Universidad de Especialidades Espíritu Santo

UEES

COMBINACIÓN DE SOCIEDADES

Dr. Nicolás Cassls Martínez Proresor de /a Facultad de Derecho

Centro de ,lnvesfigacfones de la UEES Octubre del 2002

Reservados los derechos de autor de acuerdo a la ley de Propiedad Intelectual. SIr"! embargo la Universidad de Especialidades Espfntu Sal"\tc autoriza la reproducción parcial de este Documer"!to de trabajo, cU3r"ldo se trate de citas académicas o periodlst;cas. debiendo dar las referencias al autor, tflulo de la obra y que se trata de una publicación de la UEES.

CENTRO DE INVESTIGACIONES

MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DE INVESnOACIÓN y PUBUCACIONES DE LAS FACULTADES DE LA UNIVERSIDAD DE

ESPEC1AUDADES ESPIRITU SANTO

fACULTAD pE DERECHO POI inCA y DESAgROllO Dr. Xavler Arosemen.!l C<lrnllcho Dr. Emesto Arroba SalvadOr Dr. carlos Estarell/!lS Merino

FACULTAn DE COMUNICAqÓN ~'sc. Victor Manuel Garcia Dr. Ernesto Arroba Salvador Dr. Aníbal Pent6n

FACULTAD DE CtENCIAS y A!UES LIBERALES Int;¡. Nancy \\'ong ~borde Dr. Ernesto Arroba Salvador leda. Ame!!a Sánchez Mosc¡uera

fACUL1AD DE ECQNQMIA y CIENCIAS EMpRESARIALES Dr. Fldel Márquez Sánchez Dr. Ernesto Arrob<!l SlIlvador Econ. $.!IrZl Tamayo

fACULTAD DE SISTEMAS COMUNICACIONES Y ELECTRÓWCA In9. Marlene León Dr. Ernesto Arroba Salv.!Idor In9. Rubén Pacheco

fACULTAD DE AgOUITECU'SA Arq. Rubén Muñoz Morelra Dr. Ernesto Arroba Satvad()r Arq. Roberto Iturralde M.!Incero

PALABRAS DEL RECTOR

Para la Universidad de Especialidades Esplritu Santo constituye motivo de satisfacción la presentación de un nuevo documento de trabajo escrito por uno de sus más apreciadas docentes como e$ el case del Dr, Nicolás Cassis Martlnez. En su afán de buscar explicaciones a las nuevas formas de personería jurídica empresarial que están apareciendo tanto en el mercado nacional como internacional, ha escrito este documento de trabajo sobre el tema de COMBINACiÓN DE SOCIEDADES.

Sin duda este estudio no s610 será un apoyo necesario para la formación de los estudiantes de derecho de esta universidad sino para los estudiantes de todas las Facultades de Derecho del pals e Incluso lectura obligada para los estudililSOS del derecho societario.

Siguiendo la poli/ica del Centro de Investigaciones de la UEES, que dirige el Dr. Econ. Emesto Arroba Salvador, este documento que estamos publicando también puede ser lerdo en la página web htlp'l/www uees edu ec, presionando el botón del Centro de Investigaciones y acudiendo a la sección de documentos de trabajo. Desde esta dirección se puede imprimir libre de costo el texto rntegro de esta publicación.

Dr. Carlos Ortega Maldonado H. PHD RECTOR

Guayaqui!, 28 de agosto del 2002

Sr,Dr. Xt.vler Aroaamana e.m.cho Dec.no de la F.cult.d de Derecho Cludad.-

Sr. Decano:

He analizado la obra del Dr. Nicolás Cassis Martlrlez titulada 'COMBINACIONES DE SOCIEDADES', Y fruto de esa de la alenta lectura son las siguientes apreciaciones:

1. El tema escogido para la Investigaci6n por el Dr. Cassis Martínez ~s de mucha actualidad, pues a medida que- la actividad empresarial crece, aumentan también las diversas combinaciones que Se pueden reali:z:ar entre las $ociedades. En consecuencia, toda obra jtlrldica que trate sobre este lema es muy importante para el Quehacer Jurldico Nacional

2. El autor exhibe una amplia gama de conocimientos que le han permitido se~alar caracterlsticas, sugerir reformas y en fin, configurar acertadamente el ámbito legal general

3. El estilo uti!1zado por el Dr. Cassis Martlnez en la redacci6n de su investigaci6n es claro y didáctico. lo que permite la fácil comprensi6n de los lemas investigados.

4. las citas que hace el Dr. Cassis MartInez se encuentran fl1ndamentadas. Se sugiere que al final de la obra en la secci6n denominada 'INDICE DE CITAS' se mencione: nombre del autor. nombre de la obra, editorial, lugar de Impresl6n, número de edici6n y número de página

Conclusi6n

Por las razones expuestas considero que el trabajo del Dr. Nicolás Cassis Martlnez intitulado ·COMBINACIONES DE SOCIEDADES', es un serio aporte al Derecho Societario y merece ser publicado bajos los auspicios de la Facultad de Derecho de la Universidad Espíritu Santo.

De usted, muy atentamente.

Dr. Carlos Estarellas Merino

PALABRAS DEL AUTOR

"En cuesUones t!9 cuUun y de s8be!; solo se plerrfa/o que $tI

/lU8rr1a .. solo S6 gllnll lo qutl se di', En estas pocas frases de Antonio Machado, se recoge el amplio horizonte que contiene aquel ideal de la ensel'ianza. Impulsado por una irresistible necesidad de trasmitir conocimientos y de entregar a otros lo que la Incansable lectura de textos y leyes me proporciona, me impuse el deber de escribir un texto. Las clases intensivas de derecho sobfe cuestiones societarias en la Universidad de Especialidades Esplritu Santo, me motivaren para iniciar, primero. una investigación sobre el mundo nuevo que esta presente en las diversas modalidades de agrupaciones de sociedades y, segundo, para dejar plasmado en un texto de consulta y de estudio, lo que pude captar en esos meses de investigación. La tarea de escribir es ardua pero su recompensa es de enorme trascendencia. El contenido de la obra va dirigido para aquellos deseosos de escudri~ar el complejo fenómeno de las agrupaciones de sociedades, de ingresar en el campo juridico que norma esta ardiente manifestación de los actores económicos y porqué no, de iniciarse en una formación que abre un campo vasto al profesional del derecho, más allá de nuestras estrechas fronteras jurldicas. Muy cerca está el momento, si es que ya no está con nosotros, en que el abogado corporativo o societario graduado en las universidades ecuatorianas, sea un abogado un¡versal en esta atractiva materia. Saber identificar donde se encuentra una forma de agrupación, aunque ocultf! a los ojos de muchos, será en un momento muy cercano una habilidad jurldica muy solicitada. No espera el autor que lo que entrega en este estudio sea completo; por 10 contrario, es una mera exposición escrita que busca resaltar ciertos temas que ha creldo novedosos, con el fin de despertar en el lector un interés que lo lleve a profundizar, con la lectura y la Investigación, lo que más le atraiga. La monumental obra, "Grupos de Sociedades en el derecho comparado", del profesor argentino Rafael Mariano Manóvil, elaborada en base a una bibliografla de más de quinientos autores entre Italianos, alemanes. ingleses,

brasile~os, argentinos, espafioles, portugueses, etc., aparecida hace apenas pocos afiO!., en '\998; 'J la denominada ·fu~¡ones 'i Adquisiciones de Empresas·, de Juan Mascare~as Pérez-/r'ligo, catedrático de Economla Financiera de la Universidad Complutense de Madrid. Espafia, en su tercera edic:ión del afio 2000, han servido de base al contenido de este estudio. La" novlsimas concepciones que se encuentran en las páginas de tan connotados autores. despiertan en cualquier estudioso del derecho, un inusitado interés por conocer este complejo y nuevo mundo~ como yo lo llamo, de las no finitas formas de combinaClones de sociedades. A mis ex alumnos, a las actuales y a las futuros que la vida me depare, los invito para que se dejen cautiv3r par el estudia de esta fenomenologla. No se arrepentirán.

Nlcolb Cassls

Guayaquil. Ecuador- Setiembre del 2002.

IN DICE GENERAL

CAPITULO PRIMERO

~spectos Generales de 'as comblnaclones d •• oeladades ... 1

Terminologla .. Antecedentes históricos .. Concepto.. .. ........................ . ConceptoJurldico ....................... , ...... ..

CAPITULO SEGUNDO

.. ... 1 3 6

. .... 8

Causas que Impulsan las combinaciones de sociedades ..... 11

1.- Crecimiento . .. .... 11 1.1.- Crecimiento interno.. .. .... 12 1.2.- CreCImiento externo .. ...... 12

2.-Expansi6n ................................................. .. .... 13 3.- Utilidad y fortalecimiento patrimonial.... . ..... 13 4.- Exigencias externas " ....... 15

4.1.- Crecimiento de la demanda.. . ...... 16 4.2,- Cambios tecnológicos (la nanotecnologla) .. . ....... 16 43.- Competitividad .. .. ..... 16 4.4.- Descubrimientos e innovaciones ,. .. ..... 16 4.5.- Desarrollo sustentable ... . .. . .. 16 4.6.- Restricción del mercado.. . .. .... 17

S-la Sinergia ....................... 18 51.- Sinergia de valor ... .. .... 18 5.2.- Sinergia operativa.. .. ..... 20 5.3.- Sinergia financiera.. .. ...... 22

6 - Fondos excedentes ".. .. ..... 22

CAPITULO TERCERO

Algunas fonnas de combinaciones de ,ocledades ................. 25

Combinaciones de sociedades en el campo jurfdico .. . . ......... 25 Figuras reales ........ . ....•. 26 1.- Compras: de empresas ..... .. ....... 26 2.- Permuta ............ .,............. .. ..... 31 3.- Adquisición de acciones ................ , ............................ ,. ....... 33

Categorlas de control en la adquisición de acciones .. ' ....... 25 Caracterlsticas ........... " ............... ,.......................... .., ....... 37 Ciertas fonnas de adquisiCión de acciones en lo internacional.... • 38

Clases de OPA ............................................................. . 39 Grados de influencia en la adquisición de accIones.. .• 40

Adquisición de acciones con suMrdinación .... • .• 40 Adquisición de acciones con coordinación.. ...... 43

4,- Creación de nuevas compal'i/as.. . .. 44 Creación de nuevas compal'iias con subordinación ....... 46 Creación de nuevas compal'ifas con coordinación.. .. ... 47 Consorcios............... . .. 48 Pccling o~ interest ........................................................... 50 Creación de nuevas comparilas con fines ocultos.. . .. 52

Figuras obligacionales ................................................ , , .. ,. .......... 53 Combinaciones por contratos con subordinación.. . .... 54

Arrendamiento Concesión ( marcas y franquicia) Cesión de derechos Servicios

Combinaciones por contratos ciertos u ocultos con coordinación. 58 UTE.. .... .59 Contratos más o menos ocultos .. ,. ................. 62

Cárte\... .. ............... 63 Konzern.. . .. ...... 66 Gentlemen's Agreements .. 68

Pool .................... .............. 69 Ring ............. ..... ...". .. ............. 70

Combinaciones en el campo económico .................................... 71 Combinaciones de producción en lo económico " ..................... 72

Tipo horizontal ..................................................................... 73 Tipovertical ........................................................................ 75 Tipo en conglomerado .......................................................... 78

En conglomerado compuesto ..................................... 80 En conglomerado simple ............................................ 80

Combinaciones funcionales de producción ............................... 83 Convergente ...................................................................... 83 Divergente ............................................................................ 84

CAPITULO CUARTO

Concentraciones por control ...................................................... 87

Concentraciones por control Interno.. .... ..... .. ........... 88 Clases de control interno ..................................................... 90

Control interno directo .................................. , .............. 91 Control interno indirecto "..... . ............... 91 Control interno reciproco.. .. ........................ 92 Control interno circular ..................................................... 92 Control interno triangular .............................................. 93

Concentraciones por control externo.. .. ........... 93 Contractual..... .. ........ 95 No contractual... .. .................... 98

CAPITULO QUINTO

FusIón ................................................................................ 105

Generalidades ... .. ................... 105

Fusión y Unión.. . ............. ............ 107 Conceptos económico y jurldico .. . .... 108 La fusión como negocio jurldico .... . ......... 112 Importancia económica y bursátil ................................. 117 La fusión en la Ley de Compar'llas del Ecuador .. .. 125

Contenido.. . 125 Clases.. . ......................... 126 Diferencias.. . .. 126 Solemnidades ........................................ . .... 128 RequiSitos para lleva a cabo una fusión ................. 130 Derecho de receso .......... ....... .. ............. 133 Asunción de Obligaciones y reconocimiento de derechos.. .. ...... 135

CAPITULO SEXTO

Incorporación da acciones .............................................. 137

Procedimiento: Brasil y Alemania ....... .. La incorporación en Alemania ..

CAPITULO SEPTIMO

.. ........... 138 ........... 140

Escisión ............................................................................. 145

Concepto ..... Posibilidades de escisión .. Efectos juridicos y patrimoniales ..

.. ...... 145

.. ...... 147 .. ..... 147

BIBUOGRAFfA .................................................................. 151

I Oocl/monto do trobaJo: Comólnación do Socledado$

CAPITULO PRIMERO

ASPECTOS GENERALES DE !.AS COMBINACIONES DESOCIEDADES

f I

En la fenomenologia actual de la economla mundial, las actividades tienden a agruparse cen fines variados 'j de manera más imcuente que antes, tanto en el ámbito de las personas individualmente consideradas como en el de las pequeñas, medianas y grandes compañlas o corporaciones,

Tal fenómeno unionista tiene múltiples causaS y una infinidad de formas. Las que trataremos en este estudio no son únicas, pues, las combinaciones están solamente limitadas por las conductas que atenten contra la ley, la moral. los derechos humanos, el interés social y las buenas costumbres.

Además, no se deberá entender que cada causa o cada forma que aparezca en esta obra, actúa de manera independiente. Más bien, lo frecuente es que aparezcan var'las formas de combinaciones, actuando en cOf'1junto, en cada caso.

TERMINOLOGlA ••

Es principio da toda investigación o estudio, la conSideración del nombre, ° sea, el alcance del término utilizado para designar el asunto que tomamos como materia de nuestro trabajO.

En la bibliografia existente sobre el tema que abordamos, se util;zan diversos términos para designar el fenómeno de la combinación de sociedades. Unas veces se usa la palabra 'concentración • o • agrupamiento de empresas·, unas ocasiones la de ~grupos de

I Documento de tro/J6jo: Combineción de $odedadss 2 I

sociedades', en otras, la de ·uni6n", actualmente es .Q'uy utilizada la de "alianzas estratégicas' " el\ el campo legal la tan conocida "fusi6n", la no descartada "escisi6n" y la constante aún en nuestra Ley de Compatllas como "asociación" o cuentas en participación.

El término ·concentraciÓn" fue el originalmente utIlizado en los tratados sobre este fenómeno econ6mico-societario, para abarcar limitadamente el acercamiento de varias empresas, con los más variados fines, a un centro de dlreCClo/1 y de impulso de la actividad económica. Concentrar es llevar o reunir en un centro lo separado o disperso (8 ~ página 244).

Pero, con el aumento de las posibilidades en los entendimientos empresariales, se llegó luego a utilizar una palabra de más amp!io sigr¡ificado como es "combinación", dentro de la cual se incluye la ·concentración". Combinar es unir cosas diversas de modo que formen un compuesto, y, combinación es la medida para asegurar el éxito de una empresa: • el azar se suele burlar de las más sabias combinaciones' (8 - página 240)

Usaremos, entonces, Indistintamente, los términos referidos, sin que ello no impida que en ocasiones nos refiramos a unO en particular, según sea la figura combinable de que se trate,

Cuando varias empresas se concentran en una, puede desembocar en un 'monopolio~ y atentar contra normas de p1'o\eccl6n antimonopolío.

Por todo lo dicho, es mejor emplear la frase 'comblnación de sociedades",

Ni aún la misma Sociedad de las Nacio~$, que se ocupó del problema en los ai'ios 1929 y 1930, logr6 que ~I Comité de expertos, al efecto constituido, hallara UM solución con vistas a la un'lficaci6n de la terminología. '.

3 I

Una obra de VITO se titula " Las uniones de ~mpresas en la economla fascista' (1941); olra de PerpiM. 'Fenómenos de ayuntamiento de empresas' (1944); ROBLES tiene "Formas de concentraci6n y dominio de las empresas'(1949); "Grupos de Sociedades' es autorfa de Rafael Man6vU (1998); Juan Mascarel"las Pérez- lI'\igo publica 'Fusiones y adquisiciones de empresas' (2000), como para citar unas pocas que nos demuestran la variedad terminol6gica de esta actividad corporativa universal, Ren6 Rodiére. en su obra "Le Droit des Sociétés', citado por Rafael Manóvil en 'Grupos de Sociedades', llama "grupo de empresas a las combinaciones de empresas que alcanzan un grado de intensidad tal, que sus miembros hayan perdido lo esencial de su autonomla econ6mica', El autor emplea la palabra "combinacl6n',

Para abundar tomaremos como referencia una nota periodlstica. en la que se utiliza la palabra" combinaci6n", que ha sido publicada en marzo del 2002, cuyo texto es como sigue:

SéVéNOEMGM

Siete mil millones de d61ares es el precio a pagar por la compra del legendario estudio Metro Goldwyn Mayer, según fue reportado el pasado 1S de enero, lea Porteneuve, portavoz de MGM afirmó que [a compat'ila desea diversificarse a través de fusiones, adquisiciones y otras combinacIones comerciales,

ANTECENOENTES HISTORICOS.-

INICIOS.- Asl como el nacimiento jurldico de las sociedades mercantiles dala del siglo XIV, ésta es también la época que marca el surgimiento de la combinaci6n de empresas, pues se afirma que establecida una sociedad aparece, a su vez, la posibilidad de su unión con otra u otras.

I Documento dellllbejo: CombInación d~ Sociedades .f I

Pero, como lo anota Rafael Manóvil (11 - página 72), es a lo largo del siglo XIX cuando fue creciendo el tamar"lo medio de las empresas en el seno de cada rama de producción. Poco a poco comienza ya a percibirse el fenómeno de su agrupamiento y vinculación, utilizando para ello el gran instrumento jurldico de la sociedad por acciones. Y es que este tipo de sociedad es el que más se adapta a las concentraciones esenciales: las de capitales y las del poder económico.

Citando a Claude Champaud ("Le pouvoir de concentration"), anota Manóvil, (11 - pAgina 73) ·será necesario que la concentración de capitales esté lo suficientemente avanzada como para que las grandes empresas, es decir. las grandes sociedades no cesen de crecer en poder y numero, en detrimento de las pequer"las empresas individuales o pluri·individuales. La primera mitad del siglo XIX puede, en consecuencia, ser considerada como una fase pre· concentracionista"; ·prendió como una llamarada en la economla fértil y nueva de los Estados Unidos. AcompaM la explosiva y pacffica revolución industrial del Japón. Satisfizo el instinto gregario y el gusto germánico por el orden. Se acomodó al particularismo anglo- sajón. Sumergió al individualismo francés.·

La combinación, agrupación o unión de empresas, compaf'llas, corporaciones o sociedades civiles o mercantiles, ha venido creciendo en importancia en todos los paIses. especialmente en los desarroHados. como Jos europeos, asiátIcos y norteamericanos, en donde las uniones de grandes corporaciones mercantiles marcan el paso del desarrollo y crecimiento, sea financiero o mercantil, con importantes impactos en el dilatado mundo bursátil de esos Iconos económicos.

AUGE.· Es a partir de la terminación de la segunda guerra mundial, cuando las concentraciones o uniones o combinaciones empresariales adquieren un auge inusitado que llega a su máxima

I Documento de trobajo: Combineción de Sociededes 5 I

expresi6n en los afios noventa, manteniendo su expansión en el nuevo milenio, como lo veremos claramente más adelante.

Dicho auge no solo ha tenido como impulso el propio proceder de los accionistas y administradores de las compal'llas, sino que el Estado ha sido un impulsador de tales conductas económicas, especialmente, a ralz de la segunda mitad del siglo veinte anterior, movido por la necesidad de favorecer la actividad productiva de las empresas, en beneficio de los intereses económicos sociales y del mismo Estado, en situaciones harto dlflciles para la economla mundial.

Sin embargo, las quiebras de gi¡;¡antes corporaciones que han resultado de la unión con otras también grandes, han originado una preocupación de tipo socio· económico, para encontrar sus causas y paliar sus consecuencias sociales; situación ésta que, a no dudarlo, va a determinar que aparezcan profundos estudios sobre este tema de actualizaci6n. Bastarla mencionar el escandaloso caso de la "EN RON CORPORATION", en los Estados Unidos de América, para comprender la magnitud de esta problemática; escándalo financiero y bursátil que conmocionó el mercado de valores en todo el mundo, debilitó y puso en dudas las actuaciones, hasta entonces preciadas de responsables de las auditorlas Internacionales y afectó de alguna forma al gobierno estadounidense de George W, Bush, Las investigaciones del fraude y sus consecuencias, aún son noticia imponante en el mundo final'lciero y polltico, cuando se escrit::le este libro.

Pero, tales situaciones negativas, que pueden estar afeelando a airas gigantes, no deben convertirse en un slntoma preocupante en cuanlo a la utilidad de las combinaciones de empresas, sino una alerta para encarar con mayor responsabilidad tales uniones, tanlo en el ámbito legal, como en lo administrativo, económico y bursátil, Imponiendo la ética en la práctica de las mismas. Las conduelas

I Documento 0'8 trabajo: Combinación de Sociedades , I

corpcrat\'Ias sór. el espeio, sin distorsión, de las conductas humanas,

Es en esta época de auge, cuando podemos arlfmar, sin lugar a equívoco alguno, que las combinaciones empresariales, sea cual fuere la terminologla empleada para identificarlas, se han sometido a profUndos y sistemáticos estudios desde 10$ ángulos financiero, legal, social, psicológico y po\\1.ico, por parte de abcgadQs, economistas, politólogos, sociólogos y financlstas, No seria eX/raflo ni exagerado manifestar que, alrededor de esta actividad, va a surgir una verdadera ciencia autónoma,

CONCEPTO.-

Solamente movido por la especial necesidad de facilitar la ubicación del tema, anoto y propongo algunos conceptos dados sobre combinación de empresas,

1, - Kohler la define como • la concentración de dos o más entidades económicas nevada a cabo por la transferencia de los activos netos de una de las entidades económicas a una de las otras (fusi6n), o a una nueva creada para ese propósito (consolidación), Cualquiera de los dos puede ser, en efecto, una compra, con el retiro de uno o más grupos de accionistas o puede ocurrir Una comunidad de intereses en la cual toman parte lodos los a,ccionistas de acuerdo con sU participación,"

la consofidClción (consolidation) de que habla Kohler, tiene para éste tres acepciones, como son:

a) "La combinación de dos o más empresas llevada a cabo por la trasferencia de los activos netos de una empresa a otra nueva, organizada para ese propósito,"

! !JocvmenfO ds VlI~lIjo: Combinoclón ds Sociedlldss T I

b) "La preparación del Balance consolidado y otros estados financieros consolidados de aquellas empresas emparentadas.·

e) "El grupo de empresas (en cualquiera de los sentidos precedentes) considerados como una unidad.' (10 - página 13)

Obsérvese cómo se hace una diferencia entre una fusión con una consolidación. Para Erick Kohler, en la primera, una de las empresas se mantiene y absorbe a la(s) otra(s); en la segunda, desaparecen las que se unen y surge una nueva. Desde el punto de vista legal, nuestra Ley de Compal'lfas alude a ambas como formas de una fusión (Art.337): por absorción y por creación, respectivamente, constituyendo esta última la consolidación perfecta.

2.· La combinación de empresas es la unión, agrupación, concentración, alianza o división de una o más sociedades o corporaciones mercantiles, llevada a cabo por diversos medios, con el fin de obtener 10$ resultados perseguidos.

En este concepto propio resaltamos el hecho de que la combinación no solo debe entenderse como una agrupación de dos o más empresas, o como una concentración, término muy utlhzado arttes de la segunda mitad del siglo anterior, sino que también ocurre cuando una sociedad mercantil se divide o escinde, sea para crear una nueva desapareciendo aquella, sea para que surja otra manteniéndose la escindida, como sucede en la escisión.

Incluimos en el concepto de la diversidad de medios que se pueden emplear, no siMdo los únicos, como [a fusión, la adquisición de empresas, (a adquisición de acciones, (os convenIos contrac(ua1es de administración, las concesiones, las uniones personales. las vinculaciones, etc., de lo cual trataremos en detalle en este estudiO.

I Docum6ntrJ do 1/'$00/0: ComIHi78Cldn dp Sociod8do$ 8 I

Finalmente, fijamos el porqué de dicha combinación, que puede ser variado, peTo que, en deflr.i1i\l8 e'!. el de la bÚ'!.queda incesante de particulares prop6sitos deri\lados de las acti\lldades econ6micas, cada vez más competitivas y exIgentes, en el mercado mundial. Por eso, en nuestro concepto, dejamos abierta la finalidad de las combinaciones eJ11presariales, ya que, como veremos, en cada caso, es su diversidad la que las caracteriza. Lo que sr debe quedar claro, es que no puede lo iIIcito ser un objetivo, ni aquello que atente a los intereses socIales, ni lo que destruya el enlomo, peor aún lo que sea contrario a la moral. Lo licito, lo social, el mantenimiento del entorno natural y lo etico, no puede estar divorciado de los Impulsos corporativos para el cumplimiento de sus objetivos económicos. Aceptarlo seria distorsionar fa pureza de estas actividades, tan necesarias para el desarrollo de la economla.

La Comunidad Europea ha insistido en este siglo que se inicia, en foros intemaciona!~s, por las palabras de los Presidentes de los paises que la constituyen, que el ¡lesll1"Ollo econ6m/co deotl stlr I1Jspeluc.so d8/ medIo Imb/enle y solldano con los m.fs net:esll/ldos.

CONCEPTO JURIDlCO.-

Juridicamente, la combinacion de empresas es un contrato, acu~do o decisión, de una o más sociedades o corporaciones mercantiles, original y legalmente Independientes, por el que se comprometen o deciden juntar o dividir sus patrimonios, o aunar sus esfuerzos, para fines determinados, adoptando cualquier modalidad jurldica y económicamente posible.

En lada combinación, necesariamente, existirá una decisión soberana para llevarla a cabo, sea de una sola compal'lfa que se escinde, sea de dos o más que se agrupan; y, en este último evento,

~trabajo.· Combinación de Socled6des 9 I

o habrá un contrato celebrada con las solemnidades legales, como cuando se conviene una fusión; 0, se IJegó1rá a un acuerdo o a un convenio, verbal o escrito, real u oculto; o a hechos vinculantes que determinen un conlrol o una coordinación entre sociedades.

Si bien el fenómeno de las uniones o combinaciones de empresas presenta una fase esencialmente económica, interesa también al derecho y al quehacer pOlítico. Lo económico es el substratum, el derecho es el-que le da forma jurfdica, el ropaje [egal, mientras que el Estado, por medio de sus gobiernos, procurará favorecer las ~niones empresariales, cuando de ellas se logre un interés colectivo y un beneficio a la economía nacional, cuidando que la separaci6n entre la técnica y la ética no se agudice en pe~uicio de dichos intereses que es su tlbligaci6n precautelar.

Como son tan variadas las posibilidades de combinaci6n, resulta difícil dictar normas que la abarquen. No existe, hasta ahora, un marco jurldico, único y uniforme, que regule o norme este fenómeno corporativo.

Dice Garrigues Que el fenómeno económico es tan multiforme y complejo, que no resulta fácil adaptar sus variadlsimas manifestaciones a los moldes clásicos 6el DerecM ~ secie6acles o del Derecho de obligaciones ("Formas sociales de uniones de empresas"- 1947-cita: 13 - página 669).

La Ley de Compa"las del Ecuador regula cen escasez jurldica, [a fusión, la escisión, la holding ("compaMa holding" o "holding company") y la asociación o cuentas en partiCipación. Queda, pues, en el ámbito contractual, civil y comercial, recoger las diferentes posibilidades jurldicas que se encuentran en estos cuerpos legales; y, en el ámbito jurldico no normado sino doctrinario y jurisprudencia\. el de adoptar cualquiera de los contratos conocidos como Innominados. Sin duda, la falta de asistenciéllegislativa, en Ecuador. sobre esta materia, se debe en gran parte, al desarrollo escaso de

I Documento ds trabejo: Combi/llfción de Sociedades fO I

estas actividades, ante el débil crecimiento de la economla nacional y, en especial, de su mercado de valores, medio impulsor de combinaciones en Estados desarrollados.

En otros países, como lo anotaremos en el acápite respectivo, el Estado interviene con normas reguladoras de las uniones empresariales, especialmente con aquellas que se dictan para evitar las concentraciones monopólicas. Sólo para mencionar un;;!s, en los Estados Unidos de América, se dictaron la 'Sherman Act' ( 2 de Julio de 1890) y la 'Clayton Act' (10 de octubre de 1914), para proteger el comercio contra las restricciones ilegales y los monopolios; en Alemania, las leyes del Konzern y los Konzernvertrage (contratos de agrupamiento).

Con lo expresado, no debe entenderse que en este tra:bajo. se propone que existan \e'ies precisas para regular las combinaciones empresariales. Seria una herejra jurídica alcanzar lal propósito. Aplicar esquemas estrictamente jurldicos a realidades económicas, que cambian vertiginosamente, corre el riesgo, casi cierto, de desarticular fenómenos que la realidad nos presenta de manera unitaria y diversa, a la vez, asl como el de construir un dique dificil de salvar.

Lo apropiado, talvez, sin pecar de exagerados, es procurar una legislación uniforme que impida las combinaciones con fines monopólicos, o, facilitar aquellas entre medianas y peque~as empresas familiares que, paradójicamente, son las que mayor necesidad tienen de concentrarse y reorganizarse. concediéndoles facilidades, como las tributarias, por ejemplo.

1 Documento ele tra/J4jo: Coméinoción óe SOC'i~dodss ,,1

CAPITULO SEGUNDO

CAUSAS QUE IMPULSAN LAS COMBINACIONES DE SOCIEDADES

Lo que mueve a fas sociedades a agruparse, a consolidar sus patrimonios, o, a segregarlos, es principalmente de Indole económica, aunque existen otras motivaciones que sel"lalaremos aunque sea ligeramente.

Pero ningún valor tendrla una buena estrategia de combinación. si legalmente es Imposible llevarla a cabo, como sucederla en el caso de crearse un monopolio. De a11l que es importante. al encontrar la causa o motivación para combinar empresas. tener presente la legalidad y la legitimidad de la misma.

las causas que se analizan adelanle, no son ni únicas ni independientes. Más bien, existe una multiplicidad de etlas y una fnUma vinculación, como de causa a efecto.

El crecimiento, la expansión. el fortalecimiento patrimonial. exigencias extemas, sinergias, fondos excedentes de tesorerla, ventajas tributarias, gangas, actitudes personales, etc., Son, entre otras, las causas más sobresalientes de las diversas modalidades de combinaciones.

1.· CRECIMIENTO

Debido al sistema económico existente, en el que se encuentra en determinado momento una empresa, ésta presenta una cierta tendencia a crecer. El crecimiento que propende es netamente económico y puede ser de dos tipos: intemo y externo.

I Oocumento de tmóa/o: Comólnación de Sociedades 12

1.1. - CRECIMIENTO INTERNO

Ocurre cuando Aa compañia aumenta sus propias operaciones. Es una actividad impulsada para acrecentar su producción o sus ventas y tomar una mejor posición en el mercado. Es un crecimiento hacia adentro.

Este crecimiento puede operarse, simplemente, mediante una reinversión hecha por la propia empresa. Aqul estarfamos en un caso de "puro crecimiento" y no de una concentración, como lo afirma Lenel, que es citado por Manóvil (ob.cit.). Este criterio es objetado por Champaud quien expresa que los juristas ven en la concentración un movimiento que conlleva la formación de unidades económicas cada vez más vastas, acoplándose tanto las operaciones de crecimiento de las empresas como el sucursalismo, as! como las operaciones de integración radical como los grupos de sociedades (11 - página 66 - 67)

Para una combinación, que exige la presencia de la pluralidad, el crecimiento interno, que como único es también concentracionista, se darla con mayor claridad, cuando una empresa observa que está limitada por la escasez de utilidades y la falta de inversión e inicia la búsqueda de una alianza o unión con otra empresa o con otros empresarios inversionistas, utilizando para ello cualquier forma de ayuntamiento, pero dirigido sólo a tal fin, esto es a su propio fortalecimiento, sin llegar a constituir un grupo.

1.2. - CRECIMIENTO EXTERNO

Se presenta cuando una empresa o corporación mercantil, para aumentar sus utilidades, adquiere a otra preexistente, operándose un crecimiento hacia fuera, como en el caso de una compra de acciones. No se persigue un crecimiento de la propia producción, para buscar más utilidades; se persigue invertir fuera de la empresa

I OOcvm8IJto d8 trabajo: Combinación d8 Sociedades f,J I

propia para obtener ganancias adicionales. Un exceso en los flujos de caja puede ser utilizado en esta causa que se analiza.

2.· EXPANSION

Af1te la diversidad geográfica del mercado, la empresa se ve precisada a propagar sus operaciones, desde el punto de vista territorial.

Habiéndose mantenido operativa en el lugar de su domicilio, busca otros sitios de importancia poblaciona\ para ofertar sus productos.

Asl, abre agencias, establece sucursales. contrata distribuidores, designa agentes, etc., creando de esa forma un desarrollo en su posición productiva y territorial

La apertura de sucursales es normada en nuestra Ley de Compañías (Art.33); y, en cuanto a distribuidores y agentes de comercio, existen disposiciones en el Código de Comercio de la legislación Ecuatoriana.

La expansión (especffico), constituye también, una forma de crecimiento interno (general), pero dirigida a Jo territorial. caracterlstica ésta que marca la diferencia entre ambas.

3.· UTILIDAD Y FORTALECIMIENTO PATRIMONIAL

La búsqueda de mayor utilidad repartible entre los accionistas, es una motivación normal para la combinación de las corporaciones mercantiles.

Se la considera simplista si la tomamos como única, pero vinculada a otras, se constituye en un objetivo muy comun en el mundo corporativo.

I Oocumento de trabajo: CombinaclOn de Sociededes 141

La maximización de la utilidad es importante para promover la inversi6n de terceros en la misma empresa, para acceder a los créditos financieros generales o para la obtención de mayor capital, ya que si una empresa no genera utilidades suficientes, estará huérfana de aquellas posibilidades anotadas, limitando con esto su desarrollo.

A este respecto. anota Man6vil (11 - página 99): "Otra causa que históricamente empujó y sigue empujando la!! procesos de concentración radica en la polftica crediticia de lo!! bancos. Por motivos cuya indagación excede del marco del presente trabajo, pero que al sano criterio del hombre común le resultan Ininteligibles, los bancos prefieren financiar a las conglomerados gigantes y a los grupos empresarios antes que a las empresas independientes, y ello aún cuando aquellOS se hallen en s1tuaciones financieras comprometidas." Continúa más adelante: • En Alemania incluso hubo casos en que ello se planteó como condicionante para el otorgamiento del apoyo financiero necesario para evitar [a quiebra de algunas empresas. En Estados Unidos la década del ochenta fue prueba de lo mismo, a juzgar por el compromiso que asumi6 el sistema bancario en las más gigantescas operaciones de fusión y take over que recuerde la historia económica, pese a los riesgos involucrados."

Ahora bien, es necesario diferencIar las utilidades repartibles con las utilidades a invertirse.

En el primer caso, se mira e[ interés del accionista: en el segundo. el de la propia empresa o corporaci6n.

Actualmente el objetivo de la maximización de utilidades en beneficio de 10$ arooroslas ya no es el más imponante; lo que se busca es el lolfalecimlen/o ¡Jotdmonlsl de la cortJoftJCión, esto es, el mayor valor patnmonla[ de [a misma.

¡ Documento de trabajo: Combinació" de SocáJdades 15 I

En qué consiste este mayor valor patrimonial de una corporación: en lo que se conoce en el mercado bursátil como la capitalización de la empresa en el mercado. Esta capitalización de la empresa en el mercado, que es igual al valor patrimonial de la misma, resulta de multiplicar el valor nominal de sus acciones por el valor de mercado de cada una y por el número de acciones emitidas. Asi, una corporación que tiene su capital dividido en un millón da acciones, cuyo valor nominal unitario es de un dólar, que en el mercado de valores tiene un valor de veinte dólares cada acción, reflejarla un valor patrimonial de mercado para esa corporación mercantil, de veJnte miJJones de dólares. Y, esto es lo que importa en el enmarañado mundo bursátil de hoy.

Lo dicho 10 podemos formular as!:

Capitalización de una corporación en el mercado = Valor patrimonial (VP) de la misma en el mercado = valor nominal (VNA) por el valor de mercado (VMA), de cada acción, multiplicado por el número de acciones (NA).

VP = (VNA x VMA) x NA

VP = (US$1.00 x US$20.00) x 1.000.000

VP = US$20.00 x 1.000.000= US$20.000.000.

4,· EXIGENCIAS EXTERNAS

Desde el exterior, las empresas receptan variados impulsos provenientes del grupo social, que tienen que ver con la demanda de productos y servicios, los avances y cambios tecnológicos, innovaciones técnicas, conservación de la naturaleza y, en fin, cuantas percepciones se originan en el quehacer social. Veamos aTgunas de ellas.

I Documento de trobaja: Comblnoción de Socied~d~s t8 I

4.1 •• Creclmlent'o dela demanda, Proviene del aumento constante de la poblaci6n, o de una mayor capacidad adquisitiva de la misma, o de un mayor consumo individual de sus componentes. cambios de gustos, imposici6n de modas, etc.

4.2.· Cambios tecnológico,. El constante avance de la tecnologla exige cada vez más, un nivel de producci6n superior. Empresa que no se tecnifica desaparece. En el slogan científico actual de la 'supremacla de lo pequefio', ha surgido lo que se conoce cemo la nanotecnologll que reemplazará pronto a la microtecnologla, al utilizarse unos circuitos mi! veces más pequenos que los "micros', a los que se conocerá como los "nano circuitos', Alrededor de este fen6meno tecnol6gico. empresas europeas y estadounidenses de la informática y de la telecomunicaci6n, entre otras, se encuentran en un proceso constante de colaboraci6n para llevar adelante este cambio tecnológico, empleando para el efecto elevadas inversiones.

4.3 •• Competitividad. La exigencia en la calidad del producto de consumo y demás necesarios para la industria, hace que las sociedades sean cada vez más competitivas, para mantenerse en el mercado frente a otras. Esto las obliga a buscar alianzas y uniones temporales, para introducir los mecanismos que hagan posible la excelencia en la calidad de sus productos.

4.4 •• Descubrimientos e Innovaciones. Debido a la creciente competencia, las corporaciones van en búsqueda de nuevos productos o innovaciones. empleando ingentes recursos en las investigaciones, lo cual está restringido solamente para las grandes corporaciones, ante lo cual las medianas y pequer'las sociedades tratan de unirse para conseguir participar en estos costosos procesos de investigaciones.

4.5 •• Desarrollo sustentable. La naturaleza es, a no dudarlo, el único medio para el desarrollo de una vIda digna de la humanidad. Ante el ataque pertinaz Que ella sufre, han surgido obligadarnenle no

1i' I

!610 numerosos grupos de defensa del medio ambiente o ~:oI6~¡cos. sino que ha determinado que los mismos Estados dicten normas legales y reglamentarias en defensa del entamo natural y de su conservaci6n. De dril, que la actividad de las corporacio!1es, ~specialmente las multinacionales, en sus uniones o alianzas, no p<.Ieden estar ajenas a los procedimientos, a las autoridades competentes y a los requisitos de base legal, y atas responsabilidades administrativas, civiles y penales. eventualmente derivadas de la ejecuci6n de actividades susceptibles de degradar el ambiente. Por lo tanto, deben conocer todo lo relacionado a la Ie~;slolción ambiental vigente y aplicable en todo el orbe. los procedimientos administrativos ambientales, las autorizaciones para ocupar territorios o espacios especificas, el estudio o evoluci6n de! Irrpacto ambiental, las autorizaciones requeridas para ejercer alguna actiVidad vinculada al ambiente, los registros, las técnicas a errplearse son, entre otros, los aspectos a ser considerados.

Ur"l caso concreto en Ecuador fue el que surgió en el a~o 2001 con la ejecuci6n de la obra del oleoducto para cnJdos pesados. las em¡::resas que constituyeron OCP Unl.iled, tuvieron que Superar lodos los obsMculos que se presentaron, especialmente en el trazado de la tuberla por zonas protegidas, ante el impacto que pUdiera ocasionar a la conservaci6n del entorno natural, en esos Sot:os.

Es generalizado, en la actualidad, que las empresas oblenga.-, determinadas certi/lcaciones In/emaclona/es para la ejecuci6n de sus actividades. Asl, las sociedades explotadoras de madera buscan ca1;flcaciones intemacionales en el 'manejo forestal de plantaciones y bosque nativo'. para lo cual existen estándares como los "e.-,yironmenlaJ slandards", En esta ne~s;dad, se yen precisadas a entablar vlnculos con otras que tengan tales certificaciones

(.6, - La r .. trleel6n del mercado. La disminuci6n en las compras. a nivel mundial, que apareci6 con intensidad a fines del a~o 2001. y

I !Jocllm~nlo de Imbujo: Combin~ción do Soc¡~dados 19 I

que se mantiene hasta ahora algo debilitada, ha impulsado a muchas empresas a combinar esfuerzos, para part,cipar conjuntamente en el mercado de consumo. Algunas de las fusiones entre poderosas corporaciones multinacionales, son impulsadas por esta particular situaci6n de la economla mundial.

5. - LA SINERGIA

La búsqueda de la 'creaC/¡jn de va/ol para las empresas, es lo que ha dado origen a lo que en el quehacer económico se conoce como -sinetgíd. En la obra 'Fusiones y Adquisiciones de Empresas' de Juan Mascareñas Pérez-lI"iigo, tercera edición, ario 2000 (15 -página 5), quien es catedrático de Economla Financiera de la Universidad Complutense de Madrid, Esparta, encontramos un interesante estudio sobre este tema; y, de él vamos a tomar lo que a continuación trataremos, sobre las diferentes clases de sinergias.

5.1. ~ S/nel]l/I/ de n/ol: Lo que mueve actualmente. en muchos casos. la adquisición de empresas es la • creación de ve/o!' y la metodología para medirla es la del análisis de los proyectos de inversión, ya que la decisión de adquirir una compai\la, como una forma de combinación de sociedades o de empresas, es una "decisión de inverslón'.- Será una verdadera decisión financiera si se adquiere una empresa cuyo precio de compra es inferior al valor actual de los flujos de caja que se espera se produzca. cuando esta sociedad adquirida ya se encuentre en poder de la adqUirente.

El autor citado ejemplifica asl: 'una empresa puede tener un valor de mercado de 100 millones de euros: en manos del OGImprador esta compai\la puede alcanzar un valor de 170 millones de euros: si el precio pagado por ella es inferior a esta última cantidad, la operación creará valor para los accionistas de la empresa adquirente."

Continúa diciendo el autor que "Las fusiones y adqUisiciones son una buena Idea cuando el valor de mercado de la empresa

I OoCl/mMto de trabajo: Comóinación de Sociedades 19 I

combinada es mayor que el valor de las dos sociedades independientemente consideradas. Cuando esto ocurre. es decir, cuando el resultada es superior a la suma de las partes, se dice que se ha prod<.lcido un efecto sinérgico'. (Véase en el numeral 3.­anterior, la fórmula que se emplea para fijar el valor de mercado de una empresa).

Refiriéndose a las adquisiciones. Mascareñas afirma que se puede hablar de la existencia de sinergia cuando el valor actual de los flujos de caja superan al precio de compra de la empresa a adquirir, es decir, el proyecto de inversión tiene un ·valor actual neto' positivo, considerándose a la operación efectuada como una 'sinergia positiva', Pues, cuando lo indicado no ocurre, se denomina 'sinergia negativa',

A manera de ejemplo, el autor nas entrega el caso de la fusión que se operó en octubre de 1999 entre Tabacalera y Seila, dos compañlas tabaqueras espar'lolas, para formar Attadis. o sea. una fLlsión por creación; para enero del 2000 el valor de mercada de la creada A!tadis era Inferior a la mitad de la suma del de aquellas dos, al momento de la fusión, constituyendo esta fusión un caso de sinergia negativa.

La "prima" en la slnergla.- Cuando se decide adquirir una empresa, no sólo deberá pagarse el precio de mercado de sus acciones, esto es, el valor patrimonial de dicha empresa en el mercado, sino que deberá reconocerse una prima o mayor valor sobre aquél, debido a que al momento de hacer la oferta, el precio de las acciones de la empresa-objetivo subirá. Este aumento se debe a que el propio mercado bursátil impone en su especia! movimiento el pago de una cantidad adicional. que es la 'prima', como pago por la pretensión de hacerse con el control de la sociedad o por el ·mensaje' que encierra esa pretensión, considerado como de buenas noticias valorativas para esta empresa a adquirirse. Pero, entiénda$e que esto SUCede cuando se pretende

",,1

adquirir la tota!id~d o al menos más de la mitad de las acciones, ya que 51 lo que se ~rsigue a.;auirir es un pequel'lO número de acciones o no el suficiente para determinar un control sobre la adquirida, ene, en si mismo. no va a producir ninguna oscilaci6n Importante en la coHzación de mercado.

Otra ·prima" a pa¡;Jarse está dada por el reparto de parte de las sinergias poSitivas esperadas con motivo de fa operación • en beneficio de la adquirente. Si con la compra de la compaflla B (adquirida). la compaflla A (adquirente), espera ganar unos 100 millones de d6lares, que no los ganarla si la operaci6n no se lleva a cabo. entonces el precio de la compaf¡la B no s610 sera el de su valor de mercado lino. además. una parte de esos clen millones de d61ares de ganancia esperada por fa negociación.

Mascarefias (ob. at.) nos trae un ejemplo: Philips Morris adquiri6 7 Up eon una prima de cuatro veces el val"r contable de ésta: al final luvo que deshacerse de ella.

Dice el autor nombrado que "el adquirente deberá tener muy presente que si pa¡;¡ar la prima está entregando ya ~arte de las sinergias que espera obtener, I pero que aún no tiene!. Por lanto, o está muy seguro de su existencia o estará cometiendo un grave error ... •

5.2.. • S/muVII DptJI'6t1Y# El ·mejor resultado· o sinergia en el aspecto operatiVO, ocurre sea aumenlando los ingresos {sinergia ds l~roso.Sj sea reduciendo los costes ( sinslJllo ds COS!si).

A la pnmera se la conoce como REO ( del inglés Revenue· Ench.1ncm" Opportunily ) y .se la puede COn3eguir a Iravés de la creación de un nuevo ~roducto o de la oferta de un nuevo servicio, que bien pueden surgir de la combinación de dos o más empresas, lo que genera un crecimiento de loS Ingresos a largo pla::o.

I t)oct/mQn!o cto (ro/)ejo: Com/)/il6ddn ct~ Socmctactos 21 I

La segunda se obtiene cuando el coste unitario medio desciende, sea por el aumento de volumen de producción sea por la reducción en las planillas o roles del personal.

Hewletl-Packard Company y Compaq Computer Corporation anunciaron a mediados del año 2001 un acuerdo para fusionarse definitivamente y crear un ¡¡der global en tecnologra de información de ochenta y siete mil millones de dólares ( más de catorce veces el presupuesto de! estado ecuatoriano para un año ); la compañia conjunta tendrá la posición numero uno en ventas de servidores, dispositiVOS de acceso ( PCs y handhelds l, imagen e impresión y en servicios de Tecnologra de Información ( IT, siglas en inglés de lnformation T ecnology l, almacenamiento y software de administractón: se espera que la fusión signifique sinergias de costes de alrededor de dos y medio millones de dólares anuales, lo ql.le significa un considerable ahorro de costes, por debajo de la media de los costes sumados de las compañias Independientemente consideradas. Tan importante es este proceso de fusión que, al momento de escribir esta obra, se espera sólo la decísíén de los accionistas, y, su solo resultado está ocasionando impactos erráticos en las acciones tecnológicas en el mercado de valores de Nueva York.

También es importante señalar la anunciada unión en el año 2000 de la British Petroleum y Amoco, a ser denominada BP Amoco, en un acuerdo valorado en sesenta y siete mil millones de libras esterlinas, en cuyo proceso se anuncio' que las reducciones en los costes procederán en gran parte de una reducción de las planillas: Oe un total conjunto de 99.450 personas empleadas, se suprimirlan linos seis mil puestos de trabajo.

I Oocvmen!o de tll1bejo: Combin6cidn d~ Sociedades 22 I

5.3. ~ Slnel'flli Rnlnc/en. Buscar la combinación de dos o más empresas para obtener más facilidades crediticias que si estuvieran separadas, es [o que constituye la sinergia financiera.

La capacidad de endeudamiento de las dos o más compañfas combinadas. será mejor y mayor que cualquiera de las independientemente consideradas. La unión de las compaflfas que constituyeron OCP Limited, para la construcción del oleoducto de crudos pesados, les proporcionó un importante fortalecimiento en su capacidad crediticia; pues, en esta forma, para la entidad financiera se reduce y se diversifica el riesgo financiero, Es común observar este tipo de sinergia en los consorcios, una forma de combinación de empresas, muy utilizados en la ejecución de enormes obras físicas, como represas, oleoductos, hidroeléctricas, ele. La creación de valor, en este tipo de sinergia, está dirigido a la obtención de créditos de mayor volumen, indispensables para llevar ac'abo el objetivo convenIdo entre las empresas concertadas.

6. - FONDOS EXCEDENTES

Una empresa puede generar una elevada cantidad de fondos, sin tener oportunidades ciertas de reinvertirlos de una manera exitosa en sus propias actividades. Claro está que, en este caso, bien pueden ser distribuidos dichos excedentes, a manera de utilidades, para sus accionistas o para recomprar o amortizar sus propias acciones; pero, estas operaciones conllevan elevados pagos en impuesto a la renta, que no se quiere entregar. De all[ que conociendo con certeza sobre el excedente, la administración puede decidir la adquisición de otra u otras empresas que le puedan proporcionar un valor actual y neto positivo, creando asl un valor adicional para los accionistas (15 - páginas 4 - 5).

Dice Mascareñas que las empresas con excedentes de lesorerla están consideradas como el banco lógico para la adquisición. Nos

I Docvm8IJto de trglJajo: Combi/ltlción de Socf8dadM 23 I

trae como ejemplo el de Construcciones y Contratas, empresa española excedentaria en tesorerfa, que invirtió en la compra de Pórtland Valderrivas, Banco Zaragozano, Cofjr y Focsa, todas también empresas españolas (15 - página 13),

[ Oocllmen/o de Irsbajo.' Combinación d8 S0r;i8dad8$ 25 I

CAPITULO TERCERO

ALG{/NAS FORMAS DECOMBINACIONES DE SOCIEDADES

Existe una gran variedad de posibilidades de combinaciones de sociedades: desde la compra parcial o total de los activos, pasando por la adquisici6n de un porcentaje del paquete accionario, hasta la constitución de un grupo empresaria! (holding), por citar los más comunes, Trataremos de abarcar en este tema las formas más variadas, tanto desde el punto de vista Jurldico como del productivo,

Al respecto, cabe resallar que las formas a indicarse no son excluyentes: entre ellas mismas bien pueden surgir combinaciones mi:.ctas, AsI, una combinaci6n puede resultar de la adquisición de acciones y de la compra parcial de activos, sea perdiéndose o manteniéndose [a personalidad Jurídica de la compañia adquirida, la habilidad legal y finandera del grupo negociador es la única l,mitarJte en las posibilidades de combinaciones, siempre que la f6rmufa elegida no oculte un fin urdlo,

COMBINACIONES DE SOCIEDADES EN EL CAMPO JURfDICO

Hay Que d¡sl;nguir en el campo jurldico, las combinaciones de empresas que se efectúan med'lante las llamadas "OgurIISr68leS', esto es, las que son propias del campo jurrdico corporativo, entre las que se sel'lalan las compras de empresas (activos, etc,), las adquisiciones de acciones, las permutas de activos y de acciones, [as fusiones, las . escisiones; y, las llamadas "OgurIIs Ob/1¡¡8c/on./d en las que las combinaciones empresariales se efectúan por medio de contratos civiles o comerciales, ciertos u acultos,

I [)ocl/men/o dl1//8lMjo: Combinación do Socledade$ 25 I

En las "figuras reales' puede o no perderse la personalidad jurídica de la sociedad adquirida, como cuando solamente se compran sus activos, quedando la compañia vendedora con vida jurldica, o, cuando se produce la fUsión por absorci6n en la que la compañía absorbida se extingue.

En cambio, en las "figural¡ obligacionales', en ningún caso se pierde la personaHdad jurld;ca de ninguna ele las sociedades combinadas, como sucede cuando entrEPvarias de ellas se celebra un contrato de concesión o de prestaCión de servicios. o uno de asociación concertada o consorcio simple para la ejecución de una obra, o uno de usufructo.

FIGURAS REALES.-

Este tipo jurídico de combinación de sociedades. comprende aquellas combinaciones que se reatizan en base a las normas societarias o corporativas. Llevada a cabo una combinación de este tipo, es probable que una de las empresas combinadas o varias pierdan su personalidad Jurídica. o sea, que se extingar'l: es probable también que aquello no ocurra. Ef1tre estas figuras, trataremos a continuación las más destacadas.

1. - COMPRA OEEMPRESAS

En el mundo corporativo sucede con frecuencia que existan en el mercado empresas a comprar, por encontrarse infravaloradas o sea que constituyan una verdadera ganga.

Esta compra puede verificarse de varias subformas' compre del giro o negooio, compra de le totelldad del BctlVo, compra pa~/al dol negocio. compra de le ma~a.

I OOCl/mento do trabajo: Combinaclon do Sociedades 271

En cualquiera de estas sUbformas, que no son únicas, la compañia o sociedad adquirente puede exigir o no exigir la extinción de la socieaad adquirida.

Asl como existen compar'ilas dedicadas a la compra y a la venta de bienes ralees, también existen en el mudo corporativo internacional sociedades o corporaciones dedicadas a buscar empresas para ser vendidas, as! como a buscar a las compradoras, o, corporaciones compradoras de otras que luego las revenden, por supuesto, con ganancias.

Debemos aclarar que en el estricto sentido jurldico lo que se compra por [a adquirente y lo que se vende por la vendedora, no es en sI la sociedad como persona jurfdica, lo cual no es posible. Lo que se adquiere o compra es fa actividad económica de fa sociedad, sea parcia! o total, y en este sentido es que u!illzamos la palabra empresa.

En este tipo de combinación empresarial, es importante destacar los siguientes aspectos:

a) No se adquiere paquete accionario alguno: no es lo que le interesa a la adquirente;

b) Lo qUe se compra es la empresa, como actIVidad económica, no como persona jurldica; se compra la fabrica, los talleres, las instalaciones, la marca, etc,:

el Como no hay adquisición de acciones, no surge lo que se conoce como combinación por controt, que veremos más adelante;

d) La corporación adquirente mantiene su personalidad jurldica: el La compar'ila o corporación, cuyo acUvo ha sido comprado, o

pierde su personalidad jurfdica ·10 que puede ocurrir-, o la mantiene, pero ya sin el negocio o aclivo vendido, porque ésta será una condición convenida para la compraventa;

¡ Documento de trsbejo: Combinación da SocIedadas 28 I

La empresa adquirida, entendiéndola corno actividad económica, puede ser administrada o manejada por la adquirente o compradora o lo puede ser por una nueva comparila que se constituya para ese fin.

CASOS: (Informaci6n obtenida en "El Nuevo Herald", Miami - diciembre 25 - 2001 -pag.4B)

1. - En diciembre del 2001 la compal'lfa cervecera Adolph Coors, la tercera más importante en Estados Unidos, anunció la firma de un acuerdo para adquirir la marca de la cerveza británica Carling. mediante un pago en efectivo de mil setecientos millones de dólares. Con esta compra, la compal'lla estadounidense busca ampliar su presencia en el mercado británico y sumar una marca con incremento de ventas en un mercado que, en el Reino Unido, ha registrado un descenso del 16% en las últimas décadas.

2. - Swissai, vende sus miales a Compass. El grupo Swissai, anunció en diciembre del 2001 que venderá la mayor parte de sus actividades de comidas preparadas, que son sus filiales Restorama, Rail Gourmet y Gourmet Nova, a la sociedad británica Compass por cincuenta y nueve millones trescientos mil dólares. El grupo Compass, que es el número uno mundial de servicios de catering y tiene doscientos setenta mil empleados, se quedará con los 5.560 trabajadores de las filiales de hostelerla de la compal'\la vendedora de sus filiales.

En el primer caso nótese que lo que compra Coors no es la persona jurldica que produce la cerveza de marca Carling; lo que compra es la marca y, con seguridad, sus instalaciones de producción

En el segundo caso, la compra es parcial para la vendedora, pues ésta solamente vende algunas de sus filiales, que a su vez adquiere

I f)ocllmen/o di/rebojo: Combinscidn d9 Sociedades 29 I

la compradora, manteniendo aquella sus otros negocios y sin perder su pe~onarldad jurldlca como sociedad. La noticia periodística de este caso comenta que el producto de la venta te permitiré a Swissair evltar un proceso de bancarrota, que estaba por iniciársele.

Mascareñas, en su obra citada, (15 - página 30) manifiesta que en la compra de activos del vendedor, el pago se efectúa directamente a la empresa vendedora, no a sus accionistas, pago que puede ser con dinero de propia tesorerla de la compradora, con acciones de esta misma o por medio de mulos valores, como obligaciones emitidas por la propia adquirente; añadiendo nosotros que el pago también puede hacerse por cualquier otro medio posible, como con acciones o tItulos valores de otras corporaciones que están en poder de la adquirente, como socia o inversionista. Asr, al adquirir activos, el comprador no tiene que preocuparse de la existencia de accionistas minoritarios, como sucederla en el caso de adquisición de acciones por control, que trataremos adelante, como tampoco ¡'"ene que preocuparse de los pasivos de fa vendedora. como sucede en una fusi6n o en una escisión. Por olro lado. la compal'ila vendedora de actiVes podrá seguir operando libremente, si lo que ha vendido son acti\lOS no indisopensables para continuar con otras de sus actividades; y. con el dinero recibido pOdrá repartir un Clividendo extra a sus ;;Iccionistas o lanzarse a nuevas inversiones o evitar un proceso de quiebra pagando a sus acreedores

J.FNTA OBliGADA DE ACnvoS.· No se trata de viciar el consentimiento del vendedor frente al comprador, al decir 'venta otl1igada de activos". Es una opción que tiene la vendedora, ante un evento o una situación que la afecta y que la presiona a tomar una decisión no querida pero necesaria; evento o situación que son extraños a la compradora, que no tiene que estar en situaci6n de conocerlos para realiz.ar la operación. Tratemos dos aspectos relacionados con este tema.

I Ooc(lmol1to do vabojo: Com/)Inaclón d9 Soci~dades 30 I

a) Para superar supuestas conductas monopólicas y evitar que los órganos de control no aprueben, por ejemplo, una fusión que provocarla una presencia hegemónica y excesiva en el mercado, una de las sociedades a fusionarse o la nueva que surja de la fusión se verla obligada a vender parte de sus negocios. La VE (Unión Europea) en el al'io 1998 dispuso que para aprobar la fusión entre la británica British Petroleum y la estadounidense Amoco y crear la nueva corporación a llamarse SP Amoco, ésta tendrla que vender parte de los negocios qulmicos, evitando as! una cuota excesiva de esos negocios en el mercado petroqulmico.

b) Hay ocasiones en que la necesidad de mantenerse en un negocio determinado, implica una fuerte inversión de recursos financieros adicionales, con los que no se cuenta o que no se desean o no pueden conseguirse a mar¡era de créditos. Ante esta situación, la corporación que siente esta necesidad procede a una venia de parte de sus aclivos o negocios o de alguna de sus marcas. obligada por lal circunstancia. Efectuada esta venta obligada. obtendrla los recursos adicionales para mantenerse en un negocio determinado e importante para. ella o para adqUirir el control accionarío de otra corporación para ampliar su presencia en el mercado. La espailola Repsol se vio obligada a vender el 50% de Gas Natural México, la participación que lenla en una distribuidora eléctrica de Suenos Aires, las gasolineras en Ing!aterra y los activos de exploración en Java y Estados Unidos, para obtener recul'$os adicionales por dos mil quinientos millones de dólares, que le servirlan para completar los más de trece mil millones de dólares requeridos para hacerse de la YPF argentina.

¡ /JOCumento d!l ImlJ8jo: ComlJin~ción d~ Sociedades .11 I

2..PERMI/TA

El cambio, trueque o permuta de activos o del giro de negocios entre empresas, no es menos frecuente. La situación geográfica, el mercado cOnsumidor, las condiciones del entomo, las obligadones derivadas de la preservaci6n del medio ambiente y otras, pueden llevar a un intercambio de actividades parciales o totales o a permutar entre dos o mas corporaciones. sean activos, sean experiencias, sean mercados. Una compañia propietaria de una importante extensi6n de terreno, que no puede urbanizarlo por si sola por falta de capacidad financiera, contacta con una compal'ira constructora capaz de emprender la obra. Entre ambas se acuerda que la propietaria del terreno permute este activo con solares urbanizados por la constructora en ese mismo terreno, que para ésta constituyen un activo a futuro. Se opera de esta forma, una permuta entre un activo presente de una comparila, con un activo a f>.lluro de otra. Nótese que ni la propietaria del terreno a ser urbanizado ni la compal'ila urbanizadora, han egresado valor en efectivo para suscribir el convenio de permuta de activos. En la doctrina este sistema es conocido como el "do ut des".

LA LEGISLACiÓN ECUATORIANA EN LA COMPRA Y PERMUTA DE EMPRESAS

El Art. 3 del Código de Comercio preceptúa;

"Art 3." Son actos de comercio, ya de parte de todos los cOl'1tratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente:

1" .• La compra o permuta de cosas muebles, hecnas con ánimo de revenderlas o permutarlas en la misma forma o en otra distinta:

2", - La compra y /0 Yenta de un establecimiento de comercio, y de tas acciones de uno sociedild merconltl

I DoctlmtJI1to de t/llÓ8jo: Com/;¡I16ción de Sociedades 32 I

Por su parte, el inciso primero del Art. 163 ibidem, dice:

-Art. 183.- La wnta de la totalidad de las melroderlas o efectos de un comen:ian/e se har¡} porescnlur8 pública. balo pena de nulidad"

A las mismas normas de la compraventa se somete la permuta. al tenor de lo que dispone el Art. 203 ibidem.

"Art. 203.- La p8tmuta men:anlf' se nge por las mismas reglas que gobleman la compraventa, on cuanto no so opongan ala naturaleza de aquel con/m/o."

La falta de instrumento publico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad : Art. 1745 del Código Civil.

En consecuencia, roda venta o permuta de la totalidad de /os activos, mercaderlas o negocios de una empresa o sociedad, debe realizárselo por escritura pública, so pena de nulidad, según la ley ecuatoriana.

Tratándose de una venta o de una permuta parcial, no es necesaria la escritura pública para su validez, sin perjuicio de que se acuda a este tipo de instrumento para dar mayor jerarqula probatoria al acto de comercio.

Sobre este tema, se recoge en un fallo de casación de la Corte Suprema de Justicia, el siguiente criterio:

"QUINTO.- El6mbito clArO del Art. 183 del Código d. Comerdo que p .... scribe·La venta de 14 totalidad de 1~5 m .. rr.dtrlAl o efedo5 de un comerctant.> se halA por escritur. publiclI, bajo pena denulidad',Ueva aJa condusión i>TemgabI .. que el contrato privndo en que se ~poy' la Saln de Iristancin pu. aceptar /lt tercería excluyente de dominio incoada por A. M., .dol...::. de nulidad abso!utzl. la vent.o. d ..

[ Oocumento do froba/o: Combinacion ds Sociedades J.J 1

un e~tab¡ecln,~pn\o comercial eS un acto qu~ n~tsariamente debe otorguse por ucntura púbhc~ y su falta no puede spr suplida por ningún otro Instrumento ..• Las (.¡;dades e,enddel dt la escritura públka .on i otorgami<'T\to ante notario e incorporaClón.¡ rrotocoloque es un registro público que va fonnAndo.edía a dilo y que sta otorg.ds con \. ... so\ ... mnidadeslegales.Cosa muy distinta es 1<1 simple protocoliuoáónde un ¡nstrumtnto que tton sólo co",,¡'¡te en el acto por el cual el notarioil"ertll"I"l~U protocolo determinados instrumento. para d ... r fecluo cierta. l0' Instrumentos privado., facilitar la obtención de copi ... y garantiur 1 ... p~rdurQbl1id.J .1,.\ ;""trun,unt<>. Por último el Arl 9 dpl Código Civ'¡ <,st.\.blece que los IctO. que la I~'Y prohib~ son nulol y d ... ningún valor y el Art. 10 dpl mismo ruerpodel"Y".IH~ndaquel·l)ueznopuedereconocercomov&lidoaquello que la uy ordpn ... quP 'e" nulo. Por todu esbls consideraciones de orden lpgal nO qued~ duda de la inVAlidez radie"l del contrato celebrado entre A. M. Y R G. Y la VIolación legal d"1 Art. 183 del Código de COmtrcio ..... " (R. O. 412 de abril 4 de 1994.)

Af1te las múltiples posibilidades combinables. también nos encontramos con adquisiciones mixtas, es decir, con aquellas en ql,¡e se utiliza tanto la compra como la permuta, al mismo tiempo. En el mes ds diciembre del2001 el ponal de Inlemet Yo/¡oo confirmó la 8dquisic/ÓIl de HolJobs en l/na operación que InclUye intercambio (permuta) de ace/ones y una pone en efeclivo (compra), pOI' Ull lolal de 4J8 mIllones de dólares (8 página 80 - diciembre 28 - 2001).

3. -AOQVISICIÓN DE ACCIONES-

De la transcripción del ordinal 2° del Art. 3 del Código de Comercio, se tiene que es un acto de comercio la compra y la venta de acciones de una sociedad mercantil. Debe entenderse que puede referirse a una venta total o a una venta parcial de acciones. Si bien en la compra de empresas lo que se compra es la actividad económica, en la adquisición de acciones lo que se obtiene es una parte o la totalidad de los derechos de capital de ra misma y, por ende, su control parcial'o total. Si la compra es de un porcentaje de acciones que no determinan una mayorla, diremos que existe una

I [)oClJmenlo de tiQbajo: Combinación de Sociedades :14 I

adqUIsición para un control con coordinación. Pero, si la compra es de la mayoría o de más de fa mitad hasta la totalidad de las acciones, estaremos en cualquiera de los supuestos. en el caso de una adquisición para un control con suboruinación, ya que la corporación adquirente entrar[a a establecer un control de la empresa adquirida, desde que el gobierno de la misma pasaría a sus manos.

Cabe aqu[ anotar los derechos que las acciones, como partes o porciones del capital de una sociedad, confieren a sus titulares, entre otros, el del voto en las juntas generales, en la integración de los Directorios, en la desIgnación de otros administradores, el de percibir los dividendos por utilidades, resaltando el hecho cierto de que quien tiene /a mayorfa de /as accIones tiene s/ gobismo de la empresa.

Frente a este panorama también existe la posibilidad de participar en el gobierno de una corporación, con un porcentaje de acciones no mayoritario pero si importante, que le permita, segun la estructura corporativa, participar en la designación de los administradores o de integrar con uno o más miembros el Directorio o tener la posibilidad de nombrar uno de los varios administradores existentes en el ente corporativo.

Ya no se trata de adquirir un negocio, una marca o unos activos, independientemente considerados, sino el de adquirir los medios que permitan a la adquirente participar en el interior de la otra sociedad, cuyas acciones ha conseguido adquirir y, de esta manera, ser parte de ese negocio, de esa marca, de ese activo y de ese pasivo, Y decimos pasivo, por cuanto la adquirente al ingresar a la sociedad adquIrida como accionista, responderá, aunque limitadamente, por el pasivo de ésta.

I Oocumenlo de trabajo: Comblilacíón de Sociedades 35 I

Ca/egorlas de control en la adqulslc16n de IIcelones.-

De la obra de Rafael Manóvil (11 - página 129) recogemos un interesante trabaja que sobre el tema del ejercicio de controlo de dominación, por medio de la adquisición de acciones, trae Claude Cl'\ampaud en "Los métodos de agrupación", Dice Manóvll que en cualquier magnitud relativa efi que se presenten participaciones de una sociedad en otra, pueden generarse complicaciOr1es o peculiaridades de orden jurfdico, por lo que no está desacertado Champaud cuando en forma un tanto arbitraria, establece cinco calegodas o grados de participación:

a, El primero consiste en una participación pequeña, que no da lugar a dominación ninguna. Pero, "no obstante, no se excluye toda idea de control, porque si la sociedad en cuestión desea /Wh76'1?te pal1,0,pa/' M la gest,vll, l/!Jl¡zcW<1 pknalllé'li'Ie las preííOgatlvas dadas po/' la ley a los accionistas y las proteccIones acomodas a las minadas. Por estos medios pertumará el control ejeMldo sobre el patrimonio social cuya dominación e/w/d;é, y su Vigilancia -algunos dirán su espioaaje. puede tene/' consecuencias no despreciables,"

b El segundo sigue siendo poco relevante. pero frente a una situación de control compartido por otros socios o accionistas, la sociedad está en capacidad de constituirse en fiel de la balanza de decisiones, tomando "l/na influencia dospropon:ionada con la importancia del vinculo /inanclen:!', Es el caso de la minorla de ~, que permite con su tenencia y en virtud de exigencias de QUórum o ele mayorla de la ley o del estatuto, o de cláusulas especiales de este últ¡mo, Impedir que ciertas decisiones se adopten $in su consentimiento, ya sea en las asambleas sociales, ya sea en el directorio o consejo de vigilancia, cuando logran representación en esos órganos, como podrla ocurrir en el derecho argentino mediante el ejercicio del voto acumulativo o la elección por clases de acciones, Apuntamos nosotros Que un

\ Documento dellBb~jo: Combin~~ión de So~/edades 35 1

caso es también aquél en el que según el estatuto, la administración de la sociedad se designa con un porcentaje de! 75%, por ejemplo, ante lo cual, el propietario del 25% adquiere esa influencia desproporcionada frente a la importancia del vinculo financiero.

c. El tercero es el que corresponde a un control que Champaud y otros autores llaman minoritario, no compartido, con participaciones que son menores al 50% pero que, no obstante, constituyen una mayoría 6ptima, porque aunque es relativa, de hecho es suficiente para prevalecer en las asambleas. Sobre este grado de participación, anota Man6vil (11 - página 130) que ~s c,{;>,-v, 6'nlol7C6'~ qtIQ /Mm efo~off h$tIQ,m-a, hduso /Mm ejercerel domInio y Ilqgar a /enqr porconl/gurodo un gil/po. en la práctica es Innecesado que la panicipación on "na sociedad represen/e más de la mllad del capllal o de los votos lolales : a menudo, por lo menos en las sociedades con cotización bursátIl, el predominio en las asambleas sociales se alcanza con "n porcentaje menor a la mitad como consecuencia del fenómeno del ausen/ismo de gran número de pequeños acciOnistas dispersos. Pero l/na si/uación de este tipo es de carácter fáctico, casi puede decirse coyuntural en su esencia, aunque el transcun;o del tIempo le v.9ya dando permanenCia: el predominio es suscept;Ne de v.Elna.r de asamblea ea asamb/ea. ... En olms palabras, esa estaNlklad en la pel171aaencia del predominio no eslá garanllzada, no dedva eu/omáú"camente de la panie/pación. Por ello, algunas de las legislaciones que, de l/no u alíO modo, del/nen o regulan las si/uaciones de c~nlíOl socie/ado (v. gr., el an. .J.J. LS al"gen/me), las diferencian en cuanto a los efeclos que Al a/nlJvyen, y la cloc/nna las batltlzó como contíOl!h/emo de Oerecho (panicipaclones sociales mayenladas que permiten conformar la valunlsd social) y como control in/timo de /Jecho (panic{.oaciones menores que la mllod que de ipso facto conducen al mismo efecto)."

I f)ocumeflto d(J tratJ(Jjo: Combli1ac!ófl de SOClsdqd~s 37 I

d. El cuarto y el quinto corresponden respectivamente a participaciones mayoritarias y a las casi totales o tendientes al ciel'l por ciento.

C,racterlstlcas.~

Como en este tipo de combinación la corporación compradora se hace de las acciones de la empresa ·objetivo", pagará la compra con su propia tesorerla, con acciones de ella o de otras corporaciones o con Iftulos emitidos por la adquirente o que ésta los tenga en propiedad emi!Jdos por una tercera.

la mecánica es simple ya que los accionistas de la empresa a adquirir, ejercerán o no su derecho a negociarlas, el que es iI;milado, según nuestra doctrina societaria. La negociación de las acciones, por parte de un accionista no tiene limitación alguna: el estatuto no p~ede desconocer el derecho y no es oponible a la Sociedad ni a! adquirente cualquier contrato privado o por escritura pública, en el qwe se desconozca tal derecho ni aun a cuenta de primera opción, como sucede con el "rfght of firat refUsa'" (derecho a la primera opción), que se convenga con otros accionistas o con terceros.

El contrato se celebra entre la administración de la corporación adquirente y los accionistas de aquella cuyas acciones se adquieren, sin que exista el elemento sorpresa para éstos, como PUede suceder en el caso de una fusión o una escisión.

Otra caracterlstica de esta torma, es que con (a compra de acciones se persigue asegurar sea el control sobre una determinada empresa, sea la ParticipaCIón en el gobierno de ella, pero en ningún caso 10 que se persigue es confundir a la corporaci6n adquirente o compradora con aquella cuyas acciones se compran, por no ser afectado el patrimonio de ninguna de ellas, cuestión que sí sucede. por ejemplo, en la fusión,

¡ Documento delmba/o: Comb/naclón de Sociedades JO I

Una tercera particularidad es que la oferta de adquisición se hace directamente a los accionistas, sin contar para nada con la opinión de los administradores; aunque en ocasiones los accionistas vendedores tiendan a consultar a la administración la oferta recibida.

Ciertas fonnas da adquisición de accionas an lo Intemaclon.I._

En lo internacional, la mecánica que se emplea generalmente se ubica en la actividad bursátil o extra bursátil, lo que se conoce corno Oferta Pública de Acciones, con sus siglas OPA.

Una OPA, según Juan Mascarer'las (15 - página 29), "es un conlroto entre /a direcci6n de la empresa compredol11 y los acclonis/as de /0 empresa a adquli71 y • consiste en la oferta de comprar acciones do aIro sociedad ti un prec;(; !jo por acci6n a los propie/alfos de /aS mismas que lo deseen. Pare e/lo dichas acciones pueden ser comprodas a cambio de dinero Ilquklo o de las propIas acciones d9 /0 sociedad adquirente. Pero en todo caso /0 heml!1710nttl de /lenta prinCIpal es /a pnina que se ofrece sobre e/ pmcio de mercado existente de /a acción.",

En Espar'la es obligatorio lanzar una OPA cuando se alcanza como mfnimo el 25% del capital social, siendo obligatorio formularla sobre un mfnimo del 10% del capital, si se tiene con esto la intención de alcanzar una participación igualo superior a ese 25%. Cuando se alcanza o bUSCa el 50% con la OPA, ésta tiene que dirigirse al 75% del capital, es decir, ofertar por el mismo precio al 75% de las acciones individualmente consideradas. Asf, cuando una OPA propone el precio de 1.5 por acción para adquirir el 50% debe proponer también ese mismo precio (1.5 por acción) para el 75% de las acciones. Con esto se busca evitar que, alcanzado el 50% del paquete accionario, baje el valor de las acciones no compradas.

I Oocvmen/o de tl"8bojo: Comblileción de SOCIedades 39 I

EIl otros paises se permite que la oferta de adquisici6n de acciones se haga en dos niveles o estadios, cuando el primero de ellos representa el control de la sociedad, Al contrario de lo indicado en el caso de Espar'la, en que la OPA se hace a un porcentaje mayor a adquirirse para evitar que baje el valor de las acciones que excedan ese porcentaje y que no han sido compradas, en este caso lo que se busca con la aplicación a dos niveles es evitar el problema de que aquellos accionistas que intencionalmente se retrasan en acudir a la OPA crean encontrar una contraoferta más alta de alguna otra compañía, Ante este evento, la adquirente o compradora lanza la OPA ofreciendo dos niveles de compra: el primero, para alcanzar el control de la sociedad, lo hace a un precio y en condiciones de pago más ventajosas: y, el segund6l, una vez alcanzado el porcentaje de control, lo hace ofreciendo el pago con obligaciones y no con dinero líquido, Es como un aviso de advertencia: los primeros que acepten vender para obtener la compradora más de la mitad de las acciones, recibirán un buen precio; los que lleguen tarde, perderán esas ventajas. Frente a la incertidumbre del valor por acción o de la mejor forma de pago y ante la necesidad de la venta, la compradora obtendrá un mayor porcentaje de oferta, sin que le sea aceptado rebajar el valor ofrecido.

Clases de OPA,·

La OPA puede ser amistosa u hostil, segun sea la actitud que asuman los vendedores de las acciones o terceros interesados en enviar mensajes errados al mercado de valores.

Es 'OPA amistosa" cuando la oferta se hace directamente a los accionistas cuyas acciones se intentan adquirir, sin contar para nada con la oposición o con la opinión de los Olrectivos de aquella sociedad cuyas acciones están en juego o con alguna Intervención extraña de una tercera sociedad que envla mensajes errados al mercado. Se PCdrla afirmar que es una OPA limpia.

Es "OPA hostil .. cuando se produce la negociaci6n entre el equipo gestor de la empresa compradora y los accionistas de la sociedad objetivo, pero ·puenteando· con los directivos de esta última quienes considerarlan que ta propuesta infravalora el potencial del negocio, a'1te lo cual realizarlan cuanta gestión sea posible para eVitar la negociaci6n. Entre esas gestiones podrla estar la búsqueda de U'1a tercera sociedad, ajena al negocio Inicial, la que influenciada por tales dlrecbvos, lanzarla una mejor oferta de compra aunque resulte fal¡;da, la actitud adoptada por los directivos podrfa darse ante el evento de que se pondrlan en peligro sus puestos de trabajo y su reputaci6n administrativa, riesgo posible frente a los nuevos titulares de las acciones que lendrlan en su pOder la decisión de cambio. Esta OPA tambi~n llamada sucia, puede volverse limpia o amistosa, SI los directivos de la sociedad cuyas acciones se persigue adquinr, obtienen de los oferentes compradores la continuidad de sus cargos o una Indemnizaci6n conveniente o un reconocimiento forma! o públicO de su capacidad de d;recci6n.

Grado. de Innuencla con la adquIsicIón de accIones, ..

En este I'po de combinaci6n de sociedades, esto es, en el de adquiSlci6n de acciones, se destacan dos grados de influencia: la adquisici6n de acciones con subordinaci6n y la adquislci6n de acciones con coordinación. En ambos se logra el objetivo a través de in ... ersiones, ya que la sociedad adquirente de las acciones de la otra, in",'erte en la sociedad objetivo, formando estructuras de subordLnaclón o de coordinación, como pasamos a analizar de mmedlato

AdquIsicIón do .cc/onlls con suDord/n8c/ón.-

Cuando se obtiene el control de una corporación, con las acciones que de ésta se adquteran. decimos que se ha operado una situación de subon:Macl6n

I DoCl/mMto de trabajo.· Combhación d@Soci6>dades '" I

La corporación "objetivo' de las acciones adquiridas, pasa a ser gobernada por la adquirente o sea que se somete bajo un grado C1e subordinación o de control interno, pudiendo convertirse en Ur¡a subsidiaria de aquella.

Tarlto la adquirente como la "objetivo· ·corporación cuyas accion~s hal"l sido adquiridas por la prímera·, mantienen su personalidqd jiJrrdica, pues, el solo hecho de la adquisición total o mayoritaria de acciones no conlleva la extinción de ninguna sociedad; por el contrario, es condición de este tipo de combinación la existencia de ambas sociedades. lo que se extingu~ es el poder de decisión qUe existía en una de eIJas -la "objetiva"·, que pasa a manos de la otra que ha adquirido el I'orcentaje de acciones suficiente para tal fin, y. as{ imponer una nueva administración de quererlo

Esta situación se puede presentar, en los siguientes casos:

al Compra de todas las acciones; b) Compra de la mayorra de las acciones.

EI"l el primero, se opera un control total interno o al interior y en el seglindo un control parCIal interno; y, en ambos, surge una sLIbordinaciÓn.

También se da el caso de subordinación, según otras legislaciones. como en la española y en la anglosajona, con la adqUisición parcial mayoritaria o total. según sea la necesidad para alcanzar el control de las acciones con derechos preferente-s, sea en cuanto al porcentaje en las votaciones, sea en lo referente a la integración del Directorio o a la designación de otros administradores. Estas acciones son conocidas como "acciones de privilegio' o 'acciones de voto privilegIado'

I Oor:umenlo de IrsiJa¡o: Combinación de Sociedades 42 I

la empresa adquirente pasa a convertirse en dominadora, llegando a una situación de predominio y a distinguirse como la rectora, con una categoría de corporación madre o matriz, o partner.

Sears compra Lands énd en $1, 900 mll/ones

Los grandes almacenes Sears Roebuck & Co informaron que han llegado a un acuerdo para adquirir la empresa de venta de ropa por catálogo más grande de Estados Unidos, Land's End. por m;1 novecientos mit10nes de dólares en efectivo,

Según los términos del acuerdo, Sears. la cuarta empresa de almacenes más grande de EU, pagará $62 por cada una de las acciones de land's End, lo que representa un sobreprecio del 21.5 por ciento respecto al cierre de sus valores el viernes.

Como consecuencia del acuerdo, land's End se convertirá en una subsidiaria de Sears, pero se mantendrá como empresa independiente con sede principal en Dodgeville. Wisconsin, su centro de operaciones en la actualidad,

la notlcia fue bien recibida en Wall Slreet, donde las acciones de Land's End subieron inmediatamente más de un 21 por ciento y al mediodJa ganaban $10.71, hasta situarse en $61.73 por título, mientras que las de Sears ascendlan $0.45 hasta los $52.26.

Los directivos de Sears explicaron que se espera que la adquisición suponga altos aumentos de beneficios a partir del afio fiscal 2004, y reiteraron sus previsiones de que las ganancias para este año subirán un 17 por ciento frente a las obtenidas el 2001,

la operación representa el regreso de Sears al negocio de la venta por catálogo, actividad que comenzó en 1893 en las zonas rurales

I OOcumento de tmbajo: CombinaCión d~ Sociedados ;/3 I

de EU, pero que suspendi6 en 1993 despues de que su catálogo "Big Book" no tuviera la aceptación esperada. ..,

Según portavoces de Sears, el acuerdo Incluye una penallzacl6n de 75 millones de d61ares si Land's End rompe las negociaciones y acepta otra oferta. (6 - página Internet Mayo 14 del 2002)

Adqu/s/c/6n d9 lce/onN con comrf/m,C/6n.-

Cuando lo que se busca es una dominac!6n del mercado con la uni6n de varias empresas, una de las formas que con trecuencia se emplea. es la adquisici6n de acciones por coordinación.

En ésta no se llega a la situación de que una de las sociedades se convierte en dominadora de otra u otras. Lo que se logra es una c.ombinaci6n accionaria, de participación recIproca de acciones, en la que ninguna de las sociedades en cuesti6n se subordina a la otra. Todas se encuentran en un mismo nivel jerárquico, con la independencia propia en tsus gobiernos. El resultado es la combinaci6n accionaria, ya sea para compartir el gobierno de las sociedades participantes, ya sea para compartir las utilidades de los f1egocios.

Esta situación puede darse en los siguientes casos:

al Compra de acciones comanditarias; y, b) Adquisici6n reciproca de acciones.

En el primer caso, la adquirente se hace de acciones de los socios comanditarios, que no tienen el control de la administración, ya que en una sociedad en comandita por acciones la tieMn los socios comanditados, quienes son los gestores y administradores de la misma. Para los socios comanditarios existe lo que en doctrina se conoce como 'prohibición de inmixti6n": les esté vedada la administración de la sociedad.

I Oocum~nto ele ImlJajo: ComlJ!ilación de Sociedades -11 I

Si una sociedad adquiere acciones comanditarias de otra, en ningún caso la 'adquirente pasaria a ser dominadora y la otra dominada, toda vez que la administración de esta última se mantendría vigente.

En el segundo caso, dos o más compañías adquieren reclprocamente sus acciones, de tal manera que entre ellas surgirá una espeCie de dominación recíproca que impediría que una sola se subordine a la otra; o, en su defecto, ambas lograrían participar de la administración de la una y de la otra.

Al surgir esta reciprocidad se llega a.la coordinación: un mismo gobierno para todas ellas.

La participación reciproca de acciones entral'ia una prohibición en nuestra ley, utilizándolas para constituir el ~p¡tar de una sociedad o para el aumento del mismo, ya que en este caso se licuarla ese capital.

"- - CREAC/dNDENUEVASCOMPARIAS

Es de entender que la creaci6n de nuevas compañlas es con la finalidad de unir empresas, lo que da lugar a una gran variedad de formas de dominio o de control, pero que también da lugar a uniones con coordinación, sin sometimiento o dominio.

En esta modalidad de combinación de sociedades, dos o más corporaciones.,., preexistentes, crean otra u otras nuevas, manteniendo ladas su personalidad jurldica y hasta su independencia económica, siendo to primero formal, mientras lo segundo algo posible pero no exigido. Tanto las sociedades preexistentes quO, convienen constituir una o más nuevas sociedades, como la(s) nueva(s) que se constituye{n) permanecen inlactas en su estructura jurldica, con plena vigencia en el ámbito

[Oocvmenlo delrobaJix Com/)¡naclón de Sociedades ~5 I

societario. Que una u otra no tenga il1dependencia económica ni administrativa, nos lleva a las consideraciones de control o de coordinación

La creación de la(s) nueva(s) compat"lia(s), puede darse con la utilización de propia tesorería de las preexistentes, o con parte de sws activos, o con aportación de otros tipos de bienes patrimoniales, pero, en ningún caso con el aporte de sus propias acciones para recibir acciones de las nuevas sociedades, por aquella prohibición fegal de constituir el capital de una eompaflla con aportaciones recíprocas de acciones de propia emisi6n, ni aun por interp6sita persona, ante el resuJtado cierto de la Iicuaci6n del capital

La compañia holding o tenedora de acciones es una de las que puede surgir con esta modalidad de combinación de sociedades. Recordemos que la compat"iJa holding, de la que trataremos en otro estwd,o, sustitutiva del trust estadounidense, es aquella que tiene por Objeto único la adquisición de acciones o participaciones de otras socieoades, sin que le sea permitido ninguna otra actividad social.

Lo que hace diferente a este tipo de combinaci6n, es el hecho de qlJe supone la creaci6n de por lo mehos un nuevo ente jurldico­económico.

No siempre la creaci6n se hace con fines concentracionistas, para efectos de dominación en un grupo efT1presarial. En ocasiones, la creación ex novo de una nueva sociedad. se realiza con fines excJ¡.lsivamente de prestación de seNic/os comunes a cierto número de empresas, como cenfrales de compras de materia prima, de di~tribuciÓn. de investigación, de financiamiento, etc., en las que ninguna de las preexistentes aportantes y fundadoras tenga el poder de control. La creación de una nueva sociedad también se COf1juga para procurar la realización de una determinada obra de caracteristica monumental, como sucede con los consorcios, que son en general, sociedades momentáneas, asl llamadas por el

j Documento de traóojo.' Combinación do Soc!(Jdod(J$ 46 j

tiempo corto de duración, determinado por la culminación de la obra, en la que tampoco hay el fin de concentración,

Pero, no es ajena a la realidad societaria, el hecho de crear nuevas sociedades para ocultar fines vedados por la ley O para triangular obligaciones adquiridas.

No interesa a este estudio la simple creación de nuevas sociedades con el solo fin de transferir activos, muebles o inmuebles, a terceros interesados en adquirirlos.

De lo anotada, surgen con claridad las creaciones de nuevas compañías con subordinación o control, creación de nuevas compañías con coordinación y creación de nuevas compañlas con fines ocultos, las que pasamos a tratar a continuación.

CnMc/6n d6 nutlV6S com/MIf/8S con suDoni/nlc/6n.-

En la evolución experimentada por las combinaciones corporativas principalmente industriales, en paIses desarrollados como Estados Unidos de América, podemos distinguir u observar tres etapas históricas bien definidas.

La primera, en la que la dirección de la actividad económica o giro del negocio de un determinado número de sociedades, se centraliza mediante la entrega del derecho de gobierno y ,t~ control, a un grupa de fiduciarios, llamados trustees, quienes ejercen tal derecho en interés de los titulares de las acciones, constituyendo lo que se conoce como el trust. Los accionistas no actúan directamente, ejerciendo sus derechos de tales, sino que los encargan en fideicomiso al trustee quien, en definitiva, es el que utiliza tales derechos.

I [)ocvmento de trabajo: Combin6ción de Soc/~dades ," I

La segunda etapa surge ante la prohibiCIón legal de las conductas rnonopó1icas simuladas por los trusts, apareciendo una nueva forma de sociedad a la que se conoció como la holding, cuya concentración se verifica en una sola sociedad que se crea para asegurar el gobiemo y el control sobre otras sociedades, mediante la adquisición de la mayorJa o de la totalidad de oJa acciones, constituyendo as! un grupo empresarial mejor definido y mas transparente; y, por ende más susceptible a ser vigilado para evitar concentraciones de poder ilimitado o monO\:ló1ico.

Finalmente, en el tercer escenario histórico nos encontramos con una plena concentración, cuando un conjunto de empresas se funden, normal y sustancialmente, y quedan absorbidas en la nueva corporación gigante o gion/ cotpora/ion, muy común en el derecho anglosajón.

A más de lo anotado, también encontramos una subord:nación o control, cuando el nacimiento de una nueva compa~ra se da por la división o escisión del patrimoniO de la empresa madre o paren!. con la finalidad de ejercer un control sobre la sociedad naciente. Si la creación no se hace para concentrar, sino con la finalidad de una smple transferencia de bienes, utilizando para ello la escisión, no estamos ubicados en esta coq¡binación por controlo subordinación.

ere8c/dn de nueYl$ C0R1fMA/8S con coorrl/n8cldn.-

Es frecuente observar en el mundo empresarial, la unión de dos o más corporaciones o sociedades, sea para enfrentar la realización de una obra pública gigantesca. sea para obtener la prestación de servicios múltiples, para lo cual crean nuevas entidades econ6micas.

Los consorcios y 10$ 'pooling 01 in/eres! o comunidad de intereses. son los que más de$la¡:an en esta combinación de sociedades.

¡ OoctJl?1fJnto do IfllMjo: Combinación do SocIodaúo$ .($ I

Consort:los.-

Sí ·consorcio· es un término para nominar a cada uno de los participes que integran una sociedad, la palabra consorcio está dirigida a sel"ialar aquella forma de asociación en que dos o más empresas se unen bajo unas mismas reglas y dirección para un determinado o determinados fines, conservando cada una su independencia jurldica, su propia personalidad.

Mientras una sociedad o corporación mercantil puede constituirse con personas flsicas y/o jurldicas, el consorcio solamente es posible constituirlo, técnicamente hablando, con la participación de sociedades. . En nuestro medio son conocidos los consorcios Vachagnon 0Ia -Chagnon) y ACS-Cobra-Omegaport, constituidos para grandes obras públicas, como la recolección de basura en el cantón Guayaquil y la construcción de la represa Mazar.

En esta modalidad, las compal"ilas que se concertan unen esfuerzos de todo tipo: económicos, Industriales, Investigativos, de experiencia, administrativos, etc., que trasladan a la sociedad que crean o que constituyen los efectos de asociación, como lo vamos a diferenciar. Es una unión que está impulsada, principalmente, por la necesidad imperiosa de aunar esfuerzos requeridos para el fin que se busca, el que es imposible o muy dificil que cualquiera de ellas pueda hacerlo por si sola

No existe para el consorcio una normativa especial, ya que su estructura jurldica es similar a la del tipo de compal"ila creada: si el consorcio ado¡;lta la figura de una nueva sociedad anónima, se regirá por las normas generales aplicables a estas sociedades; si adopta la figura de una compal"ila de responsabilidad limitada, lo regirán las normas propias de ésta.

I OOCl/mento de (reollJo: Comoin6ción de Socied8o'es 49 I

En esta modalidad, no siempre un efecto de la combinación es la creaci6n de una nueva sociedad. Un consorcio, que llamaremos simple, puede darse por la combinación de actividades empresariales o de 'empresas' como actividad económica. entre dos o mas sociedades sin crear una nueva sociedad, sino mediante un simple convenio de asociación entre las sociedades participantes

Caracterlslicas especlf,cas de un consorcio

Sel'ialaremos algunas caracterfsticas espeCificas aplicables a los consorcios.

Es una combinación de sociedades por concentración. Predomina el criterio de Inversión. Se constttuye principalmente solo entre sociedades o corporaciones. Su obíeto es siempre único y definido. La duración puede ser corta: el tiempo necesario para la realización de la obra. En su gObierno o dirección no existe subordinación a uno de los sujetos constituyentes. No es necesario que el fin de la unión concentracional sea la obtención de lucro o ganancias repartibles en dividendos; suficiente seda un beneficio económico para sus constituyentes. As!, por ejemplo, la construcción de un gasoducto, para lo cual se concertan tres sociedades gasrferas que constituyen un consorcio entre anas. para llevar a cabo y culminar dicha construcción, sin que por lal obra se obtenga una ganancia repartible enlre los constituyentes d~1 consorcio, sino el ber¡eficio de uso preferencial del gasoducto o un menor costo de uso a favor de las tres sociedades gaslferas. Las sociedades o corporaciones constituyentes. mantienen su independencia jurídica, económica y financiera.

I Documento de trabajo: Comblnacíón do SOCl8dedes 50 I

Poollng of Intere.t-

Es una terTT1inologla inglesa que significa 'comunldad do Intereses' o 'acuerdo de interés', ~ue en el campo mercantil constituye una combinación de sociedades que llegan a determinados acuerdos sobre diversos intereses mutuos, pudiendo ser éstos de selVicios. de fijación de cotizaciones o de fijación de precios, sin ser únicos.

En sí no es un tipo estructural de sociedad, ya que como tal no existe; es la frase indicada para establecer que en una sociedad naciente exis!e un acuerdo o una comunidad de ir¡tereses entre las sociedades fundadoras de la nueva entidad económica. Intereses que se manifiestan en selVlrse del giro de negocio de la nueva sociedad, para sus propios fines, no en la obra que vaya a construirse por esta nueva, como sucede en el consorcio, Obsérvese que en el consorcio, una vez concluida la obra se extingue el consorcio, mientras que en [a 'comunidad de intereses' la nueva sociedad permanece para ser usada en beneficio de los constituyentes.

Para esta parte del estudio, vamos a ejemplificar esta combinacióf1 con una prestación de servicios, como el interés mancomunado de las sociedades agrupadas, pues, aquellos interese, dirigidos a "jar precios de venta o de compra que no dan nacimiento a nuevas sociedades sino que son meros acuerdos ocultos, no son propiOS de este tipo de combinación sino de otros que estudiaremos más adelante, como el cártel.

En la nueva sociedad estructurada jurídicamente, se obselVa una clara comunidad legal, en la que el total del capital está en manos de las sociedades constituyentes, sea como copropietarias de todas las acciones (ideal) sea con idéntico porcentaje de acciones (irregular).

Lo ideal en la sociedad comunitaria es que sus socios constituyan una comunidad, en donc!e todos sean, a su vez, en conjunto,

$, I

propietarios de cada una de las acciones. De esta forma. el libre cerecho a negociar las partes o cuotas de capital, estana limitado por la misma comunIdad. pues, seña imposible que una de las !ociedades pudiera transferir accl6n alguna sin la intervenci6n de las demas. Claro está que podrra transferir o ceder su parte indrvi!a, pero esta participaci6n serra de muy poco atractivo para una posible adQuirente, en el campo de la negociaci6n de tltulos valores, como lo son las acciones. donde no es frecuente ni puede obtenerse con éxito la adquisición de derechos Indivisos.

También conocida como ·comunidad en mano común", al decir de don Francisco Cerri!!o (13 - pagina 584), se crea UM unidad patrimonial a la que se atribuye el derecho subjetivo. representado al exterior por uno o varios sujetos. Por comunidad, contl1'lúa el autor, en sentido amplio, se entiende la atribuci6n a varíos sujetos de uno o mas derechos: el"\ este sentido es toda relación o conjunto de relaciont!!s en que aparezcan como sujetos varias personas conjuntamente; comprende todas las relaciones en las que sean sujeto de derecho varia$ personas al mismo tiempo,

¿ aué buscan las socledade::. que constituyen l/M n\le",a, como una comunidad de intt!!reses? : la conservación y el aprovechamiento en conjunto de la cosa común, o sea de la actividad mercantil, del objeto social o del giro ordinario del negocio, de la sociedad naciente. Por ejemplo: varias sociedades invierten con propia tesorerla para crear una nueva dedicada al transporte. con el interés de aquellas de aprovecharse o de milizar esté servicio, dé forma ventajosa y excluyente, actividad de transporte que es indispensable para las actividades propias de las constituyentes, entendiéndose que éstas son sociedades dedicadas a la venta o a la distribución de prodlJc(Os de consumO.

CrrI8c16n (/8 nUIJV8S com¡D8/J/8s con Hnes ocultoS.-

En un canal de televisión, se denunci6 en el mes de abril del 2002, que una comparila brasilera llamada Odebrectlt. habla ganado la

I Oocumento de tratojo.· Combinación de Sociedades 52 I

concesión para construir y operar la central hidroeléctrica San Francisco, conocido como el Proyecto San Francisco. Su compromiso esta dirigido a invertir en dicho proyecto con dinero de su propia tesorerla o con financiamiento obtenido por ella misma, valores Que es de entender que recuperará con creces, mediante la operación de la obra concluida. La sociedad licitadora del proyecto y titular del mismo, es Hidropaute S. A, sociedad anónima constituida con bienes del estado ecuatoriano. ~presa la denuncia que Odebrecht e Hidropaute se unieron para constituir una nueva compañia a la Que se denominó Hidropastaza S.A.. a la cual se le encarga llevar a cabo la realización del proyecto San Francisco y obtener financiación extranjera. Tratándose de una sociedad de nacionalidad ecuatoriana, Hidropastaza S.A. obtiene la financiación extranjera para construir San Francisco, pero condicionado el financiamiento a una garantla del estado ecuatoriano. De ser cierta la denuncia, nos encontrarlamos con un caso tlpico de creación de una nueva sociedad con un fin oculto, en este caso, el de liberar a la concesionaria Odebrecht de la obligación asumida por ella misma, de llevar a cabo directamente la construcción de San Francisco y de obtener ella directamente el financiamiento. Pues, no puede ser de otra manera que el estado ecuatoriano, concesione obras públicas de interés nacional para lograr la participación de capitales extranjeros. Con la forma adoptada por la citada empresa brasilera, la ventaja para ella es atentatoria a los intereses nacionales; preferible. entoQces que el mismo estado ecuatoriano asuma la responsabilidad del financiamiento, que ya lo está asumiendo como garante, encargue por licitación la obra y opere directamente la cenlral hidroeléctrica o concesione luego su operación en mejores condiciones o ventajas.

Estos casos de creación de nuevas sociedades con fines ocultos, son conocidos también como formas de triangulación, en las que el propósito es ocultar o esconder al principal beneficiario u obligado, Jo cual si bien constituye una anomalfa en el campo particular. es del todo II!cito y antijurldico en el campo público.

[OacI/mento de tl'8b8jO: Combinación de Sociedades 53 I

FIGURAS OBLlGACIONALES.-

En estas clases de combinaciones de empresas, priman las obligaciones contractuales, no constitutivas de nuevas sociedades, o sea aquellas que se derivan de contratos civiles o comerciales, normados por el Código Civil o por el Código de Comercio; y, en los que no se incluye la compra parcial o total de la empresa, como actividad económica, por constar ésta entre las combinaciones de figuras reales, al entendérsela como una actividad con preeminencia societaria, porque en este tipo de compras 10 que se adquiere son los activos totales o parciales de las sociedades. En los contratos de figura obligacional, el objeto no implica la it'1troducción en el patrimonio de una sociedad. que permanece intacto.

Además. en este grupo obligacional, se señala como caracterlstica la no pérdida, en caso alguno, de la personalidad jurfdica de ninguna sociedad, lo que si puede ocurrir en la compra de la totalidad de los acliyos de una sociedad, como lo dejamos serialado en la parte pertinente de este estudio.

Dicho en otros términos, en la figura obligacional es indispensable la existencia de las sociedades contratantes y el mantenimiento inlacto de su personalidad jurldica y de su patrimonio inicial, personalidad y patrimonio que, en ningún caso, se ven afectados por la celebración del contrato. Lo que puede surgir de dicho contrato, es un vínculo de control por parte de una empresa contratante frente a la otra.

Las combinaciones de figuras reales se realizan o se logran, por el efecto propio de las mismas, con la necesaria inversión, mientras que en las obligacionales, la inversión no se refleja ni aparece en el origen de la combinación, es decir, ne es a priori como en la de f;giJra real. La inversión en las combinaciones de figura obligacional piJede ser el efecto de! contrate, no su antecedente. El objeto del contrato es, a su vez, el objeto de la combinación.

I Oocumenlo de InIbajo: ComlJinación de Sociedades 54 I

En las figuras obligacionales pueden construirse estructuras más o menos definidas, tanto de subordinaci6n como de COOrdinaci6n, según sea el contenido del contrato o del convenio que se celebre.

ComiJln8clones porconfr8tos con $ulJorrtln8c1ón.-

En esta modalidad es caracterlstica propia la cele-braci6n de un contrato escrito. como norma de calidad jurldica, por el que una de las empresas contratantes se subordina, aceptando las condiciones impuestas por la otra. No se trata de una subordinaci6n corporativa, al Interior de su organización administrativa, en cuanto no está dirigido el contenido del contrato a ejercer un control del gobierno o de la administraci6n de alguna de las contratantes. Trátase de una subordinación contractual: una de las sociedades ve dirigida su actividad económica para el cumplimiento de Jos fines seflalados en el contrato.

Los contratos más utilizados en este esquema, son los de arrendamiento, de concesión, de servicios, de cesi6n, de representaci6n y cualquier otro innominado, de gé3ma interminable, limitada sólo por el agotamiento de las probabilidades de vlnculos contractuales.

El lIfTtmdlmlento.- Puede tener múltiples objetos: arrendamiento de instalaciones industriales, de maquinarias de construcci6n o agrlcolas, de muebles de cualquier naturaleza, etc. Puede ser parcial o total; siempre por un tiempo limitado y que conste por instrumento privado o por escritura pública.

Debe entenderse que no se trata de un simple contrato de locación, en el que las obligaciones y los derechos se resumen en las cláusulas especificas de este tipo de contrato. Lo que se busca en un contrato de arrendamiento que se considere de combinación de sociedades, es un nexo o vinculo de naturaleza

[ [}octJmenlo d~ Il"4b4/O: Combinación de Sociedades 35 I

económica entre las partes contratantes, que revierta a ambas beneficios en sus giros de negocio, El arrendamiento de una maquinaria industrial, transformadora de papel, por parte de una sociedad productora de papel, a otra que entre sus actividades tiene una fórmula propia de producción de un tipo de papel, con la finalidad de que esta última pague el arrendamiento con parte de la producción Que la arrendadora a su vez Ingresará a la suya, no constituye un simple contrato locativo; sI bien, el núcleo lo constituye el arrendamiento de la maquinaria, el efecto del contrato va más allá del uso de la misma.

ConcesI6n.- Es la autorización, permiso o gracia que uno otorga a otro, sobre cualquier derecho patrimonial. En el campo corporativo, a nivel internacional, es muy frecuente la concesIón de mlrcls o dtl 'mnqulclo. La corporación otorgante de una franquicia -la franquiciante- ~ por ende, propietaria de una patente o marca, tiene generalmente sus propias normas convencionales obligatorias en todo contrato de franquicia que celebre, de tal forma que este contrato es de aquel10s que se conocen como contratos de adhesl6n, en los que una de las partes se somete (subordina) a las cláusulas contractuales preexistentes, no surgidas de la con\/enci6n de las partes, sino de la voluntad de uno de los contratantes, en este caso del propietaria de la marca o de la patente.

McDonalds, Burger King. KFC (Kentucky Fried Chlcken), son unas cuantas de las franquicias concedidas por las corporaciones multinacionales propietarias del nombre o de la marca, a favor de sociedades nacionales que las utilizan. $01"1

contratos complejos, costosos, de negociaci6n dilatada, de una determinada duración y con estnctas condiciones para el mantenimiento del nexo contractual. La sociedad franquiciada, es decir, la que adlluiere la franquicia, se somete \/oluntariamente, sin opci6n, a los términos que impone la franquiciante.

I Oocvm6nto de trslJ6jo: ComtJ!necldn dQ Sociedades 55 I

En Ecuador, la ley de Prop~dad Intelectual norma esta dase de contrataciones.

CtJS/6n dtl dtll'8Chos.- Una corporación puede adquirir, por cesión. los derechos que otra tiene en la realización de una actividad. Las de frecuencia telefónica, de destinos aéreos, de televisión, de internet, son aplicables. Tanto la sociedad cedente como la cesionaria mantienen su personalidad jurldica, pero una impone a la otra sus condiciones, surgiendo una estructura de subordinación, sin pe~uicio de ir acampariada de otra forma de combinación, como la de adquisición de acciones. La cedente recibe por la cesi6n, un determinado porcentaje de acciones de fa cesionaria, como parte de los beneficios del convenio, o compra acciones, sin pe~ulcio de que para una u otra se convengan otras ventajas.

En el más de Dl!=iembre del 2001, UNIVISION COMMUNICATIONS, recibió los derechos exclusivos de toda la programaci6n de TELEVISA de México y de VENEVISION de Venezuela que se los cedieron para ser utilizadas en sus tres cadenas: Univisi6n, Telefutura y Galavisi6n. Por esta cesi6n las tres cadenas últimamente mencionadas podrén transmitir programas de la mayor productora de televisi6n en espariol y del canal del Grupo Cisneros hasta el año 2017, sin permitir que las empresas de este grupo vendan a Telemundo en proceso de adquisición por la cadena N8C. A cambio, Televisa y Venevisi6n aumentarán sus acciones en Univisión, asl como sus comisiones sobre las ventas publicitarias. Según Uniyjsión, con esta operación se alcanzará Yer una mejor calidad programativa en Telefutura, que iniciarra operaciones a mediados del mes de enero del 2002, comparado a lo que se habrla Yisto si la alianza no se hubiera contratado. Además, el acuerdo pone una especie de piedra en el camino de N8C para transformar

a Telemundo, constituyendo aquello un enfrentamiento directo de U1ivis;6n al crecimiento de Telemundo. El pacto entre Univisi6n y T.¡levisa también contempla la creación de una alianza estratégica Olle buscará desarrollar programación de televisión por cable y satélite en espariol en los Estados Unidos de América. (6 - página M)

$.t1Y/c/0$ •• En los contratos de prestación de servícios con feI"C8tir4clón, puede también surgir una combinación de sociedades. Cuando se brindan servicios a manera de tercerizaci6n, por medio de una comparila que se crea para tal fin. dirigidos a determinado grupo corporativo de manera exduyente, estariamos en una especie de combinación contractual.

No es procedente que en la prestadora del servicio sean accionistas las prestatarias de [os mismos, porque aquello conllevarJa a una estructura de control por adquisición de accione$. Lo ideal es que la prestadora del servicio tenga su propia conformación accionarla, constituida por sus singulares accionistas. fa que celebrarfa con el grupo corporalívo un contrato de prestaCión de servicios de tercerizaCión, algo permanente, para procurar el vInculo contractual de combinaci6n.

La subordinación aparece cuando la sociedad prestadora del servicio realiza sus actividades exclusivamente para otra sociedad o para un grupo de compañias. de las cuales depende

I Ooc(/menlo do trabe jo: Combinación do Sociedades 58 !

financieramente, de tal manera que su existencia en el mercado esté determinada "or la vigencia de los contratos.

COMBINACIONES POR CONTRATOS CIERTOS U OCULTOS CON COORDINACiÓN.

En estos contratos que analizamos a continuacIón, sl.lrge una especie de subordinación a un determinado fin, en donde todas las sociedades comprometidas' o contratantes, se someten a cumplir o llevar a cabo un objetivo común. Ex)sliendo una subordinación colectiva a un objetivo común, no encontramos el prototipo de subordinación por control en el gobierno o administraci6n de una sociedad sobre otra. Cada cual mantiene su personalidad jurldica y su independencia administrativa y de gobierno intocables. Hay, pues, coordinaci6n para la ejecuci6n del acuerdo en la actividad del gobiemo y de la administraci6n de cada una de las sociedades comprometidas.

Entre los contratos que pueden celebrarse existen los que reflejan claramente el compromiso adoptado por las sociedades, con total transparencia, de tal manera que el vInCulo de colaboraci6n entre eflas es de facil ubicaci6n, ya que generalmente estos contratos que flamamos contratos reales o ciertos, se los consigna por escrito.

En cambio, hay otros contratos, a los que idenMicamos como contratos OCtl/los, en los que el vinculo de colaboraci6n o de entendimiento, asl como el objetivo perseguido, no s610 que se eVIta consignarlo por escrito sino que, además, las sociedades participantes se esfuerzan pOr ocultar a terceros su participaci6n er'l el acuerdo. Dado que el objetivo peca de ilicitud y no transparencia, casi siempre, las sOCiedades que convlenen en el Objetivo común s~ cuidan de no hacer pública su intervención, dejándola al criterio de la investigación o al del comentario público.

I Documento de trabajo: Combfn6ción d~ Sod~d8des 59 I

Entre los primero!! está la t)TE (Unión Transitoria de Empresas) de tiempo limitado. Entre los segundos, podemos seflalar el cartel, el rif'1g y otros que trataremos a continuación, de tiempo más extenso.

UnIón Transitada (/g Empresas fU. T.E) ••

la UTE es una modalidad de combinación empresarial, que surge mediante una convención o contrato real o cierto, que cOnt;ene las condiciones a las que se someterá la organización común que como tal se estructura, las que son elaboradas y discutidas directamente por las partes contratantes. Constituye un contrato plurilateral asociativo, que no crea una compa"ra independiente ni se convierte en un sujeto de derecho.

En la UTe no es posible la existencia de un contrato de adhesión, corno sucede generalmente en los centratos de concesión.

Dos o más empresas o corporaciones celebran un cOntrato para establecer una organización común con la finalidad de desarrollar o ejecutar una obra, prestar un servicio o configurar un suministro concreto, dentro o fuera del territorio nacional, asl como para ejecutar obras y servicios complementarios y accesoritls al objeto principal, sJn I/ego/ 8 conSll!ufr en/m el/as U/la nueva CCVTJPaIJ/a o una nueva corporacion. Sus esfuerzos económicos. administrativos, de conocimiento e de experiencia, los combinan con la celebración de un contrato, que recoge las principales convenciones dirigidas al cumplimiento de la finalidad de la propuesta.

la U.T.E se diferencia del Consorcio, en que aquella es siempre un contrato singular na constitutivo de una nueva compama, mientras que éste puede constituir un verdadero contrato de sociedad en el que se crea una nueva persona jurrdica.

I Documen/o de/rebajo: Combinación de Socie6odes 60 I

Su duración será igual al de la obra, servicio o suministro que consliluya el objeto del contrato sin peljuicio de que las mismas empresas puedan celebrar otro de similares caracterlsticas.

El contrato estará regulado por sus cláusulas convenidas y por las leyes aplicables a las obligaciones contractuales, debiendo contener todo lo que el Código Civil exige para la validez de los contratos.

Podrá constar en instrumento privado o por escritura publica, siendo esta última la más Indicada, para conferirle un poder probatorio de mayor jerarqula No constituye la escritura pubJJca un documento ad sustantium actus de la U.T.E, como si lo es para la creación de una comparila. .

En la Ley de Campañías del Ecuador no está normado este tipo de contrato, ni lo encontramos en el CÓdigo de Comercio ni en el Código Civil. De aUl que para nosotros, la búsqueoda de su normativa está en las disposiciones generales de tas leyes que existen sobre contrataciones y en las generales para los llamados contratos innominados.

En otras legislaciones como en Argentina, Brasil y España, para mencionar algunas, si existen disposiciones legales que regulan los contratos de U.T.E.

En el derecho argentino, por ejemplo, si una de las partes ejerce en forma exclusiva la representación prevista en la Ley de Sociedades, es posible que ello le sirva para convertirse en el director de la actividad común del conjunto, sujetando a su influencia a los demás miembros. Es frecuente que la actividad conjunta de varias sociedades determine que una denominada piloto, sea la que lleve a cabo (a misma, como puede suceder en la construcción de grandes obras públicas o en la actividad aseguradora. En una noticia de televisión, del canal CNN, se daba a conocer que en China se

[:;¡ocumonto de trabajo: Combinación de SOCIedades 6' I

rabian unido cinco empresas aseguradoras para ofertar un seguro ~erot'spaciaJ

DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS.- La U.T.E ne es similar ~ la Asociacioo o Cuentas en participación que recoge nuestra ley ce Compañlas ni con el contrato de join! venture.

E:n las cuentas en participación una parte ofrece a otra Participar en liS utilidades de una actividad comercial, le que no es indispensable tn la U.T.E, ya que en ésta puede no perseguirse un fin de lucro ~ino solamente un beneficio económico común.

En el joint venture la caracterlstica propia de su figura está en la aventura, en la contingencia, en el lance, mientras que la U.r.E es r,ara la construcción de una obra en concreto, para la prestación de ~In servicio concreto o para efectuar un suministro concreto a para ¡,reducir mediante una investigación farmacéutica ya realizada un tll.levo producto; no hay, como se sefiala, ni azar, ni contingencia, ni ilventura, ni lance.

su NO APlICABILIDAD.- El contrato de una U.T.E no es aplicable para la construcción de una obra pública, o para la prestación de un l,ervic¡o público, en los que la ley de la materia exige ciertas particularidades que impiden la posibilidad de presentarse dos o más empresas en una licitación. con un simple contrato asociativo o de U.T.E. Para estos casos, como ya 10 dejamos anotado en el lugar pertinente, se utiliza la figura del consorcio

En el mes de Sepl'tilmbl1!l o'1712,x1 el gWonll7 /olí7i'orovlkl:;J 87's/aI­Yyers SqlJibb Ca. y le firma /Qcnológica, ImClone Syslems Inc., ')sl/1.Jclur8ron un convenio asocielivo por un valarde dos mIl mIllones 1e dólares, pero dQsam:J!lar(/n revol{/c!onsrlO medicamento contra el -:áncer; denominado Eróill/.t; qve es/a O!tlme emp/1Jsa es/aba por

1 Oocum4nto de vaca 10: Combinación de Sociedades

concretor y obtener su oprobación por pane de la FDA. por cuyo motivo hablan asumido un gran nesgo, como una cultura propio do las pequeñas empresas de biotecnologla, frente a la postura más lenta y conservadora de las pdncipales farmacéuticas multinacionales.

El contrato también contempla una poma por la aprobación det producto que la Bdstol Myers Squlbb Ca. debe nacer 8 la ImClono Systems Inc de US$800 mIllones más pagos por regallas.

Ante la demoro en la aprobación, cuando se elaboro este ú"bro. na sutpido entre los c/ladas empresos una controversia por no nabor aprobado lo FOA el prenombrado medicamento, alando Imponentes deficiencias en los datos de las plZ/ebos c/In/cos (5 - página 83 - 7 febrero del 2002)

Contn/os mas o menos Dcuhos.-

Este grupo pertenece a la combinación de empresas por concentración, basada en vinculas contractuales mas o menos ocultos. En nuestros dias, el fenómeno de la concentración de las empresas representa un aspecto del mas alto interés y significación, Como dice VITO - ese organismo que por la reunión y combinación de los factores de la producción tiende a conseguir un beneficio, está continuamente influida por una doble tendencia. Por una parte, tiende a reducir el costo de producción en la mayor medida posible y esto por lo que se refiere, no soto al procedimiento técnico de producción, sino también a todas las actividades económIcas a él unidas que repercuten siempre sobre dicho costo. Por otra parte, la empresa tiende a obtener, a cambio del producto, el precio más alto posible." El logro de estas metas, anota Alfredo Robles (12 - página 726), lleva, junto con un complejo de factores variadlsimos, al moderno fenómeno de la concentración y de la unión de las empresas. Si bien los teorizantes del mercado libre pensaron que

[ Documento de traóejo.' ComÓlnación de Soci8dades

aquella debla llevar a la creación de numerosas pequel"ias empresas, lo que sr ocurrió, sin embargo, fueron las grandes organizaciones mercantiles las que alcanzaron un mayor desarrollo, tar'lto para la producción mecanizada en el sector industr'lal como en todos los sectores productivos, que en la actualidad, en estos dlas, Boarca casi la totalidad de la producclón en todos los can,pos posibles, siendonos dificil advertir alguna actividad que escape e esa tendencia acaparadora, Por eso es qUe en la cultura posicionista de la economiÓl contemporánea, las grandes corporaciones mercal"¡tiles no encuentran Ifmites para obtener un espacio suficientemente amplio en esa contienda del libre mercado,

Claro está que, en los paises, han existido y existen normas legales que tratan de impedir las maniobras monopolistas de las empr~sas. En los Estados Unidos de América, basta mencionar la Ley Clayton y la ley Sherman; y, en el nueslro la declaratoria contenida en nuestra Constitución que reza "Promover el desarrollo de actividades y mercados competitivos, impulsar la libre competencia y sancionar las prácticas monopó!;cas."

FJente a las políticas de Estado, 1a mentalidad mercantilista. no ha cesado de encontrar Infinidad de formas para evadirlas, ocultarlas o enmascararlas.

La existencia del Cartel data de 1870, cuando adquiere un vigoroso impulso, En 1905 se contaban varios centenares de ellos en Alemania, difundiéndo$e por los otros par ses de Europa. Si ,nicialmente en este continente fueron la expresión más concentradora de las empresas, dada su utilización para alcanzar ur¡a organización cerrada de tipo económica, fue utilizada P?f los mismos Estados europeos, lue90 de la primera guerra mundial. El movimiento de los Karterr (palabra alemana) continuó en los J~OS siguientes. hasta que por cuestiones no muy éticas de sus

I Ooctlmell/O de /Eaba¡o: Com/)ineción d(1 Sociodad(1s 6.1 I

actuaciones posteriores, fueron perseguidos por leyes antimonop6licas. Sus expresiones jurldico-ec:on6micas las encontramos en Alemania, en donde se fija su origen, con el término 'kartell'. Llega a constituirse, en su apogeo, en la modalidad más clara de concentraci6n empresaria1.

En el C6digo italiano de 1942 se le da una calificación jurldica de contrato, considerando a los carteles como los con/ralos celebrados en/m vados empnJsatios, ejerc;lantes de una mísma actiVidad econÓllllca o actividades oconómícas conexa$, qlJ9 tíenen por objelo la dísc/plína de la misma aclÍVldad median/9 una organización común (12 - pégína 729).

CARACTERISTICAS DEL CARTEL

Constituye una figura real obligacional de combinación de empresas, por concentraci6n; No supone la creación de una nueva persona jurldica; las empresas carteladas se someten a las condiciones contractuales; Cada empreSa que forma parte del Cártel, mantiene su independencia jurldica y solamente se subordina a lo acordado enel contrato. De la contrataci6n, nace una serie de obligaciones que no se agotan en una sola prestaci6n, como pudiera ocurrir en la UTE, sino que se reiteran con una sistemática duraci6n en el tiempo y mediante una serie de obligaciones de ejecucl6n continuada. No hay una administraci6n común, sino un control mutuo o recfproco; Las empresas carte/adas son libres de mantenerse en e/ compromiso o de salir del mismo, sin restricciones de tipo jurldico, aunque si económico, con graves sanciones de este tipo.

Oocó/mento do Ir$btJjo: Combinoció" do Sociedades 65 I

Cada empresa contratante encuentra su interés satisfecho en la participación en el resultado favorable, obtenido a traves d~ la asociacion. Busca agrupar a compa~Ja$ que tengan una misma actividad económica o cone-":3S.

La más genuina expresión de las uniones obhgacionales es el eMe!. Se lo conceptúa como un contrato de asociación libre. de empresarios del mismo gtnero, con fines de disciplina. En la ooctri.na alema!'\a !¡.e saMia que ese fin f!S de dominaci6n rTlonopoHstlc<\..del mercado. Si analizamos su origen, este no fu~ un fin persegu;do. El transcurso del tiempo lo ubicó en [a finalidad monopólica. Por esta razón, en las actuales relaciones corporativas, no ts permitido para alcanzar estos fines, prohibidos en las legiSlaciones contemporáneas.

lo más acertado seria expresar que el Kartelle, busca una organización concentrista. p¡¡ra enfrentar a la competencia creCiente, en una misma rama de actividad.

FORMAS DEL CARTEL

Oado que e[ cartel busca COncentrar una parte de la actividad económica entre empresas afines, bajo una organización cerrada, para un tiempo algo largo, que te de 'lenteja frente a la compete:t\cia, se han distingUido algunas formas propias de ellos .

.a) El de precios.- En esta organización. los miembros se comprometen a cumprlf los preCioS fijados por el eMe\;

b) El de condiciones para las ventas.- Las compafllas carteladas se comprometen a cumplir [os plazos, formas de pago y otras condiciones de venia'

I OocvmtJl1to de traco¡O: CCmcin.Jción d4 SocltJdedss 661

c) El de clientela o geográfico.- El acuerdo conlleva a repartirse, entre las empresas encartadas, la vasta clientela, según la ubicaci6n geográfica de los mercados.

d) El de venta.- Se conviene por medio del cartel, el compromiso de fijar el precio uniforme de los productos, en un mismo mercado pudiendo variar de acuerdo al lugar;

e) El de compras.- La organizaci6n cartelada, con la finalidad de obtener materias primas a bajo costo, para sus asociadas, propugna la compra de enormes cantidades de un mismo producto con un precio a la baja, a manera de acaparamiento.

Obsérvese, de lo apuntado, cómo en esle tipo de organización concentrista, la subordinación es al pacto.

Queda para el lector, la aplicación de [o expuesto, a formas de conducta parecidas, a nivel naclona[ o internacional.

Konrem.-

Es una palabra de origen germánico, conocida como "concerno" en espaflol. Esta forma de comblnaci6n de empresas, por concentración, tiene una base jurldica obligaclona[, caracterizada por la conservación de la Independencia jurldica de las sociedades concertadas, pero con una pérdida total da su autonomla económica al inicio y administrativa con posterioridad. Estas últimas caracterlsticas sel'laladas, lo diferencian del kartette, en el que, como dejamos expresado, las compal'llas carteladas mantienen o no pueden mantener su soberanla económica y sIempre si su independencia administrativa.

Difundidos especialmente en Alemania. después de la primera guerra mundial, son agrupaciones de empresas poderosas, bajo una

I Documento do tratl8jo: ComM14ción de Sociectades 67 I

rerrea dirección económica única. Las cond:ciones que imperaron en los mercados europeos y mundiales. en esa época de posguerra, obligaron a [as grandes corporaciones, como la del acero y de la petroqufmica, a unir sus patrimonios, medIante contratos no constitutivos de nuevas compal'\!as, para $uperar las dificultades de esa época. De esa manera, los concemos fueron auspiciados por los mismos gobiernos europeos, en especial los alemanes, consiguiendo con tal figura obligacional superar en la posguerra del 1914, una de fas princIpales dificultades de aquél diffcil momento histórico, al decir de D. Alberto de Rovira (13· página 671). Para las empresas, en solitario o actuando de manera Independiente, o por su propia cuenta y con sus propios recursos, les hubiera sido imposible sobrevivir etapa tan contra/da de la economla mundial.

Si bien en el konzern de origen alemán, no existe una subordinación jurfdica de una sociedad sobre otra u otras, que determinen, a Veces con claridad, un dominio corporativo de gobierno o administración, si surge con suficiente nitidez de imagen, una dominación por medio de la unión de patrimonios, dirigida a conseguir un objetivo común. Desde esta óptica, fácil es suponer que las corporaciones o empresas poderosas que se concertan, deben tener una afinidad de actividades y un compromiso a respetar la dirección económica única, como una medida extraordinaria de superación de dificultades.

Nótese que en esta forma de concentración, el vinculo contractual estuvo Impulsado inicialmente en aquella época de dificultades econ6micas, como lo anotamos arriba, por factores externos. no buscados por las sociedades concertadas, las que, además, se vieron obligadas a participar, dadas las medidas adoptadas por los gobiernos, con el peligro de que al no actuar conjuntamente quedarlan fuera de los préstamos financieros o de los 'lineamie"tos propias de control del mercado.

I DocvmMto d8 tralJaio: Combinación d8 Socl8dad8S 68 I

As! solamente por medio del Konzem, las em¡,resas pOdlan participar de los prestamos financieros, escasos y vedados para pequel'las compal'llas, en esos años.

Cuando estudi~os más adelante el fen6meno del grupo empresarial, volveremos a referimos al konzem alemán, en su estructura contemporánea.

GenUemen's Agreements.·

Es voz inglesa, que significa ·pacto de caballeros·, Es aplicable en las relaciones internacionales y en uniones o vlnculos comerciales.

Pertenece al grupo de figuras reales de base contractual, sin sUbordinación, en el que las corporaciones participantes del pacto mantienen, tanto su independencia jurldica como su autonomla económica, intactas. Hay, pues una verdadera coordinación en las actividades comerciales convenidas en el pacto, de tal forma que las corporaciones se comprometen a respetar fas reglas del juego.

Por ser una figura que se desenvuelve en relaciones comerciales internacionales, de exportación e importación, puede darse a manera de un contrato verbal o escrito, no siendo indispensable esta última forma y más bien común la primera.

Es muy utilizada, aun en la actualidad, para mantener compromisos entre empresas exportadoras de productos. de un determinado país, con empresas importadoras de paIses consumidores de esos mismos productos. Aqul es común aplicar la tradición comercial entre eUas, como base de la seriedad y cumplimiento de las cono¡ciones de mercado, tales como, precio, cantidad constante, calidad superior y constancia en el vinculo, entre otra!.

Dadas las caracterlsticas que van conformando el comercio internacional, cada vez es menos usual un simple pacto, frente a

I Oocvmeoto de trabaJO: Combio3ción de Sociedades 69 I

verdaderos contrattlS mercantiles, especialmente cuando se trata de negocios de cuantiosos volúmenes y valores, a lo que se suman las facilidades extraordinarias que brindan actualmente las comunicaciones escritas, como el fax o el interne!.

Pool.·

Término anglosajón, de muy escasa aplicación actual en el comercio mundial. SignifIca "estanque' en su traducción al espalíol.

Es una figura de combinación de empresas, de base contractual, con independencia jurldica total de las compal'\fas vinculadas, sin más subordinación que las estipulaciones convenidas. Por eso. se (a ubica entre las modalidades de coordinación.

El aspecto central oue diferencia al 'pool" es su finalidad. Se usa la palabra para referirse al convenio celebrado entre empresas autónomas, a fin de igualar los beneficios. concentrándolos en un fondo común (estanque). a ser distribuido en la forma estipulada.

El "n, entonces, es, por un lado, altruista, persiguiendo con ello, mantener vigente en el mercado a empresas no competitivas, con constantes pérdidas contables o reales: y, por otro, tributarista, para enjuagar pingues utilidades de las grandes corporaciones con fas pérdidas de sus asociadas, disminuyendo el monto de los tributos a pagarse.

La aceptación de esta forma contractual empresarial, no es admitida en estos días, como una modalidad que nazca de la iniciativa empresarial. Solamente con la intervención del poder impositivo de un Estado. en condiciones económicas extraordinarias, podrla permitir para la existencia de fuentes de trabajo, por ejemplo, la aplicación de esta forma contractual.

I Documento o'~ trebajo: Combli1aclón de Sociedades 10 I

Un pool, podemos encontrarlo ya normado, pero para efectos de djstribución de beneficios, en la holdjng, constjtuyendo Un grupo empresarial.

R/ng.-

Palabra inglesa que traducida al español $ignifica 'aro', 'círculo', 'cerco", "argolla". Sirve también para designar en inglés, la combinación de varias o muchas personas, frecuentemente para fines ilícitos o censurables. sea en los negocios o en la política.

En el campo jurídico.económico, ring es la unión de intereses, constituida por la reunión da diversos empresarios, que se proponen la ejecución de un plan monopolizador aislado. Al COmprar la totalidad de una mercadería disponible, en un momento dado (por ejemplo, antes de ta cosecha futura), el ríng provoca una escasez y, por lo tanto. un considerable aumento de precio. (1 - tomo [11 -página 607)

Es, pues, una característica diferenciadora del ring, su fugacidad. Solamente surge el ring para un determjnado momento coyuntural. No permanece en el tiempo, como ocurre con el "cárte!", aunque sus formas pueden aplicársele, pero. siempre con la caracter!stica de su duración momentánea, efímera.

El vínculo de unión es contractual, no constitutivo de nueva compañia. ni de pérdida de la personalidad juridica de los contratantes. ni de sometimiento de alguna empresa al gObierno o dirección de otra, y. de mantenimiento de la a..rtonomía económica de las empresas en cuestión. De al![ que el ring constituye una figura real obligacional oculta, de coordinación, en la combinación de empresas en el campo jurídico.

En Estados Unidos de America, dentro del primer trimestre del año 2001, fue muy publicitado un caso de "ringO en la adquisición de la

I Documento d& tmb6jo: Combinación dtl Socl"dsdtls 71 I

cosecha de naranjas en el Estado de la Florida, ante l. escasez del producto por las malas condiciones del clima ¡m~ran!e en esa época.

COMBlNACJONES EN EL CAMPO ECONÓMICO

En el capitulo anterior, nO$ concretamos a analizar las diversas modalidades de combinación de empresas en el campo jurldico. No pretendemos haber abarcado toda!! las posibilidades. lo dejamos dicho al afirmar que tales posibilidades sólo están limitadas por lo que no sea contrario a la ley, a la moral, al derecho humano y al superior interés de la economla social. Es indudable que la técnica jurídica y la ética no pueden aparecer divorciadas sino unidas estrechamente.

Garrigues en su obra' Formas sociales de uniones de empresa$;" (13 - página 669) dice que el fenómeno económico es tan multiforme y complejo, que no resulta fácil adaptar sus varladlsimas manifestaciones a los moldes clásicos del Derecho de Sociedades o del Derecho de obligaciones.

De slll que. sin que se encuentren agotados en este estudio los moldes jurídicos, algunos de los cuales trataremos en otros capltulos (fusión, incorporación, escisión, etc.), pasamos a clasificar las combinaciones en el campo económico. Esto quiere significar que lo que resalta en este tema, es la multiplicidad de pOSibilidades combinables en el aspecto de la producción. De qU& manera se agrupan las empresas en el campo productivo, en la elaboración de sus productos, en la prestación de sus servicios, en la ejecución de su giro de negocios, es lo que determinará las diferente, clases de combinaciones.

Pero. como en !a activIdad de producción, la empresa advierte siempre la necesIdad de una mejor funci6n de sus fortalezas

nI

organiza!ivas. lambien será materia dé combinación lo económico. funcional.

Dentro del primer aspecto se~alado. esto es en el econ6mico simple, las combinaciones de producción son de Ires tipos: vertical, honzontal y en conglomerado.

Dentro del segundo aspecto, eslo es. en el económico. funcional, las combinadones de prOducción son de tipo convergente y de tipo divergente.

ConVIene aclarar que en estas combinaciones son aplicables cualesquiera de las figuras jurldicas antes tratadas. de las que pudieran servirse Indistintamente las empresas para legalizar o ubicar en [o jlJfldico, sus uniones de producción.

Lo Que se debe resallar. para comprender mejor este sistema. es el producto rlnat que se persigue. No debemos confundir los productos med.os sustentadores o complementarios de! floal.

SI. por ejemplo. el produdo (,nal e~ -jugos de frutas·, las combinaciones empresariales se dirigirán a dicho producto final: unas se encargaran de la materia pnma. otra de los envases; o. varias prodvctoras de Jugos de frutas se unirán.

Sea una u otra la combinación. se la Idenllficará con su tipo especifico, se. vertIcal o sea horizontal; y. en ambos, podrá hablarse tambien de una combinación de recursos complementarios, es decir, de aquellOS que completan el producto final. sin ser Independientes.

En un proceso productivo seria complementario. los Ingredientes Vltamlnicos que ,e .gregan a un producto final. Nótese que estos Ingredientes. de por sI. no consLluyen recursos Independientes,

lJocl/mento do Irs.b8jo: ComlJ/fl8ción do Sociedades

plies, su utilidad va enmarcada a completar el producto final, sin ser indispensable aquello.

TIpo honran!.,!.·

Son las economlas de escala y de alcance, el principal. objetivo perseguido al realizar una combinación de tipo horizontal, la cual se produce al unirse dos empresas de la misma línea de actividad, siendo su consecuencia Un aumento del poder de mercado. Continúa el autor expresando que las fuentes del poder del mercado son: la diferenciación de los Productos, las barreras de entrada y [a cuota de mercado (15 - página 7).

Las uniones de este tipo son de una mayor concentración, de tal lI1anera que cuanto mayor sea la concentración, menor será el numero de empresas que operen en esa misma actividad. Jo que reduce la competencia, pudiendo llegar a un monopolio, por cuya raz6n, este tipo de uniones es muy observado en los países que cuentan con r[gidas normas o leyes antimonopolio.

Cuando la cervecera holandesa HEINEKEN adquiere a la cervecera esp3l'iola La Cruz del Campo, con el objeto de ampliar su cuota de lI1ercado en la Uni6n Europea, se opera una combinación de empresas por concentración, que la ubicamos como de tipo hOrizontal, en el campo de la producción.

La misma ubicación podemos darla, cuando se fusionaron las empresas ecuatorianas NOVACERO S.A. y ACEROPAXl S.A., para constituir la nueva compañIa "Novacero I Aceropaxi S. A", empresas ambas pioneras en la fabricación de productos de acero, para ampliar su posición en este tipo de mercado, en el ámbito nacional.

En cuanto a lo dicho, de constituir este tipo una forma monopó!ica que debe ser observada, traemos como ejemplo el caso de la pretensión de compra de la Orangína francesa por parte de la Coca

I Documento de /r.lcajo: Comclnaclón d~ Sociedades 1-11

Cola en las condiciones convenIdas por ambas empresas, ya que no existla un compromiso de esta empresa de respetar la libre competencia. Superada la observación del gobierno francés, la compra tuvo lugar en el mes de diciembre de 1998 por 760 millones de euros.

Sobre est;} particular forma de Integración, apunta Manóvil (11 -página 86) que integración "horizontal es la concentración que se configura por la integración de dos o más empresas dedicadas al mismo o a similar tipo de prOducción de bienes o de servicios. Generalmente se trata de empresas que hasta el momento de la inlegración eran competidoras entre si en un mismo mercado. Sin embargo, la integración no dejará de ser horizontal aunque las empresas en cuestión hayan sido originariamente proveedoras de mercados diferentes, por lo menos si aquélla está destinada a la atención combinada de ambos o de todos los mercados involucrados. En cuanto a la competencia preexistente entre las empresas antes de la integración, no es necesario que la misma se hubiere configurado por la oferta de exactamente los mismos productos. Muchas veces no es necesario que se trate de productos perfectamente hOmogéneos: la competencia se presenta igualmente entre oferentes de prOductos con cualidad de sustituirse entre sr.' Obsérvese que el citado autor resalta tanto el producto final ofrecido como el mercado en el que se oferta, para distinguir este tipo horizontal de integración.

Sobre la tendencia al monopolio, afirma Man6vil (11 - página 86) que -La integración horiZontal tiende hacia el monopOlio. Por supuesto que no todas ellas alc.mzarán ese resultado, ni estarán dirigidas a ese propÓSito: pero está en su naturaleza expansiva tomar una porci6n proporcionalmente mayor del mercado. Esto puede suceder en forma directa a traves de la puesta de la empres3 integrada bajo la dirección unificada de la concentrante, y también, de modo más indirecto, cuando la adquisición del control sobre la primera tiene por fin, y efectivamente produce, su cierre y cesación

"1

de actividades. Uno u otro propósito dependerá de la dimensión del mercado y de la magnitud del exceso de oferta. En ambos supuestos se elimina un competidor y existe algún grado de acercamiento a una posici6n de monopo\ío.~

Es verdad que al hacer desaparecer una sociedad que mantenla su vigencia en un mercado competitivo, la que queda puede fijar en forma autónoma el precio de! producto asl corno su calidad y demás procedimientos de producción y de venia. lo Que conlleva a una conducta propia del monopolio.

Al igual que Mascareflas, manifiesta Manóvi/ qua "Fuera de la finalidad de ganar dominio en el mercado, la necesidad a que res¡,onde la integracIón horizontal puede ser la de alcanzar una dimensión óptima en términoS de la curva de costos decrecientes, o la de colocarse en condiciones adecuad~s para participar de la competencia internacional. Esto úllima, incluso, como lo demuestra Ourmíng, cuando la concentración horizontal se presenta en escala multinacional." (11 - página 87),

TIpo Y8rtICl/'·

En la combinación de producción, de tipo vertical, se aspira a Que el conjunto de empresas asociadas, tomen el control de todas las etapas del proceso de fabricación y distribución de una clase de artlculoS, desde el estado de materia prima hasta el del producto acabado. De esta manera, unas compal'llas se dedicaran a realizar loina part-a del proceso productivo, mientras otras realizan las siguientes fases; y, todas agrupadas bajo un misma interés.

Tiende a reunir este tipo de combinación, en un miSmo grupo, desde las empresas productoras de materia prima hasta las empresas de mayor acumulación de procesos de elaboración y de distribución de artlculos.

16 I

Segun Mascarel"¡as (15 - página 9), las combinaciones (fusiones para él) de tiPO vertical, son las formadas por compal"¡!as que se expanden para aproximarse con sus productos al consumidor final o a la fuente de la materia prima utilizada. Este autor encuentra dos clases o subtipos de Integración o fusi6n de tipo vertical.

AsI, denomina" h:egrocidn /lodo ode/onttl cuando una compaflla con grandes reservas adquiere a otra con una gran capacidad de venta al por menor. De esta forma, aquena puede colocar sus productos con mayor facilidad en el mercado, aprovechando la posición de venta de esta ültima.

los reiterados Intentos de Repsol de hacerse de la compal"¡la Gas Natural, en el 2002, es un caso de Inlegraclón hacia adelante, ya que le permitirá a Repsol colocar el gas obtenido en sus yacimientos. a los clientes finales que tiene Gas Natural.

Mientras que,la que denomina "integración /lacio olró.f persigue el aumento y el aseguramiento de las reservas de malerias primas. Se suele creer, dice Mascarel"¡as, que cuando una empresa adquiere un proveedor estti obteniendo una ventaja sobre sus rivales en cuanto a que ve reducir", el costo de sus productos, coste que seria mayor si el proveedor fuera independiente.

la cadena de pizzerJas Teleplzza decidió en el al"¡o 1998, convertirse en fabricante de queso. Para eno Invirtió un total de 4.6 millones de euros en 13 compra del 64,75% de la sociedad luxtor, que era hasta ese momento el principal proveedor de queso para las ptUsS de la cadena Telepizza

Según fuentes de TeleptUa. la adquisición permite a la cadena de pizzerlas controlar uno de sus proveedores estratégicos y eliminar nesgos. Ademh, explican que la operación se enmarca "dentro de su pol,tlc::¡ de integraCión vertical anunciada en repetidas ocasiones"

I.uxtor maneja un volumen de venta estimado para 1998, de 10 Indlones de kiloS de queso para pizza.

I~O" la adquisición, Telepizza pasa a tener en sus manos el control .Ie prácticamente todos los productos que intervienen en la ,!Iaboración de sus pizzas, ya que tamb¡~n fabrica la masa base de la$ pizzas, {15 -página 10}

)bsérvese en este caso que nos trae Mascare~as. que la unión de i~o vertical, d" "integración hacia atrás·, en el proceso productivo, le verifica no por fusión sino por la f,gura real de adquiflc'lÓn de lcciones con subordinación o control.

Jn grupo empresarial ecuatoriano, de la costa, tiene agrupadas ~:TIpresas que se dedican, unas a la siembra 'i cosecha de ... egetates. otras a ta confección de los envases de lala o plástico. J~as terceras a la industrialización de tales productos agrlcolas, y, finalmente, otra u otras dedicadas a la distribución y :omercializaci6n inlema y exportable del producto ya industrializado, p~ra su consumo final.

Actualmente, este tipo de combinaciones, es muy común en la industria y en el comercio conlemporán~os.

Para Manóv'1I (11 - página 87) la integración vertical es • la que se traduce cuando lo que se integra es una empresa cuya producción ce b,enes o seNicios se encuentra en una etapa antenor o posterior l:el proceso productivo respecto de la empresa actora de la ,~tegraci6n. Por ejemplo, una empresa procura asegurarse la ~rovjsj6n de materias primas u oltos lOsumos Que utdlza en su tropia actividad, en cuyo caso se estada ante una integración ,ett;cal "aefa atrás, o descendente. Cuando de lo que se trata es

I Documento de trabajo: Combinación de Sociedades 79 I

de que la empresa halle contacto más directo cen el mercado final al que están destinados sus productos o servicies, se habla de una integración vertical hacia adelante o ascendente."

También nos habla Manóvil de un tipo de integración vertical en fO/l77a de tenaza, en la que la empresa principal. o sea la concentrante, no integra de manera directa a su proveedor sino que integra al proveedor de su proveedor o al cliente de su cliente. 'Con ello la empresa no integrada, que se encuentra en el medio del sistema, sucumbe a la presión simultánea de su proveedor y de su cliente. Por otra parte. este mecanismo sirve para una política de insumos caros y precios finales bajos. inalcanzable para los competidores: la empresa A vende insumos caros no sólo a la empresa B que la integr6, sino también al resto del mercado. la empresa integrada que utiliza esos insumos vende barato porque lo que deja de ganar lo gana en la que produce los Insumos. Pero el resto de las empresas del mercado que dependen de la provisi6n de esos insumos no tiene Igual compensación y termina por encontrarse en desventaja competitiva en el mercado del produclo final." Entiéndase que la que vende barato el producto final que 10 obtiene utilizando los insumos caros, es la empresa productora final que integra a la proveedora de su anterior proveedora de insumos; por ello es que debió mejor emplear según Man6vil el término "empresa integradora" o 'concentradora" y no el de "empresa integrada' para no confundir al lector. porque la que Integra o concentra no es inlegrada sino integradora o concentradora; o simplemente decir "la empresa que Integra". (11 - págl.,a 88)

TIpo en conglomtmldo.-

las combinaciones productivas en cor,glomerado son aquellas en las cuales las empresas unidas o agrupadas o asociadas, tienen muy poco en común en cuanto a la sirr,ilitud de sus productos o del mercado.

[Jocllmento de /raba jo: Combinación de Soc/edad8s 79 I

Esencialmente se designa con este nombre, afirma Manóvil (ob. ciL página 88), la integración que se produce entre empresas que se ded;can a ramos de actividades económicamente independientes entre sr. Participa este autor del criterio antes referido, pero a continuación anota que ·por extensión, también pueden considerarse comprendidas las formas irregulares y complejas de integración y diversificación que no responden a ninguna de las dos categorías anteriores·, con Jo que amplia el abanico de posibilidades de la inlegración en conglomerado.

Las etapas de producción son independientes entre las compa~ras agrupadas. Pero, como no es posible aceptar que surja una combinación que carezca de un interés común, debe entenderse Que siempre existirá un vinculo de atracción para la integración. Generalmente, este interés está dado cuando una empresa, que actúa como concentradora, tiene excedentes de capital para invertir y no encuentra otra forma viable de hacerlo que participar en negocios diversos.

Lo que sucede en este tipo, es que los productos de cada empresa pueden ser distintos, pero no incompatibles, o existir similitud, pero en ningún caso que constituyan el mismo negocio, ya que en tal supuesto, nos encontrarlamos en el tipo horizontal; ni que se encuentren vinculados en las diferentes etapas de un mismo proceso productivo, porque entonces nos ubicariamos en el tipo vertical.

La correlación de actividades, pero no complementarlas, y la diversificación de los negocios, son las impulsoras de estos tipos de combinación.

De lo anterior se desprende la existencia de un conglomerado compuesto y de uno simple.

I fJocumsnlo dSIr6MjO: ComlJ/noc/~n ds $oclsdodss 80 I

En conglomBrldo compu8Slo. ..

En el conglomerado compuesto, impera la diversidad de productos o negocios o mercados que se combinan. No existe la menor similitud en los giros de negocio de cada una de las empresas agrupadas. Lo que si debe existir, es la correlaci6n de sus negocios.

Asl un grupo empresarial que cuenta con una compañia dedicada a la actividad Industriar, tiene otra que se dedica a la prestaci6n de ser.oicios legales y una lercera, para no abundar, que tiene como giro de su negocio, la publicidad. los productos de cada una son distintos, pero bien pueden correlacionarse para servir de sustentos reclprocos. La empresa mayor, que serIa la industrial, tendrfa para si, los servicios legales de la dedicada a este fin, con mayores garantías de eficiencia y a menor costo, si fuera independiente. Además, tanto la empresa mayor o industrial como la de ser.oic1os legales. accederlan a satisfacer sus necesidades de publicidad que brinda la tercera y, ésta a su vez. se servirla de la asistencia legal de aquélla.

En conglomtIMdo s/mp/~.-

Surge este tipo de combinación. cuando se dice que una empresa diversifica sus operaciones, al adquirir otra con un negocio distinto del suyo, sin la caraclerlstica de correlación del anlerior.

Al diversificar los negocios, dice Mascaret'ias (15 - páginas 15 -16) se reduce el riesgo econ6mico de la empresa, lo cual se debe a su política de inversiones. Asl. es radicalmente diferente invertir en Internet, en construcci6n y en alimentación, a la vez. Por tanto, apunta el mismo autor, SI la comparifa invierte en varios negocios distintos, que no estén perfectamente correlacionados, el efecto conseguido Será la reducci6n del riesgo econ6mico por unidad del rendimiento esperado.

81 !

Por su parte Manóvil compartiendo el punto de vista de Mascaref¡as, a·c~a en su obra ya citada (página 89) que entre los mottVOS de la ir:egración en conglomerado, se suele citar una raz6n de d ¡erslf,cación de riesgos para no exponer en exceso el patrimonio e~ un solo tiPO de actividad o en un área geográfica determina:!a; seria1ando tamb,én el factor de opol1vnldad para ingresar en negocios renlables y alract'vos en condiciones o en momentos fa/arables,

Este t,po de combinación no es muy aceptado ni pract;cado en el rrul"I:lo económico por parte de las grandes corporaCiones, Como su razón está senlada en la diversificación del riesgo, este elemento se pJede efectuar petsona1menle por los mismos accionislas, Quienes como inversores particulares, tendrán diversificada Su cartera de tal r-a'lera que se adapte al riesgo que desean correr.

En el enmaral"lado sistema bursátil, los inversionistas siempre tiJscan combmar acciones de bajo y allo riesgo, es decir, lo Que se conoce como combinación rendimienlo-riesgo. Por lo tanlO, si un a:cionista que tiene en una empresa un porcentaje ·x· de acciones, c':lserva que dicha compal"!la ha diversificado 105 negocIoS para ~ srnínuir el riesgo, se verá precisado, para mantener ese equ11,bno, ¡deshacerse de algo de esas acciones para adquirir otras de n~sgo Si esta operaCión se replle en varios aCCIonistas, entonces la rompariJ¡¡ que buscó la dIVersificaci6n verá que sus acciones caerán ~,! precio en el mercado,

Las estadJslicas y 105 estudios sobre diverslflcaCl6n, a base de it:l::¡uirir negocios Que poco o nada tienen que ver con el propiO, tn~re9an cifras de Que tales empresas pierden alret:lf!dor det 14% de su valor.

:le am, como dijimos. esta forma de cornbmaci6n no es usual La !xcepci6n a lo dicho. seria el caso de un~ empresa en la que ~](Js!e .:n solo accionista o un aCCiOnista mayontano que tiene (00'0 o gran

I Oocumento de Il'8b8jo: Combinación d9 Soci9dad8s 82 I

parte de su patrimonio invertido en dicha compar..¡a; o suele presentarse en grupos empresarios menores que no tienen la posibilidad de alcanzar una posición de dominio en el mercado, ya que los más grandes bien pueden dirigir su esfuerzos a ese fin.

General Dynamics, el cuarto mayor fabricante de defensa de Estados Unidos. informó en Mayo de 1999. que comprarla Gulfstream Aerospace por 5.300 millones de dólares, en acciones, para entrar en el creciente mercado de aviones privados.

General Dynamics fabrica desde submarinos hasta destructores, pasando por tanques y vehlculos blindados. Gulfstream Aerospace es una compar'lla fabricante de aviones privados. que tiene alrededor del 60% del mercado de jets privados, una industria donde las ventas lIegarlan a los 7.000 millones de dólares en 1999, el doble que en 1995.

General Dynamics canjeará una acción de las suyas, de 71.44 dólares, por cada titulo de Gulfstream, lo que significa una prima del 28% sobre el último precio del mercado de esta última. (15 - página 17)

Según Alexis Jacquemin ("le Groupe de Societés) que refiere Manóvil (ob.cil. pg. 104), una encuesta realizada hace alrededor de un cuarto de siglo entre cuarenta grupos belgas demuestra que la concentración conglomerada - o sea. con inversión diversificada -predomina en el sector de los servicios, mientras que la vertical se da sobre todo en el sector industrial y la horizontal entre los holdings.

1 OaCI/mento de trebejo: ComlJtnsClon de Sociedades 83 1

COMBINACIONES FUNCIONALES DE PRODUCCIÓN

En el acápite anterior, nos referimos a las combinaciones de producCión en lo económico, en las que resaltamos como hecho diferenciador, a la naturaleza del producto final.

Ahora, vamos a clasificar las combinaciones de producción, desde un sentido funcional, en las que lo diferenciador radica, no en el producto final, sino en la materia que se emplea para obtener dicho producto final.

Con esta modalidad de combinación, las empresas se unen, ya sea para unas aprovechar lo que otras producen y a su vez crear nuevos productos; ya sea, para que todas las agrupadas usen una misma materia prima, y as!, cada una de ellas, elaborar un producto diferente.

En la primera modalidad, estarlamos frente a una combinaciÓn f~.mcional convergente, y, en la segunda. frente a una combinación fiJncional divergente.

Combln.ttclón de produccIón runclon.ttl conVfNIlMM.-

En esta modalidad, una compañia elabora un producto, como final para ella, que se convierte en un subproducto utilizado por otra agrupada. para esta obtener su propio producto fLnaL

UI"1a empresa produce, por ejemplo, plástico en bruto: mientras que la otra agrupada, elabora envases plasticos.

Nótese, en esta forma de combinación una similitud con la combinación de producción, de tipo vertical. en lo económico. Su diferencia fundamental estriba en que en la de lipa vertical, el motivo de la unión de empresas está dado para cubrir un proceso prOductivo, con caracterlsticas económicas que conllevan a

I [)ocvmsn/o ds trooa/o: Comblnsción ds Sociedadss 84 ¡

englobarlo dentro de un mismo grupo empresarial o corporativo, desde la materia prima hasta ta venta de un determinado producto. En cambio, en la combinación de producción convergente, en lo funcional, no es indispensable cubrir un proceso productivo, bastarla el empleo de un subproducto para elaborar uno final, como lo dejamos indicado.

En todo caso como hemos afirmado que las combinaciones no deben tomarse como Independientes sino que bien pueden mixtíficarse, encontrar[amos en lo antes dicho, una modalidad de combinación compuesta, denominada vertical en lo económIco, y, convergente en lo funcional.

Con esta forma, se busca lo que en Francia se conoce como L' impartitíon (la Impartición), que consIste en procurarse fuera de la empresa, bien servicios, bien bienes materiales, en lugar ,de lograrlos por si mismo, dentro de un contexto que no sea una simple relación comercial, que más bien sea una forma superior, que nos lleve a una combinación empresarial.

La modalidad funcional convergente es simplista, frente a la económica vertical, que es de estructura más compleja.

Combln8c1ón dtI producción mnc/on8/ dlvetgtlnte.·

El funcionamiento productivo de varias empresas, están enlazadas en base a una misma materia prima o a un mismo subproducto. Dicho de otra forma, lo que produce cada empresa agrupada, tíene como origen una misma materia prima o un mismo subproducto.

Asl una companla A produce pacas de algodón para venderlas en el mercado; la companla B prOduce aceite con la semilla de algodón; la compania e elabora fibras de algodón para telares.

[gocllmenfO ds frobajo: Comblnsción d8 Soclsdodes 85 I

En esta moday,oad de combinación existe una espec·¡e de especialización d¡ferenciante. Cada compañia agrupada, se especializa en productos propios, que tienen similar materia Prima.

Tornando como referencia una misma materia prima o un mismo subprOducto, se llega a una diversificación productiva, a manera de aoal1:co.

Fácil es comprender la ventaja de esta forma de combinación. Una sinergia de costes es una consecuencia directa, con un impacto de pfecios más competi\lvos en el mercado, frente a otras empresas independientes.

I O«vmento de tf'8bejo: Combinación de Sociedades

CAPITULO CUARTO

CONCEN17Z4CIONES POR CONTROL

87 ¡

En capitula anterior hemos referido las modalidades de combinaci6n por figuras reales societarias y por figuras reales obligaciona1es. Recordemos que en las primeras fueron señaladas aquellas en las que predominan los actos que se ubican en el campa societariO como las adquiSiciones de acciones y las creaciones de nuevas compañlas; y, que las segundas están determinadas por convenios obligacionales de estructura diversa a la societaria pura, cama Jos contratas de arrendamiento o de servicias o los contratos ocultos como el cártel.

Estas modalidades, a su vez, configuran una nUeva diferenciaci6n de vInculas entre unas y otras empresas, llevándonos a señalar con soltura, la existencia de una forma de control h/emo y otra de con/rol extemo.

Este tema tambien será analizado cuando tratemos la holding, pero desde la arista de fijar cuándo un control desemboca en un grupo empresarial, pues, la legiSlación de otros paises y la doctrina concuerdan con indicar que no toda control debe ser considerado como causante de un grupo empresarial. Sobre esto, desde ya dejamos anotado que la diferencia se ubica solamente en la consideración del control externo, ya que la doctrina acepta que todo control interna COnlleva a la formación de un grupo.

COT'ltrol interno es el que se deriva de participaciones societarias; y, es control extemo el que se configura a través de otros tipos de relaciones, principalmente contractuales

I OocUmqnfo d~ tm/Jajo: CombInación d8 S0ci8dad8s 88 I

CONCENTRACIONES POR CONTROL INTERNO

Cuando una sociedad; llamada adquirente, llega a adquirir acciones o participaciones de otra sociedad o a poseerlas por cualquier otro medio, decimos que se ha generado una estructura de concentración por control interno, de tlpO societario, siempre que el porcentaje de participación sea superior al necesario para obte!'1er el poder de decisión y de dirección.

Por lo general, dicho porcentaje es más de la mitad del capital decisorio: 51% de las acciones ordinarias con derecho a voto. Anota Manóvil en su obra tantas veces citada, que esta modalidad constituye el modo más natural de crear un grupo de sociedades. A pesar de lo expresado, Champaud citado por Manóvil, afirma que no toda participación de una sociedad en otra es consecuencia de un fenómeno de concentración; cuando una sociedad aporta parte de su patrimonio empresario a otra sociedad que forma a efecto, y que es dominada por ella, más bien debe hablarse de una tendencia a algún tipo de descentralización. Es lo que algunos autores, dice Champaud, llaman divisionalización, filiarjzación, sucursatismo, desgajamiento de sociedades filiales o excorporación, como la denomina la Ley de Transformaciones alemana de 1994 (11 -página 128).

Ante Jo anotado adquiere relevancia el tema que se estudia, pues, si bien doctrinariamente podría aceptarse que cuando una sociedad se escinde creando una nueva y manteniéndose aquella, no ocurre una concentración, no es menos verdad que para la ley que regula las concentraciones monopólicas y las vinculaciones corporativas, por citar un caso, esto es inadmisible. Claro está que si al traspasar parte de su patrimonio una empresa a otra que crea, las acciones de éstas son, a su vez, transferidas a terceras personas, desaparecerla la imagen de grupo y se entenderla que el traspaso patrimonial que se operó no tuvo intenciones concentradoras. De lo contrario serIa imposible ingresar en el animus de la p~rsona jurldica para aceptar

1 f)OCIlf1JIM!O d9/reb8jo.· Comblnsción do Soc;"dsdos 89 I

que el solo traspaso patrimonial a otra sociedad que se crea no es concentradora. ASf, la posición de Champaud se explica únicamente como un criterio a posteriori, como dejamos señalado.

En el grave conflicto de conducta legal y financiera que afectó a la multinacional Arthur Andersen, por su actitud en er más grave caso de conducta ilicita financiera en la historia de Estados Unidos de América, con la Enron Corporation, aquet!a se encuentra adoptando una serie de estrategias para evitar su total quiebra, ante la huida de sus clientes. Una de esas estrategias está dirigida a separar o escindir las actividades de auditorla con las otras como la de consultorla financiera y general, creando al efecto una nueva Arthur Ar'ldetsen consultora, exclusivamente. Para la total independencia de la nueva empresa. que no la afecte la situación de su creadora, seria de esperar que ésta, o sea la auditora, se desprenda de todo tipo de control y se despoje de todo poder de decisión y de dirección en ra nueva. AsI, estarlamos en el caso seflalado por Champaud. De no suceder tal cosa, la sociedad creada pasará a ser parte del grupo empresarial de la Arthur Andersen, sin lugar a equivoco alguno o de if1terpretación.

Siempre que en el tema de una concentración se hable de la partiCipación de una sociedad en otra, en calidad de accionista o de socia, la primera idea Que surge es la de control inlerno

Pero, no toda participación, como la senalada, desemboca necesariamenle en una concentración o en una constitución de un grupo de SOCiedades. Al respecto, ya transcribimos en ras 'Categor[as de Control en las adquisiciones de accjoneS' que !ratamos en el capitulo anterior, [o que Manóvi! en su obra citada anota refiriéndose a Champaud, quien establece cinco categorías o grados de partIcipación.

\ Documento de ftaba/o: Combinación tI& Sociedades

En conclusión, el conlrol interno deriva de la participación de una sociedad en otra como socia o accionista, mediante el ejercicio de un poder de decisión o de dirección, que casi siempre crea un grupo de compal'lías o es consecuencia de la actuación propia de una holding.

Por ahora queda formulada, de manera genera!, esta modalidad vinculante societaria.

lo interno se manifiesta porque la adquirente, controladora y dominante, llega a ¡ntroducir en el interior de la compat'ila controlada o dependiente, o sea, en sus órganos de administración como Directorios o Consejos de Administración, un poder de decisión frente a otros accionistas, como claramente observamos en las categorías ser'laladas por Champaud.

Clases de controllnMmo.·

Ubicadas en la formulación que antecede, del control que una saciedad ejerce sobre otra, mediante la adquisición de acciones, tenemos que precisar que tal dominación no solo se da cuando esto ocurre en Unea directa entre dos o más sociedades, es decir, cuaf'1do una de ellas adquiere las acciones de la otra en el porcentaje necesario para ejercer el poder de decisión. Tal circunstancia puede ocurrir en una variedad de posibilidades que dan como origen lo que analizaremos en las clases de control interna. Asl, es posible que una sociedad tenga el control de otra por intermedio de una tercera, o que dos o más se controlen reciprocamente, o que una controle a dos o más, ele., lado lo cual da lugar a la clasificación que anotamos enseguida

I OocvmMIo ds tm/)sjo: Comb/naclón do Soclsdad~$ 91 I

Control Infemo dlrl1Clo.~

Surge cuando una sociedad es tenedora o matriz frente a otra. La sociedad tenedora o propietaga de acciones de otra, ejerce sobre esta el poder decisorio, al participar de la mayorla de las acciones de aquella o de un porcentaje que le permita el control. como ya 10 anotamos anteriormente. Seria el caso de una compar'lra holding frente a sus participantes, o de una matriz y sus sucursales. Esta clase de control es de caracter[slica simple.

A--·-~ 8

Control Int~D Indlrl1CIo.~

Aparece cuando una sociedad, compañía o corporacIón (A), participa en el capital o paquete accionario de otra (B) la que a su ~ez es propietaria de acciones de una tercera (e). De esta forma la primera sociedad o sea la A, obtiene el control de la tercera o sea de la e, utilizando la segunda sociedad, o sea la B. Observamos que la compañía 'A" no tiene acciones de la compañia OC"; la que las tiene es la compañIa '8", pero la cornpar'lia "A" sr tiene acciones de cOl1trol de la compar'lla "8", De esta forma una sOCIedad logra la domin~ción o control o el poder decisorio de aIra de manera indirecta.

A»»»»»> 8 »»»»»> C

Pero qué sucede en el caso de que en la sucesión arriba ser'lalada, se interpongan otras sociedades. Agreguemos al final una cuarta sociedad, la "O" cuyas acciones están en manos de la compañia 'C" o de la "8" que tendrla las de ésta y las de la 'D". El resultado serfa afirmativo en el control indlrecto de "A" sobre "D·'

I Oocumento de //8/)0/0: CombInación de Sociedades 92 I

Pensemos también en la posibilidad de que "A" controle a 'S' directamente y a 'C' y a 'O" indirectamente, y que éstas dos últ¡mas en conjunto controlen a una quinta, a la 'E". También tendrfamos el hecho de que 'A" controla indirectamente a 'E".

Con estos criterios de control indirecto-plural se puede llegar a nuevas y variadas formas de control indirecto-complejo.

Control Inftlmo reclprDCo.-

Se da cuando dos compal\!as se invierten o se participan mutuamente en el capital de cada una. Una compal\!a participa en el capital decisorio de otra, la que, a su vez, participa en el capital decisorio de aquélla.

A»»»»»» B

B »»»»»» A

Control Inftlmo clrcular.-

Se lo consigue mediante una participaci6n en serie o en conjunto de varias compal\las hasta cerrar un cfrculo, de tal forma que comenzando por una de eIJas se concluya en la misma, con la participaci6n de otras más en e! intermedio de la serie o conjunto.

Se conoce este tipo de control como 'control cerrado', muy utilizado en grupos que tratan de impedir la inclusi6n de terceros ajenos al grupo.

[Oocvmen/o do tl'8bajo: Combinación de Sociedades 93 )

_a sociedad 'A" da comienzo al circulo que termina en eJJa mismo, :on la participación intermedia de las otras sociedades 'S", 'C' y 'O',

::'5 un control en serie o en conjunto de companlas que se siguen J~as a otras,

Se lo consigue cuando una compania participa directamente en el capital decisorio de otras dos controladas y una de éstas, a su vez, participa de la otra controlada,

Es un control en el que se combina el control directo con el control indirecto,

la compañía 'A', ubicada en el vértice del triángulo, ejerce a la vez el control directo sobre las sociedades "S' y ·C·. ubicadas en Jos extremos de la base del triángulo, pero como "S" controla a 'C" ,la compañIa 'A" ejerce, además, un control indirecto sobre "C" ~ti1itando a la compañia "S',

El triángulo es perfecto cuando las dos sociedades controladas "S" y "C', ejercen entre ellas un control recIproco, ya que de esta forma la sociedad controladora 'A" 11ega a ejercer, al mismo tiempo. un conlrol direclo y un control indirecto sobre las dos compaflias controladas "S' y "C'.

CONCENTRACIONES POR CONTROL EXTERNO

Ya hemos anotado en páginas anteriores que la concentraciÓn por control externo es la contractual, que no incluye la adquisición de

1 Documento de trabajo: CombInación de Sociedades 94

acciones ni la participación en el capital de una sociedad, porque éstos pertenecen a la,concentración por control interno.

Vamos a establecer de qué manera una vinculaci6n contractual entre sociedades, da origen jurídicamente a un poder de decisi6n o a un control desde afuera o control externo.

Cuando tratamos las combinaciones en el campo jurídico, recordemos rápidament~ que hablamos de las figuras obligacionales o contractuales, cuya combinación deriva de un contrato, en la que ninguna de las contratantes pierde su' personalidad jurrdica, pe~o que pueden construirse estructuras más o menos definidas, tanto de subordinación como de coordinaci6n.~ En las primeras, de sUbordinaci6n, una de las contratantes pasa a ser controlada o a depender de la otra, o sea que el poder decisorio de una queda gravado por el convenio, operándose una: concentración; mientras que, en las segundas, en las estructuras de coordinación, ninguna de las sociedades participantes en el contrato o convenio pierde su independencia decisoria, surgiendo más bien' entre ellas un concepto de colaboraci6n empresarial. Y señalamos; entonces, entre tales contratos de estructura de coordinación, a . los:: consorcios simples" los joint venture, las U. T. E. , entre otros} contratos reales, o a los cártels y rings, entre otros contratos: ocultos. No vamos a centrar el estudio de este tema en estos; contratos que ya fueron tratados, sino en los que llamamos? contratos de subordinación, por medio de los cuales, como ya loi dejamos anotado, se llega a una concentraci6n por control externo:; de una sociedad sobre otra. Entre éstos últimos fueron señalados¿ los de arrendamiento, de servicios, de concesión, de marca, d~; explotación, etc. -

Explicado así el ámbito del tema, entramos en materia: cómo, por: medio de un contrato, llega una sociedad a controlar, desde afuerá~¡ a otra sociedad. ;

[ [Jocl/m8IJ1o de trab8jo: Combin8c/ón de Sociedades 95 I

Concenfr.felones por control tlXfemo conb11ctu81.-

Para comprender con mayor facilidad c6mo por medio de un contrato, llega una sociedad a controlar desde afuera a otra sociedad, vamos a transcribir lo que al respecto dice Man6vi! en su obra insistentemente citada en este trabajo .

• La dependencia puede reconocer también una fuente contractual. Además de los contratos de dominación propiamente dichos y, en general, de los llamados contratos de empresas del derecho aleman .... y los grupos contr!l.ctuales de los derechos brasilel'io y portugués.. algunos ordenamientos incluyen en su regulaci6n societaria de vinculo dominio-dependenci8 las que derivan de ciertas relaciones contractuales con entidad y características adecuadas para predicar que existe una influencia dominante derivada de esos contratos.

AsI el C6digo Civil italiano, articulo 2359, inciso 3° ( antes de la reforma de 1991 era el inc. 2° ), como fundamento del ejercicio de la influencia dominante, se refiere, como ya se puso de relieve, a los 'especiales vínculos contractuales' entre las partes." (11 - pagina 324)

Continúa más adelante el autor diciendo que "En ambos ordenamientos la influencia dominante derivará de contratos que no tienen por objeto especifiCO pactar la dominaci6n sobre la sociedad dependiente ... •.

Tratase, entonces, de contratos que por sus especiales convenciones determinan en una o mas sociedades situaciones de depel1dencia o de control, que no deVienen por adquirir la dominante o controlante el poder de direcci6n o decisorio en las asambleas u 6rganos de direcci6n. El poder está dirigido a establecer en una sociedad una actividad regulada por la sociedad controladora, constituyendo la base del poder, un Interés o fin

I OocvmtJnto d~ tro/Jajo: Comolnaci&1 de SOC/8dades 9$ I

econ6mico, daramente observable en el contrato celebrado, Ta! interés o fin econ6mico lo tiene la soc1edad dominante en su aspecto activo, mientras que la dependiente su interés econ6mico e!. pas\~o; es decir, que el contrato es de beneficio preferente para la primera y de beneficio indirecto para la segunda. Esto da como resultado una dependencIa económica susceptible de abusos, como sucede realmente, por la que una soc1edad queda condicionada por dicho contrato en su existencia o supervivencia. Asi, un contrato en el que, entre otras cfáusulas, se permite a una sociedad designar al administrador de otra, por convenir a la relación económica, núcleo del contrato, se.rla uno que establezca un control externo.

Cuando un contrato tiene por objeto explícito que una de las sociedades contratantes adquitre el derecho a tjercer sobre otra soc1edad. un dominio suficiente para que esta ultima adopte alguna o muchas de sus decisiones empresarias, estaremos en la concentraci6n que contiene esas relaciones de dominación.

En Alemania, dice Manóvil (11 - página 137), la Ley de Sociedades por Acciones de 1965, define el contrato de dominación como aquel por el cual "l/na sociedad por acciones o en comandita por acciones sllbordina la dirección de Sll sociedad a olía empresa~ Además, la misma norma prevé el que llama conlrato de transmisión de utIlidades- que es aquel por el cual alguna de esas sociedades • se compromete a trasladar la totalidad de sus l//Illdades a aira empresa' y encuadra dentro de esa designación al "contralo por el Cl/al l/na sociedad por acciones o en comandtta por accIones asume'explotar su empresa por cuenta de otra ':

Ahora bien, veamos algunos de estos contratos de dominaci6n o de control extemo que nos trae la doctrina, entre los que podemos anotar los conlralos de riesgo, los de concesionario exclusivo o de exclusividad, de concesión de venta exclusiva, los de venta de toda la producci6n a un solo cliente. los de agencia y los de franquicia

I Oocumento de/~biJjO: Combtfleclón de Sociedades

comercial. No debe entenderse que los contratos señalados, en todos los casos, son contratos de dominaci6n que establecen un control externo. Para que esto OCurra es menester que su contenido sea determinante p<lra que surja el dominio suficiente de una sociedad, sobre las decisiones empresarias de otra, es decir, sobre las decisiones de SU actividad mercantil, las que estarían sujetas al cumplimiento del contrato, perdiendo as1 esta sociedad dependiente su independencia de decisión en su quehacer económico, por no quedarte otro camino a escoger, ante el peligro de que pueda cerder el su~pnto eConómico de su propia existencia.

Al tratar sobre el COntrato de exclusividad, anota Manóvil en su obra citada (11 - página 139) que· lo más frecuente es que la relaCión de dominio, la concentración y la traslación de poder de estructura contractual no se presenten bajo la forma de una convenci6n que tenga ese objeto expl!cito, sino en contratos en los Que tales caracterlsticas aparecen como consecuencia, muchas veces impllcita o Incidental. de sus cláusulas y condiciones. la autonomía jurldica de los contratantes es acompariada de una estrecha situación de dependencia econótl1ica de uno de ellos respecto al otro, al qUe el contrato le concede la facultad de impartir instrucciones obligatorias. El contratante dependiente 'soponará los riesgos coyunlurales y jugará el papel de amoniguadol'. No obslan/&, el concosKJnaílo e.mVsM¡, PíOP1s/aílo de su men;aaIJl'/a y único responsable efe sus deudas, no pOCfrs Invocar el carácler lesivo de su contralo' y, en definitiva. ese tipo de convenciones 'pueden/levar lan e/altamenle a la subOrtf¡n.gcióíl económica como una loma de panlclpaclón de con/rol: Si pUdiera sei'\alarse un elemento común a la múltiple variedad de COntratos suscepf,b1es de er¡cuadrarse en esta descripci6n, éste deberla ser el de exclusividad ~

En el contrato de suministro o de venta exclusiva. el fabricante da un producto especlrico que el<Jbora o de algunos de muy reducida fabricacl6n en cuanto a su cantidad, conviene. por un

! Docvmenlo efe Ir8be¡O: Comblneclón efe Sociedaefes 98 I

prolongado tiempo, vender o suministrar a un solo cliente la totalidad de su producci6n, convirtiéndose éste, a la larga, en el que va a imponer las condiciones del negocio, puesto que el fabricante proveedor habrá perdido su posibilidad de oferta en el mercado y también habrá perdido el acceso a [a clientela de demanda de sus productos. De esta foona, el adquirente ejercerá un dominio económico sobre el proveedor fabricante, configurando una estructura de control.

En el contrato de franquIcia comercial es en el que se observa con mayor nitidez la preponderancia del franquiciante sobre el franquiciado. Contratos de este tipo imponen las modalidades del concedente, en casi todos los aspectos del negocio. de modo tal que el conceslonado o franquiciado no tiene otra opci6n que someterse Integramente a tales modalidades. La forma de presentación del local de venta de los productos de la marca del franquiciante, los uniformes a ser utilizados por los dependientes. los colores de la pintura del local, los horarios de atenci6n al público, los productos que debe vender y su presentacl6n, la higiene que debe guardarse, los precios de venta y muchas otras especificaciones concretas, son impuestas en el contrato de franquicia por el concedente, con tal intensidad, que el incumplimiento de una cualquiera de ellas, es motivo suficiente para dar por terminado el contrato.

Concentraciones porconlrol extemo no contractv4/.-

En una combinación de sociedades parecerla algo extrar'io desde un punto de vista Jurldico, que sea pOSible llegar a controlar a una compañIa desde afuera, sin que entre la dominante y la dominada o controlada exista un vinculo obligacional.

Sin embargo, en la práctica societaria, dinámica y de constante evolución, impulsada por el fenómeno económico cambiante, si podemos aislar para su estudio modalidades de control externo que

I Oocumento d~ tratl8jo: Combti7acidn de Sociedades 99 1

no provienen de un convenio o de un contrato entre las sociedades participantes, sino de hechos Vlnculanles de otro tipo. Entre éstos tenemos los que derivan de las personas flsicas que ejercen la administración de varias sociedades en común, cuyas estructuras son conocidas como 'interlocking directorates', o las de dependencia económica. o las de ¡nflUMcia dominante, o la de una particular sltuatión de mercado, como lo ampliaremos a continuación.

Interlocking direc:torates.- "La concentración y la unidad del poder de decisión pueden derivar de entendimientos que no alcanzan a tener la fuerza vinculante de un contrato, sino que descansan sobre relaciones y lealtades de tipo estrictarnente personal". La más conocida de las forn'ias en que se presentan este tipo de estructuras son los llamados Inlenocklng direclorales, o directorios entrecruzados, mecanismo muy utilizado en la práctica norteamericana de las primeras décadas de este siglo, tanto que fueron mencionados en la Cla)1on Acl de 1914 como uno de los Instrumentos que podran dar lugar a su aplicación si eran utilizados para realizar prácticas restrictivas de la competencia' . . Son acuerdos no fOll17ales por los cuales qt.lienes controlan diversas sociedades se ponen de acverdo en que representantes de lodas y cada una de ellas paniClparM en los dli"8c/orios de las demás. Si se quisiera Imaginar el direclodo de un felTOcam7, el de l/na acería, el de tina pe/rolera, el de l/na fábnca de camiones y el de un banco, será fáCl7 advenir las conseCl/OfJCl8S ql/e en coda uno de el/os ha de tener la presencia de los reclprocos In/8reses IñvolucradoS'. (11 - páginas 144-145)

$, bien el citado autor argentino se refiere a los directorios de sociedades, otros tratadistas serialan que esta modalidad de control externo no co!\tractual o de hecho, se refleja también en los Consejos de Adrninistración y en los Consejos de Vigilanc!a, cuando se observe la presencia cruzada de las mismas personas frsicas o de una mayoria de ellas en esos organismos.

I Documento de/mM/o: ComtJ¡iJeción de Socisdedes 100 I

En la legislación ecuatoriana no encontramos en la Ley de Compal"ilas normativa alguna al respecto, pero si se la seftala en la Ley de Mercado de Valores y en la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, en las que en el texto de la ley y en los reglamentos y resoluciones, se establecen las presunciones de vinculación en el caso de administradores cruzados, prohibiendo la ley últimamente citada que en instituciones financieras no constitutivas de un grupo financiero, una persona física integre más de un directorio', dicho en otras palabras, 1'10 puede en dos o más bancos, por ejemplo, integrar una misma persona fisica tales directorios,

En la citada obra de Manóvil, se resefta un caso de la jurisprudencia estadounidense, en la que el célebre juez Brandeis de la Corte Suprema Federal dijo que la práctica de los administradores comunes es la fuente de numerosos males: apITcada a sociedades rivales, tiende a suprimir la competencia y viola la Ley Sherman;' aplicada a sociedades que comercian entre sr, tiende a la deslealtad y a la violación de la ley fundamental según la cual 1'10 se puede servir a dos amos al mismo tiempo (11 -Fágina 145),

Otras legislaciones, como la francesa, limitan a ocho el número de cargos en consejos de administración y a dos e! número de cargos en directorios. que puede ejercer una misma persona.

Es incuestionable, entonces, que una administración cruzada o de directorios cruzados, como lo hemos se"alado, se constituye en una modalidad de control que bien pOdrla ejercerlo una gran corporación frente a otras de menor patrimonio o sobre medianas o pequeñas sociedades, mediante la actuación coordinada de la administración, para imponer el control desde afuera, sin que para ello hayan sido necesarias ni la forma participativa accionarla ni la estructura contractual.

[oacl/menlo d~ trabajO: Combinación de Sociedades 101 I

Dependencia económlca.~ Es posible. sin que sea relevante su freeuel"lcia. que una corporación imponga a otra u otras de menor !amaflo. sus propio!; condicionamiemtos en sus actividades econ6micas. de tal forma que tales corporaciones menores no tengan independencia decisoria en su actividad productiva ni para comerciar sus "roduclos. Una corporación de importante patrimonio, por ejemplo, adquiere de otra u otras sociedades productoras [a materia prima para elaborar sus productos, en tal cantidad que prácticamente llega a impon~ el precio de la compra. Estas sociedades menores dependerán entonces de la compradora para 13 colocación de sus ventas '1 para mantenerse en el mercado. Resaltamos que en tal actividad comercial no existe entre la compradora y la vendedora o vendedoras ningun vInculo contractual que las ligue, sino la mayor o menor frecuencia de negocios entre ellas. Esta situaci6n es la que se COnoce corno de dependencia económica. creándose en [a adquirente un pOder de dominaci6n econ6mico qtle la convierte en dominante y a las pequeñas M dominadas o dependientes. Lo mismo pOdrla ocurrir con una o pocas exportadoras de productos agricolas frente a una extensa gama de productoras de aquellos.

Pueda presentarse también el caso, en los suministros excl<lsivos o de proveedor exclusivo que se dedica a abastecer a una gran empresa, relaciones que no constando en un contrato escrito sI! dan de hecho entre una y otra sociedad.

l/lteresa como caracterlstica que la dependenCia se traduzca en el poder de decidir la adquirente qué se produce, dónde se produce, c6mo se produce, su calidad, qué tecnologfa utilizar, la presentación de! producto o cómo comercializar.

Se conoce también a esta modalidad como de concentración de grado o de Intensidad. Suele ser de talla intensidad y envergadura la dependenCia econ6mica, que se crea una situación de estable y duradera subordinaci6n de una sociedad (corporaCión gigante)

I OocvP1MtO do t('$!J~jo: COP1!J¡!1~ción do SOCiedades IOZ

sobre otra u otras (medianas o pequer'ias corporaciones) que éstas no pueden actuar de otro modo aunque quisieran.

Influencia por vInculas partlculares.- La influencia de dominio puede derivar de una dependencia del sujeto socretario y del pOder para imponerle conductas desde afuera de su propio seno, por determinados o particulares vinculas.

Una sociedad, verbigracia, se ve obligada a na repartir utllldades, para utilizar éstas en aumentar su capital, cuestión que es exigida por otra, como condición para mantener las relaciones comerciales que para aquella son de vital importancia. La administración y los accionistas, dicho en otros términos, el sujeto societarlo asl exigido, percibirá una influencia externa que implica la existencia de un poder extraMo, desde afuera, en la toma de sus decisiones.

Lo mismo sucederá si una compal'lla financiera exige a una s~ciedad comercial, determinadas normas de conducta c~mercial, como parte de un proceso de control del credito otorgado.

Claro que estas modalidades no se encuadran a la pertección en una conducta de concentración, si las tomamos de manera aislada. Pero si el proceder es continuo en la actividad comercial o sodetaria interna, entre una y otra compal'lla, entre la influyente y la influida. habremos alcanzado el grado de concentración que Interesa al derecho, ya que jurldicamente no seria posible Identificar la intención de la actividad sino que necesariamente tendremos que calificar la trascendencia y frecuencia de los hechos, como un resultado cierto.

Tal actitud deriva del pOder que un sujeto societario tiene para imponer conductas al otro, para hacerle hacer al alto lo que este último no harla si no estuviera vinculado con el primero, (11 -página 149). Para el citado tratadista no es necesario que esta vinculaci6n tenga consecuencias patrimoniales; basta tomar como

I Oocvmento de trabajo: Comb!neción de Sociedades

ejemplo posible la decisi6n de emprender una actividad riesgosa: puede la decisi6n externa comprometer cuestiones de ética o de prestigio empresario y hasta afectos nacionales. Los intereses en riesgo, ~eñala el autor, no son, como se nota fáCilmente, de naturaleza patrimonial. La influencia tiene que ser de carácter irresistible, que cuando es ejercida hace que el sujeto depenCl,ente no esté en condiciones de determinarse en sentido diferente.

OocumMfo tf~ 1rt/!JlJjO: Com!Jin6ción de Sociedades

GENERALlDADES.-

CAPITUL.O QUINTO

FUSION

f05

Entre las combinaciones de sociedades surge una que $e encuentra flormada en nuestra ley de Compa/Has y que ha sido materia de extensos y profundos estudios juridicos y econ6micos, en legislaciones y tratados a nivel mundial, y, que ha determinado en ciertos momentos hist6ricos la preocupaci6n de los Estados sobre esta práctica societaria, frente a los intereses y efectos socioecon6micos de las comunidades.

Fusi6n es palabra que deriva dellatln {lisio que s1gnlfica uni6n y qwe es sinónimo de fundición, mezcla, licuación.

Se dice que es la modalidad más perfecta de la concentrac1ón de soc;edades, en la que se puede apreciar sin mayor dificultad, el interés primario de una expansión económica.

Creada com-ó una necesidad económica, que la impone una realidad también econ6mica, es. el fruto de la actividad humana que posteriormente recoge el derecho, para normarla y tutelarla. Está considerada la fusión como una forma de infegración de sociedades, de carácter concentracionista.

Las causas que la impulsan las encontramos entre las que ya hernos analizado en el cap/lulo segundo de este estudio. pues, teniendo un ori~en económico como parte de una concentraci6n que, a su vez, integra el fenómeno más amplio que es el de la cOmbinaci6n de sociedades. es de advertir. enlonces, que sus motivos no pueden ser ajenos a los Cfe!erminantes de fas

I Documento de !rab4jo: eom/JIi1acidn de Sociedades

combinaciones en general. Como ya hemos dicho en algunas partes de este libro que el fenómeno económico es harto cambiable. Jamás estático, tal factor es importante resaltar para entender que las causas o motivos que impulsan las combinaciones de sociedades y, entre éstas, a las fusiones, también son cambiantes, dada la constante búsqueda de adecuarse a las particulares circunstancias vinculantes de un momento histórico determinado,

En estos dlas, por ejemplo, ya no podemos afirmar Que una causa única de concentración es el "ansia de dominio del mercado· como lo señaló Garrigues en 1947, o el "afán de lucro ilimitado como factor dominante en el cuadro de los instintos humanos' como lo señaló Urla en 1949 (14 - página 169); no podemos encuadrarla solamente en las sinergias de Juan Mascareñas Pérez-Iñigo; tampoco limitarlas a las Que han sido en conjunto consideradas en el respectivo capitulo de este estudio.

A todas ellas se suma una que surge fácilmente observable: la de mantenerse en el mercado competitiva. Varias empresas se fusionan ahora con la finalidad primaria de no desaparecer del mercado, de mantenerse en el quehacer económico con la misma intensidad y cuota participativa, aunque a mediano andar lal decisión no surta el resultado esperado y desemboque en un fracaso financiero, como ha sucedido con muchas fusiones realizadas con diversas causas.

La debilidad actual de la economla mundial, mueve en estos dlas a gigantes corporaciones a fusionarse, con la búsqueda primaria e inmediata de no ser parte del basurero empresaria!. SI bien alias atrás era común la práctica de fusionar en una gran corporación a pequeñas o medianas empresas, es ahora cotidiano encontrarlas entre grandes corporacIones multinacionales. Aquella frase de que el grande come al pequer'io, está quedando rezagada. Ahora los economistas y analistas financieros, están dirigiendo sus miradas al éxito de las medianas empresas, cuyos costos, por ser menores,

! lJocuf!J6nto de trabe/o: Combín8ción de Sociedades 10' I

influyen en el éxito de esas sociedades. En Estados Unidos de América, verbigracia, estan adquiriendo un inusitado reconocimiento en el mercado de la transportación aérea, las medianas sociedades de aviación nacientes, frente a [a constante zozobra en que se desenvuelven las gigantes compar'\fas de transportación aérea.

FUSION y UNION,-

En el entorno de las combinaciones de sociedades, especlficamente en el de la concentración, es importante distonguir, objetiva y jurfdicamente, la fusión con la unión de sociedades.

1.- La fusión implica necesariamente la extinción, por lo menos, de una sociedad, mientras que la unión en ningún caso ocaS10na esta consecuencia. 2.- En la unión de sociedades prima el vínculo oblígacional u otro vfnculo partícular, en el que fas sociedades mantienen su personalidad jurldica intacta, aunque resientan a veces su independencia económica, sin que ninguna de ellas se extinga o desaparezca; en la fusión, por el contrario, el acuerdo conlleva la necesaria extinción de alguna de las participantes consideradas como sujetos de derecho. 3.- La fusión es una situación jurfdico-económica definitiva; en tanto que la unión es de naturaleza temporal, sin importar su corta o larga duración, pero jamás es jurfdicamente definitiva al no ocasionar una situación jurldica naciente y distinta, c.mo si ocurre en la fusión. 4.- En las uniones contractuales participan las administraciones de cada sociedad, las que en cumplimiento de sus deberes y en uso de sus atribuciones, deciden las alianzas que, a su parecer. son las más ventajosas para el éxito de su gestión y para el positivo resultado económico de la sociedad. En la fusión, es la asamblea o junta general de socios, la que decide la suerte de la sociedad al resolver su disolución previa su extinción tratándose de la que se extingue, o resolver la adquisición del nuevo patrimonio en tratándose de la que subsiste o de la que se crea

I Documento de tr4tJOjo: Combinoción de Sockdades

Recordemos, sin embargo, que no solamente la fusión es generadora de extinción de sociedades como sujetos de derecha. En este estudio, hemos precisado casos en que es posible la extinción de una sociedad, no como un efecto jur!dico propio y directo de la combinación, sino como una condición del acuerdo societario, como podda ocurrir en la adquisición de empresas, ya tratada. Para la fusión es requisito sine qua non la extinción de una o más sociedades. Juridicamente es inaceptable hablar de fusión si no existe la consecuencia anotada. Contrariamente no toda extinción de una sociedad, producto de una combinación, resulta una fusión : lo anotado arriba, en cu~nto a la atlqulsición de empresas con fa condición de que se extinga la sociedad titular de la empresa que se vendió, y, la escisión en la que es posible tambien la extinción de una sociedad, confirman lo expresadO.

CONCEPTOS ECONOMICO y JURIDlCO.-

Para entrar en el tema es menester diferenciar brevemente lo económico de lo jurldico : lo primero es un hecho, lo segundo es una normatividad adaptada a esa realidad socioeconómica.

Asl, es apropiado expresar que la fusión, como concepto económico. es una consolidación de patrimonios perteneCientes a las s'ccledades participar.tes: dos o más sociedades que existen jurldicamente reunen o juntan sus patrimonios en una sola preexistente o en una que se crea. La necesaria extinción de una o más de ellas. camo se sef'lala, conlleva a la disolución mas no a la liquidación de la que se extingue; solamente se disuelve para el efecto jurldico unico de su desaparición como ente de derecho: pero, no se liquida, es decir, no procede efectuar la actividad de distribuci6n del patrimonio, ya que éste en su totalidad se transfiere a la sociedad preexistente que subsiste o a la que se crea, según sea el caso. Es una solución jur(dica que excluye I¡;¡ liquIdación, a fin de que la sociedad que subsiste o que se crea, reciba el o los

OOCl/msn/o de //8be¡O: Combinación de Sociedades 109 I

patrimonios de la o de las sociedades que se extinguen, como una ~nidad que comprenderá tanto el activo como el pasivo.

JI/rldicamen/e es una forma o figura real, más o menos perfecta, de combinación de sociedades por concentración, consistente et"\ un acuerdo corporativo, entre dos o más sociedades que existen j~rfdicamente, de característica solemne, ampliamente normado. Que implica necesariamente la extinción de una o más de etlas, como sujetos de derecho, con el objeto de consolidar los patrimonios de las sociedades participantes.

Mascareñas en su obra citada (15 - páginas) dice que la f<Jsiót"\ consiste en el acuerdo de dos o más sociedades, jurldicamente independientes, por el que se comprometen a juntar SUs patrimonios y formar una nueva sociedad. Oirlamos más bien, que es un acuerdo por el que se ju~tan lo~ patrimonios, no que se comprometen juntar, pues, el efecto inmediato de la fusión es esa consolidación o concentración de patrimonios. Si bien el ataDo autor expresa que el acuerdo es para formar una nueva sociedad. lo hace figurativamente, ya que aquella "nUeva sociedad" es para él sea la preexistente que no se ext;ngue y a la cual se incorpora el patrimonio de la extinguida. sea la que se crea por efecto de la extinci6n de todas las fusionadas. "Nueva' porque patrimonia1mente considerada no es la misma, aunque se trate de la preexistente que no se extingue.

Manóvi1. por su parte, en su obra "Grupos de Sociedades" (11 -página 125) expresa: "Según ya se Indicó, idéntico fenómeno er:ondmlco -la conce/lllQCid/l empli9sam- §'8Miél CO/Jsecuencias d;f~renciadas fin el campo delOefflcho, según cl/ál sea la forma jurldtcs 8 través de la cl/al Sfl linplflmsnta. Cl/ando la concentración va acompañada de la l/nif/coción del centro de poder en vn singl/lar sI/jeto de 04(8Cho estaremos tren/e allnslituto de la 1iIs!ó11. $0 habrá producido Integralmente la cOIncidencia lógica entffl el hecho económ!r:o y el dato jurldiCO. SIn embatgo, esto no significa ql/u la

I Documento de 11lI1;6jo: Com/)¡naclón dq Scx:iodadqs !fa I

/vsión sea ellnstlllmenlo perfecto o ídeal que debur/a ser ul!!tzado on todos los casos de concentración. A menudo, ine/uso, msullaro inapropiado. ,.

La IU$lOI1, mglamentada 017 los anlculos 82 a 87 de la Ley de Sociedades ((S), es: 8. la COn$fllucf(jn de una nueva sociedad s panli'de la decislon social de dos o mAs sociedades de disolvalSe y, sin liquidarse, trans!oni' a titulo lII7lVorsal la lotslidad de su patnmonio s aquélla; o b. Is incorporaC/on 8 una sociedad ya existente de otra v otras sociedades que se disuelven sin liquldal'Ss y electtJal7 idéntica translerencia patnmOnlBI."

Para Julio Olavarrla, la fusión de sociedades es la operación por la cual el patrimonio y el grupo de asociados de dos o más sociedades preexistentes se unen para formar una sola, siendo su propósito económico formar empresas más pOderosas y con mayor capacidad de producción, mercado e investigación (17 - página 429).

Gabino Pinzón expresa que en la fusión se produce una concentración de capitales, mediante la tosión de los patrimonios de los empresarios. la fusión, dice, representa la anUtesis de lo que pOdrla llamarse división o subdivisión de empresas. Este autor cooslgna un novedoso criterio, al afirmar que lo que se fusiona son las empresas, esto es, las actividades organizadas de cada una de las distintas sociedades interesadas en la operación y que como consecuencia de esta fusión de las empresas se fusionan asimismo los patrimonios de las mismas sociedades. No es que el patrimoniO de una sociedad se fusiona directamente con el de la otra u otras, sino que, como consecuencia de la fusión de actividades. se fusionan también los patrimonios, porque la sociedad que subsiste o la nueva que se forma se sustituye a las anteriores en las situaciones jurldicas creadas en desarrollo de ... las empresas fusionadas. Para Gabino Pinzón es más lógico hablar de fusión de empresas como actividades económicas organizadas, que utilizar las expresiones "fusión de sociedades" que, aunque muy

Documento de trabajo: Comblm,ciOI1 de SocledadQs 1ft I

~enerafizadas enlre los expositores, resultan equivocas dados los jiversos sentidos que pueden dárseles. {18 - páginas 511 a 512).

:onsiderando el hecho como el resultado de causa a efecto, dáro o,ue lo que impulsa la fU$\6n al igual Gua los otro," casos tie :ombinaciones, es la acl¡vidád empresarial, pues, no puede oensarse por ningún momento, en fusicnes de sociedades con actividades contrapuestas o incompatibles. Pero, la Cllusa no es la ~s,ión en si; ésta es la man.!!fa o el camino apropiado de concentrar las actividades empresariales de sociedades disperse.s y el efecto inmediata de la fusión es la concentración de los patrimonios de dichas socledades.

De todo lo anotado, podemos afirmar que la fusión es, ante todo, un concepto económico. de trascendencia empresarial, Que conlleva la transferencia de patrimonioS hacia un mismo centro. consMuyértdose en un fenómeno societario o corporatiVO coneentracionista que, entre otros resultados extingue una o más sociedades.

Desarrollando el concepto jurldico dado. la fusión está entre una de las figuras reales, ef'i la clasificación de combif'oaciones de sociedades de tipo jurldico. Es una combinaCión por concentración al dirigir a un centro, esfuerzos, if'itereses y patrimoniOS &ocielanos. Se lleva a cabo preVio un acuerdo corporativo entre dos o más s.ociedadeo:l, toda ve:. que, coma veremos adelante, es menester qlle ras juntas gener<'lfes de socios de fas sociedao:es involucradas acuerden la fusión.

Es solemne porque requier: de escritura pública, instrumento 9d solemnitatem, para que la fusión surta los efectos legales perseguidos, según nuestra ley.

Implica necesariamente la extinción de una o más sociedades, para permitir que los patrimonios de las que se extinguen se consoliden

I Documento de tretJ4jo: Com/J¡iJawn da Sociedades 1121

con el de la preexistente que subsiste y los absorbe o con el de la nueva que nace. Esta consolidaci6n exige la transferencia de patrimonios, universal o ·uno actu·, de una compañia a otra.

El tratadista italiano Salandra (14 - página177) considera la fusi6n de sociedades como la uni6n juridica .de varias organizaciones sociales que se compenetran entre si de tal forma que una sociedad jurldicamenle unitaria sustituye a una pluralidad de organizaciones.

LA FUSION COMO NEGOCIO JURiDICO.-

Afirma Gabino Pinz6n (18 - páginas 515 a 521) que en cualquiera de las formas de fusi6n, se disuelve y extingue por lo menos una de varias sociedades y subsiste alguna de ellas o se forma una nueva. De manera que la fusi6n no puede ser solamente un acto o acuerdo celebrado y cumplido entre la sociedad que subsiste o que se constituye y las que se disuelven o se extinguen. porque se trata, no de una fusi6n o compenetraci6n de empresarios, sino de una fusi6n de empresas, con la consiguiente extincl6n de uno o más empresarios que son sustituidos por la sociedad que subsiste o por la que se forma entonces. En las uniones de empresas -que

~:~~:::~i:~te~~::~:~osdis~~~:~d~~c~~:e:~~~r~:~~~~ ~~~ ~~: pactan y cumplen el tratado o acuerdo respectivo, sea con la autorizaci6n de los asociados. o sin ella, según lo estipulado en el contrato social. Pero en las fusiones -en las que desaparece la pluralidad de empresas porque desaparece la plural¡dad de empresarios, y en las que desaparece la pluralidad de patrimonios porque desaparece la pluralidad de empresas- se trata de un "negocio Juridlco compleJo", que afecta el contrato socia! mismo en cada caso, sea en forma de disoluci6n respecto de las sociedades que se extinguen, sea en forma de aumento de capital -con ingreso de nuevos socios o sin él· respecto de la sociedad que subsiste, en su caso.

[f)oCumen/o (jo Irobojo,' CDmÓlnoción (j1J SOciedo(j4S

Continúa el autor citado expresando que la fusión representa, en sI, ~n proceso del que forman parte distintos actos Jurldicos de los que puede decirse que constituyen distintas etapas de ese único procesO, cualquiera que sea la forma de fusión que trate de llevarse acabo,

'En la primera forma -disolución de una o varias compañías, con subsistencia de una de ellas que absorbe la empresa y el patrimonio de las demAs- precede necesariamente la diSolución de las compafdas que se extinguen, que es un acuerdo de los socios de cada una de ellas, que tiene, como tar, sus requisitos de fondo y de forma propios; paralelamente, como acto complementario -jurldicamente concatenado con el anterior-, deben adoptarse por los socios de la compañIa absorbente las reformas del contrato que sean neceSarias o convenientes para vincular a ella a los socios de las sociedades disueltas, En la segunda forma -disolución de todas las sociedades y formación de una nueva que COntinúa la empresa y recoge el Patrimonio de las que se disuelven- precede también la disolución de las compañías, mediante un acuerdo de los socios de cada una de ettas, adoptado según los estatutos respectivos; luego y como acto complementario también, los socios de las compal'\las d,sueltas han de celebrar el nuevo contrato social. para constituir la sociedad absorbente,"

"l..6gicamente precede a todos estos actos un acuerdo de fusión, discutido entre los representantes de las sociedades interesadas, segun las facultades que tengan para ello, derivadas de los estatutos o de autorizaciones expresas de los socios pero la ejecución de ese acuerdo es y debe ser obra de los socios mismos, cumplida con sujeción a los estatutos de cada una de las cornpal'\ías, porque él repercute Sobre el contrato social. en cada caso, y esto no puede hacerse sino P?r las personas en.tre las cIJa res rige cada contrato, Esos admJ1lJslradores que discuten entonces las bases de la'fusión -disolución de todas [as sociedades o subsistencia de alguna, forma de la SOCiedad absorbente o de la

I Documento 0'0 {rebojo.' Combinación 0'0 SOC180'80'8$ 1111

que se constituye, valor por el cual se recibe el patrimonio socia! de las compañías que se disuelven, etc.- prospectan y conciertan el negocio de la fusión más como voceros o mandatarios de los socios interesados en él que como representantes de fas sociedades mismas, ya que no se trata de una simple unión de empresarios, sino de una fusión de empresas, con la eliminación de la pluralidad de empresarios:

Anotarla para mejor precisar, que el acuerdo de fusión si bien deviene de los socios, es el resultado de su actuación colectiva y no individual. o dicho en otros términos, es la decisión social de los socios. Pero, no son éstos los que ejecutan el acuerdo, lo que hacen es pronunCiarse a favor de la fusión, sentar las bases de la misma y aprobar todo lo que alrededor de ella debe darse y hacerse. La ejecución, esto es, el perfecCionamiento del proceso acordado, para que surta los efectos legales y económicos propios de [a fusión, la lleva a cabo el o los administradores de las sociedades participantes, según el caso.

Regresamos al citado autor quien con su interesante criterio continúa as[:

'De manera, pues, que la fusión representa un negocio complejo y de ejecución sucesiva, porque se perfecciona mediagte varios actos 'escalonados y col7clltenado$ csusslmen/Q entre sr, pues que hay un móvil común que los Inspira y que les imprime sus modalidades características, Todos esos actos, aunque destinados a ser cumplidos por los distintos grupos de socios de las diversas sociedades interesadas, obedecen a un plan conjunto y son, en cierta forma, actos-medios para la consecución del fin común perseguido y acordado por lodos los asociados. Si se disuelven unas sociedades no es propiamente para terminar la empresa social y hacer la liquidación del patrimonio social, según el régimen normal de esta erase de operaciones, sino para llevar a la práctica el acuerdo de concentración de ras empresas y de los patrimonios

[oocl/mento de trabajo: Combinación de SOciedades

afectos a ella. Y ai subsiste una sociedad o se constituye una nueva es precisamente para que ella, como Gonico empresario, continúe la errpresa social de cada una de las sociedades disueltas y para que, como único sujeto de derechos y obligaciones, asuma los. derechos. y las obligaciones Inherentes al patrimonio de cada una de ta sociedades que se extinguen:

'De esta suerte, aunque la disolución de cada una de las sociedMes que desaparecen constituye un acto jurldico distinto, con sus requisitos de fondo y de forma propios, y, aunaue las reformas del contrato -respecto de la sociedad que subsiste· o la c.o"stitvclón de la nueva compafi!a -en su caso- son asimismo actos jurídicamente distintos, que tiene también sus requisitos de fondo y de forma propios, lodos son actos que están enlazados por un motivo común que les da cohesión y que los presenta como simples etapas o partes de un $010 proceso, o como ejecución de un rnismo negocio jurldico. Por esta unidad intrfnseca que emerge de la unidad de causa o de propósitos, se trata de un negocio plurilateral en el que participan los socios de .las distintas compal'llas, que trasciende la órbita de cada una de la, sociedades en que etlos tienen interés. No puede considerarse entonces aisladamente, como negocio de cada una de las distintas compañlas, ni de cada uno de los grupos de socios de enas, porque can ello se negarla la fisonomía misma de la fusión. que produce electos respecto de ledas las sociedades Y entre los socios de todas ellas." (Hasta aquí la cita de Gabino Pinzón).

En la "Nueva Enciclopedia Jurldica' de Car1{)s Mascarel'las, tomo trece, página 178, con el autor Juan J. Berg6s Tejero, encontramos lo siglJiente : ·Pero en realidad -Como agudamente ha señalado Motos -el panorama de la cuestión se simplifica Si, anondando en las opiniones formuladas por los auteres. nos apercibImos de que el problema no es otro que averiguar cuál sea la naturaleza juridlca de la fusión. O más concretamente, si le fundamental en la fusión es el acuerdo (contrato) previo entre las compañlas por el que se pactan

1 Oocum~nto o'~ 1~08jo: Com-M1aciJn o'a SOCieo'ao'os

las condiciones en que se realizará la fusfón, o bien, por el contrario, el momento distintivo reside en el acuerdo (de rndole social o corporativa) por el que se adopta la decisIón de fusionarse por cada una de las sociedades, esto es, sI la fusión es ante todo un contrato o, en cambio, algo tlpico de naturaleza corporativa o socia1."

"Es evidente, como afirma el profesor GARRIGUES, que nos hallamos ante una relación jurrdica compleja que no es ni sólo un contrato entre dos o más sociedades ni solo un acto interno de carácter social. Desde un punto de vista puramente descriptivo hemos de reconocer que en la fusión de sociedades aparecen tanto el acuerdo contractual entre las companlas como el acto interno corporativo de cada una de ellas, decidiendo fusIonarse. Pero el problema radica, cabalmente, en determInar cuál de estos dos actos caracteriza esencialmente a la fusión."

"En este punto nos manifestamos acordes con el criterio mantenido por el profesor'" URIA y por MOTOS. En efecto, muchos son los argumentos que pesan a favor de la configuración de la fusión de sociedades como un acto de naturaleza corporativa. Lo relevante, desde el punto de 'lisIa jurrdico, radica en la desaparición de una persona jurldica, en la creación, en su caso, de una nueva sociedad y en la unificación de varios grupos socIales en una so'a entidad. Y todo ello deriva precisamente de la puesta en marcha, mediante el acuerdo corporativo, de dispositivos propiOS del Derecho de sociedades. Nos hallamos, en definitiva, ante una serie de actos de naturaleza corporativa.'

'Ciertamente que, como senara GARRIGUES, los elementos contractuales afloran constantemente a la superficie. Ello no es sino el lógico resullado de la transmisi6n patrimonial que implica la fusi6n. que precisa de un marco contractual a través del que se llegue al acuerdo de voluntades entre dos o más personas jurld;cas. Pero, con ser esto cierto. no debemos perder de vista el carácter

sxial que rev:slen los .dos fundamer:!a'es, j:)(o~os y c!,s!r.~rvot de la f¡,n'6n: (Hasta a~urla crta)

A"~e lo a~e~ado. es CocuesMnable que la fusi61"1 es un ~:.ci:) jo..rl::!.co en el que se observa un proceso jurle!:eo y eron6.-nleo A!uerdo corporativo y contractual entre sociedades, que con::eva., • LfI r.n econÓmico, cual es la consolidación de patrimon!ot. neoeiarta plra continuar, ampliar o fortalecer una actividad em~esaria!.

sempte que 1.1 consolidaci6n no a~ectl!! alas normas que p."C!eye" la economla social contra el monopolio, o, para cualq:Jier otro r.n Ibto

IMPORTANCIA ECONÓMICA Y BURSAnl

JeNrey Goldl3~, analista econ6mico y period;sta. en un eomenta~' ~esdl!! New VOr\{, anota lo siguiente·

"La manla de las fusiones empresariales Que-d6 atrás en el 2001, y el C3mino para las compal"!ias de Estados Unidos parece un poco r.'I1s tranquilo. aunque aun hay a'gunos baches ~spuh de un .... 0 ~.fio', (¡ue fue el peor desde 1996 para las fusie~s, en el mercado se emp,eza a escuChar cierto optimismo catl.eloso."

'El vo1l.rmen de 13S fusiones y las ad~ulsicionl!!s d.s'ninuy6 un S4~~ en el 2001 frente al 2000, de acuerdo cen c:1tas pre!;mln3reS de la !ma de lnves!;gaciones de mercajo Thorr.pson FII'la'"l6al I FII'1I Ca' •

'Pese a Que les banqueros de inversión y los e;e:u"~ .... es r,:"Ia'"leercs !.""a!an de $on3r e::tJmlstas para el prO:rirno 011'10, rehús3"! ha,:!!T pred.cóenes sobre un repun!e c1a'O· 'tiria S!OI!! do acuerdos de d,oemOre, qmc b compra cM les ~::.'"..::-s ::le le!ev:sr6n por cable de AT!.T Corp. per ¡::a1e de Ce:-r.:::ls! ~,

I Documento de/rBIJsjo: CcmlJlnsdófl de Sociedades 118\

que con un valor de $44,000 millones fue el mayor del ano. origin6 cierto optimismo entre los expertos."

"Los especialistas prevén más acuerdos transnacionales, ofertas no solicitadas y mayores negocios en el llamado 'mercado Intermedio', de acuerdos valorados entre $100 millones y $1,000 millones:

"En el 2001, los grandes acuerdos fueron pocos: S610 l1ubo 30 valorados en más de $5,000 millones, por un total de $370,000 millones, en comparaci6n con los 59 de hace un ano. por un valor de $928,000 millones: ( Hasta aqulla cita que aparece publicada en "el Nuevo Herald" de Miaml, página 6D, el viernes 28 de diciembre del 2001).

En los medios de comunicación más importantlrS del mundo (periódicos y canales de televisi6n), es corriente encontrar amplias Informaciones sobre combinaciones de sociedades. siendo las más relevantes las que tratan sobre las fusIones. La sola noticia del Inicio de las negociaciones entre dos gigantes corporaciones, Impacta en los mercados bursátiles del mundo y pone en movimiento a analistas económicos y financieros que emiten variadas opiniones sobre el tema: economistas. pollticos. Juristas, periodistas e incluso la gente común las tiene como temas de conversación.

L~s cifras monetarias que se manejan en cada caso son enormes, comparobles s610 con el presupuesto de algún pals desarroUado. Entre las diez mayores fusiones realizadas desde 1998, las cifras van desde los 52 mil millones de dólares hasta una de 195 mil millones de dólares, como la que se dio en el aflo 2000 entre Vodafone y Maunesman. Sólo en 1999, el total de fUSIones alcanzó la cifra récord de Tres y medio tlillones de dólares. La fusión de Hewlett Packard Co. con la Compaq Computer Corp. superó los 400 mil mi!!ones de dólares, la más grande fusión dada en los Estados UnidO!. de América 'J que concluyó en lo'l primeros meses del 3M 2002.

! Documento de trabajo: Comblnaclon de Soc¡~dade$ 119 I

Basta entonces lo anotado para comprender la importancia económica y bursátil que tienen las fusiones en los mercados financieros mUndiales. Yes, por esto, que muchos no han dejado de expresar su preocupación por el fracaso que tienen las fusiones, en un elevado porcentaje de las realizadas. Al respecto. Juan Mascareñas (15 - páginas 32 a 34) analiza con mucha objetividad el porqué fracasan las fusiones. Por lo interesante del tema, que bien puede servir a economistas como a abogados corporativos, transcribiremos sus puntos de vista.

"El que las razones para la decisión de fusión o de adquisición sean yálidas o dudosas condiciona sólo en cierta manera el éxito o fracaso de las mismas. Combinaciones que <1 pdoti tenlan un potencial efecto sinérgico muy grande han resultado ser un sonoro fracaso, y por el contrario, fusiones en conglomerado que parecían demenciales han acabado siendo beneficiosas al máximo.'

"Los estudios que desde los últimos veinte años se vienen haciendo sobre si las fusiones y adquisiciones han creado o no valor para los accionistas, es decir,.sl han resultado ser un éxito o han fracasado, repiten machaconamente la misma letanla: alrededor de dos tercios de las combinaciones de empresas realizadas en los paises del mundo occidental han acabado siendo un fracaso y la mitad de ellas han terminado deshaciendo la Unión. El último de ellos:"con relación a este ¡;bro, es el realizado por KPMG y es aún más negativo, pues señala que s610 el 17% de las fusiones y adquisiciones crean yalor para sus accionistas.'

"Seguidamente veremos los puntos básicos del informe de KPGM de mediados de 1999. en el que se mostraba cómo s610 el 17% de las operaciones habla creado valor. el 53% lo perdieron y el 30% restante se quedÓ como estaba.' Las empresas que al fusionarse crearon valor deaicaron una atención especial a tres variables clave que afectan a los resultados

I Oocvme/Jtode /nJlJajo: ComlJlfl"c!rj/J de Sociedades

en el terreno financiero de las F&A (las tramaremos vallab/es /illanciems)

La valomclÓn de /a sinergia (e/ qvd). La consecuci6n de las sinergias son vitales para el éxito de una F&A S610 teniendo las Ideas claras de qué valor y d6nde se adquiere en una operaci6n de F&A puede la empresa plantearse el c6mo puede obtenerse a través de la integraci6n de ambas empresas. Las principales sinergias se obtienen en 8umento de ingresos y beneficios, 39%; reducci6n de costes operativos indirectos, 9%; reducci6n de costes operativos directos, 36%; otros, 16%. Las empresas que se centran en esta variable tienen un 28% más de probabilidad de crear valor que las que no lo hacen. Le p/onl/icaoión del proyecto de integración (el cómo). Se refiere a cómo se van a obtener las sinergias previstas. Debe de comenzar a estudiarse y planificar la consecuci6n de éstas antes de que el trato se formallce. De hecho, cuanto antes se haga, más probabilidades habrá de que la operaci6n sea un éxito. El dejar la Integracl6n para después del trato aumenta grandemente la probabilidad del fracaso. Las empresas que se centran en esta variable tienen un 13% más de probabilidad de crear valor. Las diligenClos debidas. Incluyen un rango de instrumentos de investigaci6n diseriados para sistemáticamente evaluar el impacto que ejercen sobre el valor de la empresa una serie de hechos y actuaciones. Pueden incluir estudios del mercado, valoraci6n de riesgos, análisis de competencias directivas, estudio de sinergias y análisis del impacto operativo. Las empresas que se centran en esta variable flenen un 6% más de probabilidad de crear valor que las que no lo hacen."

A continuaci6n el citado autor seriala que hay otras tres variables que se deben considerar para crear valor en las fusiones, a las que l1ama "\I8noblos soC/o/e~, entre las que seriala: 78 selecciÓn del equipo dlreCl/vr:! que debe ser experimentado, "0 IntegraciÓn de culturos" y 10s comullicaciones" dirigidas a los empleados de las

I Oocumon!o do tlllb%.' CombinaCIón do Soc¡"odados 121 I

sociedades participantes y con los accionistas, clientes o proveedores.

En la revista D1NERS, número 202, de marzo de 1999, páginas 20 a 23. (19) se transcribe una versión en espafiol de un articulo que apareci6 en la revi~ta parls - Match, escrito por Jacques Attali, autor del 'Diccionario del siglo XXI", que por sus interesantes nolas, transcribiremos partes de su comentario.

'Las más recientes fusiones de empresas han recordado, a aquellos que lo hubieren olvidado, Que la economra es, antes que cualquier olra cosa, una cacerra: todos somos vendedores o compradores, es decir cazadores o presas. Yeso vale tanto para los individuos (empleadores o empleados) como para las empresas (en busca de ventas o adquisiciones)."

'De allo en afio, de mes en mes, el ,itmo de las fusiones se acelera en lodos los sectores: el petrolero con Mobil y Exxon, el automotor con Chrysler y Mercedes, el financiero con Citicorp y Travelers, los $eguros con Comercial Unían y General Accident, el siderúrgico con Usinor y Cockerill, las telecomunicaciones con AT&T y Brit¡sh Telecom., el sector farmacéutico con Hoechst y Rhone - Poulenc, el papel con SIora yEnso .. •

'la aceleraCión es sensiole en todos los paIses As!, por ejemplo, en el rnterior de los Estados Unidos el volumen de fusiones en el pnrner Semestre de 1998 (US$ 931.000 millones) sobrepasa al del ar'io 97, Y los resultados del $egundo semestre será~ el d~ble del primero. Todav!a no hay dfras. finales. A escala mundial t¡1 slluación es muy pareclda.~

'Más aun, hace pocas semanas se concretó la más grande adquisición de la hisloria: Mobil fiJe adquirida por Exxon en US$ 80.000 millones, una cifra eqUivalente al produclo inlerno de Flltpil'13s,'

I tJocvmenlo dQ tfilDajO: Com/}¡il6ción de SOCiedades

'Pero, en 10$ últimos ar'los, las fusiones cambiaron su naturaleza: ya no son la pugna de un grande contra un pequel'lo, ni son largas batallas bursátiles con grandes campar'las de publicidad, Ahora, y cada vez más, ocurren fusiones entre grupos de tal1a'~quivalente .. .'

A fines del año 2001 y durante los primeros meses del al'lo 2002, el mundo financiero y económico observó un gran despliegue Informativo y public'ltario, acompal'lado de sólidas oposiciones, en el proceso de fusión entre la Hewlett Packard y la Compaq Computer, y, no han sido pocas otras fusiones de enormes corporaciones que han tenido el mismo despliegue publicitario, impulsadas, a no dudarlo por la importancia de las mismas en el mundo de inversiones. Posiblemente Jacques Attali, en un nuevo artículo tendrá que reconocer y darnos su comentario sobre este cambio, lo que confirma que en el mundo de la economla todo es variable,

Continúa la cita: 'Como consecuencia de este proceso, los tamarios de las mayores empresaS mundiales, resultantes de grandes fusiones, son cada dia mayores: la primera compal'lla del mundo, la Exxon, tiene una cifra de negocios equivalente al producto interno bruto de toda el África y muo¡ cercano al de la India,"

~Ahora bien, ¿ por qué se han acelerado tanto las fusiones? Pues, porque con los cambios tecnológicos y la creciente conexión de los mercados financieros, ya todas las empresas están obligadas a pensar a escala mundial. Es obvio que asl sea: una gran empresa en la escala de un solo pa[s no es sino una pequel'la empresa en escala mundial. Y, claro, se vuelve presa fácil de las transnacionales,"

"Lo antes señalado se explica, entre otras razones. porque en los sectores de punta, para finaciar las labores de investigación se necesitarán, en el futuro inmediato, cifras en verdad astronómicas. Por ejemplo, en el sector farmacéutico habrá que invertir más de

I DoCtJmento do {("$b8/O: Combinación da Soci6dades 123 I

1.000 millones de dólares por afio para mantener un nivel competitivo,"

'Mientras tanto. para ser rentables en el sector bancario se deberán manejar al menos 15 ml!1ones de cuentas (ningún banco francés tiene más de 5 millones de cuentas)."

•.... los mercados financieros ya comprendieron que una empresa muy pequel'la, aun siendo rentabre, está condenada a volverse un error. Por lo tanto, es vital crecer, para que una empresa no se torne una presa, Y para e110 no hay otro camino que vender los departamentos que no le aseguren una rentabilidad inmediata y comprar empresas de rentabilidad asegurada,"

"¿Yelfuturo?" 'Si el capitalismo slgue mundializándose sin que haya Instituciones que controlen el surgimiento de empresas gigantescas, de carácter cuasimonopólico, la democracia estarla seriamente amenazada ... ¿Qué queda, por ejemplo, de la independencia de Bélgica? Y es que sus empresas esenciales ya pasaron a manos extranjeras y, además, el grueso de su ahorro está colocado precisamente en compal'ifas extranjeras,'

En los Estados Unidos, mientras tanto, ¿ qué quedará de la independencia polftica cuando las grandes empresas del complejo militar, de las telecomunIcaciones y de la informática ( tales como Lockheed, G.T,E. o Microsoft) se vuelvan monopolios absolutos en el mercado doméstico T

"Claro que surgirán también nuevas empresas Y que muchas fusio!'1es fracasarán cuando no estén fundadas en una real compatibilidad cultural. Inclusive donde sea necesario, las grandes empresas disfrazarán su universalidad para parecer locales y las " world company • se camuflarán en una confederactón de 8':!presas nacionales, Y asr, las nuevas tecnologlas conducirán a privllegiar-

I Oocvmt:mlo 0'0 IraA9jo: Com!J¡n~~ión 0'0 SocitJo'oo'os

tanto en las empresas como fuera de ellas· el sentido nómada sobre el sentido sedentario, la red sobre la jerarqula, el saber sobre el capitaL"

" Tendoncla Irroverslble " "En definitiva. la tendencia al crecimiento de las empresas y a su mundialización es irreversible. El proceso recién está comenzando. y es irreversl!5le, ante todo, porque actualmente muy pocas empresas son realmente mundiales, y cuando si lo son, todavla son relativamente pequetlas. En efecto, las cifras de negocios de la primera compatlla francesa, A:XA, equivalen a algo menos del 5 por ciento del producto interno bruto de Francia, mientras que la mayor empresa del mundo, la EXXON, no Jlega al 0,5 por ciento del producto bruto mundial. Es decir que para llegar verdaderamente a tener escala mundial, las grandes empresas deberlan multiplicarse por 15. Como van las cosas, eso ocurrirá de todas maneras."

"En consecuencia, dentro de veinte atlas es posible que sólo haya cuatro o cinco empresas mundiales por sector, con muy pocos empleados. Se las encontrará en cada una de las actividades de base (la industria agroalimenticia, el sector automotor, la banca, el petróleo, el papel, la aeronáutica, el armamento ... ). También es posible, y hasta probable, que haya pequeños 'universos' dominados por unas pocas empresas (la familia con McDona1ds, la juventud con Nike, la salud con Novartis, el lujo con Vuitton ... ). Simultáneamente, habrá millones de pequetlas proveedoras, nacionales o locales, que serán subconlratadas por las grandes compaMas mundiales y que, a su vez, tratarán de convertirse, algún dla, en empresas mundiales de los sectores nuevos, como por ejemplo el de la bJotecnologla.·

y para terminar con su tan interesante premonición, Jacques Attali concluye asl: "En resumen, el capitalismo se apresta a hacer en el siglo XXI a escala mundial lo que hizo en el siglo XX a escala nacional. ¿Habrá

[!JPCUJ7/6'1l10 {jp l/1Jb~a: CambinaclÓ/l {je SociedodO$

jespúés que esperar al siglo XXII para que el mundo $e organice ~ ie dote de instrumentos eficaces para enfrentar y controlar a los "onopolios gigantescos?'

'Por ahora, una especie de ley mundial antitrusts está ya empezando a ponerse en marcha, pera únicamente debido a que, en la práctica, las leyes estadounidenses (incluidas las normas anlimonopóHcas) están adquiriendo creciente extraferritorlalidad, Mas el bienestar del mundo necesita que al mercado todopOderoso se asocien instituciones democráticas planetarias, la primera de ellas dedicada especifica mente al control efectivo de los monopolios. ¿Quiénes se atreverán a forjar esas instituciones?"

y nosotros respondemos que el tiempo, no muy largo, confirmará con creces 10 que con tanta visión de una realidad futura, enfoca el escritor francés. La juventUd que ahora lea este I¡bro tendrá la oportunidad de verla.

LA FUSION EN LA LEY DE COMPAtJlAS DEL ECUADOR

Conl8nldo.- Ocho artlculos, a los cuales se suman los articulas 33 y 240 Y los aplicables a la transformación que son otros siete, pero sólo en lo que no estuviere en los primeros expresamente regulado, constituye la normativa legal de la fusión de sociedades en la legislación societaria ecuatoriana, Además, leyes especiales. de carácter tributario, de fomento, de seguros y de instituciones flnancleras, como el Código Tributario, la Ley de Fomento de la Industria Automotriz, la Ley de Fomento Industrial, la Ley General de Seguros y la ley general de Instituciones del Sistema Fin.anciero, contienen normas relacionadas con esta actividad corporativa en lo atinente a sus propias materias. Por su parte la Superintendencia de Comparolas ha emitido la resolución que contiene las -normas para la valuaeión y registro contable de activos tangibles o Ifltangibles, a valor presente o a valor de mercado, aplicables a los

casos de fusión o escisión resueltos por las compal"ifas nacionales sujetas al control de la Superintendencia del ramo." la doctrina jurfdica societaria NO.135 también hay que incluirla, para conformar la gama de disposiciones legales y reglamentarias que interesan en toda fusión de sociedades, en nuestro medio jurrdico.

CI8StlS.· Como lo recoge la doctrina y las legislaciones de otros parses, en la nuestra también se distinguen dos clases de fusiones: a.- la fusión por creación o por consolidación; y, b.- la fusión por absorción o por incorporación.

la FusI6n por t:nI8c/6no por consolidación es aquella que se da cuando dos o más socieeades se extinguen, transfiriendo sus patrimonios a una nueva sociedad naciente que se crea, en la que aquellos patrimonios se consolidan, constituyéndose en uno solo. ante lo cual, la sociedad que se crea les sucede a las extinguidas en todos sus derechos y obligaciones. En esta clase de 1usi6n, las sociedades preexistentes desaparecen, disolviéndose mas no liquidándose, con la consiguiente extinción.

1I1 Fusl6n por 8Dsorr:/6n o por incorporación, es aquella que se da cuando una o más sociedades preexistentes se extinguen, transfiriendo su patrimonio a otra sociedad preexistente a la que se incorporan, constituyéndose en un solo patrimonio, ante lo cual la sociedad preexistente que continúa subsistiendo, le sucede a la o a las extinguidas, en todos sus derechos y obligaciones

DIFerenclas.- Hay que sel"ialar entre una y otra clase de fusión, importantes diferencias que coadyuvan a ubicar a cada una en su propio espacio jurrdico.

1. - En la fusión por consolidación o creación, necesariamente deben extinguirse todas las sociedades participantes; mientras que

[ Documento de trab~/O: Combinación de SOC/~dades

en la fusión por absorción, no todas las participantes se extinguen, pues, e$ necesario, que una de ellas subsista,

2. - En la fusión por creación participan en el escenario, un mínimo de tres sociedades, a saber: dos que se extinguen y una que se crea : mientras que en la fusión por absorción. el mrnimo participativo en el escenario es de dos sociedades, a saber: una que se extingue ( absorbida) y una que subsiste ( absorbente ), Nótese en el Art. 337 de la actual Ley de eompaMas que en el l,teral a} -fusión por creación- se dice •... cuando dos o mh .. : , en tanto que en ellilera! b) -fusión por absorción- se anota: •... cuando unao más .. :

3. - En la fusión por creación, ninguna sociedad participante y preexistente sigue subsistiendo; mientras que en la fusión por absorción siempre una sociedad preexistente que participa sigue si,lbsistiendo.

4, - En la fusión por creación la nueva compañía nace con un capital inicial resultante de la consolidación de los patrimonios; en cambio que en la fusión por absorción, la sociedad absorbente, de ser el caso, aumentará su capital social en la cuantla que proceda. Es decir, ya exiMe un capital social al cual puede sumarse el proveniente de la absorción.

5. - En la fusión por creación, el traspaso de tos patrimonios es resuelto por todas las sociedades preexistentes que participan (artículo 338 inciso primero de la L. de el; en tanto que en la fusión por absorción, de las dos compañias preexistentes que como minimo participan, solamente la que se extingue o sea la absorbida es la que resuelve el traspaso, no la absorbente, porque esta lo que acuerda es la adquisición.

6. - En la fusión por creación no existe el acuerdo pr&llio por parte de la sociedad que se crea, de adquirir los patnmonios d~ las que

1 Oocum~n/o de IralJajo.· ComlJlnación de Sociedades 1201

se extinguen, porque aquella aún no existe; en tanto que en la fusi6n por absorci6n existirá el acuerdo previo de adquisición de los patrimonios de la absorbida, por parte de la absorbente que ya existe y que continuará subsistiendo (articulo 338 Inciso segundo).

7 .• En la fusi6n por creación son las compañlas que se extinguen ras que deben aprobar el estatuto de la nueva compañia que se crea (articulo 340 inciso segundo); mientras que en la fusi6n por absorci6n, las que van a ser absorbidas o que se extinguen no participan en dicho acto, sino s610 la absorbente que podrá o deberá reformar su estatuto existente, de ser el caso (articulo 340 inciso segundo).

8. - De la anterior diferencia se desprende que en la fusión por creaci6n debe formularse el estatuto social Integral de una nueva sociedad; en tanto que en [a fusi6n por absorci6n no ocurre aquello sino solamente la reforma a un estatuto social ya existente, que pudiendo consistir en una reforma integral, no será un estatuto creado ..

$olemnlo'4o'u.- Dijimos antes que la fusi6n, según nuestra ley, es un a~o corporativo normado y solemne. Lo es, porque, en primer lugar, se opera de conformidad a lo dispuesto en la ley, ya que no es posible aceptar una fusión que surta efectos legales sin cumplir con las disposiciones legales que existen. Estas normas son de derecho público, de obligatoria aplicaci6n que no pueden ser dislraldas ni modIficadas por los participantes. No le está dado al organismo de control ni interpretarlas ni alterarlas ni disponer procedimientos contrarios a la legislación. En segundo lugar, la fusi6n se hará constar en escritura pública -instrumento público autorizado por un Notario- que debe contener tanto lo que para su validez exige la Ley Notarial, como lo que para la efectividad de la fusión exige [a Ley de Compal'llas, como lo trataremos adelante al tratar los requisitos de carácter societario. La escritura pública

[.~OCllmenlo do trabe/o: Combinación de Sociedades 129 I

deviene, entonces, en el instrumento ad solemnitatem en la fusión de sociedades.

Fif1almente, para la fusión se cumplirá con igual procedimiento que el exigido para la constitución de una compañia, iniciándose con la leservación del nombre si se trata de fusión por creación o si en la lusi6n por absorción la sociedad absorbente decidiera cambiar su Ilerlominación.

::;i en la reforma del estatuto de la sociedad absorbente -preexistente que subsiste· se formulara un cambio de denominación ,) un cambio de domicilio. se requerirá cumplir con el trámite de )posici6n de terceros, previsto en los Arts. 86 al 90 de la Ley de :ompai'lfas y en el "Reglamento de oposici6n por parte de terceros je los actos societarios establecidos en el inciso segundo del Art. 33 de la ley da Compatíías."

. El Trámite de oposición no es indispensable segtJn una Doctnna JiJíldlca Soci%rla

Si bien en este último articulo e inciso citados se incluye a la :j,soluci6n anticipada, como uno de los actos societarios que requieren del procedimiento de oposici6n por parte de terceros, este trámite no es indispensable cumplirlo en todos los casos de fusi6n, como as! lo reconoce la Doctrina Jurldica Societaria No. 135, la que considera que carece de sentido la oposición de terceros en el caso de aosorclón de compañlas. en la posibilidad de que la disolución anticipada de la compar"lla que haya de ser absorbida no afecte los derechos de terceras personas, cuando por tener la compañia absorbente los suficientes recursos económicos. se halle en $,:I.¡acibn 1M [l5llmir pa"[l sI, sin cMcllJtaD, e) ptJgo de) pasivo de la absorbida, y por lo mismo, las responsabilidades propias de un liquidador respecto de los acreedores de esta última, al tenor de lo que dispone el inciso segunda del articulo 341 de la Ley de Compaflfas. Según la misma doctrina, corresponde a la jurisdicci6n

contenciosa administrativa conocer y resolver la oposición de terceros, al hacerse públiea la aprobación de la fusi6n.

RequIsitos pi'" HtlY.lr" elIJo vnl Ñslón.~ Una vez que la pluralJdad de sociedades participantes preexistentes hayan agotado las ner;¡ociaciones y consultas previas -administrativas y patrimoniales-, para llevar a cabo la fusión, deberán cumplir todas erras una serie de actos Que constituyen los ,equisitos propios para que aquella se efectúe y surta los efectos jurldicos y económicos perseguidos. Anotamos a continuación tales actos corporativos.

a.- la administración de eada sociedad participante deberá convocar a junta general extraordinaria de accIonistas para acordar la fusión; Art. 332, Esta junta general extraordinaria requerirá para su instalación del quórum y procedimiento que determina el Art. 240 de la Ley de Compal\las: 50% en primera convocatOria, un lerelo en la segunda convocatoria y cualquier porcentaje en la tercera, salvo que el estaMo establezca porcentajes mayores. De la pnmera a la segunda y de ~sta a la tercera convocatoria, no deberá exceder treinta d\as, cada vez.

b.- Las juntas generales extraordinarias de socios de las sociedades a extinguirse, convocadas p3ra el efecto, luego de aceptar la fusión, acordarán la disolución de cada sociedad, cualquiera que sea la clase de fusión: Art. 338 Inciso primero. Este acuerdo de disolución para la fusión, debe ser aprobado con igual número de votos Que el requem:!o en los estatutos de cada compal'lla para el caso tle d,solución voluntaria de la misma: Art. 341 Inciso pnmero. De no el)S!I! en el estatuto un porcentaje deCISorio mayor. se eslar" al que f'Ja la ley

c.- S. se trata de fUSión por creación de una nueva SOCiedad, una vez acordada la disolUCión de las sociedades partiCipantes que se extrnguen. como se deja Indicado en el literal inmediato anterior, cada junla general deberi, además, aprobar el proyecto de fusión

[ Documento dlJ trabajo: Combinación de SOciedades 131 I

Que comprende enlre olros aspectos, el eslalulo social de la nueva compañIa: Art. 340 inciso segundo; y, resolverá adicionalmente el traspaso, en bloque, de sus respectivos patrimonios sociales a la nueva sociedad: Art. 338 inciso primero.

d.- Si la fusión es por absorción, cada una de las sociedades que Varl a extinguirse y a ser absorbidas, resolverán en cada junta general. además de lo señalado en los literales a y b anteriores, el traspaso. en blooue, de sus patrimonios a la compal'lla absorbente preexistente que subsiste; y, ésta a su vez, en junta general extraordinaria aprobará las bases de la operación da la fusión, el proyecto de reformas a su estatuto social con el consiguiente ai.Jfl1ento de capital si fuere el caso, y, la adquisición de los patrimonios de las compañlas absorbidas. No será necesario el aumento de capital, si con los patrimonios que se adquieren se van a cubrir pérdidas; o si la absorbente posee acciones en las absorbidas por el mismo monto; o si hay capitar aumentado aún no suscrito por igual monto, o tiene acciones adquiridas de propia emisión por igual monto : Arts. 338 inciso segundo; 340 inciso primero y 343; o si, como lo contemplan otras legislaciones. la compañIa tiene acciones en cartera. El mismo criterio se aplicará para montos parcia/es; y, los aumentos se harán parcialmente. Todo sin perjuicio de que la absorbente resuelva en la junta cualquier otro aumento dé capital que sea superior al mlnimo que para el caso exija su situación patrimonial.

e.- Las junlas generales extraordinarias de las sociedades participantes preexistentes aprobarán, además, sus propios balances. cerrados con la fecha de! día anterior al de la escntura pública que contenga la fusión. balances que llenen la caracterlstica de "balances finales' y que deberán constar como documentos al1exos en dicha escritura pública: Art. 343 Y Resolución sobre "Normas para la valuación y registro contable.:

I Docvm6'l1to de tAfJóajo: Comóin8ción de Sociedades

f.- Si la fusión es por creación de una nueva compar'lia, las que se extinguen aprobarán el balance consolidado e inicial de la nueva sociedad resultante de la fusión, cerrado asimismo con la fecha del dia anterior al de la escritura pública que contenga la fusión. Por lo tanto, en este caso, habrán, como mlnimo, tres balances : dos balances finales de cada una de las dos sociedades que se extinguen, y un balance consolidado e inicial resultante de la suma de los anteriores, balance que corresponderá a la sociedad que se crea; y, todos con una misma fecha que corresponda al dia anterior al de la escritura pública que contenga la fusión. Asl como las sociedades que se extinguen son las que crean la nueva sociedad, necesariamente les corresponde acordar su estructura jurldica y su patrimonio.

g.- Si la fusión es por absorción, a las juntas generales de las sociedades absorbidas que se extinguen, solamente les corresponde aprobar sus balances finales como ya se anotó en el literal e.- anterior, y es a la junta general de la absorbente o sea de la preexistente que subsiste, a la que le incumbe aprobar t~mto su propio balance final como el balance consolidado, o sea el resultante de la integración de los patrimonios; balances todos cerrados el dla anterior al de la fecha de otorgamiento de la escritura pública que contenga la fusión, a la que se agregarán como anexos tales balances: Art. 343 Y Resolución sobre "Normas para la valuaci6n y registro contable ... •

h.- Si en el patrimonio que se traspasa constan bienes inmuebles o muebles que requieren alguna formalidad de registro como los automotores, deberá constar expresamente en el acuerdo de fusión, la transferencia de cada uno de esos bienes y proceder a inscribir la escritura públ¡ca en los respectivos registros como si se tratara de una venta. Por supuesto que estas transferencias están libres de impuestos fiscales y municipales de todo tipo, exención que recoge tanto la Ley de Compar'llas (Art. 352) como la Ley de Regimen

[]10Cl/mi9llto e/o trabaja: Combinación de Sociedades 1x/1

Municipal (Art. 358 literal g). Entiéndase que todo traspaso de tienes requiere del acuerdo de la transferencia de los mismos.

i.- El traspaso de activos que acuerdan las sociedades que van a extinguirse, deberá ser acordado, como se d,jo, por las juntas sellerales de cada cual, a las que adicionalmente les corresponderá acordar si dicho traspaso se hará a valor presente, o sea al valor reto que consta en los libros contables de cada compañia, o a valor ce mercado. o sea al valor que determine la respectiva junta, previo ~n Informe pencial para el que una Junta anterior deberá designar a los peritos valuadores. En la Resolución que contiene las "Normas ~ara la valuación y reS;istro contable .. ," encontrarnos todas las e Iternativas válidas y posibles para la aplicación de los valores ~resente o de mercado de los activos tangibles e intangibles a ser t'aspasados.

¡'~f'6cllo de receso.- En Cas sociedades anónimas, el accionista r,o tiene frente a la sociedad un crédito por las aportaciones que haga a ésta, sino un conjunto de derechos y obligaciones que ~ urgen de este especial vinculo corporativo. De la misma mal'lera ('omo el accionista se vincula voluntariamente a una sociedad, el derecho le confiere la facultad de disentir en cuanto a cambios relevantes en la estructura jurrdica de aquella sociedad a la que se 19ó. Entre al!;lunos de esos cambios se encuentran la fusión, la t"ansformación, la escisión y la incorporación de acciones. Esta facultad o derecho que se le confiere al accionista conlleva la r'osibilidad cierta de separarse de la compafila y perder su caHdad de socio. Es lo que se conoce en la doctrina como el derecho de receso.

El socio disidente, que vota en contra, se abstiene o estuve ausente de la junta general extraordinaria de accionistas Que aprobó la tliSión, tiene el derecho de separarse o a retirarse de la sociedad.

I Documento de tralMjo: Combinación de Socledad~s

Es necesario que el disidente vote en contra, o se abstenga en la votaci6n, o no concurra a la junta general que resuelve la fusi6"l, para que haga uso posteriormente del derecho a separarse de la sociedad. Este derecho que lo reconoce nuestra legislación en el Art. 333 de la Ley de Compal'lías, debe ejercerse dentro de los quince dlas siguientes de aquel en el que la junta adopt6 la resoluci6n aprobatoria de la fusi6n; pues, de lo contrario el mismo caduca y no puede ya ejercérselo. Para ello, el accionista lo hará conocer, por escrito, al gerente o administrador de la empresa.

El efecto de la separaci6n o del retiro, es que al accionista se le reembolsará el valor de sus acciones, de acuerdo a lo que arroíe el balance final que present6 la compal'lra para llevar a cabo la fusi6n. Es un valor resultante del patrimonio liquido que arroje dicho balance, no el valor nominal de las acciones. a no ser que el estatuto reconozca para estos casos un valor de reembolso mayor al que arroje el patrimonio liquido en el balance. No se trata de una compensaci6n ni de una indemnizaci6n

Impvgnación.· El accionista, además, tiene el derecho a impugnar el balance, en lo relativo al reembolso del valor de sus acciones. Tal impugnaci6n deberá ejercerla dentro del plazo de treinta dlas contados desde la fecha del balance, dirigiendo su acci6n de impugnaci6n al organismo de control, esto es, a la Superintendencia de Compañlas, la que intervendrá realizando los peritajes y examenes que fueren del caso.

OttaS legislaciones.. En parses como Alemania, Argentina y Brasil, el tiempo para ejercer el derecho de receso es de treinta días. Además, se contempla la posibilidad de que el reembolso no se lo haga con prontitud, ante Jo cual, se establece que si han transcurrido más de sesenta dJas desde la fecha de aprobaci6n del balance que sirve de base para dicho reembolso, se deberá confeccionar un balance especial. Esta norm¡;a que no la tiene

I Documento ele trabajo: CombInación ele Sociedades

nuestra ley, es explicable frente a la posibilidad de modificación que puede tener el patrimonio Ifquido de la sociedad, sea que aquella modificación beneficie al socio recedente o a la misma sociedad.

Asunción óe obflg6clones y reconocImIento (/~ (/~nlChos.· 1.- La compañIa fusionante. sea la preexistente que absorbe sea la nueva que se crea, asume todas las obligaciones de las sociedades que por virtud de la fusión han de ser absorbidas o se extinguen. Esta asunción se produce, sin ningún requisito adicional, una vez que se haya formalizado la fusión, es decir, con la inscripción en el Registro MercantiT respectivo de la escritura pública que la contiene. No debe aceptarse Que tal asunción de Obligaciones emerge con el solo acuerdo de fusión elevado a escritura pública; es menester la inscripción, ya Que mientras tal inscripción no se verifique es posible desistir de la operación. Pero, una vez Inscrita la fusión en el Registro Mercantil, tales obligaciones se entenderan asumidas desde la fecha de la escritura pública, haclendose cargo la absorbente de pagar el pasivo interno y externo de las sociedades extinguidas por la fusión. Se incluyen las emisiones de Obligaciones que se hubieren hecho conforme a la Ley de Mercado de Valores.

2.-los socios de las compai'lías que desaparecen por efectos de ta fi,lsión, mantendrán sus derechos como tales, con las mismas participaCiones que tenlan en aquellas. La sociedad preexistente que absorbe o la sociedad nueva que se crea, asignará a los socios de las extinguidas, acciones, cuotas o participaciones proporcionales al valor nominal de tas acciones pose idas por cada uno de ellos. Entre tales derechos que deben mantenerse o reconocerse, estal'l, entre otros, los de las acciones preferidas y los de las partes beneficiarias. No se entenderan incluidos derechos reconocidos en los est~tutos de las extinguidas, dirigidos a las designaciones de adminIstradores por el sistema del voto acumulativo en beneficio de la minoda. o de cualquier otro especifico en el ejerciCio de derecho a voto que estuviere modificado o reglamentado en las extinguidas y no existiera el1 fa

I Documento de trabajO.' Comb¡fl~clón da Sociedades

absorb·ente. Ante tal evento, queda en libertad el socio de la sociedad que desaparece de aceptar la nueva situación o de desistir de ser parte de la sociedad absorbente, mediante el uso del derecho de receso. Podemos afirmar que los derechos a reconocerse son solamente los de carácter patrimonial.

[ Documento de trabajo,' CombinaCIÓn dlJ Sociedades

CAPITULO SEXTO

INCORPORACIÓN DE ACCIONES

1.17J

En legislaciones más avanzadas, como en Alemania y Bras;!, está narmada una modalidad muy interesante de integración de sociedades. como una forma de combinación, que no contempla el procedimiento de una fusión pero cuyo resultado es similaL a la Que se conoce corno incorporación de acciones. Una diferencia evidente radica en que mientras en la fusión siempre desaparece por lo menos una sociedad preexistente, en la incorporación de acciones subsisten las sociedades participantes.

La incorporación de acciones es un acto corporativo mediante el cual una sociedad que existe, llamada incorporante, incorpora en su cap,tal las acciones de otra sociedad llamada incorporada. Para llevar a cabo tal incorporación, la sociedad incorporante necesariamente deberá aumentar su capitar, para Que tal aumento se cubra o pague con las acciones de la incorporada. De esta forma, las acciones que inicialmente eran de propiedad de 10$ socios de la incorporada pasan a ser parte del patrimonio de la il"lCorporanle y, por ende, ésta se convierte en accionista única o mayoritaria de aquella. Con este sistema, los accionistas de la sociedad incorporada pasan a ser, a su vez, accionistas de la incorporante, con el mismo porcentaje que tenlan en la incorporada.

No constituye una simple adquisición de acciones, de la qUe tratamos en anterior capItulo, donde la voluntad de cesión o tr3r"\sferencia de acciones es independiente de cada accionista. En la incorporación, la junta general extraordinaria de la sociedad a Incorporarse es la que resuelve participar de este acto corporativo, cuya resolución es la determinante para llevarla a cabo, pudiendo aouellos socios que no estén conformes con la decisión, hacer uso

¡Documento ds lrsb8jo: ComIJlflacldn (/0 Soc!odadss

del derecho de receso. Trátase entonces de una decisi6n corporativa y no de una decisi6n individual de cada socio.

Como puede Inferirse de lo expresado, la lncorporaclór'J de acciones solamente procede cuando una y otra son sociedades an6nimas o en comand\ta por acciones.

Entre la legislaci6n de Brasil y la de Alemania. las diferencias normativas son esenciales: en Alemania se exige que la sociedad Incorporante posea por lo menos el 95% del capital social de la futura incorporada; mientras que en Brasil no !!!xiste ninguna exigencia sobre este aspecto. Al decir de Man6vil, de quien tomamos este Instituto (ab. eit. páginas 209 a 211), ·ello importa que en Alemania el instituto es visto como un medio para consolidar una situaci6n de sociedad casi unimembre, que justifica desplazar ~ un reducido número de accionistas. En Brasil el instituto puede ser utilizado para desplazar de una empresa, lalvez ¡nl!!!resante, a un número proporcionalmente muy elevado de accionistas .. " • ... no se atribuyen efectos concretos vinculados a la relaci6n futura entre la incorporante y la incorporada, ni en el plano de un eventual derecho a impartir instrucciones a la administraci6n de la sociedad incorporada, ni mucho menos en lo relativo a responsabilidades frente a los acreedores de 1<1 misma." De la falta de disposiciones expresas en la legislacl6n brasi!e~a, • ... se desprenderla, entonces, que la sociedad incorporada debe ser administrada conforme a su propio interés. No obstante, se sostiene que el directorio de la incorporante tiene derecho a impartir Instrucciones. a su voluntad, a la Incorporada, de acuerdo a lo que se hubiera convenido.·

Procedlmlento.- Para llevar a cabo la incorporaci6n en el Brasil se requiere: 1.· que previamente sea aprobada por las asambleas extraordinari;3s de ambas sociedades; 2.· que se suscriba por ambas sociedades un protocolo: 3.· que se justifiquen tos motivos y demás datos en la asamblea: 4.· en la incorporante. la resolución aprobatoria debe contener la autorizaci6n de un aumento de capital

I OocVma"fO CQ fnJoajo: ComoinaclÓn CQ SoclQcadss

a ser integrado con las acciones de la Incorporada y nombrarse los perlos que efectuarán la valuaci6n correspondiente; 5,· por par1e de la incorporante, debera obtenerse de sus accionistas la renuncia espet:[fica de su derecho de preferencia a suscribir el aumento de capital, ya que como se sel"ial6 arriba, estas acciones a emitirse por el aumento de capital están destinadas a los aCcionistas de la sociedad incorporada; 6.· se reconoce a los socios de smbas sociedades el ejercicio del derecho de receso y a retirase o separarse de las mismas con reembolso del valor de sus acciones; pero, en este aspecto, anota Man6vil, que la legislación de Brasil es de excesiva vaguedad para fijar la relaci6n de cambio en la valoración de- ras acciones de los disIdentes; 7.· en la incorporada, la asamblea, que debera aprobar la incorporaci6n con el voto de por lo menos la mitad de las acciones con derecho a voto, autorizara al directorio de la misma a suscribir el aumento de capital de la Incorporante, por cuenta de sus accionistas.

El citado autor argentino anota en una parle del texto, refiriéndose al caso de Brasil, lo que transcribo: "En otras palabras, para el supuesto de incorporaci6n de acciones. la ley estatuye un derecho alternatiYo de los accionistas de la incorporada, para ele9ir entre recibir acciones de la Incorporante y receder. La relaci6n de cambio de las acciones es fijada por peritos designados, como se vio, por la sociedad incorporante, La ley no establece criterios precisos a los que los peritos deban ajustarse, lo cual genera inseguridad y el peligro de arbitrariedad en la determinación de los valores. dejando a los accionistas sin protecci6n efectiva. la ley no prevé ningún derecho ni acci6n para los accionistas a efectos de Impugnar los valores. Por lo tanto, su único recurso es la Impugnaci6n ordinaria de resoluciones asamblearias. prevista ... solamente para los casos de convocatoria Irregular, violación de la ley y del estaMo, o decisiones adoptadas con error, dolo. fraude o simulaci6n. Difícilmente una disparidad de cntenos de valuaci6n pueda encuadrar en estas normas. lo cual demuestra la Indefensión del accionista extemo," (11- página 211)

) Documento detrabejo: Combtileción de SOCÍfJdades

Aplicando esta modalidad en nuestra legislación, es de entender que debe cumplirse con todo aquello que la ley exige para el perfeccionamiento de la transferencia de acciones que se opera y que no seria necesaria la escritura pública, la que si es indispensable para llevar a cabo el aumento de capital de la incorporante.

LII Incorponctdn en Alemlln/iI.· Por considerar interesante el tema sobre este novedoso Instituto corporativo, tomaremos de Manóvil, en su obra ya citada "Grupos de Sociedades" (11), algunos apartados de las páginas 495 a la 504, que en conjunto nos permita tener una visión clara y suficiente de lo que la legislación en Alemania tiene normado en esta materia.

"De acuerdo a WUrdinger, fncorporat;Íón es /S Interordenación corporativa (organizatiya) de la sociedad IncorporBda en la sociedad pnncípal que partiCipa en aquella como accionista única, por medio de la cual la SOCIedad Incorporada es integrada con su empr9sa y su paldmonia en la sociedad principal, y a la que, pese a la conlliluidad de la persona!;(fad jutfdíca de la sociedad inCOtpOrada, le CCJlT8sponde una función par9cida a la de una fusión; :Es la comfJlnaClon más ostn¡cna que pueda ponsarse entre dos empresas jutfd!camente Independientes. Está caractenzada por la ausenciá de accionistas extemos y por una omnicomprensiva protecck5n de los acreedores;"

"Es, pues, una forma eficaz de combinar la dependencia económica absoluta con el mSl1tenimiento de un sujeto de Derecho diferenciado, facilitando que la empresa de la incorporada funcione como una mera división independiente de fa empresa dominante, pero manteniendo su nombre y contabilidad separada." Citando a Harry G. Alexander y John R. Alexander en la obra Law af Co¡porations 8nd olher Business Ente¡pdses, encentrames le siguiente "en esto se diferencia de lo que en el derecho norteamericano la Model Business Corporatlon Act prevé como slJort-fonn meigo!: Cuando una corporación es dueria de por lo

GlocllmMto dlf trabajo: Combinación de Saciedades ufl

nenos: el noventa por ciento de la acciones de cada clase de otra corporación, puede absorber esa segunda corporacióf1 sin r.ecesidad de aprobaCión de los accionistas de nif'1guna de las dos ! ociedades. Los accionistas disidentes lienen derecho a que se les ~ ague el valor de las acciones.·

~)/luacíO/7es.· ta incorporación puede presentarse en dos ~ ituaclones diferenciadas: la primera, cuando el 100% del capital accionarlo de la futura sociedad incorporada se encuentre e/7 las ,nal10S de la sociedad incorporante (sociedad principal) .. ; la ~iegunda, cuando la sociedad incorpor'ente tenga en sus manos no menos del 95% del capital accionario de la futura sociedad i:'lcorporada, en cuyo caso puede imponer su mayorfa para decidir la incorporación ... •

'La incorporación solamente es posible si ambas son sociedades y. ,~n particular, sociedades por acciones propiamente dichas anónimas). Es decir, están excluidos todos Jos demás tipos ;ocia1es. incluso la sociedad en comandita par acciones y la GmbH S.R L.). Además, ambas sociedades deben ser alemanas. La ~xigencia del lipa y de la condición nacional en ambas sociedades ~s explicable En lo que concierne a esto úttirno. porque se trata de Jn mecanismo jurídico peculiar, en cuya estructura está en juego el ;ontrol legislativo y las rn:Jrmas tuitivas tanto respecto de la ncorporante como de la incorporada".

Efectos.· Como lo explica Manóvil, la incorporación en Alemania ;lanera un koozern o sea un grupo societario, lo que se presume luris et de iure, o sea. que no admite prueba en contrario; koozern o grupo Que no surge de un contrato sino de Jos actos corporativos de las sociedades partiCipantes.

La sociedad principal "puede apropiarse de toda clase de reservas. Incluidas las legales· y • ... puede disponer sobre la totalidad del

1 Documento de trabajo: Combln4C1on de Sociedades 1-12 I

patrimonio de la. Incorporada,. incluso atraerlo hacia si apropiándoselo."

/..1qencia.· -La vigencia de la incorporación se materializa con la inscripción de ambas resoluciones sociales en el Registro de Comercio, sin necesidad de recaudo contractual adicional de ningún tipo."

En cuanto a la protección de los "C"medores. la ley alemana dispone que la "sociedad principal es responsable como codeudora solidaria por todas las obligaciones de la sociedad incorporada, ya sean de causa anterior como de causa posterior a la incorporación". Además, en cuanto a los acreedores de la incorporada, "los titulares de créditos con causa anterior a la inscrIpción de la incorporación pueden exigir, si lo hacen hasta tres meses después de la publicación de la incorporación, que se garanticen sus créditos, salvo que fueran privilegiados. No existe, en cambio, una protección similar, ni derecho alguno, que la ley conceda a favor de los acreedores de la sociedad principal, que también pueden ver disminuida su garantla por el crecimiento de los paSivos de los que, por la incorporación, se hace responsable la sociedad principal, '1 cuyo patrimonio deberán ahora compartir:

PÓder de dirección.· La incorporación alarga a la sociedad principal ·un iIlmitado poder de dirección sobre la sociedad incorporada y la consiguiente obligación del directorio de ésta de seguir las instrucciones que se le Impartan." En esta parte, hay que destacar que en Alemania la administración de las sociedades por acciones está en manos de un directorio quien es el que administra y ejerce la representación de las mismas. "Es de destacar que, conforme lo dispone la ley, las instrucciones que la sociedad principal o incorporante liene derecho a impartir a la incorporada están dirigidas al directorio de ésta, no a otros Crg3nOS sociales, particularmente no al consejo de vigilancia. De ello surgirla una limitación a la dominación de la sociedad principal, ya que el

I Documento (1'8 trabajo: Combinaclon (1'8 Socieliad&s 1,(31

consejo de vigilancia, formado paritariamente por representantes de las accionistas y de los trabajadores, es quien elige a IOiS miembros del directorio y en esto no está obligado a cumplir con las Instrucciones de la sociedad principal."

Reversión. ~ La fusión es un acto irreversible, una vez perfeccionada, ya t10 es posible que la sociedad o sociedades extinguidas puedan recuperar su personalidad íurídíca, pues, diremos que han perecido. En cambio que en el instituto de la incorporación de accione:s, la sociedad incorporada si puede recuperar su autonornla e independencia, ya que ena subsiste, no se ha extinguido.

Man6vil apunta que la ley alemana regula los supuestos de conclusión de la incorporación.

"Ella se produce en las siguientes casos: a. por resolución de la asamblea de la sociedad incorporada: b. cuando la sociedad principal deía de ser una sociedad por

acciones con asiento en el pals; c. cuando dejan de estar en manos de la sociedad principal la

totalidad de las acciones de la sociedad incorporada, lo cual debe ser comunicado de inmediato a esta última; y,

d. por disolución de la sociedad princIpal. en cuyo caso el efecto se produce desde que se origina la causal que da lugar a la misma, sin neCesidad de esperar la finalización de la liquidación."

En los casos de conclusión anotados, el efecto es inmediato, esto es. una vez que la causa se ha presentado, sin que para que la conclusión surta efectos jurldicos deba inscribirse en el registre. Claro que la inscripción debe hacerse para la constancia en los registros, ya que en cuanto a los acreedores -se recoge del autor citada.., la ley alemana les conf/8re el plazo de cinco a~os para ejercer sus derechos contra la sociedad principal, contados desde la publicaci6n de la inscrí):lci6n del cese de la incorporaci6n en el Registro, o desde la fecha de vencimiento de la obligación, la Que fuere posterior.

[ Docllmo/1!o delraC4ja: ComtJineción do Sociedades

CAPITULO SEPTlMO

ESCISION

Entre las combinaciones de sociedades en el campo jurfdico, como integrante de las figuras reales del derecho corporativo, en el grupo de creación de nuevas compalllas, encontramos la escisión o divisIón del patrimonio de sociedades. Una sociedad preexistente procede a partir o a dividir su patrimonio, de tal forma q\Je un porcentaje del mismo pasa a constituir el patrimonio de otra sociedad. Es pOSible que tal partición sirva ya sea para que se cree una o más sociedades nuevas manteniéndose la o las preexistentes, ya sea para crear una o más nuevas sociedades desapareciendo o extinguiéndose la preexistente, ya sea para transferir una parte del patrimonio dividido a otra sociedad también preexístente

Mientras en la fusión hay concentración de patrimonios, dirigidos a ¡Jn centro dentro de una misma sociefjad, en la esdsión hay más bien una especie de descentralización de patrimonios. Pero, esta descentralizadon no supone que siempre exista una descOncentración, ya que la escisión puede ser utilizada para constituir nuevas sociedades que van a integrar un grupo empresarial que diversifica o distribuye SUs actividades, pero que mantiene el control de las mismas. De alll que aunque parezca contradictorio, la escisión es también una modalidad de combinación de sociedades. con fines de subordinación como [o es la holdif'l9 o tenedora de acciones Es, pues, una forma de organización de la actividad económica de las sociedades, normada Iw'¡dJcamente. para cuyo perfeccionamiento deberá cumplirse un proceso determinado en la ley, como ocurre con la fusión.

Concepto.- Es la división o partición del patrimoniO de una sociedad. llamada escindida, que puede manteni!!r su personalidad

I D(JctJm~nlo d9 /t11bojo: Combin8C/ón d9 SOCI9dod9S

Jurídica o extinguirse, con la finalidad de crear una o más sociedades nuevas de igualo diverso tipo, llamadas escisionarias, o de transferir a olra sociedad existenle parte del patrimonio dividido.

Etimol6gicamente escisi6n deriva det latl" scisSto. Clue significa rompimiento, divisi6n.

En nuestra Ley de Compar"llas (Art. 345) se dice que es la división de la compal'lIa en una o más sociedades, con lo que limitarla jurídicamente esta combinaci6n. No se trata de una divisi6n de la sociedad, porque la persona jurldica no puede dividirse, lo que se divide o escinde es el patrimonio, que comprende el activo y pasivo de una $ccied<ld. Además, tal división no. es sclamente (;on la finalidad de crear una o más sociedades. La legislaci6n comparada y la doctrina fijan la posibilidad de que la división sea para integrar parte del patrimonio a una sociedad ya existente, sin que se haya creado una nueva. La redacción del citado artículo no es muy clara; como es una referencia al acuerdo que puede adoptar la junta general, no debe entendérsela limitativa, por lo Que bien debe aceptarse la posibilidad arriba referida.

Jurldicamenle no constituye un convenio o acuerdo entre dos entes corporativos, como sucede en la fusión; pues, en la escisión solamente existe la posibilidad de ese convenio cuando la parte escindida va a ser Incorporada o Integrada en el patrimonio de otra sociedad que ya existe, o. cuando. dos o. más sociedades co!wlenen escindirse para constituir en cenjunto una nueva ... sociedad, sin extinción de ellas. SI la escisión es para que una socIedad divida su patrimOnio. para crear una o más sociedades nuevas, la divisiM del patrimenio no surge como un convenio sino como una resoluci6n o decisión social o corperativa de una misma persona jurldica. la sela voluntad social de la sociedad escindida es la que da nacimiento e impulsa. en los casos indicados, esta figura real de naturaleza corporativa que es la escisión.

Pus/ólda'gdes de 6SC/S/ód.- De 10 anotado, pueden presentarse varias posibilidades de escisión.

1.- Escisión por creación sinqulat; SIn extinción. cuando la sociedad escindida acuerda crear, con una parte de $U patrimonio, una nueva sociedad, sin extinguirse aqueJJa.

2.- Escisión por creación mtílliple, SIn extInción. cuando la sociedad escindida acuerda crear, con varias partes de su patrimonio, dos o más sociedades nueva$, sin extinguirse aquella.

3.- Escisión por creación singular, con extinción. el mismo caso del numeral 1.- con la diferencia de la extinción de la escindida.

4.- Escisión por creación mtíltipl9, con extinción. el mismo caso del numeral 2.- con la diferencia de la extinción de [a escindida.

5.- Esc/.sión sÍl1 creación. cuando la sociedad escindida acuerda incorporar una "arte de su palrimon¡o a aIra sociedad exisfente. o varias partes de su patrimonio a varias sociedades existentes.

6 - Escisión mtífliple por creación, SIÍ! exflÍ!clón. cuando dos o más sociedades convienen crear, con partes del patrimonio de cada cual, una nueva sociedad, sin extinguirse aquellas. Según que la creación sea singular o múltiple, la escisi6n múltiple será por creación singular o por creación múltiple. No cabria la posibilidad de una escisión múltiple por creacl6n singular o múltiple. con extinción, porque ello desembocada en una verdadera fusión por creación; es <:Iecir que no hay escisión si dos o más sociedades se extinguen para con sus patrimonios crear una o más sociedades nuevas, pues, nos encontrarlamos en el caso de la fusión por creación.

Efectos .Iundlct:J$ y P8bfmonI41t1$.- Como en todo caso de escisión hay transferencia de patrimonio. o sea de activos y pasivos,

los efectos jurldicos y económicos son los mismos que se operan en una fusión. en lo que sea aplicable.

As!. las acciones o participaclones de la nueva sociedad que nace por la escisi6n. deberán ser ¡¡;tribuidas a los socios de la sociedad escindida. en la mJsma proporci6n que tenlan en aquella; ocurriendo lo mismo si se creal1ln dos o más sociedades.

la sociedad escindida, de subsistir. deberá reducir proporcionalmente su capital, a no ser que la divisi6n patrimonial solamente afecte a reservas o utilJdades. En el caso de que deba disminuir capital. tal disminuci6n no puede afectar su intangibilidad, anle cuya posibilidad se verla forzada a realizar un aumento del mismo.

las transferencias de activos, muebles e inmuebles. deben hacerse de la misma forma que en la (usión, sea a valor presente o a valor de mercado, aplicándose igual procedimiento y fas normas para la valuaci6n y registro contable de activos tangibles o intangibles, etc .• dictadas por la Superintendencia de Compar'ilas. le corresponderá a la junta general de !.Ocios o accionistas de la escindida, resolver si el avalúo de los activos tangibles e intangibles se efectuará a valor presente o B valor de mercado, Y. en este último supuesto, los ajustés se efectuarán en la misma sociedad que va a escindirse.

En cuanto a los balances que se agregarán a la escritura pública de escisi6n, son: el anteñor a la escisi6n y el posteñor a este acto de parte de la escindida. y el inicial de la companla que resulta de la escisi6n; todos cerrados al dia anterior al de! otorgamiento de la escritura respectiva.

la SOCiedad naciente o escisionaria tendrá su propio estatuto acordado por la escindida, pudiendo el tipo de sociedad creado ser diferente.

Oocumento de trabajO: Combinación de Sociedades f./9 I

los pasivos y obligaciones existentes hasta [a fecha de [a escisión, serán de responsabilidad de todas las sociedades. de manera soliaaria.

En definitiva. en aquello OIJe no estuviera regulado en la escisión son aplicables las normas de [a fusión Y por ende las de [a transformaciól"l.

I Documento do tmlMjo: Combinación do Soclodades 151 I

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