contratos no pueden durar me-

nos de 6 meses y no aparecen en las listasnos de 6 meses y no aparecen en las listasnos de 6 meses y no aparecen en las listasnos de 6 meses y no aparecen en las listasnos de 6 meses y no aparecen en las listasde desempleadosde desempleadosde desempleadosde desempleadosde desempleados. Los más beneficiados fue-ron los jóvenes aunque, en general, no tuvo muybuena acogida porque se consideró que el acce-so al mercado de trabajo se atrasaba considera-blemente.

Pero los jóvenes no fueron el único objetivo delas medidas, también los mayores de 55 años.Para ellos se aprobaron bonificación en lasbonificación en lasbonificación en lasbonificación en lasbonificación en lascotizaciones para las empresas que loscotizaciones para las empresas que loscotizaciones para las empresas que loscotizaciones para las empresas que loscotizaciones para las empresas que loscontrataban.contrataban.contrataban.contrataban.contrataban.

XI. Sistema de desempleo.XI. Sistema de desempleo.XI. Sistema de desempleo.XI. Sistema de desempleo.XI. Sistema de desempleo.

¿Y el seguro de paro alemánY el seguro de paro alemánY el seguro de paro alemánY el seguro de paro alemánY el seguro de paro alemán? Está basadoEstá basadoEstá basadoEstá basadoEstá basadoen el principio de solidaridaden el principio de solidaridaden el principio de solidaridaden el principio de solidaridaden el principio de solidaridad, los trabajado-res que cotizan pagan las cuotas de desempleode los que se han quedado sin trabajo. En la ac-tualidad en el sistema alemán hay dos clases deprestaciones: a) contributivas (Arbeitslosengeld) yb) asistenciales (Arbeitslosengeld). Este últimoentró en vigor el 1 de enero de 2005 y con él seobligó al desempleado a aceptar ofertas de em-pleo sí o sí.

Estas ayudas son gestionadas por la Agencia FAgencia FAgencia FAgencia FAgencia Fe-e-e-e-e-deral de Empleoderal de Empleoderal de Empleoderal de Empleoderal de Empleo, los municipios y las entida-des privadas colaboradoras y se conceden a losmayores de 15 años y a los menores de 65 queestén capacitados para la realización de un traba-jo, tengan necesidad económica y su residenciahabitual en Alemania sí o sí sin argumento o ex-cusa alguna.

Los desempleados no podrán rechazar nin-Los desempleados no podrán rechazar nin-Los desempleados no podrán rechazar nin-Los desempleados no podrán rechazar nin-Los desempleados no podrán rechazar nin-gún trabajogún trabajogún trabajogún trabajogún trabajo, con la única excepción de que susalud se lo impida o sus deberes familiares no lohagan compatible (cuidar a sus hijos o familiaresque requieran cuidados especiales). Además, si lapersona tiene menos de 25 años, se le ofrece oun puesto de aprendizaje, o un trabajo temporalo un empleo.

XII. Seguimiento de la empleabil idad.XII. Seguimiento de la empleabil idad.XII. Seguimiento de la empleabil idad.XII. Seguimiento de la empleabil idad.XII. Seguimiento de la empleabil idad.

Para saber si la situación de necesidad de la per-sona requiere de este tipo de prestación se exa-minan minuciosamente varios factores. Los in-gresos, las cuotas de la Seguridad Social, gastosde desplazamiento, bienes, capital. Y todo ello


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conlleva un trabajo de seguimiento y ase-un trabajo de seguimiento y ase-un trabajo de seguimiento y ase-un trabajo de seguimiento y ase-un trabajo de seguimiento y ase-soramiento por parte de la Agencia desoramiento por parte de la Agencia desoramiento por parte de la Agencia desoramiento por parte de la Agencia desoramiento por parte de la Agencia deEmpleoEmpleoEmpleoEmpleoEmpleo.

Estas agencias realizan contratos de inserción la-boral por periodos de seis meses con los benefi-ciarios, que llevan aparejados la asignación de unasesor de empleo individual, que es el que deter-mina las prestaciones que corresponden a cadapersona, y establece un diagnóstico de la situa-ción del trabajador y sus posibilidades (acuden asu casa y examinan las condiciones de vida). Todoesto no se lleva de forma individual por las Agen- Agen- Agen- Agen- Agen-cias de Empleo, cias de Empleo, cias de Empleo, cias de Empleo, cias de Empleo, sino que existe una colabora-ción con municipios, sindicatos y organizacionesbenéficas, elaborando un exhaustivo control deinvestigación para evitar fraudes sociales y labora-les.

XIII.XIII.XIII.XIII.XIII. Un milagro alemán sin despidos.Un milagro alemán sin despidos.Un milagro alemán sin despidos.Un milagro alemán sin despidos.Un milagro alemán sin despidos.

La solución de Alemania para acabar con el paro:salarios de 400 euros. En el año 2003, Alemaniacreó la figura de los «mini jobs» y redujo sus tasasde desempleo drásticamente

Como resultado de ello una persona con un «miniempleo» solo tendrá derecho a una pensión bási-ca de 139,95 euros tras 45 años trabajados.

En 2003, Gerhard SchroederGerhard SchroederGerhard SchroederGerhard SchroederGerhard Schroeder, por entoncesCanciller, encontró la fórmula mágica para termi-nar con el mal del desempleo alemán. Si el pro-blema era que había muchos alemanes para po-cos puestos de trabajo, la solución estaba muyclara: había que trocear esos empleos y repartir-los entre los que no tenían trabajo alguno.

Los «mini jobs» eran trabajos a tiempoLos «mini jobs» eran trabajos a tiempoLos «mini jobs» eran trabajos a tiempoLos «mini jobs» eran trabajos a tiempoLos «mini jobs» eran trabajos a tiempoparcialparcialparcialparcialparcial por los que se percibían salarios bajos,400 euros como máximo.400 euros como máximo.400 euros como máximo.400 euros como máximo.400 euros como máximo. El empleado nononononopagaría impuestospagaría impuestospagaría impuestospagaría impuestospagaría impuestos y abonaría las cotizacio-cotizacio-cotizacio-cotizacio-cotizacio-nes socialesnes socialesnes socialesnes socialesnes sociales de forma voluntaria.

La idea provocó una lluvia de críticas. Algunos localificaron como «el mayor cambio en el sistemade bienestar social desde la Segunda Guerra Mun-dial». La Organización Internacional del Trabajo(OIT) llegó más lejos, considerando la política ale-mana de competitividad salarial, como la «causa«causa«causa«causa«causaestructural» de la crisis en la zona euro.estructural» de la crisis en la zona euro.estructural» de la crisis en la zona euro.estructural» de la crisis en la zona euro.estructural» de la crisis en la zona euro.

Pero lo cierto es que la medida obtuvo resulta-dos. Y la prensa empezó a hacerse eco della prensa empezó a hacerse eco della prensa empezó a hacerse eco della prensa empezó a hacerse eco della prensa empezó a hacerse eco del«milagro alemán». «milagro alemán». «milagro alemán». «milagro alemán». «milagro alemán». A partir de 2005, el des-, el des-, el des-, el des-, el des-empleo comenzó a caerempleo comenzó a caerempleo comenzó a caerempleo comenzó a caerempleo comenzó a caer, acercándose a nive-les previos a la reunificación alemana. Hoy, la tasade desempleo alemana es una de las más bajasde toda Europa.

Según un informe que recogió en su momento«France Press», las reformas de Schroeder tuvie-ron como efecto «reducir los ingresos más«reducir los ingresos más«reducir los ingresos más«reducir los ingresos más«reducir los ingresos másbajos, especialmente en los servicios,bajos, especialmente en los servicios,bajos, especialmente en los servicios,bajos, especialmente en los servicios,bajos, especialmente en los servicios, dondeaparecieron nuevos empleos de baja remunera-ción». Pero, al mismo tiempo, «se hizo poco«se hizo poco«se hizo poco«se hizo poco«se hizo pocopara mejorar la competitividad para mejorar la competitividad para mejorar la competitividad para mejorar la competitividad para mejorar la competitividad a través deuna progresión de la productividad».

Pero el resultado es que uno de cada cincouno de cada cincouno de cada cincouno de cada cincouno de cada cincoempleos en Alemania es hoy un «mini job».empleos en Alemania es hoy un «mini job».empleos en Alemania es hoy un «mini job».empleos en Alemania es hoy un «mini job».empleos en Alemania es hoy un «mini job».Para casi siete millones de trabajadores alemaneseste es su principal empleo y su única fuente deingresos. Mientras en España, la última Encuestade Población Activa (EPA), marcó un nuevo ré-cord en la tasa de desempleo, con un 24,624,624,624,624,6% enel segundo trimestre del año.

El Banco Central Europeo propuso a Es-El Banco Central Europeo propuso a Es-El Banco Central Europeo propuso a Es-El Banco Central Europeo propuso a Es-El Banco Central Europeo propuso a Es-paña paña paña paña paña por ejemplo la implantación de esta cate-goría laboral en muchas ocasiones, pero el Go-bierno español se ha negado en su momento.

En el caso de España (que se toma de ejemplo yde referencia muchas veces en el Perú) la ministrade Empleo, Fátima BáñezFátima BáñezFátima BáñezFátima BáñezFátima Báñez, ha confesado, que«no está pensando en la posibilidad» de implantarlos llamados «mini jobs» porque entiende que «eneste momento no encajan con la realidad delmercado laboral español». Según dijo, el Go- el Go- el Go- el Go- el Go-bierno «prefiere apostar por otras f igu-bierno «prefiere apostar por otras f igu-bierno «prefiere apostar por otras f igu-bierno «prefiere apostar por otras f igu-bierno «prefiere apostar por otras f igu-ras», ras», ras», ras», ras», como el contrato a tiempo parcial, elteletrabajo o la formación dual (que una personareciba formación al mismo tiempo que trabaja).En respuesta, el comisario de Competencia de laComisión Europea, Joaquín AlmuniaJoaquín AlmuniaJoaquín AlmuniaJoaquín AlmuniaJoaquín Almunia, lanzó unapregunta al aire: «¿Qué es mejor¿Qué es mejor¿Qué es mejor¿Qué es mejor¿Qué es mejor, tener un, tener un, tener un, tener un, tener untrabajo mediocre o no tenerlo?»trabajo mediocre o no tenerlo?»trabajo mediocre o no tenerlo?»trabajo mediocre o no tenerlo?»trabajo mediocre o no tenerlo?». La mismapregunta podría lanzarse a los españoles en des-empleo o a cualquier ciudadano europeo de apie: ¿Qué es mejor?

Las personas que trabajen bajo este régimen tie-


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nen los mismos derechos que los demás trabaja-dores, baja por maternidad, baja por enferme-dad, vacaciones y a los mismos plazos de preavisopara ser despedidos. Sin embargo, la pensión quequedaría para un trabajador dentro de esta cate-goría, en el caso de cobrar el máximo de 400euros mensuales, o lo que es lo mismo, menosde 3 euros por año trabajado aunque parezca in-creíble.

Millones de mujeres alemanas (las más afectadaspor la precariedad), están condenadas a la pobre-za cuando alcancen la edad de jubilación, segúninvestigaciones realizadas por el rotativo alemán«Süddeutsche Zeitung». Ahora en su país cuentancon un saludable 6,7% de desempleo; el milagroalemán. Pero dentro de 45 años, cuando se jubi-len, solo tendrán derecho a una pensión básicade 140 euros. Al fin y al cabo, empleos a tro-empleos a tro-empleos a tro-empleos a tro-empleos a tro-zos, por los que se reciben derechos azos, por los que se reciben derechos azos, por los que se reciben derechos azos, por los que se reciben derechos azos, por los que se reciben derechos apedazospedazospedazospedazospedazos.

Alemania ha reformado su economía y en el año2013 ha logrado el mayor crecimiento y el me-nor paro en 20 años.

Hasta hace poco había inclinación a darle leccio-nes a Alemania, políticas al margen: que suchequera ya no es lo que fue, que su estado delbienestar la hacía el enfermo de Europa, que siahora exportaba demasiado, o que sus ciudada-nos no gastaban nada. Y encima la austeridad ylos recortes ahogarían la frágil recuperación, deellos y del resto de los socios.

Hace unos años España debía superar a Alemaniaen el PBI per cápita, según el ministro MiguelSebastián de ese entonces; y a Francia de largo.Ahora en España se preguntan cómo lo ha hecho—de bien— Alemania y, en ésta, cómo lo hapodido hacer —de mal— España. Y cómo pue-de vivir España con más de un 27% de desem-pleo y qué está haciendo por formar y reinsertara lo más valioso de una economía: su fuerza la-boral. Alemania ha pasado por la crisis sin apenasun despido y creando empleo. Las empresas sa-ben que, pese a un ciclo bajo, gran parte de sureputación mundial estriba en el nivel de sus tra-bajadores, algo en lo que coincide la Confedera-ción de Cámaras de industria y los sindicatos: «nopodemos permitirnos echarlos y, cuando esto

pase, empezar con otros desde cero».

XIVXIVXIVXIVXIV. R. R. R. R. Reducción de jornada.educción de jornada.educción de jornada.educción de jornada.educción de jornada.

La ayuda pública para la reducción de jornada y elreciclaje profesional han alcanzado a 1,5 millonesde empleados, resultando determinante para evi-tar despidos y a la vez mantener la preciada for-mación y productividad de sus trabajadores. Asíhan anotado el menor desempleo de los últimos20 años y, con más empleados satisfechos, au-menta ahora incluso el anquilosado consumo in-terno.

En el ciclo bajo, empresarios y trabajadores asu-mieron una moderación de sueldos hasta tiem-pos mejores, se concordó sin mucha sangre unareforma de pensiones que elevó la jubilación alos 67 años y, por primera vez, se encajaron re-cortes en el célebre estado del bienestar, sanidady seguridad social. Rebajando el peso de la unidadlaboral, del seguro de desempleo eterno y de unineficaz y costoso sistema de oficinas del desem-pleo, el mercado laboral se dinamizó hasta crearen cinco años dos millones de empleos.

El tono ha cambiado ante Alemania tras verla ce-rrar 2013 con el mayor crecimiento (3,6%) y elmenor desempleo (6,8%) de los últimos 20 años.El balance económico sugiere a los expertos queel país realizó reformas lo suficientemente pro-fundas, pertrechándola mejor para la inmediatacrisis: por primera vez, el crecimiento sedesenganchaba del empleo, la contracción en lademanda en sí no creaba desempleo.

Pese a un euro flaqueante, la bolsa y el índice se-lecto DAX ha tenido un año de máximos desdela crisis. Y los institutos económicos confirmanque la confianza del consumidor y la demandainterna ha empezado a despegar también poco apoco (+0,2%).

XVXVXVXVXV. Austeridad fiscal.. Austeridad fiscal.. Austeridad fiscal.. Austeridad fiscal.. Austeridad fiscal.

Además, Alemania ha enmarcado en su propiaConstitución, a la vista de todos, el mandato de laausteridad fiscal, lo que ha dado confianza ainversores y elevado la formación de capitales.Por contra, no han caído en crecimientos basa-dos en el endeudamiento y el consumo, evitando


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las burbujas inmobiliarias o la economía del ladri-llo de otros. Ello y el auge exportador le ha he-cho acumular enormes superávits (15.000 mi-llones en 2013), aun a costa de anegar de bajoscréditos y entrampar a los vecinos más consumi-dores llevando a algunos de sus bancos a peligro-sas sobreexposiciones, especialmente al merca-do norteamericano, irlandés, español y hasta elgriego.

A la clásica apuesta por la austeridad y la estabili-dad, Alemania inyectó un espíritu reformista sinigual, mérito en absoluto sólo de la canciller ÁngelaMerkel sino también del partido socialdemócra-ta, que la respaldó en la anterior legislatura y que,ya en plena recesión de 2003-04, implantó unasduras reformas que costaron la vida política alanterior canciller Schröder.

La valiente «Agenda 2010» fue aprobada cuandotambién en España el «boom» apuntaba ya a unfin del ciclo de crecimiento económico. Peromientras el gobierno español persistía en hacercaja, los seis años siguientes, con el declinantemodelo, Alemania había transformado una eco-nomía, famosa por su encorsetamiento regula-dor y burocracia sindical y lastrada por los mayo-res costos del mundo por la «unidad laboral»,convirtiéndola en innovadora y competitiva. Apo-yados por la inestimable estabilidad del euro —frente a lo que diga la prensa nacionalista— y for-zados por la radical austeridad del estado y el con-sumidor, las empresas hicieron la maleta parabuscar mercados en toda Europa, Asia y Améri-ca, donde se han hecho fuertes.

Pero el plan económico del gobierno cuenta conque, pese al ajuste salarial, las empresas alemanasno podrán competir en sueldos; así que lo hacenen prestigio y formación de sus empleados, algoque una empresa no logra despidiendo y contra-tando de nuevo. Superado el ciclo, los sueldosde unos trabajadores, ahora mejor formados ymás satisfechos, subirán este año entre un 2,8 yun 3%, según estimaciones. «Y tienen derecho aello».

Alemania es hoy la cuarta economía del mundopero, cuando la canciller persiste en prepararsepara el futuro, es porque, como muestra el estu-dio para 2050 de Pricewaterhouse Coopers

(PwC) volverá ser superada. Ya lo fue hace dosaños, cuando China la desplazó del tercer puestoen el podio mundial. Y quedan graves problemaspor abordar, como el gran endeudamiento esta-tal, el cambio demográfico y el estado de sus ban-cos. Según el informe The World in 2050, Ale-mania caerá en los próximos 40 años al puestooctavo entre las grandes economías —España lohará del 12 al 18— ante la acometida de las sietenuevas potencias emergentes.

XVI. Flexibilidad, negociación colectiva enXVI. Flexibilidad, negociación colectiva enXVI. Flexibilidad, negociación colectiva enXVI. Flexibilidad, negociación colectiva enXVI. Flexibilidad, negociación colectiva enlas empresas, fomento del trabajo a tiem-las empresas, fomento del trabajo a tiem-las empresas, fomento del trabajo a tiem-las empresas, fomento del trabajo a tiem-las empresas, fomento del trabajo a tiem-po parcial y la formación profesional conpo parcial y la formación profesional conpo parcial y la formación profesional conpo parcial y la formación profesional conpo parcial y la formación profesional conprácticas, claves del modelo laboral gerprácticas, claves del modelo laboral gerprácticas, claves del modelo laboral gerprácticas, claves del modelo laboral gerprácticas, claves del modelo laboral ger-----mano.mano.mano.mano.mano.

La ministra española de Empleo, Fátima BáñezFátima BáñezFátima BáñezFátima BáñezFátima Báñez,mantuvo en su oportunidad un encuentro con suhomóloga alemana, Ursula von der LeyenUrsula von der LeyenUrsula von der LeyenUrsula von der LeyenUrsula von der Leyen,en el que se firmó un memorando de entendi-miento para reforzar los mercados de trabajo deambos países y promover el empleo juvenilpromover el empleo juvenilpromover el empleo juvenilpromover el empleo juvenilpromover el empleo juvenil.Los datos estadísticos parecen validar al sistemaalemán como un modelo a seguir por los paíseseuropeos más castigados por el azote del des-empleo. Según las últimas cifras publicadas por laOficina FOficina FOficina FOficina FOficina Federal de Empleo de Alemaniaederal de Empleo de Alemaniaederal de Empleo de Alemaniaederal de Empleo de Alemaniaederal de Empleo de Alemania, latasa de desempleo del país germano en abril del2013 fue del 6,9% de la población activa6,9% de la población activa6,9% de la población activa6,9% de la población activa6,9% de la población activa(desde hace varios meses, permanece a nivelesno registrados en los últimos veinte años), lo quese traduce en apenas 2,94 millones deapenas 2,94 millones deapenas 2,94 millones deapenas 2,94 millones deapenas 2,94 millones dedesempleadosdesempleadosdesempleadosdesempleadosdesempleados. En España, y a pesar de que elpasado mes de abril fue el mejor sin Semana Santade toda la crisis, el desempleo registrado rondólos cinco millones de personas. Los datos de laEncuesta de PEncuesta de PEncuesta de PEncuesta de PEncuesta de Población Activa oblación Activa oblación Activa oblación Activa oblación Activa en el primertrimestre reflejan un desempleo del 27,16% ymás de 6,2 millones de personas sin trabajo.

Y si las comparaciones se trasladan al desem-desem-desem-desem-desem-pleo juvenilpleo juvenilpleo juvenilpleo juvenilpleo juvenil, motivo principal del encuentro dehoy entre Bañez y Von der Leyen, las diferenciasson aún más significativas. España registra unaEspaña registra unaEspaña registra unaEspaña registra unaEspaña registra unatasa de desempleo entre las personas me-tasa de desempleo entre las personas me-tasa de desempleo entre las personas me-tasa de desempleo entre las personas me-tasa de desempleo entre las personas me-nores de 25 años del 55,7%nores de 25 años del 55,7%nores de 25 años del 55,7%nores de 25 años del 55,7%nores de 25 años del 55,7%, según la ofici-na estadística europea Eurostat. Una cifra que solosupera Grecia, con una tasa de desempleo juve-nil del 58,4%. Los países donde el desempleoentre los jóvenes es más bajo son AlemaniaAlemaniaAlemaniaAlemaniaAlemania


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(7,7%)(7,7%)(7,7%)(7,7%)(7,7%), Austria (8,9%) y Holanda (10,4%). ¿Yqué es lo que ha hecho el país germano para nosufrir en plena época de crisis mientras en Españase destruían casi tres millones de empleos en esteperiodo?

XVII. Flexibil idad a la alemana.XVII. Flexibil idad a la alemana.XVII. Flexibil idad a la alemana.XVII. Flexibil idad a la alemana.XVII. Flexibil idad a la alemana.

El mercado de trabajo alemán se caracteriza poruna flexibil idad máxima en las relacionesflexibil idad máxima en las relacionesflexibil idad máxima en las relacionesflexibil idad máxima en las relacionesflexibil idad máxima en las relacioneslaborales.laborales.laborales.laborales.laborales. Las puntuales caídas de producciónen una fábrica o en una empresa suelen acarrearla suspensión de forma temporal de lossuspensión de forma temporal de lossuspensión de forma temporal de lossuspensión de forma temporal de lossuspensión de forma temporal de losempleos excedentesempleos excedentesempleos excedentesempleos excedentesempleos excedentes, que se recuperan cuan-do la coyuntura vuelve a ser positiva. Al contrariode lo que sucede en España (una situación que enteoría debe corregir la nueva reforma laboral),las extinciones laborales nunca han sido ellas extinciones laborales nunca han sido ellas extinciones laborales nunca han sido ellas extinciones laborales nunca han sido ellas extinciones laborales nunca han sido elprimer recurso de lasprimer recurso de lasprimer recurso de lasprimer recurso de lasprimer recurso de las empresas empresas empresas empresas empresas germanasen épocas de vacas flacas. La administración seencarga del grueso del salario de los trabajadoresen suspensión temporal, y estos se compro-se compro-se compro-se compro-se compro-meten a cambio a hacer cursos de forma-meten a cambio a hacer cursos de forma-meten a cambio a hacer cursos de forma-meten a cambio a hacer cursos de forma-meten a cambio a hacer cursos de forma-ciónciónciónciónción para adaptarse a las nuevas realidades y ne-cesidades del mercado. En definitiva, una suertede Expediente de Regulación de Empleo tempo-ral exento de las trabas administrativas habitualespor ejemplo en España y con un marcado com-ponente formativo.

XVIII. El convenio de empresa manda.XVIII. El convenio de empresa manda.XVIII. El convenio de empresa manda.XVIII. El convenio de empresa manda.XVIII. El convenio de empresa manda.

Otra de las claves del éxito del modelo germanoes el de haber conseguido que la negociaciónla negociaciónla negociaciónla negociaciónla negociacióncolectiva, colectiva, colectiva, colectiva, colectiva, aplicada con sentido común y flexibi-lidad posibilista por todas las partes implicadas,sea la gran protagonista. El convenio de empresamanda en Alemania, una táctica que, como con-firman la reciente experiencia de la industria delmotor, puede funcionar, y muy bien, también encualquier país.

XIX. El TXIX. El TXIX. El TXIX. El TXIX. El Trabajo a tiempo parcial y porrabajo a tiempo parcial y porrabajo a tiempo parcial y porrabajo a tiempo parcial y porrabajo a tiempo parcial y porhoras.horas.horas.horas.horas.

El germen del actual dinamismo del mercado detrabajo alemán hay que buscarlo en las denomi-nadas «leyes Hartz «leyes Hartz «leyes Hartz «leyes Hartz «leyes Hartz», una ambiciosa reformalaboral emprendida a principios del siglo XXI porel Gobierno del ex canciller alemán GerhardGerhardGerhardGerhardGerhardSchröederSchröederSchröederSchröederSchröeder. Estas modificaciones legales, inclui-

das en un amplio paquete global de reformas demarcado carácter liberal, permitieron incentivarincentivarincentivarincentivarincentivarlas jornadas a tiempo parciales las jornadas a tiempo parciales las jornadas a tiempo parciales las jornadas a tiempo parciales las jornadas a tiempo parciales como he-rramienta para atajar el desempleo, al tiempo queaceleraron los mecanismos de búsqueda de tra-bajo de las personas desempleadas.

XX. Los Minijobs.XX. Los Minijobs.XX. Los Minijobs.XX. Los Minijobs.XX. Los Minijobs.

Los «minitrabajos», contratos de reducidaLos «minitrabajos», contratos de reducidaLos «minitrabajos», contratos de reducidaLos «minitrabajos», contratos de reducidaLos «minitrabajos», contratos de reducidaremuneraciónremuneraciónremuneraciónremuneraciónremuneración con un máximo de 15 horas a lasemana, son otro de los elementos distintivos delmercado laboral alemán, y una recomendaciónmás que habitual de las autoridades de Bruselaspara activar el empleo, especialmente el menoscualificado, en toda Europa. Sin embargo, no sonpocos los analistas que consideran que el peso deeste tipo de miniempleos no es tan importanteen Alemania. Un reciente análisis del Instituto deEstudios Económicos (IEE) revelaba que estosestosestosestosestosminijobs apenas han aumentado desdeminijobs apenas han aumentado desdeminijobs apenas han aumentado desdeminijobs apenas han aumentado desdeminijobs apenas han aumentado desde20042004200420042004, mientras que el «auténtico motor» queestá dinamizando el empleo en Alemania es eltrabajo a tiempo parcial, que sí se ha incrementado«considerablemente».

XXI. TXXI. TXXI. TXXI. TXXI. Temporalidad, pero solo juvenil.emporalidad, pero solo juvenil.emporalidad, pero solo juvenil.emporalidad, pero solo juvenil.emporalidad, pero solo juvenil.

El estudio del IEE, realizado a partir de datos delInstituto de la Economía Alemana de Colonia,también desmonta la idea de que las nuevaslas nuevaslas nuevaslas nuevaslas nuevascontrataciones en Alemania son sólo tem-contrataciones en Alemania son sólo tem-contrataciones en Alemania son sólo tem-contrataciones en Alemania son sólo tem-contrataciones en Alemania son sólo tem-porales.porales.porales.porales.porales. En realidad, las cifras demuestran quesólo se contrata de manera temporal a los que seinician en la profesión para pasar a ser fijos mástarde. Así, aunque el 41% de los jóvenes alema-nes de 15 a 20 años tienen un contrato tempo-ral, la cifra baja al 21% para los que tienen entre25 y 30 años y al 13% para los de 30 a 35 años.XXII. Formación profesional dual.

Un acuerdo firmado entre la ministra españolade trabajo Fátima Báñez y su homóloga alemanatrata, entre otras cuestiones, para adaptar el exi-toso modelo germano de la profesión dualgermana a la realidad de España se ha ido gestandopoco a poco. En Alemania están reconocidas unas350 titulaciones profesionales, en las que se bus-ca combinar la capacitación teórica con lacombinar la capacitación teórica con lacombinar la capacitación teórica con lacombinar la capacitación teórica con lacombinar la capacitación teórica con laformación directa y remunerada en losformación directa y remunerada en losformación directa y remunerada en losformación directa y remunerada en losformación directa y remunerada en loscentros de trabajocentros de trabajocentros de trabajocentros de trabajocentros de trabajo. Durante y entre dos y tres


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años y medio que duran estos ciclos formativos,el estudiante acude tres o cuatro días por semanaa trabajar a una empresa y tan sólo uno o dos díaspor semana a su centro de estudios. Más deMás deMás deMás deMás de500.000 compañías -en su mayoría500.000 compañías -en su mayoría500.000 compañías -en su mayoría500.000 compañías -en su mayoría500.000 compañías -en su mayoríapymes- participan en este modelopymes- participan en este modelopymes- participan en este modelopymes- participan en este modelopymes- participan en este modelo, en elque el Estado alemán asume el costo de la for-mación teórica. Casi la mitad de los jóvenes ale-manes opta por la formación profesional tras laeducación obligatoria, frente a las altas tasas deuniversitarios de otros países europeos.

XXIII. El secreto del bajo desempleo ju-XXIII. El secreto del bajo desempleo ju-XXIII. El secreto del bajo desempleo ju-XXIII. El secreto del bajo desempleo ju-XXIII. El secreto del bajo desempleo ju-venil en Austria está en la inmersión labo-venil en Austria está en la inmersión labo-venil en Austria está en la inmersión labo-venil en Austria está en la inmersión labo-venil en Austria está en la inmersión labo-ral con 15 años.ral con 15 años.ral con 15 años.ral con 15 años.ral con 15 años.

Debido a que:· 1. Allí el desempleo juvenil se sitúa en el 8,9%,

una cifra muy lejana al 55,7% de España.· 2. La implicación de las empresas en el pro-

ceso educativo es fundamental.· 3. Los expertos creen que el modelo podría

implantarse en otros países pero con estra-tegias a largo plazo, esperando resultadosen unos cinco o diez años como mínimo.

Austria es, junto a Alemania, el país con el des-des-des-des-des-empleo juvenil más bajo de Europaempleo juvenil más bajo de Europaempleo juvenil más bajo de Europaempleo juvenil más bajo de Europaempleo juvenil más bajo de Europa: unmodelo de enseñanza profesional con un enor-me contenido práctico contenido práctico contenido práctico contenido práctico contenido práctico y la implicación de lasempresas en el proceso educativo son el secretodel éxito.

El país tiene un desempleo juvenil del 8,9% desempleo juvenil del 8,9% desempleo juvenil del 8,9% desempleo juvenil del 8,9% desempleo juvenil del 8,9%,muy por debajo de la media de la Unión Europea(UE), del 23,5%, y a años luz de los países con elmayor número de jóvenes sin trabajo: el 58,4%en Grecia y el 55,7% en España, según los últi-mos datos de Eurostat.

Austria y Alemania comparten un modelo de for-mación profesional que sumerge a los jóvenesen el mundo laboral con 15 añosen el mundo laboral con 15 añosen el mundo laboral con 15 añosen el mundo laboral con 15 añosen el mundo laboral con 15 años y en elque, desde el primer momento, reciben una for-mación práctica y un salario durante su etapa detres años como aprendices.

Los sueldos de los alumnossueldos de los alumnossueldos de los alumnossueldos de los alumnossueldos de los alumnos suelen ir desdelos más de 400 euros mensuales del primer añohasta unos 700 a 900 euros el tercero, depen-diendo de la profesión.

Según datos de la patronal austríaca, las compa-ñías forman a unos 120.000 aprendices y gastan2.700 millones de euros anuales en la tarea, loque supone alrededor del 1% del PIB. El 40%de los directivos de empresas son antiguos apren-dices.

Cuando acaba su formación tenemos a un tra-bajador muy productivo porque conoce la com-pañía. La cadena de supermercados Spar, porejemplo, tiene a su cargo a unos 2.700 aprendi-ces y cada año busca a otros 900 jóvenes. Laformación se divide entre un 30% teórico en lapública Escuela de Oficios y un 70% práctico enla empresa. Por eso al final sencillamente no losdejan ir, pues, ya se encuentran debidamente for-mados y calificados.

«A quienes superan la formación de tres años lesgarantizamos un puesto de trabajogarantizamos un puesto de trabajogarantizamos un puesto de trabajogarantizamos un puesto de trabajogarantizamos un puesto de trabajo y bue-nas perspectivas laborales. Hemos invertido mu-cho dinero en ellos y somos los primeros intere-sados en que se queden», explicaba en su mo-mento Heidi Wasserbauer, responsable de for-mación.

«Cuando acaba su formación tenemos a un tra-bajador muy productivo porque conoce la conoce la conoce la conoce la conoce lacompañíacompañíacompañíacompañíacompañía. Es mucho mejor que un temporal»,recalca la experta, para quien las claves del mo-delo son la planificación empresarial a largo plazoy unas relaciones laborales estables.

XXIVXXIVXXIVXXIVXXIV. «Guerras de ofertas» entre empre-. «Guerras de ofertas» entre empre-. «Guerras de ofertas» entre empre-. «Guerras de ofertas» entre empre-. «Guerras de ofertas» entre empre-sas.sas .sas .sas .sas .

Dado que los jóvenes son cada vez menos por eldeclive demográfico, existe una auténtica «gue- «gue- «gue- «gue- «gue-rra de ofertas» entre las empresasrra de ofertas» entre las empresasrra de ofertas» entre las empresasrra de ofertas» entre las empresasrra de ofertas» entre las empresas para captara los adolescentes con más talento.

Por ejemplo, Spar ofrece 4.500 euros adiciona-les a lo largo de la formación como incentivo alas buenas notas y paga el carné o licencia de paga el carné o licencia de paga el carné o licencia de paga el carné o licencia de paga el carné o licencia deconducirconducirconducirconducirconducir a los que mejores resultados obtienenal terminar.

Otras compañías ofrecen como anzuelo costearla factura mensual del teléfono móvilfactura mensual del teléfono móvilfactura mensual del teléfono móvilfactura mensual del teléfono móvilfactura mensual del teléfono móvil —regalando además un ‘smartphone’ cada año—,ciclomotores o viajes.


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El consenso políticoconsenso políticoconsenso políticoconsenso políticoconsenso político es pleno para luchar con-tra el desempleo juvenil con programas que tie-nen de premisa el desarrollo formativo comotrampolín hacia el mercado laboral.

«En Austria todos los partidos políticos coincidenen que los jóvenes deben de ser el principal gru-po de población para las políticas de em-para las políticas de em-para las políticas de em-para las políticas de em-para las políticas de em-pleopleopleopleopleo», explica Johannes Kopf, director del Servi-cio Público de Empleo de Austria (AMS).

XXVXXVXXVXXVXXV. Plazas garantizadas.. Plazas garantizadas.. Plazas garantizadas.. Plazas garantizadas.. Plazas garantizadas.

Además existe la denominada «garantía educa-«garantía educa-«garantía educa-«garantía educa-«garantía educa-tiva»tiva»tiva»tiva»tiva» y los jóvenes que no encuentran plaza enuna empresa privada tienen asegurada una y unsalario en talleres públicos de formación profe-sional.

«Todo joven que no encuentra un puesto en unaempresa, porque tenga malas notas o no hayauna empresa en su región, puede formarse aformarse aformarse aformarse aformarse através del AMStravés del AMStravés del AMStravés del AMStravés del AMS», explica Kopf.

Eso sí, los aprendices ganan menos que en ganan menos que en ganan menos que en ganan menos que en ganan menos que enuna empresauna empresauna empresauna empresauna empresa —unos 290 euros mensuales elprimer año y alrededor de 600 euros el último—para alentarles a dar el salto al sector privado.

XXVI. Implantar el modelo en otros países.XXVI. Implantar el modelo en otros países.XXVI. Implantar el modelo en otros países.XXVI. Implantar el modelo en otros países.XXVI. Implantar el modelo en otros países.

Entre los especialistas consultados existe divisiónde opiniones sobre si este modelo puede ser ex-portado, ya que tiene una larga tradición en lacultura empresarial de Austria y Alemania, queponen el acento en la transmisión del conoci-miento entre generaciones.

El modelo tiene una larga tradición en la culturaempresarial de Austria y Alemania. «El modelo sepuede aplicar en otros lugares, pero se debese debese debese debese debepensar a largo plazopensar a largo plazopensar a largo plazopensar a largo plazopensar a largo plazo, en al menos diez años»,indica Kopf, mientras que para el economista jefede la Cámara de los Trabajadores (AK), MarkusMarterbauer, «es complicado implantarlo en otrospaíses. Lo importante es que los jóvenes aún creanen el trabajo y en la formación» de manera para-lela y conjunta.

También el comisario europeo de CooperaciónRegional, el austríaco Johannes Hahn, subraya que

implantar este sistema requiere una estrategiaa estrategiaa estrategiaa estrategiaa estrategiaa largo plazoa largo plazoa largo plazoa largo plazoa largo plazo.

«Parece que estos sistemas son un éxitoson un éxitoson un éxitoson un éxitoson un éxito si semiran las cifras de desempleo juvenil. Parece ha-ber una clara relación en ese sentido», destaca elque fuera ministro de Ciencia y Educación deAustria entre 2007 y 2010.Sobre su aplicación en España u otros países eu-ropeos, sostiene que en un periodo de entre «cin-cin-cin-cin-cin-co a diez añosco a diez añosco a diez añosco a diez añosco a diez años se podrían ver resultados muyconcretos, pero en el corto y medio plazo senecesitan otras soluciones» al desempleo juvenil.XXVII. El contrato de aprendizaje en Europa: cuan-do el sueldo va en función de la edad.

La CEOE ha propuesto un modelo de contratode aprendizaje que pretende pagar a los jóvenespor debajo del Salario Mínimo Interprofesional.En Europa existen diversos modelos de contratoque regulan y pretenden fomentar el empleo paralos más jóvenes.

Para algunos se trata de facilitar la incorporaciónde los jóvenes al mercado laboral, para otros,una forma más de precariedaduna forma más de precariedaduna forma más de precariedaduna forma más de precariedaduna forma más de precariedad. El contro-vertido Contrato para la formación ha sido denuevo objeto de debate, después de que el vice-presidente de la CEOE, Javier Ferrer, propusierarecuperar la figura del aprendiz.

Ferrer proponía un tipo de contrato de aprendizcon un sueldo inferior al Salario MínimoInterprofesional (SMI) durante todo el periodo deformación y hasta que se produjera una hipotéti-ca incorporación a la empresa. Lo que proponíael empresario es que «un joven que salga de unaformación profesional tenga un salario inicialtenga un salario inicialtenga un salario inicialtenga un salario inicialtenga un salario inicialde 300, 400 ó 500 eurosde 300, 400 ó 500 eurosde 300, 400 ó 500 eurosde 300, 400 ó 500 eurosde 300, 400 ó 500 euros». Ferrer nombra-ba el modelo alemán como un ejemplo a seguir.Pero ¿Cómo es el contrato español? ¿Y el ale-mán? ¿Y en el resto de Europa?

Al menos una cuarta parte del tiempo como mí-nimo debe dedicarse a formarse. En España elcontrato para la formación, aprobado este mis-mo año por el Gobierno, tiene como fin que losloslosloslosjóvenes entre 16 y 21 añosjóvenes entre 16 y 21 añosjóvenes entre 16 y 21 añosjóvenes entre 16 y 21 añosjóvenes entre 16 y 21 años (hasta los 25hasta fin de año) adquieran una «formación teóri-ca y práctica necesaria para el desempeño de undeterminado puesto de trabajo», según el Minis-


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terio de Trabajo.

Los contratos deben tener una duración mínimade 6 meses y un máximo de 2 años (puede pro-longarse hasta 3 años). Tras este plazo el empre-sario recibe reducciones en las cuotas recibe reducciones en las cuotas recibe reducciones en las cuotas recibe reducciones en las cuotas recibe reducciones en las cuotas a laSeguridad Social si contrata al trabajador con uncontrato de otra índole.

Además, se debe cuidar la formación cuidar la formación cuidar la formación cuidar la formación cuidar la formación, por loque al menos una cuarta parte del tiempo debededicarse a esta tarea, en centros formativos. Elpiso de salario se establece con el Salario MínimoInterprofesional, esto es, 641,40 euros. En Euro-pa, diversos países pagan por debajo de este límitea los más jóvenes, aunque el SMI es en la ma- el SMI es en la ma- el SMI es en la ma- el SMI es en la ma- el SMI es en la ma-yoría de países significativamente mayoryoría de países significativamente mayoryoría de países significativamente mayoryoría de países significativamente mayoryoría de países significativamente mayor.....

XXVIII. El reto del modelo dual alemán.XXVIII. El reto del modelo dual alemán.XXVIII. El reto del modelo dual alemán.XXVIII. El reto del modelo dual alemán.XXVIII. El reto del modelo dual alemán.

El admirado modelo alemán usa un sistema do-ble para sus jóvenes trabajadores. Los jóvenes quese acogen a esta fórmula comienzan a trabajara trabajara trabajara trabajara trabajarcon los 16 años cumplidos.con los 16 años cumplidos.con los 16 años cumplidos.con los 16 años cumplidos.con los 16 años cumplidos. En un periodode un máximo de tres años y medio los trabaja-dores repartirán el tiempo entre el trabajo y laformación teórica por lo que reciben unos 900euros de media. Las empresas deben hacer fren-hacer fren-hacer fren-hacer fren-hacer fren-te a los gastos habituales para un trabaja-te a los gastos habituales para un trabaja-te a los gastos habituales para un trabaja-te a los gastos habituales para un trabaja-te a los gastos habituales para un trabaja-dordordordordor, como las cuotas para el seguro de desem-pleo o seguridad social.

XXIX. FXXIX. FXXIX. FXXIX. FXXIX. Francia, un contrato para todos.rancia, un contrato para todos.rancia, un contrato para todos.rancia, un contrato para todos.rancia, un contrato para todos.

Los galos no tienen un contrato específico para losjóvenes, pero sí uno para personas que por suscaracterísticas tengan problemas para encontrarempleo. Se denomina Se denomina Se denomina Se denomina Se denomina contrato de insercióncontrato de insercióncontrato de insercióncontrato de insercióncontrato de insercióny es válido incluso para los mayores de 50 años.

La duración mínima es de seis meses y tiene los los los los losmismos derechos frente al despido mismos derechos frente al despido mismos derechos frente al despido mismos derechos frente al despido mismos derechos frente al despido y eldesempleo que cualquier contrato (se rechazóuna propuesta para eliminar estos derechos). Elsueldo se fija con el SMI, que actualmente está enFrancia en los 1.365 euros.

XXX. Reino Unido: cobran más los ma-XXX. Reino Unido: cobran más los ma-XXX. Reino Unido: cobran más los ma-XXX. Reino Unido: cobran más los ma-XXX. Reino Unido: cobran más los ma-yores.yores.yores.yores.yores.

El sistema inglés para fomentar el empleo juvenil

pasa por abaratar el sueldo de los más jóvenes.En Reino unido el SMI está en 1340 euros para para para para paralos trabajadores de más de 22 años.los trabajadores de más de 22 años.los trabajadores de más de 22 años.los trabajadores de más de 22 años.los trabajadores de más de 22 años. Losjóvenes de 16 y 17 años cobran como mínimo670 euros y entre los 18 y los 21 unos 880 euros.Las condiciones en caso de despido son las mis-mas que para el resto de trabajadores.

XXXI. Ital ia, polémica.XXXI. Ital ia, polémica.XXXI. Ital ia, polémica.XXXI. Ital ia, polémica.XXXI. Ital ia, polémica.

Berlusconi aprobó hace algunos años una con-trovertida ley de trabajo que echó a los italianos ala calle. Entre las novedades incluía un contratode aprendizaje al que deben acogerse losaprendizaje al que deben acogerse losaprendizaje al que deben acogerse losaprendizaje al que deben acogerse losaprendizaje al que deben acogerse lostrabajadores entre 15 y 24 añostrabajadores entre 15 y 24 añostrabajadores entre 15 y 24 añostrabajadores entre 15 y 24 añostrabajadores entre 15 y 24 años sin forma-ción académica superior. El plazo máximo paratrabajar en una empresa con este contrato estáentre el año y medio y los cuatro años. Lo únicoque se restringe respecto a un contrato normalson las horas de trabajo, que no pueden llegar a40 semanales.

XXXII. Holanda, cambios por la crisis.XXXII. Holanda, cambios por la crisis.XXXII. Holanda, cambios por la crisis.XXXII. Holanda, cambios por la crisis.XXXII. Holanda, cambios por la crisis.En Holanda, a raíz de la crisis se estableció uncontrato especial para los jóvenes de menos de27 años. La duración mínima es de un año y pue-de prolongarse hasta cuatro años. Aquí tambiénse aplica un salario que toma como refe-se aplica un salario que toma como refe-se aplica un salario que toma como refe-se aplica un salario que toma como refe-se aplica un salario que toma como refe-rencia el SMI rencia el SMI rencia el SMI rencia el SMI rencia el SMI (En Holanda 1.420 euros). Losjóvenes de 15 años cobran el 30% del salariomínimo y van aumentando el porcentaje año aaño.

XXXIII. El empleo a tiempo parcial, y noXXXIII. El empleo a tiempo parcial, y noXXXIII. El empleo a tiempo parcial, y noXXXIII. El empleo a tiempo parcial, y noXXXIII. El empleo a tiempo parcial, y nolos «minijobs», principal motor del merlos «minijobs», principal motor del merlos «minijobs», principal motor del merlos «minijobs», principal motor del merlos «minijobs», principal motor del mer-----cado laboral alemán.cado laboral alemán.cado laboral alemán.cado laboral alemán.cado laboral alemán.

El Instituto de Estudios Económicos (IEE) afirmaque en Alemania sólo se contrata de manera tem-poral a los que se inician en la profesión para pa-sar a ser fijos más tarde.

El IEE ha realizado un análisis en el que «desmon-ta» alguno de los mitos que rodean al mercadolaboral alemán, entre ellos que en el país germa-no sólo se crean «minijobs». Según el IEE, el el el el el«auténtico motor» que está dinamizando«auténtico motor» que está dinamizando«auténtico motor» que está dinamizando«auténtico motor» que está dinamizando«auténtico motor» que está dinamizandoel empleo en Alemania el empleo en Alemania el empleo en Alemania el empleo en Alemania el empleo en Alemania es el trabajo a tiem- tiem- tiem- tiem- tiem-po parcial y no los mini-empleos opo parcial y no los mini-empleos opo parcial y no los mini-empleos opo parcial y no los mini-empleos opo parcial y no los mini-empleos o«minijobs»,«minijobs»,«minijobs»,«minijobs»,«minijobs», que no han aumentado desde 2004,en contraste con el tiempo parcial, que sí se ha


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incrementado «considerablemente». De acuer-do con este estudio, realizado a partir de datosdel Instituto de la Economía Alemana de Colo-nia, tampoco se corresponde con la realidad quelas nuevas contrataciones en Alemania sean sólotemporales. En este sentido, el IEE señala quesólo se contrata de manera temporal a los quese inician en la profesión para pasar a ser fijosmás tarde. Así, aunque el 41% de los jóve-el 41% de los jóve-el 41% de los jóve-el 41% de los jóve-el 41% de los jóve-nes alemanes de 15 a 20 años tienen unnes alemanes de 15 a 20 años tienen unnes alemanes de 15 a 20 años tienen unnes alemanes de 15 a 20 años tienen unnes alemanes de 15 a 20 años tienen uncontrato temporal,contrato temporal,contrato temporal,contrato temporal,contrato temporal, la cifra baja al 21% paralos que tienen entre 25 y 30 años y al 13% paralos de 30 a 35 años.

El IEE sostiene que tampoco es cierto el mito deque en Alemania hay cada vez menos empleosregulares, pues, aunque han aumentado las rela-ciones laborales atípicas, como el empleo a tiem-po parcial o el temporal, éstas han beneficiadosobre todo a los desempleados. Así, se argumen-ta, que mientras que el 38% de los alemanes deentre 15 y 64 años no trabajaban o estaban endesempleo abierto en el año 2000, este por-centaje se redujo al 32% en 2010, mientras queal mismo tiempo el empleo fijo a tiempo com-pleto se mantuvo en el 40% en estos años. «Tam-poco se corresponde con la realidad», dice el IEE,que se haya extendido en Alemania el empleo abajos salarios a costa del empleo bien remunera-do ya que, pese a haber aumentado la propor-ción de trabajadores que ganan poco, también loha hecho la de quienes cobran un salario normalo más elevado.

Los desempleados alemanes son fundamental-mente los que han logrado empleo en el seg-mento de bajos salarios. El Instituto también nie-ga que muchos alemanes estén en riesgo de po-breza por sus bajos salarios. De hecho, el IEEsostiene que el mayor riesgo de pobreza, un 61%,afecta a los parados, si bien entre los trabajado-res con salarios reducidos el riesgo de pobrezaalcanza el 16%.

El último mito que se esfuerza en desbaratar elIEE es el de que los mayores de 55 años se que-dan fuera del mercado laboral. Los límites esta-blecidos en el país a la jubilación anticipada nohan provocado, como se temía, un repunte deldesempleo, alega el Instituto, que añade que, porel contrario, han aumentado las personas mayo-

res que trabajan y se ha reducido el de mujeresen desempleo de más de 55 años.XXXIV. La patronal propone un nuevo contratopara jóvenes para dinamizar el mercado laboral.Se busca por tanto tener una fórmula para inte-grar progresivamente a los jóvenes en el merca-do laboral».

El presidente de Cepyme y vicepresidente de laCEOE de España, Jesús Terciado, ha manifestadoen su momento que la patronal ha hecho unapropuesta al Gobierno español para crear un nue-vo contrato para jóvenes cuya referencia sería elsalario mínimo interprofesional (SMI) que está fi-jado en 645,30 euros al mes en 2013.

En estos momentos estamos estudiando la posi-bilidad de acordar junto con el Gobierno un nuevocontrato para jóvenes que sirva para dinamizarese sector de la población ya que en estos mo-mentos más de la mitad de la población jovensufre el desempleo. Tenemos que hacer algo»,ha asegurado en su momento el presidente deCepyme, que ha señalado que esta propuesta seha hecho en el marco del diálogo social con lapresencia de los sindicatos.

La patronal ha planteado que el SMI sea la refe-rencia de esa nueva modalidad de contratación.«Nosotros estamos diciendo que en una prime-ra etapa el salario mínimo interprofesional sea elde referencia de esos contratos para empezar amejorar con el paso del tiempo a medida que eltrabajador se va formando.

El presidente de Cepyme ha manifestado que lapostura de la patronal es buscar «un mayor desa-rrollo de la moderación salarial y de la flexibilidadinterna de las empresas» y lo que se está exigien-do una nueva reforma laboral.

De manera clara que se esté negociado la crea-ción de tal contrato porque seríaseríaseríaseríasería«discriminatorio» y abriría una «brecha«discriminatorio» y abriría una «brecha«discriminatorio» y abriría una «brecha«discriminatorio» y abriría una «brecha«discriminatorio» y abriría una «brechasalarial» entre jóvenes y mayoressalarial» entre jóvenes y mayoressalarial» entre jóvenes y mayoressalarial» entre jóvenes y mayoressalarial» entre jóvenes y mayores, «rom-piendo el principio de igualdad de trato y de opor-tunidades».

«No entra en absoluto en lo que entendemosque deben de ser las políticas que faciliten a losjóvenes el acceso al empleo o la inserción de


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aquellos que proceden de otros sectores». Locual se torna en conjunto de propuestas para sa-lir de la crisis laboral que agobia a toda Europa.

XXXVXXXVXXXVXXXVXXXV. Conclusiones.. Conclusiones.. Conclusiones.. Conclusiones.. Conclusiones.

1. . . . . La formación dual no es trasladable o ex-portable sin un tejido industrial parecido alalemán.

2. Los desempleados no podrán rechazar nin-gún trabajo, con la única excepción de quesu salud se lo impida o sus deberes familia-res no lo hagan compatible (cuidar a sushijos o familiares que requieran cuidadosespeciales).

3. Los mini jobs son trabajos a tiempo parcia-les por los que se percibían salarios bajos,400 euros como máximo. El empleado nopagaría impuestos y abonaría las cotizacio-nes sociales de forma voluntaria.

4. El mercado de trabajo alemán se caracteri-za por una flexibilidad máxima en las rela-ciones laborales. Las puntuales caídas deproducción en una fábrica o en una em-

presa suelen acarrear la suspensión de for-ma temporal de los empleos excedentes,que se recuperan cuando la coyuntura vuelvea ser positiva.

5. Dado que los jóvenes son cada vez menospor el declive demográfico, existe una au-téntica guerra de ofertas entre las empre-sas para captar a los adolescentes con mástalento.

6. Entre los especialistas consultados existe di-visión de opiniones sobre si este modelopuede ser exportado, ya que tiene una lar-ga tradición en la cultura empresarial de Aus-tria y Alemania, que ponen el acento en latransmisión del conocimiento entre gene-raciones.

7. El auténtico motor que está dinamizandoel empleo en Alemania es el trabajo a tiem-po parcial y no los mini-empleos ominijobs, que no han aumentado desde2004, en contraste con el tiempo parcial,que sí se ha incrementado considerable-mente.


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ANTES Y DESPUÉS DE LA CONVENCIÓN DEANTES Y DESPUÉS DE LA CONVENCIÓN DEANTES Y DESPUÉS DE LA CONVENCIÓN DEANTES Y DESPUÉS DE LA CONVENCIÓN DEANTES Y DESPUÉS DE LA CONVENCIÓN DELLLLLOS DERECHOS DEL NIÑOOS DERECHOS DEL NIÑOOS DERECHOS DEL NIÑOOS DERECHOS DEL NIÑOOS DERECHOS DEL NIÑO: DE LA: DE LA: DE LA: DE LA: DE LASITUACIÓN IRREGULAR A LA PROTECCIÓNSITUACIÓN IRREGULAR A LA PROTECCIÓNSITUACIÓN IRREGULAR A LA PROTECCIÓNSITUACIÓN IRREGULAR A LA PROTECCIÓNSITUACIÓN IRREGULAR A LA PROTECCIÓNINTEGRAL. DE OBJETO A SUJETO DEINTEGRAL. DE OBJETO A SUJETO DEINTEGRAL. DE OBJETO A SUJETO DEINTEGRAL. DE OBJETO A SUJETO DEINTEGRAL. DE OBJETO A SUJETO DEDERECHOS.DERECHOS.DERECHOS.DERECHOS.DERECHOS.

«Gracias a la reflexión y madu-«Gracias a la reflexión y madu-«Gracias a la reflexión y madu-«Gracias a la reflexión y madu-«Gracias a la reflexión y madu-rez de la comunidad mundial,rez de la comunidad mundial,rez de la comunidad mundial,rez de la comunidad mundial,rez de la comunidad mundial,en 1998, en la histórica Confe-en 1998, en la histórica Confe-en 1998, en la histórica Confe-en 1998, en la histórica Confe-en 1998, en la histórica Confe-rencia Internacional de Plenipo-rencia Internacional de Plenipo-rencia Internacional de Plenipo-rencia Internacional de Plenipo-rencia Internacional de Plenipo-tenciarios, se aprobó el Esta-tenciarios, se aprobó el Esta-tenciarios, se aprobó el Esta-tenciarios, se aprobó el Esta-tenciarios, se aprobó el Esta-tuto de Roma, que creó el Ttuto de Roma, que creó el Ttuto de Roma, que creó el Ttuto de Roma, que creó el Ttuto de Roma, que creó el Tri-ri-ri-ri-ri-bunal Pbunal Pbunal Pbunal Pbunal Penal Internacional comoenal Internacional comoenal Internacional comoenal Internacional comoenal Internacional comoresultado de un tratadoresultado de un tratadoresultado de un tratadoresultado de un tratadoresultado de un tratadomultilateral, firmado y ratifica-multilateral, firmado y ratifica-multilateral, firmado y ratifica-multilateral, firmado y ratifica-multilateral, firmado y ratifica-do por más de un centenar dedo por más de un centenar dedo por más de un centenar dedo por más de un centenar dedo por más de un centenar deestados miembros de la organi-estados miembros de la organi-estados miembros de la organi-estados miembros de la organi-estados miembros de la organi-zación mundial.»zación mundial.»zación mundial.»zación mundial.»zación mundial.»

Víctor Hugo Nina Cohaila *

*1Dr. Víctor Hugo Nina Cohaila. Fiscal Provincial Titular de Familia. Magister en Derecho Civil y Comercial. Doctor en Derecho.

Catedrático de la Universidad Privada de Tacna

Víctor Hugo Nina Cohaila

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1. DOCTRINA DE LA SITUACION IRRE-1. DOCTRINA DE LA SITUACION IRRE-1. DOCTRINA DE LA SITUACION IRRE-1. DOCTRINA DE LA SITUACION IRRE-1. DOCTRINA DE LA SITUACION IRRE-GULAR:GULAR:GULAR:GULAR:GULAR:

A fines del siglo XX surgieron movimientosreformistas dirigidos a sacar al menor del Dere-cho Penal de los adultos, al considerar que debíarescatarse del ambiente de represión y castigo alque estaban sometidos en las cárceles de los adul-tos.

Se inicia entonces, primero en Europa, movimien-tos reformadores, impregnados de ideas protec-toras, tuitivas, muy tuitivas, frente a la situacióndeplorable de reclusión que sufrían los menores,presentándose también corrientes humanitariasderivadas de los acontecimientos bélicos de laépoca que pretendían liberar a los menores deedad del sistema penal, ello, como una toma deconciencia de las colectividades organizadas haciauna categoría social que, hasta entonces, habíasido objeto de abandono y maltrato. Se comen-zó a comentar sobre un nuevo derecho desdeuna óptica protectora del menor, derecho espe-cial que partiendo del derecho común general(civil y penal) se adaptase a las necesidades delmenor de edad en situación irregular. La conse-cuencia que trajo este movimiento protector fueel que surgieran legislaciones y jurisdicciones es-peciales para atender los asuntos de los meno-res, descartándose el carácter punitivo del dere-cho penal imperante hasta entonces.1

El enfoque positivista inundó el mundo de las ideas

científicas y humanísticas a fines del siglo XIX conla teoría patológica de la criminalidad, que expli-caban el fenómeno criminal basado en caracte-rísticas biológicas o psicológicas que diferencia-ban a los sujetos criminales de los individuos nor-males, lo cual marcó esta doctrina. Para esta con-cepción, el desviado o el delincuente es un indivi-duo distinto que debe ser observado en formaclínica. Las causas de la delincuencia se buscabandesde enfoques biológicos, psicológicos y socia-les. La pena bajo esta concepción es la respuestadel estado como un medio de defensa social»2

Es así que hacia fines del Siglo XIX surgen movi-mientos reformistas dirigidos a separar a los me-nores, del derecho penal dirigido hacia los adul-tos o para los adultos; en palabras del maestroAlex Plácido, surge una novedosa orientación quese opuso a la historia y que consideraba que elderecho penal debía reservarse para los adultos,mientras que los menores que incurrieran endelitos debían recibir una consideración jurídicadistinta.

Aparece con el nacimiento del llamado Derechode Menores y la proclamación de la Declaraciónde Ginebra en 1924 nutriéndose mas tarde conla Declaración de los Derechos del Niño en1959. Algunos tratadistas preconizan la protec-ción del menor desde su concepción, tras su na-cimiento hasta alcanzar a plenitud su capacidadde obrar, tal como lo señalaba el recordado maes-tro español Luís Mendizábal Oses, otros sólo en

Antes y después de la Convención de los Derechos del Niño: de laAntes y después de la Convención de los Derechos del Niño: de laAntes y después de la Convención de los Derechos del Niño: de laAntes y después de la Convención de los Derechos del Niño: de laAntes y después de la Convención de los Derechos del Niño: de lasituación irregular a la protección integral.situación irregular a la protección integral.situación irregular a la protección integral.situación irregular a la protección integral.situación irregular a la protección integral.

De objeto a sujeto de derechos.De objeto a sujeto de derechos.De objeto a sujeto de derechos.De objeto a sujeto de derechos.De objeto a sujeto de derechos.

«Hoy en el mundo, los niños son sujetos de derecho, dejaron de ser meros objetos dederecho. Es el Estado quien debe asumir su verdadero rol en cuanto a la infancia, y

olvidarse que los niños son el futuro de nuestro país, ya que son el presente y a partir deellos debe sentar las nuevas bases de nuestra sociedad.»

El autorEl autorEl autorEl autorEl autor.....

1 MEDINA DE VILLARROEL, Mercedes. Situación irregular del menor. Caracas. Librosca, 1993. Página 1 y sgtes.

2 MORALES L. Georgina. La divergencia entre la ley tutelar de menores y la Convención sobre los derechos del niño. Caracas.Universidad central de Venezuela. 2001. Página 26.


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que se dé protección jurídica y rehabilitación oreadaptación a los llamados menores en situaciónirregular tal como lo afirmaba el jurista brasileñoAlyrio Cavallieri .

La doctrina de la situación irregular es definida porGarcía Méndez como la legitimación de una po-tencial acción judicial indiscriminada sobre aque-llos niños y adolescentes en situación de dificul-tad. Y con esta definición sólo se estaría abarcan-do a los menores en situación irregular, conceptoque predomino.

Así esta doctrina fue fuertemente apoyada y sos-tenida de manera predominante en América Lati-na hasta los año 80, se sostuvo porque se basóen la idea de que se protege a los niños en situa-ción de abandono, o en peligro, o delincuentes através de una tutela organizada del Estado quereeduca, socializa y corrige al niño separándolodel ambiente que contribuye a su desviada y equi-vocada formación, para evitar así que se convier-ta en un delincuente cuando llegue a ser adulto.Es decir esta doctrina trataba por igual a los me-nores abandonados como aquellos que infringíanla ley, lo cual fue un error. La tutela del Estado y laexclusión del menor implica una discrecional in-tervención que resulta violatoria de todos los de-rechos y garantías fundamentales que todo serhumano posee en un Estado de derecho.

Una definición clara que nos ayuda a entenderperfectamente esta doctrina, es la brindada por elinstituto interamericano del niño, quien la definíacomo: «aquella en que se encuentra un menortanto cuando ha incurrido en hecho antisocial,como cuando se encuentra en estado de peligro,abandono material o moralmente o padece undéficit físico o mental. Dícese también de losmenores que no reciben el tratamiento, la edu-cación y los cuidados que corresponden a susindividualidades».3

Para el maestro Guillermo Cabanellas, se podíadefinir como: «Conjunto de disposiciones lega-

les, de establecimientos e instituciones que pro-curan el amparo de los niños abandonados y elimpulso social de todos ellos».4

Una vez surgida, la doctrina de la situación irre-gular provocó una masiva reforma en casi todaslas legislaciones del mundo, los países de hablahispana en los que se incluye al Perú, adoptaronnormas que recogían los principios de dicha doc-trina.

La doctrina de la situación irregular exigía la pro-tección del niño y su reeducación, basado en lanaturaleza misma de los menores que infringíanlas leyes penales y aquellos que se encontrabanen situación de abandono, niños que representa-ban un peligro social, por lo que el Estado enpleno uso de sus facultades debía controlarlos através de políticas y normas de control.

La niñez y la adolescencia fueron entendidas comoetapas de la vida del ser humano previas a sumadurez adulta, a las que la ley debía asignarlesuna condición jurídica especial denominada mi-noridad.

Y respecto del ámbito jurisdiccional, a esta doc-trina se le llamó «paternalista»; el Estado otorgó alos llamados «jueces de menores»’ absoluto po-der discrecional, con objetivos proteccionistas; enlos procesos judiciales entablados no existía elcontradictorio, únicamente importaba la tutela queel Estado a través del juez debía otorgar a losmenores en situación irregular. La razón de estoes simple, si el ámbito proteccionista de la doc-trina eliminó cualquier sanción penal tratándosede menores infractores de la ley, bajo el mantode la inimputabilidad, tanto el acusatorio, comola defensa, ya no tenían razón de ser, después detodo y en todos los casos, el juez siempre iba aadoptar un carácter tuitivo, por cierto, protec-cionista.

La justificación de esto, resulta de la utilización deeufemismos tales como que el Estado no aplica

3 INSTITUTO INTERAMERICANO DEL NIÑO. Vocabulario Multilinghue. Tomo II. Montevideo. OEA. 1973. Página 280.

4 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. 1984. Tomo VI. Pág. 484.


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medidas de privación de libertad sino que actúacomo guardián de los menores, consideradoséstos últimos «objeto de tutela» y sólo objetosde la misma, no distinguiendo entre la infanciaque es víctima de delito, imputada de delito osimplemente que posee necesidades insatisfechas.El Estado puede, con una discrecionalidad ilimita-da, a través de los jueces disponer de los meno-res como considere más adecuado y por el tiem-po que considere conveniente, es decir el menorno era un sujeto de derecho sino que adquiría lacalidad de objeto digno de compasión, represión,etc., era una persona sin derechos individuales nigarantías procesales en el juzgamiento.

La característica predominante, entonces, de estadoctrina es que no diferencia el ámbito tutelardel penal, tratando por igual al adolescente enestado de abandono y al adolescente que ha co-metido una infracción a la ley penal. Promovien-do una intervención represiva judicial frente al ries-go social. Lo que se traduce en un derecho penaljuvenil de autor por medio de un tratamiento tu-telar del problema penal y un tratamiento penaldel problema tutelar. Asimismo criminaliza la po-breza y el juez es un buen padre de familia, confacultades discrecionales y sin control frente a susdecisiones (arbitrariedad). Niegan todos los prin-cipios del derecho, pues los derechos carecen decontexto en una intervención para «beneficiar» yno «para castigar» a un niño o adolescente queno es sujeto de derechos sino objeto de protec-ción. Construyen una semántica llena de eufe-mismos que esconde las verdaderas consecuen-cias en la vida de los niños y adolescentes delsistema tutelar.

Así mismo en cuanto a los menores infractoresse refiere, dicha doctrina expresa que, «la mayorconnotación la encontramos en que se sostieneque al menor no se le puede imputar la realiza-ción de actos considerados como faltas o delitos,y en base a esta premisa el menor de edad sólorealiza actos antisociales y como el Juez de Me-nores se convierte en el padre, el defensor, elprotector, dejándose a su libre arbitrio las medi-das «protectoras» que debe discernir a favor delmenor de edad. Consecuentemente, teniendocomo fundamento lo anteriormente expuesto elmenor antisocial no contaba con derechos indivi-duales ni garantías procesales, le estaban negadas

estas garantías y derechos.

Analizando las bondades que estas ideas protec-cionistas proporcionaban a los menores infractoresde la ley penal, es que se decide ampliar estemismo ámbito protector hacia los menores enestado de abandono, a los menores en situaciónde riesgo y a aquellos menores cuyos derechosse habían visto vulnerados, es así que surge ladoctrina de la situación irregular. En realidad laampliación, se dio en la idea que dichos factores(Abandono, riesgo, etc), podrían desencadenarfuturas desviaciones o ser posibles orígenes o cau-sas de comportamientos delictuosos.

1.1.- P1.1.- P1.1.- P1.1.- P1.1.- Principales características de la doc-rincipales características de la doc-rincipales características de la doc-rincipales características de la doc-rincipales características de la doc-trina de la situación irregulartrina de la situación irregulartrina de la situación irregulartrina de la situación irregulartrina de la situación irregular.-.-.-.-.-

a.- Carácter enunciativo de las categoríasa.- Carácter enunciativo de las categoríasa.- Carácter enunciativo de las categoríasa.- Carácter enunciativo de las categoríasa.- Carácter enunciativo de las categoríasdefinidas como menores en situación irre-definidas como menores en situación irre-definidas como menores en situación irre-definidas como menores en situación irre-definidas como menores en situación irre-gulargulargulargulargular.-.-.-.-.- A saber, comportamiento antisocial, aban-dono, situación de peligro y menores deficientes,revela el carácter enunciativo de las conductas quese encuentran allí encuadradas. Únicamente con-templaba a los niños catalogados como vulnera-bles: Niños infractores de las leyes penales o par-tícipes de conductas antisociales, niños en estadode abandono material y moral (investigación tu-telar), niños en situación de riesgo, niños cuyosderechos se habían visto violentados.

b.- Los menores son objeto de tutela porb.- Los menores son objeto de tutela porb.- Los menores son objeto de tutela porb.- Los menores son objeto de tutela porb.- Los menores son objeto de tutela porparte del Estado.-parte del Estado.-parte del Estado.-parte del Estado.-parte del Estado.- Es decir, el sujeto menor deedad es un ser diferente al adulto, al ser una per-sona en desarrollo que no alcanza a comprenderlas consecuencias de sus actos; se les catalogócomo «menores». Dentro de esta consideracióndel menor de edad, forzosamente, ese ser hu-mano requiere de protección, es objeto de tute-la, tiene que ser amparado por una legislación ydebe ser atendido por los órganos del Estadoencargados de su protección. El estado asume elcompromiso de protegerlo en determinados as-pectos, de alimentarlo, asistirlo y defenderlo ensu salud, que no sea explotado en su trabajo, quereciba educación integral, que se amparado porleyes y tribunales especiales. Así lo refiere MaryBeloff, en su artículo Protección Integral vs. Situa-ción irregular, cuando señala que otra caracterís-tica del modelo tutelar es que los «menores» son


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considerados como objetos de protección, seresincompletos e incapaces que requieren un abor-daje especial. Es evidente que esta concepción seconstruye a partir de una definición negativa deestos actores sociales, basada en lo que no sa-ben, no tienen o no son capaces, como «una islarodeada de omisiones», esa bella metáfora queutiliza Antonio Carlos Gomes Da Costa5, uno delos promotores del estatuto del Niño y del Ado-lescente de Brasil. Por esa razón, también la opi-nión del niño deviene irrelevante.6

c.- Amplias facultades discrecionales delc.- Amplias facultades discrecionales delc.- Amplias facultades discrecionales delc.- Amplias facultades discrecionales delc.- Amplias facultades discrecionales delJuez de menores.-Juez de menores.-Juez de menores.-Juez de menores.-Juez de menores.- En el ámbito jurisdiccionalel Juez actúa con absoluta discrecionalidad, noexiste contradictorio, no existen garantías proce-sales, podía disponer del menor adoptando lamedida que estime conveniente, interviene siem-pre y cuando haya peligro moral o material. Pue-de privar al menor de su libertad por tiempo in-determinado, las medidas reeducativas podían serindeterminadas. El Juez era competente para co-nocer no sólo problemas de orden jurídico, sinotambién problemas de orden social. Ladiscrecionalidad del Juez, le permite adoptar ladecisión que más crea conveniente, sin escucharla opinión del menor.

Esta característica de disponer de una competen-cia ilimitada, se encuentra profundamenteenraizada en la doctrina de la situación irregular,al constituir la fórmula para ejecutar la funcióntuitiva-protectora que ella predica, de esa mane-ra el ámbito tutelar fue privilegiado bajo una apa-rente protección que encubrió una respuesta pe-nal.7

Así, en palabras de Donzelot, referido por MaryBeloff, «Más que un lugar de deliberaciones y dejuicios públicos, el Tribunal de menores hace pen-sar en la reunión del Consejo de Administración

de una empresa de producción y de gestión de lainfancia inadaptada».

d.- Menores son inimputables y carentesd.- Menores son inimputables y carentesd.- Menores son inimputables y carentesd.- Menores son inimputables y carentesd.- Menores son inimputables y carentesde responsabil idad penal.-de responsabil idad penal.-de responsabil idad penal.-de responsabil idad penal.-de responsabil idad penal.- Siendo lainimputabilidad la que marca la separación entreel derecho penal y el derecho de la infancia ensituación irregular. Es decir, al ser inimputable nocomete delitos, por lo tanto no es delincuente,por ello no se le puede aplicar las penas estable-cidas en le Código Penal, tan sólo medidas socioeducativas, tal y como se encuentra regulado enel Código de los Niños y Adolescentes.

e.- El tratamiento reeducativo se mani-e.- El tratamiento reeducativo se mani-e.- El tratamiento reeducativo se mani-e.- El tratamiento reeducativo se mani-e.- El tratamiento reeducativo se mani-fiesta a través de medidas vinculadas a lafiesta a través de medidas vinculadas a lafiesta a través de medidas vinculadas a lafiesta a través de medidas vinculadas a lafiesta a través de medidas vinculadas a lapersonalidad individual de cada menorpersonalidad individual de cada menorpersonalidad individual de cada menorpersonalidad individual de cada menorpersonalidad individual de cada menor.-.-.-.-.-Para la doctrina de la situación irregular, la medi-da reeducativa es el medio del cual el Estado dis-pone para transformar en un ser socialmente útilal menor de edad que se encuentre en situaciónirregular. Por lo que según esta doctrina, se re-quieren de tratamientos individualizados,seleccionándose la medida de tratamiento másadecuada a cada menor a fin de conseguir su re-habilitación, teniendo en cuenta la personalidadde cada menor y la problemática específica quecada uno de ellos presenta.

fffff.- Ausencia de garantías procesales en el.- Ausencia de garantías procesales en el.- Ausencia de garantías procesales en el.- Ausencia de garantías procesales en el.- Ausencia de garantías procesales en elprocedimiento de los menores en situa-procedimiento de los menores en situa-procedimiento de los menores en situa-procedimiento de los menores en situa-procedimiento de los menores en situa-ción irregularción irregularción irregularción irregularción irregular.-.-.-.-.- Es otra de las características pro-pias de la doctrina de la situación irregular, en laque la función jurisdiccional es concebida desdeuna perspectiva inquisitiva. Tanto así, que por ejem-plo, la acusación y la defensa son figuras extrañase innecesarias, ya que el menor no va a ser san-cionado penalmente.

«En pocas palabras, esta doctrina no significa otracosa que legitimar una potencial acción judicial

5 GOMES DA COSTA. Del menor al ciudadano niño y la ciudadano adolescentes. p. 135

6 El «menor», como el educando en el paradigma que Paulo Freire llamó «educación bancaria», es como un receptáculo, carente deiniciativa y protagonismo en las acciones en el contexto de la vida familiar, escolar o comunitaria. Sobre la relación entre derechoy pedagogía, ver Gomes Da Costa, Antonio Carlos, Pedagogía y justicia, en García Mendez y Beloff.

7 BARLETTA VILLARAN, María Consuelo. La finalidad del proceso tutelar ¿probar el estado de abandono o brindar protección? En:Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Nª 77. Gaceta Jurídica. Lima, Febrero 2005. Pag. 220.


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indiscriminada sobre niños y adolescentes en si-tuación irregular».8

2. DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN IN-2. DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN IN-2. DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN IN-2. DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN IN-2. DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN IN-TEGRAL:TEGRAL:TEGRAL:TEGRAL:TEGRAL:La concepción tutelar descrita anteriormente en-tró en crisis en la década de 1960 en los EstadosUnidos y en la comunidad internacional. Con laaprobación de la Convención Internacional sobrelos Derechos del Niño en 1989 se cerró el cicloiniciado casi un siglo atrás con el Movimiento delos «Salvadores del Niño», que concebía a la pro-tección de la infancia en los términos ya explica-dos, y se inauguró la nueva etapa de la protecciónintegral de los derechos de niños, niñas y adoles-centes.9

La Doctrina de la Protección integral, surge conmotivo de la proclamación por la Asamblea Ge-neral de las Naciones Unidas el 20 de noviem-bre de 1989 de la «Convención sobre Derechosdel Niño» la que considera, un nuevo paradigma,niño sujeto de derechoniño sujeto de derechoniño sujeto de derechoniño sujeto de derechoniño sujeto de derecho.

En cumplimiento de la Convención, la mayoríade Estados firmantes han introducido modifica-ciones o reestructuraciones legislativas en sus le-yes internas para acoger los principales parámetrosde la doctrina de protección integral. En nuestropaís, han seguido dicha tendencia nuestro primercódigo de los niños y adolescentes de 1993 y élque le prosiguió del año 2000.

La doctrina de la protección integral surge en elmarco de los derechos humanos de manera evo-lutiva, dejando atrás a la divergida doctrina de lasituación irregular que imperó en casi todas laslegislaciones por un tiempo cercano a un siglo,esta moderna doctrina tiene su sustento principalen el famoso principio del «Interés Superior delNiño», principio rector de la Convención de losDerechos del Niño.

La UNICEF detalló de forma clara esta evoluciónseñalando que pasamos del binomio compasión-represión al binomio protección-vigilancia; deja-mos de considerar en situación idéntica al aban-dono y a la criminalidad, separándolas, y estable-ciendo la responsabilidad juvenil, para aquellosmenores que infrinjan la ley penal, esto acreditaplenamente la condición de sujeto de derechoque hoy ostentan niños y adolescentes.

Es aquella que considera al niño como sujeto dederecho, y consecuentemente ha de respetar losderechos humanos que tiene toda persona, losderechos específicos que corresponde a esas per-sonas en desarrollo, le reconoce también las li-bertades, esta como sujeto en que se le debereconocer imperativamente tales derechos.

Esta doctrina en materia penal considera los he-chos cometidos por el menor como faltas o de-litos sobre los que tiene responsabilidad. El me-nor se convierte en infractor a ley penal, se lesigue un proceso de juzgamiento especial siguien-do las normas aplicables – en nuestro caso elCódigo de los Niños y Adolescentes - y no se leaplica la pena para el adulto sino medidas de pro-tección o medidas socioeducativas, según sea elcaso de niños o adolescentes (12 y 13 años deedad). El menor no podrá ser procesado por undelito que no esté previamente tipificado en laley penal, es decir, se sigue el principio «no haypena sin delito», se le ha de reconocer el dere-cho de un debido proceso, el poder ser informa-do de su detención, el informársele a los padres,al no estar conjuntamente con adultos, etc. ladoctrina de la protección integral se basa funda-mentalmente en el interés superior del niño, con-siderado a este como sujeto de derechos.

A nivel internacional, la doctrina de la protecciónintegral es uno de los más grandes aportes quebrindó a la humanidad la Convención sobre losDerechos del Niño, celebrada por el Asamblea

8 GARCIA MENDEZ, Emilio. Legislación Infanto-juveniles en América Latina, modelos y tendencias. En, Infancia. De los Derechos yde la Justicia. Buenos Aires. Editorial del Puerto, 2004. Página 7.

9 BELOFF, Mary. Un modelo para armar y otro para desarmar: protección integral de los derechos del niño vs. Derechos ensituación irregular.


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de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de1989. En palabras de Daniel O’ Donnell, la Con-vención atribuye una gran importancia al princi-pio de la unidad familiar y a la responsabilidadconjunta de la familia y el Estado en la protecciónde los derechos del niño, al tiempo que realizaun significativo aporte a la legislación sobre dere-chos humanos al definir el contenido de los de-rechos de la familia, describiendo con gran deta-lle la red de derechos y deberes queinterrelacionan al niño, la familia y el Estado.

Queda claro entonces, que la Convención plas-ma la doctrina de la protección integral como elnuevo arquetipo, que debe ser recogido, respe-tado y regulado por las legislaciones internas delos Estados firmantes; la doctrina de la protec-ción integral reseña como su intrínseca esenciael hecho que el niño, sin importar su edad, susexo, su condición social, etc; es decir toda aquellapersona que tenga menos de 18 años de edad,debe ser considerado como sujeto de derechos;el niño a partir de ese momento es capaz deejercer por sí mismo derechos fundamentales yal mismo tiempo, asume también deberes. Otrode los cambios propugnados, fue la eliminacióndel término «menor» al que hacía referencia ladoctrina de la situación irregular, por el término«niño», ello en tanto, se infiere que la palabra«menor» es despectiva se le relaciona con elmenosprecio, es decir, se conjetura como ·unser menor», lo cual no es correcto.

El niño dejo de ser objeto del binomio compa-sión-represión y objeto de tutela por parte delestado propugnado por la doctrina de la situa-ción irregular, para convertirse en sujeto plenode derechos.

Este nuevo paradigma se conoce como la Doc-trina de la Protección Integral incorporado pri-mordialmente en la convención sobre los Dere-chos del Niño, que constituye un documento ju-rídico con fuerza vinculante para los Estados par-tes.10

Según lo referido por Mary Beloff, esta nueva con-cepción se construye no sólo a partir de la Con-vención Internacional sobre los Derechos delNiño, sino también a partir de instrumentos es-pecíficos regionales y universales de protecciónde derechos humanos y de otros documentosinternacionales que, sin tener la fuerza vinculanteque tienen para el estado los tratados, represen-tan la expresión de acuerdos e intenciones de lacomunidad internacional en esta materia; dichosinstrumentos son:

- Convención Internacional sobre los Derechosdel Niño (20/11/89); y sus dos protocolos facul-tativos: Protocolo facultativo de la Convenciónsobre los derechos del niño relativo a la partici-pación de los niños en los conflictos armados (12/02/02)11 y Protocolo facultativo de la Conven-ción sobre los Derechos del Niño, relativo a laventa de niños, la Prostitución infantil y la utiliza-ción de niños en la pornografía (18/01/02)12

- Reglas mínimas de las Naciones Unidas parala Administración de la Justicia de Menores,conocidas como Reglas de Beijing (28/11/85).13

- Reglas de las Naciones Unidas para la pro-tección de los Menores privados de Libertad(14/12/90).14

10 O´DONNELL, Daniel, la Convención sobre los Derechos del Niño. Estructura y Contenido. En Derechos del niño. Textosbásicos. Caracas. UNICEF, 1996. Página 6.

11 Resolución 54/263 de la Asamblea General de la Naciones Unidas, aprobada el 25 de mayo del 2000. Al 13/03/03 fue ratificadapor 52 países.

12 Resolución 54/263 de la Asamblea General de la Naciones Unidas, aprobada el 25 de mayo del 2000. Al 13/03/03 fue ratificadapor 50 países.

13 Resolución 40/33 de la Asamblea General de la Naciones Unidas, aprobada el 29 de noviembre de 1985, cuatro años antes dela aprobación de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño.

14 Resolución 45/113 de la Asamblea General de la Naciones Unidas, aprobada el 14 de diciembre de 1990.


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- Directrices de las Naciones Unidas para laPrevención de la Delincuencia Juvenil, co-nocidas como Directrices de Riadh (14/12/90)15

Para Daniel O’ Donnell, la doctrina de la protec-ción integral se construye sobre tres bases funda-mentales: «el niño como sujeto de derechos, elderecho a la protección especial, y el derecho acondiciones de vida que permitan su desarrollo in-tegral».

2.1.- P2.1.- P2.1.- P2.1.- P2.1.- Principales características de la Doc-rincipales características de la Doc-rincipales características de la Doc-rincipales características de la Doc-rincipales características de la Doc-trina de la Ptrina de la Ptrina de la Ptrina de la Ptrina de la Protección Integral.-rotección Integral.-rotección Integral.-rotección Integral.-rotección Integral.-

a.- La consolidación de la situación jurídi-a.- La consolidación de la situación jurídi-a.- La consolidación de la situación jurídi-a.- La consolidación de la situación jurídi-a.- La consolidación de la situación jurídi-ca del niño, niña y adolescente como titu-ca del niño, niña y adolescente como titu-ca del niño, niña y adolescente como titu-ca del niño, niña y adolescente como titu-ca del niño, niña y adolescente como titu-lar de Derechos fundamentales.-lar de Derechos fundamentales.-lar de Derechos fundamentales.-lar de Derechos fundamentales.-lar de Derechos fundamentales.- Contem-pla y reconoce a todos los niños como sujetos dederechos, sin hacer distinción alguna. Se les re-conoce los derechos humanos de todo ciudada-no, en la idea de que son atributos propios de suintrínseca condición humana. Además dereconocérseles todos los derechos de los adul-tos, se les reconoce derechos especiales, por sucondición de vulnerabilidad al ser sujetos en de-sarrollo. De esa manera se protege a los niñosde cualquier decisión arbitrariao injerencia ilegal por parte del Estado.

b.- La protección integral de los derechosb.- La protección integral de los derechosb.- La protección integral de los derechosb.- La protección integral de los derechosb.- La protección integral de los derechosfundamentales de los niños, niñas y ado-fundamentales de los niños, niñas y ado-fundamentales de los niños, niñas y ado-fundamentales de los niños, niñas y ado-fundamentales de los niños, niñas y ado-lescentes a partir de la consideración delescentes a partir de la consideración delescentes a partir de la consideración delescentes a partir de la consideración delescentes a partir de la consideración desu superior interés.-su superior interés.-su superior interés.-su superior interés.-su superior interés.- La infancia es elevada ensu status jurídico social, por lo que el niño es con-siderado como sujeto poseedor de derechos ycomo destinatario de consideración especial. Secambia la acepción «menores» por el término«niño». El niño es visto desde otra óptica, pasóde un ser desprovisto de derechos y facultades dedecisión, por un ser humano, sujeto de derechos.

c.- El reconocimiento de autonomía y parc.- El reconocimiento de autonomía y parc.- El reconocimiento de autonomía y parc.- El reconocimiento de autonomía y parc.- El reconocimiento de autonomía y par-----ticipación del niño, niña y adolescente enticipación del niño, niña y adolescente enticipación del niño, niña y adolescente enticipación del niño, niña y adolescente enticipación del niño, niña y adolescente enel ejercicio de sus derechos fundamenta-el ejercicio de sus derechos fundamenta-el ejercicio de sus derechos fundamenta-el ejercicio de sus derechos fundamenta-el ejercicio de sus derechos fundamenta-

les.-les.-les.-les.-les.- Esta doctrina plantea el reconocimiento delniño como sujeto pleno de derechos,posicionando a la infancia y a la adolescenciacomo ciudadanos del Estado social y ya no comomeros objetos de intervención por parte del Es-tado, la sociedad y la familia.

A MODO DE CONCLUSION:A MODO DE CONCLUSION:A MODO DE CONCLUSION:A MODO DE CONCLUSION:A MODO DE CONCLUSION:

La doctrina de la situación irregular no diferenciael ámbito tutelar del penal, tratando por igual aladolescente en estado de abandono y al adoles-cente que ha cometido una infracción a la leypenal. Promoviendo una intervención represivajudicial frente al riesgo social. Lo que se traduceen un derecho penal juvenil de autor por mediode un tratamiento tutelar del problema penal yun tratamiento penal del problema tutelar. Asi-mismo criminaliza la pobreza y el juez es un buenpadre de familia, con facultades discrecionales ysin control frente a sus decisiones (arbitrariedad).Niegan todos los principios del derecho, pues losderechos carecen de contexto en una interven-ción para «beneficiar» y no «para castigar» a unniño o adolescente que no es sujeto de derechossino objeto de protección. Construyen una se-mántica llena de eufemismos que esconde lasverdaderas consecuencias en la vida de los niñosy adolescentes del sistema tutelar.

La característica de este modelo es la confusiónentre el concepto de menor delincuente con elde menor abandonado, pues es una concepciónque implica reaccionar de la misma manera fren-te a las infracciones a la ley penal que frente asituaciones de amenaza o vulneración de dere-chos con medidas de «reeducación» o «readapta-ción», en un proceso de judicialización de la pro-blemática social de los niños (menores abando-nados = delincuentes).

En el otro extremo, la doctrina de la protecciónintegral es aquella que considera al niño comosujeto de derecho, y consecuentemente ha derespetar los derechos humanos que tiene toda

15 Resolución 45/112 aprobada por la Asamblea General de la Naciones Unidas, sobre la base del informe de la tercera ComisiónA/45/756 en el Cuadragésimo Quinto Periodo de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.


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persona, los derechos específicos que correspon-de a esas personas en desarrollo, le reconocetambién las libertades, esta como sujeto en quese le debe reconocer imperativamente tales de-rechos.

La doctrina de la protección integral se centra portanto en dos claras posiciones, por un lado reco-noce que el niño por su condición de ser huma-no en desarrollo requiere que se le reconozcauna protección especial atendible a su intrínsecanaturaleza de debilidad, de vulnerabilidad; y porotro lado, se le brinda la calidad de sujeto de de-rechos y deberes.

El programa normativo de la doctrina de la pro-tección integral es -sin dudas- inobjetable, aun-que el primer problema finca en el verdaderoalcance que en la realidad pueda tener en nues-tro contexto. Como señala Mary Beloff, esta ten-dencia legislativa hacia el modelo de protecciónintegral es una buena oportunidad para realizar lautopía de la efectiva vigencia de los derechos, peropuede quedar solo en una mera petición de prin-cipios o caerse fácilmente en un «fraude de eti-quetas».

Por su parte la Corte Interamericana de DD. HH.algo dijo: «El reconocimiento efectivo de los de-rechos de los niños hace necesario un gran mo-vimiento social y cultural, más que «un marcolegislativo adecuado», en donde diversos agentestienen un papel fundamental: la sociedad civil, entanto la educación y promoción de los derechosdel niño en todos los niveles; las organizacionesno gubernamentales, en la denuncia, defensa yexigibilidad de los derechos del niño; los Estadosen «asegurar el cumplimiento de las medidas deprotección que infiere el artículo 19 de la Con-vención Americana».

En la doctrina de la protección integral se advier-te una clara hegemonía del Principio del InterésSuperior del Niño, el cual se encuentra despa-rramado en todas las normas sobre el derechode la infancia en el derecho internacional y ennuestro derecho positivo interno; así:

Artículo 3 inciso 1 de la Convención interna-cional sobre los derechos del niño: «En todaslas medidas concernientes a los niños que to-

men las instituciones públicas o privadas debienestar social, los tribunales, las autoridadesadministrativas o los órganos legislativos, unaconsideración primordial a que se entenderáserá el interés superior del niño».

Art. II del Título Preliminar del Código de losniños y adolescentes peruano: «El niño y eladolescente son sujetos de derechos, liberta-des y de protección específica. Deben cumplirlas obligaciones consagradas en esta norma».

Art. IX del Título Preliminar del Código delos Niños y Adolescentes peruano: «En todamedida concerniente al niño y al adolescenteque adopte el Estado a través de los PoderesEjecutivo, Legislativo y Judicial, del MinisterioPúblico, los Gobiernos Regionales, GobiernosLocales y sus demás instituciones, así como enla acción de la sociedad, se considerará el Prin-cipio del Interés Superior del Niño y del Adoles-cente y el respeto a sus derechos».

En suma, la primera de las doctrinas analizadasconsidera al niño como objeto de derechos y ladoctrina de la protección integral lo consideracomo sujeto de derechos, lo cual infiere una di-ferencia clara y determinada.

Nuestras leyes y normas vigentes se encuentrandentro del marco de la doctrina de la protecciónintegral, sin embargo, existen todavía algunosrezagos de la doctrina de situación irregular; que-da en manos del legislador el legislar de maneraeficiente, considerando siempre el Principio delInterés Superior del Niño y sobre todo, conside-rando al niño como sujeto de derechos, quedatambién a los operadores de justicia asumir elreto en ese mismo sentido..

BIBLIOGRAFÍA:BIBLIOGRAFÍA:BIBLIOGRAFÍA:BIBLIOGRAFÍA:BIBLIOGRAFÍA:

1.- ALVAREZ, Isabel. Los derechos del Niño.2.- ARCE Y FLORES. Constitución y Derecho

Civil.3.- BELOFF, Mary. Un modelo para armar y otro

para desarmar. Protección Integral de los de-rechos del Niño vs. Derechos en situaciónirregular.

4.- CABANELLAS, Guillermo. Enciclopedia deDerecho Jurídico. Editorial Heliasta.


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5.- Convención adoptada por la Asamblea Ge-neral de las Naciones Unidas en la Resolu-ción 44/25 del 20 de noviembre de 1989.

6.- Espinoza Espinoza, Juan. Dialogo con la Ju-risprudencia. Gaceta Jurídica. Agosto 2002,Pág. 37.

7.- ESPINOZA ESPINOZA, Juan. 129 Tomos .Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 40 -Enero 2002.

8.- GARCIA MENDEZ y CARRANZA. Legisla-ciones Infanto Juveniles en América Latina:Modelos y tendencias.

9.- MALLQUI REYNOSO, Max yMOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derechode Familia. Tomo II.

10.- O`DONELL, Daniel. La Convención so-bre los Derechos del Niño, estructura y

contenido.11.- PLACIDO V., Alex F. Derecho de Familia.

Gaceta Jurídica. Segunda Edición. 2002.12.- PLACIDO V., Alex F. Quinto Módulo del

Programa de Ascenso para magistrados. De-recho de Familia. Academia de la Magistra-tura. 2009.

13.-PLACIDO V. Alex y BARLETTA VILLARAN,María. Curso Derechos de los Niños , Ni-ñas y Adolescentes - Auto instructivo. Aca-demia de la Magistratura. 2013.

14.- SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge.Constitución, Derechos Humanos y la apli-cación del Derecho Internacional de losDerechos Humanos en el ámbito jurisdic-cional.


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DERECHO PENALDERECHO PENALDERECHO PENALDERECHO PENALDERECHO PENALY PENITENCIARIOY PENITENCIARIOY PENITENCIARIOY PENITENCIARIOY PENITENCIARIO

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¿ QUÉ SE PROTEGE EN EL DELITO DE TRA¿ QUÉ SE PROTEGE EN EL DELITO DE TRA¿ QUÉ SE PROTEGE EN EL DELITO DE TRA¿ QUÉ SE PROTEGE EN EL DELITO DE TRA¿ QUÉ SE PROTEGE EN EL DELITO DE TRATTTTTAAAAADE PERSONAS?DE PERSONAS?DE PERSONAS?DE PERSONAS?DE PERSONAS?

«A través de la normativa pe-«A través de la normativa pe-«A través de la normativa pe-«A través de la normativa pe-«A través de la normativa pe-ruana y fallo jurisprudencial deruana y fallo jurisprudencial deruana y fallo jurisprudencial deruana y fallo jurisprudencial deruana y fallo jurisprudencial dela Corte Suprema de Justicia dela Corte Suprema de Justicia dela Corte Suprema de Justicia dela Corte Suprema de Justicia dela Corte Suprema de Justicia dela República, se analiza los as-la República, se analiza los as-la República, se analiza los as-la República, se analiza los as-la República, se analiza los as-pectos sobre el concepto de lapectos sobre el concepto de lapectos sobre el concepto de lapectos sobre el concepto de lapectos sobre el concepto de laTTTTTrata de Prata de Prata de Prata de Prata de Personas en el contex-ersonas en el contex-ersonas en el contex-ersonas en el contex-ersonas en el contex-to de la materia constitucional,to de la materia constitucional,to de la materia constitucional,to de la materia constitucional,to de la materia constitucional,TTTTTratados Internacionales y Có-ratados Internacionales y Có-ratados Internacionales y Có-ratados Internacionales y Có-ratados Internacionales y Có-digo Pdigo Pdigo Pdigo Pdigo Penal peruano».enal peruano».enal peruano».enal peruano».enal peruano».

Mgr. en Derecho Civil Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPT.

Walter Jesus Goyzueta Neyra*

*

Walter Jesus Goyzueta Neyra

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RESUMEN.-RESUMEN.-RESUMEN.-RESUMEN.-RESUMEN.-A través de la normativa peruana y fallojurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia dela República, se analiza los aspectos sobre el con-cepto de la Trata de Personas en el contexto de lamateria constitucional, Tratados Internacionales yCódigo Penal peruano.

PPPPPALABRAS CLAALABRAS CLAALABRAS CLAALABRAS CLAALABRAS CLAVE.-VE.-VE.-VE.-VE.-Delito de Trata de Personas, Bien Jurídico de laTrata de Personas, Tratados Internacionales, Cor-te Suprema de Justicia de la República, Constitu-ción Política del Estado Peruano.

SUMARIOSUMARIOSUMARIOSUMARIOSUMARIO.-.-.-.-.-I. Presentación, II. Introducción, III. DesarrolloNormativo y Jurisprudencial, IV. Conclusión, V. Re-flexión.

I. PRESENTI. PRESENTI. PRESENTI. PRESENTI. PRESENTAAAAACIÓN.-CIÓN.-CIÓN.-CIÓN.-CIÓN.-

La motivación que lleva a redactar el presente artí-culo es sin duda su actualidad e impacto jurídico,es decir, nace acorde a los novísimos acontecimien-tos, que hoy en día abre un nuevo debate e incer-tidumbre sobre el concepto de bien jurídico quese protege en el delito de Trata de Personas ennuestro ordenamiento jurídico; al respecto tene-mos la postura de la Corte Suprema de Justicia dela República [Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116],el Código Penal (Artículo 153°), y los Tratados In-ternacionales.

II. INTRODUCCIÓN.-II. INTRODUCCIÓN.-II. INTRODUCCIÓN.-II. INTRODUCCIÓN.-II. INTRODUCCIÓN.-

El abuso de situaciones de angustia necesidad que

se encuentra en la base del fenómeno genera unascondiciones de explotación en la que se viola lalibertad, la intimidad, los derechos como trabaja-dores y en suma la dignidad humana como valormediato de referencia, hasta el punto de configu-ración en ámbito criminológico en el que las con-diciones de sometimiento personal y ejercicio dedominio permiten plantear la existencia de nuevasformas de esclavitud (p.103).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos de New York (1966) cuyo artículo proscribela esclavitud y la trata de esclavos «en todas susformas» y usan nuevas formas de dominio puedenincidir sobre cualquiera de los derechos de perso-na, aislada o conjuntamente desde luego sobre elderecho al trabajo remunerado a la dignidad, perotambién sobre el derecho a la libertad social1.

La organización Internacional de Migraciones dela ONU, ha afirmado que el trasporte y la com-pra-venta de seres humanos produce 7,000 mi-llones de dólares al año y Amnistía Internacionalestablece el volumen del negocio en 13,000millones de dólares con un aumento del 400%en diez años2.

Por la dignidad se dice que todos los delitos seafectan de una u otra forma, por lo que, carece devalor interpretativo, debería decirse lo mismo dela libertad, sin que ello haya impedido su dimen-sión como bien jurídico penalmente3.Las características del derecho penal moderno, losbienes jurídicos personales se idealizan de formaque el valor probatorio deja de pertenecer directay físicamente el sujeto individual para convertirse

¿Qué se protege en el delito de trata de personas?¿Qué se protege en el delito de trata de personas?¿Qué se protege en el delito de trata de personas?¿Qué se protege en el delito de trata de personas?¿Qué se protege en el delito de trata de personas?

1 Esclavitud y Tráfico de Seres Humanos. Mercedes García Arán - Universidad Autónoma de Barcelona. Revista Peruana de CienciasSociales - IDEMSA (p. 106)




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en patrimonio de la humanidad entera y,específicamente, en el caso de la dignidad huma-na, ésta aparece no sólo como perteneciente a unsujeto físico determinado, sino más bien como sín-tesis de la cualidad, de las medidas de comporta-miento que atribuyen a la persona humana inde-terminada su valor de «humanidad».4

En el Perú se aprecia que recientemente se estáinterpretando a la Trata de Persona, existen pun-tuales intervenciones policiales - fiscales, que debeconducir exitosamente, es decir, con condenapenal, caso contrario, la impunidad va a generar elincremento de este delito, que como hemos ex-presado produce ganancias extraordinarias ilícitas.

III. DESARROLLIII. DESARROLLIII. DESARROLLIII. DESARROLLIII. DESARROLLOOOOO.-.-.-.-.-

El delito de Trata de Personas5 consiste en utilizar auna persona con fines de explotación para obtenerprovecho propio o de un tercero, haciendo usode la coerción o la limitación de la libertad indivi-dual. La trata de personas es considerada una for-ma de esclavitud moderna y una de las peoresviolaciones a los derechos humanos. Este delitoconvierte a la persona en objeto que se puede «co-mercializar». La víctima de la trata de personas,aún cuando hubiese dado su consentimiento, elhecho sigue siendo punible ya que en cualquiercircunstancia se agravia sus derechos fundamenta-les. La víctima es atraída por engaños y artimañasque utilizan los grupos de delincuencia organizadatrasnacional y con frecuencia le ofrecen empleo,oportunidades de educación, viajes para mejorarsus condiciones económicas y de vida, matrimo-nio, mejores oportunidades para sus hijos, etc. Latrata de personas es una actividad ilícita que anual-mente mueve miles de millones de dólares en elmundo y es un fenómeno en aumento. Pese a laimportancia de los tratados internacionales y a losesfuerzos de los Estados para combatir a la delin-cuencia organizada transnacional, este fenómenose ha convertido en una actividad criminal muylucrativa que compite a nivel mundial con el tráfico

de drogas y de armas y que está en pleno auge.

De la lectura y estructuración del artículo 153° delCódigo Penal no se tiene claro el bien jurídico queha querido intentar proteger el legislador con elreferido tipo penal, ya que según la ubicación siste-mática del tipo penal, se encuentra dentro de losdelitos contra la libertad lo que provoca que losoperadores del derecho únicamente se limiten aaplicar el injusto penal desde la perspectiva de lalibertad. A modo de anticipación nuestra posturaen el delito de trata de personas es que éste nosólo protege a la libertad, sino, algo más como loes la dignidad humana [considerando que la digni-dad engloba entre otros a la libertad] por tantoplasmamos nuestra inquietud a través de las siguien-tes preguntas: ¿Qué es realmente lo que protegeel delito de Trata de Personas? ¿El bien jurídico eneste tipo de delito es la libertad personal única-mente o el bien jurídico engloba algo más que ello?

Antes de referirnos a lo que a nuestra considera-ción protege el delito de Trata de Personas, debe-mos entender ¿Qué es la libertad? ¿Qué es la dig-nidad? ¿Qué es el bien jurídico? y ¿Qué es la tratade personas?

La libertad, es un derecho subjetivo reconocido ala persona por el artículo 2°, inciso 24) de la Cons-titución Política del Estado, asimismo está regula-do en el artículo 9.1 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos y en el artículo 7.2 dela Convención Interamericana sobre DerechosHumanos. Además se constituye como uno de losvalores esenciales de un Estado Democrático deDerechos, porque, es base también de los dere-chos fundamentales [es base conjuntamente conotros derechos y/o valores].

La dignidad es una cualidad inherente a la personahumana, y según el artículo primero de la Cons-titución Política del Perú el fin supremo de la so-ciedad y el estado es la defensa de la personashumana y el respecto de su dignidad; entiéndase

4 Esclavitud y Tráfico de Seres Humanos. Mercedes García Arán - Universidad Autónoma de Barcelona. Revista Peruana de CienciasSociales - IDEMSA (p. 124).

5 Según la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/AUTO_APRENDIZAJE.pdf6http://www.cnj.gob.sv


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por éste como el continente del respecto, garan-tía y protección de todos los otros derechos hu-manos [libertad y otros], el cual constituye elfundamento de una concepción universal de losderechos humanos.

El bien jurídico es aquella entidad socialmente va-liosa que el Derecho Penal (de última ratio) some-te a su tutela, y cuya afectación constituye la esen-cia de cualquier conducta delictiva, es decir, se de-fine como aquellas condiciones que aseguran lasatisfacción de las necesidades humanas, cuyo me-noscabo restringe las posibilidades de desarrollopersonal dentro del marco social contemplado porla Constitución Política del Estado. El bien jurídicoen el delito de Trata de Personas del Código PenalSalvadoreño6, se concibe como de naturalezapluriofensivo, es decir que afectan una infinidad defacetas del ser humano como la libertadambulatoria, libertad sexual, la salud física y men-tal, la libertad de auto-determinación personal, laseguridad laboral, etc., existiendo en consecuenciauna pluralidad de bienes jurídicos. A nuestro en-tender, el bien jurídico en realidad debe entender-se en el delito de trata de personas como aquelque no sólo afecta o vulnera a la integridad de lapersona individual (libertad individual), sino, la dig-nidad humana que incumbe a la colectividad enpleno. Es decir, en concordancia al artículo 1 de laConstitución Política del Estado, la transgresión dela dignidad no sólo incumbe a la afectación de lapersona individual, sino a todos los integrantes dela sociedad; en este extremo consideramos que elbien jurídico que regula el artículo 153 no sólodebe ser interpretada en su contexto sistemáticoni mucho menos de su literalidad, sino de lo querealmente está orientado a proteger, todo ello selogra a través de una adecuada interpretacióncontextual en el marco de la Constitución, de acuer-do a los cambios sociales y de la prevalencia de losderechos humanos.

IVIVIVIVIV. DESARROLL. DESARROLL. DESARROLL. DESARROLL. DESARROLLO NORMAO NORMAO NORMAO NORMAO NORMATIVTIVTIVTIVTIVO YO YO YO YO YJURISPRUDENCIAL.-JURISPRUDENCIAL.-JURISPRUDENCIAL.-JURISPRUDENCIAL.-JURISPRUDENCIAL.-

Los antecedentes normativos y jurisprudencialesde la Trata de Personas, se desarrollaron en el si-

guiente orden:

3.1.-3.1.-3.1.-3.1.-3.1.- Ley Argentina N° 9.143 de fecha 23/09/1913, es la primera norma contra la prostitucióny la primera norma en América.

3.2.- 3.2.- 3.2.- 3.2.- 3.2.- El Protocolo de las Naciones Unidas paraPrevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,Especialmente Mujeres y Niños, también conocidacomo el Protocolo de Palermo, en el año 2000recogió la primera definición sobre la Trata de Per-sonas internacionalmente en los siguientes térmi-nos: «Por «trata de personas» se entenderá la capta-ción, el transporte, el traslado, la acogida o la recep-ción de personas, recurriendo a la amenaza o al usode la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, alengaño, al abuso de poder o de una situación devulnerabilidad o la concesión o recepción de pagos obeneficios para obtener el consentimiento de unapersona que tenga autoridad sobre otra, con fines deexplotación. Esa explotación incluirá, como mínimo,la explotación de la prostitución ajena u otras formasde explotación sexual, los trabajos o servicios forzados,la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,la servidumbre o la extracción de órganos». Nuestropaís lo firmó y ratificó en el año 2002, considerán-dolo como un instrumento de carácter universal quecontiene normas y medidas para prevenir y comba-tir el delito de Trata de Personas, sancionar a lostraficantes y proteger a las víctimas.

- El concepto dado por el Protocolo de Palermo7

es aclarado por la Organización Internacional paralas Migraciones8 a través del artículo publicado bajola nomenclatura de: «El concepto de la trata depersonas y su lugar en la agenda migratoria: elcaso de los Países Andinos» [Dolores Cortés Toro].Éste llega a la conclusión de que la Trata de Perso-nas es el traslado de personas de un lugar a otropara obligarlas a realizar tareas en beneficio deun tercero, dicha acción implica engaño y coacción,una situación de explotación y lucro en benefi-cio de un tercero; finalmente se concluye que latrata de personas es el comercio de personas.asimismo, uno de los aspectos relevantes de dichoartículo es que señala en forma categórica quela Trata de Personas es un delito que atenta contra

6 http://www.cnj.gob.sv


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los Derechos Humanos.

- Según el «Manual de Capacitación para opera-dores de Justicia durante la investigación y procesopenal en caso de Trata de Personas»9 elabo-rado por la Organización Internacional para lasMigraciones, la Trata de Personas es cualquier com-portamiento de una persona relacionado con elproceso de captación, movilidad o establecimien-to de otra persona, utilizando o aprovechandosobre esta última algún medio que anule ovicie su capacidad de autodeterminación con la fi-nalidad de explotarla sexual o laboralmente.3.3- 3.3- 3.3- 3.3- 3.3- Mediante la Ley 28959, en el año 2007, elCongreso de la República del Perú dictó la ley contrala Trata de Personas y el Tráfico de Migrantes.Mediante dicha ley se modificaron los artículos 153[que prevé el delito de Trata de Personas] y 153-A [que regula las formas agravadas del delito deTrata de Personas] del Código Penal.

3.4.-3.4.-3.4.-3.4.-3.4.- La Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca en el año 2011, a través del VII Pleno Jurisdic-cional de las Salas Penales Permanente y Transito-ria, ha dictado el Acuerdo Plenario N° 3-2011/CJ-11610, siento materia de dicho pronunciamien-to el siguiente asunto: Delitos contra la libertadsexual y Trata de Personas: Diferencias típicas ypenalidad. En ella se estableció como doctrina le-gal entre otros el fundamento 8 que establece: «Elsupuesto de hecho en este delito [trata de perso-

nas] involucra cuatro conductas típicas. La promo-ción, que implica un comportamiento que estimu-le, instigue, anime o induzca el favorecimiento, queincluye cualquier conducta que permite la expan-sión o extensión; la financiación, que se expresa enla subvención o contribución económica; y lafacilitación, que involucra todo acto de cooperación,ayuda o contribución. Estas conductas se vinculan ymanifiestan en la captación, transporte, traslado,acogida, recepción o retención de personas en elterritorio nacional o para su salida o ingreso al país,para lo cual se emplean medios violentos o fraudu-lentos. En el plano subjetivo el agente actúadolosamente y orientado por fines ilícitos que consti-tuyen la esencia de la trata, como son el ejerciciode la prostitución, explotación laboral, esclavitud oextracción y tráfico de órganos y tejidos humanos,etcétera (…)». De la lectura del Acuerdo Plenariose advierte que los magistrados supremos que ela-boraron dicha jurisprudencia sólo se han limitadoa la descripción de las modalidades del tipo penal,no dando el concepto definido del Bien Jurídicoque protege el delito de Trata de Personas, quenos serviría para interpretar sin ningún tipo de am-bigüedades cada una de las modalidades del referi-do tipo penal.

3.5.-3.5.-3.5.-3.5.-3.5.- El día 23 de septiembre del año 2012, sepublica en el Diario Oficial el Peruano la Ley N°29918, ley que declara cada 23 de septiembre decada año como el día nacional contra la trata de

7 Los antecedentes del PPPPProtocolo de Protocolo de Protocolo de Protocolo de Protocolo de Palermoalermoalermoalermoalermo sobre Trata de Personas son: 1) Sobre EsclavitudSobre EsclavitudSobre EsclavitudSobre EsclavitudSobre Esclavitud: a) Convención Relativa de laEsclavitud (1926), b) Convención Suplementaria Relativa a la Esclavitud (1926), c) Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Prohibiciónde la esclavitud, 1948); 2) Sobre la Explotación SexualSobre la Explotación SexualSobre la Explotación SexualSobre la Explotación SexualSobre la Explotación Sexual: a) Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Blancas(1910), b) Convención Internacional para la Supresión del Tráfico de Mujeres y Niños (1921), c) Convenio Internacional para laRepresión de la Trata de Personas y Explotación de la Prostitución Ajena (1949), d) Convención Interamericana sobre Tráfico sobreTráfico Internacional de Menores (1996); 3) Sobre TSobre TSobre TSobre TSobre Trabajo Frabajo Frabajo Frabajo Frabajo Forzadoorzadoorzadoorzadoorzado: a) Convenio 29 de la OIT sobre Trabajo Forzado (1930),b) Convenio 105 de la OIT Relativo a la Abolición del Trabajo Forzado (1957), c) Convenio 182 de la OIT sobre las Peores Formasde Trabajo Infantil (1999); 4) Sobre Discriminación contra la mujerSobre Discriminación contra la mujerSobre Discriminación contra la mujerSobre Discriminación contra la mujerSobre Discriminación contra la mujer: a) Convención para la Eliminación de todas las formas dediscriminación contra la mujer (1979), b) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer;5) Sobre PSobre PSobre PSobre PSobre Protección de niños, niñas y adolescentesrotección de niños, niñas y adolescentesrotección de niños, niñas y adolescentesrotección de niños, niñas y adolescentesrotección de niños, niñas y adolescentes: a) Convención Interamericana sobre el Tráfico Internacional deMenores (1994), b) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, ProstituciónInfantil y Utilización de Niños en Pornografía (2000); 6) Sobre Derecho Internacional HumanitarioSobre Derecho Internacional HumanitarioSobre Derecho Internacional HumanitarioSobre Derecho Internacional HumanitarioSobre Derecho Internacional Humanitario: a) Obligación de tratohumano a población protegida en el artículo 3 común de los 4 convenios de Ginebra (1949), b) Protocolo Adicional a los Conveniosde Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional(Protocolo II); 7) Estatuto de REstatuto de REstatuto de REstatuto de REstatuto de Roma (Estatuto de la Corte Poma (Estatuto de la Corte Poma (Estatuto de la Corte Poma (Estatuto de la Corte Poma (Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1989enal Internacional de 1989enal Internacional de 1989enal Internacional de 1989enal Internacional de 1989: a) Artículo 7, esclavitud y tratason delitos de lesa humanidad (ataque generalizado con conocimiento, b) Artículo 8, Crimen de Guerra (plan o política).

8 Fue creada en 1951 tras el caos y los desplazamientos en Europa occidental consecutivos a la Segunda Guerra Mundial. Fuente: http://www.iom.int/cms/es/sites/iom/home/about-iom-1/history.html

9 http://www.oimperu.org/oim_site/documentos/Manual%20de%20capacitacion.pdf

10 Publicado en el Diario Oficial el Peruano con fecha 30 de julio del 2012.


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personas; según el artículo 2 de dicha Ley, su fina-lidad es sensibilizar al Estado peruano en todos susniveles y manifestaciones de poder, al sector priva-do y a la población en general en la prevención ysanción de la Trata de Personas y en la proteccióny asistencia de víctimas, sus familiares directos, co-laboradores, testigos y peritos, con miras de erra-dicar este flagelo que es considerado «la esclavituddel siglo XXI», apreciándose la acción del Estadopara sensibilizar a la comunidad.

VVVVV. EST. EST. EST. EST. ESTADÍSTICAS.-ADÍSTICAS.-ADÍSTICAS.-ADÍSTICAS.-ADÍSTICAS.-

Según el Área Legal de la Coordinadora de losDerechos Humanos11, las cifras oficiales en el Perúpermiten identificar que desde el año 2004 hastadiciembre del año 2011, al menos se han presen-tado 583 casos y 1829 víctimas registradas anteinstancias policiales en todo el país, en los cuales el91% son mujeres y el 9 % hombres, pero estosdatos en realidad no reflejan la real magnitud delcrimen, pues en la mayoría de los casos las vícti-mas sufren de amedrentamiento, amenazas o notienen la posibilidad real de denunciar los hechos,por lo que, existiría una cifra oculta o cifra negradel delito, siendo la percepción que va en auge porla impunidad.

VI. CONCLUSIÓN.-VI. CONCLUSIÓN.-VI. CONCLUSIÓN.-VI. CONCLUSIÓN.-VI. CONCLUSIÓN.-

El artículo 153 del Código Penal que regula el de-lito contra la trata de personas, el mismo que deacuerdo a la correcta interpretación del citado artí-culo, el Protocolo de Palermo, y la ConstituciónPolítica del Perú, se debe entender como aqueldelito que protege el bien jurídico consistente en latutela de la dignidad humana.

Considero citar lo que la Constitución Alemana de1949, establece en su artículo 1° sobre la digni-dad: «La dignidad humana es intangible. Los pode-res públicos tienen el deber de respetarla y prote-gerla». Entonces, debe entenderse por dignidadcomo aquel valor inherente a la persona dotadode libertad, a efecto de que éste tome las decisio-nes en el ejercicio de su libertad. Entonces consi-

deramos que la dignidad engloba a la libertad.

En este nuevo escenario planteado la Corte Su-prema de Justicia de la República acorde a sus atri-buciones debe pronunciarse a través de una nuevajurisprudencia [teniendo como antecedente elAcuerdo Plenario 3-2011/CJ-116) a efecto deprecisar el bien jurídico protegido en el delito de latrata de personas desde la perspectiva planteadaen el presente y acorde al Protocolo de Palermo.

VII. REFLEXIONES.-VII. REFLEXIONES.-VII. REFLEXIONES.-VII. REFLEXIONES.-VII. REFLEXIONES.-

Partimos sistemáticamente del artículo 153° delCódigo Penal, que se encuentra ubicado en el títu-lo IV, Delitos contra la Libertad, podemos men-cionar que el bien jurídico protegido es la libertad.Respecto a ello, consideramos que es claro la pro-tección de una persona que no presta consenti-miento. Pero qué ocurre cuando la víctima prestael consentimiento para someterse a la explotación¿Puede la víctima disponer válidamente someter-se a la explotación?

Si, la víctima puede someterse a la explotación [elmismo que puede originarse a distintos factores]pero ello no significa que su sometimiento a laexplotación sea válido y que por tanto esa situa-ción no sea calificada como punible, ya que el Tra-tado Internacional [Protocolo de Palermo] al cualestamos adscritos, ha establecido que es irrelevan-te que una persona haya decidido someterse a laexplotación, es decir, que haya prestado su con-sentimiento. Y ¿por qué es irrelevante el consenti-miento de la persona? la respuesta es sencilla, conel delito de Trata de Personas no sólo se debeproteger la libertad, sino algo más que ello, comolo señalamos anteriormente se debe proteger ladignidad humana que tiene como su contenido ala libertad, además que la dignidad es intangible; yel bien jurídico no sólo debe ser interpretada des-de el punto de vista individual, sino en forma co-lectiva, considerando que es fin supremo del esta-do y de la sociedad la protección de la defensa dela persona humana y su respecto.

11 Elaborado por Hayley Reyna Hidalgo, miembro del Área Legal de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. http://derechoshumanos.pe/informe_anual_2011_12/Trata_de_personas_en_el_Peru.pdf


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LA EDUCACIÓN COMO DERECHO HUMANOLA EDUCACIÓN COMO DERECHO HUMANOLA EDUCACIÓN COMO DERECHO HUMANOLA EDUCACIÓN COMO DERECHO HUMANOLA EDUCACIÓN COMO DERECHO HUMANODE RESOCIALIZACIÓN EN ELDE RESOCIALIZACIÓN EN ELDE RESOCIALIZACIÓN EN ELDE RESOCIALIZACIÓN EN ELDE RESOCIALIZACIÓN EN EL

ESTESTESTESTESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DEABLECIMIENTO PENITENCIARIO DEABLECIMIENTO PENITENCIARIO DEABLECIMIENTO PENITENCIARIO DEABLECIMIENTO PENITENCIARIO DEVVVVVARONES POCOLLAARONES POCOLLAARONES POCOLLAARONES POCOLLAARONES POCOLLAY DE TY DE TY DE TY DE TY DE TAAAAACNA - 2012CNA - 2012CNA - 2012CNA - 2012CNA - 2012

«La realidad es que asistimos a«La realidad es que asistimos a«La realidad es que asistimos a«La realidad es que asistimos a«La realidad es que asistimos agran cantidad de juzgamientosgran cantidad de juzgamientosgran cantidad de juzgamientosgran cantidad de juzgamientosgran cantidad de juzgamientosen los cuales se reproducen aen los cuales se reproducen aen los cuales se reproducen aen los cuales se reproducen aen los cuales se reproducen asu vez rutinas del viejo Código:su vez rutinas del viejo Código:su vez rutinas del viejo Código:su vez rutinas del viejo Código:su vez rutinas del viejo Código:sucesión de sesiones cada 08sucesión de sesiones cada 08sucesión de sesiones cada 08sucesión de sesiones cada 08sucesión de sesiones cada 08días y que abarcan meses, condías y que abarcan meses, condías y que abarcan meses, condías y que abarcan meses, condías y que abarcan meses, conriesgo de quebrarse, anularse porriesgo de quebrarse, anularse porriesgo de quebrarse, anularse porriesgo de quebrarse, anularse porriesgo de quebrarse, anularse porlo dilatado de su trámite».lo dilatado de su trámite».lo dilatado de su trámite».lo dilatado de su trámite».lo dilatado de su trámite».

Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPT.

Mag. Gina Tapia liendo

*

Mag. Gina Tapia Liendo

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1. Análisis de la P1. Análisis de la P1. Análisis de la P1. Análisis de la P1. Análisis de la Problemáticaroblemáticaroblemáticaroblemáticaroblemática

En la construcción de establecimientos peniten-ciarios de la presente década se ha priorizado,como principal criterio, el de seguridad; muestrade ello es como actualmente se viene albergan-do a los internos en reducidas celdas en cada pun-to de nuestro país.

Los reclusos es uno de los grupos marginados dela sociedad, pero en su caso, se han visto despo-seídos de manera consciente e intencionada, porhaber cometido algún delito. Sin embargo, estono significa que su encarcelamiento temporal seauna respuesta suficiente al fenómeno de la delin-cuencia.

Eventualmente, los reclusos dejan de ser delin-cuentes y son puestos en libertad en la sociedaden la que han delinquido. En consecuencia, haymotivos suficientes para tratar de proteger a lasociedad contra nuevos delitos, mejorando lasoportunidades de una reintegración con éxito delos delincuentes en la sociedad. La frecuencia dela reincidencia parece indicar que podría hacersealgo más, aunque las pruebas de los efectos di-rectos de los programas de educación, o de otrotipo, son todavía imprecisas.

A un nivel diferente, la educación se reconoceahora como una necesidad humana básica y comoun derecho humano. En consecuencia, puedeargüirse que el encarcelamiento, aunque se con-sidere un castigo justificado, no debe llevar consi-go una privación adicional de derechos civiles,constitucionales, entre los que figura el derecho ala educación.

El concepto de la educación a lo largo de todauna vida también es pertinente en el contexto delos derechos humanos. Desde principios del de-cenio de 1970, las organizaciones internaciona-les y muchos especialistas en educación han adop-

tado un punto de vista holístico de la educación,considerando cada actividad docente como partede un proceso que se prolonga durante toda lavida. Desde este punto de vista, no hay razónalguna para que este proceso se rompa por laprivación de libertad del interno en un estableci-miento penal.

La educación es un instrumento que se consideraesencial para el desarrollo personal y la participa-ción del individuo en la sociedad: no un aprendi-zaje rutinario, sino una educación que permita asus graduados superar los simples datos ilustrativospara hacer descubrimientos por sí mismos y po-der aplicar los conocimientos básicos.

Es imposible separar el proceso educativo delcontexto en que tiene lugar. El entorno restricti-vo de la prisión la convierte en un marco espe-cialmente difícil para los servicios educativos, cuyafinalidad es permitir a las personas tomar decisio-nes y, en consecuencia, asumir cierto control so-bre sus propias vidas. Existen dudas graves en cuan-to a la posibilidad de lograr cambios de conductaentre los delincuentes a través de la educación enun ambiente carcelario, y cada vez se tiene másconciencia de la influencia de los diversos tiposde dependencia y desadaptación social en la co-misión de una amplia gama de delitos. Para lo-grar la reinserción social mediante un cambio ra-dical de conducta, habrá que promover tambiénla autosuficiencia y la autoestima de los reclusos.A fin de conciliar estas funciones del encarcela-miento, son muchos los que propugnan modifi-caciones en la política penitenciaria.

2. Análisis Jurídico2. Análisis Jurídico2. Análisis Jurídico2. Análisis Jurídico2. Análisis Jurídico

2.1 El derecho a la Educación: Marco2.1 El derecho a la Educación: Marco2.1 El derecho a la Educación: Marco2.1 El derecho a la Educación: Marco2.1 El derecho a la Educación: MarcoConstitucional y NaturalezaConstitucional y NaturalezaConstitucional y NaturalezaConstitucional y NaturalezaConstitucional y Naturaleza J u r í d i -J u r í d i -J u r í d i -J u r í d i -J u r í d i -c a .ca .ca .ca .ca .

El derecho a la educación, se encuentra recono-

La educación como derecho humano de resocialización en elLa educación como derecho humano de resocialización en elLa educación como derecho humano de resocialización en elLa educación como derecho humano de resocialización en elLa educación como derecho humano de resocialización en elestablecimiento penitenciario de varones Pestablecimiento penitenciario de varones Pestablecimiento penitenciario de varones Pestablecimiento penitenciario de varones Pestablecimiento penitenciario de varones Pocollay de Tocollay de Tocollay de Tocollay de Tocollay de Tacna-2012acna-2012acna-2012acna-2012acna-2012


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cido como un derecho fundamental en los dife-rentes instrumentos internacionales sobre dere-chos humanos, en los cuales se han establecidouna serie de obligaciones para los Estado parte,siendo ratificados por el Perú los siguientes: elPacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales, la Convención de laUNESCO relativa a la lucha contra las discrimi-naciones en la esfera de la enseñanza, la Conven-ción sobre los Derechos del Niño, la Declara-ción Americana de los Derechos y Deberes delHombre, la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos, y el Protocolo Adicional a laConvención Americana sobre Derechos Huma-nos en materia de Derechos Económicos, Socia-les y Culturales-o Protocolo de San Salvador.

A efecto de situar el derecho a la educación ennuestro país, en primer lugar nos remitiremos almarco de protección constitucional, en razón quelo consideramos necesario, y luego lo tratare-mos respecto de las personas que se encuentranprivadas de libertad por la comisión de delitos enel PPPPPenal de varones de Penal de varones de Penal de varones de Penal de varones de Penal de varones de Pocollay de Tocollay de Tocollay de Tocollay de Tocollay de Tacna.acna.acna.acna.acna.La Constitución Política del Estado regula el de-recho a la educación en los artículos 13, 14, 15,16, 17, y 18, y se encuentra clasificado dentrode los derechos económicos sociales y cultura-les, los cuales se derivan del principio- derecho ala dignidad de la persona.

Asimismo, la educación ha sido definida por elTribunal Constitucional como «la facultad de ad-quirir o transmitir información, conocimiento yvalores a efectos de habilitar a las personas parasus acciones y relaciones existenciales ycoexistenciales, amén de ser una guía, direcciónu orientación para el desarrollo integral de la per-sona»1. Bajo este orden de ideas, se atribuye undoble carácter a la educación, es decir, se reco-noce como derecho y como servicio público.También se afirma que, la educación es un dere-cho fundamental porque se compone tanto de

presupuestos éticos como jurídicos directamen-te vinculados a la dignidad humana, la cual gozade reconocimiento legal en los instrumentos dealcance nacional como internacional, siendo exi-gible su cumplimiento en cualquiera de estosámbitos.

Como es de verse la educación calza dentro delas características señaladas, configurándose asícomo un servicio público, acotando además elTribunal Constitucional que «se trata de una pres-tación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terce-ros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estadotiene la obligación de garantizar la continuidad delos servicios educativos, así como de aumentarprogresivamente la cobertura y calidad de losmismos, debiendo tener siempre como premisabásica, como ya se ha mencionado que tanto elderecho a la educación como todos los derechosfundamentales (e incluso las disposiciones consti-tucionales que regulan la actuación de los órga-nos constitucionales) tienen como fundamentoel principio de la dignidad humana».2

2.2 La función de la educación en los es-2.2 La función de la educación en los es-2.2 La función de la educación en los es-2.2 La función de la educación en los es-2.2 La función de la educación en los es-tablecimientos penitenciarios.tablecimientos penitenciarios.tablecimientos penitenciarios.tablecimientos penitenciarios.tablecimientos penitenciarios.

El capítulo tercero del Código de Ejecución Pe-nal, en el artículo 69° al 75° lo dedica a la educa-ción.

Los educadores, autoridades penitenciarias y de-más personal no siempre están de acuerdo sobrela finalidad de la educación en las prisiones. Entanto que algunas autoridades penitenciarias y fun-cionarios de seguridad tienden a considerar losprogramas educacionales como una actividadperiférica, que contribuye al «buen orden» de lainstitución, ya que ayuda a mantener a los reclusos«provechosamente ocupados»3, otros, especial-mente los educadores y personal «civil» (trabaja-dores sociales, sicólogos, etc.), tienden a desta-

1 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nro. 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio del 2006 (fj.10).

2 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nro. 4232-2004-AA/TC de fecha 19 de julio del 2006 (f.j.11).

3 Collins, M. Prison education: a substantial metaphor for adult education practice. Adult education quarterly, 38 (2): 101 a 110,1988.


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car el aspecto ético de la educación como partede la finalidad rehabilitadora del encarcelamien-to. Un elemento evidente de este objetivo, peroque a menudo se posa en silencio, es el deseoes el deseoes el deseoes el deseoes el deseodedededede influenciar el comportamiento futuroinfluenciar el comportamiento futuroinfluenciar el comportamiento futuroinfluenciar el comportamiento futuroinfluenciar el comportamiento futurode los delincuentes mediante una modifi-de los delincuentes mediante una modifi-de los delincuentes mediante una modifi-de los delincuentes mediante una modifi-de los delincuentes mediante una modifi-cación de sus valores y actitudescación de sus valores y actitudescación de sus valores y actitudescación de sus valores y actitudescación de sus valores y actitudes. Este as-pecto queda implícito en la designación de lasinstituciones y sistemas calif icados de«correccionales».

La educación se considera como uno de los me-dios de promover la integración social y la adqui-sición de conocimientos que permitan a losreclusos asegurarse un futuro mejor cuando re-cuperen la libertad. Esta opinión tal vez sea com-partida por aquellos reclusos que aceptan que elencarcelamiento tiene una finalidad que va másallá del castigo, el aislamiento y la disuasión y que,por lo tanto, aceptan voluntariamente y aprove-chan el aspecto reformador del encarcelamien-to, en particular los servicios de educación pro-fesional y el asesoramiento sobre las oportuni-dades de empleo. Otros delincuentes rechazanla educación como parte de un sistema impues-to, del que se sienten alienados. Sin embargo, esposible que muchos reclusos participen inicial-mente en la educación por razones ajenas a laeducación: salir de sus celdas, estar con amigos oevitar algo peor, por ejemplo. Es posible que ten-gan éxito como estudiantes.

En resumen, la educación en los establecimien-tos penitenciarios puede tener tres principalesobjetivos inmediatos a nivel básico, que reflejanlas distintas opiniones sobre la finalidad del siste-ma de justicia penal: en primer lugar, mantener alos reclusos ocupados provechosamente; en se-gundo lugar mejorar la calidad de la vida en pri-sión; y en tercer lugar conseguir un resultado útil(oficio, conocimientos, comprensión, actitudessociales y comportamiento) que perdure más alláde la prisión y permita el acceso al empleo o auna capacitación superior.

Esta educación puede o no reducir el nivel dereincidencia, aunque la capacitación en trabajosmanuales mediante el empleo en los estableci-mientos penitenciarios puede contribuir también,a un cambio de actitudes y comportamiento delos internos.

3. La Educación en el Penal de V aro-nes de Pocollay de T acna. 2012

CUADRO N°01 POBLACIÓN PENAL POR NIVEL DE INSTRUCCIÓN

NIVEL DE INSTRUCCIÓN TOTAL %

NO ESPECIFICA 4 1%

ANALFABETO 8 1%

SUPERIOR UNIVERSITARIO COMPLETA. 9 2% SUPERIOR UNIVERSITARIO INCOMPLETA 12

2%

SUPERIOR NO UNIVERSITARIO COMPLETO

14 2%

SUPERIOR NO UNIVERSITARIO INCOMPLETO 24

4%

PRIMARIA COMPLETA 27 5%

PRIMARIA INCOMPLETA 85 15%

SECUNDARIA INCOMPLETA 185 32%

SECUNDARIA COMPLETA 210 36%

TOTAL 578 100%

FFFFFuente: uente: uente: uente: uente: Establecimiento Penitenciario de varones Pocollay TacnaElaboración: Propia

Comentar io:Comentar io:Comentar io:Comentar io:Comentar io:

En el Establecimiento Penitenciario de Pocollay,al período 2012, existe un mayor número depoblación penitenciaria cuyo nivel de instrucciónes secundaria completa; seguido de secundariaincompleta y primaria incompleta.

Algo similar ocurre a nivel nacional. En el siguientegráfico puede observarse un comportamiento si-milar al que se tiene en el Establecimiento Penalde Pocollay.


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CUADRO N°02

POBLACIÓN PENAL POR OCUPACIÓN

ANTES DE INGRESAR AL ESTABLECIMIENTO

PENITENCIARIO POCOLLAY DE TACNA

Fuente: Unidades de registro penitenciarioElaboración: INPE / Unidad de estadística.

PROFESIÓN U OCUPACIÓN TOTAL %

SIN PROFESIÓN U OFICIO 1 0.2%

TECNICOS Y OFICINISTAS 9 1.6%

ESTUDIANTES 12 2.1%

PROFESIONALES 16 2.8%

CON OFICIO 540 93.4%

TOTAL 578 100%

Fuente: Establecimiento Penitenciario de varones Pocollay TacnaElaboración: Propia

CUADRO N°03

POBLACIÓN PENAL POR OFICIO

OFICIOS TOTAL %

ARTESANOS Y OPERARIOS. 10 2%

TRABAJADORES DE SERVICIOS. 17 3%

TRABAJADORES AGRICOLAS Y GANADEROS 44 8%

CONDUCTORES DE VEHÍCULOS DE TRANSPORTE. 72 13%

OBREROS. 117 22%

OTROS OFICIOS. 135 25%

COMERCIANTES. 147 27%

TOTAL 542 100%

Comentar io:Comentar io:Comentar io:Comentar io:Comentar io:En el establecimiento penitenciario de Pocollayal período 2012 existe un mayor número depoblación que se ocupaban en algún oficio antesde ingresar al penal.En cuanto al grupo de internos que tienen un ofi-cio, podemos apreciar que el mayor porcentajees de comerciantes con 27%, seguido por otrosoficios con 25% y obreros con 22%.

CUADRO N°04

POBLACIÓN PENAL POR ESPECIALIDAD

EDUCATIVA EN EL ESTABLECIMIENTO

PENITENCIARIO

TIPO DE INSTRUCCIÓN %

A) INSTRUCCIÓN EDUCATIVA

ALFABETIZACIÓN 0 0%

EDUCACIÓN PRIMARIA 22 10%

EDUCACIÓN SECUNDARIA 40 19%

B) CAPACITACIÓN LABORAL

CARPINTERÍA EN MADERA 44 21%

ARTESANÍAS 35 17%

SASTRERÍA 28 13%

TEJIDOS YUTE 22 10%

ZAPATERÍA 21 10%

ALBAÑILERÍA 0 0%

ADMINISTRACIÓN 0 0%

CARPINTERÍA METÁLICA 0 0%

CONTABILIDAD 0 0%

EBANISTERÍA 0 0%

ELECTRICIDAD 0 0%

ELECTRÓNICA 0 0%

EDUCACIÓN FÍSICA, DEPORTE Y RECREACIÓN 0 0%

IDIOMAS 0 0%

INDUSTRIA ALIMENTARIA 0 0%

INDUSTRIA DEL VESTIDO (confecciones) 0 0%

MECÁNICA AUTOMOTRIZ 0 0%

MECÁNICA DE BANCO 0 0%

PARAMÉDICAS 0 0%

RADIO 0 0%

SOLDADURA MECÁNICA 0 0%

TORNO 0 0%

OTROS Y COCINEROS 0 0%

TOTAL 212 100%

Fuente: Establecimiento Penitenciario de varones Pocollay TacnaElaboración: Propia


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Comentario:

En el establecimiento penitenciario de Pocollay alperíodo 2012 por lo menos de los 578 inter-nos, 62 se han inscrito en algún programa educa-tivo; y, 150 de ellos se hallan inmersos en unprograma de capacitación laboral.

4. CONCLUSIONES4. CONCLUSIONES4. CONCLUSIONES4. CONCLUSIONES4. CONCLUSIONES

· En el Establecimiento Penal de varones dePocollay de Tacna, durante el período 2012,no se han dado las condiciones necesariaspara contribuir a la resocialización a travésde la educación debido a que se cuenta losespacios reducidos para los programas dealfabetización, educación básica y ocupacio-nal.

· Al parecer, existe poco interés por el Estadopara contribuir a que se implementen mejo-ras en éste y otros penales del país.

· Las ocupaciones que se ofrecen son sólo res-pecto de los que tienen interés por los be-neficios penitenciarios, mientras que los de-más no realizan actividad alguna y dicha ocio-sidad sólo puede generar más vicios, debien-do implementarse algún tipo de actividadpara éstos.

· Respecto a las ocupaciones que se ofrecenen el establecimiento penal de varones dePocollay de Tacna, sería ideal que se puedaofrecer una educación universitaria.

5. BIBLIOGRAFÍA.5. BIBLIOGRAFÍA.5. BIBLIOGRAFÍA.5. BIBLIOGRAFÍA.5. BIBLIOGRAFÍA.

1. SOLÍS, Alejandro. (2000).La Ciencia Peniten-ciaria. Lima.

2. FERNANDEZ GARCIA, Julio, y otros(2001).Manual de Derecho Penitenciario, Coord.Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y LauraZúñiga Rodríguez, Editorial Colex, Madrid.


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El PEl PEl PEl PEl Problema de las Problema de las Problema de las Problema de las Problema de las Personas Jurídicas en elersonas Jurídicas en elersonas Jurídicas en elersonas Jurídicas en elersonas Jurídicas en elPPPPProceso Proceso Proceso Proceso Proceso Penal Penal Penal Penal Penal Peruanoeruanoeruanoeruanoeruano

«La realidad es que asistimos a«La realidad es que asistimos a«La realidad es que asistimos a«La realidad es que asistimos a«La realidad es que asistimos agran cantidad de juzgamientosgran cantidad de juzgamientosgran cantidad de juzgamientosgran cantidad de juzgamientosgran cantidad de juzgamientosen los cuales se reproducen aen los cuales se reproducen aen los cuales se reproducen aen los cuales se reproducen aen los cuales se reproducen asu vez rutinas del viejo Código:su vez rutinas del viejo Código:su vez rutinas del viejo Código:su vez rutinas del viejo Código:su vez rutinas del viejo Código:sucesión de sesiones cada 08sucesión de sesiones cada 08sucesión de sesiones cada 08sucesión de sesiones cada 08sucesión de sesiones cada 08días y que abarcan meses, condías y que abarcan meses, condías y que abarcan meses, condías y que abarcan meses, condías y que abarcan meses, conriesgo de quebrarse, anularse porriesgo de quebrarse, anularse porriesgo de quebrarse, anularse porriesgo de quebrarse, anularse porriesgo de quebrarse, anularse porlo dilatado de su trámite».lo dilatado de su trámite».lo dilatado de su trámite».lo dilatado de su trámite».lo dilatado de su trámite».

Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPT.

Jorge Luis Fernández Sucapuca*

*

Jorge Luis Fernández Sucapuca

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SUMARIOSUMARIOSUMARIOSUMARIOSUMARIO

IIIII. Introducción

IIIIIIIIII. Justificación

IIIIIIIIIIIIIII. El Panorama de las Personas Jurídicas

IVIVIVIVIV. El Derecho Penal Peruano y su enfoqueantropológico

VVVVV. El Código Penal – Parte General – y las Con-secuencias Accesorias

5.1 Las Consecuencias Accesorias5.2 ¿Son las Personas Jurídicas capaces de co-

meter delito y por ende recibir una pena?5.3 Las Personas Jurídicas en el Proceso Penal5.4 Las Personas Jurídicas en el Derecho Com-

parado

VIVIVIVIVI. La Teoría de la Imputación Objetiva6.1.-Herramientas para Imputar responsabilidad

penal de las Personas JurídicasVIIVIIVIIVIIVII. Conclusiones

VIIIVIIIVIIIVIIIVIII. Recomendaciones

IXIXIXIXIX. Bibliografía

I. I. I. I. I. INTRODUCCIONINTRODUCCIONINTRODUCCIONINTRODUCCIONINTRODUCCION

Hoy en día, ya no se encuentra ajeno a nosotrosconocer la realidad de nuestro Sistema JurídicoPenal, ya sea por la experiencia impartida a niveldoctrinal o la praxis judicial con respecto al nuevomodelo procesal penal, y ello ya con sus 7 añosde experticia, donde la mayoría de los distritosjudiciales del País vienen trabajando. Esto sin dudanos da a grandes luces, muestras de un intentocertero de la aplicación de Políticas Criminalesmodernas, con el fin de combatir la Criminalidadcontemporánea, la cual se manifiesta de muchosformas; ello con relación a la innovación dadasobre la incorporación de las Personas Jurídicas alproceso penal, como parte y con goce de losmismos derechos y garantías de la parte imputa-da; todo lo mencionado con el fin de «proteger yprevenir la lesión de bienes jurídicos que menos-caban el fin supremo del Estado.

Es por ello que dentro de la preocupación de loslegisladores tanto como los juzgadores, estos últi-mos han puesto en marcha criterios innovadorespara la praxis judicial, en cuanto han emitido Doc-trina Legal referente a las Personas Jurídicas, lascuales buscan dilucidar mejor las incertidumbres,que se han venido presentando desde la aparición

El PEl PEl PEl PEl Problema de las Problema de las Problema de las Problema de las Problema de las Personas Jurídicasersonas Jurídicasersonas Jurídicasersonas Jurídicasersonas Jurídicasen el Pen el Pen el Pen el Pen el Proceso Proceso Proceso Proceso Proceso Penal Penal Penal Penal Penal Peruanoeruanoeruanoeruanoeruano

PPPPPalabras Clavealabras Clavealabras Clavealabras Clavealabras Clave:Persona Jurídica, Consecuencias Accesorias, Criminalidad Empresarial, Penas Especiales, AcuerdoPlenario

ABSTRAABSTRAABSTRAABSTRAABSTRACTCTCTCTCTSince always understood that according to the Peruvian Criminal Code, only naturalpersons may be susceptible to punishment. Consider legal persons or companies is not viable inour criminal law, and is therefore not susceptible to crime control and therefore cannot be heldcriminally liable. In this sense, it is understood that in our criminal law as in the classical doctrinegenerally applies the maxim: Societas Delinquere non Potest. This has undoubtedly brought manysetbacks and roadblocks facing to the innovation of our procedural system, which finds contradictionsand gaps that ultimately did not make any real legal protection.

«Un Derecho P«Un Derecho P«Un Derecho P«Un Derecho P«Un Derecho Penal que se precie de ser legítimo, tiene que captar las expectati-enal que se precie de ser legítimo, tiene que captar las expectati-enal que se precie de ser legítimo, tiene que captar las expectati-enal que se precie de ser legítimo, tiene que captar las expectati-enal que se precie de ser legítimo, tiene que captar las expectati-vas de su época, tiene que ir al compás de la normatividad de su época»vas de su época, tiene que ir al compás de la normatividad de su época»vas de su época, tiene que ir al compás de la normatividad de su época»vas de su época, tiene que ir al compás de la normatividad de su época»vas de su época, tiene que ir al compás de la normatividad de su época»

Georg Wilhelm Friedrich Hegel


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del Código Penal de 1991, tomando para elloparámetros que pretenden dar una mejor conno-tación jurídica a la situación actual de la ola criminalempresarial, que presenta nuestra sociedad.

Por consiguiente, en el presente trabajo hemosde observar aquellas situaciones que pese a exis-tir legislación y doctrina concerniente al tema, nosirve de manera eficiente para atacar el refina-miento de la Criminalidad Empresarial, viendo aclara luz, que en la actualidad estas deficiencias seven observando cada vez con mayor abundancia,razón que hace muy difícil determinar el «gradode responsabilidad penal», así como la atribuciónpor «autoría o complicidad» de los miembros queparticipan en dichas Personas Jurídicas; ya seancomo Ong’s, Sociedades, Empresas, etc., aumen-tando la criminalidad, lo cual por la vinculacióncon las Personas Jurídicas pasan a denominarsecomo una «Criminalidad Empresarial», mezcladacon una criminalidad organizada a nivel supra,donde al respecto también existe un descuido porparte de los doctrinarios y dogmáticos al no crearuna teoría de imputación para las Personas Jurídi-cas y solamente ofrecer pequeños criterio deimputación que presentan muchas falencias.

II. II. II. II. II. JUSTIFICACIÓNJUSTIFICACIÓNJUSTIFICACIÓNJUSTIFICACIÓNJUSTIFICACIÓN

El presente artículo se justifica porque el DerechoPenal junto con las Políticas Criminales modernas,se encargan de prevenir y dar lucha a la delincuen-cia, que hoy en día se manifiesta en varios aspec-tos, teniendo como mayor relevancia la delincuenciabasada en las Personas Jurídicas. Por ello en afán deproteger la sociedad necesitamos de todas lasmedidas previsibles, que coadyuven al amparo einviolabilidad de los bienes jurídicos ya estableci-dos. Siendo que en la actualidad el Derecho Penalse enriquece con la dogmática, doctrina, jurispru-

dencia, leyes, y todas las demás fuentes que hacenposible que la justicia, derroque a la impunidad.Más aun cuando estando en un mundo tanglobalizado donde entes internacionales – llámeseempresas, ong’s, sociedades, etc. –, concurren den-tro de nuestro ordenamiento jurídico, para reali-zar sus actividades delictivas y estas cometiéndolasde manera continuada; es decir que al hacer unsimple cambio de gerente o presidente puedenseguir delinquiendo. Para ello se necesitan de nue-vas Políticas Criminales, que frenen tales activida-des delictuosas.

Ergo, resulta idóneo afirmar que la presente in-vestigación se servirá de algunos criterios adopta-dos por la dogmática moderna, compuesto deotros criterios clásicos que coadyuvarán por lomenos dejar los cimientos o bases para teorizarpróximamente una Teoría De Imputación propiaa las Personas Jurídicas.

EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS JURÍ-EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS JURÍ-EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS JURÍ-EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS JURÍ-EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS JURÍ-DICAS EN EL PROCESO PENALDICAS EN EL PROCESO PENALDICAS EN EL PROCESO PENALDICAS EN EL PROCESO PENALDICAS EN EL PROCESO PENAL

III. El Panorama de las Personas Jurídicas

La aparición del Decreto Legislativo N° 635 –Código Penal, en el año 1991, es sin duda algunauna muestra clara del avance tanto dogmático,doctrinario y legal de nuestro Sistema JurídicoPenal, el cual de por sí ha optado por una refor-ma total, emprendiendo nuevas Políticas Crimi-nales1, las cuales servirían para encargarse demejorar el ordenamiento jurídico punitivo. Es porello que en la exposición de motivos de dichoCódigo Penal, se detalla el objeto del contenidojurídico adoptado; dilucidándose de entre tantostemas, el referido a las «Consecuencias Acceso-rias»2, el cual ha sido muy poco profundizado –

1 Al respecto Roxín, Claus señala: «la cuestión de cómo debe procederse con las personas que han infringido las reglas básicas de laconvivencia social, poniendo en peligro a los individuos o a la colectividad. La Política Criminal está en un peculiar punto medio entrela ciencia y la estructura social, entre la teoría y la práctica. Por una parte se basa, como ciencia, en los conocimientos objetivos del delitoen sus formas de manifestación empíricas y jurídicas; por otra parte quiere como una forma de la política establecer determinadas ideaso intereses, trata como la teoría de desarrollar unas estrategias definitivas de la lucha contra el delito « Cfr. ROXIN, Claus. «PolíticaCriminal y sistema de Derecho Penal»; Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2000, pag.35.

2 Consecuencias Accesorias: Resaltan, por su importancia y novedad, las distintas medidas aplicables a las personas jurídicas cuando eldelito fuera perpetrado por personas naturales que actúen en ejercicio de las actividades sociales o utilizando la organización parafavorecer u ocultar las infracciones penales. Entre las medidas enumeradas en el proyecto destacamos las siguientes: clausura de laempresa, disolución de la sociedad, asociación o fundación, y suspensión o prohibición de actividades (105°).


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digo poco profundizado por la clásica concepciónde que solo la persona puede cometer delito, loque no ha generado un suficiente debate jurídicopara emitir doctrina referente al tema – debido ala falta de jurisprudencia y doctrina nacional, con-siderando también que legislativamente no se handado las suficientes herramientas para hacer apli-cable dichas consecuencias accesorias – actual-mente llamadas penas especiales –.

Viendo lo antecedido, precisamos que nuestrode punto de partida será, determinar medianteun análisis explorativo – descriptivo, cuales sonlos problemas que han llevado a la inaplicaciónde las consecuencias accesorias en el Sistema Ju-rídico Penal. Aunado a ello también se verificaracuáles son las falencias que presenta el nuevomodelo procesal penal, adoptado con la llegadadel Decreto Legislativo N° 957 – Nuevo Códi-go Procesal Penal del año 2004, en relación a laIrresponsabilidad de las Personas Jurídicas. Másaun cuando la mayor parte de los operadores ju-rídicos a nivel nacional, creen que la aparición delAcuerdo Plenario N° 07-2009/CJ-116 – «Perso-na Jurídica y Consecuencias Accesorias»3, del año2009, ha suplido aquellas incertidumbres jurídi-cas nacidas desde la aparición del Código Penal.

Asimismo, la posición de la doctrina dominanteen el clásico argumento de que las Personas Jurí-dicas no son sujeto de derecho en materia penal,atrapa en tal posición a todos los operadores jurí-dicos. Esta afirmación conlleva a realizar pocoanálisis y evolución de pensamientos con respec-to al tema tratado, debido a que es tan evidente,la escasa producción de Libros, Manuales, y obrascomentadas del Código Penal o Procesal Penal,que hagan referencia a la posibilidad de conside-rar a la persona jurídica como sujeto del Dere-

cho Penal. Desde luego, se suman las posicionesde los doctrinarios más conocidos en nuestromedio que proponen una postura paralela, te-niendo como ejemplo al Dr. Raúl EugenioZaffaroni, quien en una conversión con el Dr.David Baigún, señalo que: «esa responsabilidadpenal de las llamadas Personas Jurídicas no perte-nece al campo penal, no es que no se puede es-tructurar, no se puede conformar, digamos el apa-rato sí, pero no sería, no es del Derecho Penal,esto en realidad pertenece al Derecho Adminis-trativo»4.

Por otra parte, verificamos que en la actualidad eltema de la responsabilidad penal de las PersonasJurídicas se relaciona principalmente con el or-den económico de un país y aquellos otros bie-nes jurídicos que ante su violación desprendan unbeneficio ya sea económico o de otra índole, parala empresa – lo cual se viene estudiando en larama del Derecho Penal Económico –.

Es así, que gracias a este fenómeno nace el con-cepto de criminalidad de la empresa, designandoasí todo el ámbito de los delitos, en los que pormedio de la actuación de la empresa se lesionanbienes jurídicos e intereses sociales, incluidos losbienes jurídicos e intereses propios de los cola-boradores de la empresa. Con eso se quiere ex-presar que la criminalidad de las empresas no esalgo nuevo que haya surgido en estos últimosaños, sino que siempre ha estado presente, perolamentablemente el enfoque punitivo era otro.Por supuesto lo ya mencionado es analizado tam-bién por el Dr. Percy García Cavero, quien enuna de sus publicaciones afirmaba que: «Se hallegado a determinar con una base empírica com-probada como la cultura corporativa de una em-presa puede tornarse criminógena, es decir, fomen-

3 Persona jurídica y consecuencias accesorias; donde se da un enfoque doctrinario con respecto a la necesidad jurídica, que ha generadoincertidumbre de la aplicación de los artículos 104° y 105° del Código Penal, estableciendo el sentido preventivo especial del DerechoPenal, otorgándole a las consecuencias jurídicas del artículo 105° la naturaleza de «penales especiales», las cuales han de servir parafrenar la criminalidad empresarial cometida frente a hechos ilícitos, tanto también en la manera de otorgar los mismos derechos degarantía procesal, al considerarlo como nueva parte procesal. Es así que se hace plausible la incorporación de las personas jurídicas enel proceso penal, pudiendo ejercer el derecho de defensa que le corresponde a cualquier imputado. Observando dentro del mismocontexto, la aplicación de una pena especial ante la acreditación de la responsabilidad penal de la persona natural, concepción que hallevado a denominarse por una parte de la doctrina, como un criterio de imputación derivada, o también conocido como imputaciónpor asunción, imputación por transferencia, imputación por accesoriedad.

4 Zaffaroni, Raúl Eugenio, citado por David Baigún. Catedra de Derecho – Universidad de Buenos Aires. [En línea]. Disponible en: <http://www.derecho.uba.ar/multimedia/transcripcion/tr_baigun_01.pdf> [Consulta 10 de mayo del 2013].


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tar que los miembros materialicen hechos delictivosen cumplimiento de las directrices de conductaque la empresa desarrolla a su interior. Por lo tantosancionar únicamente a los miembros individualesde la empresa no erradicaría la cultura corporativacriminógena y por tanto el peligro de la futura co-misión de hechos delictivos».5 Vale decir a esterespecto, y siendo más concretos los casos quese presentan en la práctica se encuentran relacio-nados, fundamentalmente, con distintos bienesjurídicos protegidos penalmente (delitos contrael medio ambiente, delitos contra el patrimonio,delitos contra la administración pública, delitoscontra la fe pública, delitos contra la vida, el cuer-po y la salud y entre otros), en los cuales es rele-vante la sanción de la responsabilidad penal de laempresa. Considerándose además que se debetener presente que las actividades delictivas de lasPersonas Jurídicas pueden ser pluriofensivos enmuchos casos.

Más todavía, podemos señalar que no existe solocriminalidad cometida por seres individuales, sinoque la sociedad ha presentado tantos cambios,que la nueva criminalidad que está confrontandonuestro país y por ende nuestro sistema penal ensu totalidad es la «Criminalidad Empresarial», queutiliza instrumentos y políticas delictivas, comolos medios de comunicación y las redes comer-ciales internacionales para cometer un sinfín deilícitos. Consecuencia de ello es pues que existeuna correspondencia entre aumento de las ga-nancias, con la corrupción de las relaciones eco-nómicas lícitas y utilización de las ilícitas.

Este fenómeno Criminal Empresarial, se observaen las relaciones económicas internacionales ygracias a ello es que también es palpable a nivelnacional, en las relaciones económicas propiasdel Estado, donde concretamente la empresa elprincipal agente económico de la sociedad mo-derna, la cual aprovechando de su condición, hadecidido abusar de su condición para delinquir –véase los casos más notorios de las empresas mi-

neras y empresas lavadoras de dinero–.

Por ende, este tipo de criminalidad, denota mu-cho la existencia de las llamadas mafias empresa-riales o empresas mafiosas, que trabajan con ca-pital ilícitamente obtenido convirtiéndolo en ca-pital sano. Es por ello que este fenómeno de uti-lización delincuencial nace con la creación de lasPersonas Jurídicas, las cuales en apariencia lícitasobtienen el provecho económico ilícito, que lue-go les sirva para seguir cometiendo más delitos,razón importante para exigir nuevas políticas cri-minales que sirvan de apoyo para combatir estasnuevas modalidades. Más todavía, que en nuestrarealidad es cada vez más evidente que la Crimi-nalidad Empresarial necesita de frenos que evitenla comisión de delitos.

En definitiva, nuestra actualidad jurídica se resistey sostiene en minorías las nuevas concepcionesde la Dogmática Penal Moderna, así como unabaja aceptación del nuevo modelo procesal, pro-nosticando así un nivel cero, para combatir la cri-minalidad moderna, por cuanto la gran mayoríasigue con el pensamiento Dogmático Penal Clá-sico, aplicando como es de saber la «Teoría delDelito»6 y respetando fielmente todas sus institu-ciones y categorías para la resolución los aspec-tos problemáticos en materia penal. El cual a miparecer, presenta ya un mediano atraso para po-der aceptar los nuevos cambios en la DogmáticaPenal y Políticas Criminales modernas, más aunen el tema tratado, para construir una Teoría deImputación para las Personas Jurídicas, de modoque se asuma que la realidad de imputar tal res-ponsabilidad penal, combatirá de manera más efi-ciente la criminalidad cometida por estas.

IVIVIVIVIV. . . . . El Derecho PEl Derecho PEl Derecho PEl Derecho PEl Derecho Penal Penal Penal Penal Penal Peruano y su enfoeruano y su enfoeruano y su enfoeruano y su enfoeruano y su enfo-----que antropológicoque antropológicoque antropológicoque antropológicoque antropológico

Nuestro Derecho Penal, enfoca su visión solo enla imputación penal de personas naturales, sien-

5 GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico Parte General Tomo I; Lima – Perú. Editorial Grijley. Pág. 969.

6 Trilogía de Antijuricidad, Culpabilidad y Tipicidad. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General; España: editorial Civitas S.A., pág. 618


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do ellos los únicos susceptibles del ius puniendi7

del Estado, dejando a un lado a los animales, co-sas, fuerzas naturales, y también a las PersonasJurídicas – este último, como elemento importanteen otras ramas del derecho donde si es objeto deconsecuencias perniciosas, como en el derecho delconsumidor, derecho civil, derecho tributario, ad-ministrativo, etc. – , sobretodo estas últimas porel apotema jurídico «Societas Non DelinquerePotest»8

Sin embargo, cabe señalar que en la actualidadhan surgido muchos problemas en cuanto al en-foque que se tiene con respecto a ellas, ya que lareforma del nuevo Código Procesal Penal, ha traí-do un sinfín de cambios, entre ellos la responsa-bilidad civil de las Personas Jurídicas – instituciónmuy típica, usada por los abogados y fiscales, parasometer a las personas jurídicas a una obligaciónsolidaria –, así como una responsabilidad penalde las mismas, cuyos cambios se deben a la pre-ocupación legislativa por hacer lucha a la Crimi-nalidad Empresarial cometida por las PersonasJurídicas en la sociedad peruana. Lo cual se condiceen la innovación de los sujetos procesales, talcomo lo señala el Título III, denominado como«Personas Jurídicas», el cual aborda los artículos90°, 91°, 92° y 93°, regulando de esta forma laincorporación de la persona jurídica, como nue-vo sujeto procesal al proceso penal; aumentán-dole, sin duda, efectos mayores a la responsabili-dad civil – esto visto en la figura del tercero civil –; es decir, se han dado leyes procesales que pre-tenden hacer más útil las consecuencias acceso-rias aplicables a las Personas Jurídicas.

VVVVV. . . . . El Código PEl Código PEl Código PEl Código PEl Código Penal – enal – enal – enal – enal – PPPPParte Generalarte Generalarte Generalarte Generalarte General – y las – y las – y las – y las – y las

Consecuencias AccesoriasConsecuencias AccesoriasConsecuencias AccesoriasConsecuencias AccesoriasConsecuencias Accesorias

5.1 5.1 5.1 5.1 5.1 Las Consecuencias AccesoriasLas Consecuencias AccesoriasLas Consecuencias AccesoriasLas Consecuencias AccesoriasLas Consecuencias Accesorias

Cuando el legislador introdujo la renovación delsistema penal, mediante el Código Penal de 1991,considero aspectos nuevos que anteriormente nose habían llevado en la praxis judicial del país; porello que gran referencia de este código se la de-bemos al Código Penal Español, fuente de la cualextrapolamos muchas instituciones jurídicas pe-nales hoy vigentes y con muchos cambios benefi-cios para los operadores jurídicos. Así dentro deellas se introdujo las llamadas consecuencias ac-cesorias aplicables a las Personas Jurídicas, lo quesin duda ya era propugnado en países europeos,con algo de resistencia por parte de la doctrinadominante de ese continente. Asimismo al seresta una herramienta nueva para combatir a lasnuevas formas de Criminalidad Empresarial, or-ganizada u económica, los jueces encontraban sublanco en las Personas Jurídicas, mas no en lapersonas naturales que poseían otra tipología desanciones.

Sobre este tema, al respecto de a quienes debendirigirse estás consecuencias accesorias, no pre-senta muchas dificultades de interpretación ennuestro ordenamiento jurídico, más aun cuandoel jurista Luis Gracia Martin, experto en temas decriminalidad, fundamenta que: «La imposición deestas medidas sobre la base de la peligrosidadobjetiva de la cosa, esto es que la reacción penalresponde a la peligrosidad de la persona jurídica,puesta de manifiesto a través de las accionesantijurídicas que realizas las personas físicas queactúan para ella».9

7 Ius Puniendi: expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora d e l Estado. De forma desglosada encontramos porun lado que, la expresión «ius» equivale a decir «derecho», mientras que la expresión «puniendi» equivale a «castigar» y por tanto sepuede traducir literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar.

8 Locuciones Latinas Principio de derecho penal en virtud del cual las personas jurídicas no pueden delinquir por tres razones básicas:carecen de capacidad de acción ya que no pueden realizar por si solas un comportamiento que requiere de la voluntad humana, de lamano de lo dicho carecen de aptitud para la culpabilidad, no son susceptibles de sufrir determinadas penas como las privativas de libertady finalmente su castigo sería en realidad el de sus miembros con lo que se atentaría contra el principio de un derecho penal de

autor. Diccionario Jurídico Español [En línea]. Disponible en <http://palabradeley.com/fichaglosario.php?ID=245> [Consulta: 23 abrildel 2013].

9 LUIS GRACIA MARTIN, Citado por ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Problemas Fundamentales de la Parte General del Código Penal.Lima – Perú. Editorial Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 484.


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Otro aspecto importante de la incorporación deestas consecuencias accesorias en nuestro orde-namiento jurídico, viene a ser sobre la finalidadpreventiva o reparadora de estas, finalidad desa-rrollada en las palabras de la maestra Laura ZúñigaRodríguez que resalta: «El fundamento de las con-secuencias accesorias del artículo 105º del CódigoPenal es preventivo (general y especial) y no repa-rador, lo cual las acerca a las sanciones punitivas».10

Posición que obedece al criterio taxativo que elmismo Código Penal señala en su articulado, yaque solo se contemplan medidas que buscan fre-nar nuevas incidencias delictivas, alejándolas delaspecto indemnizatorio que se encuentra en lasreparaciones civiles.

Más todavía, cuando en experiencias encontradasen otros ordenamientos jurídicos penales, seña-lan la aplicación discrecional de las consecuenciasaccesorias, pese a no existir una teoría de impu-tación para las Personas Jurídicas, sobre todo cuan-do aún persiste el rechazo de la responsabilidadpenal de las Personas Jurídicas. Sin embargo suaplicación con fines preventivos y protectivos,relevan aquellas incertidumbres que aun acaecenen los operadores jurídicos. Tales como las queseñala el profesor español Jesús María SilvaSánchez, quien destaca afirmando que: «En Espa-ña a lo largo de 10 años de vigencia del CódigoPenal, se han aplicado mayoritariamente las con-secuencias accesorias en este ámbito (principal-mente tráfico de drogas, prostitución, propiedadintelectual) y en el del terrorismo, y son práctica-mente inexistentes las resoluciones judiciales queconciernen a la criminalidad de empresa».11

Así entonces, y yendo más al plano procesal, lallegada del Acuerdo Plenario Nº 07-2009/CJ-116– «Persona Jurídica y Consecuencias Accesorias»,presenta una supuesta clarificación de la naturaleza

jurídica de las consecuencias accesorias. Refiero unasupuesta ilustración por los Supremos en lo Penal,por cuanto pese a tomarse la buena labor de rea-lizar un pleno jurisdiccional, tocando un tema tanálgido internacionalmente – como el que tratamosde ocupar en este trabajo –, han omitido en seña-lar donde se encuentra la debida motivación enargumentar jurídicamente, ¿por qué las consecuen-cias accesorias son denominadas ahora «penas es-peciales»12?, no encontrándose en ningún funda-mento de dicho plenario, la especificidad de suconsistencia especial. Merito que es importantedescubrir en aras de no ver este tropiezo legal quepresentan los operadores jurídicos actualmente,hecho por el cual se hace indispensable el señalarsi tales consecuencias accesorias, tienen una natu-raleza penal retributiva o preventiva, o como unanaturaleza civil resarcitoria – decimos esto últimopor los efectos del artículo 104°. Lo cual permitiráhacer mejor uso de los demás artículos del Códi-go Penal. Asimismo nace la misma inquietud depreguntarse, ¿Por qué los Supremos en lo Penal,no dijeron simplemente que las consecuencias ac-cesorias son penas para las Personas Jurídicas?, de-jando de trastabillar en causales de dudabilidad, elcómo tenemos que interpretar dicha doctrina le-gal vinculante. Entonces pese a que ahora las con-secuencias accesorias son penas especiales, pode-mos resaltar a posteriori, que esto traerá un deter-minado número de inquietudes, en relación a lainteracción con las demás instituciones del Dere-cho Penal, lo cual ya se muestra visible en algunosdebates de la Dogmática Penal, así como en estaexposición de ideas.

5.2 5.2 5.2 5.2 5.2 ¿Son las P¿Son las P¿Son las P¿Son las P¿Son las Personas Jurídicas capaces deersonas Jurídicas capaces deersonas Jurídicas capaces deersonas Jurídicas capaces deersonas Jurídicas capaces decometer delito y por ende recibir unacometer delito y por ende recibir unacometer delito y por ende recibir unacometer delito y por ende recibir unacometer delito y por ende recibir unapena?pena?pena?pena?pena?

Partimos señalando que ni en el Código Penal13

10 ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Problemas Fundamentales de la Parte General del Código Penal. Lima – Perú. Editorial FondoEditorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 486.

11 JESUS SILVA SANCHEZ, Citado por ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Problemas Fundamentales de la Parte General del Código Penal.Lima – Perú. Editorial Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 492.

12 Fundamento N° 11, Acuerdo Plenario N° 07-2009/CJ-116

13 Decreto Legislativo Nº 635.


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vigente, ni en la jurisprudencia se acepta la res-ponsabilidad de las Personas Jurídicas; ergo se de-muestra una ausencia enorme de la praxis judicialen este tema, sumado a las críticas mayoritariasde varios abogados penalistas, que se amparan talcomo señalamos at supra en el aforismo jurídico«Societas Non Delinquere Potest»14. Posición quese merece cierto apoyo por nuestra parte, ya queexiste una serie de artículos que hacen imposiblereferir que la persona jurídica comete delito, locual merece una reforma a modo de lege ferenda.

Comenzamos revisando el Artículo 11º15 delCódigo Penal. Donde vemos que dicho texto le-gal, es la base del porque no se puede imputar undelito a una persona jurídica en el proceso penal,ya que dicho texto delimita que «solo pueden serculpables quienes tengan capacidad de acción» –lo cual es inherente a un individuo, mas no a lapersona jurídica –. Concepto mejor definido porClaus Roxín, quien señala que: «acción es unaconducta humana significativa en el mundo exte-rior, que es dominada o al menos dominable porla voluntad. Por tanto, no son acciones en senti-do jurídico los efectos producidos por fuerzasnaturales o por animales, pero tampoco los ac-tos de una persona jurídica»16, del cual podemosmanifestar que ante la falta de capacidad de ac-ción, es imposible reprochar penalmente a lapersona jurídica. Situación similar que se propug-naba con los Maestros Procesalistas, Mixán Mass,Rodríguez Hurtado, Burgos Mariños, en los talle-res que se realizaron como practica para la apli-

cación del nuevo modelo procesal penal; dondese hizo clara alusión de lo siguiente: «Que segúnnuestro ordenamiento jurídico penal Peruano vi-gente, la persona jurídica no es sujeto agente deldelito»17, frase muy sencilla que no abarca muchadiscusión ya que como vuelvo a reafirmar no exis-tía praxis judicial con respecto a la responsabili-dad penal de las Personas Jurídicas en el procesopenal Peruano.

Siguiendo la misma línea de artículos encontra-mos al Artículo 28º18, del cual se desprende otroobstáculo para imputar responsabilidad a las Per-sonas Jurídicas, ya que como sabemos el procesopenal busca conseguir una pena para los imputa-dos, asumiendo que dichas penas contempladasat infra, no le serian aplicables a las Personas Jurí-dicas, en razón a dos sentidos, uno en cuanto a laimposibilidad de hacer punible un hecho delictivo,donde no existe acción por parte de la personajurídica, impidiendo la aparición de las demás ca-tegorías del delito, como la antijuricidad, tipicidady culpabilidad. Y por otro lado cuando dichas pe-nas estipuladas en el Código Penal, son de carác-ter estrictamente personal, no equiparándose lossupuestos dados por el legislador, ya que estasserían jurídicamente imposibles, salvo aquí, la penaMulta, la cual si podría imponerse a la personajurídica.

En relación a lo precedido también vemos al Ar-tículo 71º19, otro punto de obstáculo que entraen debate, ya que este especifica que a todo im-

14 La Sociedad No Comete Delito.

15 Delitos y faltas Artículo 11.- Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley

16 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I. España. Editorial Civitas S.A. pág. 194

17 SCHONBOHM HORST, MIXAN MASS, Florencio; RODRIGUEZ HURTADO, Mario; BURGOS MARIÑOS, Víctor. Teoría y Prácticapara la Reforma Procesal Penal. Perú – Trujillo, Editorial BGL ediciones 2007, pág. 31

18 Clases de Pena Artículo 28.- Las penas aplicables de conformidad con este Código son:

- Privativa de libertad;- Restrictivas de libertad;- Limitativas de derechos; y- Multa.

19 Medidas de seguridad. Clases Artículo 71.- Las medidas de seguridad que establece este Código son: 1. Internación; y 2. Tratamiento ambulatorio.


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putado se le puede aplicar una medida de seguri-dad cuando en su defecto no está disponible unapena. Deduciendo aquí, que resulta absurdo po-der aplicarle una medida de seguridad a una per-sona jurídica, ya que no son susceptibles de lamisma por su naturaleza ficticia.

Finalmente el artículo 105º20, hace mención, delas penas especiales aplicables a la persona jurídi-ca, empero antes de avocarnos a la situación aca-rreada con el Nuevo Código Procesal Penal, ve-remos que dentro del Código de Procedimien-tos Penales – aún vigente en alguno distritos judi-ciales – no se establece como se le afecta a unapersona jurídica con tales medidas, ya que no seencuentra regulado su emplazamiento e incor-poración al proceso; encontrando así un clarovacío, que hace gravitante la impunidad de estosnuevos criminales que utilizan el velo societario.Así también, en el caso del Nuevo Código Pro-cesal Penal, pese a encontrarse regulada la incor-poración al proceso de las Personas Jurídicas, nose ha suplido tal vacío, de manera en que en casode imponérsele tales penas especiales, el artículoen referencia, no ha establecido como medir lospresupuestos y fundamentos para determinar elQuantum Punitivo, dejando una puerta abierta a laarbitrariedad de los jueces y la indefensión de laspartes. Ya que no podría limitar de manera obje-tiva, la subjetividad del juez.

5.3 5.3 5.3 5.3 5.3 LLLLLas Pas Pas Pas Pas Personas Jurídicas en el Personas Jurídicas en el Personas Jurídicas en el Personas Jurídicas en el Personas Jurídicas en el ProcesorocesorocesorocesorocesoPPPPPena lena lena lena lena l

Tal como señalábamos anteriormente el CódigoProcesal Penal21, vigente en casi la mayoría dedistritos judiciales del Perú, ha establecido un tí-tulo especial sobre el tema; el cual tiene la deno-minación LLLLLas Pas Pas Pas Pas Personas Jurídicas, ersonas Jurídicas, ersonas Jurídicas, ersonas Jurídicas, ersonas Jurídicas, cuyo capitu-lo comprende los siguientes artículos: 90º, 91º,92º y 93º.

Además de ello, el Poder Judicial, a través delAcuerdo Plenario Nº 07-2009/CJ-11622, ha in-tentado solucionar algunos de los problemas deimputación ocasionados por la organización em-presarial actual, mediante la figura del «actuar ennombre de otro»; asimismo ha tratado de intro-ducir criterios valorativos para la determinaciónde las penas especiales, refiriendo que los juecesde manera transitoria, apliquen los lineamientosestablecidos en el anteproyecto de la reforma delCódigo Penal. Estas políticas criminales, estable-cen de manera general las condiciones de la res-ponsabilidad de los órganos o representantes delas Personas Jurídicas en los delitos, es decir, aque-llos en los que la autoría se fundamenta en undeber del titular de la acción. Se trata, pues, deun «intento» de eliminar las lagunas de impunidadque se generan cuando ese deber incumbe a lapersona jurídica.

20 Artículo 105.- Medidas aplicables a las personas jurídicasSi el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización parafavorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:

1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en

cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna deestas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica parasalvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un período de dos años. El cambiode la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.

21 Decreto Legislativo Nº 957

22 Persona jurídica y consecuencias accesorias; donde se da un enfoque doctrinario con respecto a la necesidad jurídica, que ha generadoincertidumbre de la aplicación de los artículos 104° y 105° del Código Penal, estableciendo el sentido preventivo especial del DerechoPenal, otorgándole a las consecuencias jurídicas del artículo 105° la naturaleza de penales especiales, las cuales han de servir para frenarla criminalidad empresarial cometida frente a hechos ilícitos, tanto también en la manera de otorgar los mismos derechos de garantíaprocesal, al considerarlo como nueva parte procesal. Es así que se hace plausible la incorporación de las personas jurídicas en el procesopenal, pudiendo ejercer el derecho de defensa que le corresponde a cualquier imputado. Observando dentro del mismo contexto, laaplicación de una pena especial ante la acreditación de la responsabilidad penal de la persona natural, concepción que ha llevado adenominarse por una parte de la doctrina, como un criterio de imputación derivada, o también conocido como imputación porasunción, imputación por transferencia, imputación por accesoriedad.


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Un punto interesante del nuevo Código ProcesalPenal es el artículo 313º, del cual podemos ad-vertir lo mismo que señalados en el artículo 105ºdel Código Penal, es decir en el proceso penal,donde el fiscal requiera la aplicación de las medi-das preventivas estipuladas en el artículo at supra,el Juez podrá resolver dicho requerimiento, nopudiendo establecer medidas preventivas queduren más de la mitad del tiempo previsto en elartículo 105º, dejando a luz la pregunta de ¿cómomedir el tiempo de dicha medida preventiva, sinoexisten los presupuestos y fundamentos para de-terminar el Quantum Punitivo?, dejando otra puertaabierta a la arbitrariedad de los jueces e indefen-sión de las partes.

Sumado a lo anterior aparece otra deficiencia delCódigo Procesal Penal, ya que no se ha reguladocomo tiene que ser el tratamiento de las Perso-nas Jurídicas en la etapa de Investigación Prelimi-nar, más si en la etapa de investigación preparato-ria al momento de la formalización. Visto esto,lo mencionado acarrea indefensión por parte delas Personas Jurídicas, – en la figura de sus repre-sentantes – y también impunidad porque se limi-ta la persecución penal en dicha etapa. Viéndolode manera, en que por un lado existan suficientesindicios de la participación de la persona jurídicaen el hecho punible, pero encontrándose el fiscalcon un vacío legal, no podrá investigarlas correc-tamente hasta que decida formalizar la investiga-ción y mucho menos aplicar una salida alternativacon dichas Personas Jurídicas, a esto le podemosadicionar que quizás el hecho delictivo estefehacientemente acreditado, empero el autor nose encuentre individualizado, y que en caso depersistir la no individualización, se archivaría lacausa penal. Por otro lado en el aspecto de laindefensión, señalamos que las Personas Jurídicasal ser incorporadas solo en la etapa de investiga-ción preparatoria, al requerimiento del Fiscal, nopodrán recabar los mismos elementos probato-rios para defenderse, ni mucho menos poder pre-parar una excelente teoría del caso, ya que jamásse les hizo de conocimiento en el inicio de lasdiligencias preliminares.

No queda duda entonces, que pese a la innova-ción por un nuevo modelo procesal, aún esta-mos ante deficiencias legales, que impiden unaoptimización del sistema jurídico penal.

5.4 5.4 5.4 5.4 5.4 LLLLLas Pas Pas Pas Pas Personas Jurídicas en el Derechoersonas Jurídicas en el Derechoersonas Jurídicas en el Derechoersonas Jurídicas en el Derechoersonas Jurídicas en el DerechoComparadoComparadoComparadoComparadoComparado

Sobre este punto, trataremos de analizar una vi-sión panorámica del tratamiento de la responsa-bilidad penal de las Personas Jurídicas en el Dere-cho comparado, tomando como una referenciaespecial a los países europeos y latinoamericanos– Argentina, Chile, España, etc. – que han evolu-cionado su dogmática y legislación penal, en com-paración con nuestro País.

Como es de saber la posibilidad de introducir di-cha responsabilidad de las Personas Jurídicas, a unproceso penal, ya no es ajeno a nuestro conoci-miento, porque su aplicación se está dando demanera mayoritaria en todo el mundo; pero cues-tión que trae problemas sobre tal punto es queno existe una teoría o sistema de imputación dis-tinta de la individual que ya conocemos, con lacual podamos argumentar una base sólida queproduzca mejor certeza de tales responsabilida-des en el Derecho Penal. En este sentido, se po-drá apreciar que a pesar de las sanciones aplica-bles a las Personas Jurídicas, no se ha podido su-plir con una teoría de imputación los requisitosque se necesitan para determinar cuan responsa-ble es o no una persona jurídica, viendo que laslegislaciones que han introducido dicha responsa-bilidad se basen, fundamentalmente, en una res-ponsabilidad derivada, la cual sugiere acreditar demanera previa la responsabilidad penal de los ór-ganos o administrador de la empresa, ósea la res-ponsabilidad penal de la persona natural, siendoque dichas legislaciones optan claramente la posi-ción de un reconocido doctrinario Alemán KlausTiedemann, quien manifiesta: «««««La fundamentaciónteórica seria la falta (o defecto) de organización; eldelito cometido a través de un órgano del ente co-lectivo es expresión de una falta de organización,una falta de vigilancia, etc. de la empresa. En este

23Enciclopedia Virtual [En línea]. Disponible en < http://www.ilecip.org/pdf/Ilecip.Ent.2006-02.pdf > [Consulta: 10 abril del 2013].


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caso yo diría que hay legitimidad para punir a laempresa o la persona jurídica.23». Lo cual haceclara mención a un criterio de imputación deriva-da o como también lo refiere el Jurista NacionalPercy García Cavero: «La Responsabilidad poratribución a la persona jurídica presupone la co-misión de un hecho delictivo completo por unapersona física integrada en su seno, normalmen-te por alguna de las que integran sus órganos o larepresenta»24., donde en conclusión se entiendeque es el mismo modelo compartido por los Jue-ces Supremos en lo Penal, quienes en el acuerdoplenario citado at supra, señalan que para la apli-cación de las penas especiales a las Personas Jurí-dicas, primero debe de demostrarse la culpabili-dad de las personas naturales, siendo esta la únicamanera de hacer viable la consecución de unacondena. Lo que personalmente a pesar de serinteresante la aplicación de este modelo, creoyo, que existe una falencia en cuanto a la perse-cución penal de las Personas Jurídicas, ya que po-demos imaginar, que si bien es cierto podemosincorporar al proceso penal a la persona jurídica,y a su vez a la persona natural que puede ser sugerente; necesitamos la presencia de este últimopara acreditar con pruebas directas o indirectassu responsabilidad penal; lo cual sería absurdo encuanto todo el proceso dependería de la personanatural, pese a que haya pruebas directas queincriminen la participación de la persona jurídicacomo parte del hecho delictivo. Es decirhipotéticamente que una muerte o una fuga delpaís por parte del imputado, devastaría el proce-so, dejando a su vez en total funcionamiento a lapersona jurídica que quedaría impune, optandopor tener nuevo gerente, quien quizás pueda op-tar por cometer los mismos delitos. Es por elloque llego a la conclusión en esta parte que elmodelo adoptado por los Supremos, es muydeficiente ya que se depende estrictamente de lapresencia de la persona natural en el proceso.

Aunado a esto debemos referir también que hasurgido una posición contraria la cual es defendi-da por otro doctrinario Alemán Günther Heinesquien señala: «««««la culpabilidad por organizacióndeficiente no se sustenta en deficientes decisionesindividuales sino en «una deficiencia duradera enla previsión de los riesgos de explotación», con locual ésta sería una especie de «estado de hechoculpable». De éste modo, la culpabilidad penal dela empresa tendría carácter integral relacionado ala investigación, planeamiento, desarrollo, produc-ción y organización empresarial»»»»»2525252525. . . . . Del cual en-tendemos que según la posición del maestroHeines, la responsabilidad penal de las PersonasJurídicas, tendría que imputarse de manera direc-ta, sin la previa culpabilidad de la persona natural;esto en cuanto según se hace alusión de que laculpabilidad en materia empresarial es muy dis-tinta a la culpabilidad individual, ya que la culpabi-lidad empresarial se basa en los defectos omisivosque tienen estos entes jurídicos, con relación a lano previsión de consecuencias penales. Tratandoa su vez de ampararse en el defecto de la organi-zación reprochable únicamente a la persona jurí-dica, quien pese a no tener voluntad, contravienelos fines propuestos al momento de su nacimien-to, los cuales son acordes a ley, mas no contra-rios, ya que ahí se verificaría tal falencia que haríademostrable y punible su responsabilidad.

V I .V I .V I .V I .V I . LLLLLa Ta Ta Ta Ta Teoría de Imputación Objetivaeoría de Imputación Objetivaeoría de Imputación Objetivaeoría de Imputación Objetivaeoría de Imputación Objetiva

6.1.- 6.1.- 6.1.- 6.1.- 6.1.- Herramientas para Imputar respon-Herramientas para Imputar respon-Herramientas para Imputar respon-Herramientas para Imputar respon-Herramientas para Imputar respon-sabil idad penal de las Psabil idad penal de las Psabil idad penal de las Psabil idad penal de las Psabil idad penal de las Personas Jurídicasersonas Jurídicasersonas Jurídicasersonas Jurídicasersonas JurídicasComo tenemos conocimiento, la DogmáticaPenal ha evolucionado bastante en las últimasdécadas, es por ello que grandes Filósofos delDerecho Penal, como Claus Roxín, GüntherJakobs, entre otros, han aportado un significativoavance de la Teoría del Delito, hacia la Imputa-ción Objetiva, el cual nos precisa de manera más

24 GARCIA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal de las personas jurídicas – órganos de representación. Perú – lima, Editorial AraEditores 2002, pág. 161.

25Enciclopedia Virtual [En línea]. Disponible en < www.alfonsozambrano.com/penaldp-responsabilidadpenaldelaspersonasjuridicas.doc.>[Consulta: 10 abril del 2013].

26 CARO JOHN, José Antonio. Normativismo e Imputación Jurídico Penal. Perú – lima. Editorial Ara Editores. 2010, pág. 56.


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satisfactoria la resolución de casos difíciles, dondela Teoría del Delito, se hacía obsoleta. Es por elloque la famosa «««««Teoría de la Imputación Objetiva»»»»»representa una reconstrucción general del juiciode tipicidad, lo cual resulta aplicable a todos lostipos penales de nuestra legislación penal, no ha-ciendo discriminación tanto a delitos impruden-tes como a delitos dolosos ya que su ámbito abarcaambos aspectos. Asimismo en lo que nos atañecon respecto a la responsabilidad penal de las Per-sonas Jurídicas, encontramos dentro de uno desus presupuestos de Imputación Objetiva, a la «Teo-ría de Los Roles Sociales», presupuesto que bienpuede ser utilizado como herramienta de puntode partida, ya que el reconocimiento del rol so-cial; por el cual los seres humanos se encuentranen el mundo en función de portadores de un rol,haría posible adjudicar dicha función también a lasPersonas Jurídicas, por cuanto al momento de sucreación se trazaron un rol. Con esto afirmaría-mos que las Personas Jurídicas, consideradas comosujetos portadores de un rol, se encontrarían enlas mismas condiciones que las personas natura-les en el reconocimiento de tal aspecto, adqui-riendo ambos la misma posición en la realidad,que haría más plausible la medición del ámbitode responsabilidad.

Entendido eso, podríamos decir que el Contenidodel Rol Social, se identificaría de la misma maneratanto para personas naturales como para PersonasJurídicas en el mundo social, lo que en buena cuentaserviría para que estos sujetos sepan a qué atenerse,buscándose por ello un adecuado desempeño de surol, lo que de manera clara implica cumplir con lasexpectativas sociales o con lo que se espera de él,viendo así al «Rol» como delimitador de las Esferasde Competencia, ya que así se determina un ámbitodelimitado, en el que cada sujeto se hace gestor desu desenvolvimiento en la sociedad, en donde si lodesarrolla de manera correcta, se afianzaran las ex-pectativas sociales, que de otro lado seria, desarro-llarse de manera incorrecta, donde la Sociedad se lodemandaría, ocasionándose una persecución penalpor superar las expectativas de su rol.

Entonces, con respecto a extrapolar estas con-cepciones de la Teoría de la Imputación Objetivapara las Personas Jurídicas, podemos señalar que;tanto las personas naturales como las PersonasJurídicas desempeñan en el mundo uno o más

roles simultáneamente, tomándose en cuenta quecuando se constituyen en un rol – llámese traba-jo o profesión –, o adquieren la personería jurídi-ca, adoptan funciones que jamás han tenido conanterioridad, adquiriendo de esta manera dere-chos y obligaciones, lo cual los distinguirá eindividualizara frente al resto de sujetos, de igualforma que los hace responsables en la mismacondición, pero donde se presume su buen ac-tuar, dentro de los parámetros de su rol, para noconcebir consecuencias penales. Asimismo elMaestro José Antonio Caro John señalaba que:«siempre que los actuantes actúen en el marcode sus roles no responderán penalmente por eldelito»26, es decir y como ya lo habíamos señala-do líneas arriba, que mientras estos sujetos por-tadores de un rol se encuentren dentro de loslímites de su competencia, están obligados a res-petar los derechos de los demás, en función desu nueva personería, no pudiendoresponsabilizársele penalmente por algo que seencuentra dentro del riesgo permitido por lamisma sociedad y por la misma constitución dela persona jurídica. En pocas palabras, el rol naci-do a partir de la creación de una persona jurídicao rol atribuido a una persona natural, sólo lesasistirá de manera individual a este tipo de suje-tos, siendo ellos, los únicos a quienes les incum-be tal actuación de sus nuevas funciones, lo quetambién les hace vulnerables a sufrir una imputa-ción en el ámbito penal, cuando se vulnera eldeber normativo.

Para terminar, tenemos que considerar que: Cum-plir un rol institucional para la persona jurídica, esadecuar un comportamiento al haz de derechos yde deberes inherentes al mismo, de manera quegestione su ámbito de organización conforme a loque se esperaba como empresa cumplidora de surol, fiel al Derecho y respetuosa de los demás. Endonde quebrantar su rol, implica una defraudaciónreprochable de la expectativa social que está de-positada en aquella persona jurídica.

VII .VI I .VI I .VI I .VI I . CONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONES

En primer lugar, como ya se ha señalado, nues-tro Sistema Penal, no está preparado para loscambios que vienen sucediendo en el mundo dela Dogmática Penal y Políticas Criminales mo-dernas, ya que el Código Penal es un grave obs-


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táculo que aún no ha sido modificado para en-mendar las necesidades que se requiere para im-putar correctamente y condenar a una personajurídica, por la comisión y participación en unhecho delictivo, más aun cuando la gran mayoríade operadores jurídicos, no cambian el paradig-ma de que las Personas Jurídicas son capaces decometer delito, lo cual se ve muy plasmado en lacasi inexistente praxis judicial, tanto en el nuevoCódigo Procesal Penal, como en el antiguo Có-digo de Procedimientos Penales, pese aun ante lacreación de un acuerdo plenario, que regula es-pecialmente el tema del artículo 105º, el cualrecibe la nómina de penas especiales.

En segundo lugar, se ha visto que luego de supe-rar las deficiencias legales que posee el SistemaJurídico Penal, el siguiente tema a discusión seráel de la creación de una teoría de la imputaciónpara las Personas Jurídicas, lo que es sumamentenecesario e indispensable para el buen sosteni-miento de las leyes penales así como la inducciónal mejoramiento de estas, ya que se ha visto enlo largo del trabajo, que tanto el Código Penalcomo el acuerdo plenario, prestan confusionespara los operadores jurídicos, quienes en vez debuscar la justicia en contra de las Personas Jurídi-cas, se ven atadas a un sinfín de errores legales yposturas doctrinarias deficientes, por lo que partede mi exposición de ideas gira en torno a la au-sencia de este y la iniciativa de creación de basesa posteriori de una teoría de imputación propiapara las Personas Jurídicas, donde lo más correc-to sería optar por una imputación directa.

Finalmente, cabe destacar que la idea central queconduce este trabajo, es el emprendimiento enla aplicación de nuevas concepciones en el ámbi-to Penal, pues es claro que la afirmación de quelas explicaciones dogmáticas han estado y conti-núan dependiendo de un determinado contextocultural y filosófico, que sirven al Derecho Penal,encontrando un claro reflejo en nuestro contex-to jurídico, el cual necesita una evolución en esesentido, más aun cuando existe la gran ola deDogmática Penal Moderna, aparecida en los paí-ses europeos, con respecto a las Personas Jurídi-cas, denotando que de manera paralela, noso-tros aún seguimos partiendo de conceptos muyantiguos, lo que sin duda ha traído un retraso de-terminante, para evitar la evolución de las cate-

gorías jurídicas de la teoría del delito así como laaplicación de Políticas Criminales contemporá-neas, como lo es ahora la imputación objetiva yla Criminalidad Empresarial, del cual hubiese sidoexcelente estar a la vanguardia con tales posturasen décadas atrás, como ya esbozaban otros siste-mas jurídicos, por lo tanto, la conclusión a la queeste estudio ha conducido, es que el paradigmajurídico penal, basado en la idea del individuocomo punto de partida del Derecho Penal, haentrado en una fase de cambio, que desde luegose encuentra en una profunda crisis, por no per-mitir explicar, ni dar una solución a las numerosassituaciones a las que el Derecho Penal se debeenfrentar, como lo es la imputación de injustoscometidos por Personas Jurídicas, mediante unateoría fiable y normas jurídicas eficaces.

VIII.VIII.VIII.VIII.VIII. RECOMENDACIONESRECOMENDACIONESRECOMENDACIONESRECOMENDACIONESRECOMENDACIONES

Las Propuestas que planteo, están guiadas al me-joramiento de nuestro sistema penal, por lo cualconsidero que debería tomarse como LegeFerenda y como bases dogmáticas las considera-das en otros sistemas penales, la búsqueda de lospresupuestos que se deben cumplir para la impu-tación de un injusto a las Personas Jurídicas abar-cando cuestiones como:

En primer lugar, ¿a quiénes se debe dirigir la leypenal con respecto a las Personas Jurídicas? a) ¿aqué colectivos?, b) ¿qué vinculación debe existirentre el que actúa y la persona jurídica?, es decir,cuestiones relativas a los destinatarios de la leypenal y un sistema de imputación objetiva – yaque la subjetiva sería imposible de demostrar porparte de las personas jurídicas –. Esto con el finde evitar persecuciones penales a los sindicatos ypartidos políticos.

En segundo lugar, ¿cuáles son los presupuestosde la responsabilidad?, a) presupuestos de la im-putación del representante a la persona jurídica,b) cuestiones de personalidad y realización de«propia mano», es decir, los presupuestos de laresponsabilidad. Así como ahondar mejor la apli-cación o no de la autoría mediata, en el aspectode procesar o no a las entidades que tienen sedeso sucursales en el país.

Por último el presente estudio ha propuesto que


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la responsabilidad penal de las Personas Jurídicaspuede ser compatible con el sistema de imputa-ción derivada, defendida por Klaus Tiedemann,pero que sin embargo; si bien existe una inclina-ción por esta, como ha quedado expuesto en estaexposición de ideas, no quiere decir que sea laúnica y la más adecuada, sino que estamos en labúsqueda de la creación de una que sirva espe-cialmente para Personas Jurídicas, pudiendo op-tar por una posición dogmática más evoluciona-da, que nos guie a la aplicación de la postura deimputación directa como defiende GüntherHeines.

IX.IX.IX.IX.IX. BIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIA

- HEINE, GUNTHER:La imputación Objetiva de las Personas Jurídicas,texto en línea: www.alfonsozambrano.com/penaldpresponsabilidadpenaldelaspersonasjuridicas.doc

- JAKOBS, GÜNTHER:Imputación Objetiva en el Derecho Penal, edito-rial Ad Hoc.

- ROXÍN, CLAUS:Derecho Penal Parte General, deficiencias de laTeoría del Delito, editorial Civitas S.A. PolíticaCriminal y sistema de Derecho Penal; BuenosAires: Editorial Hammurabi

- TIEDEMANN, KLAUS:Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas,texto en línea www.ilecip.org/pdf/Ilecip.Ent.2006-02.pdf

- VILLA STEIN, JAVIER:Derecho Penal. Parte general Editorial Grijley.

- ZUÑIGA RODRIGUEZ, LauraProblemas Fundamentales de la Parte Generaldel Código Penal. Lima – Perú. Editorial FondoEditorial de la Pontificia Universidad Católica delPerú.

- GARCIA CAVERO, PercyLa responsabilidad penal de las personas jurídicas– órganos de representación. Perú – Lima, Edi-torial Ara Editores.- Derecho Penal Económico Parte General TomoI; Lima – Perú. Editorial Grijley.

- CARO JOHN, José Antonio.Normativismo e Imputación Jurídico Penal Perú– lima. Editorial Ara Editores.

- SCHONBOHM HORST, MIXAN MASS,Teoría y Práctica para la Reforma Procesal Penal.Perú – Trujil lo, Editorial BGL Florencio;RODRIGUEZ HURTADO,Mario; BURGOSMARIÑOS, Víctor.

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UN RAZONAMIENTO DISCRIMINAUN RAZONAMIENTO DISCRIMINAUN RAZONAMIENTO DISCRIMINAUN RAZONAMIENTO DISCRIMINAUN RAZONAMIENTO DISCRIMINATORIO DE LATORIO DE LATORIO DE LATORIO DE LATORIO DE LAJUDICAJUDICAJUDICAJUDICAJUDICATURA, HATURA, HATURA, HATURA, HATURA, HACE DE LA PRISION PREVENTIVCE DE LA PRISION PREVENTIVCE DE LA PRISION PREVENTIVCE DE LA PRISION PREVENTIVCE DE LA PRISION PREVENTIVAAAAAREGLA GENERAL; ERGO VULNERAN LAREGLA GENERAL; ERGO VULNERAN LAREGLA GENERAL; ERGO VULNERAN LAREGLA GENERAL; ERGO VULNERAN LAREGLA GENERAL; ERGO VULNERAN LAANHELADANHELADANHELADANHELADANHELADA "LIBERA "LIBERA "LIBERA "LIBERA "LIBERTTTTTAD".AD".AD".AD".AD".(Discrecionalidad no debe ser sinónimo de(Discrecionalidad no debe ser sinónimo de(Discrecionalidad no debe ser sinónimo de(Discrecionalidad no debe ser sinónimo de(Discrecionalidad no debe ser sinónimo deArbitrariedad)Arbitrariedad)Arbitrariedad)Arbitrariedad)Arbitrariedad)

«"LA LIBERTAD como todo derecho fun-damental NO ES ABSOLUTO" empero,solo podría restringirse como consecuen-cia a la perpetración de un hechodelictivo que revista gravedad, ademásde las condiciones del agente. (Toda vezque existen salidas alternativas como elprincipio de oportunidad para la comi-sión de delitos leves o de bagatela) ¿Sepuede admitir que por un razonamientodiscriminatorio y una exagerada catego-ría respecto de los presupuestos procesa-les para la PRISION PREVENTIVA, (en elsentido de que si no acreditan la propie-dad o estar sujeto a un régimen laboral yencima el hecho delictivo no revista peli-grosidad) un ciudadano afronte un pro-ceso penal en prisión? Cuando la regla esque el imputado, afronte el proceso enlibertad, Artículo 253° 3) del NCPP. .»

Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPT. Juez Superior de la CorteSuperior de Justicia de Moquegua.

Mónica Cecilia Carrasco Reaño *

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Mónica Cecilia Carrasco Reaño

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Sumar io:Sumar io:Sumar io:Sumar io:Sumar io: I. Introducción – II. La Prisión Preventiva – III. LaLibertad en las medidas Coercitivas - IV. – PrisiónPreventiva y Presunción de Inocencia V. El peli-gro de fuga según el TC y nuestros Juzgados (CSJT)– VI. Supuestos en la causa de erróneas Resolu-ciones – VII. Conclusión VIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓNI. INTRODUCCIÓNI. INTRODUCCIÓNI. INTRODUCCIÓNI. INTRODUCCIÓN

PPPPPremisa N° 01.- remisa N° 01.- remisa N° 01.- remisa N° 01.- remisa N° 01.- El presente trabajo, pretendeabordar sobre la discrecionalidad de los jueces ennuestro medio (CSJT), al momento de expedirproblemáticas Resoluciones Judiciales que decla-ran fundado el Requerimiento de PRISION PRE-VENTIVA, las mismas que son objeto de recur-sos impugnativos como apelación, o la famosacesación e incluso de acción constitucional (Ha-beas corpus). Y determinar si la Judicatura Tacneñaestá viviendo este nuevo sistema Acusatorio yGarantista o siguen dentro del Sistema InquisitivoMixto. Debe entenderse por mandato de prisiónpreventiva lo vertido por el maestro VÍCTORCUBAS VILLANUEVA quien señala: Es una me-dida coercitiva de carácter personal, provisional yexcepcional, que dicta el Juez de la InvestigaciónPreparatoria en contra de un imputado en virtudde la cual de restringe su libertad individualambulatoria, para asegurar los fines del procesopenal (asegurar la celebración del juicio oral y even-tualmente la eficacia de una sentencia condena-toria) agrega, que este mandato está limitado alos presupuestos que la ley prevé1. Los mismos quedeben ser aplicados indiscriminadamente.

«No hay seres humanos malvados, merecedores de castigos por sus delitos,sino más bien pobres ignorantes a quien su desconocimiento del bien y del

mal condujo al crimen». Sócrates.

PPPPPremisa N° 02remisa N° 02remisa N° 02remisa N° 02remisa N° 02.- El propósito de este artículose circunscribe a estudiar la doctrina sentada porel Tribunal Constitucional al resolver un habeascorpus respecto a la importante institución de laprisión preventiva y su interpretación respecto dealgunos requisitos de procedibilidad (Arraigo do-miciliario y laboral en el peligro de fuga).

PPPPPremisa N° 03remisa N° 03remisa N° 03remisa N° 03remisa N° 03.- Brindar algunas posibilidadesque ocasionen tales mandatos desproporcionados,que a mi juicio en algunos casos se aparta de unalegítima interpretación de la privación cautelar delibertad en un Estado Constitucional de Derecho,referido a los presupuestos procesales, a la discri-minación y a la suma importancia que se tienesobre el arraigo domiciliario arraigo domiciliario arraigo domiciliario arraigo domiciliario arraigo domiciliario y laboral laboral laboral laboral laboral comocriterios para determinar el peligro de fuga, comopresupuesto procesal.

II. LA PRISION PREVENTIVII. LA PRISION PREVENTIVII. LA PRISION PREVENTIVII. LA PRISION PREVENTIVII. LA PRISION PREVENTIVAAAAA

El NCPP en sus artículos 268°, 269° y 270°; delCAPITULO I; TITULO III, la SECCION II, referi-do a las medidas de coerción procesal; señala lospresupuestos procesales para la PRISION PRE-VENTIVA; la misma que ha sido definida en laintroducción por CUBAS VILLANUEVA, Ade-más comparto lo vertido por el maestro VICTORRAUL REYES ALVARADO cuando dice: La prisiónpreventiva debe entenderse como el ingreso delimputado a un centro penitenciario para evitar queevada a la acción de la justicia o produzca entor-pecimiento o destrucción de la actividad probato-rio2. Sin embargo esta medida es muy cuestiona-

Un razonamiento discriminatorio de la judicatura, hace de la prisiónUn razonamiento discriminatorio de la judicatura, hace de la prisiónUn razonamiento discriminatorio de la judicatura, hace de la prisiónUn razonamiento discriminatorio de la judicatura, hace de la prisiónUn razonamiento discriminatorio de la judicatura, hace de la prisiónpreventiva regla general; ergo vulneran la anhelada «libertad»preventiva regla general; ergo vulneran la anhelada «libertad»preventiva regla general; ergo vulneran la anhelada «libertad»preventiva regla general; ergo vulneran la anhelada «libertad»preventiva regla general; ergo vulneran la anhelada «libertad»

1 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. «Las Medidas de Coerción». En: Nuevo Código Procesal Común. Diplomado Internacional enDerecho Penal y Análisis del NCPP. APECC. 2005. p. 5

2 REYES ALVARADO, Víctor Raúl. «Las medidas de coerción procesal personal en el NCPP del 2004». En: Actualidad Jurídica N°163. Gaceta Jurídica. 2007. P. 183.


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ble por varios autores como se verá en el trans-curso del presente trabajo, así VICTOR MORE-NO CATENA afirma: Que la prisión preventi-prisión preventi-prisión preventi-prisión preventi-prisión preventi-vavavavava admitida como un mal necesario en todos losordenamientos jurídicos, representa hoy la más gra-ve intromisión que se puede ejercer en la esferade la libertad del individuo, sin que medie todavíauna sentencia penal firme, que la justifique. Con-siste en la total privación al inculpado de su dere-cho a la libertad ambulatoria, mediante su ingresoen un centro penitenciario, durante la substancia-ción de un proceso penal3. La misma que no debedurar más de 09 meses y si el caso fuera comple-jo hasta por no más 18 meses (Artículo 272° delNCPP); sin embargo no se puede dejar de men-cionar la sentencia emitida en el Proceso deHábeas Corpus interpuesto por uno de los proce-sados del Proceso que por Tráfico Ilícito de Drogasque se seguía a los integrantes del Cártel deCártel deCártel deCártel deCártel deTijuana,Tijuana,Tijuana,Tijuana,Tijuana, en la cual dejo establecido que en loscasos de Organizaciones dedicadas al Tráfico Ilícitode Drogas con connotación internacional, que im-plican un grave peligro para la soberanía nacional,la estabilidad del sistema democrático, la seguri-dad ciudadana y la sociedad en general, y las cir-cunstancias especiales del caso en concreto, ha-cen razonable la prolongación del plazo de deten-ción más allá del plazo ordinario de 36 meses4.Pues bien; Estando los presupuestos procesalesconsignados en el Artículo 268° del NCPP, losmismos que son: a) El fumus boni iurisfumus boni iurisfumus boni iurisfumus boni iurisfumus boni iuris (Queexistan fundados y graves elementos de convic-ción para estimar razonablemente la comisión deun delito que vincule al imputado como autor oparticipe del mismo) b) la pena superior ala pena superior ala pena superior ala pena superior ala pena superior acuatro añoscuatro añoscuatro añoscuatro añoscuatro años y c) periculum in morapericulum in morapericulum in morapericulum in morapericulum in mora esto es:Que el imputado, en razón a sus antecedentes yotras circunstancias del caso particular, permitacolegir razonablemente que tratará de eludir laacción de la justicia (peligro de fuga) y de obstacu-lización. Luego el Art. 269° señala una gama derequisitos que debe tomar en cuenta el Juez para

determinar el peligro de fuga, dentro ellos y creoyo LOS CUESTIONADOS son: determinar eldeterminar eldeterminar eldeterminar eldeterminar elarraigo en el país del imputadoarraigo en el país del imputadoarraigo en el país del imputadoarraigo en el país del imputadoarraigo en el país del imputado esto es: susituación domiciliaria, laboral, asiento familiar, etc.Los mismos que a mi criterio están siendo inter-pretados por un lado discriminadamente y porotro, dándole suma importancia, teniendo porejemplo:ejemplo:ejemplo:ejemplo:ejemplo: Que revisado la causa no se han cum-plido los dos primeros requisitos que son funda-mentales para dictar tal mandato, sin embargo eltercero ya estaría demás determinar, como diceCESAR SAN MARTÍN: Una resolución que des-carta de plano la aplicación de una prisión preven-tiva, fundamentando en el solo hecho que el im-putado tiene DOMICILIO CONOCIDO, es de unade carácter estereotipado e importa una motiva-ción insuficiente o aparente, se necesita un análi-sis integral de las condiciones del caso y del impu-tado5. A esto diremos aplicando la lógica, «Que siun imputado cometió un delito que no revistegravedad y su conducta peligrosidad, por las cir-cunstancias en que se dio y que éste agente hacolaborado en el transcurso del proceso, ademásque no tiene antecedentes penales ni policiales,NO SERIA LOGICO que importe el arraigo la-boral o domiciliario» aventurando por ejemploque la pena solicitada por el representante delMinisterio Público sea de 06 años, hay la posibi-lidad de arribarse a una terminación anticipada;entonces haciendo la reducción por acogerse a estebeneficio, estaríamos frente a una pena inferior acuatro años (haciendo la reducción de 1/6 y/ohasta por 1/3 más a criterio del fiscal, dadas lascircunstancias), POR LPOR LPOR LPOR LPOR LO TO TO TO TO TANTO ANTO ANTO ANTO ANTO estaríamosante una posibilidad que la pena a imponerse seade carácter suspendida (y podría ejecutarse fueradel centro penitenciario). Entonces no valdría lapena que un ciudadano afronte un proceso penaldentro de un centro penitenciario, cuando bienpuede hacerlo en libertad (Art. 253° 3) del NCPP)máxime, diremos que; es de suma importanciala aplicación de los principios de

3 MORENO CATENA, Víctor. «Las medidas cautelares en el proceso penal. La detención» En: derecho Procesal Penal, T. II, VicenteGimeno Sendra, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990, p.381.

4 Fundamento 28 – Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de julio de 2006. Exp. 7624-2005-PHC/TC. En el Recurso deAgravio Constitucional interpuesto por Hernán Ronald Buitrón Rodríguez.

5 SAN MARTIN CASTRO, César Circular Administrativa 325-2011-P-PJ.


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RAZONABILIDAD y PROPORCIONALIDADque harán que esta medida cautelar personal, NOpierda su naturaleza excepcional y provisional;convirtiéndola en REGLA GENERALREGLA GENERALREGLA GENERALREGLA GENERALREGLA GENERAL del proce-so. Pues de lo investigado se tiene que algunosdespachos fiscales, cumplido el mandato de de-tención sea 24 horas o 15 días en delitos espe-ciales, sin mediar razonabilidad en los presupues-tos exigidos para requerir la medida preventiva, otal vez por la premura del tiempo, optan por so-licitar al JIP tal mandato, y ahí el ROL ACTIVOROL ACTIVOROL ACTIVOROL ACTIVOROL ACTIVOY DINAMICO DEL JUEZ, Y DINAMICO DEL JUEZ, Y DINAMICO DEL JUEZ, Y DINAMICO DEL JUEZ, Y DINAMICO DEL JUEZ, que haciendo usode su facultad discrecional, basado en el principiode RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDADdeterminaran si es que corresponde o No dictaresa medida tan grave. La Sentencia del TC quemejor ha desarrollado el criterio de la necesidadde la prisión preventiva es el del caso (Caso «SilvaCheca») en el expediente 1091-2002/HC, de 2de agosto: [...] Su aplicación [se refiere a la prisiónpreventiva] no debe ser la medida normal u ordi-naria, sino que solo puede dictarse en casossolo puede dictarse en casossolo puede dictarse en casossolo puede dictarse en casossolo puede dictarse en casosparticularmente graves particularmente graves particularmente graves particularmente graves particularmente graves y siempre que sea es-trictamente necesaria para los fines que se persi-gue en el proceso penal. [...]. El principio de favorfavorfavorfavorfavorlibertatis libertatis libertatis libertatis libertatis impone que la detención judicial [pri-sión preventiva] tenga que considerarse como unamedida subsidiaria, provisional y proporcional [...].El carácter subsidiario de la medida impone queantes de que se dicte, el juez deba considerar siidéntico propósito al que se persigue con el dictadode la detención judicial preventiva [prisión preven-tiva], no podría conseguirse con medidas menosgravosas.

Más adelante me limitaré a comparar y analizar lainterpretación que tienen los juzgados en nuestromedio (CSJT) que cabalmente deberían ceñirse ala Circular Administrativa 325-2011-P-PJ, expe-dida el 13SEP11, por el presidente del Poder Ju-dicial (Cesar San Martín Castro) y a los fallos queexpide el TC por ser máxima autoridad en el or-denamiento interno respecto este presupuesto.

III. LA LIBERIII. LA LIBERIII. LA LIBERIII. LA LIBERIII. LA LIBERTTTTTAD EN LAS MEDIDAD EN LAS MEDIDAD EN LAS MEDIDAD EN LAS MEDIDAD EN LAS MEDIDASASASASASCOERCITIVCOERCITIVCOERCITIVCOERCITIVCOERCITIVAS.AS.AS.AS.AS.

La LIBERTAD dice Erich Fromm: «««««caracterizacaracterizacaracterizacaracterizacaracterizala existencia humana como tal»la existencia humana como tal»la existencia humana como tal»la existencia humana como tal»la existencia humana como tal»: La LIBER-La LIBER-La LIBER-La LIBER-La LIBER-TTTTTAD es un VAD es un VAD es un VAD es un VAD es un Valor Universal porque es unalor Universal porque es unalor Universal porque es unalor Universal porque es unalor Universal porque es unvalor moral y es a la vez un derecho, asívalor moral y es a la vez un derecho, asívalor moral y es a la vez un derecho, asívalor moral y es a la vez un derecho, asívalor moral y es a la vez un derecho, asíel valor de la libertad constituye la esen-el valor de la libertad constituye la esen-el valor de la libertad constituye la esen-el valor de la libertad constituye la esen-el valor de la libertad constituye la esen-cia del ejercicio de la dignidad señala JESUScia del ejercicio de la dignidad señala JESUScia del ejercicio de la dignidad señala JESUScia del ejercicio de la dignidad señala JESUScia del ejercicio de la dignidad señala JESUSRAMÓN GOMEZ.RAMÓN GOMEZ.RAMÓN GOMEZ.RAMÓN GOMEZ.RAMÓN GOMEZ.6

Ese valor, don, categoría, tesoro, que está dota-do el ser humano por el solo hecho de serlo,como expresa DESTOIEVSKI: (…) No hay unafán más vivo en el hombre, que encontrar enquien delegar la libertad, que nace dotada tanmiserable criatura.De esta manera este derecho tan preciado, in-trínseco de la persona humana, como todo de-recho fundamental, no es absoluto ni ilimitado,por lo que su ejercicio está limitado a ciertascondiciones, es decir alguna vez un ciudadano nopodría gozar de éste derecho, cuando haya sidoautor o partícipe de un hecho delictivo que es unreprochablemente jurídico, o haya omitido en unquehacer en fin, cualquier acción u omisión quela Ley lo haya determinado como un HECHOTÍPICO, ANTIJURIDICO Y CULPABLE (delito) y queéste haya sido sorprendido flagrantemente y/ocuando sea por un mandato judicial. Es deber delEstado la protección de los derechos humanos y nosólo emerge de la Carta Magna, sino que la Legis-lación Supranacional como la Convención Ameri-cana de Derechos Humanos obliga a los Estadosparte, entre los que se encuentra el Estado Perua-no, a velar por el respeto de los derechos y liberliberliberliberliber-----tades tades tades tades tades reconocidos en la Convención sin ningúntipo de discriminación por motivos de raza, color,sexo, idioma, religión, condición, opiniones políti-cas o de otra índole, origen nacional o social, o decualquier posición económica o social7

De esta manera nuestro NCPP presenta medi-

6 RAMON GOMEZ, Jesús:Un Valor Humano Llamado «Libertad» http://www.valores.humanet.co/libertad.htm

7 Convención Americana de Derechos Humanos – Artículo 1, suscrita por el Gobierno Peruano el 27 de julio de 1977.


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das coercitivas que pueden ser entre otras, la de-tención preliminar, convalidación de detención,prisión preventiva, internación preventiva del im-putado en un centro psiquiátrico y hasta la penaprivativa de la libertad propiamente dicha, dictadaen una sentencia condenatoria firme; que si bienes cierto sus consecuencias jurídicas son diferen-tes a una PRISION PREVENTIVA es indudableque los efectos personales son similares; sobreeste punto, ha comentado el Tribunal Constitu-cional en una de sentencias: «(...) Más allá de losdistintos presupuestos que justifican el dictado, deun lado, de una prisión preventiva,prisión preventiva,prisión preventiva,prisión preventiva,prisión preventiva, y, de otro,de una pena privativa de libertad,pena privativa de libertad,pena privativa de libertad,pena privativa de libertad,pena privativa de libertad, lo cierto esque los efectos personales generados por el dicta-do de una u otra son sustancialmente análogos.No sólo resulta que ambas son cumplidas en unestablecimiento penitenciario, sino que, en los he-chos producen el mismo grado de limitación de lalibertad personal, la misma sensación de encierro,la misma aflicción psicosomática, que conlleva laseparación del núcleo familiar, la imposibilidad dedesempeñar el empleo, y, en general, el bruscoquiebre; que representa el tránsito de una vidadesarrollada fuera de las paredes de un penal, auna sometida al férreo régimen disciplinario propiode todo centro de reclusión.8Por ello el mandatode Prisión Preventiva siendo una medida limitativade derecho, dictada antes de una sentencia firme;(esto es cuando se haya demostrado judicialmen-te la responsabilidad penal de una persona en lacomisión de un ilícito penal) ésta debe dictarsecomo «la última ratio»«la última ratio»«la última ratio»«la última ratio»«la última ratio» a la que el juzgador debeapelar, esto es, susceptible de dictarse solo endictarse solo endictarse solo endictarse solo endictarse solo encircunstancias verdaderamente excepcio-circunstancias verdaderamente excepcio-circunstancias verdaderamente excepcio-circunstancias verdaderamente excepcio-circunstancias verdaderamente excepcio-nales y no como regla generalnales y no como regla generalnales y no como regla generalnales y no como regla generalnales y no como regla general9. A este en-

tender, la judicatura ante el requerimiento deprisión preventiva, solicitada por el representantede Ministerio Público, debe dictar mandato dePRISION PREVENTIVA si su finalidad no puedeser alcanzada por otro medio menos gravoso,pero igualmente eficaz; y, finalmente, propor-cional en sentido estricto, (detención domicilia-ria, impedimento de salida, suspensión preven-tiva de derechos, etc.) comparecencia restringi-da y/o simple, Siendo la prisión preventiva lalalalalamedida l imitativa más grave del ordena-medida l imitativa más grave del ordena-medida l imitativa más grave del ordena-medida l imitativa más grave del ordena-medida l imitativa más grave del ordena-miento procesal,miento procesal,miento procesal,miento procesal,miento procesal,10 comprende señalar enton-ces que NO NO NO NO NO debe de ninguna manera, por ejem-plo: ser utilizada para el «control socialcontrol socialcontrol socialcontrol socialcontrol social» comoprevención a una alarma social.11Ni para cum-plir una función de ejemplaridad que es un finpropio y exclusivo de la PENA. No puede cum-plir con dicho criterio, por la sencilla razón que seimpone a una persona de quien no se sabe aúnsi es culpable o no.12 Ya que estaríamos frente auna Resolución desproporcional por lo tantoarb i t rar ia .arb i t rar ia .arb i t rar ia .arb i t rar ia .arb i t rar ia .

IVIVIVIVIV. PRISION PREVENTIV. PRISION PREVENTIV. PRISION PREVENTIV. PRISION PREVENTIV. PRISION PREVENTIVA Y PRESUN-A Y PRESUN-A Y PRESUN-A Y PRESUN-A Y PRESUN-CION DE INOCENCIA.CION DE INOCENCIA.CION DE INOCENCIA.CION DE INOCENCIA.CION DE INOCENCIA.

Al respecto, tenemos que se ha cuestionadomucho referente a que si el instituto procesal dePRISION PREVENTIVA, vulnera o contravieneal principio de PRESUNCION DE INOCENCIA(Ese derecho implica que toda persona imputadade la comisión de un hecho punible sea considera-da inocente y tratada como tal, mientras no sedemuestre lo contrario mediante una sentencia fir-me debidamente motivada) El derecho de pre-sunción de inocencia [arts. 2.24.e)13 de la Cons-

8 Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de junio de 2011, publicada en la Página Web del TribunalConstitucional con fecha 11 de julio de 2011

9 Art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según elcual la prisión preventiva de las personas que hayan de serjuzgadas no debeser la regla general […] [STC 1091-2002-HC de 2 de agosto «Caso VicenteIgnacio Silva Checa»]

10 Gutiérrez de Cabiedes, P. 2004: 83.

11 Por alarma social se entiende la reacción que produce en la sociedad ante el delito, la repulsa ciudadana ante la comisión deciertos hechos. Asencio Mellado, J.M., La prisión…, cit., p. 37.

12 Gutiérrez de Cabiedes 2004: 116

13 Art. 2.24.e Constitución.- «Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente suresponsabilidad»,


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titución peruana y II.1 del TP NCPP14 es uno delos principales límites de la prisión preventiva.

El derecho subjetivo a la presunción de inocenciadel imputado, como regla de tratamiento del pro-ceso penal, comporta la prohibición de que laprisión preventiva NO pueda ser utilizada comocastigo. La contradicción material, consistente enprivar de libertad a un imputado antes de que sele condene, solo puede salvarse si se le consideracomo una medida cautelar y no como una pena.En un Estado democrático, En un Estado democrático, En un Estado democrático, En un Estado democrático, En un Estado democrático, si se admite el usode la prisión preventiva para obtener fines distintosa los estrictamente cautelares, como los que seasientan en razones de derecho penal sustantivo uotros que versen sobre el fondo del hecho investiga-do, se pervierte su finalidad y naturaleza15 .Por lotanto La prisión preventiva dice RONAL NAYUVEGA REGALADO: No afecta la presunción deinocencia, pues ha sido introducida en el ordena-miento jurídico para cumplir fines cautelares. Sinembargo, la indebida motivación de la resoluciónque la estatuye impide analizar su proporcionali-dad, por lo tanto deviene en ilegítima, 16 toda vezque colisionaría con el principio constitucionalde la debida motivación, contemplada en el Art.139° de la nuestra norma fundamental.

Al respecto el TC ha precisado en la sentenciarecaída en el expediente 1260 - 2002 - HC, de9 de julio (Caso «Domínguez Tello») lo siguiente:[…] A juicio de este Colegiado, la satisfacción detal exigencia [el peligro procesal] es consustancialcon la eficacia del derecho a la presunción de ino-cencia y con el carácter de medida cautelar, y nocon la de una sanción punitiva que [no] tiene laprisión preventiva. PPPPPor ello, habiéndose justifi-or ello, habiéndose justifi-or ello, habiéndose justifi-or ello, habiéndose justifi-or ello, habiéndose justifi-cado la prisión preventiva únicamente concado la prisión preventiva únicamente concado la prisión preventiva únicamente concado la prisión preventiva únicamente concado la prisión preventiva únicamente conel argumento de que existir ían elementosel argumento de que existir ían elementosel argumento de que existir ían elementosel argumento de que existir ían elementosel argumento de que existir ían elementosde prueba que incriminan a los recurrentesde prueba que incriminan a los recurrentesde prueba que incriminan a los recurrentesde prueba que incriminan a los recurrentesde prueba que incriminan a los recurrentesy que la pena aplicable, de ser el caso,y que la pena aplicable, de ser el caso,y que la pena aplicable, de ser el caso,y que la pena aplicable, de ser el caso,y que la pena aplicable, de ser el caso,

sería superior a los cuatro años, el Tsería superior a los cuatro años, el Tsería superior a los cuatro años, el Tsería superior a los cuatro años, el Tsería superior a los cuatro años, el TribunalribunalribunalribunalribunalConstitucional considera que la emplaza-Constitucional considera que la emplaza-Constitucional considera que la emplaza-Constitucional considera que la emplaza-Constitucional considera que la emplaza-da ha violado el derecho a la presunciónda ha violado el derecho a la presunciónda ha violado el derecho a la presunciónda ha violado el derecho a la presunciónda ha violado el derecho a la presunciónde inocencia yde inocencia yde inocencia yde inocencia yde inocencia y, relacionalmente, la l iber, relacionalmente, la l iber, relacionalmente, la l iber, relacionalmente, la l iber, relacionalmente, la l iber-----tad individual de los recurrentes.tad individual de los recurrentes.tad individual de los recurrentes.tad individual de los recurrentes.tad individual de los recurrentes. […].

VVVVV. EL CUESTIONADO PELIGRO DE. EL CUESTIONADO PELIGRO DE. EL CUESTIONADO PELIGRO DE. EL CUESTIONADO PELIGRO DE. EL CUESTIONADO PELIGRO DEFUGA SEGÚN EL TFUGA SEGÚN EL TFUGA SEGÚN EL TFUGA SEGÚN EL TFUGA SEGÚN EL TC Y LA INTERPRETC Y LA INTERPRETC Y LA INTERPRETC Y LA INTERPRETC Y LA INTERPRETAAAAA-----CION DE LCION DE LCION DE LCION DE LCION DE LOS JUZGADOS LOS JUZGADOS LOS JUZGADOS LOS JUZGADOS LOS JUZGADOS LOCALESOCALESOCALESOCALESOCALES(CSJT).(CSJT).(CSJT).(CSJT).(CSJT).Estamos ante una realidad que se aparta a lo quela máxima judicatura (TC) razona; en el sentidode las condiciones que se debe valorar para de-terminar el tercer presupuesto procesal al mo-mento de imponer la medida coercitiva personalde PRISION PREVENTIVA a un investigado.

A continuación veremos algunos fallos de los juzga-dos, que a mi criterio desvían la naturaleza excep-cional que lleva consigo este instituto procesal (pri-sión preventiva) por un razonamiento discriminatorioy la categoría (de importancia) referido a los arraigosdomiciliario y laboral en las audiencias de requeri-miento de prisión preventiva.

3° J.INVESTIG. PREP3° J.INVESTIG. PREP3° J.INVESTIG. PREP3° J.INVESTIG. PREP3° J.INVESTIG. PREPARAARAARAARAARATORIA - SedeTORIA - SedeTORIA - SedeTORIA - SedeTORIA - SedeCentra lCentra lCentra lCentra lCentra lEXPEDIENTEEXPEDIENTEEXPEDIENTEEXPEDIENTEEXPEDIENTE: 0556-2013-88-2301-JR-PE-03IMPUTIMPUTIMPUTIMPUTIMPUTADOADOADOADOADO: TICONA FLORES, MODESTOY OTRODELITODELITODELITODELITODELITO: HURTO AGRAVADO.AAAAAGRAGRAGRAGRAGRAVIADOVIADOVIADOVIADOVIADO: ELECTROSUR Y OTROJJJJJUEZUEZUEZUEZUEZ: ELIANA SIMONA AYCA REJASESPECIALISTESPECIALISTESPECIALISTESPECIALISTESPECIALISTAAAAA: ALCALA QUELOPANA,SILVANAESPECIALISTESPECIALISTESPECIALISTESPECIALISTESPECIALISTA DE AA DE AA DE AA DE AA DE AUDUDUDUDUD.: GLADYS SANTOSCUTIPA

SE RESUELSE RESUELSE RESUELSE RESUELSE RESUELVE:VE:VE:VE:VE:PRIMEROPRIMEROPRIMEROPRIMEROPRIMERO::::: Declarar FUNDFUNDFUNDFUNDFUNDADOADOADOADOADO, el reque-, el reque-, el reque-, el reque-, el reque-rimiento de Primiento de Primiento de Primiento de Primiento de Prisión Prisión Prisión Prisión Prisión Preventiva, reventiva, reventiva, reventiva, reventiva, formulado

14 Art. II.1 TP NCPP.- «Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada comotal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada[...]».

15 SENDRA VALENCIA, Gimeno «Prólogo» a la obra de Asencio Mellado, J.M., La prisión provisional, Civitas, Madrid, 1987, p.21.

16 VEGA REGALADO, Ronal Nayu; La prisión preventiva en el NCPP, 1ra edición 2006, pg. 21


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por el Fiscal Adjunto del Primer Despacho deDecisión Temprana de la Fiscalía Provincial PenalCorporativa de Tacna, para MODESTOMODESTOMODESTOMODESTOMODESTOTICONA FLTICONA FLTICONA FLTICONA FLTICONA FLORES , ORES , ORES , ORES , ORES , de sexo masculino, iden-tificado con DNI 00668687, peruano, de esta-do civil soltero, con grado de instrucción SECUN-DARIA, nacido el 15 de junio de 1974, naturaldel distrito de PALCA, provincia TACNA, depar-tamento de TACNA, hijo de VALENTÍN y CLE-MENCIA y con domicilio en asociación de vi-vienda Héroes del Cenepa del distrito de GregorioAlbarracín Lanchipa y contra ALFONZOALFONZOALFONZOALFONZOALFONZOTICONA FLTICONA FLTICONA FLTICONA FLTICONA FLORES ORES ORES ORES ORES identificado con DNI00668687, peruano, de estado civil soltero, congrado de instrucción SECUNDARIA, nacido el 15de junio de 1974, natural del distrito de PALCA,provincia TACNA, departamento de TACNA, hijode VALENTÍN y CLEMENCIA y con domicilioen la avenida internacional del distrito de alto dela alianza; Investigados Investigados Investigados Investigados Investigados por delito contra el Pa-trimonio en la modalidad de HURTO AGRAVA-DO, en agravio de Electro sur y por delitos deentorpecimiento en agravio del procurador en-cargado de los delitos contra el orden público,disponiéndose su internamiento en el Estable-en el Estable-en el Estable-en el Estable-en el Estable-cimiento Pcimiento Pcimiento Pcimiento Pcimiento Penitenciario de Penitenciario de Penitenciario de Penitenciario de Penitenciario de Pocollay debien-ocollay debien-ocollay debien-ocollay debien-ocollay debien-do cursarse los oficios respectivosdo cursarse los oficios respectivosdo cursarse los oficios respectivosdo cursarse los oficios respectivosdo cursarse los oficios respectivos. La Pri-sión Preventiva es por el término de nueve me-ses. Tómese RTómese RTómese RTómese RTómese Razón y Hágase Saberazón y Hágase Saberazón y Hágase Saberazón y Hágase Saberazón y Hágase Saber.....———————LA JUDICATURA en esta Resolución dicta man-dato de PRISION PREVENTIVA en función a losiguiente:

1. Que los investigados han reconocido ser res-ponsables de la sustracción de cables de luz depropiedad de Electrosur que con ésta sustracciónde los cables se ha visto perjudicada la zona dealto Perú. Se cuenta con los documentos de Actade incautación, Acta de registro vehicular que ibaa ser utilizada para el traslado de bienes sustraí-dos, la declaración del testigo, por lo que consi-dere que «existentes suficientes elementosexistentes suficientes elementosexistentes suficientes elementosexistentes suficientes elementosexistentes suficientes elementos

de convicciónde convicciónde convicciónde convicciónde convicción».

Al respecto el TC referido al fumus boni iurisfumus boni iurisfumus boni iurisfumus boni iurisfumus boni iurisseñala: Los conceptos de la prueba suficiente y lapena probable configuran uno solo, el fumus bonifumus bonifumus bonifumus bonifumus boniiurisiurisiurisiurisiuris1717171717. Según esto, el juzgador no solo está obli-gado a determinar la existencia de una alta pro-babilidad de que sancionará al imputado median-te una sentencia condenatoria, sino que ademásdebe verificar que esa sanción corresponderá porlo menos a una pena superior a cuatro años deprivación de libertad. De lo contrario, si uno deestos requisitos no se cumple, ya no es necesarioevaluar el peligro procesal en el ámbito de aplica-ción de la prisión preventiva, sino que se acudirá auna medida cautelar personal alternativa que re-gule un fumus boni iuris menos exigente.

ANALIZANDOANALIZANDOANALIZANDOANALIZANDOANALIZANDOA esto tenemos pues que los imputados estánsiendo procesado por el Art. 186° 3), 6) en gra-do de TENTATIVA y el Art. 283° del C.P, estan-do frente a un concurso ideal de delitos, corres-ponde sancionar con la pena más grave; es decir06 años que es la mayor en el 283°; APLICAN-APLICAN-APLICAN-APLICAN-APLICAN-DO UNA SALIDDO UNA SALIDDO UNA SALIDDO UNA SALIDDO UNA SALIDA ALA ALA ALA ALA ALTERNATERNATERNATERNATERNATIVTIVTIVTIVTIVAAAAA es ciertoque estamos frente a una gama de salidas alterna-tivas que bien pueden ser aplicadas a este caso,AAAAAVENTUREMOS, VENTUREMOS, VENTUREMOS, VENTUREMOS, VENTUREMOS, Si llegaran a negociar en unaterminación anticipada haciendo la reducción del1/6 tendríamos como pena 05 años (60 meses)si le sumamos la confesión de los imputados,podríamos hablar hasta 1/3 más de reducción o1/5 o ¼ en el supuesto de aplicarla 1/3 estaría-mos frente a una pena de 03 años y 4 mesesPOR LPOR LPOR LPOR LPOR LO TO TO TO TO TANTO ANTO ANTO ANTO ANTO no estaríamos frente a penaGRAVISIMA pena, que inclusive podría ejecutarsefuera de un centro penitenciario, es decir concarácter SUSPENDIDA.

1. DEL ARRAIGO EN EL P1. DEL ARRAIGO EN EL P1. DEL ARRAIGO EN EL P1. DEL ARRAIGO EN EL P1. DEL ARRAIGO EN EL PAISAISAISAISAIS

Sin perjuicio de haber apreciado que en este pro-

17 La inclusión del límite penológico en el fumus boni iuris (art. 268.1.b NCPP) se deriva de su comprensión como manifestación delprincipio de proporcionalidad y concuerda con el límite previsto para declarar la suspensión condicional de la pena (art. 57 CPperuano): si no existen garantías de que se obtenga una pena efectiva superior a los 4 años, la prisión preventiva devendría endesproporcional. Debe diferenciarse este elemento que pertenece al análisis dela apariencia de buen derecho, con el criterio degravedad de la pena (art. 269.2 NCPP) que puede sustentar (en algunos casos y junto con la presencia de otros criterios) el peligroconcreto de fuga del imputado en un proceso penal específico.


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ceso NO concurren los presupuestos básicos paraameritar la imposición de tal medida, analizare-analizare-analizare-analizare-analizare-mos los arraigos con lo vertido por elmos los arraigos con lo vertido por elmos los arraigos con lo vertido por elmos los arraigos con lo vertido por elmos los arraigos con lo vertido por elTTTTTribunal Constitucional.ribunal Constitucional.ribunal Constitucional.ribunal Constitucional.ribunal Constitucional.

1.1 DEL DOMICILIO y ASIENTO FAMI-LIAR:»(…) En cuanto al arraigo domiciliario no seha acreditado, toda vez que si bien existen mue-bles propios del hogar, los imputados viven alqui-viven alqui-viven alqui-viven alqui-viven alqui-lados (…).lados (…).lados (…).lados (…).lados (…).

1.2 REFERIDO AL ARRAIGO FAMILIAR se tieneque LOS IMPUTADOS si bien han acreditado te-ner 03 y 01 hijo respectivamente, sin embargo elfiscal ha determinado que en los DNI de los hijos,que en alguno de ellos, aparece otro domicilio, tam-bién aparece la declaración jurada de su concubi-na la cual declara que tienen una convivencia con-tinua por 17 años y de su hermano su concubinadeclara una convivencia de 02 años.»

Al respecto, el arraigo debe ser entendido comoel establecimiento de una persona en un lugarpor su vinculación con otras personas o cosas,por lo tanto todos tenemos algún tipo de arraigo,inclusive los indigentes, el TC defiende LLLLLa pose-a pose-a pose-a pose-a pose-sión sión sión sión sión —y con mayor razón la titularidad— de undomicilio conocido situados dentro del ámbitode alcance de la justicia18 Podemos ver pues queel juzgado de plano rechaza la POSESION POSESION POSESION POSESION POSESION pues-to que expresamente dice «NO A«NO A«NO A«NO A«NO ACREDITCREDITCREDITCREDITCREDITANANANANANEL ARRAIGO DOMICILIARIO PORQUEEL ARRAIGO DOMICILIARIO PORQUEEL ARRAIGO DOMICILIARIO PORQUEEL ARRAIGO DOMICILIARIO PORQUEEL ARRAIGO DOMICILIARIO PORQUESON INQUILINOS» SON INQUILINOS» SON INQUILINOS» SON INQUILINOS» SON INQUILINOS» entonces se aparta delo que el TC deja como posibilidad, que si bienes cierto, expresa que sería mejor la titularidadno descarta la posibilidad de la POSESION, yaque no es un misterio que en nuestra sociedadhay un sin fin de familias que viven no precisa-mente en casas propias o por la corta etapa devida aun no es posible la adquisición de un bieninmueble propio (en caso de un joven de 25 028 años) entonces se aprecia UN RAZONA-UN RAZONA-UN RAZONA-UN RAZONA-UN RAZONA-MIENTO DISCRIMINAMIENTO DISCRIMINAMIENTO DISCRIMINAMIENTO DISCRIMINAMIENTO DISCRIMINATORIO TORIO TORIO TORIO TORIO por parte delos magistrados, sin embargo lo que se ha visto

en la realidad es que son las personas «QUEMAS RECURSOS TIENEN», las que verdadera-mente logran escaparse con facilidad, a esto en-caja lo vertido por CESAR SAN MARTIN que se-ñala: Por reglas de la experiencia se sabe que sue-le pasar que aquellas personas que tienen la posi-bilidad de abandonar el país o permanecer oculto,son las que cuentan con buenos recursos económi-cos, propiedades, residencia habitual, trabajo, etc.Por ello los ARRAIGOS SOLO SON PREMISAS nopresupuestos procesales.19

EL ARRAIGO FEL ARRAIGO FEL ARRAIGO FEL ARRAIGO FEL ARRAIGO FAMILIAR AMILIAR AMILIAR AMILIAR AMILIAR (vínculos familiares)que no es otra cosa que el lugar de residencia deaquellas personas que tienen lazos familiares conel imputado. Deben tenerse en cuenta las circuns-tancias personales, no es indispensable que losfamiliares vivan con el imputado, porque puedeexistir arraigo familiar cuando el pariente, a pesarde no vivir en el mismo techo, depende de él parasu subsistencia. L L L L LO CURIOSOO CURIOSOO CURIOSOO CURIOSOO CURIOSO: : : : : Es que el juzga-do indica que no hay asiento familiar porque nose ha acreditado que Yovana Adelina Chambi Ta-pia, madre de la hija de uno de los imputados,vivan juntos; toda vez que la señora si tiene undomicilio propio. Ante esto se sabe pues que elimputado ALONZO es el único sustento para suhija y su esposa, conforme a su declaración. En-tonces no estamos frente a una correcta motiva-ción.

DEL ARRAIGO LABORALDEL ARRAIGO LABORALDEL ARRAIGO LABORALDEL ARRAIGO LABORALDEL ARRAIGO LABORAL; señala la resoluciónen cuestión que «aparece en autos que el impu-tado ALONZO labora en la junta de usuarios Tacna,por el certificado que expide su empleador, sinembargo solo presenta boletas del mes de diciem-bre, enero, febrero pero no de marzo por lo tantono podemos estar frente a un arraigo laboral, yaque tiene que ser consecutivo y no aparece el delmes de marzo.» UN RAZONAMIENTO pocojustificable, que conlleva suspicacias referido alprincipio de proporcionalidad que debe englobaridoneidad, necesariedad; lo que ocurre en mu-chos de estos casos, tratándose de delitos comu-

18 Málaga Diéguez Justicia, núms. 1 y 2, p. 172

19 SAN MARTIN CASTRO, César; Circular Administrativa 325-2011-P-PJ, expedida el 13SEP11. Pág. 05.


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nes a diferencia de delitos especiales que duran15 días, los imputados podrían armarse de prue-bas para atacar esta medida, sin embargo; tenien-do solo 24 horas quizá no sea tiempo suficientepara recabar suficientes medios probatorios.

V I .V I .V I .V I .V I . SUPUESTOS EN LA CAUSSUPUESTOS EN LA CAUSSUPUESTOS EN LA CAUSSUPUESTOS EN LA CAUSSUPUESTOS EN LA CAUSA DEA DEA DEA DEA DEERRONEAS RESOLUCIONESERRONEAS RESOLUCIONESERRONEAS RESOLUCIONESERRONEAS RESOLUCIONESERRONEAS RESOLUCIONES

En el último Congreso Internacional de DerechoProcesal Penal que se llevó a cabo en nuestra ciu-dad (Tacna), tuve la grandiosa ocasión de ser par-ticipe, oyendo quizá lo que quiero enfocar en elpresente artículo; de esta manera, el maestroRAMIRO SALINAS SICHA en su ponencia preci-só que los Juzgados de este distrito judicial aúnsiguen en algunos casos con la idea del antiguosistema, mas no el nuevo sistema acusatorio, porlo que se encontraban resolviendoinquisitivamente, quizás por el miedo a la impu-nidad y a la lucha contra la seguridad ciudadana, alrespecto DOMINGO GARCÍA RADA señala enel sistema inquisitivo no hay contradicción ni igual-dad. No hay partes. Los poderes del juez sonabsolutos frente a un acusado inerme ante él. LoLoLoLoLonormal es la detención.normal es la detención.normal es la detención.normal es la detención.normal es la detención.20También hizo granhincapié a que en tanto se implemente bien elsistema, los JUZGADOS tienen que resolvercomo lo hace el Tribunal Constitucional y LaCorte Suprema, por ser los máximos en admi-nistración de Justicia en nuestro ordenamientoJurídico, llamó la atención a los jueces a no hacerINTERPRETACION LITERAL, que los JUECESjuegan UN ROL DINAMICO Y ACTIVO no debeser pasivo en el sentido de que puedan aceptartodo lo que pidan los Fiscales (los requerimientosde prisión preventiva).Sino que, en función a loque resuelva el TC ellos también deben hacerlo.

Por otro lado el Dr. CARLOS ZOE VÁSQUEZGANOZA indicó: Es posible que los jueces esténresolviendo como el anterior sistema, porque adiferencia de nuestros países vecinos, nuestro sis-tema ha modificado solo Código Procesal Penal,más NO a la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni

la Ley Orgánica del Ministerio Público, menosalguna REFORMA CONSTITUCIONAL, es porello que al resolver se basan en lo que sigue vi-gente pero resulta contradictorio con el NuevosSistema Procesal Penal.

VI I .VI I .VI I .VI I .VI I . CONCLUSIONCONCLUSIONCONCLUSIONCONCLUSIONCONCLUSION

Concluiré este articulo insistiendo que este nuevosistema procesal penal, reviste muchas innovacio-nes, estamos frente a un sistema acusatorio,garantista de los derechos fundamentales de laspersonas, así como el respeto por los principios pro-cesales, entonces siendo la esencia de la PRISIONPREVENTIVA una medida EXCEPCIONAL Y PRO-VISIONAL, es derecho de los justiciables ser juz-gados en un proceso limpio donde solo los ma-gistrados (revestidos por una facultad discrecio-nal) serán la luz para que el proceso penal al quese encuentren sometidos, aplicándoles de formacorrecta y no vulnerando derechos de tan valorcomo es la LIBERTAD, o simplemente sin perjui-cio de la independencia que posee el Juez, por elprincipio de la unidad y exclusividad 139° de laConstitución, no se aparten de los fallos del TCya que son en nuestra estructura judicial, los máxi-mos intérpretes de nuestro ordenamiento inter-no. Con esto no busco apoyar a la delincuencia sies que se quiere decir, sino creer que en un Esta-do Constitucional de Derecho en el que todossomos parte, se procure a cada quien lo que lecorresponde, en función a lo que la propia Leymanda.

VIII.VIII.VIII.VIII.VIII. BIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIA

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· REYES ALREYES ALREYES ALREYES ALREYES ALVVVVVARADOARADOARADOARADOARADO, Víctor R, Víctor R, Víctor R, Víctor R, Víctor Raúlaúlaúlaúlaúl. «Las me-didas de coerción personal en el Nuevo CódigoProcesal Penal del 2004». En: Actualidad JurídicaNº 163. Edit. Gaceta Jurídica. Perú. 2007.

· SANCHEZ VELARDE, PSANCHEZ VELARDE, PSANCHEZ VELARDE, PSANCHEZ VELARDE, PSANCHEZ VELARDE, PABLABLABLABLABLOOOOO, «El NuevoProceso Penal» Editorial Moreno S.A. PrimeraEdición: Lima-Abril del 2009. Pág. 341-343.

· MORENO CAMORENO CAMORENO CAMORENO CAMORENO CATENA, VíctorTENA, VíctorTENA, VíctorTENA, VíctorTENA, Víctor. «Las medidascautelares en el proceso penal. La detención» En:derecho Procesal Penal, T. II, Vicente GimenoSendra, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990,p.381.

· SAN MARSAN MARSAN MARSAN MARSAN MARTIN CASTROTIN CASTROTIN CASTROTIN CASTROTIN CASTRO,,,,, César: CircularAdministrativa 325-2011-P-PJ.


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VIGENCIA DE UN DERECHO PENAL DELVIGENCIA DE UN DERECHO PENAL DELVIGENCIA DE UN DERECHO PENAL DELVIGENCIA DE UN DERECHO PENAL DELVIGENCIA DE UN DERECHO PENAL DELENEMIGOENEMIGOENEMIGOENEMIGOENEMIGO

«...la técnica del ECI, es un«...la técnica del ECI, es un«...la técnica del ECI, es un«...la técnica del ECI, es un«...la técnica del ECI, es unaporte al Derecho Paporte al Derecho Paporte al Derecho Paporte al Derecho Paporte al Derecho ProcesalrocesalrocesalrocesalrocesalConstitucional, el cual consisteConstitucional, el cual consisteConstitucional, el cual consisteConstitucional, el cual consisteConstitucional, el cual consisteen un mecanismo que procuraen un mecanismo que procuraen un mecanismo que procuraen un mecanismo que procuraen un mecanismo que procuraque los derechos fundamenta-que los derechos fundamenta-que los derechos fundamenta-que los derechos fundamenta-que los derechos fundamenta-les sean una realidad para lasles sean una realidad para lasles sean una realidad para lasles sean una realidad para lasles sean una realidad para laspersonas, es pues, un esfuerzopersonas, es pues, un esfuerzopersonas, es pues, un esfuerzopersonas, es pues, un esfuerzopersonas, es pues, un esfuerzopor no sólo saber qué o cuálpor no sólo saber qué o cuálpor no sólo saber qué o cuálpor no sólo saber qué o cuálpor no sólo saber qué o cuálderecho tenemos (subjetiva-derecho tenemos (subjetiva-derecho tenemos (subjetiva-derecho tenemos (subjetiva-derecho tenemos (subjetiva-mente) sino cómo y cuándo los,mente) sino cómo y cuándo los,mente) sino cómo y cuándo los,mente) sino cómo y cuándo los,mente) sino cómo y cuándo los,ejercemos, dicho de otra forma,ejercemos, dicho de otra forma,ejercemos, dicho de otra forma,ejercemos, dicho de otra forma,ejercemos, dicho de otra forma,si los vivimos en la realidad, ensi los vivimos en la realidad, ensi los vivimos en la realidad, ensi los vivimos en la realidad, ensi los vivimos en la realidad, enlo fáctico (objetivamente)...»lo fáctico (objetivamente)...»lo fáctico (objetivamente)...»lo fáctico (objetivamente)...»lo fáctico (objetivamente)...»

Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Política de la UPT.

Maria Jose Febres Espinoza*

*

Maria Jose Febres Espinoza

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SUMARIOSUMARIOSUMARIOSUMARIOSUMARIO.-.-.-.-.-

I.INTRODUCCION II. ANTECEDENTESIII.CONCEPTO IV.DESCOMPOSICION DECIUDADANOS A ENEMIGOS V.DERECHOPENAL DEL CIUDADANO VI.DERECHO PE-NAL DEL ENEMIGO VII.CRITICAS AL DERE-CHO PENAL DEL ENEMIGOVIII.CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIONI.INTRODUCCIONI.INTRODUCCIONI.INTRODUCCIONI.INTRODUCCION

El Derecho Penal del Enemigo, es un adelanta-miento de la punibilidad; así también comprendeuna severa penalización de los delitos que come-ten los «enemigos», los cuales atentan contra laseguridad de los ciudadanos y la permanencia delEstado en el tiempo.

El objetivo de este trabajo es explicar que existeun Derecho Penal del Enemigo, el cual se en-cuentra vinculado con el Derecho Penal Ordina-rio, así también mostrar el cambio de status deun ciudadano a enemigo, y cuando este último esllamado así.

Este trabajo en su contenido presenta: Antece-dentes del Derecho Penal del Enemigo, Concep-to del Derecho Penal del Enemigo, la Descom-posición de Ciudadanos en Enemigos, DerechoPenal del Ciudadanos, Derecho Penal del Enemi-go, Criticas al Derecho Penal del Enemigo y porúltimo las Conclusiones del presente.

I I .ANTECEDENTESII.ANTECEDENTESII.ANTECEDENTESII.ANTECEDENTESII.ANTECEDENTES

Los primeros esbozos del Derecho Penal delEnemigo los podemos encontrar en la Teoría deHobbes, en la cual él habla sobre un contrato de

sumisión, esta sumisión se da por medio de laviolencia y así mismo postula Hobbes, que en unprincipio se encuentra el delincuente en su rol deciudadano; este ciudadano no puede eliminar porsi mismo este status. Sin embargo, la situación esdistinta cuando se trata de una rebelión, es decir,de alta traición: «Pues la Naturaleza de este cri-men está en la rescisión de la sumisión, lo quesignifica una recaída en el estado de naturaleza…Y aquellos que incurran en tal delito no son casti-gados en cuanto súbditos, sino como enemigos»1.Con esta apreciación de Hobbes podemos ver ladiferenciación que hace entre un ciudadano y unoque deja de serlo para convertirse en un enemi-go, por no haber cumplido con este contrato desumisión y al atentar contra el Estado; este mis-mo Estado debe proporcionar seguridad a las per-sonas, y es por eso que debe actuar severamenteen contra de las personas que atentan esta seguri-dad y orden jurídico. Para Hobbes el reo de altatraición debe ser considerado como un enemi-go.

Otro filósofo que da las primeras ideas de unDerecho Penal del Enemigo es Kant, el dice que:«toda persona se encuentra autorizada para obli-gar a cualquier otra a entrar en una constituciónciudadana…, en consecuencia, quien no partici-pa en la vida en un «estado comunitario -legal»debe irse, lo que significa que es expedido (o im-pedido a la custodia de seguridad); en todo caso,no hay que tratarlo como persona, sino que se lepuede tratar como un enemigo»2

Como nos dice Kant, una persona que atentacontra el orden público y la sociedad no debe sertratada igual, el Derecho Penal del Enemigo comolo plantea Kant, combate peligros, y no necesa-riamente se le va a privar de todos sus derechos aeste enemigo.

Vigencia de un derecho penal del enemigoVigencia de un derecho penal del enemigoVigencia de un derecho penal del enemigoVigencia de un derecho penal del enemigoVigencia de un derecho penal del enemigo

1 JAKOBS, GUNTHER y CANCIO MELÍA, MANUEL; Derecho Penal del Enemigo, Editorial CVITAS, Primera Edición España – 2003. Págs. 28-29

2 Ídem. Pág.31


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Rosseau, también nos habla de que: «cualquiermalhechor, que ataque el derecho social deja deser miembro del Estado, puesto que se halla enguerra con este, como demuestra la pena pro-nunciada en contra del malhechor»3.

Como plantea Rousseau, las personas suscribenun contrato por el cual se da inicio a un Estado, alcontravenir o atentar a dicha sociedad organiza-da, el delincuente o malhechor como lo deno-mina Rousseau, ha infringido dicho contrato y espor eso que ya no debe de participar o gozar delos beneficios de este, y que a partir de ese mo-mento deja de integrarlo jurídicamente con losdemás miembros de este Estado.

Otro filósofo que también da nociones de unDerecho Penal del Enemigo es Fichte,,,,, el cual nosdice que: «quien abandona el contrato ciudadanoen un punto en el que en el contrato se contabacon su prudencia, sea de modo voluntario o porimprevisión, en sentido estricto pierde todos susderechos como ciudadano y como ser humano,y pasa a un estado de ausencia completa de dere-chos»4.

Fichte, es más drástico con aquellas personas querompe o contraviene dicho contrato, nos hablaque deja de tener todos los derechos que se leotorgó al suscribir el contrato y al igual que Hobbesy Kant, nos habla de que un ciudadano puedepertenecer a un Estado de manera voluntaria opor sumisión como lo decía Hobbes en su Teo-ría; se habla de una muerte en la sociedad, y quedeja de ser ciudadano, ya pierde este status.

En el año de 1985, Gunther Jakobs introdujo laidea actual de Derecho Penal del Enemigo, en laforma de un concepto doctrinal, y también comoun postulado político criminal.5

I I I .CONCEPTOIII .CONCEPTOIII .CONCEPTOIII .CONCEPTOIII .CONCEPTO

Según Gunther Jakobs, «el Derecho Penal delEnemigo se caracteriza por tres elementos: enprimer lugar, se consta un amplio adelantamientode la punibilidad, es decir, que en este ámbito, laperspectiva del ordenamiento jurídico- penal esprospectiva (punto de referencia: el hecho futu-ro), en lugar de –como es habitual- retrospectivo(punto de referencia: el hecho cometido). En se-gundo lugar, las penas previstas sondesproporcionalmente altas: especialmente, laanticipación de la barrera de punición no es teni-da en cuenta reducir en correspondencia la penaamenazada. En tercer lugar, determinadas garan-tías procesales son relativizadas o incluso supri-midas».6

En la conceptualización que nos da GuntherJakobs, el primer elemento que nos señala es eladelantamiento de la punibilidad, desarrollandoeste punto podemos precisar que parte desde unhecho que aún no se ha concretado en la reali-dad; el incremento de la pena como único con-trol de la criminalidad hace referencia a las medi-das que se deben tomar antes del hecho delictivo;el segundo punto que habla de penasdesproporcionalmente altas; ya que como lomanifiesta Jakobs, las penas para los delitos queatentan en mayor medida con la seguridad de unasociedad deben ser mayores, y también que losque son considerados enemigos de esta, debentener una medida de seguridad y no una pena;también podemos decir que estas conductas sonlejanas y que implican un nuevo riesgo no permi-tido para un Estado; y en el tercer punto dice quedeterminadas garantías procesales son suprimi-das, con el modelo que plantea Jakobs, estas ga-rantías procesales o constitucionales no corres-ponden a un enemigo, ya que una persona que

3 Ídem. Pág. 26

4 Ídem. Pág.27

5 Citado por GRACIA MARTIN, Luis ; Modernización del Derecho Penal y el Derecho Penal del Enemigo, Editorial IDEMSA ,EdiciónPeru-2007, Pág.193

6 JAKOBS, GUNTHER y CANCIO MELÍA, MANUEL; Derecho Penal del Enemigo, Editorial CIVITAS, Primera Edición España –2003. Pág.105


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atenta contra la seguridad de la sociedad y delorden de un Estado, no debe gozar de ningunade estos beneficios o garantías, especialmente estepunto que propone Jakobs tiene gran crítica, y lodesarrollaremos posteriormente.

También se ha incorporado un concepto por partede SILVA, «el cual plantea su propia concepciónpolítico-criminal; en su posición, en este momen-to se están diferenciando dos velocidades en elmarco del ordenamiento jurídico: la primera ve-locidad sería que el sector del ordenamiento enel que se impone penas privativas de libertad, yque deben mantenerse de modo estricto los prin-cipios político-criminales, las reglas de imputa-ción y los principios procesales clásicos; la segun-da velocidad vendría constituida por aquellas in-fracciones en las que, al imponerse solo penaspecuniarias o privativas de derechos- tratándosede figuras delictivas de nuevo cuño- cabríaflexibilizar de modo proporcionado a la menorgravedad de las sanciones esos principios y reglas;y el derecho del enemigo como tercera veloci-dad en el que coexistirían la imposición de penasprivativas de libertad y, a pesar de su presencia, laflexibilización de los principios político-criminalesy las reglas de imputación».7

El aporte que nos da Silva Sánchez, es muy im-portante, ya que hace una diferenciación a travésde sus velocidades, en la primera velocidad, ha-bla de que el ordenamiento impone penas priva-tivas de la libertad, y que en éstas deben persistirlas garantías constitucionales y procesales; en elsegunda velocidad, que en la nuevas figurasdelictivas o infracciones de menor nivel, se de-ben adoptar por las penas pecuniarias y conjunta-mente persisten estas garantías; en la tercera yúltima velocidad, que corresponde al Derechodel Enemigo, propone que deben coexistir laspenas privativas de la libertad, y que también de-ben estar los principios y garantías procesales peroque debe haber una flexibilización de los mismosen su aplicación a cada caso; al igual que Jakobs,

habla sobre la imposición de penas privativas dela libertad, que vendrían hacer la pena máxima enun ordenamiento jurídico, exceptuando otrospaíses que tiene un sistema jurídico distinto alnuestro. Silva Sánchez con esta concepción daniveles de intensidad en los preceptos jurídicos, ytambién tiene que darse importancia a la inter-vención del juez, ya que es él quien valorará elcontexto del delito, para así poder aplicar uno deestos tres niveles dependiendo también la magni-tud del delito, pero de ninguna manera el delin-cuente deberá ser privado de sus derechos y ga-rantías que son constitucionalmente reconocidas.

IVIVIVIVIV. DESCOMPOSICION DE CIUD. DESCOMPOSICION DE CIUD. DESCOMPOSICION DE CIUD. DESCOMPOSICION DE CIUD. DESCOMPOSICION DE CIUDADADADADADAAAAA-----NOS EN ENEMIGOSNOS EN ENEMIGOSNOS EN ENEMIGOSNOS EN ENEMIGOSNOS EN ENEMIGOS

La conceptualización que tenemos de ciudada-nos, es que son individuos que integran una so-ciedad organizada y que gozan de titularidad dederechos y deberes propios que deben ser cum-plidos por estos. Y un enemigo es una personaque van en contra de un grupo de personas, desu manera de actuar o de pensar. Al saber estasdos diferencias entre ciudadano y enemigo; latransformación que existe entre un ciudadano querespeta todas las normas de convivencia de lasociedad, y que conviven con sus derechos y de-beres tanto de él como de otros; al ser conside-rado un enemigo es porque ha vulnerado con susconductas el orden social de un Estado; no es lomismo juzgar a un ciudadano que infringió la leypor un robo, que juzgar a un individuo que asesi-nó a 30 personas.

Lo que postula Jakobs es que «el Estado puedeproceder de dos maneras con los delincuentes:puede verlos como aquellas personas que hancometido un error, o como individuos que consus delitos pueden destruir el orden jurídico y poreso mediante la coacción se deben aplicar medi-das de seguridad»8. Dicho Estado, no puede tra-tar como personas a estos individuos, ya que alhacerlo también estaría atentando contra la segu-

7 JAKOBS, GUNTHER y CANCIO MELÍA, MANUEL; Derecho Penal del Enemigo, Editorial CVITAS, Primera Edición España – 2003Pág. 83

8 Ídem Pá g.47


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ridad de las demás personas que pertenecen aéste.

Esta descomposición de ciudadanos a enemigos,es lo que le da el carácter excepcional al Dere-cho Penal Enemigo, ya que lo constituye comoun ordenamiento diferente y excepcional, a com-paración del Derecho Penal Ordinario. Comoafirma Jakobs «los enemigos son actualmente nopersonas»9, por lo que plantea Jakobs, un ciuda-dano deja de serlo, porque ha ido en contra delorden jurídico de una sociedad atentado contraésta, no mereciendo ser reconocido como unapersona ni ser tratado igual que un ciudadano. ElEstado no debe tratarlo como persona, porqueestaría vulnerando los derechos de las demás per-sonas que integran la sociedad.

Como lo aclara Silva Sánchez «el tránsito del «ciu-dadano» al «enemigo», se iría produciendo me-diante la reincidencia, la habitualidad, laprofesionalidad delictiva y, finalmente a la integra-ción en organizaciones delictivas estructurales»10.Entonces como lo dice Silva, esta descomposi-ción de ciudadano a enemigo, se haría a travésdel tiempo, la habitualidad, reincidencia y tam-bién de que este individuo integre una organiza-ción delictiva; este ciudadano deja de serlo paraconvertirse en enemigo, por estas circunstanciasse vuelve un delincuente con un extensoprontuariado policial, ya que al ser recurrente to-dos estos elementos que señala Silva, no se hablade un simple infractor de ordenamiento jurídicosino realmente en un «enemigo» para la seguri-dad y tranquilidad de las personas.

VVVVV. DERECHO PENAL DEL CIUD. DERECHO PENAL DEL CIUD. DERECHO PENAL DEL CIUD. DERECHO PENAL DEL CIUD. DERECHO PENAL DEL CIUDADADADADADANOANOANOANOANO

Para Jakobs «sí habría individuos que tendrían queser diferenciado como enemigos»11; que como

sabemos estos individuos vendrían ha ser los ciu-dadanos a los cuales les corresponde el DerechoPenal del Ciudadano en contra posición del De-recho Penal del Enemigo.

Estos dos Derechos, se superponen llegando auna conclusión en donde al autor de un delito seatratado como persona (Derecho Penal del Ciu-dadano) y que al mismo autor sea tratado comoun peligro al orden jurídico y social de una socie-dad (Derecho Penal del Enemigo).

Entonces tenemos que el Derecho Penal del Ciu-dadano no se encuentra tan lejano al DerechoPenal del Enemigo, la diferencia recae sobre eltrato que se le da a la persona, la pena y benefi-cios penales.

VI. DERECHO PENAL DEL ENEMIGOVI. DERECHO PENAL DEL ENEMIGOVI. DERECHO PENAL DEL ENEMIGOVI. DERECHO PENAL DEL ENEMIGOVI. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Para el Derecho Penal del Enemigo, «existe larenuncia a las garantías materiales y procesalesdel Derecho Penal»12.

Las Características que presenta el Derecho Pe-nal del Enemigo son dos13:

- La primera correspondiente a que está repre-sentada por aquellos tipos penales que dan lugara una amplia anticipación de la punibilidad y amomentos en que los actos realizados solo tienecarácter de preparatorios de hechos futuros.

- Y la segunda que permitiría adscribir a una regu-lación al Derecho Penal del Enemigo, sería la dela desproporcionalidad de las penas.

La primera característica que nos habla sobre laamplia anticipación de la punibilidad y sobre actosrealizados que tiene carácter de preparativos y de

9 Citado por GRACIA MARTIN, Luis ; Modernización del Derecho Penal y el Derecho Penal del Enemigo, Editorial IDEMSA ,EdiciónPeru-2007,Pág. 255

10 Citado por GRACIA MARTIN, Luis ; Modernización del Derecho Penal y el Derecho Penal del Enemigo, Editorial IDEMSA ,EdiciónPeru-2007,Pag. 201

11 Idem,Pág.200

12 Ídem, Pág. 206

13 Ídem Pág.207


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hechos futuros, ponen en amenaza permanentea la seguridad de la sociedad, actos que tenga co-laboración con organizaciones delincuenciales, asícomo conductas que favorezcan la existencia ypermanencia de estas mismas.

Con el Derecho Penal del Enemigo lo que buscaJakobs es «la progresiva conciencia de los riesgospresentes»14, esto quiere decir, la imposición depenas mayores a las personas consideradas ene-migos, que son generadores de peligros a la so-ciedad, es entonces que se busca la seguridad,permanencia de la sociedad en el tiempo a tra-vés de la imposición de estas penas, así como laprevención de futuros delitos; entonces se ve queesta conciencia de riesgos presentes, es la pre-vención de parte del ordenamiento jurídico, elcual debe prever y asegurar la permanencia de lasociedad a través de la implementación de penasmás severas para los delincuentes.

VII.CRITICAS AL DERECHO PENAL DELVII.CRITICAS AL DERECHO PENAL DELVII.CRITICAS AL DERECHO PENAL DELVII.CRITICAS AL DERECHO PENAL DELVII.CRITICAS AL DERECHO PENAL DELENEMIGOENEMIGOENEMIGOENEMIGOENEMIGO

Las críticas que se pueden dar al Derecho Penaldel Enemigo se pueden explicar que son a partirde una disposición emocional, o una sensibilidadque se encuentra en la conciencia de cada perso-na, así también de la susceptibilidad de la misma.Como lo dice Jakobs «el mundo puede dar mie-do, y de acuerdo a una vieja costumbre, se mataal mensajero que trae una mala noticia por loindecoroso de su mensajes»15, es así como veJakobs a las críticas de su Teoría.

Existen dos marcadas críticas y estas son16 :1. Carácter histórico relativo de los contenidosmateriales de los ordenes ético-sociales comoobstáculo al etiquetamiento y exclusión de indi-

viduos como «enemigos»

Welzel, dice «un orden social que intenta impo-ner una concepción del mundo por medio de lasanción, entrará fácilmente en conflicto con laconciencia de los individuos»17.

El Estado busca una condición en la sociedad enla cual exista una convivencia pacífica entre loshombres, como el desarrollo de su proyecto devida, y subsistencia de la misma de la sociedad; espor eso que debe tomar decisiones para poderpreservar esta tranquilidad, y esto lo hace a travésdel ordenamiento jurídico, el cual por medio dela leyes modifican las conductas y comportamien-tos de las personas para que no atenten contra laseguridad de la sociedad.

En esta crítica que se da al Derecho Penal delEnemigo tenemos que se debe impedir que elEstado realice una exclusión y etiquetamiento deun hombre al llamarlo «enemigo», y que estosolo llevaría a la deshumanización del mismo, sien-do degradado en su condición de persona (ciuda-dano) y ser considerado como enemigo de lasociedad.

«Los contenidos materiales de los órdenes éticosy sociales son relativos y contingentes, porque nopuede ser admisible ninguna regulación jurídicade las relaciones sociales, de la instituciones so-ciales por medio de las que se canalizan aquellas,así como también de las estructuras jurídico-polí-ticas del Estado, que imponga una determinadaconcepción del mundo»18

En esta regulación jurídica por parte del Estadono debe existir la exclusión de grupos sociales ode personas; así también se tiene que dar el ejer-

14 Citado por NAVARRETE POLAINO, Miguel; XVII Congreso Latinoamericano , IX Iberoamericano I Nacional del Derecho Penal yCriminología Guayaquil –Ecuador 2005; Editorial Ara Editores, Perú 2005 Pág. 76

15 Citado por GRACIA MARTIN, Luis ; Modernización del Derecho Penal y el Derecho Penal del Enemigo, Editorial IDEMSA ,EdiciónPeru-2007,Pag. 263

16 Ídem Pág. 266

17 Ídem Pág. 267

18 Ídem Pág. 268


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cicio de las libertades y derechos de todas las per-sonas que viven en una sociedad políticamenteorganizada, tan solo por el hecho de ser sereshumanos y pertenecer a ella.

Pero en la realidad de los Estados, sabemos queno ocurre esta igualdad de trato, porque existe ladiferenciación de los mundos sociales referentesa la libertad de las personas; los Estados «optanpor la realización de prácticas contrarias a la lega-lidad vigente»19, realizan esto para velar por elbien común, que sería la seguridad de la sociedady de cierta manera es comprensible estas medi-das que realizan los Estado, para poder frenar ladelincuencia y el caos social.

Welzel, «la idea fundamental de la democraciaes, por ellos, el aseguramiento de la disposiciónfundamental de todos los grupos en lucha por elpoder político, a que la lucha por el orden socialjusto sea llevada a cabo como una lucha de ideas,y esto sobre todo sin trata de aniquilar como ene-migo al que piensa de otra manera, tan prontocomo se han conseguido la mayoría y el poder»20.

Como dice Welzel, al realizar este etiquetamientoa los individuos denominándolos «enemigos», seestaría atentando contra la libertad de las perso-nas y grupos sociales que no piensan igual a laspersonas que tienen poder dentro de una socie-dad. La democracia es reconocer la libertad delas personas que integran una sociedad, no sepuede etiquetar a las personas como lo hace Jakobsy que dejen de ser tratados como ciudadanos alser denominados «enemigos» del orden jurídico,político y social de una sociedad; se estaría aten-tando con su misma condición de personas.

2. El descubrimiento histórico de la dignidadhumana como límite absoluto del poder y comocondición de admisibilidad de un orden socialcomo Derecho.

En esta segunda crítica, tenemos la dignidad hu-mana que se encuentra relacionada con el con-cepto de persona; un hombre que posee un psi-quis y un soma, es el sujeto de la dignidad huma-na. Según nos dice Kant «el hombre es un fin ensí mismo que no puede ser nunca utilizado comomedio por nadie, ni siquiera Dios»21.

Esta dignidad no se pierde cuando una persona hadelinquido, sigue siendo persona y por ende tie-ne dignidad. Así como distingue Kant «entre lapersonalidad civil y la personalidad innata, es éstaúltima precisamente la que debe proteger al de-lincuente frente a toda posible instrumentalizacióny arbitrariedad»22. Como sabemos cuando unapersona ha sido condenada por un delito y tieneque cumplir una pena privativa de la libertad, enla sentencia se estipula que pierde derechos civi-les, y como vemos son a los que se refiere Kant,pierde esa personalidad civil, pero nunca debeperder la personalidad innata; en la cual se en-cuentra la dignidad, por más que sea un avezadodelincuente, éste siempre tiene derechos queprotegen su dignidad después de ser sentenciadoy que reciba dentro del centro de readaptación ala sociedad un trato digno, porque a pesar de todonunca dejó de ser una persona.

Estas críticas que se dan a la Teoría planteada porJakobs; desde mi punto de vista son demasiadohumanistas; es verdad que se debe tener respetopor la dignidad de la persona y que ésta misma esun fin supremo del Estado, pero al referirnos aciudadanos que han perdido este status como lodice Hobbes; se puede seguir considerando ciu-dadanos a una persona que está atentando deli-beradamente contra el Estado, y así también contralos demás ciudadanos que lo integran?, la res-puesta es más que obvia y seria que No.

Porque sí se le debería considerar esta dignidad aestos «enemigos» y no respetar la dignidad, segu-

19 Ídem Pág. 269

20 Ídem. Pág. 271

21 Ídem Pág. 277

22 Ídem Pág. 277


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ridad y paz de los ciudadanos que se ven directa-mente afectados con estas conductas delictivas.Debe primar un derecho colectivo ante un dere-cho individual puesto que la satisfacción que daráel primero será mucho mayor que la afectacióndel segundo derecho.

VIII. CONCLUSIONESVIII. CONCLUSIONESVIII. CONCLUSIONESVIII. CONCLUSIONESVIII. CONCLUSIONES

PRIMERAPRIMERAPRIMERAPRIMERAPRIMERA: El Derecho Penal del Enemigo, sepuede concebir como una nueva perspectiva delDerecho Penal Común, el cual está basado o tie-ne como principal característica, en el tratamien-to que se le da al individuo que con sus conductascontraviene el orden jurídico, al considerarlo unenemigo.

SEGUNDSEGUNDSEGUNDSEGUNDSEGUNDAAAAA: El Derecho Penal del Enemigo, asícomo lo es planteado en el presente trabajo con-forme a la Teoría de Gunther Jakobs, no deberíaser tan drástico al momento de referirse sobre lasupresión de las garantías procesales, ya que todapersona por más enemigo que sea, debe gozarcon las mismas y no con beneficios procesales,que son cosas totalmente diferentes.

TERCERATERCERATERCERATERCERATERCERA: Tal como lo Plantea Gunther Jakobs,y aceptando en este sentido su teoría, se debebuscar que estos enemigos se han tratados comoindividuos, los cuales no deben gozar de benefi-cios de ninguna clase, puesto que han perdido sustatus de ciudadano al atentar contra la seguridady paz de la Sociedad que los alberga.

IX. BIBLIOGRAFIAIX. BIBLIOGRAFIAIX. BIBLIOGRAFIAIX. BIBLIOGRAFIAIX. BIBLIOGRAFIA

· GRACIA MARTIN, Luis ; Modernización delDerecho Penal y el Derecho Penal del Enemigo,Editorial IDEMSA ,Edición Peru-2007.

· JAKOBS, GUNTHER y CANCIO MELÍA, MA-NUEL; Derecho Penal del Enemigo, EditorialCVITAS, Primera Edición España – 2003.

· NAVARRETE POLAINO, Miguel; XVII Congre-so Latinoamericano, IX Iberoamericano I Nacio-nal del Derecho Penal y Criminología Guayaquil–Ecuador 2005; Editorial Ara Editores, Perú 2005.

X. GLX. GLX. GLX. GLX. GLOSARIOOSARIOOSARIOOSARIOOSARIO

o ESTESTESTESTESTAAAAATUS:TUS:TUS:TUS:TUS: Posición que una persona ocupaen la sociedad o dentro de un grupo social.

o PUNIBILIDADPUNIBILIDADPUNIBILIDADPUNIBILIDADPUNIBILIDAD: Cualidad de punible.

o REINCIDENCIAREINCIDENCIAREINCIDENCIAREINCIDENCIAREINCIDENCIA: Der. Circunstancia agravan-te de la responsabilidad criminal, que consiste enhaber sido el reo condenado antes por un delitoanálogo al que se le imputa.

o RESCISION:RESCISION:RESCISION:RESCISION:RESCISION: Acción y efecto de rescindir.

o SUMISION:SUMISION:SUMISION:SUMISION:SUMISION: Der. Acto por el cual alguien sesomete a otra jurisdicción, renunciando o per-diendo su domicilio y fuero.

Fuente: Diccionario Virtual de la Real Academia Española


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PRINCIPIO DE FPRINCIPIO DE FPRINCIPIO DE FPRINCIPIO DE FPRINCIPIO DE FAAAAAVVVVVORECIMIENTO DEL PROCESOORECIMIENTO DEL PROCESOORECIMIENTO DEL PROCESOORECIMIENTO DEL PROCESOORECIMIENTO DEL PROCESOEN EL PROCESO CONTENCIOSOEN EL PROCESO CONTENCIOSOEN EL PROCESO CONTENCIOSOEN EL PROCESO CONTENCIOSOEN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRAADMINISTRAADMINISTRAADMINISTRAADMINISTRATIVTIVTIVTIVTIVOOOOO

«La Constitución del Estado«La Constitución del Estado«La Constitución del Estado«La Constitución del Estado«La Constitución del EstadoConstitucional ya no es un meroConstitucional ya no es un meroConstitucional ya no es un meroConstitucional ya no es un meroConstitucional ya no es un merotrozo de papel o un conjunto detrozo de papel o un conjunto detrozo de papel o un conjunto detrozo de papel o un conjunto detrozo de papel o un conjunto dedirectrices programáticas dirigi-directrices programáticas dirigi-directrices programáticas dirigi-directrices programáticas dirigi-directrices programáticas dirigi-das al legisladordas al legisladordas al legisladordas al legisladordas al legislador, sino que esta, sino que esta, sino que esta, sino que esta, sino que estase refuerza por el hecho de es-se refuerza por el hecho de es-se refuerza por el hecho de es-se refuerza por el hecho de es-se refuerza por el hecho de es-tar colocada en un escalón su-tar colocada en un escalón su-tar colocada en un escalón su-tar colocada en un escalón su-tar colocada en un escalón su-perior a la ley ordinaria en laperior a la ley ordinaria en laperior a la ley ordinaria en laperior a la ley ordinaria en laperior a la ley ordinaria en lajerarquía de fuentes del Dere-jerarquía de fuentes del Dere-jerarquía de fuentes del Dere-jerarquía de fuentes del Dere-jerarquía de fuentes del Dere-cho, y es portadora de un con-cho, y es portadora de un con-cho, y es portadora de un con-cho, y es portadora de un con-cho, y es portadora de un con-junto de valores sobre los cualesjunto de valores sobre los cualesjunto de valores sobre los cualesjunto de valores sobre los cualesjunto de valores sobre los cualesse funda no solamente un siste-se funda no solamente un siste-se funda no solamente un siste-se funda no solamente un siste-se funda no solamente un siste-ma jurídico, sino toda una so-ma jurídico, sino toda una so-ma jurídico, sino toda una so-ma jurídico, sino toda una so-ma jurídico, sino toda una so-ciedad.»ciedad.»ciedad.»ciedad.»ciedad.»

Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Política de la UPT.

Ximena Lizbeth Aguilar Rosado*

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Ximena Lizbeth Aguilar Rosado

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I. SUMARIOI. SUMARIOI. SUMARIOI. SUMARIOI. SUMARIO.-.-.-.-.-

Si tuviésemos que formular un resumen proce-sal, teniendo en cuenta la experiencia jurídica, de-beríamos señalar que este se da a través de tresconstrucciones teóricas: «Derecho-tutela-efica-cia». Y es así como el derecho regula la relaciónde los ciudadanos con el Estado; la tutela es elinstrumento para hacer efectivos los derechosreconocidos a los ciudadanos y salvaguardar lasinfracciones jurídicas; y finalmente la eficacia es laobtención de una respuesta cierta y fundada enderecho con plenas consecuencias jurídicas. Elproceso es un instrumento de tutela del Dere-cho, y en el ámbito judicial tiene como directoral Juez, quien tiene como facultad el rechazo li-minar de la demanda, pues cuenta con principiossobre los que reposan facultades para disponerello, siendo estos: 1) El Principio de legalidad oespecificidad, en virtud del cual la causal de im-procedencia sólo se declara cuando la ley expre-samente o implícitamente la establece, es decir,sólo se pueden invocar las reguladas; 2) El Princi-pio de la relación jurídica procesal, esto es, laexistencia de la relación jurídica procesal se origi-na con la demanda dirigida al Juez, a la que luegose integra el emplazado; y finalmente el que abor-daremos en adelante 3) El Principio deFavorecimiento del Proceso, que constituye unrégimen interpretativo en función del derecho ala tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual,ante cualquier duda en el momento de calificar lademanda, se debe dar trámite al proceso.

Pretendemos, analizar brevemente la aplicaciónde este Principio en el Proceso Contencioso Ad-ministrativo, por su importante aplicación; sinembargo, sabemos que el mismo puede ser abor-dado en futuras oportunidades de manera másextensa.

II. DESARROLLII. DESARROLLII. DESARROLLII. DESARROLLII. DESARROLLOOOOO.-.-.-.-.-

1. Generalidades1. Generalidades1. Generalidades1. Generalidades1. Generalidades:

El proceso contencioso administrativo antes de

la entrada en vigencia de la Ley Nº 27584 eraregulado por el Código Procesal Civil, y es conesta ley emitida el 17 de abril del 2002, que ad-quiere autonomía procesal, con reglasinnovadoras, pretendiendo cautelar de maneraeficaz los derechos e intereses de los administra-dos, dotando a los jueces de facultades que lespermitiría cumplir con ello. La Ley Nº 27584derogó expresamente las disposiciones que ha-cían referencia al Proceso de «Nulidad Objetivadel Acto Administrativo», establecido en el Códi-go Procesal Civil, para pasar a un modelo proce-sal de «Nulidad Subjetiva o de Plena Jurisdicción»,el juez por tanto queda premunido de potestadesque le permiten anular los actos administrativos,pronunciarse sobre el fondo de la controversia eincluso ejecutar sus decisiones.

Sin embargo, aunque la Ley Nº 27584 introdujoinnovaciones como las mencionadas, aún pade-cía de deficiencias, y es en el mes de mayo del2008 en el que se dictan una serie de modifica-ciones legislativas que alcanzan las reglas del pro-ceso contencioso administrativo, publicándose enagosto del mismo año el Texto Único Ordenado(TUO) de la Ley que regula el Proceso Conten-cioso Administrativo, aprobado por Decreto Su-premo 013-2008-JUS, cuya finalidad es ordenarlas reglas existentes en el Proceso ContenciosoAdministrativo, el mismo que en palabras de Ra-món HUAPAYA TAPIA tiene como objeto a lapretensión procesal administrativa, en la medidaque su contenido específico viene delimitado porel Derecho Administrativo. En la Ley Nº 27584,así como en su TUO se señala que este procesose rige entre otros Principios, por el Principio defavorecimiento del Proceso, por su importanciaefectuaremos en adelante un sucinto análisis delmismo.

2. Concepto normativo del Principio deFavorecimiento del Proceso en el Proceso Con-tencioso Administrativo:

El Principio de Favorecimiento del Proceso esta-blecido en la Ley que Regula el Proceso Conten-

PPPPPrincipio de favorecimiento del proceso en el procesorincipio de favorecimiento del proceso en el procesorincipio de favorecimiento del proceso en el procesorincipio de favorecimiento del proceso en el procesorincipio de favorecimiento del proceso en el procesocontencioso administrativocontencioso administrativocontencioso administrativocontencioso administrativocontencioso administrativo


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cioso Administrativo, Ley Nº 27584,y tambiénconocido en el Proceso Civil como Principio ProActione cumple básicamente una función tuitivaen este tipo de proceso judicial, se encuentra ex-presamente señalado en el inciso 3 del artículo2º del Texto Único Ordenado de la Ley que re-gula el Proceso Contencioso Administrativo, apro-bado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS,y en el mismo se indica: «El Juez no podrá recha-zar liminarmente la demanda en aquellos casosen los que por falta de precisión del marco legalexista incertidumbre respecto del agotamiento dela vía previa. Asimismo, en caso de que el Jueztenga cualquier otra duda razonable sobre la pro-cedencia o no de la demanda, deberá preferir dar-le trámite a la misma». Por tanto y tal como sunombre lo indica, este principio está destinado afavorecer el proceso, es decir permite la admi-sión de la demanda cuando existan dudas respec-to al agotamiento de la vía administrativa, el cuales exigido al postular la demanda, y ante su in-cumplimiento es sancionado con la improceden-cia de la misma, de conformidad al inciso 3 delartículo 23º de la norma antes acotada; se señalaademás que la aplicación del Principio deFavorecimiento puede darse cuando exista cual-quier otra duda razonable, siendo incluso mate-ria de pronunciamiento por el Tribunal Constitu-cional, en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC1(Caso Manuel Anicama Hernández).1

3. Procedencia para la aplicación del Principio deFavorecimiento del Proceso:

Pues bien podemos indicar que aunque se sueleconfundir o mal utilizar este principio, pues esinvocado en todas las etapas del proceso, su pro-cedencia radica en la existencia de una incerti-dumbre que recaiga en la falta de agotamiento dela vía administrativa o cuando no se encuentreplenamente acreditada en la postulación del pro-ceso. No obstante y aunque pareciera ser de apli-cación únicamente en la etapa postulatoria, hayquienes interpretan de manera amplia para favo-

recer el proceso, cuando se tenga alguna duda oincertidumbre, sobre la procedencia o no del pro-ceso judicial al momento de calificar alguna ex-cepción que pueda generar la conclusión del pro-ceso; como cuando la parte demandada deducela excepción de caducidad; y no se pueda deter-minar fehacientemente si el derecho del deman-dante, para recurrir al Poder Judicial, ha caduca-do.

Según Lissett Loretta MONZÓN VALENCIA deECHEVARRÍA, si se efectúa una interpretación li-teral de la norma, se podría concluir que elfavorecimiento del proceso solo sería proceden-te frente a una incertidumbre de falta de agota-miento de la vía administrativa al momento decalificar la demanda; sin embargo, si se efectúauna interpretación sistemática por comparacióncon los principios del derecho administrativo y lafinalidad tuitiva del proceso contencioso adminis-trativo, podría colegirse que la interpretaciónamplia también podría ser admisible para casosno necesariamente relacionados con la falta deagotamiento de la vía administrativa, al momen-to de calificar la demanda, sino también al anali-zar la procedencia o no del proceso. Conside-rando que siendo el proceso contencioso admi-nistrativo un proceso tuitivo debería preferirse unainterpretación amplia y continuar con el procesojudicial, para no poner en riesgo el derecho deladministrado, pues de rechazar la demanda, segeneraría un eventual recurso de apelación, quepodría ser mucho más perjudicial para el admi-nistrado, que en esa instancia se consiga los ele-mentos necesarios para determinar si se agotó lavía válidamente.

ooooo Incertidumbre respecto del agotamiento dela vía previa.- La falta de agotamiento de la víaadministrativa, suele en la práctica judicialcuestionarse de manera común, deduciéndosecomo excepción en el proceso contencioso ad-ministrativo, ello por lo general sucede cuando eladministrado no ha cumplido con agotar todos

1Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N° 1417-2005-AA/TC) Extraída de la página web www.tc.gob.pe que señala: « (…)en aplicación pro actione que impone al Juez interpretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezcael derecho de acceso a la jurisdicción (…)».


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los recursos del proceso administrativo, y en aten-ción a lo señalado en el artículo 148º de la Cons-titución Política, solo puede recurrirse al PoderJudicial cuando la actuación administrativa ha cau-sado estado y según el artículo 20º del TUO dela Ley Nº 27584 constituye requisito de proce-dencia de la demanda el agotamiento de la víaadministrativa, conforme a las reglas del Procedi-miento Administrativo General señaladas en la LeyNº 27444, y al deducirse la excepción no solopodría cuestionarse la omisión del demandadode agotar la vía previa, sino que al hacerlo lo harealizado vulnerando lo establecido en esta Ley.Es justamente el artículo 207º y siguientes de laLey Nº 27444, Ley del Procedimiento Adminis-trativo General, el que establece cuales son losrecursos que pueden ser utilizados en un proce-so administrativo, los mismos que son: 1)reconsideración, 2) apelación y 3) revisión, noobstante cada entidad pública regula su propioprocedimiento recursal en su TUPA (Texto Úni-co de Procedimientos Administrativos) pudiendoen algunos casos sólo interponersereconsideración (cuando el acto impugnado fueemitido por un órgano que constituye instanciaúnica), en otros casos podría utilizarse tanto lareconsideración como la apelación conjuntamentey en otros hasta la revisión, definiendo lo aplica-ble en cada caso concreto las reglas del procedi-miento que establezca cada entidad demandadaen su TUPA. Por ello es necesario que el Juez, almomento de determinar si se ha agotado la víaadministrativa, no solo tenga a la vista el acto ad-ministrativo emitido por la autoridad administra-tiva, sino además deberá verificar que el procedi-miento se haya agotado válidamente según lasreglas establecidas en el Texto Único de Procedi-mientos Administrativos.

Es importante que el administrado advierta demanera correcta lo antes mencionado, pues delo contrario creyendo que pueden utilizar los 3recursos se utiliza un tiempo de manera innece-saria, que incluso puede provocar que cuandorecurra al Poder Judicial haya operado el plazo decaducidad, y puede también suceder que creyen-do que ya ha agotado la vía administrativa con unrecurso, realmente falte un pronunciamiento de-finitivo, amparándose la parte demandada, en esteúltimo caso, en deducir la excepción de falta deagotamiento de la vía administrativa, resaltando

Juan Carlos MORÓN URBINA, que presentadala reclamación fuera del plazo hábil para larecurrencia, conducirá-como cualquier petición-a una decisión administrativa, pero no produciráel agotamiento de la vía, por cuanto esta es unefecto propio y reservado a los recursos.

ooooo Duda razonable sobre la procedencia o node la demanda.- Además de la Excepción de faltade agotamiento de la vía administrativa, la partedemandada en el proceso contencioso adminis-trativo suele también deducir excepciones de ca-ducidad, de competencia y de prescripción. Re-sultando necesario analizar la aplicación del Prin-cipio de Favorecimiento del Proceso cuando sededuce la excepción de caducidad.

La excepción de caducidad se formula cuando seconsidera que el plazo para formular la deman-da, el cual es regulado en el artículo 19º del TUOde la Ley Nº 27584 ha caducado, ahora bien,cuando en la etapa postulatoria, no se cuente condocumento que demuestre la fecha de notifica-ción del acto administrativo que agotó la vía ad-ministrativa, no se puede advertir si el derechode demandar en vía judicial ha caducado, por elloel juez tiende a admitir la demanda, en virtud delPrincipio de Favorecimiento del Proceso. Sinembargo, si la parte demandada cuenta con me-dios probatorios que demuestren que la caduci-dad ha operado la excepción debiera la mismaser amparada; no pudiéndosele exigir al juzgadorque declare improcedente la demanda al momen-to de su calificación. No obstante se debe men-cionar que en algunos casos cuando el acto ad-ministrativo que ha agotado la vía administrativatiene una fecha muy distante a la interposición dela demanda, superando en exceso el plazo delartículo 19º del TUO de la Ley Nº 27584, elJuez opta por declarar inadmisible la demanda yrequiere a la parte demandante a fin que acom-pañe copia certificada o fedateada de la notifica-ción de la resolución, ello debido a que si bien enel mismo escrito de la demanda el accionantealega que fue notificado mucho después de la fe-cha de expedición de la Resolución Administrati-va de última instancia no acompaña medios pro-batorios que acrediten lo expuesto.

El Juez por otro lado y ante las demás causales deimprocedencia, no analizadas, pero que están


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establecidas en el artículo 23º del TUO de laLey Nº 27584, o cuando tenga dudas razona-bles al momento de calificar la demanda, enmérito al Principio de Favorecimiento del Proce-so debe admitir la demanda; sin embargo, cuan-do advierta claramente y sin lugar a dudas unacausal de improcedencia deberá así declararlo,en resolución debidamente motivada, pudiendoel demandante apelar dicha resolución.

Y en ese sentido Víctor Roberto OBANDOBLANCO, señala que debe quedar claro que lasdemandas absurdas o arbitrarias no tienen por-que ser admitidas a trámite generando un proce-so inconducente, en el fin de sofocar desde sunacimiento las pretensiones fatalmente condena-das al fracaso, en definitiva, en el inútil dispendiode actividades procesales, con el costo al Estadoque ello implica.

- CONCLUSIÓN.-CONCLUSIÓN.-CONCLUSIÓN.-CONCLUSIÓN.-CONCLUSIÓN.-

Siendo el proceso contencioso administrativo unproceso tuitivo se debe preferir una interpreta-ción amplia y continuarse con el proceso judicial,para no poner el riesgo el derecho del adminis-trado a la tutela jurisdiccional efectiva, sin embar-go el mismo se vulnerará únicamente cuando serechaza liminarmente una demanda invocandocausal de improcedencia impertinente, y no cuan-do se aplica una causal de improcedencia perti-nente que evita un proceso inconducente. Por lotanto en los casos en que la judicatura considerenecesaria la aplicación del Principio deFavorecimiento al momento de resolver una ex-cepción de falta de agotamiento de la vía admi-

nistrativa o de caducidad (u otra que pretendaconcluir el proceso) debería tener en cuenta losargumentos señalados por las partes tanto almomento de deducir la excepción (parte deman-dada) así como en la absolución del traslado de lamisma (parte demandante), pues al declarar in-fundada la excepción y así proseguir con el séqui-to del proceso se generaría incluso falsas expec-tativas al demandante, pues obtendrá una senten-cia inhibitoria, vulnerándose con la expedición dela misma el principio de economía procesal.

- REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA.-REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA.-REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA.-REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA.-REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA.-

- - - - - GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Roberto.Neoprocesalismo Teoría del proceso civil eficaz. 1ªedición. Ara Editores. 2013.

- - - - - HUAPAYA TAPIA, Ramón. Administración Pú-blica, Derecho Administrativo y Regulación-Estu-dios y cuestiones. 1ª edición. Ara Editores. 2011.Pág. 371.

- - - - - MONZÓN VALENCIA de ECHEVARRÍA, LissettLoretta. Comentario Exegético a la Ley que Regu-la el Proceso Contencioso Administrativo. 1ª edi-ción. Ediciones Legales. 2011. Pág. 55 y 56.

- - - - - MORÓN URBINA, , , , , Juan Carlos. Comentariosa la Ley del procedimiento Administrativo General.9ª edición. Gaceta Jurídica. 2011. Pág. 612.

- - - - - OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. ProcesoCivil y el Derecho Fundamental a la Tutela Juris-diccional Efectiva-Base para un modelo. 1ª edi-ción. Ara Editores. 2011. pág. 138.


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«...el Derecho a la V«...el Derecho a la V«...el Derecho a la V«...el Derecho a la V«...el Derecho a la Verdad, soloerdad, soloerdad, soloerdad, soloerdad, solosemánticamente hablando,semánticamente hablando,semánticamente hablando,semánticamente hablando,semánticamente hablando,(...) vendría a ser: «F(...) vendría a ser: «F(...) vendría a ser: «F(...) vendría a ser: «F(...) vendría a ser: «Facultadacultadacultadacultadacultadde hacer o exigir a la Ley o lade hacer o exigir a la Ley o lade hacer o exigir a la Ley o lade hacer o exigir a la Ley o lade hacer o exigir a la Ley o laautoridad en nuestro favorautoridad en nuestro favorautoridad en nuestro favorautoridad en nuestro favorautoridad en nuestro favor, que, que, que, que, queaquello dicho, propuesto, o re-aquello dicho, propuesto, o re-aquello dicho, propuesto, o re-aquello dicho, propuesto, o re-aquello dicho, propuesto, o re-sultado de juicio o sucedido, seasultado de juicio o sucedido, seasultado de juicio o sucedido, seasultado de juicio o sucedido, seasultado de juicio o sucedido, seacierto y sin lugar a dudas...»cierto y sin lugar a dudas...»cierto y sin lugar a dudas...»cierto y sin lugar a dudas...»cierto y sin lugar a dudas...»

Psicólogo de la Corte Superior de Justicia de Tacna-PPJJDr. en Ciencias de la Salud

Rafael Enrique Azócar Prado *

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ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ELADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ELADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ELADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ELADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ELINCANAINCANAINCANAINCANAINCANATOTOTOTOTO: A PROPÓSITO DE UN: A PROPÓSITO DE UN: A PROPÓSITO DE UN: A PROPÓSITO DE UN: A PROPÓSITO DE UNDOCUMENTO DE 1582DOCUMENTO DE 1582DOCUMENTO DE 1582DOCUMENTO DE 1582DOCUMENTO DE 1582

Rafael Enrique Azócar Prado

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ResumenResumenResumenResumenResumen

El diplomático e historiador argentino RobertoLevillier publicó el año 1925 su monumentalobra: «Gobernantes del Perú. Cartas y papeles».La obra de Levillier contiene documentos delArchivo de Indias y es de suma importancia parala historiografía americana por contener,mayoritariamente, la correspondencia oficial delos gobernantes del virreinato peruano. El tomoIX concierne a la correspondencia del VirreyMartín Enríquez de Almanza, y lleva por título:«El Virrey Martín Enríquez 1581-1583». En estetomo se encuentra la «Averiguación hecha en elCuzco, por orden del Rey y encargo del VirreyMartín Enríquez». El documento de 20 páginasrecoge las declaraciones de testigos españoles quehabían vivido en el Cusco desde hacía 40 años yconocían la forma de gobernar en «tiempos delInca». Se trataba entonces de gente entendida enreligión, administración gubernamental, arte mi-litar, caminos, costumbres, tradiciones y leyendasincásicas. La calidad de estos testigos es indiscuti-ble, y por ello el documento que comentamosen el presente artículo es de una importancia ca-pital para entender el modo en que los incas go-bernaron a sus súbditos en lo civil y en lo penal.Palabras clave: incas, administración de justicia,castigos, testigos

SummarySummarySummarySummarySummary

The Argentine diplomat and historian RobertoLevillier published his monumental 1925: «Rulersof Peru. Letters and papers. «The work of Levilliercontains documents Archivo de Indias and is criticalfor American historiography to contain mostly theofficial correspondence of the rulers of the Peruvian

Administración de justicia en el incanato:Administración de justicia en el incanato:Administración de justicia en el incanato:Administración de justicia en el incanato:Administración de justicia en el incanato:a propósito de un documento de 1582a propósito de un documento de 1582a propósito de un documento de 1582a propósito de un documento de 1582a propósito de un documento de 1582

Administration of justice in the incanato: report of a document, 1582Administration of justice in the incanato: report of a document, 1582Administration of justice in the incanato: report of a document, 1582Administration of justice in the incanato: report of a document, 1582Administration of justice in the incanato: report of a document, 1582

viceroyalty. Volume IX correspondence concerningthe Viceroy Martín Enríquez de Almanza, andentitled: «The Viceroy Martin Enriquez 1581-1583». In this volume is the «Inquiry made in Cuz-co, by order of King and order of the Viceroy MartinEnriquez». The 20-page document includesstatements of Spanish witnesses who had lived inCusco for 40 years and knew how to govern in «ti-mes of the Inca». It was then people understood inreligion, government administration, military art,roads, customs, traditions and Incan legends. Thequality of these witnesses is indisputable, andtherefore the document discussed in this article isof paramount importance to understand how theIncas ruled his subjects in civil and criminal matters.Keywords: Inca, justice, punishment, witnesses

El documento: «Averiguación hecha en elEl documento: «Averiguación hecha en elEl documento: «Averiguación hecha en elEl documento: «Averiguación hecha en elEl documento: «Averiguación hecha en elCuzco, por orden del Rey y encargo delCuzco, por orden del Rey y encargo delCuzco, por orden del Rey y encargo delCuzco, por orden del Rey y encargo delCuzco, por orden del Rey y encargo delVirrey Martín Enríquez acerca de las cos-Virrey Martín Enríquez acerca de las cos-Virrey Martín Enríquez acerca de las cos-Virrey Martín Enríquez acerca de las cos-Virrey Martín Enríquez acerca de las cos-tumbres que tenían los Incas del Ptumbres que tenían los Incas del Ptumbres que tenían los Incas del Ptumbres que tenían los Incas del Ptumbres que tenían los Incas del Perú, an-erú, an-erú, an-erú, an-erú, an-tes de la conquista española, en la manerates de la conquista española, en la manerates de la conquista española, en la manerates de la conquista española, en la manerates de la conquista española, en la manerade administrar justicia civi l y criminal.de administrar justicia civi l y criminal.de administrar justicia civi l y criminal.de administrar justicia civi l y criminal.de administrar justicia civi l y criminal.Declaran García de Melo, Damián de laDeclaran García de Melo, Damián de laDeclaran García de Melo, Damián de laDeclaran García de Melo, Damián de laDeclaran García de Melo, Damián de laBandera, el RBandera, el RBandera, el RBandera, el RBandera, el Reverendo Peverendo Peverendo Peverendo Peverendo Padre Cristóbal deadre Cristóbal deadre Cristóbal deadre Cristóbal deadre Cristóbal deMolina, Alonso de Mesa, Bartolomé deMolina, Alonso de Mesa, Bartolomé deMolina, Alonso de Mesa, Bartolomé deMolina, Alonso de Mesa, Bartolomé deMolina, Alonso de Mesa, Bartolomé dePPPPPorras y algunos indios». Cuzco, marzoorras y algunos indios». Cuzco, marzoorras y algunos indios». Cuzco, marzoorras y algunos indios». Cuzco, marzoorras y algunos indios». Cuzco, marzo-----abril de 1582abril de 1582abril de 1582abril de 1582abril de 15821

En la gran ciudad del Cuzco del Perú a veinte yocho días del mes de marzo de mil y quinientos yochenta y dos años, el muy ilustre señor don Pe-dro de Córdoba Mexía, Caballero del hábito deSantiago, corregidor y justicia mayor en esta ciu-dad y su tierra por su majestad, dijo que por cé-dula de la real majestad dirigida al excelentísimoseñor don Martín Enríquez, Virrey y gobernadory capitán general de estos reinos,2 se manda se

1 La redacción ha sido adaptada a nuestra época.

2 Martín Enríquez de Almansa, Virrey del Perú (15 de mayo de 1581 hasta el 12 de marzo de 1583), Predecesor de Francisco Álvarezde Toledo. Falleció en Lima el 12 de marzo de 1583. Entre sus obras más importantes, se tienen: Instituyó el Colegio Real de San


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haga averiguación de los usos y costumbres quelos indios naturales de esta tierra, tenían en elmodo de su gobierno y seguimiento de su es plei-tos en tiempo de su gentilidad y sobre lo demásen la dicha real cédula contenido y obedeciendolo que por ella se le manda y usando de una ins-trucción que para el dicho efecto fue servido dele mandar enviar y prosiguiendo por el orden yforma de ella que es lo que adelante ira inserto,mandó hacer y hizo sobre ello la averiguaciónsiguiente:

Lo primero, cómo tenían divididas las poblacio-nes, si era por provincias o por pueblos y conqué orden en cada una y con qué orden y gobier-no.

Ítem, qué orden tenían dada en las diferencias deunos en otros, así en causas civiles como en cau-sas criminales acerca de la orden del juicio y de-terminación de ellas.

Ítem, si tenían jueces particulares y cuándo ycómo los nombrada o si lo eran los tucuyricos3

o los caciques y si esta jurisdicción se la dabalimitada o cuál y a quiénes y cómo y para quénegocios.

Ítem, si tenían ministros otros de justicia comoson entre nosotros alguaciles escribanos, procu-radores, abogados y cuáles y cuántos eran.

Ítem, si tenían leyes universales o particulares pordonde se juzgaba o por dónde se guiaba el juicio

y la sentencia y orden de proceder.

Ítem, si estas ordenanzas o leyes había escrituraspor donde hubiese memoria y ciencia de ellaspara que no errasen los que juzgaban y teníanesto a cargo o era todo sola voluntad y albedríode cada uno y estas leyes si eran diversas en unajurisdicción que en otra.

Ítem, si estos juicios y sentencias se escribían ocómo quedaba memoria para de unos tiempos aotros y a cuyo cargo estaba aquello y con quésolemnidad se hacía y ejecutaba.

Ítem, si de lo uno o de lo otro se llevaba algo porvía de derechos o de costas o gastos o por otrocamino alguno y cuánto y a quién se daba.

Ítem, si en la verificación de los negocios habíanalgunos términos de probanzas y cómo se hacíany si era por presentación de las partes o las hacíanlos jueces de su oficio y de qué orden y con quesolemnidad.

Ítem, si se castigaban los perjuros y como se ve-rificaban que lo eran y con qué pena.

Ítem, si había apelación o agravio de un juez aotro y cómo.

Ítem, si los incas por si mismos ejercían algunajurisdicción o ejecutaban algunas penas y esto siera guardando alguna ley o ordenanza o sola suvoluntad y albedrío.

Martín a fin de recibir a los jóvenes de origen provinciano que venían a la capital para seguir estudios universitarios; en 1581 creó elcorregimiento de Huancavelica; fundó en la Universidad de San Marcos una cátedra de quechua a la que ordenó asistieran lossacerdotes vinculados a la prédica entre los indígenas; puso en marcha un sistema de correo de postas, utilizando corredores ochasquis, similares a los de la época incaica; mejoró el servicio de la mita que hacían los indios en las minas de Potosí y Huancavelicay afrontó la segunda gran epidemia de viruela que asoló la costa peruana diezmando a millares de indígenas. El historiador peruanoRubén Vargas Ugarte S.J. ha escrito sobre este virrey lo siguiente: Enríquez había sido un hombre probo e íntegro y un leal servidorde Dios y del Rey. El haber venido con menos años al Perú y no haberle precedido un gobernante de la visión y dinamismo de Toledo,hubiera sido uno de nuestros mejores Virreyes.

3 El Tucuyricuy o Tucuiricuc (el que todo lo ve). El jesuita Bernabé Cobo (1956::252) escribía: Tocricuc que quiere decir veedor. Eranfuncionarios estatales que viajaban de incógnito por las diferentes regiones del imperio, observando la forma como se aplicaban lasleyes y disposiciones del Inca (veedor). En el momento preciso se identificaban ante los habitantes por medio de unos hilos de lamascaypacha del Inca, luego de lo cual empezaban su labor, visitando los lugares de su responsabilidad para recoger el tributo yremitirlo al Cuzco. Cuando ejercía justicia como juez criminal lo llamaban Taripa Camayoc. En la «Relación y declaración del modoque este valle de Chincha y sus comarcanos se gobernavan antes que oviese ingas y después que los uvo hasta que los cristianosentraron en esta tierra» redactado el año 1558 por el vicario del Monasterio de Santo Domingo de Chincha Cristóbal de Castro yel Corregidor de Chincha Diego de Ortega y Morejón. En este documento los curacas informantes señalaron que quien aplicabajusticia se llamaba (…) ocha camayo, que quiere decir el que castiga los pecados y delitos (1974:99).


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Ítem, quién era el tucuyrico4 y quién le ponía ycuándo y por qué tiempo y con qué jurisdicción yqué hacía y qué jurisdicción usaba y en qué casosy cosas.

Ítem, si en este oficio y cargo sucedía hijo o eravoluntad del Inca darlo a quien él quería.

Ítem, qué era cacique de guaranga y si lo proveíael Inca y con qué jurisdicción y para qué casosciviles o criminales.

Ítem, quién era cacique de pachaca y quién leproveía y si era con jurisdicción y ésta a qué ycómo se entendía.

Ítem, si tenía o proveía otros jueces o comisariosy con qué forma y jurisdicción.

Ítem, éstos qué proveía, qué razón o título lleva-ban para que fuesen obedecidos y respetados.

Ítem, den razón de si hay señales o quipus u otrorecaudo por donde conste de lo que dicen y pordónde se puede verificar y comprobar la verdadde lo que se le pregunta.

García de MeloGarcía de MeloGarcía de MeloGarcía de MeloGarcía de Melo.5

Y luego inició atinente para la dicha informaciónse recibió juramento en forma de derecho deltesorero García de Melo vecino de esta ciudad yhabiendo jurado y prometido de decir verdad y

siendo preguntado por los capítulos insertos, dijolo siguiente:

AI primer capítulo dijo que este testigo a que en-tró en esta ciudad del Cuzco en año de treinta yocho que a mas de cuarenta años y en este tiem-po ha procurado entender lo que el capitulo dicey lo que del sabe es que los incas señores quefueron de este reino tenían su principal asientoen esta ciudad y tenían toda la tierra que poseíanrepartida en cuatro provincias que salían de loscuatro lados de esta ciudad porque el asiento deella está en medio de todas las provincias y la unase llama chinchaysuyo que corre mas de quinien-tas leguas y la otra provincia que está del otrolado se llama collasuyo que corre hasta los térmi-nos de Chile y la otra provincia que es de la otraparte corre hacia la costa de la mar y se llamacondesuyo que no es muy grande por estar lacosta no muy lejos y la otra que está frontera deésta es condesuyo que es donde se cría la coca yno es muy grande sino muy pequeña porque losincas no conquistaron mucha tierra por montañay por ser tierra muy enferma y todas estas pro-vincias tienen diferentes lenguas y el Inca mandóque todos aprendiesen la lengua de chinchaysuyoque llaman la general6 y particularmente manda-ron aprender esta lengua a los caciques y sus hijosy gente principal y en cada provincia habían pue-blos poblados muchos y puestos sus mojones7 yseñalados sus términos a cada uno y cada pueblotenía a cargo sus términos para aderezar los ca-

4 El fraile mercedario Martín de Murúa (1962:199) describe las funciones del tucuyricuy: (…) tenía en cada provincia el Ynga un Auqui,que era como virrey, el cual ordinario era orejón del linaje del Ynga, al cual llamaban tocoricucapu, que es como veedor mayor detodas las cosas. Este era superior en la provincia y gobernación, a los gobernadores, capitanes y curacas; tenía cuenta con todo lo quepasaba y se hacía en la provincia (…) En habiendo alguna cosa en que poner remedio, él de secreto lo enviaba a decir a uno de loscuatro orejones del Consejo de Estado. Esto era en los negocios arduos y dificultosos, que pertenecían a los gobernadores o curacas,porque los negocios de menos calidad, él los conocía y despachaba, juntamente con el gobernador o curaca principal.

5 Fue tesorero de la Corona española en el Cusco. A pedido del Licenciado Lope García de Castro, Gobernador del Perú, participó juntoal Licenciado Juan de Matienzo en la frustrada capitulación con el Inca rebelde Titu Cusi Yupanqui, en Carco (Vilcabamba) entre los años1565 y 1566.

6 Se refiere al quechua, el idioma del Estado Inca. Quechua o quichua, llamada también runasimi. Para el padre jesuita Blas Valera, S.J.(1945:55) la ley primera en el incario fue que todos los sujetos al imperio de los incas hablen una misma lengua general, y esta seala quíchua (kechwa) del Cuzco, y la aprendan por lo menos los señores y sus hijos y parientes y los que han de gobernar o administrarjusticia o ser prefectos de oficios y obras y los mercaderes y contratantes. Contrariamente a Valera, para el fraile mercedario Martínde Murúa (1962:229) la 1º ley del Incario estaba referida a la blasfemia: La primera Ley: que el que blasfemase o dijese mal del Yngaestuviese en pena colgado todo un día y después, si quedaba vivo, lo desterrasen para siempre de su pueblo a tierras remotas y estériles. Murúa fue destinado a partir de 1577 al Perú, tuvo estrecho contacto con los indígenas y aprendió quechua y aymará.

7 Poste de piedra u otra señal que se clava en el suelo y señala el límite de un terreno o indica la dirección o distancias de una vía o uncamino.


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minos y la manera del gobierno era por caciquesque tenían sus pueblos y jurisdicciones señaladosy estos caciques son como señores en España yen cada cacicazgo ponía el Inca un tucuyrico queel oficio de éste era mirar lo que todos hacían y sise cumplía lo que estaban obligados a hacer losdichos caciques y los dichos tucuyricos tenían a sucargo sus tierras del sol y del Inca8 que en cadacacicazgo había dedicadas al sol y al dicho Inca ylas hacían labrar y cultivar beneficiando lo que secogía de ellas y a este tucuyrico si no hacía bien suoficio le quitaba el Inca y ponía otro y si lo hacíabien le dejaban estar siempre.

Al segundo capítulo dijo que lo que sabe y oyó yentendió lo contenido de personas antiguas deeste reino es que la orden que los Incas tuvieronen juzgar las causas civiles y criminales fue arbitra-ria porque entre ellos no se escribía ni se regíansino por la orden que el Inca daba la cual los des-cendientes unos de otros guardaban y la formaque se pudo saber era que a donde el Inca estabatodas las causas que se ofreciesen se venían a de-terminar ante él9 y se hacía lo que él mandaba yesta misma orden se guardaba en las provincias

donde tenía gobernadores y de la manera que eldicho Inca juzgaba era lo siguiente:

- Cuando alguno era acusado de delito le poníanen presencia del Inca y allí venían los testigoscon que le acusaban y delante de él se averi-guaba el delito y allí luego era sentenciado y seejecutaba la sentencia sin más apelación répli-ca.10

- La forma del juramento de los testigos era porel sol y por la tierra11 y si juraban falso los cas-tigaban gravemente por la primera vez y a lasegunda le daban pena de muerte.

- Tenían indios señalados para ejecutar la justiciaque el Inca mandaba y cuando iban a matar aalguno iba el tal ejecutor con una señal que lle-vaba en la mano que a lo que se acuerda oyódecir que era un vasillo de plata y así el delin-cuente en viéndolo entendía que había de mo-rir.

- El indio que mataba a otro por robarle poníanen la cárcel donde le tenían muchos días dán-

8 Al respecto, la historiadora peruana María Rostworowski (2004:94) escribió lo siguiente: Este tipo de tierras se hallaban presentes entodo el territorio del Tahuantinsuyo. Gracias a los documentos de los archivos coloniales se sabe que cada ayllu o grupo étnico disponíade ciertos campos de cultivo destinados al servicio del Estado Inca y de la nobleza cusqueña en particular. Estos campos eran trabajadospor la gente del común en forma colectiva. Los productos obtenidos de estos terrenos eran recibidos por el Estado a manera detributo. De manera similar, el estamento religioso también disponía de terrenos emplazado en todo el territorio incásico. MaríaRostworowski (2004:95) señala que: (…) a toda huaca grande o pequeña se le asignaba un pedazo de tierra y su usufructo eradestinado para las ofrendas, especialmente para la preparación de las bebidas y comidas que se convidaban durante los rituales y fiestasque se organizaban para su culto.

9 Bernabé Cobo (1956:268) ratifica lo dicho por García de Melo: Donde se hallaba presente el Inca él solo era el juez ante quien se pedíantodos los agravios hechos y donde no, hacían justicia sus gobernantes y caciques según a quien tocaba conocer del caso.

10 El cronista Pedro de Cieza de León recogió diversas versiones respecto del profundo temor y obligado acatamiento a la voluntad delInca. Sobre Huayna Capac: (…) que no se halla que en tierra tan grande hobiese quien osase alzar la cabeza para mover guerra nidejar de obedecer, así por el temor que tenian á Guayna Capac (1880:297). Sobre Pachacuti Yupanqui: Cuando le iban á hablar, ibancargados livianamente; mirávanle poco al rostro; cuando él hablaba, temblaban los que le oian, de temor ó de otra cosa (1880:212).Sobre Atahualpa: (…) fué de tanto valor y mató tanta gente, por temor fue obedecido de muchas naciones (1880:49). Al respecto,cuenta Pedro Pizarro (1978:65) que estando cerca de Atahualpa (fue su custodio en la prisión del Inca en Cajamarca) fue testigo deltemor reverencial que le profesaban sus súbditos indígenas, sean éstos hombres del común, curacas o jefes militares: Era muy temidopor los suyos, acuerdeme que el señor de Guailas le pidió licencia para ir a ver su tierra y se la dio, dandole tiempo en que fuese yviniese, y tardose algo mas, y quando volvió, estando yo presente, llegó con un presente de fruta de la tierra, y llegado que fue a supresencia, empezó a temblar en tanta manera, que no se podía tener en los pies.

11 Lo reafirma el cronista Pedro de Cieza (1880:48): (…) Y allí hacian juramento solene, á su usanza, por el sol. Asimismo, PedroPizarro (1978:242) también describe el juramento de los incas al sol: Juravan asimismo por el sol alzando el rrostro a él, y por latierra. Pero es Pedro Gutiérrez de Santa Clara (1905:287) quien ofrece la mejor versión acerca del juramento de los indígenas delTahuantinsuyo: Assimismo tenían estos yndios por diosa a la tierra, y quando juravan, la tocavan con los quatro dedos de la manoderecha, y luego alzavan la mano en alto al sol, o a la luna, diziendo: jullol Annan pacha ynde, o ana n pacha quilla; y assí dezían loque querían proponer en su dicho; Pacha llaman a la tierra, hazedor de todas las cosas; ynde es el sol; quilla es la luna; anna es cosaalta; de manera que quiere decir: Juramento hago al sol, o al hazedor de la gran tierra y de la luna.


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dole tormentos y al cabo le mataban.12

- Si un indio mataba a otro en pendencia averigua-ban quien había sido la causa de ella y si lo habíasido el muerto desterraban al matador a tierrasenfermas y mal pobladas y si el matador habíadado causa a la pendencia matabanle luego.

- El que mataba a traición era luego condenado amuerte aunque fuese persona principal.

- El que mataba con hechizos era condenado amuerte él y todos los de su casa porque noquedase en ella quien supiese el oficio.

- El cacique que mataba a algún indio su sujeto sinenviar a pedir licencia al Inca le castigaban pú-blicamente dándole con piedras en las espaldasque era entre ellos castigo afrentoso, este cas-tigo le hacían por la primera vez y si reincidía ala segunda le condenaban a muerte y si por rue-go la concedían la vida era quitándole elcacicazgo y desterrándole a lejanas tierras.13

- El indio que mataba a su mujer por adulterioera libre y si la mataba por otra culpa si el ma-rido era persona principal le daba el Inca la penaque le parecía sin muerte y si era indio particu-lar le condenaban a muerte.

- Si alguna mujer mataba a su marido la colgaban

de los pies hasta que moría allí.- Si alguno hacía morir a alguna mujer con hechi-

zos o por golpes que le daba tenía pena de muer-te.

-La mujer preñada que toma algo para morir te-nía la misma pena.

- El que forzaba a alguna mujer por la primeravez no le daban pena de muerte sino la que elInca arbitraba y si reincidía en ello le mataban.

- Si alguno corrompía alguna mujer virgen si erahija de principal le mataban luego y si era parti-cular le castigaban con tormentos y si hallabanque lo había fecho otra vez le mataban.

- El que adulteraba con mujer ajena le castigabancon tormentos y si era mujer de persona prin-cipal los mataban a entrambos porque decíanque si ella no consintiera el no podía hacer eldelito.

- El ladrón que hurtaba cosas de comer si erapobre le daban la pena liviana y al que lo hacíapor vicio le castigaban con tormentos y si lohabía hecho muchas veces le condenaba amuerte.

- El hurto que se hacía al sol o al Inca por peque-ño que fuese tenía pena de muerte.14

12 Pedro de Cieza de León - llamado Príncipe de los Cronistas por el peruanista español Marcos Jiménez de la Espada - en su crónicatitulada «Segunda parte de la crónica del Perú que trata del Señorío de los Incas Yupanquis» (1880:118) se refirió al asunto de lascárceles del incario, señalando: (…) Y si había algunos motines ó conjuraciones ó levantamientos, los principales y más movedoresllevaban al Cuzco á buen recaudo, donde los metian en una cárcel que estaba llena de fieras, como culebras, víboras, tigres, osos, yotras sabandijas malas; y si alguno negaba, decían que aquellas serpientes le harian mal, y si mentia, que le matarían. El jesuita BernabéCobo (1956:272) decía que: Tenian los Incas dos cárceles en el Cuzco, la una media legua de la ciudad, enfrente de la parroquia deSan Sebastián, que se llamaba Aravaya, la cual estaba en un sitio dicho Umpillay, donde eran castigados los ladrones y otrosfacinerosos con pena de muerte (…) la otra carcel estaba dentro de la ciudad, debajo de la tierra, en que tenian encerrados leones,osos, tigres y serpientes (…).

13 En la versión de Juan de Betanzos (1987:116) el castigo a los caciques o funcionarios orejones hallados culpados los administrabaun funcionario del más alto rango venido desde el Cuzco y enviado por el propio Inca. Según Betanzos, el Inca Pachacuti Yupanqui:Ordenó y mandó que cada año saliese un señor principal de la ciudad del Cuzco hijo del Ynga a ver y visitar estas provincias y eltratamiento que era hecho a los naturales de las tales provincias por los señores orejones que aní tenian cuidado y cargo dellas comopor los caciques de las tales provincias y que si el tal señor hallase culpado a cualquier destos orejones o caciques les diese el castigoque le pareciese que merecía e quitase estos tales y pusiese otros de su mano. Según el cronista Bernabé Cobo (1956:273) la justiciano se administraba por igual a gente del común y a nobles o personas importantes del Estado Inca: (…) También es de saber que noera entre ellos común y por igual la justicia, porque aunque se preciaban de hacerla y castigar todos los delitos, siempre se dabandiferentes penas a los nobles y ricos que a los humildes y pobres.

14 Se refiere a los bienes que poseía el Estado Inca o la jerarquía religiosa y que se almacenaban en colcas.


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- El que yendo de camino tomaba alguna cosa decomer con necesidad no incurría en pena nin-guna.

- Las cargas que los indios llevaban de los cami-nantes si faltaba alguna la pagaba el pueblo dedonde era el tal indio porque era obligado atener servicio y el pueblo castigaba al tal indio.

- El que descalabraba o hería a otro la pena que ledaban era arbitraria.

- El que ponía fuego a alguna casa pagaba el dañode sus bienes y matabanle por ello.

- El que quemaba algún puente o la deshacía teníapena de muerte.

- El que era reincidente a su cacique le castigabancon tormentos y si perseveraba en ello le des-terraban o le condenaban a muerte.

- Los hijos que eran inobedientes a sus padres loscastigaban los propios padres públicamente.

- El indio mitimae15 que el Inca ponía en un pue-blo si se iba por la primera vez le castigabancon tormentos y por la segunda tenía pena demuerte.

- Al alcahuete le castigaban públicamente en presen-cia de mucha gente y si perseveraba le mataban.

- El que quitaba mojones o los retraía le castiga-ban con tormentos por la primera vez y por lasegunda con pena de muerte.

- El que cazaba caza vedada y en parte prohibidasin licencia del Inca le castigaban con tormentos.

- Si algún ganado hacía daño en alguna sementerael señor de ella tomaba del ganado el valor deldaño que le había fecho.

- El que era obligado al servicio de algún tambo sifaltaba del castigaban al cacique en cuyo distritoestaba el tambo.

- Los caciques estaban obligados a comer en laplaza en público y sus indios con ellos y el queno lo hacía le quitaban el cacicazgo.

- Al indio que dormía entre día le azotaban y eraentre ellos género malo el dormir entre día.

- El indio que en cualquier cosa se descomedíacontra los gobernadores le castigaban con rigor.

- Si algún gobernador por cohecho o afición disi-mulaba algún castigo el Inca le quitaba el cargoy le castigaba y si era el caso grave le mandabamatar.

- Si alguno tomaba la hija a su padre contra suvoluntad si era para casarse con ella y la hijaconsentía en ello no tenían pena si eran de unpueblo pero si eran de diferentes pueblos loscastigaban porque no se consentía que siendode diferentes pueblos se casasen.16

- El que era deshonesto con mujeres solteras te-nía pena de muerte porque todas estaban de-bajo del amparo del Inca para darlas marido.17

15 Los mitimaes o mitmacuna (el que se va). Fueron grupos de familias separadas de sus comunidades por el Inca y trasladados depueblos leales a conquistados o viceversa para cumplir funciones económicas, sociales, culturales, políticas y militares. Ninguna otrapolítica afectó tanto la demografía y conjuntos étnicos andinos como ésta de los mitimaes. Se llega a afirmar que hasta una cuarta partede la población del imperio fue reasentada (trasladada para colonizar regiones deshabitadas o enseñar a los naturales la cultura Inca).La función política y estratégica más común de estos desplazamientos fue la necesidad del imperio incaico de dividir a las poblacionesque suponían una amenaza a las elites incaicas, de esa manera estos reasentamientos servían para debilitar el peso de una poblaciónpara la resistencia. Sobre este punto, el Oidor Juan de Matienzo (1910:12) declaraba que: (…) y para poderlos mejor sojusgar, loshacían pasar de una parte a otra y a estos llavaman Mitimes y hasta ahora están fuera de sus tierras.

16 Sobre este punto, Garcilaso de la Vega (1985:143) señalaba: No les era lícito casarse los de una provincia en otra, ni los de un puebloen otro, sino todos en sus pueblos y dentro en su parentela por no confundir los linajes y nasciones mezclándose unos con otros.

17 Cronistas como Garcilaso de la Vega, Cieza de León, Blas Valera, Pedro Pizarro, Juan de Betanzos, entre otros, confirman la potestaddel Inca para casar. Del Inca Garcilaso (1985:142) es la siguiente cita: Es de saber que cada año mandaba el Rey juntar todos losmozos y mozas casaderas que en la ciudad el Cusco havia de su linaje. Las mozas habían de ser de diez y ocho a veinte años y losmozos de veinte y cuatro arriba (...) El Inca se ponia en medio de los contrayentes que estaban cerca unos de otros y mirándolos losllamava a él y a ella y a cada uno tomava por la mano y los juntava como que los unía con el vínculo del matrimonio.


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- El cacique que no tenía cuidado de corregir losindios de sus pueblos y avisar de sus vicios alInca le privaban del cacicazgo.

- Las mujeres solteras que eran públicamentemalas las castigaban con rigor y si perseverabantenían pena de muerte.

- El que por descuido se le quemaba su casa y seencendía otra casa era obligado al daño.

- El que mancaba a otro le castigaban y mandabanque sustentase al que así quedaba manco.

- El que mudaba el traje de la provincia de dondeera natural le castigaban gravemente.18

- El que quebrantaba la casa donde estaban lasmamaconas19 que eran como monjas dedica-das al sol, le colgaban de los pies hasta que mo-ría.20

Al tercero capitulo esta respondido en el de arriba.

Al cuarto capítulo dijo que no tenía mas minis-tros de justicia de los ejecutores que ejecutabanlo que el Inca mandaba y que para esto tenía unpueblo llamado Corca (sic) dos leguas de esta ciu-dad adonde residían los dichos ejecutores y nohabía otros ministros de justicia.

Al quinto capítulo dijo que la orden y leyes que elInca, tenía era conforme a lo que tiene dicho enel segundo capitulo y que esto no estaba escritosino que de mano en mano había venido entreellos del Inca que tenían por costumbre paramemoria cantar estas leyes y penas que el Incacomenzó a ejecutar y ejecutaba en los delitos quese ofrecían como nosotros los romances que can-tamos.

Al sexto capítulo dijo que dice lo que dicho tieneen el capítulo antes de este y que en cuanto a servoluntad o albedrío del Inca todo estaba sujeto aél.

Al sétimo capítulo dijo que entre los indios no

18 El Anónimo Jesuita (1968) menciona la ley novena del código civil y moral del incario, que a la letra dice: Que cada uno se vista yadorne conforme a la cualidad que tiene, el plebeyo como plebeyo, y el noble como noble; y que ninguno se vista del genero de ropay traje y labor que se visten los reyes, si no fuese hijo o hija o pariente del rey, o si no hubiere particular privilegio para ello.

19 Al respecto, María Rostworowski (2004:140) afirma que (…) eran muchachas sacadas de sus lugares de origen para llenar los acllahuasi o casa de las escogidas. Al margen de las hijas o hermanas de los incas, quienes disfrutaban de una situación de privilegio, lasdemás mujeres del Tahuantinsuyo significaban para el Estado fuerza de trabajo para la fabricación de textiles, la preparación de bebidaspara los ritos y una provisión de esposas para cuando lo soberanos incas deseaban congraciarse con determinados curacas. El soldadocronista Cieza de León (1880:220) al referirse a los aclla huasis señala: A las puertas destas casas estaban puestos porteros que teniancargo de mirar por las vírgenes, que eran muchas hijas de señores principales, las más hermosas y apuestas que se podian hallar; yestaban en el templo hasta ser viejas; y si alguna tenia conocimiento con varon, la mataban óla enterraban viva, y lo mesmo hacianá él. Estas mujeres eran llamadas mamaconas; no entendian en más de tejer y pintar ropa de lana para servicio del templo y en hacerchicha, que es el vino que hacen, de que siempre tenían llenas grandes vasijas.

20 La violación de las acllas (mujeres ocupantes de los aclla huasis) fue considerado en el Incario un acto sacrílego. El jesuita Blas Valera(1982:47) refiere que cualquiera que las maltrataba de manos y de palabra había de ser castigado bravisimamente. Sin embargo,cuanta habría sido la sorpresa e indignación experimentada por los incas cuando observaron a los españoles abusar de las jóvenesrecluidas en los aclla huasis, que a decir de Valera (1982:38) eran vírgenes escogidas, hermosas y de sangre noble, electas yconsagradas al sol. La violación sexual de las vírgenes escogidas se inició antes de la llegada de los españoles a Cajamarca, en el añode 1532. Cuenta el cronista y viejo soldado español Diego de Trujillo (1970:50) que al llegar a Cajas (hoy pueblo desaparecido peroen ese momento ubicado muy próximo de la actual Huancabamba, en la serranía de Piura) las huestes de Hernando de Soto hicierontropelías en el acclla huasi ubicada en dicho pueblo: (…) avia en aquel pueblo tres casas de mujeres escogidas que llamaban mamaconasy como entramos y se sacaron las mujeres a la plaza, que heran mas de quinientas y el capitán dio muchas de ellas a los españoles,el capitán Inca se ensoberbeció mucho y dijo como osais vosotros a hacer esto estando Atabaliba veinte leguas de aquí, porque no hade quedar hombre vivo de vosotros. El cronista- soldado Pedro Cieza de León (1880:37) también da cuenta de la violación sexualsufrida por las vírgenes del sol en la ciudad de Cusco a manos de los tres españoles que hicieron una espectacular y osada travesía desdeCajamarca hacia el Cusco enviados por Pizarro a recoger el oro y la plata para completar el rescate de Atahualpa: (…) corrompieronalgunas vírgenes y á ellos tuviéronlos en poco; que fué causa que los indios, por esto y por ver la poca reverencia que tenian á su sol,y como sin vergüenza ninguna ni temor de Dios violaban sus mamaconas, que ellos tenian por gran sacrilegio, dijeron luego que latal gente no eran hijos de Dios, sino peores que Supais, que es nombre del Diablo. Los tres españoles fueron: Juan de Zárate (contadory escribano), Martín Bueno y Pedro de Moguer. Más datos biográficos de estos soldados de la conquista se encuentran en JamesLockhart (1972).


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había escritura ninguna más de que de mano enmano sucedía a la memoria de sus ritos y cos-tumbres y que para este efecto como tiene dichoacostumbraban a cantar las cosas de su gobiernopara memoria de ellas.21

Al octavo capítulo dijo que entre los indios nohabía costas ni gastos en los pleitos que trataban.Al noveno capítulo dijo que las probanzas y averi-guaciones se hacían en presencia del Inca con lostestigos y partes presentes y no había mas plazosde lo que el Inca quería.

Al décimo capitulo dijo que los perjurios se casti-gaban gravemente y con rigor y la forma de elloes la que tiene dicha.22

Al once capitulo dijo que no había apelaciones entiempo del Inca.

Al doce capitulo dijo que como tiene dicho antelos incas venían todos los pleitos civiles y crimina-les y guardaban en ellos la forma y orden quetiene dicho.

Al trece capitulo dijo que el tucuyrico era siem-pre persona principal y este le ponía el Inca por eltiempo que él quería y que el mando y jurisdic-ción que tenía era ver como cumplían los caci-ques lo que cada uno estaba obligado a hacer ensu lugar y que el oficio de estos era sersobreestantes de lo que el Inca mandaba.

Al catorce capitulo dijo que el oficio y cargo detucuyrico no se heredaba sino que el Inca lo dabaa quien quería.

A los quince capítulos dijo que cacique deguaranga23 quiere decir cuenta de mil indios y elInca los proveía como le parecía para que tuviesecuenta y cargo de estos mil indios para acudir conellos a donde les mandase.

A los diez y seis capítulos dijo que cacique depachaca es lo mismo que tiene dicho de guarangasalvo que pachaca se entiende ser cacique de cienindios,A los diez y siete capítulos dijo que lo que supo

21 29 años antes de que este documento fuese elaborado, el soldado-cronista Pedro de Cieza (1880:59) se había referido a los cantarescomo instrumento nemotécnico utilizado en el incario: (…) para cada negocio tenian ordenados sus cantares ó romances, que,viniendo á propósito, se cantasen, para que por ellos se animase la gente con lo oir y entendiesen lo pasado en otros tiempos, sin loinorar, por entero. Y estos indios que por mandado de los reyes sabian estos romances, eran honrados por ellos y favorescidos, ytenian cuidado grande de los enseñar á sus hijos y á hombres de sus provincias los más avisados y entendidos que entre todos sehallaban; y así, por las bocas de unos lo sabian otros, de tal manera, que hoy dia entre ellos cuentan lo que pasó ha quinientos años,como si fueran diez. El Agustino Antonio de la Calancha (1939:93) también hace mención de los cantares incas como medio deconservación y trasmisión de tradiciones y leyendas: (…) que ya por sus Quipos, que son sus Anales, de que diré adelante; ya porcantares i eventos en que conservavan las tradiciones. Por su parte, Fray Martin de Murúa (1962:67) refiere que a la muerte deHuayna Cápac: (…) Todos cantaban cantares tristes y de melancolía, refiriendo las hazañas famosas de Huaina Capac y rogando alHacedor por él. (…)

22 Mucho se ha escrito sobre la severidad de las penas aplicadas en el Tahuantinsuyu. Algunos cronistas incluso tacharon de bárbaras einhumanas estas leyes, mientras que otros repararon más el efecto en la paz social conseguida (por las leyes) que en la dureza de lassanciones. Sobre la severidad de las penas en los Incas. El fraile Antonio de la Calancha (1939:100) decía al respecto: Sus leyes fueronde las más conformes a la razón natural, que Gentiles an tenido, ni otros precetos, fuera de los de nuestra Fe Católica, les an igualado.Eran inviolables en egecutar las penas, i cuydadosos en destruir los ecesos. Las penas eran, o castigo afrentoso, o muerte cruel; moríael que urtava, aogavan al que mentía, despeñavan al adúltero despedaçando al omicida, afrentavan al sensual, i moría con toda sufamilia el traydor; i por ser tan castigado el urto, i de tanto terror el omicidio, ni guardavan sus bienen en cajas, (aún oy dura aquesto)ni aseguravan la vida con paredes ni llaves. Los tipos de delitos que con mayor frecuencia castigaba el ocha camayo, según Diego deOrtega y Cristóbal de Castro, eran los siguientes: acceso carnal con una aclla (escogida), descuido al llevar el tributo al Inca o huidoel hatunruna con la carga (tributo), que no se hubiese labrado la tierras del Inca o del sol y si se había cometido algún homicidio. Enla «Relación de Chincha» (1974:99) se lee lo siguiente: (…) porque una india que estaba en este valle de Chincha señalada para el Ingatuvo aseso con un principal vino un ocha camayo a un asiento llamado Asto ocho leguas deste valle que era cárcel de el inga y mandoencarcelar allí todos los curacas e hijos de curacas de diez años arriba y sin dexar nenguno los mando despeñar dende una peña agra.Respecto a la severidad y tipo de castigo, la «Relación de Chincha» (1974:99) dice que el ocha camayo aplicaba justicia: (…) sin queobiese ley ni quipo determinado el castigo que obiese de dar sino según su voluntad.

23 El cronista jesuita de principios del siglo XVII, Bernabé Cobo (1956:262) decía que los funcionarios del gobierno Inca no sediferenciaban por las materias en las que intervenían, sino por la cantidad de individuos que gobernaban. Cobo menciona los siguientesfuncionarios administrativos y el número de individuos bajo su jurisdicción: (…) el que tenia cuanta con diez se decía chunca camayu,el de quinientos, pichcapachac camayu, el de mil, huaranca; y el de diez mil hunu; y todos los que gobernaban de ciento arriba se decíancomúnmente curacas.


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Paola Alarcón Silva

de esto es que el Inca proveía comisarios y minis-tros para que fuesen a las provincias donde él noestada ni podía ir personalmente para que oye-sen y ejecutasen la justicia conforme a la comi-sión que el Inca les ordenaba de palabra.24

A los diez y nueve capítulos dijo que en lo quetoca a los quipus que sirve a los indios para suscuentas que hoy día los usan y los tienen y que enlo demás se rigen por memoria que va de unosen otros y por cantares que cantan como tienendicho todo lo cual sabe este testigo por haberseinformado de ello en el tiempo que ha que estaen esta tierra de los indios antiguos de ella por-que este testigo es muy antiguo en estos reinos yha sido juez de naturales muchas veces donde hatenido noticia de lo que dicho tiene y esto es laverdad de lo que a entendida cerca de lo que sele ha preguntado y que es de edad de mas desetenta años y fírmelo de su nombre y el señorcorregidor don Pedro de Córdova Mexia, antemi Juan de Quiroz. Escribano publico.

Damián de la Bandera.Damián de la Bandera.Damián de la Bandera.Damián de la Bandera.Damián de la Bandera.25

Después de le susodicho en el Cuzco a treinta yun días del mes de marzo del dicho año el dichoseñor corregidor hizo parecer ante sí a Damiánde la Bandera vecino de esta ciudad del cual serecibió juramento en forma de derecho so cargodel cual prometió de decir verdad y siendo pre-guntado por el tenor de los dichos capítulos dijolo siguiente:

Al primer capitulo que lo que sabe y a sabido yentendido es que los yngas señores que fueronde estos reinos residían en esta ciudad del Cuzcocomo en cabeza de todo él y que para podergobernar reino tan grande lo tenían dividido encuatro provincias conviene a saber chinchasuyo,collasuyo, condesuyo, andesuyo las cuales pro-vincias eran pobladas y lo son de presente de di-ferentes naciones y lenguas de gentes todas lascuales naciones se diferenciaban en el traje de lascabezas26 y de las dichas cuatro provincias teníancuatro gobernadores supremos a quien cada pro-

24 Martín de Murúa (1962:199-200) recogió la versión de que los castigos a los hombres del común los ejecutaba el tucuyricuy y silos culpados eran hombres principales (gobernadores u orejones) los administraba el propio Inca o quien éste mandaba. Decía Murúa:Estos castigos que hacía el Ynga eran desde el orejón, de los cuatro ya dichos, hasta el curaca de mil indios, que de ahí abajo loordenaba y mandaba el tocoricuc y los gobernadores que tenía en las provincias puestos. Del castigo a los indios principales, la versiónde Murúa es la siguiente: (…) si era muy principal el delincuente, estaba con prisiones y poníales guardia hasta que, con gran diligenciay recato, se enviaba a hacer inquisición y pesquisa, a la parte donde había estado, y de donde procedían las quejas, mandando que susdeudos y parientes no estuviesen entonces en los pueblos donde se inquiría. Preguntaba del delito y allí por las personas a quien loencargaba el Ynga, que siempre eran de los más principales orejones y de sus deudos, se hacía diligencia averiguación y probadas lasquejas, se venía al Cuzco y daba parte al Ynga de lo que había hecho. Entonces el Ynga hacía llamar a sus consejeros y demás personasprincipales, que estaban en el Cuzco, y habiéndose juntado traían al delincuente delante de ellos, y estando presente les hacía unparlamento, trayéndoles a la memoria su obligación y reprendía el delito, y los daños que dél habían procedido (…). Habiendo reñidoy afrentado de palabras al reo, mandaba que con un mazo, llamado de ellos champi, le diese tres o cuatro golpes en las espaldas, loscuales luego al momento un principal, de los que allí estaban, le daba executándose la sentencia, y los golpes eran tales que muchosmorían de la fuerza y dolor de los dichos golpes, y otros escapaban. En la «Relación de Chincha» de Diego de Ortega y Cristóbal deCastro (1974:97) se dice que: La común justicia que entrestos avia por cosas livianas tenían un azote con una porra al cabo que sellama chata que quiere decir acusadora este traya el chocas y dava los azotes que le mandaba dar el curaca y si era alguna cosa gravedavanle con la porra de lo cual muchas vezes moria la qual justicia han usado hasta el dia de hoy en estos llanos.

25 El conquistador español Damián de la Bandera escribió el año 1557 su «Relación general de la disposición y calidad de la provincia deGuamanga, llamada San Joan de la Frontera, y de la vivienda y costumbres de los naturales della». Según José Antonio del Busto(1986:195,196) Damián de la Bandera vino al Perú como soldado del Virrey Núñez de Vela, pero preso este gobernante, de laBandera huyó y se unió a Diego Centeno luchando junto a éste en la batalla de Huarina en contra del rebelde Gonzalo Pizarro.Derrotados los partidarios del Rey, de la Bandera se pasó a las fuerzas del Presidente Gasca y participó en la batalla de Jaquijahuana.También sirvió a las fuerzas leales a la Corona en contra del insurrecto Francisco Hernández Girón. El Virrey Marqués de Cañetepremió su valor y lealtad nombrándolo Corregidor de Ayacucho. Damián de la Bandera se preciaba de conocer todo el Perú y delBusto refiere que «estaba reputado de gran experiencia en cosa de indios».

26 Se refiere a los adornos y arreglos en los peinados de los indígenas. Al respecto, Bernabé Cobo (1956:258) menciona que: (…)porque dado que todos andaban con cabellos largo, unos lo traian cortado por bajo de las orejas y otros muy largo, unos trenzadoy otros suelto y los más vendado ceñido con diversas suertes de ligaduras. Cobo describió los diversos accesorios o adornos en lascabezas de los indígenas de diversas etnias: los de Tumibamba se ponían en las cabezas una corona redonda de palo a manera de aro;los de Cajamarca traían cogido el cabello con una honda; los Huaylas usaban rodetes en la cabeza (pillus), los nativos de Bombónllevaban accesorios de lana pintados de amarillo y colorado; los de Jauja llevaban una fajas coloradas; los de Andahuaylas envolvíanla cabeza con unas cuerdas de lana que les caía por debajo de la barba; los de Cusco (los ayllus o panacas reales) usaban llauto que erauna cinta de lana; los del Collao traían unos bonetes (gorros) de lana (Cobo, 1956:259). El cronista Juan de Betanzos menciona quelos indios del común llevaban los cabellos largos, mientras que los incas (y los miembros de las panacas reales) los llevaban cortos(1987:185). El cronista Pedro Pizarro (1978:66) cuenta que Todos estos señores andavan tresquilados y los orexones como a


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vincia de aquellas27 acudía con sus negocios y elgobernador al Inca y de esta manera era fácil elgobierno porque en la distancia de cada provinciahabía caciques principales de a mil y de cien in-dios y de hay abajo que tenían cargos y cuidadode todo lo que se había de hacer en cada puebloasí para el servicio del Inca como para el bien yconservación del pueblo lo que por el ynga esta-ba ordenado y de trecho a trecho había untucuyrico que era como juez visitador a quienocurrían con las cosas extraordinarias para quelas juzgase y determinase porque las grandes y demucha importancia todas iban al gobernador su-premo y del al Inca como dicho tiene y eran obli-gados todos los caciques y personas principalesde todo el reino que tenían cargo y oficio en larepública de saber la lengua general para poderdar razón a sus mayores de todo lo que se ofre-cía y que en todo lo demás se remite al dichoque dijo en esta causa García de Melo vecino deesta ciudad porque él lo ha visto y leído y cree ytiene por cierto que paso así todo lo que en el sedeclara y que por el año de cincuenta y siete sien-do este testigo visitador general en la provincia

de Guamanga y en esta del Cuzco por comisióndel Marqués de Cañete que Dios haya, visorreyque fue de estos reinos hizo una averiguación conmucha diligencia y cuidado acerca de las cosascontenidas en los capítulos de suyo la cual tieneoriginalmente el licenciado Cartagena oidor de lareal audiencia de los reyes28 que se la dio estetestigo para cierto efecto por el mes de enero deeste año a la cual se remite y en cuanto a las leyesy ordenanzas que el Inca tenía generales en locivil y criminal sabe este testigo y tiene por ciertomuchas averiguaciones que a hecho entre indiosantiguos de los que fueron gobernadores y capi-tanes del Inca que son ya muertos en todas lascosas tocantes a lo esencial del gobierno de todoel reino tenía el Inca cerca de si dos quipucamayosa manera de secretarios los cuales tenían pormemoria en unos cordeles de muchos colores29

todas las leyes y ordenanzas generales tocantes algobierno y a lo civil y criminal los cuales teníantanta habilidad y memoria en conocer el cordelen que estaba cada cosa que a cualquiera ora queel Inca lo pedía le daban razón de ello los cualestenían como registros cotejado el un secretario

sobrepeine. Sobre la importancia de la cabellera en los indígenas peruanos, el sacerdote jesuita Bernabé Cobo (1956:185) refiere que:«Tienen puesta toda su honra en la cabellera en tanto grado que la mayor afrenta que se les puede hacer es cortársela y como tal lessuele dar esta pena la Justicia a los que cometen delitos graves e infames«. Juan de Matienzo (1910:47) en su «Gobierno del Perú»recomienda que: Indios christianos que anduviere amancebado publicamente le persuadan a que se case y dexe manceba y no loqueriendo hazer sea azotado publicamente y cortados los cabellos y la india lo mismo. Al respecto, el cura doctrinero BartoloméÁlvarez (1998: 320-322) refiere que los indígenas «usan todos traer cabellos largos, hasta los hombros (…). Estiman las mujeres lalargueza de los cabellos«. Sin embargo, Álvarez discrepa con los funcionarios españoles que trasquilaban los cabellos de los indígenascomo castigo a sus faltas o delitos, creyendo que era una afrenta a los indios culpados. Para Álvarez esto era un error, pues Si a algunotresquilan por justicia públicamente, por algunos hurtos que hacen, en acabándoles de tresquilar se van a sus casas y se ponen unacabellera (…). Cuando algún sacerdote les cortan los cabellos, si los pueden coger los llevan a ofrecer a sus huacas o sepulturas,disculpándose de lo que les falta de la cabeza: lo ofrecen diciendo que se los quitaron por fuerza y contra su voluntad.

27 El fraile mercedario Martin de Murúa (1962:198) coincide plenamente con Damián de la Bandera respecto a los cuatro consejerosdel Inca, uno para cada provincia o partes del estado Inca: El modo con que los gobernaba, era que tenía en el Cuzco, junto a supersona, cuatro señores orejones de los más principales, y de más experiencia y entendimiento, sabios en la paz y en la guerra, loscuales eran como cuatro consejeros de Estado, de cuyas manos y prudencia pendía todo el Reino, así en las cosas de policía como deguerra. Estos orejones eran de su linaje del Ynga, y parientes muy cercanos, o hermanos, o tíos, y después dél eran las personas demás autoridad en la corte; despachaban y proveían los negocios, por esta orden: cada uno tenía a su cargo una de las cuatro provinciasdichas, de Colla Suyo, Ante Suyo, Conti Suyo y Chinchay Suyo. Estos cuatro orejones salían algunas veces a visitar el Reino, o algunasprovincias dél, donde era necesario por casos que sucedían, y pedían jueces graves y de autoridad y, entrando en las provincias dondeeran enviados, hacían Junta General de toda ella y de los pobres que había, para darles de comer y repartir entre ellos losmantenimientos, como el Ynga lo ordenaba y tenía mandado. En esta visita apartaba, conforme los avisos que tenía, a los delincuentescon sus mandones, que llaman llactacamayoc, y después de la suficiente averiguación y pesquisa que hacían, iban castigándolos a cadauno conforme merecía y había excedido de las órdenes y mandatos del Ynga, y según la calidad de los delitos, sin que ninguno sequedase exento. Con esto temían y no osaban traspasar en nada lo que se les ordenaba. Bernabé Cobo (1956:262) tambiénmenciona la existencia de cuatro gobernadores del Estado Inca, uno para cada parte o suyu: Componiase el consejo del Inca de cuatrojueces o consejeros llamados Apucunas que siempre residian en el Cuzco, cada uno de los cuales atendia a lo tocante a la parte del reinoque le pertenecía, porque como estada dividido en cuatro regiones o partidos.

28 Se refiere a la ciudad de Lima.

29 Se refiere al qhuipu o quipo.


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con el otro sus memoriales sin discrepar una pa-labra en cosa alguna y cuando de mano en manovenia alguna duda sobre cualquiera causa y nego-cio que se ofreciese por allí se juzgaba y determi-naba y estas eran las leyes y ordenanzas del reinoy que demás de estos en cada provincia general-mente habían sus quipucamayos que eran comoescribanos que tenían cuenta en todo lo que seofrecía y en la hacienda otros del Inca y los hay eldía de hoy y que esto es verdad para el juramen-to que hizo y que es de edad de mas de setentaaños y firmólo de su nombre y el señor corregi-dor don Pedro de Córdova Mexia, Damián de laBandera, ante mi Joan de Quiroz.

Cristóbal de Molina.Cristóbal de Molina.Cristóbal de Molina.Cristóbal de Molina.Cristóbal de Molina.30

Y después de lo susodicho en la dicha ciudad delCuzco a dos días del mes de abril del dicho añoel dicho señor corregidor hizo parecer ante si aCristóbal de Molina clérigo presbítero cura de laparroquia del hospital de naturales de esta dichaciudad del cual según su orden se recibió jura-mento en forma de derecho y socargo del pro-metió de decir verdad y siendo preguntado porel tenor de los capítulos dijo lo siguiente:

Al primer capitulo dixo que en cuanto a lo quecontiene el dicho capitulo y los demás que todosle fueron leídos se remite a lo que dixo en estacausa García de Melo vecino de esta ciudad quetodo ello le fue leído y dado a entender porquetodo lo que dijo es cosa muy publica y notoria yeste testigo lo ha sabido de indios antiguos conquien a tratado y trata como predicador que esde los dichos indios y como visitador eclesiástico

que fue en esta ciudad y su valle por comisión dedon Francisco de Toledo visorrey que fue de es-tos reinos y que demás de lo que dicho tiene eldicho García de Melo supo y entendió este testi-go de los dichos indios antiguos que Inca Yupanquiseñor que fue de este reino hizo cárceles en quefuesen metidos los delincuentes dos perpetuas yuna para mientras se averiguaban los delitos y otragravísima y áspera, y la forma de esto era unascuevas debajo de tierra todas hincadas por lo bajoy alto y al lado de pedernales agudos de suerteque no pudiesen estar en ellas sin herirse pormuchas partes y en ésta echaban los que no que-rían dar la obediencia y sujeción en las guerras ytenían allí muchas sabandijas de leones culebras yotras ponzoñosas para que muriesen31 y que alos indios que mentían en cosas graves o eranrevoltosos los sacaban la lengua por el colodri-llo32 y a los que se echaban con alguna india casa-da demás de matarlos sembraban el lugar dondelos cogían de espinas para memoria y que el Incano oía de pleitos a los negociantes que venían delas provincias enviados por los gobernadores deellas sino que el orden que en esto había era queel Inca tenía señalado y nombrada una personagrave33 de su linaje con quien se tratasen ydefiniesen todos los negocios y este lo trataba conel Inca y entre ambos se acordaba lo que se habíade hacer y esta segunda persona lo mandaba po-ner en ejecución y esta segunda persona del di-cho Inca se elegía el día que a él le alzaban porseñor porque la elección de éste tocaba a los sa-cerdotes del sol y que asimismo los que con ma-drastras o hermanas se echaban morían por elloporque tenían entendido porque por estos peca-

30 Cristóbal de Molina, conocido como «el Cuzqueño» (para distinguirlo del otro Cristóbal de Molina, «el Chileno»), pasó de su Españanatal al Cuzco hacia 1556, sin haber cumplido aún los treinta años de edad. En el Cuzco, llegó a ser párroco de Nuestra Señora delos Remedios, del Hospital de los Naturales del Cuzco y autor de dos obras escritas por encargo, una «Historia de los incas», deparadero desconocido a la fecha, y una «Relación de las fábulas y ritos de los Incas», redactada probablemente entre 1575 y 1583.La «Relación» se ocupa de dos grandes núcleos informativos: la relación de las fábulas y la relación de los ritos, ambas provenientesde información recabada por Molina a partir del testimonio oral de antiguos habitantes de extirpe Inca. Con este libro, Cristóbal deMolina se erige como el mayor conocedor de las expresiones religiosas incásicas.

31 Al respecto el cronista indio Felipe Guamán Poma de Ayala (1993:229) refiere: Castigos y prisiones y cárceles de los Ingas para lajusticia que tenían en este reino para el castigo de los malos (…) debajo de la tierra hecho bóveda, muy oscura, dentro criadoserpientes, culebras ponzoñosas, animales de leones y tigre, oso, zorra, perros, gatos de monte, buitre, águila, lechuzas, sapo,lagartos. De estos animales tenian muy muchos para castigar a los bellacos y malhechores delincuentes.

32 Parte posterior e inferior de la cabeza.

33 Importante


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dos les castiga el hacedor y sus guacas34 y que lostrajes de que cada uno se vestía eran los mismosvestidos con que vestían a sus ídolos así en lostrajes de las calzas como en las ropas de que usa-ban y que los visitadores y gobernadores que elInca enviaba a negocios particulares la señal paraque fueren mas conocidos era ir en andas y hom-bros de indios porque ninguno podía andar enesta forma si no era los tales so pena de muerte,excepto algunos caciques que tenían licencia par-ticular para andar como dicho es y que esto es laverdad y lo que sabe para el juramento que hizoy que es de edad de mas de cincuenta años yfirmólo de su nombre y el señor corregidor donPedro de Córdova Mexia, Cristóbal de Molina,ante mi Joan de Quirós, escribano publico.

Alonso de Mesa.Alonso de Mesa.Alonso de Mesa.Alonso de Mesa.Alonso de Mesa.35

Y después de lo susodicho en el Cuzco a tres díasdel mes de abril del dicho año para la dicha infor-mación se presento por testigo a Alonso de Mesadescubridor y conquistador de estos reinos y pro-

vincias del Perú y señor de la villa de Piedrabuenaen los reinos de España y vecino de esta dichaciudad del cual se recibió juramento en forma dederecho so cargo del cual prometió decir verdady siendo preguntado por el tenor de los dichoscapítulos dijo lo siguiente.

Al primer capítulo dijo que lo que del sabe es quedesde esta ciudad hasta la puna eran provincias yse gobernaban por orejones36 que el Inca ponía yestos tenían cuidado de cobrar los tributos que alInca le pertenecían y tomaban las indias mas her-mosas de la provincia, muchachas y las hacíanmeter en encerramientos para el servicio del soly del Inca y éstas tenían cuidado de hacer semen-teras para quemar y hacer sacrificio al sol y lodemás se ponía en depósito para cuando el Incahacía guerra en otras provincias y de los dichosdepósitos se proveía la gente de guerra de lo quehabían menester sin hacer daño en la provincia.AI segundo capítulo que el Inca en este Cuzcotenía esta orden que había en el muchas

34 El sacerdote jesuita Bernabé Cobo (1956:343), quien fue un profundo conocedor de los asuntos indianos, define huaca o guaca comoadoratorio: Con dos nombres llamaban estos indios a sus dioses que son vilca, el uno y el otro guaca y a cualquiera dellos significa encomún, no solo cualquiera dios e ídolo sino tambien todo lugar de adoracion, como templos sepulturas y cualquiera otro de los queveneraban y en que ofrecian sacrificios. Por su parte, el jesuita José de Acosta (1954)- llamado con justicia el Plinio de América - definióla guaca o huaca como: (…) la cosa que se adora es general, como sol, luna, fuego, tierra, elementos; o es particular, como tal río,fuente, o árbol, o monte (…), son adoradas estas cosas; y este género de idolatría se usó en el Perú en grande exceso, y se llamapropiamente guaca. Para el estudioso de la cultura andina Astvaldur Astvaldsson (1998:1,2) el término waca constituye un importantetérmino/concepto panandino, común a las dos principales lenguas de los Andes, el qhichwa (waqa) y el aymara (wak’a). En las crónicasy documentos jurídicos del período colonial temprano se usó ampliamente para describir una variedad de lugares y objetos naturalesy de obra humana (por ejemplo, divinidades nativas, que incluyen piedras, rocas, montañas, cerros, fuentes, ídolos), los santuariosdedicados a aquellas divinidades y las cuevas y enterratorios en que se encontraban tesoros (…) y tuvo un uso amplio para referirsea los antepasados lejanos y a los objetos y fenómenos extraños y/o extraordinarios.

35 Fue un conquistador y encomendero español en el Perú. Vino al Perú con Francisco Pizarro, con quien se unió en España con sólo15 años, convirtiéndose en el conquistador más joven de la expedición. Estuvo en la captura de Atahualpa en Cajamarca en 1532.Tuvo una destacada participación en la persecución de las huestes de Quisquis en su huida a Quito y en la defensa del Cusco cuando ellevantamiento de Manco Inca. Fue uno de los hombres más ricos del Perú gracias a sus negocios inmobiliarios en el Cusco, ciudaden la que fue su Alcalde Ordinario. Era semi inválido, pues los brazos le habían quedado estropeados a raíz de las torturas que le habíainfligido el hermano de Francisco, Gonzalo Pizarro por oponerse a su rebelión contra la Corona. Tuvo numerosos hijos en igualnúmero de mujeres indígenas. Ya entrado en años se casó con una sobrina-nieta de Atahualpa, la ñusta Catalina Huaco Ocllo. Fue unprofundo conocedor de la historia y costumbres indígenas.

36 Estas personas fueron llamados «orejones» por los españoles, por causa de la deformación de las orejas que se provocaban con eluso de unos enormes adornos circulares encarnados en sus lóbulos. Pertenecían a la nobleza Inca y accedían a las principales dignidadesreligiosas, obtenían destacados cargos administrativos y militares, y tenían privilegios de los que no podían gozar quienes seencontraran fuera de la nobleza, como la poligamia. Al respecto, el cronista español de principios del siglo XVII, el jesuita AntonioVásquez de Espinoza (1626) afirmaba que Manco Cápac, fundador mítico del Estado Inca, (…) los hizo Ingas de privilegio,mandándoles horadar las orejas, que son estos, de donde proceden los hidalgos, y Cavalleros orejones del Cusco tan nombrados.Por su parte, el cronista Pedro Pizarro (1978:106) describe el procedimiento que empleaban los incas para hacerse orejones: (…)juntaban sus hijos de edad de diez años y les horadaban la orexas y les ponían bragueros, metianles en las orejas unos palitos delgadoscada día un poco más gruesos, hasta que se benian a poner una rodaja grande como aro de cedazo (…). Sajaban la carne de la orejacada día para que les fuese creciendo. Avia algunos que las tenian tan grandes que les llegavan hasta los hombros, y el que mayoreslas tenían hera mas gentilhombre entrellos.


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mamaconas37 repartidas en casas cercadas y es-tas eran unas mujeres dedicadas al sol y al servi-cio del Inca y tenían cuidado de proveer al Incavivo y a los Incas muertos antecesores en darlesde comer maíz cocido y tostado y carne y loponían delante de los bultos38 y lo quemaban yesto tenían por bastante comida para los difun-tos, y si alguna mujer de estas mamaconas erra-ba tomaban al indio y a la mujer y los colgabande los pies de manera que el uno al otro se viesey allí expiraban,39 y que la determinación de plei-tos sobre muertes e quitada de haciendas envia-ba el Inca uno de los orejones para que le juzgasey lo que éste determinaba pasaba el Inca por ello.

Al tercero capitulo dijo que lo que del sabe esque el Inca enviaba orejones que eran como co-

rregidores a las provincias y que estos determina-ban las causas y eran los caciques de las provinciassujetos a ellos y lo que aquellos que así se llama-ban hacían el Inca estaba por ello y que la deter-minación de los pleitos los enviaban al Inca enquipos que son unas cuerdas dados unos nudosen ellas y que por aquí se entendían.

Al cuarto capítulo dijo que no había en tiempodel Inca cosa ninguna de lo que dice este capitulo.Al quinto capítulo dijo que los incas no tenían le-yes escritas más de la voluntad del Inca.

Al sexto capítulo dijo que el Inca no tenía ordende leyes sino que juzgaba a su voluntad.

Al sétimo capítulo dijo que en tiempo de los incas

37 Sobre el significado de mamacona, el Inca Garcilaso de la Vega (1985:136) afirma lo siguiente: la llamaban mamacunas, queinterpretandolo superficialmente bastaria dezir matrona, empero para darle significación quiere dezir mujer que tiene cuidado de hazeroficio de madre. Para Garcilaso, las mamaconas eran una especie de administradoras o cuidadoras de las vírgenes escogidasconsagradas al sol y a los rituales religiosos.

38 Así llamaban los españoles a las momias de los incas. Pedro Pizarro (1978:89) describe las ceremonias de culto a los difuntos omomias de los incas: hera ver la xente que en este Cusco avia que ponia admiración, toda la mas della servia a estos muertos quecada dia sacavan a la plaza, sentándolos en ringlera, cada uno según su antigüedad, y allí comian los criados y bevian y las criadas. Paralos muertos hazianles una lumbres delante dellos (…) quemaban aquí todo aquello que al muerto le avian puesto delante para quecomiese de todo lo que ellos comían. Respecto al destino de las momias de los antiguos reyes incas, fue el licenciado Polo deOndegardo quien siendo corregidor del Cuzco, descubrió y envió a Lima el año 1559 las momias de los incas que los indígenas delCusco habían escondido y que idolatraban (Barrenechea, Raúl, 1986:337, 338). Las momias fueron llevadas hacia Lima para serenterradas al interior del Real Hospital de San Andrés de Lima, en algún momento entre los años 1580 y 1628. El Licenciado Polode Ondegardo destruyó la mayor parte de las momias que encontró; sin embargo decidió conservar solo cinco momias, éstasestaban conformadas por tres varones y dos mujeres. Se sabe que una de las momias era la de Pachacuti Inca Yupanqui y las dosmujeres muy probablemente eran Mama Runtu (la mujer de Inca Viracocha) y Mama Ocllo (esposa de Túpac Inca). Garcilaso de laVega visitó la casa de Ondegardo en 1560, justo antes de partir de viaje del Cuzco hacia España; al mostrarle Polo de Ondegardo lascinco momias a Garcilaso, este se sorprendió por el excelente estado de conservación que mantenían. Una vez en España Garcilasohizo una detallada descripción de las mismas en «Los Comentarios Reales de los Incas» (1609:210): (…) que habiendo de venirmea España, fui a la posada del licenciado Polo Ondegardo (...), me dijo, Pues que vais a España, entrad en ese aposento. Ver, si algunosde los vuestros que he sacado a luz, para que lleveis que contar por allí». En el aposento hallé, cinco cuerpos de los reyes Incas: tresde varón y dos de mujer. Uno de ellos decían los indios que era este Inca Huiracocha. Mostraba bien su larga edad: tenía la cabezablanca como la nieve. El segundo decían que era el gran Túpac Inca Yupanqui, que fue bisnieto de Huiracocha Inca. El tercero era HuainaCápac, hijo de Túpac Inca Yupanqui y tataranieto del Inca Huiracocha. (…). Una de las mujeres era la reina Mama Runtu, mujer de esteInca Huiracocha, otra era la Coya Mama Ocllo, madre de Huaina Cápac. Poco después que Garcilaso viera las momias incas en casade Ondegardo, tres o cuatro fueron remitidas a la Ciudad de Lima, con planes de ser exhibidas, siendo el lugar escogido por lasautoridades españolas el Hospital Real de San Andrés de Lima. Aunque numerosas personas deben haberlas visto allí, solamenteconocemos lo descrito por el jesuita José de Acosta, quien escribió hacia el año de 1590 una detallada descripción de las mismas y desu estado de conservación. Al hablar de Pachacuti Inca Yupanqui, el jesuita Acosta (1954) menciona que: Estaba el cuerpo tan enteroy bien aderezado con cierto betún, que aparecía vivo. Los ojos tenia hechos de una telilla de oro tan bien puestos, que no le hacían defalta los naturales; y tenía en la cabeza una pedrada que le dieron en cierta guerra. Estaba cano y no le faltaba cabello, como si murieraaquel mismo día, habiendo más de sesenta u ochenta años que había muerto. Este cuerpo, con otros de Ingas, envió el dicho Polo ala ciudad de Lima, por mandado del Virrey Marqués de Cañete, que para desarraigar la idolatría del Cuzco, fue muy necesario; y enel hospital de San Andrés, han visto muchos españoles este cuerpo, con los demás aunque ya están maltratados y gastados.Posteriormente hacia 1638, Antonio de la Calancha (1939:185) confirma que las momias fueron enviadas por Polo de Ondegardohacia el Hospital de San Andrés: los cuerpos que envió el Licenciado Polo a Lima en tiempo del primer Marqués de Cañete, y estánen un corral del Hospital de San Andrés. Después de Calancha, los datos históricos permanecen en un largo silencio, pero a cienciacierta se desconoce el lugar exacto donde fueron enterradas las momias a pesar de los esfuerzos desplegados por el historiadorperuano Teodoro Hampe.

39 El gran cronista jesuita José de Acosta (1954) recogió la siguiente versión al respecto: (…) si se hallaba haber alguna de estasmamaconas o acllas delinquido contra su honestidad, era infalible el castigo de enterralla viva o matalla con otro género de muertecruel.


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no se escribía cosa ninguna porque no había en-tre los incas escritura.40

Al octavo capítulo dijo que en tiempo del Inca nohabía cosa de lo que dice este capitulo porquetodo era del Inca.

Al noveno capítulo dijo que no había términosalgunos de provincia.

A los diez capítulos dijo que no había juramentoentre los indios.41

A los once capítulos dijo que no había apelaciónde jueces.

A los doce capítulos dijo que los incas juzgabanlas causas que querían.

A los trece capítulos dijo que ya tiene dicho quienera el tucuyrico.

A los catorce capítulos dijo que el dicho tucuyricose proveía a la voluntad del Inca.

A los quince capítulos dijo que cacique deguaranga era de mil indios.

A los diez e seis capítulos dijo que cacique depachaca quiere decir cacique de cien indios.

A los diez e siete capítulos dijo que dice lo quedicho tiene en los capítulos antes de esto.

A los diez e ocho capítulos dijo que la razón quevan proveídos por el Inca era decir que era a susyanaconas y que iban a gobernar tal provincia ylos que decían por este respeto.

A los diez e nueve capítulos dijo que de lo conte-nido en este capitulo no entiende que haya alpresente señales más de algunos quipos que en-tiende de que debe de haber entre los indios an-tiguos.

Y que lo que tiene dicho es la verdad y lo que asabido y entendido para el juramento que tienefecho y que es de edad y más de sesenta años yármalo de su nombre y el señor corregidor donPedro de Córdova Mexia, ante mi Joan de Quiroz,escribano publico.

Bartolomé de PBartolomé de PBartolomé de PBartolomé de PBartolomé de Porras.orras.orras.orras.orras.Y luego incontinente para averiguación de lo con-tenido en los dichos capítulos el dicho corregi-dor hizo parecer ante sí a Bartolomé de Porrasque es hijo de Antonio Díaz de Porras conquista-dor que fue de este reino y de doña Beatriz indiael cual tiene mucha noticia y platica de las cosasde los indios por haberse comunicado y tratadocon los principales de ellos en esta ciudad y a donFrancisco Cocamayta de la parcialidad dehurincuzco y a don Francisco Quiqua indio de laparcialidad de hanancuzco, ambos indios incas vie-jos que cada uno de ellos confesaron tener masde setenta años y el uno dijo tener edad de ochen-ta años y siendo preguntados por el tenor de loscapítulos por lengua a los dichos indios de donPhelipe Sayre, intérprete general de esta ciudad,dijeron lo siguiente:

AI primer capítulo siéndoles leído el que dijo ensu dicho García de Melo vecino de esta ciudad ydándoles a entender a los dichos incas por el di-cho intérprete dijeron que lo que tiene dicho eldicho García de Melo es la verdad y todo ellopasó como en él se declara y lo propio respon-

40 Respecto al valor de los quipos para los incas, el jesuita Anello Oliva (1895:60,61) dijo lo siguiente: (…) Verdad es que se le escusaaver carecido los yndios naturales deste occidente de las letras y ciencias humanas para escribir en historias los successos ydescendencias de sus Reyes (mengua por cierto muy grande para esta nación) pero se a suplido en parte con el cuydado que tuvieronlos mismos Incas Reyes que ubiese quipocamayos los quales con sus quipos (que eran unos hilos de differentes nudos y colores) ybancomo escribiendo y notando las cosas mas memorables que sucedían dexandolas y enseñándolas los padres a hijos con tan grandistinción y claridad como si estuvieran escritas en historia que an durado y duran hasta el día de oy y los tales eran como coronistasy historiadores nombrados por los reyes y señores del Perú que tenían repartidas en diversas partes del Reino. Según PorrasBarrenechea (1986:499), el sacerdote e historiador italiano Giovanni Anello Oliva vino al Perú en 1597 y murió en Lima en 1642.Su conocimiento del Incario lo adquirió en Chuquisaca, Potosí, Arequipa y Cochabamba. El jesuita Anello Oliva afirmó que su «historiade los Incas» la recogió personalmente de labios de un quipucamayoc y cacique de Cochabamba llamado Catari.

41 En este punto, el testigo Alonso de Mesa está equivocado.


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den ellos a lo contenido en este capítulo porqueasí lo vieron pasar en tiempo de Huainacapac yHuascar Inca y Manco Inca señores que fueronde este reino y el dicho Bartolomé de Porras dijohaberlo oído así a indios antiguos y personas quelo sabían.

Al segundo capítulo siéndoles leído el dicho queabajo el dicho García de Melo en cuanto a estecapítulo dijo que no pasaba así, lo que dicho tieneel dicho García de Melo en cuanto a ir al Inca conlos pleitos y causas que se ofrecían, porque teníael Inca doce indios los seis de la parcialidad dehurincuzcos y los otros seis de hanancuzco y es-tos doce asistían en un lugar señalado y que ellosiban con todos los pleitos y diferencias que a losindios se les ofrecían y que en su presencia seaveriguaban y determinaban las causas civiles ycriminales y sobre estos doce indios había otroindio que precedía sobre ellos y asistía a ver loque juzgaban y determinaban y que sí se ofrecíancasos graves daban cuenta de ello en ofreciéndo-se el negocio al Inca y de los demás se la dabande mes a mes y que cuanto al Inca no había fuer-za de ley mas de arbitrar y hacer lo que él queríay que los dichos doce indios en los casos que seles ofrecía de justicia no podían arbitrar sino encuanto a juzgar juzgaban por las leyes que ellostenían las cuales entendían por unas señales quetenían en quipos42 que son nudos de diferentescolores y por otras señales que tenían en una ta-bla de diferentes colores por donde entendía la

pena que cada delincuente tenía y que para saberlo que estas leyes contenían había dos indios deordinario que no se quitaban de junto a ellas sinoque siempre estudiaban en ellas y declaraban loque contenía cada cosa y siempre había estudioen esto y de esta manera iba la memoria de unosen otros porque siempre para esto se poníanmuchachos que con la niñez fuesen aprendiendoy que ya orden que se tenía en juzgar y tomarjuramento es la que tiene dicha en su dicho eldicho García de Melo que les fue leído y quehabía indios señalados para ejecutar la justicia yque la señal que traían era un cierto bonetillo decolor en la cabeza y trenzados los cabellos y encuanto a lo demás que el dicho García de Melotiene dicho en su dicho en lo tocante a las penasque se daban a los delincuentes que cometían losdelitos referidos en el dicho del dicho García deMelo es así como lo tiene dicho el dicho Garcíade Melo y que particularmente en el delito delque mudaba43 mojones en el campo le castiga-ban en un lugar donde los mudaba y que el quecazaba en partes vedadas por la primera vez lecastigaban y ponían los cabellos en el monte ylugar por donde entraba y la segunda le atormen-taban y la tercera le mataban y que en cuanto alque mudaba el traje de la provincia de donde eratenía pena de muerte porque solo el Inca podíamudarse el traje y vestido que quería.44

Al tercero capitulo dijeron que ya tienen dichoque el Inca tenía doce jueces en esta ciudad y que

42 Aun no se conoce a ciencia cierta si los quipus servían sólo como registro contable o también como un sistema de escritura. Veamosel siguiente caso recogido por el fraile Martín de Murúa (1962:210): (…) vi en un indio viejo y curaca en cierta doctrina, donde fui cura,el cual tenía en un cordel y quipu todo el calendario romano y todos los santos y fiestas de guardar por sus meses distintos, y me dijoque lo sabía aquello, y fue que a un religioso de mi orden, curioso, que había sido doctrinario allí, le había dicho se los leyese y diesea entender, y como el Padre se lo iba diciendo el indio iba en su quipu asentándolo, y a las fiestas de guardar ponía el nudo diferentey más grueso, y así era cosa de admiración cómo se entendía por el quipu, y sabía cuándo venían las fiestas y las vigilias de ellas. Porsu parte, José de Acosta (1954) decía: Son quipos unos memoriales o registros hechos de ramales, en que diversos ñudos y diversoscolores significan diversas cosas. Es increíble lo que en este modo alcanzaron, porque cuanto los libros pueden decir de historias, yleyes, y ceremonias y cuentas de negocios, todo eso suplen los quipos tan puntualmente, que admiran (…)Yo vi un manojo de estoshilos, en que una india traía escrita una confesión general de toda su vida, y por ellos se confesaba, como yo lo hiciera por papel escrito;y aun pregunté de algunos hilillos que me parecieron algo diferentes, y eran ciertas circunstancias que requería el pecado paraconfesarle enteramente.

43 Cambiaba; mudar es igual a cambiar.

44 Sobre este punto, el padre José de Acosta (1954) hace la siguiente anotación: Una cosa es mucho de advertir, que con ser tan sencilloel traje y vestido de los indios, con todo eso se diferenciaban todas las provincias, especialmente en lo que ponen sobre la cabeza, queen unas es una trenza tejida, y dada muchas vueltas; en otras ancha, y de una vuelta; en otra unos como morteretes o sombreruelos;en otras unos como bonetes altos redondos; en otras unos como aros de cedazo, y así otras mil diferencias. Y era ley inviolable nomudar cada uno el traje y hábito de su provincia, aunque se mudase a otra, y para el buen gobierno lo tenía el Inga por muyimportante, y lo es hoy día, aunque no hay tanto cuidado como solía. Al respecto, el cronista Pedro Gutiérrez de Santa Clara


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en las provincias lo eran los gobernadores y quela jurisdicción que tenían es como tienen dicho.Al cuarto capítulo dijeron que entre los indios nohabía escribanos ni abogados ni procuradores peroque había indios como alguaciles que entre ellosmiraban los delitos que cometían y que éstos eranmuchos y había dos lugares señalados que los in-dios de ellos servían de este oficio.

Al quinto capítulo dijeron que ya tienen respondi-do a lo en él contenido.

Al sexto capítulo dijeron que dicen lo que dichotienen y que las leyes eran universales en toda laprovincia del Inca.

Al sétimo capítulo dijeron que ya tienen dichoque por quipus y señales se entendían las leyes ypor ellas se juzgaban y que en cuanto al ejecutarla justicia y la solemnidad con que se hacia eraque los ejecutores dedicados para este efectocomo tienen dicho llevaban a los delincuentes aejecutar las penas y no había otra forma y nadiese osaba desmandar en lo susodicho en viendolos dichos ejecutores.45

Al octavo capítulo dijo que no se llevaba dere-chos algunos.

Al noveno capítulo dijo que no había términosalgunos sino que como se cometían los delitos yse ofrecían los negocios se determinan en delan-te de los jueces sin más términos.

Al décimo capitulo dijeron que dicen lo que di-cho tienen.

Al once capítulos dijeron que no había apelaciónde lo que se mandaba y juzgaba sino era dar cuentaal Inca de los negocios grandes que se ofrecían oél podía saber.

A los doce capítulos dijeron que ya tienen dichosobre lo en el contenido.

A los trece capítulos dijeron que el tucuyrico leponía el Inca por el tiempo que él quería y erahombre principal de la casta de los incas porqueno fiaba el dicho oficio de otros46 y que teníajurisdicción en todos los negocios que se ofrecíany que éste traía guarda consigo de su propia na-ción.

A los catorce capítulos dijeron que si el padrehabía servido bien sucedía el hijo pero que estoera como el hombre quería.

A los quince capítulos dijeron que cacique deguaranga es cacique de mil indios y que este ofi-cio de cacique se heredaba y este cacique soloconocía y tenía jurisdicción en casos pequeñospero los grandes acudían al tucuyrico.

A los diez e seis capítulos dijo que cacique depachaca era cacique de cien indios y que no te-nían mas jurisdicción de sobre estos cien indiosen prenderlos haciendo algo para llevarlos altucuyrico y acudir con el servicio de ellos a don-de se le mandaba.

Y que cuando se ofrecían cosas graves en las pro-vincias enviaba el Inca un comisario y que la señal

(1905:270) comenta: Mandó por ley que todos los yndios de cada provincia anduviessen señalados y por la señal que truxessenfuessen conoscidos, de manera que si parescían en la presencia del Ynga, por la señal que el yndio traya savía de qué provincia era,y por otra señal de que venía señalado en la ropa, por aquella entendía de qué millenario era y de qué centuria. El jesuita Bernabé Cobotambién hizo referencia a los diferentes trajes de los súbditos del estado Inca. Decía Cobo (1956:258): Tenían los de cada nacion yprovincia hombres y mujeres sus señales y divisas por donde eran conocidos, y no podian andar sin ellos ni trocarlas con las de otranacion, so graves penas.

45 En la «Relación de Chincha» se les llama ocha camayo.

46 Son muchas las referencias que informan que los funcionarios incas comisionados para diversas funciones pertenecían a la casta de losincas: es decir, se trataba de «orejones» del Cusco. Al respecto, el oidor Matienzo (1910:13) detalla lo siguiente: Para conservar sutiranía se acompañaban de sus parientes y criados y los gobernadores que ponían y los embiavan a visitar la tierra heran de los Ingasdeudos suyos y lo mismo por capitanes no fiándose de otros. Uno de los funcionarios de mayor jerarquía que representaba al Incaen asuntos graves para el Estado fue llamado Incaranti. El cronista Betanzos (1987:111) lo llama: Apo Ynga Ranti rimaric, que diceseñor que habla en lugar y nombre del rey. El cronista indio Guaman Poma (1993: 256) dice al respecto: mando que ayga virreysegunda persona y le llamava yncap rantin en lugar de ynga.


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que éste llevaba para ser obedecido era ir en an-das y un báculo en la mano y que si el negocioera muy arduo llevaba por señal una camisetaazul e iba con el mismo poder del Inca y le lleva-ban en andas como dicho tienen y acaecía quedesde esta ciudad hasta Quito que hay cuatro-cientas y cuarenta leguas en ocho dias y muchasveces en siete y que cuando este comisario ca-minaba de noche apercibían los indios del cami-no por donde iba y salían mucha multitud de ellosy se ponían como en procesión con hachos47 en-cendidos y el camino estaba claro como de día.A los diez y ocho capítulos dijeron que demás delo que dicho tienen cuando el dicho comisarioiba a castigar y hacer daño llevaba una borla colo-rada cosida en la camiseta en la espalda del brazoderecho que era señal de sangre y si era ir a ha-cer algún llanto por muerte de algún pariente del

Inca u otro principal o hacer demostración encaso de tristeza o desgracia que hubiese sucedidollevaba una borla negra y si iba algún caso de ale-gría llevaba la borla blanca.

A los diez y nueve capítulos dijeron que por sumemoria saben lo que dicho tienen y que al pre-sente no hay memoria de quipus ni de las tablas48

que dicho tienen tenía el Inca para memoria desus leyes por cuando los españoles conquistaronesta ciudad y reino las quebraron y destruyeron yque la memoria que entre ellos se platicaba ydecía de los primeros incas que pusieron las leyesque dicho tienen fueron Inca Yupanqui Pachacuti49

y su hijo Topa Inca Yupanqui que fueron los queconquistaron este reino y que estas leyes que ellospusieron se platicaron y ejecutaron por sus suce-sores que fueron Huainacapac50 y Huascar Inca51

47 Teas, antorchas

48 Existen numerosas menciones cronísticas sobre las tablas, paños y telas pintadas que representaban diversos motivos, entre los cualesse contaban las hazañas de los incas gobernantes. Cristóbal de Molina (1959:10) decía que: (…) tenian en una casa del Sol llamadaPoquen Cancha que es junto al Cuzco; la vida de cada uno de los Incas y de las tierras que conquistó, pintado por sus figuras en unatablas, y que origen tuvieron. Sobre los paños pintados, el jesuita Acosta (1954) decía: (…) vi en el Perú escrita la confesión que detodos sus pecados un indio traía para confesarse, pintando cada uno de los diez mandamientos por cierto modo; y luego allí haciendociertas señales como cifras, que eran los pecados que había hecho contra aquel mandamiento. Enrique Marco Dorta (1975:69) cuentaque el virrey Toledo envió a España junto a la «Historia Indica» escrita por Sarmiento de Gamboa unos paños pintados por pintoresindígenas. Su mayordomo, Jerónimo de Pacheco llevó a España los paños pintados que previamente había sometido a revisión atreinta siete indios principales de diferentes ayllos y varios conquistadores compañeros de Pizarro en presencia del corregidor Polo deOndegardo. El escribano Álvaro Ruiz de Navamuel certificó entonces que: estaban escriptos y pintados en los quatro paños los bultos(momias) de los ingas con las medallas de sus mujeres y ayllos; en las cenefas la historia de lo que sucedió en tiempo de cada uno delos yngas.

49 El cronista jesuita José de Acosta (1954) coincide con los testigos indígenas al afirmar que (...) es cosa muy cierta, que desde IngaYupangui, que fue el que más leyes hizo de ritos y ceremonias. Asimismo, los cronistas: Pedro Sarmiento de Gamboa (1906), FrayMartín de Murúa (1962), Juan de Betanzos (1987), entre otros, mencionan que fue el Inca Pachacuti Yupanqui el primero de losgobernantes en dotar de un sistema de leyes, en lo civil y criminal, a las poblaciones bajo su dominio. Murúa (1962:33) decía sobreel Inca Yupanqui: (…) empezó a poner en orden toda su tierra y señorío, dando leyes cómo habían de vivir. Cabe mencionar que laversión de Betanzos sobre la vida social y política del incario es una de las más creíbles, pues además de su probado conocimiento delidioma quechua fue esposo de la ñusta Cuxirimay Ocllo (antes concubina de Francisco Pizarro, con el cual pocreó dos hijos) y quienfue sobrina de Atahualpa y escogida por éste como pihuihuarmi o esposa principal). Cuxirimay Ocllo (o Angelina Yupanqui) y susparientes indígenas fueron las principales fuentes para su conocimiento del incario.

50 Según casi todas las crónicas, el Inca murió víctima de una peste de viruela o sarampión, que propagada por los españoles desde lascomarcas de Chochama y Birú aniquiló a muchos nativos, no inmunizados contra esos males (Guzmán Palomino, Luís, s.f.:46).

51 Nótese que los testigos indígenas no mencionan a Atao Huallpa como Inca. La mayoría de los cronistas consideran a Atao Huallpaun usurpador y a Huáscar un Inca legítimo. Sin embargo, Juan de Betanzos es el único cronista que no incluye a Huáscar en su listade reyes incas y afirmó que Huayna Capac designó a Atao Huallpa como Inca heredero: (…) luego los señores fueron al aposento doAtagualpa estaba al cual dijeron que era señor y reverenciándole como a tal (Betanzos, 1987:200). Por su parte, el historiadorperuano Luís Guzmán Palomino señala que Atao Huallpa rechazó el nombramiento hecho por su padre. Se sabe que apenas llegó alCusco la noticia sobre la muerte de Huayna Cápac, los Sacerdotes del Sol, Apo Challco Yupanqui y Rupaca decidieron la entronizaciónde Huáscar. En este proceso jugaron un rol protagónico los orejones de la panaca de Túpac Inca Yupanqui, quienes apresuradamentemarcharon de Tumipampa al Cusco acompañando la momia del difunto Inca, lo que también hicieron Rahua Occllo y Chuqui Huipa,madre y hermana (y luego esposa) de Huáscar respectivamente. Guzmán Palomino sugiere que las panacas de los Hurín Cuscotambién se complotaron con los partidarios de Huáscar para encumbrarlo como Inca. Betanzos (1987:210) refiere que Huáscarinauguró su efímero gobierno renunciando a su linaje Hanan Cuzco y ordenando que de allí en adelante se le considerase Hurin Cuzco.Sin embargo, la facción más poderosa -la militar- y la dinastía reinante - los Hanan- no estarían dispuesto a permitir el avance del


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y Manco Inca52 que fue el postrero señor de estereino y que esto es la verdad y lo que saben de loque se les ha preguntado y lo firmó el señor co-rregidor y el dicho Bartolomé de Porras porquelos dichos indios no supieron firmar y asimismolo firmó el dicho intérprete, don Pedro deCórdova Mexia, Bartolomé de Porras, don Feli-pe Sayre, ante mi Juan de Quiroz, escribano pú-blico.

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52 Según Del Busto (2004:59) Manco Inca Yupanqui, nació en Tiahuanaco, junto al lago Titicaca por el año 1518. Fue hijo de HuaynaCápac y de su tercera esposa, la coya Shihui Chimpo Rontocay. Sobrevivió a la guerra fratricida entre Huáscar y Atahualpa, pero hastaantes de su encuentro con Francisco Pizarro permaneció escondido por miedo al general atahualpista Quisquis. En diciembre del 1533Pizarro lo designó Inca siguiendo su plan político. El joven Manco cayó en la cuenta que los españoles eran sus salvadores frente lasfuerzas de Quisquis. Sin embargo, paulatinamente fue dándose cuenta del engaño y de su triste papel de Inca postizo, pues en la prácticano gobernó a los suyos. Los pizarristas lo tenían secuestrado en el Cusco y le exigían oro y plata. Marco Inca escapó e inició el año1536 la gran guerra de resistencia incaica, que terminó en 1572 con la muerte de su hijo Topa Amaru, ejecutado por el VirreyFrancisco de Toledo en la plaza de Cusco el 24 de septiembre de 1572. Manco Inca no logró reconquistar el Cusco ni mucho menos«expulsar a los barbudos al mar» y murió el año 1544, cuando fue asesinado a traición por siete almagristas, a los cuales había dadorefugio. Su hijo, Sayri Túpac, asumió el poder en el Estado de Vilcabamba. Desobedeciendo un mandato de su padre de continuar laguerra contra los españoles, el Inca Sayri Túpac abandonó Vilcabamba en 1558 tras negociaciones con los españoles y se trasladóal Cuzco. Otro hijo de Manco, Titu Cusi Yupanqui, se hizo cargo entonces del Estado de Vilcabamba. Pero cuando en 1560 Sayri Túpacmurió en el Cuzco, Titu Cusi fue coronado como nuevo Inca (Cattan, 2011:5). Ante la muerte de Titu Cusi, le sucedió Topa Amaru,quien fue reconocido como Inca por la resistencia de Vilcabamba y quien continuó la resistencia hasta su captura por el capitán españolMartin García de Loyola. Para un mejor conocimiento sobre la captura de Topa Amaru y el destino de sus capitanes, de sus hijos,sobrinos (hijos de Titu Cusi Yupanqui), de las mujeres de ambos y otros acompañantes, véase: Kerstin Nowack y Catherine Julien «LaCampaña de Toledo contra los señores naturales andinos: el destierro de los Incas de Vilcabamba y Cuzco». Revista «Historia yCultura» (1999). Nº 23, pp. 15-81.


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RectorDr. Hugo Calizaya Calizaya

Vicerrector Académico (e)Dr.Cs. Javier Rios Lavagna

Vicerrector Administrativo (e)Dr. Pedro Riveros Valderrama

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Decano de la FDecano de la FDecano de la FDecano de la FDecano de la Facultad de Educación, Ciencias de la Comunicación y Humanidadesacultad de Educación, Ciencias de la Comunicación y Humanidadesacultad de Educación, Ciencias de la Comunicación y Humanidadesacultad de Educación, Ciencias de la Comunicación y Humanidadesacultad de Educación, Ciencias de la Comunicación y HumanidadesMag. Patricia Nué Caballero

Decano de la FDecano de la FDecano de la FDecano de la FDecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Pacultad de Derecho y Ciencias Pacultad de Derecho y Ciencias Pacultad de Derecho y Ciencias Pacultad de Derecho y Ciencias PolíticasolíticasolíticasolíticasolíticasDr. Rafael Supo Hallasi

Decano de la FDecano de la FDecano de la FDecano de la FDecano de la Facultad de Ingenieríaacultad de Ingenieríaacultad de Ingenieríaacultad de Ingenieríaacultad de IngenieríaMag. Oscar Angulo Salas

Decana de la FDecana de la FDecana de la FDecana de la FDecana de la Facultad de Arquitectura y Urbanismoacultad de Arquitectura y Urbanismoacultad de Arquitectura y Urbanismoacultad de Arquitectura y Urbanismoacultad de Arquitectura y UrbanismoDra. Nelly Gonzales Muñiz

Decano de la FDecano de la FDecano de la FDecano de la FDecano de la Facultad de Ciencias de la Saludacultad de Ciencias de la Saludacultad de Ciencias de la Saludacultad de Ciencias de la Saludacultad de Ciencias de la SaludDr. Cs. Javier Rios Lavagna

Decano de la FDecano de la FDecano de la FDecano de la FDecano de la Facultad de Ciencias Empresarialesacultad de Ciencias Empresarialesacultad de Ciencias Empresarialesacultad de Ciencias Empresarialesacultad de Ciencias EmpresarialesDr. Pedro Riveros Valderrama

Director de la Escuela de PDirector de la Escuela de PDirector de la Escuela de PDirector de la Escuela de PDirector de la Escuela de Post Gradoost Gradoost Gradoost Gradoost GradoDr. Marcelino Raúl Valdivia Dueñas

AUTORIDAUTORIDAUTORIDAUTORIDAUTORIDADES UNIVERSITADES UNIVERSITADES UNIVERSITADES UNIVERSITADES UNIVERSITARIASARIASARIASARIASARIAS

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AUTORIDAUTORIDAUTORIDAUTORIDAUTORIDADES DE LA FAADES DE LA FAADES DE LA FAADES DE LA FAADES DE LA FACULCULCULCULCULTTTTTADADADADADDE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASDE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASDE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASDE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASDE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DecanoDecanoDecanoDecanoDecano:Dr. Rafael Supo Hallasi

Directora de la Escuela de DerechoDirectora de la Escuela de DerechoDirectora de la Escuela de DerechoDirectora de la Escuela de DerechoDirectora de la Escuela de DerechoAbog. Nora Acevedo Velásquez

Secretario Académico AdministrativoSecretario Académico AdministrativoSecretario Académico AdministrativoSecretario Académico AdministrativoSecretario Académico AdministrativoAbog. Juan Enrique Sologuren Alvarez

CONSEJO DE FACULTAD

Dr. Rafael Supo Hallasi (Decano)

Dr. Eugenio Casa Durand

Mag. Alberto Zeballos Ale

Abog.Augusto Franco Delgado

Abog. Luis Vargas Beltrán

Abog. David Ticona Nieto

Abog. Nora Acevedo Velásquez

Est. Priscila Cerrato Ramos

Est. María del Pilar Fuentes Coaguila

Est. Martha Paola Alessandra Vargas Ugarte

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CEREMONIA DE DESPEDIDA DE EGRESADOSCEREMONIA DE DESPEDIDA DE EGRESADOSCEREMONIA DE DESPEDIDA DE EGRESADOSCEREMONIA DE DESPEDIDA DE EGRESADOSCEREMONIA DE DESPEDIDA DE EGRESADOS

SEMESTRE ACADEMICO 2013-ISEMESTRE ACADEMICO 2013-ISEMESTRE ACADEMICO 2013-ISEMESTRE ACADEMICO 2013-ISEMESTRE ACADEMICO 2013-I

El día 6 de junio del 2013, a las 19:30 hrs., en el Auditórium de la FADE., se llevo a cabo laCeremonia de Despedida de Egresados del Semestre Académico 2013-I de la Facultad de Dere-cho y Ciencias Políticas - Promoción «MENS ET IUSTITIA» siendo padrinos la Sra. Abog. Nora

Acevedo Velásquez y el Abog. Renzo Yufra Peralta.

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Tacna, Febrero 2015Cel. 957 572546Cel. 952 684706

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