UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS

MONOGRAFIA

SOCIEDADES NULAS E IRREGULARES

ASESOR:

Dr. JOSE LUIS NAVARRO

PRESENTADA POR:

MANOLO ESTUARDO HENRIQUEZ ARTURO ERNESTO SANCHEZ VILLEGAS

JAIME RAMIREZ ORTEGA

San Salvador, 12 de Enero 2004.

INDICE

CAPITULO I. LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

Capacidad Y Consentimiento Del Código Civil . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1

1 Concepto.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1.1 Sociedad Como Contrato.... . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2

1.2 Sociedad Como Ente Jurídico.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

2 Características Del Contrato De Sociedad.... . . . . . . . . . . . . . . . 3

3 Elementos Del Contrato De Sociedad.... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

3.1 Capacidad.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

3.2 Consentimiento.. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

3.3 Objeto.... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6

3.4 Causa.... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6

4 Solemnidades Del Contrato De Sociedad.... . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

4.1 Escritura Publica... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

4.2 Inscripción.... . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7

5 Personalidad Jurídica.... . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

CAPITULO II. SOCIEDADES NULAS. 1. Concepto.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

2 Casos De Sociedades Nulas..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

2.1 Sociedades Con Objeto Il ícito

O Con Causas Il ícitas.... . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

2.2 Falta De Consentimiento De Los Socios............. 12 2.3 Falta De Formalidades Para Su Otorgamiento.... 13

2.4 Falta De Requisitos Especiales En Su Escritura

Social.. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

3 Acción De Nulidad. Otras Consecuencias..... . . . . . . . . . . . . 14

CAPITULO III. SOCIEDADES IRREGULARES.

1 Concepto.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2 Casos De Sociedades Irregulares.. .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2.1 Sociedades Irregulares.. .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

2.2 Sociedades Sin Inscripción En El Registro De

Comercio.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

2.3 Sociedades Que Ejecuten Actos Il ícitos No Comprendidos En Su

Finalidad Social... .. .. . . . . . . . . 22

2.4 Sociedad Afectada Por Causa De Disolución..... . 23

2.5 Sociedad Reducida A Un Socio.... . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 25

CAPITULO IV. OTRAS REGULACIONES.

1 Introducción.......................................................... 27 2 Acción De Nulidad.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

3 Disolución Y Liquidación Como Consecuencia De La

Acción.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

4 Responsabilidad Civi l Y Penal... . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

5 Conclusión.... . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

6 Recomendaciones..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Introducción

La palabra sociedad del latín societas (de secius) que significa

reunión, comunidad, compañía, se puede definir

metafísicamente como la unión moral de seres inteligentes de

acuerdo estable y eficaz para conseguir un fin conocido y

querido por todos. Se dice que la sociedad es unión moral

porque requiere del acuerdo libre e inteligente de varios

hombres para conseguir un fin común. El fin puede ser de muy

diversa naturaleza: mercantil, política, cultural, educativa,

recreativa, etc., pero en todo caso se exige para la existencia de

la sociedad, que se dé el consentimiento de alcanzar entre todos

los socios ese fin.

La sociedad se integra por hombres, seres racionales y libres.

Estos hombres no son simplemente individuos que, pudiendo

vivir aisladamente, se unen para la defensa de las fuerzas

naturales o frente a otros enemigos. El hombre que se une en

sociedad es un ser, como dijo Aristóteles, de naturaleza social,

es decir un ser que, por una parte, necesita de la vida social

para poder subsistir, pero, por otra, es un ser que se

perfecciona al relacionarse con los demás.

Además de la unión voluntaria de seres racionales en torno a

un fin común, la definición adoptada menciona la necesidad de

que el acuerdo sea estable y eficaz para que exista una

sociedad. Esto postula la existencia de un orden por el cual se

distribuyan los trabajos y se repartan los beneficios, y postula

también la existencia de una potestad (o gobierno) que vigile el

cumplimiento de tal orden.

Tanto es evidente que toda sociedad, toda unión moral de

hombres, requiere un orden para constituir una unidad, como

lo es también que necesita una potestad que haga efectivo ese

orden y al mismo tiempo haga efectiva la unidad del ser social.

La constitución de la sociedad crea un nuevo sujeto jurídico: la

persona social, al mismo tiempo que engendra derechos y

obligaciones de los que son titulares las partes que en dicha

constitución intervienen, derechos y obligaciones cuyo conjunto

forma el estado o calidad de socio. Para que se produzca la

plenitud de esos efectos precisa la observancia de ciertas

formas y requisitos, cuya omisión acarrea la irregularidad de la

sociedad.

El sistema jurídico SALVADOREÑO reconoce diversas clases de

sociedades, entre ellas, las mercantiles. Atendiendo a su

irregularidad, estas sociedades son el objeto de esta

investigación. y por ello es necesario dar a conocer a través

de esta humilde monografía cuales son sus generalidades y

conceptos, abriendo el campo de las observaciones aceptando

criticas constructivas que mejoren este contenido.

CAPÍTULO I

CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL.

Capacidad. Artículo 1316 Código Civil. Es la Voluntad o

voluntades de personas capaces; Ausencia de vicios del

consentimiento. No hay regla especial. La voluntad o voluntades

deben ser expresadas libremente, es decir, exenta de vicios

como son el error, fuerza y el dolo, la violencia, la mala

intención, la lesión y la reticencia.

Consentimiento. Respecto a este elemento no hay ninguna

regla especial a propósito de este contrato. El consentimiento

Es el acuerdo de dos o más voluntades que tiende a crear,

transferir, conservar, modificar o extinguir derechos y

obligaciones. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es

expreso cuando se manifiesta por escrito, verbalmente o por

signos inequívocos. Es tácito cuando resulta de hechos o actos

que presupongan o autoricen a presuponer su aceptación,

excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad

de las partes deba manifestarse expresamente (artículo 1316 del

Código Civil).

1. CONCEPTO.

Tradicionalmente la sociedad se considera un acto jurídico

plurilateral de naturaleza contractual. Desde el Derecho

Romano se estudió la sociedad como un contrato pero,

principalmente autores de Derecho Público, el iniciador de

ellos, León Duguit en su Tratado de Derecho Público1, como

Hariou, Salle, Salleiles, han discutido la naturaleza jurídica 1 DUGUIT, León. Tratado de Derecho Público.

contractual de la sociedad, pero principalmente Duguit, ha

negado el carácter contractual para esta operación jurídica,

contrato de sociedad.

Pero, desde el punto de vista legal, el derecho positivo

salvadoreño define a la sociedad en los siguientes términos: "es

el ente jurídico resultante de un contrato solemne celebrado por

dos o mas personas que estipula poner en común bienes o

industrias con la finalidad de repartir entre sí los beneficios

que provengan de los negocios a que van a dedicarse y tales

entidades gozan de personalidad jurídica dentro de los límites

que impone su finalidad, artículo 17 Código de Comercio.

1.1 Sociedad Como Un Contrato.

Si se considera a la sociedad como un contrato, entonces éste

tiene una particularidad: el efecto creador de una persona

jurídica, distinta a cualquiera y a todos los accionistas. "Este

efecto –creación de una persona moral- únicamente puede darse

de una manera contractual, a través de la constitución de la

sociedad mercantil, el cual le da su validez y nacimiento a la

personalidad jurídica".

Si la sociedad es considerada como un contrato, entonces es

necesario establecer un concepto, una clasificación y fijar sus

elementos esenciales (elementos de existencia y requisitos de

validez).

1.2 Sociedad Como Ente Jurídico.

El Código de Comercio otorga personalidad jurídica a las

sociedades mercantiles inscritas en el Registro de Comercio, y

también a aquellas, que sin haber cumplido ese requisito, se

exteriorizan como tales frente a terceros.

La atribución de personalidad jurídica a las sociedades

mercantiles les confiere el carácter de sujetos de derecho, las

dota de capacidad jurídica de goce y de ejercicio. Esto es, en

tanto que personas naturales, las sociedades mercantiles son

sujetos de derecho y obligaciones: pueden ejercitar todos los

derechos y asumir todas las obligaciones que sean necesarios

para la realización de la finalidad de sus institución según lo

dispone el artículo 28 del Código de Comercio.

La sociedad mercantil es una persona jurídica y, en tal virtud,

tiene un patrimonio, un nombre, un domicilio y una

nacionalidad distintos a los de sus socios. Para Ferri2 "el

reconocimiento de la personalidad jurídica determina una

completa autonomía entre la sociedad y la persona de los socios.

La sociedad posee organización, un patrimonio y una voluntad

propios; tiene, además, denominación y domicil io también

propios".

2. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

Uria3 considera que la sociedad mercantil es la "asociación de

personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar

en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un

beneficio individual participando en el reparto de las ganancias

que se obtengan".

2 FERRI, Enrico. Criminalista italiano, (1856-1926) fundador de la criminología moderna.

3 Citado por DE PINA VARA, Rafael, en su obra “Derecho Mercantil Mexicano” 25ª edic México, Porrúa, 1996.

Se discute por la doctrina sobre la naturaleza del negocio

constitutivo de la sociedad mercantil. Se considera que, de

acuerdo con la legislación SALVADOREÑA, la sociedad mercantil

nace o surge a la vida jurídica como consecuencia de un

contrato. Es decir, el resultado de una declaración de voluntad

contractual. La legislación mercantil no define el contrato de

sociedad. Se debe, pues, buscar tal concepto en el derecho

común.

Unas de las principales características del contrato de sociedad

es que los socios se obligan entre sí y responden frente a

terceros solidaria y subsidiariamente, pero para que estos actos

tengan validez es necesario que dicha sociedad este inscrita y

registrada con las formalidades que la ley señala, para que

revista a la sociedad mercantil de seguridad y las suficientes

garantías, por otra parte el estado actuando como un ente

rector y garante puede y debe proteger derechos tanto de

acreedores como de deudores a través de la superintendencia de

sociedades y obligaciones mercantiles.

Además las partes contratantes, no tienen como en los demás

contratos, intereses contrarios sino que su vinculación esta

encaminada a una finalidad común. La obtención de lucro, es

decir, el reparto de los beneficios obtenidos en la explotación

del negocio a que va a dedicarse.

Además tenemos características comunes:

a) Contrato Principal

Artículo 1313 del Código Civil. Es el que para su validez

y cumplimiento basta con una sola existencia, es decir,

no depende de ninguna obligación preexistente para que

pueda existir; tiene su propia finalidad jurídica y su

propio contenido económico.

b) Contrato Bilateral

Sinalagmático perfecto. Es el que hace nacer obligaciones

recíprocas para las partes que en él intervienen, en dicha

convención (artículo 1310 Código Civil).

c) Contrato Oneroso

El artículo 1312 del Código Civil, lo define como aquel en

que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos.

d) Contrato Oneroso Conmutativo

Se presenta cuando las prestaciones que se deben las

partes, son ciertas desde que se celebra el contrato, de

tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el

beneficio o la pérdida que les cause éste (artículo 1312

Código Civil).

3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Los mismos que para todo contrato; establece el artículo 1316

Código Civil, capacidad, consentimiento, objeto, motivo o fin

lícitos, ausencia de vicios del consentimiento.

3.1 Capacidad.

Voluntad o voluntades de personas capaces, Ausencia de vicios

del consentimiento. No hay regla especial. La voluntad o

voluntades deben ser expresadas libremente, es decir, exenta de

vicios como son el error, fuerza el dolo, la violencia, la mala

intención, la lesión y la reticencia.

3.2 Consentimiento.

Respecto a este elemento no hay ninguna regla especial a

propósito de este contrato. El consentimiento es el acuerdo de

dos o más voluntades que tiende a crear, transferir, conservar,

modificar o extinguir derechos y obligaciones. El consentimiento

puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta por

escrito, verbalmente o por signos inequívocos. Es tácito cuando

resulta de hechos o actos que presupongan o autoricen a

presuponer su aceptación, excepto en los casos en que por ley o

por convenio la voluntad de las partes deba manifestarse

expresamente.

3.3 Objeto.

El objeto de la obligación tiene dos acepciones. La primera, el

objeto directo, es la creación o transmisión de derechos y

obligaciones. La segunda, el objeto mediato o indirecto y directo

de la obligación, es una conducta que debe observar el obligado,

ya sea de dar, hacer, o no hacer. El objeto mediato del contrato

de sociedad es el creado por la celebración del contrato, es

decir, la finalidad a que va a dedicarse la sociedad.

3.4 Causa.

Motivo o fin lícitos. Las voluntades deben proponerse alcanzar

un objeto, motivo o fin lícitos, esto es, las voluntades no deben

ir en contra de las leyes y de las buenas costumbres (artículo

2692 del Código Civil).

4. SOLEMNIDADES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Aunque el artículo 1316 del Código Civil no toque este aspecto

cabe mencionar que un contrato de esta naturaleza si no tiene

las solemnidades estaríamos frente a una nulidad, es por eso

que tiene que hacerse en escritura pública y ante un

funcionario autorizado (artículo 21 Código de Comercio).

4.1 Escritura Pública.

Como ya bien lo menciona el artículo 21 del Código de

Comercio, es necesario que se cumplan con estas formalidades

y así mismo que sea ante un funcionario autorizado. Puesto que

esta es la forma en que se constituye y se perfecciona el

contrato de sociedades mercantiles.

4.2 Inscripción.

Para que un contrato de sociedad mercantil pueda surtir efectos

contra terceros, además de las formalidades anteriormente

mencionadas, su validez será perfecta cuando quede inscrita en

el Registro de Comercio. La falta de inscripción origina la

irregularidad de la sociedad, con las consecuencias y efectos, de

tal manera que es imperativo que se inscriba en el Registro de

Comercio como lo establece el artículo 24 y 25 del Código de

Comercio, de esta forma se determina, frente a terceros, y las

facultades de los representantes y administradores de las

sociedades, de acuerdo con su contenido. Es decir que las

sociedades inscritas no pueden ser declaradas nulas con efectos

retroactivos en perjuicios de terceros.

5. PERSONALIDAD JURIDICA

El artículo 22 del Código de Comercio otorga personalidad

jurídica a las sociedades mercantiles inscritas en el Registro de

Comercio, y también a aquellas, que sin haber cumplido ese

requisito, se exteriorizan como tales frente a terceros.

La atribución de personalidad jurídica a las sociedades

mercantiles les confiere el carácter de sujetos de derecho, las

dota de capacidad jurídica de goce y de ejercicio. Esto es, en

tanto que personas morales, las sociedades mercantiles son

sujetos de derecho y obligaciones: pueden ejercitar todos los

derechos y asumir todas las obligaciones que sean necesarios

para la realización de la finalidad de su institución según lo

dispone el artículo 25 del Código Comercio.

La sociedad mercantil es una persona jurídica distinta de la de

sus socios, y, en tal virtud, tiene un patrimonio, un nombre, un

domicilio y una nacionalidad distintos a los de sus socios. Para

Ferri es "E l reconocimiento de la personalidad jurídica determina

una completa autonomía entre la sociedad y la persona de los

socios. La sociedad posee organización, un patrimonio y una

voluntad propios; tiene, además, denominación y domicil io

también propios".

Nombre

Como personas jurídicas, las sociedades mercantiles necesitan

un nombre que las distinga de las demás. Así lo exige la LEY.

El nombre de las sociedades mercantiles puede ser una razón

social o una denominación. La razón social debe formarse con

los nombres de uno, de alguno o todos los socios. La

denominación social puede formarse libremente, siempre que no

origine confusiones con la empleada por otras sociedades.

Domicilio.

La escritura constitutiva de las sociedades mercantiles deberá

señalar el domicilio de las mismas. Este es un requisito esencial

del acto constitutivo, El domicilio social puede fijarse

libremente, pero, en todo caso, deberá ubicarse en el lugar en

donde se encuentre establecida su administración.

Nacionalidad.

Las sociedades mercantiles pueden tener una nacionalidad

distinta a la de sus socios. La legislación salvadoreña distingue

entre las sociedades nacionales y las sociedades extranjeras,

debe entenderse por sociedades mercantiles salvadoreñas las

que se constituyen con arreglo a la ley y tienen su domicilio

legal dentro de la República Salvadoreña son sociedades

mercantiles extranjeras, en consecuencia, las que no reúnan

alguno de estos dos requisitos.

Finalidad Social.

El Código de Comercio dispone que la escritura constitutiva de

las sociedades mercantiles deberá indicar el objeto de las

mismas, esto es, hacer referencia a la finalidad social.

Así pues, debe declararse y establecerse en la escritura

constitutiva la clase de actividades que la sociedad se propone

realizar. La existencia de un objeto o finalidad es requisito

indispensable de toda sociedad mercantil. Sin él, la sociedad no

se explica. Por eso el artículo 187 del Código de Comercio

establece la disolución de las sociedades por imposibilidad de

seguir realizando su objeto principal o por quedar este

consumado.

Hay que advertir, que el carácter de la finalidad no tiene

influencia sobre la naturaleza jurídica de la sociedad. Así una

sociedad será mercantil, independientemente del carácter

comercial o no comercial de su finalidad, siempre que adopte

para su constitución algunos de los tipos reconocidos por la

legislación mercantil.

Los requisitos de la escritura constitutiva para que se pueda

otorgar la personalidad jurídica son los siguientes:

Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o

jurídicas que constituyan la sociedad;

Razón social o denominación;

El objeto o finalidad social;

El importe del capital social;

La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros

bienes, el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su

valoración;

El importe del fondo de reserva legal;

El domicilio;

La duración;

La forma de administración y facultades de los administradores;

El nombramiento de los administradores y la designación de los

que han de l levar la f irma social;

La forma de hacer el reparto de las ganancias y pérdidas entre

los socios;

Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente;

Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo

de proceder a la designación de los liquidadores, cuando no sean

nombrados anticipadamente.

CAPITULO II

SOCIEDADES NULAS

1. CONCEPTO

Del hecho de que el nacimiento de las sociedades mercantiles

esté precedido de la comprobación de la legalidad de su

constitución, es la de que no serán atacables las inscripciones

del Registro de Comercio, ni por los socios ni por terceros y no

habrá, por tanto, lugar a juicios de nulidad de sociedades.

Lograda la inscripción, sólo mediante la disolución y

liquidación, llevadas a cabo en los términos y con las

condiciones que sobre el particular fija la Ley Mercantil, podrá

extinguirse la personalidad jurídica de las mismas sociedades.

El artículo 25 inciso 3ro. del Código de Comercio establece en

forma terminante, que las sociedades inscritas en el Registro de

Comercio no podrán ser declaradas nulas.

2. CASOS DE SOCIDADES NULAS

a) Sociedades que tengan objeto ilícito es nula.

b) Sociedades con causa ilícita también es nula.

c) La falta de consentimiento de la mayoría de los socios

invalida el contrato social.

d) La sociedad que careciera absolutamente de formalidades

para su otorgamiento no tienen existencia legal.

e) Las sociedades cuya escritura social no llene los requisitos

que la ley exige para la clase de sociedades de que se

trate.

2.1 Sociedades Con Objeto Ilícito O Con Causas Ilícitas.

De acuerdo al artículo 343 y 344 del Código de Comercio, se

exceptúa el caso de las sociedades que tengan un objeto ilícito o

ejecuten habitualmente actos ilícitos. Estas sociedades serán

nulas y se procederá a su inmediata liquidación, a solicitud que

en todo tiempo podrá hacer cualquier persona o el Ministerio

Público, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere

lugar, es nula y su escritura no podrá inscribirse en el Registro

de Comercio y si por algún caso se inscribe podrá ser declarada

nula con efecto retroactivo, a pesar de lo establecido en el

artículo 25 Código de Comercio.

Las sociedades que realicen actos o causas ilícitas acarrean

nulidad, ya sea que la causa conste en el instrumento o que se

establezca con posterioridad por cualquier medio legal de

prueba, si no se expresare la causa en el instrumento se

presumirá lícita mientras no se pruebe lo contrario.

La liquidación de estas sociedades afectadas de nulidad

absoluta, se limitará a la realización del activo social para el

pago de las deudas sociales, y el remanente, en su caso, se

aplicará para cubrir la posible responsabilidad civil.

2.2 Falta De Consentimiento De Los Socios.

La falta de consentimiento de la mayoría de los socios, invalida

el contrato social y en consecuencia acarrea nulidad de acuerdo

al artículo 1552 del Código Civil. Respecto a este elemento no

hay ninguna regla especial a propósito de este contrato. El

consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades que

tiende a crear, transferir, conservar, modificar o extinguir

derechos y obligaciones. El consentimiento puede ser expreso o

tácito. Es expreso cuando se manifiesta por escrito,

verbalmente o por signos inequívocos. Es tácito cuando resulta

de hechos o actos que presupongan o autoricen a presuponer su

aceptación, excepto en los casos en que por ley o por convenio

la voluntad de las partes deba manifestarse expresamente

(artículo 1316 del Código Civil).

2.3 Falta De Formalidades Para Su Otorgamiento.

De acuerdo artículo 346 Código de Comercio, para que una

sociedad mercantil sea legítimamente valida necesita llenar

todos los requisitos que la ley señala y la falta de estas

formalidades o la omisión de los mismos para su debido

otorgamiento, no tiene existencia legal, pero la puede adquirir

al contratar con terceros en los términos que indica el artículo

348 Código de Comercio.

Una vez estas sociedades se exterioricen frente a terceros,

tienen personalidad jurídica únicamente en cuanto los

perjudique, pero no en lo que pudiera beneficiarlos. Los socios y

los administradores y cualesquiera otras persona que

intervengan en su funcionamiento responderán por la

obligaciones de dicha sociedad personal, solidaria e

ilimitadamente, sin perjuicios de la responsabilidad penal.

2.4 Falta De Requisitos Especiales En Su Escritura Social.

Como anteriormente ya se mencionó para que un acto, contrato

o declaración de voluntad tenga validez es necesario que sea

otorgado por un funcionario autorizado. pero como el objeto de

estudio de este trabajo son las sociedades nulas e irregulares

traemos entonces a cuenta el contrato de sociedad mercantil de

las que se desarrollaran todas las formalidades especiales y

una de las primera es que tiene que hacerse en escritura

pública de constitución de acuerdo al artículo 22 del Código de

Comercio, en el caso de las sociedades de capital requiere de

requisitos especiales como lo establece el artículo 191, 192 y

194 del Código de Comercio la cual se formará bajo

denominación social sin mas limitaciones que ser distinta que

la de cualquier otra sociedad, así mismo su capital social se

constituye por un valor no menor de cien mil colones. Puesto

que estos son los requisitos formales del contrato de sociedad y

para que esto tenga validez debe hacerse ante un funcionario

autorizado, pero para que pueda surtir efectos contra terceros

es necesario la inscripción de dicha escritura en el registro de

comercio y se considera como una formalidad del contrato pues

este existe desde el otorgamiento ante notario, es decir que la

inscripción debe considerarse como un requisito necesario para

que el contrato otorgado genere un ente con personalidad

jurídica, es decir que aquí es donde se perfecciona la escritura

de constitución

Pero todos estos requisitos van ligados a la clase de sociedades

que se trate y la falta de estos requisitos genera nulidad o

irregularidad dependiendo del caso sin embargo si los socios se

hubieran exteriorizado frente a terceros responden en lo que les

perjudica y no en lo que los beneficia Art. 348 código de

comercio

3. ACCION DE NULIDAD Y OTRAS CONSECUENCIAS

La consecuencia que trae aparejada la omisión o la falta de

requisitos para la constitución de una sociedad mercantil es la

acción de nulidad y la disolución y liquidación, en cuanto a

esto será ejercitada por cualquier persona que compruebe

interés o por el ministerio público, y traerá como consecuencia

la disolución y liquidación de la sociedad sin perjuicio de la

responsabilidad penal que procediere. Por lo tanto la nulidad

deberá ser declarada de oficio, en todo caso en que el juez

tenga conocimiento de ella y es competencia de este juez

practicar por si mismo la liquidación o designar un liquidador

en este caso deberá oír previamente a la oficina que ejerce la

vigilancia del estado y la designación recaerá, si ello fuere

posible, en una institución bancaria y el importe resultante de

la liquidación se aplicará al pago de la responsabilidad civil.

El remanente si lo hubiere, se destinara a la institución de

beneficencia pública de la localidad en que la sociedad haya

tenido su domicilio, a juicio del juez.

CONSECUENCIAS DE LA ACCION DE NULIDAD EN LA

DISOLUCION Y LIQUIDACIÓN

Debe distinguirse entre disolución parcial y disolución total de

las sociedades mercantiles.

Se habla de disolución parcial cuando un socio deja de

participar en la sociedad, cuando el vínculo jurídico que lo une

a la sociedad queda roto.

Para Mantilla Molina4, la disolución total de la sociedad no es

sino un fenómeno previo a su extinción, a lograr la cual va

encaminada la actividad social durante la etapa que sigue a la

disolución, es decir, la liquidación.

La disolución no produce la extinción de las relaciones sociales

ni la del ente jurídico. Así, el artículo 187 Y 326 del Código de

Comercio. Dispone que las sociedades, aún después de 4 MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho Mercantil, 17ª ed., México, Porrúa.1977

disueltas, conservaran su personalidad jurídica, para los

efectos de la liquidación.

El artículo 187 del Código de Comercio enumera las causas de

disolución para las sociedades de capital y el artículo 59 del

Código de Comercio para las sociedades de personas. De

acuerdo con el precepto mencionado, las sociedades se

disuelven:

Por expiración del plazo de duración estipulado en el contrato

social;

Por imposibil idad de realizar el objeto principal de la sociedad o

por su consumación;

Por acuerdo de los socios;

Por la pérdida de un porcentaje del capital social;

La disolución produce los efectos siguientes;

Las sociedades conservan su personalidad, para el único efecto

de su liquidación, artículo 326 Código de Comercio;

Las sociedades disueltas deben ponerse en l iquidación, artículo

326 Código de Comercio;

Se produce un cambio en la representación legal de la sociedad;

Los administradores cesan en sus funciones, haciéndose cargo de

la representación social los liquidadores, artículo 327 Código de

Comercio.

En términos generales, la liquidación tendrá por objeto concluir

las operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a

la sociedad y pagar lo que ella deba., vender los muebles

sociales y practicar el reparto del haber o patrimonio social

entre los socios. La liquidación culmina con la cancelación de la

inscripción del contrato social, con lo cual la sociedad queda

extinguida, artículo 332 Código de Comercio.

CAPÍTULO III

LAS SOCIEDADES IRREGULARES

1. CONCEPTO

La irregularidad es la anormalidad que vulnera la val idez de las sociedades

mercantiles, es decir que estas existen pero no son validas, o si su validez

es l icita puede infringirse, mediante el incumplimiento del mandato legal

que exige la constitución de las mismas, es decir que se haga constar en

escritura pública y que, aun constando en esa forma, la escritura no haya

sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio; o que la

multiplicidad de exigencias legales para el funcionamiento de una sociedad

mercantil t iene como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide

satisfacer algunas de ellas, lo que provoca la irregularidad de la sociedad.

Las sociedades mercantiles con esas anormalidades se conocen con el

nombre de sociedades irregulares.

2. CASOS DE SOCIEDADES IRREGULARES

Como se ha definido anteriormente las sociedades irregulares son aquellas

que su existencia legal sufre de anormalidades y las que existiendo de

forma valida legalmente pueden llegar a adolecer de estas, siendo entonces

estas, las que provocan una existencia i legitima; siguiendo este orden de

ideas podemos decir que estos dos grandes grupos acoge a todas aquellas

clasificaciones que nos proporciona el código de comercio

Por tanto para poder establecer los casos de sociedades irregulares es

necesario conocer las anormalidades que pueden producir la irregularidad

de una sociedad; entre ellas se pueden mencionar.

a) El artículo 353 del Código de Comercio. Cuando ya otorgada la

escritura de constitución de sociedad y no ha expirado el plazo para

su inscripción, la sociedad existe pero, su funcionamiento es

irregular ya que no ha completado el proceso que establece la ley de

legit imidad de una sociedad mercantil.

b) El artículo 349 y 354 del Código de Comercio. Aquellas sociedades

que no se dediquen a su fin sobre el cual fueron creadas o se

dediquen a fines i l ícitos.

c) El artículo 356 y 187 del Código de Comercio. I lustra cuando expira

el plazo señalado para que siga funcionando la sociedad si este no

se modifica por escritura pública y no se inscribe en el t iempo que

señala la ley estaríamos frente a una irregularidad y por

consecuencias se ordenaría su liquidación y disolución.

d) El artículo 357 del Código de Comercio. Las sociedades mercantiles

como la ley lo establece, se integra por socios y estos deben ser dos

o mas personas; mas adelante se profundiza en esta irregularidad.

2.1 Sociedades Irregulares

La Ley se refiere a la sociedad irregular y a la sociedad de

hecho (artículo 346 Código de Comercio); pero no establece

criterios para diferenciarlas. La doctrina muestra que la expresión sociedad de hecho deriva de la

doctrina francesa, pero se l lama así aquella sociedad afectada de un vicio

cualquiera ( falta de requisito esencial u omisión de formalidad) y que haya

funcionado a pesar de ese vicio. Algunos autores, como MEZZERA ÁLVAREZ5,

sustenta el concepto de la doctrina francesa. La sociedad de hecho es una

sociedad nula o anulable funcionando de hecho o una sociedad

formalmente defectuosa que funciona no obstante sus defectos. Hay dos

categorías de sociedades: nulas e irregulares; pero no existe una tercera

5 Citado por LARA VELADO, Roberto Introducción al Estudio del Derecho Mercantil. Segunda Edición.

categoría de sociedades de hecho. La sociedad de hecho será sociedad nula

o sociedad irregular que realiza actividad económica social. En

esclarecimiento de esta posición, recordemos que en el Código mercantil

salvadoreño cuando se hace referencia a sociedades irregulares se admite

su funcionamiento, pero ahora bien no se puede desconocer la

consecuencia intrínseca jurídica que conlleva la ausencia de subsanación

de estas irregularidades, es decir la disolución y liquidación de las

mismas.

Por tanto, para Roberto Lara Velado6 entiende que la sociedad de hecho

es la que se convino; pero no se documentó. La sociedad irregular es la

que se documentó y no se registró o no se publicó en los tipos en que se

exige la publicidad, habiendo vencido los plazos para ello.

Para que haya sociedad irregular es indispensable que se de una condición

posit iva y una condición negativa. La condición posit iva es que la sociedad

exista. La condición negativa es que no se haya cumplido con requisitos

legales sobre forma de constitución.

La condición positiva t iene un aspecto interno y un aspecto externo.

a) Aspecto interno

Es necesario que la sociedad exista. Porque hay muchas

situaciones en que puede parecer que hay una sociedad

sin que pueda establecerse jurídicamente tal existencia.

Debe existir entonces un contrato de sociedad válido. Las

personas que se conceptúan como socios deben

encontrarse, efectivamente, en una relación jurídica de

carácter social.

6 LARA VELADO Roberto. Introducción al Estudio del Derecho Mercantil. Segunda Edición.

b) Aspecto externo

Las sociedades son entidades que han de hacerse

públicas y no permanecer en secreto. El objeto de la

sociedad se cumple precisamente cuando se relaciona y

se declara su existencia frente a los terceros.

2.2 Sociedades Sin Inscripción En El Registro De Comercio

La plenitud de una sociedad se obtiene a través de la declaración de su

existencia frente a terceros cumpliendo los requisitos que sobre publicidad

legal establece el ordenamiento jurídico (registro y publicaciones, según el

t ipo); pero hay otros medios de publicidad que tienen también

trascendencia jurídica. La diferencia radica en que cumplida la inscripción

en el Registro de Comercio tanto la sociedad como los terceros tiene que

pasar por lo declarado. En cambio, cuando existe una publicidad de

hecho, no se t iene con ella la verdad legal sino una apariencia de

relaciones sociales que deberá ser objeto de prueba y de la consiguiente

apreciación judicial en caso de conflicto. Para que se produzca la

publicidad de hecho, debe actuarse por los socios de tal modo que los

terceros tengan la impresión de la existencia de una sociedad.

Es bueno conveniente establecer la Diferencia entre una

sociedad en formación que dejó vencer los términos para

cumplir con requisitos para la regular constitución y una

sociedad irregular.

La sociedad irregular es la que se constituye por un contrato válido y se

exterioriza frente a terceros realizando una actividad social pero sin haber

cumplido con los requisitos de una regular constitución. La sociedad en

formación es la válidamente constituida que está cumpliendo con

requisitos de regular constitución y está en tiempo para ello.

Puede suceder que los contratantes hayan celebrado el contrato de

sociedad, no lo inscriban pero tampoco realicen actividad comercial

alguna y no se exteriorice de modo alguno su existencia. Carecería de una

de las condiciones que caracteriza a una sociedad irregular. Para la

doctrina existe sociedad irregular, cuando la sociedad se exterioriza

(condición positiva externa). En el caso planteado tampoco habrá una

sociedad en formación porque vencieron los plazos legales para cumplir

exigencias para su regularidad.

Dentro del código de comercio salvadoreño se encuentra regulado en el

articulo 346, el plazo para evitar la irregularidad de la sociedad mercantil,

ya que dentro de este plazo la misma funciona como irregular; existiendo

vicios en la l icitud de su existencia.

Sin embargo de los textos legales resulta que las sociedades

irregulares, tienen personería. La atribución de personería

jurídica a estas sociedades da coherencia al régimen jurídico

integral sobre sociedades. El artículo 347 de el código de

comercio, cuando atribuye a la sociedad la calidad de sujeto

jurídico, lo hace sin condicionarlo al cumplimiento de requisitos

de documentación y registro o publicidad.

Las sociedades que no se inscriben, no dejan de ser personas

jurídicas. La falta de registro acarrea la responsabilidad

solidaria de todos los socios, por lo cual puede el tercero

promover acción contra la sociedad o contra todos los socios o

contra cualquiera de ellos. Es la solidaridad pasiva impuesta

por la Ley como sanción o la falta del registro.

2.3 Sociedades Que Ejecuten Actos Ilícitos o No

Comprendidos En Su Finalidad Social.

Anteriormente se habla de la clasificación de las sociedades

irregulares, y se hace la división de dos grandes grupos, pues

aquellas que nacen irregulares y las que surgen como regulares

y en el transcurrir de su funcionamiento se vulnera su validez;

esta ultima clasificación es la que nos interesa para explicar las

sociedades irregulares que ejecuten actos ilícitos o no

comprendidos en su finalidad social.

Consecuentemente se puede establecer la afirmación que este

tipo de sociedades si existen y su validez esta legitimada por

todo el proceso de creación, registro y publicación, no

existiendo ilicitud en el documento de constitución de la misma,

es decir que el pacto social como su funcionamiento es regular.

Sin embargo este tipo de sociedad (regular), puede mutar en

una sociedad irregular; ya que cuando se comete en nombre de

la sociedad con autorización de todos los socios o su mayoría

un acto ilícito, la validez de su funcionamiento se ve

perjudicada por la misma ilicitud del acto (artículo 349 Código

de Comercio). También es necesario establecer que la

vulnerabilidad de la validez que conlleva a la mutación de la

sociedad regular, no solo se produce por un acto ilícito; por

tanto esta puede verse amenazada también por un acto lícito, y

es ahí donde se encuentra el gran dilema de las sociedades

mercantiles, porque es el fin para el que se creo la misma lo que

establece el parámetro para establecer dicha irregularidad.

Es decir que el giro de la sociedad al establecer los parámetros

de actuar, enmarca y define los actos que se pueden ejecutar y

aquellos que no se encuentren en su finalidad y sean ejecutados

por ella darán nacimiento a una sociedad irregular. y en este

caso el Código de Comercio salvadoreño no se centra en la

licitud del acto sino en que sea permitido dentro del pacto

social la ejecución del mismo artículo 17 inciso 3ro. y 354

Código de Comercio.

2.4 Sociedades Afectadas Por Causa De Disolución

Este caso de sociedades irregulares se da de igual forma que

aquellas que nacen regulares y mutan hacia la irregularidad.

El texto legal es claro. Basta, para provocar la disolución de la

sociedad, la voluntad de cualquiera de los socios; pero es

preciso que éste haga conocer a sus consocios, en forma

inequívoca y fehaciente su propósito de disolver la sociedad en

junta general y que sea acordado por la misma junta general de

accionistas, con voto favorable de tres cuartas partes de las

acciones validez.

Partiendo de esto se convierte en irregular cuando se disuelve y

mientras se hace la liquidación se contrata con esta, ahora bien

es bueno hacer énfasis que la disolución no solamente los

socios pueden acordarla sino también puede ser decretada

judicialmente; ya sea por petición de cualquier interesado o por

el ministerio publico, por supuesto siempre previo proceso

judicial.

También se hace mención en la legislación salvadoreña el caso

que la sociedad se vea imposibilitada a realizar el fin para el

cual fue creada, lógicamente se parte de la primicia que es una

sociedad regular, es decir que el fin es licito; pues bien esto

podría darse en el peor de los casos si el giro para el cual

estaba destinada la sociedad no produce utilidad necesaria para

su existencia. Sin embargo el código de comercio le da una

salvedad, ya que permite cambiar de finalidad, siempre que se

acuerde en junta general de accionista.

Otros casos que mencionar es los que encontramos en el

artículo 187 del Código de Comercio Salvadoreño, relativo a las

sociedades de capital, el cual hace enfrentarse a la perdida de

capital o disminución del mismo, sin embargo es claro el

legislador en establecer la cantidad es decir mas de las tres

cuartas partes, hasta llegar al punto que se disminuye la cuarta

parte restante; y aun así el legislador previo estas situación y

con base al dinamismo que rige el derecho mercantil, permite

que los socios puedan hacer aportaciones para que un cuarto

del capital subsista intacto.

Es necesario no perder de vista que lo anterior difiere en

aquellos casos que la ley establece un mínimo de capital para el

funcionamiento regular de la sociedad mercantil, por lo tanto se

podría vulnerar la validez si aun manteniendo un cuarto del

capital de la sociedad esta no alcanzare el capital mínimo para

su funcionamiento regular.

2.5 Sociedades Reducida A Un Solo Socio.

Las sociedades mercantiles como la ley lo establece, esta conformada por

socios es decir mas de dos personas; ya que es así como puede existir una

sociedad ya sea de hecho o de derecho, pero obviamente la naturaleza de

la sociedad es la agrupación sin importar si se integra por personas

naturales o jurídicas. y al tocar el caso de aquella sociedad regular que da

nacimiento a la mutación de una sociedad irregular, por el hecho de

reducirse aun solo socio no necesita mayor explicación mas que el

surgimiento de varias interrogantes: ¿puede existir una sociedad si esta

constituida solo por un socio?, el socio si se le l lama socio entonces ¿Con

quién esta asociado él?.

Pues es muy fácil responder, el socio no esta asociado con nadie ya que

asociarse significa agruparse con un mismo fin y la sociedad posee un

mismo fin, lógicamente al no haber agrupación con un mismo fin, es decir

socios la sociedad se vuelve irreal, lo cual conlleva a la inexistencia y así

su validez se lesa y su actuar o funcionamiento será i lícito por ello se

transmuta en irregular esto lo establece el legislador el código de comercio

en los artículos 17 inciso 2º y 357 Código de Comercio.

El legislador le provee un plazo de tres meses, para poder sanar

el vicio de un solo socio dentro de la sociedad y es ahí donde

encontramos que esta se inicia su mutación a sociedad

mercantil irregular a que permite ese plazo que se traspase aun

nuevo socio las acciones del antiguo; y sino se llevare acabo

esto, pues la existencia de la empresa no se ve dañada ya que

se permite hacer la conversión a empresa mercantil individual

con una responsabilidad limitada si todos los socios tuviesen

esa calidad dentro de la sociedad que se deriva, o ilimitada si

por lo menos un socio tuviese esa calidad. Es decir que si el

comerciante individual antiguo socio, al quedar solo no hiciere

la conversión de dicha sociedad a empresa individual dicha

sociedad se convierte en irregular.

CAPITULO IV

OTRAS REGULACIONES

1. INTRODUCCIÓN

De acuerdo a lo expuesto precedentemente, la sociedad

irregular es una sociedad comercial, dotada de personería, con

patrimonio propio y que actúa en el mundo de los negocios

relacionándose con los terceros. Analizaremos, a continuación,

de qué modo afecta la irregularidad a la actuación de esta

sociedad, en relación con los terceros.

En torno a esa apariencia, y como base de ella, nace un

complejo de relaciones, que no podrían, aun queriendo, ser

aniquiladas con una simple declaración de nulidad. Tanto es

verdad esto, que en aquellos países en que se impuso una

solución de nulidad, esa realidad, desconocida así, doblegó a

poco a poco aquella declaración formal y hubo de constituirse

todo un sistema que, apoyándose en una interpretación sutil,

llegó a ignorar la nulidad y a consagrar la plena existencia y

validez de las sociedades irregulares.

La doctrina argentina señala que las sociedades irregulares y de

hecho tendrían una personería jurídica precaria y limitada. La

precariedad resultaría de la posibilidad que tiene cualquier

socio de provocar la disolución aunque bajo ciertas condiciones.

No estamos de acuerdo con esta tesitura. Las sociedades comerciales, al

igual que las personas físicas sufren limitaciones derivadas de

prohibiciones, sin que ello implique que tengan una personalidad

“restr ingida” . Como dice CABANELLAS7: “La personal idad es la apti tud

7 G. CABANELLAS de TORRES. Diccionario Jurídico Elemental. Nueva Edición, actualizada y aumentada.

abstracta de contraer obl igaciones y adquir ir derechos, y no la de adquir ir

todo tipo de derechos y todo tipo de obl igaciones, apti tud de la que, por otra

parte, no hay persona que goce. Una vez que existe tal personal idad pueden

existir prohibic iones – como, por ejemplo, las de violar las normas

imperativas de la legislación económica-, incapacidades de derecho – o sea

la imposibil idad jurídica de ser parte de una relación jurídica determinada -

, e incapacidades de hecho, concepto éste que adquiere otro sentido en

relación con las personas de existencia ideal, dado que éstas sólo pueden

obrar por intermedio de sus órganos. En todos estos casos, la personal idad

jurídica de la sociedad se mantiene inal terada, lo mismo que cuando hay

prohibiciones o incapacidades que inciden sobre personas de existencia

f ísica”.

2. ACCION DE NULIDAD

La acción de nulidad es el derecho que le otorga el código de

comercio a los acreedores que demuestren un interés sobre ello

sin embargo no se puede dejar a un lado que los terceros

pueden probar e invocar la existencia de la sociedad

La existencia de la sociedad podrá acreditarse por cualquier medio de

prueba admitido legalmente. Esto significa que la Ley admite que se

pruebe el contrato de sociedad por cualquier medio de prueba que las

leyes comunes hayan previsto. Se podrá probar por contratos,

presunciones, etc.

Supongamos que una sociedad irregular adquiere un bien mueble a título

de aporte y ese bien es embargado por el acreedor particular de un socio.

No podría la sociedad oponer la existencia de la sociedad y decir que el

bien es de la sociedad porque fue aportado.

En el ejemplo antes planteado, el acreedor de la sociedad podrá oponer la

existencia de la sociedad frente al acreedor del socio. Entre el interés de

los acreedores de la sociedad y el interés de los acreedores del socio, la

Ley tutela a los primeros.

Ahora bien, la acción de nulidad la posee el estado por medio

del ministerio público o cualquier interesado; el hecho de incoar

la acción de nulidad, lleva inherente el proceso judicial lo cual

permite que los socios interesados subsanen los vicios

contemplados en su funcionamiento o existencia así

dependiendo la causa por que se ha incoado la acción de

nulidad será el plazo que provee el juez sin embargo de darse el

caso que esta ejecute actos ilícitos y una vez probados los

hechos y escucha da la oficina que ejerza la vigilancia del

estado el juez decreta la nulidad de la sociedad; nombra un

liquidador o ejecutara por si mismo la liquidación y así se

ejecute de inmediato la disolución y liquidación de ella.

También tenemos el caso que la acción de nulidad sea incoada

por el ministerio publico, y en este caso será el fiscal el

funcionario que actuará en representación del estado para

ejecutar la acción de nulidad, siempre previo proceso judicial.

3. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN COMO CONSECUENCIAS

DE LA ACCION

Se debe dejar claro que la disolución y liquidación son actos posteriores a

la declaratoria de nulidad hecha por el juez, y es ahí cuando el juez

decreta la disolución así mismo nombrará los l iquidadores velando por el

pago de la responsabilidad civil y el remanente se destinará a una

institución benéfica. Los socios deberán respetar lo convenido por escrito

o lo inscrito en el pacto social. Si no se hubiere instrumentado el contrato.

Ya que conservará la personería jurídica, y a la razón social se le agregará

la frase “en l iquidación”

Hasta ahí es sencil lo hablar de la disolución o l iquidación pero se

establecen otros problemas respecto de las relaciones de la sociedad con

terceros; se analizarán una posibil idad: la posibil idad de que la sociedad

o los socios invoquen el contrato y la posibil idad de que exista un conflicto

entre los acreedores sociales y los acreedores de alguno de los socios en

particular.

• Inoponibilidad del contrato social frente a terceros.

Se excluye cualquier acción de la sociedad o de los socios contra cualquier

tercero que se funde en el contrato de sociedad. Por ejemplo, la sociedad

no puede hacer valer una cesión de un crédito aportado por un socio e

instrumentada en el contrato social no inscrito. Tampoco se podría

promover una tercería de dominio fundada en el aporte de un bien por uno

de los socios.

La Ley hace la salvedad del ejercicio de acciones fundadas en relaciones de

derecho resultantes de la actividad social realizada. Las acciones se

fundarán en relaciones creadas por esa actividad y no en el contrato

social.

La razón de esta solución radica en que el tercero ha conocido la

existencia de la sociedad y eximirlo de cumplir las obligaciones asumidas

sería premiar la mala fe.

Se puede reclamar a terceros obligaciones contraídas por

contratos o por actos unilaterales. La sociedad tiene también

posibilidad para reclamar de los terceros la indemnización de

los daños que sufre originados en actos ilícitos, conforme a

normas generales sobre responsabilidad extracontractual.

4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL

La sociedad irregular existe como ente jurídico, pero la omisión de las

formalidades impuestas por la ley impide que exista una completa

separación entre la responsabilidad patrimonial del ente y la de aquellos

que asumen obligaciones a nombre de ésta, y que el ente opere con aquella

precisa estructura querida por los que lo constituyen, si tal estructura,

por la falta de las publicaciones, no es conocida por los terceros.

Pero esas sanciones no bastan para destruir la personalidad jurídica

Las sociedades irregulares, por tener personería jurídica, tienen un

patrimonio propio. Con sus bienes, responde por las obligaciones

contraídas en su nombre; sin perjuicio de la responsabilidad solidaria - y

no subsidiaria - de socios.

Sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad, los socios serán

responsables solidariamente por las obligaciones sociales sin poder

invocar el beneficio de excusión, ni las limitaciones que se funden en el

contrato social. Igual responsabilidad tendrán los administradores por las

operaciones en que hubieran intervenido”.

Contiene una norma de derecho material consagrando la

responsabilidad de la sociedad irregular de socios y

administradores y luego se agrega una norma instrumental para

servir a la norma material y estableciendo la posibilidad de

accionar. De modo que la responsabilidad afecta a todos: a la

sociedad, a los socios y a los administradores confiriéndose

acción contra todos.

a. Responsabilidad del patrimonio social

El patrimonio de la sociedad irregular responde por las deudas

que se contraigan en su nombre. Los bienes adquiridos por la

sociedad irregular están afectados al pago a los acreedores

sociales.

La responsabilidad de la sociedad se establece en el primer inciso del

artículo 355, y en el segundo inciso, en forma complementaria, se agrega

la posibilidad de accionar contra la sociedad. Los terceros pueden

acreditar la existencia de la sociedad y accionar contra el patrimonio de

ésta.

b. Responsabilidad de socios y administradores En doctrina se discutía si el socio podrá oponer la defensa de la

limitación de su responsabilidad, si la sociedad se exteriorizó

frente a terceros como de un tipo que no le imponía

responsabilidad ilimitada. En el texto legal el socio siempre ha

de tener responsabilidad solidaria, que actúa a modo de

sanción.

Los socios no pueden invocar las l imitaciones establecidas en el contrato

social. Por ejemplo: se constituyó una sociedad de responsabilidad

limitada pero no se regularizó. El socio no puede invocar su calidad de

socio responsable limitadamente.

La responsabilidad solidaria no se circunscribe pura y simplemente a los

socios, sino que se hace extensiva a los administradores; pero, respecto a

éstos, sólo por las operaciones en que hayan intervenido. El celebrar

operaciones se refiere a la realización de negocios jurídicos, en su más

amplio sentido. Supone una actuación jurídica frente a terceros. La

expresión legal se refiere lo mismo a un actuar contractual que a

declaraciones unilaterales y convencionales de voluntad cualquier hacer

con consecuencia jurídica.

La responsabil idad del artículo 355 se t iene frente a cualquier tercero,

conozca o no la irregularidad. La misma finalidad del texto legal nos

induce a decir que debe tratarse de terceros de buena fe; esto es, de

terceros que desconozcan la situación irregular de la sociedad, de terceros

frente a los cuales se den todas las condiciones de la apariencia jurídica

(objetividad, buena fe, causalidad). Es decir, que en definit iva, debemos

considerar como terceros, a efectos del precepto comentado y de toda la

materia de sociedades irregulares, aquellos no socios, frente a los que se

han producido las manifestaciones externas base de la apariencia.

RESPOSABILIDAD PENAL Como anteriormente ya se menciono toda acción cometida por

una sociedad mercantil, estas responden como un ente jurídico

y los socios por su calidad al igual que los administradores sin

embargo los delitos que se pueden cometer en este sentido son

de diversas formas para las cuales se detalla a continuación:

a) El Código Penal Salvadoreño establece en su artículo 218

la administración fraudulenta y esta se aplica a los socios

que administran y a los administradores elegidos en la

junta general de accionistas.

b) El otro delito cometido es la estafa tipificado en el

artículo 215 del Código Penal.

Este al igual que el otro puede ser cometido por las

mismas personas antes mencionadas pero adicionalmente

podría ser cometido por el contador o por cualquier

persona que tenga acceso al dinero de la sociedad.

c) Referente a la estafa agravada este delito esta reflejado en

el artículo 216 numeral 1 y 2 del Código Penal; así se

puede mencionar que en el numeral 1 se observa el hecho

que se estafe con aquellos artículos de primera necesidad,

lo que conlleva, que la sociedad mientras se encuentre en

el proceso de nulidad no se reestablezcan los daños de

inmediato a los perjudicados y así vulnere las necesidades

básicas de subsistencia de los contratantes, obviamente

esto se trata de personas naturales.

Consecuentemente tenemos el numeral 2do. donde el supuesto

penal puede darse cuando se hace énfasis en la calidad de la

persona, es decir que se cree que se esta contratando con una

sociedad lo cual provee de confianza y sin embargo esta no

existe.

4. CONCLUSIÓN

Se concluye que para hacer un análisis mucho mas profundo es necesario

hacer un estudio completo y para ello conocer las diferencias entre la

irregularidad, la nulidad de las sociedades mercantiles, los efectos que

producen y los casos en que se presentan: la disolución y liquidación

La disolución de la sociedad no es sino un fenómeno previo a su extinción,

a lograr la cual va encaminada la actividad social durante la etapa que

sigue a la disolución, es decir, la l iquidación.

Disuelta la sociedad se pondrá en liquidación. La cual constituye la fase

f inal del estado de disolución y t iene por objeto concluir las operaciones

sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo que

ella deba, vender los muebles sociales y practicar el reparto del haber o

patrimonio social entre los socios. La l iquidación culmina con la

cancelación de la inscripción del contrato social, con lo cual la sociedad

queda extinguida.

La irregularidad de las sociedades mercantiles deriva del incumplimiento

del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga

constar en escritura pública y aun constando en esa forma, la escritura no

haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio; o del hecho de

que debidamente inscrita en el Registro de Comercio y con un

funcionamiento regular, surja una anormalidad que la transforme en

irregular.

La nulidad es la declaración de inexistencia de las sociedades. Sin

embargo, en al ámbito mercantil con respecto de sociedades seda la

situación de que si se afecta a terceros la sociedad si posee existencia y

personería jurídica ante las obligaciones contraídas con ellos. cuya

nulidad puede ser declarada, en cualquier tiempo, a petición del Ministerio

Público o de cualquier otra persona. Una vez declarada la nulidad, la

sociedad será puesta en liquidación, y una vez pagadas las deudas

sociales, incluso la responsabilidad civil , e l remanente será entregado a la

Beneficencia Pública.

5. RECOMENDACIONES Después de elaborar la presente monografía bajo el apoyo y la tutela del

Dr. José Luis Navarro catedrático de la Universidad Francisco Gavidia en

materia de Derecho Mercantil, se recominenda lo siguiente: Que se haga

una reforma sustancial al artículo 1316 del código civil donde habla de

los requisitos de validez del contrato para ello es necesario que dicho

articulo mencione las solemnidades que para este tipo de contrato de

constitución de sociedad debe ser en escritura publica y ante funcionario

autorizado, sin menos cavo de otros vacíos que en el desarrollo de la

materia se han presentado. Pero se considera que la sociedad mercantil

es la "Asociación de personas que crean un fondo patrimonial común para

colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un

beneficio individual participando en el reparto de las ganancias que se

obtengan".

Se discute por la doctrina sobre la naturaleza del negocio

constitutivo de la sociedad mercantil. Se considera que de

acuerdo con la legislación SALVADOREÑA, la sociedad mercantil

nace o surge a la vida jurídica como consecuencia de un

contrato. Es decir, el resultado de una declaración de voluntad

contractual. La legislación mercantil no define el contrato de

sociedad. Después de todo, lo que no estuviese regulado, se

debe, pues, buscar tal concepto en el derecho común o sea en

el Código Civil.

De la misma forma se recomienda a la Universidad Francisco

Gavidia que motive a la comunidad estudiantil, en especial, a

los estudiantes de derecho para un mayor enriquecimiento

sobre el tema en mención a través de seminarios o foros

abiertos de consulta, con la participación de personas

especialistas en el tema, ya sean nacionales o extranjeros, con

el solo fin de hacer cumplir la misión de la Universidad para

formar profesionales, con sentido ético, crítico y propositivo.

BIBLIOGRAFÍA

Lara Velado Roberto, Introducción al Estudio del Derecho

Mercantil. segunda edición 1970

Mauro Alfredo Bernal Silva. Las sociedades de Capital en

la Legislación Salvadoreña, única adición. Agosto de 1971

De Pino Vara Rafael, Derecho Mercantil veinte y cinco

edición ed. México parrua . 1996

Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental.

Nueva Edición , actualizada y aumentada 1985

Código Civil de El Salvador. Actualizado por: Lic. Ricardo

Mendoza Orantes, catorce edición 1999

Código de Comercio de El Salvador. décima edición Ultima

Reforma 25 de febrero del año 2000