MFU Connexion, 6(2) || page 295

การพฒนากฎหมายเพอใหตราสารทางการเงนทใชในการระดมทน มลกษณะเปนตราสารเปลยนมอ

The Development of Thai Negotiable Instrument Law for Investment

ปกปอง กลบวเศษ1* Pokpong Klubwiset

บทคดยอ บทความฉบบนมวตถประสงคตองการทจะศกษาแนวคดและทฤษฎของตราสาร

เปลยนมอตามนยามทปรากฏในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 ประกอบกบการศกษาความคมครองของผทรงตราสารตามทปรากฏในพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 และทแกไขเพมเตม อกทงศกษาประกาศคณะกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพยทถอวาเปนอปสรรคในการทจะพฒนาตราสารทางการเงนเพอการระดมทนใหมความแพรหลาย เพอน ามาศกษาเปรยบเทยบกบ The Uniform Commercial Code ของประเทศสหรฐอเมรกา และ The Negotiable Instrument Act ของสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม การศกษาคนควาโดยวธรวบรวมขอมลเอกสารทงภาษาไทย และภาษาตางประเทศ เชน ตวบทกฎหมาย ต ารา และขอมลตางๆ ทเกยวของ เพอวเคราะหและเสนอแนวทางในการพฒนากฎหมายเพอใหตราสารทางการเงนทใชในการระดมทน ไดรบความคมครองและมสถานะในทางกฎหมายทชดเจนตอไป

จากการศกษาพบวา มประเดนปญหาทส าคญหลายประการในอนทเปนขอจ ากดทางกฎหมายทไมสงเสรมใหตราสารทางการเงนเพอการระดมทนนนมลกษณะเปน ตราสารเปลยนมอโดยผลของกฎหมายทแทจรง แตทส าคญนนมดวยกน 3 ประการ กลาวคอ ประการแรกขอจ ากดทางกฎหมายในประมวลกฎหมายแพงพาณชย บรรพท

1 School of Law, Mae Fah Luang University, Chiang Rai, Thailand,

e-mail: blackrabbit_pong@hotmail.com

MFU Connexion, 6(2) || page 296

3 เหนไดชดวามาตรา 898 ทเจาะจงชดแจงวาตวเงนหรอตราสารเปลยนมอทประมวลกฎหมายดงกลาวใหการยอมรบ ม เพยง 3 ชนด ประการทสองขอจ ากดตามพระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ.2551 ทก าหนดใหสถาบนการเงนเทานนทมสทธในการออกบตรเงนฝาก และประการสดทาย ขอจ ากดตามพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 ทไมไดมการบญญตเรองความคมครองของผทรงตราสารเอาไวอยางชดแจง ตลอดไปถงสถานะในทางกฎหมายของตราสารดงกลาว ดวยสาเหตทกลาวมาขางตน สงผลใหตราสารทางการเงนเพอการระดมทนชนดตางๆ มฐานะเปนเพยงสญญาโดยทวไปเทานน อนเปนการสงผลโดยตรงตอสภาพคลองของตราสาร และความคมครองในทางกฎหมาย

เชนนนแลว จงสมควรมการพฒนากฎหมายเพอท าใหตราสารทางการเงนทใชในการระดมทน หากมลกษณะของความเปนตราสารเปลยนมอแลวนน กสมควรไดรบความรบรองสถานะทางกฎหมาย การคมครองผทรงตราสาร โดยการบญญตกฎหมายกลางขนมา ทมความครอบคลมตงแตตราสารทางการเงนในปจจบน จนถงตราสารทางการเงนทออกขนใหม ซงไมจ าเปนตองท าการแกไขกฎหมายทกฉบบ โดยเทยบเคยงจากบทกฎหมายจากประเทศสหรฐอเมรกาและสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม

ค าส าคญ: ตราสารเปลยนมอ / การระดมทน / ผทรงตราสาร

Abstract This article aims to study idea of the negotiable instrument under Thai

Commercial code, study principle of holder protect under The securities and Exchange Act B.E.2535 and study Securities and Exchange Commission announcement. Besides, this article seek for a comparative study on the idea of the negotiable instrument under The Uniform Commercial Code from United states of America and The negotiable Instrument Act from The Socialist

MFU Connexion, 6(2) || page 297

Republic of Vietnam. The study was conducted by gathering information and documents both in Thai and English documents namely legislations, textbooks, and any other concerning information under in order to rectify or development of Thai negotiable instrument law to make principle of holder protect and make all of instrument for become to the effect of the negotiable instrument law.

According to the study, It is found many disadvantage to make instrument for investment in effect of the negotiable instrument law especially in 3 points. Firstly, limitation in Thai Commercial Code. Thai commercial code in article 898 has limited in 3 kinds of negotiable instruments only. Secondly, limitation in Financial Institution Business Act B.E.2551. This Act has permitted only Financial Institution to make Certificate of deposit (one of the kind negotiable instrument for investment in Thai legal). Thirdly, limitation in the Securities and Exchange Act B.E.2535. This Act has not had covenant in definition of negotiable instrument for investment, right of holder’s instrument, and idea of holder’s protect. The development of Instrument for investment is limited by that advantages and has directly effect to investor and liquidity risk in Instrument.

As a result, it is recommended that the legislate the Negotiable Instrument law for investment and should be legislate following the Uniform Commercial code from United State of America and The negotiable instrument Act form The socialist republic of Vietnam.

Keywords: Negotiable Instrument / Investment / Holder

MFU Connexion, 6(2) || page 298

บทน า การระดมทนของบรรดาบรษทเอกชนตางๆ เพอน ามาใชในการด าเนนกจการของ

ตนนน มหลากหลายแนวทาง แตในทางปฏบตนนนยมกระท ากนอยสองวธการ วธการแรกคอการกยมเงนโดยตรงจากเหลาบรรดาสถาบนการเงนโดยตรง ซงวธการดงกลาวมความยงยากและสรางภาระแกผประกอบการทตองการเงนทนเปนอยางมาก ไมวาจะเปนการทจะตองจดเตรยมหลกทรพยค าประกนการช าระหน การจดท าเอกสารโครงการซงนบวนมความยงยากซบซอนเพอใชในการเสนอเพอขอสนเชอ ทงยงตองเผชญกบดอกเบยและคาธรรมเนยมตางๆ ทแฝงมาพรอมกน ทมกจะกอใหเกดภาระทางการเงนเพมเตมแกผประกอบการอยางมาก และอกวธการหนงทก าลงเปนทนยมนนกคอการระดมทนโดยการออกหลกทรพย ในรปของตราสารทางการเงน2 ซงเปนการเสนอขายแกบคคลผมเงนออม และตองการลงทน ซงการระดมทนในลกษณะดงกลาวนนจดไดวาเปนแหลงทนทกวางขวาง ทงนหากผประกอบการประสงคในเงนทนกท าการออก ตราสารทางการเงนเพอระดมทนไดโดยตรงจากผมเงนออม ซงวธการดงกลาวลดตนทนไดเปนอยางมาก (Kongsomboon, 2011a, p. 11)

ตราสารทางการเงนเพอการระดมทนทมคณลกษณะทดนนมกประกอบดวยปจจยพนฐาน เชน (1) มความคลองตวสงในตลาดเงน (2) สามารถน ามาใชเปนหลกประกนในธรกจได (3) สามารถใชแทนเงนสดได (4) มความมนคงปลอดภยสงทงแกผถอและผโอน ซงปจจยดงกลาว สามารถพบไดในตราสารเปลยนมอ (Negotiable

2 ตราสารทางการเงนในทนนน หมายถง หลกทรพยตามพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทย พทธศกราช 2535 อนประกอบดวย ตวแลกเงน ตวสญญาใชเงน หนก เปนตน ซงตราสารทางการเงนดงกลาวเปนการระดมทนผานทางตลาดการเงน (Financial Market) ซงมหนาทเปนตวกลางทางการเงน (Financial Intermedia) ทงนตราสารทางการเงนทไดรบความนยมนนมกปรากฏในรปของตราสารทางการเงนระยะสน โดยมจดประสงคเพอเปนการชวยใหผประกอบการภาคเอกชน มเงนทนหมนเวยนเพอเสรมสภาพคลองทางการเงนของบรษท โดยมเปาประสงคทจะระดมทนจากผมเงนออม ซงประสงคทจะลงทน

MFU Connexion, 6(2) || page 299

Instrument) ในทางทฤษฎแลวนน การทจะก าหนดใหตราสารใดเปนตราสารเปลยนมอนน จะตองพจารณาในเบองตนใหไดวา ตราสารนนมคณสมบตครบทงสประการหรอไม ซงประกอบไปดวย (1) ตราสารนนมความเปนตราสารสทธ (Document of Title) (2) ตราสารนนสามารถโอนสงมอบแกกนได (Deliverable State) (3) เปนทยอมรบกนในทางการคา (Mercantile Usage) (4) ผรบโอนไดสทธโดยสมบรณและฟองรองไดในนามตนเอง (Sue in His Own Name) (Kongsomboon, 2011b, p. 25)

อาจกลาวไดวาตราสารทางการเงนในสวนของตราสารหนนน กยอมถอไดวาเปนตราสารเปลยนมอ อยางไรกดเมอท าการศกษากฎหมายแพงและพาณชยนน ตราสารเปลยนมอถกจดเอาไวในสวนของตวเงน ซงตวเงนในปจจบนทไดรบความคมครองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนน มเพยง 3 ชนด กลาวคอ (1) ตวแลกเงน (2) ตวสญญาใชเงน (3) เชค ซงตอมามบตรเงนฝาก ซงไดรบการอนโลมโดยผลของพระราชบญญตสถาบนการเงน อกทงพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพยซงเปนกฎหมายทมผลบงคบโดยตรงแกตราสารทางการเงนเพอการระดมทนนน กมไดก าหนดเอาไวอยางชดเจนเพยงพอและยงมขอจ ากดอยหลายประการทไมเออตอการทจะท าใหตราสารดงกลาวนนมลกษณะเปนตราสารเปลยนมอดวย ปญหาดงกลาวยอมสงผลถงสภาพคลองของตราสารทางการเงนดงกลาวอยางชด

วตถประสงคของการวจย 1. ศกษาใหทราบถงความส าคญของการออกตราสารทางการเงนเพอการระดม

ทนของผประกอบการ 2. เพอศกษาวาหากตราสารทางการเงนทออกเพอการระดมทนนมความเปน

ตราสารเปลยนมอจะกอใหเกดผลด ท าใหผลงทนสนใจทจะลงทนในตราสารดงกลาวน 3. ศกษาวาในปจจบนน บทกฎหมายทใชบงคบอยยงมขอบเขตจ ากด ทไมเออให

ตราสารทางการเงนเพอการระดมทนมลกษณะความเปนตราสารเปลยนมอ

MFU Connexion, 6(2) || page 300

4. ศกษาเพอคนหาแนวทางพฒนากฎหมายเพอรองรบใหตราสารทางการเงนเพอการระดมทนนมความเปนตราสารเปลยนมอ

วธด าเนนการวจย การศกษานเปนการศกษาวเคราะห โดยใชวธวจยทางเอกสาร (Documentary

Research) โดยรวบรวมขอมลทงจากภาษาไทยและภาษาตางประเทศ เชนแนวคด ทฤษฎ ตวบทกฎหมาย ต ารา หนงสอ และขอมลอนๆ ทเกยวของกบงานวจย เพอน ามาประกอบการวเคราะหอยางเปนระบบ

ลกษณะของความเปนตราสารเปลยนมอโดยผลทางกฎหมาย 1. ตราสารเปลยนมอคออะไร ค าวาตราสารเปลยนมอ มาจากค าสองค า กลาวคอ มาจากค าวา “ตราสาร”

(Instrument) และค าวาเปลยนมอ (Negotiable) โดยสามารถอธบายแยกยอยไดดงตอไปน

1) ตราสาร (Instrument) เอกสารทจดท าขนเปนทางการ (Formal) ซงหมายถง สมบรณแบบอยางจรงจง แตไมตองเปนแบบทก าหนดโดยกฎหมายแตอยางใด (Tingsapat, 1984) เพยงแตตวตราสารเปนเอกสารทกอตงสทธและหนาท (Document of Title) ซงท าใหผครอบครองตราสาร หรอผทไดรบโอนมามสทธทจะบงคบในทรพยสนใดๆ ทปรากฏตามเอกสารนนๆ เชน ใครเปนเจาของเชค กเสมอนเปนเจาของเงนจ านวนทปรากฏบนเชคในบญชธนาคาร (Sarapong, 2014, p. 11)

2) เปลยนมอ (Negotiable) การโอนตราสารดวยการสงมอบ (To Transfer by Delivery) ในกรณตราสารผถอ หรอสงมอบโดยการสลกหลง (Indorsement) ในกรณตราสารระบชอ ซ งผรบโอน (Transferee) ตองรบโอนตราสารมาโดยเสยคาตอบแทน และสจรต อกทงไมจ าเปนตองบอกกลาวการโอนสทธเรยกรองหรอขอตอสใดๆ (Sarapong, 2014, p. 12)

MFU Connexion, 6(2) || page 301

Black Law Dictionary ไดใหความหมายของค าวา Negotiable Instrument เอาไววา . . . to transfer (an instrument) by delivery or indorsement, whereby the transferee takes the instrument for value, in good faith, and without notice of conflicting title claims or defense.

ดงนแลว ความหมายของตราสารเปลยนมอ จงมความหมายและค าจ ากดความเอาไว ดงตอไปน

1) ศาสตราจารยจตต ตงศภทย ใหความหมายวา เอกสารอนเปนหลกฐานแหงหน ซงเพยงแตสงมอบเอกสารใหแกกนกอาจโอนกรรมสทธแหงเอกสารนนรวมทงหน ทปรากฏในเอกสารนน ไปยงผอนโดยชอบดวยกฎหมาย ซงท าใหผรบโอนมสทธยดถอเอกสาร และบงคบตามหนนนโดยไมตองค านงถงเหตบกพรองในสทธของผโอน (Tingsapat, 1985, p. 35)

2) รองศาสตราจารย ไพฑรย คงสมบรณ ใหความหมายวา เอกสารทไมใชเพยงแคหลกฐานแหงหนเทานนแตยงเปนเอกสารสทธทกอตงสทธและหนาทขนมาอกดวย ซงเพยงแคสลกหลงโอนสทธทมอยตามตราสาร และสงมอบใหแกผรบโอน หรอในบางกรณเพยงแคสงมอบเอกสารนนแกกนกเพยงพอแลวทสทธในเอกสารรวมทงหนทปรากฏในเอกสารจะโอนไปแกผอนโดยชอบดวยกฎหมาย ซงมผลใหผรบโอนมสทธยดตามเอกสาร และบงคบตามหนโดยไมตองค านงถงเหตบกพรองในสทธของผโอน (Kongsomboon, 2005, p. 14)

เมอเปนเชนนแลว จะพบวาค าวา “ตราสารเปลยนมอ” (Negotiable Instrument) จงมความหมายวา เอกสารทบงบอกถงหลกฐานแหงหน ซงสามารถเปลยนมอ โอน หรอสงมอบแกกนได โดยในกรณของตราสารออกใหแกผถอ กโอนดวยการสงมอบ ตราสารแกกน สวนในกรณทเปนตราสารทออกโดยระบชอผรบประโยชน กโอนดวยการสลกหลงและสงมอบแกผรบประโยชน ซงทงสองลกษณะนนผลทไดกคอ ท าใหเกดการโอนกรรมสทธในเอกสารนน รวมไปถงหนทปรากฏในตราสารไปยงผอนโดยชอบดวยกฎหมาย (Sarapong, 2014, p. 13) อกทงยงไมมความจ าเปนทจะตองบอกกลาวแก

MFU Connexion, 6(2) || page 302

ลกหน หรอบคคลภายนอกแตอยางใด ซงมความแตกตางจากการโอนหนในกรณทวไป ซงจะตองมการท าหนงสอบอกกลาวแกลกหน หรอจะตองมหนงสอค ายนยอมจากลกหน และผรบโอนทสจรตมสทธตามเอกสาร และบงคบช าระหนนนโดยไมตองค านงถงเหตบกพรองในสทธของผโอน (Tingsapat, 1985, p. 35) ซงสามารถกลาวไดวาเปน “หลกผรบโอนโดยสจรตมสทธดกวาผโอน”

2. ลกษณะของตราสารเปลยนมอ จากการทกลาวถงนยามของตราสารเปลยนมอไปขางตนแลวนน การพจารณาวา

เอกสารใดจดเปนตราสารเปลยนมอ มหลกการพจารณา ดงตอไปน 1) ตราสารเปลยนมอเปนเอกสารกอตงสทธ ตราสารเปลยนมอแบงเปน 2

ชนด คอ ประเภทแรก คอ ตราสารทมวตถแหงหนเปนการสงมอบทรพย และประเภททสอง คอ ตราสารทมวตถแหงหนเปนการช าระเงน (Sarapong, 2014, p. 14) ซงค าวาการกอตงสทธนน หรอในภาษาองกฤษ เรยกวา Document of Title คอ สทธทแสดงความเปนเจาของ จ าหนาย จาย โอนหรอตดตามเอาคนจากผทไมมสทธ ดงนแลวจงอาจสรปไดวาตราสารเปลยนมอไมใชเพยงแคหลกฐานแหงหน (Evidence of Debt) เทานน

2) ตราสารนนสามารถโอนแกกนไดดวยการสงมอบ หรอสลกหลงพรอมสงมอบ อกทงยงไมจ าเปนตองบอกกลาวการโอนดงกลาวไปยงลกหน หรอคสญญาอกฝายทตองมความรบผดตามตราสารดงกลาวอกดวยและสงผลใหผรบโอนมสทธยดถอเอกสารแลวบงคบตามหนนนโดยไมตองค านงถงเหตบกพรองในสทธของผโอน (Tingsapat, 1985, p. 35)

เชนนแลวหลกการดงกลาวสงผลให ตราสารเปลยนมอมความแตกตางอยางชดเจนจากสญญาโดยปกตอยางชดเจน เนองจาก “ผรบโอนโดยสจรตมสทธดกวาผโอน” โดยปรากฏในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 321 “ในมลหนอนพง

MFU Connexion, 6(2) || page 303

ตองช าระตามเขาสงนน ลกหนจะยกขอตอสซงมตอเจาหนเดมขนเปนขอตอสผรบโอนโดยสจรตนนหาไดไม…”3

3) ผรบโอนจะไดรบโอนสทธโดยสมบรณ และสามารถฟองรองตามสทธในตราสารนนไดในนามของตนเอง เมอเกดปญหาอนเนองมาจากเหตใดกตาม ผรบโอนสามารถทจะฟองคดในนามของตนเองได เนองจากการโอนตราสารมผลท าใหสทธในตราสารนนโอนตกทอดมายงผรบโอนดวย (Sarapong, 2014. p. 15) ซงในทนกคอ สทธความเปนเจาหน

4) ผรบโอนโดยสจรตและเสยคาตอบแทน (Bona Fide Transferee for Value หรอ a Holder in Due Course) ซงไมรถงความบกพรองแหงสทธของผโอนยอมไดรบโอนสทธโดยสมบรณ คอ “ผรบโอนโดยสจรตมสทธดกวาผโอน” หลกการดงกลาวมงทจะคมครองผรบโอนทสจรต ซงแมผโอนจะไมมสทธในตราสารนนโดยสมบรณ ผรบโอนกไมไดรบความเสยหายแตอยางใด เพราะกฎหมายตองการใหผรบโอนสามารถเกดความมนใจไดวาผทโอนตราสารใหแกตนนนไดรบโอนมาโดยมสทธและไมตองเสยเวลาตรวจสอบถงความสมบรณแตอยางใด (Kongsomboon, 2011a, p. 26) เชนนแลวหากผรบโอนตราสาร ไดรบการโอนภายใตวธการตามทกฎหมายก าหนด และไดรบมาดวยความสจรต ผรบโอนจะไดสทธในตวนนโดยสมบรณ แมผทโอนตราสารนนจะมสทธไมสมบรณหรอมขอบกพรองกตาม และลกหนตามตราสารจะยกขอตอสทตนมตอผโอนขนตอสกบผรบโอนตราสารทสจรตนนไมได เวนแตขอตอสนนจะเปนขอตอสทปรากฏในตวตราสารเอง โดยในสวนของค าวา “สจรต” นน หมายถงการไมรบรถงความบกพรองหรอการไมไดรบการบอกกลาวถงความบกพรอง ในสทธของผโอนกอนหรอในขณะท ไดรบตราสารมา โดยมใชการไมร โดยประมาทเลนเลออยางรายแรง (Kongsomboon, 1978, p. 77)

3 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 321

MFU Connexion, 6(2) || page 304

3. ลกษณะเดนของการบญญตกฎหมายตราสารเปลยนมอในตางประเทศ 1) การบญญตกฎหมายทเกยวกบตราสารทางการเงนเพอสนบสนนการ

ระดมทนของประเทศสหรฐอเมรกา ถงแมวาในแตละมลรฐของสหรฐอเมรกาจะมอ านาจในการตรากฎหมายขน

ใชภายในมลรฐของตนไดตราบใดทไมขดตอบทบญญตใดๆ ของรฐธรรมนญแหงสหรฐอเมรกา แตอยางไรกตามเมอแตละรฐสามารถก าหนดกฎเกณฑเปนการเฉพาะไดเหลานยอมเกดปญหาในทางการคา หากท าการคาการลงทนระหวางมลรฐ ปญหาทเกดขนคอจะตองน าบทบญญตใดมาบงคบใช จงเกดเปนประเดนทรฐบาลกลางไดน ามาหยบยกและพยายามหาทางแกปญหา ดวยเหตน The American Law Institute ไดรวมมอกบ The National Conference of Commission on Uniform State Laws จงไดรวมกนจดท า Uniform Commercial Code ขนมาและประกาศใชในป ค.ศ.1962 (Kongsomboon, 2011b, p. 20) ซงภายในบทบญญตของ Uniform Commercial Code (UCC) นนกไดมหลกกฎหมายเกยวกบตราสารเปลยนมอเอาไวดวยและมความนาสนใจยงกลาวคอ ใน “Article 3 Commercial paper” มการกลาวถงการรบรองสถานะของตราสารพาณชย เอาไววามความเปนตราสารเปลยนมอ และมสถานะเปนตราสารเปลยนมอ (Negotiable Instrument) ซงบญญตเอาไวใน Article 3-1044 วาดวยเรอง Form of Negotiable Instrument โดยบญญตเพยงแคตราสารใดกตามทเขาคณลกษณะทง 4 ประการ ตามขอ a, b, c, d ยอมจดเปนตราสารเปลยนมอ และไดรบความคมครองตามหลกกฎหมาย UCC กลาวคอ (1) ตองมการลงลายมอชอผออกตราสารหรอผสงจาย (2) มค าสงอนปราศจากเงอนไขหรอค าสงใหจายเงนตามจ านวนท

4Article 3-104 บญญตเอาไววา “Any writing to be a negotiable instrument within

this Article must (a) be signed by the maker or drawer; and (b) contain an unconditional promise or order to pay a sum certain in money and no other promise, order, obligation or power given by the maker or drawer except as authorized by this Article; and (c) be payable on demand or at a definite time; and (d) be payable to order or to bearer”

MFU Connexion, 6(2) || page 305

ก าหนด และปราศจากค าสญญา ค าสง ความผกมดหรออ านาจใดๆ ทใหไวโดยผออกตราสารหรอผสงจาย นอกจากจะไดรบอนญาตตามกฎหมาย (3) จายเมอทวงถามหรอเมอครบก าหนดช าระ และ (4) จายตามค าสงหรอจายผถอ ดงนแลวจะพบวา สหรฐอเมรกาคอนขางทจะเปดกวางในเรองของการลงทนในลกษณะดงกลาว โดยก าหนดลกษณะทวไปของตราสารเปลยนมอ วาควรจะม ลกษณะเปนอยางไร (Characteristic of Negotiable Instrument) หากองคประกอบครบ กถอเปนตราสารเปลยนมอตามบทนยามของ UCC เชนนแลวตราสารใดๆ กตามทมลกษณะตรงตาม Article 3-104 แลวนน ตราสารนนยอมเปนตราสารเปลยนมอ โดยไมตองค านงถงเลยวาตราสารนนจะมชอเรยกวาอยางไร (Kongsomboon, 2011b, p. 21) การทสหรฐอเมรกาบญญตกฎหมายในลกษณะเปดกวางดงกลาว ยอมสงผลในเชงบวกตอการพฒนา ตราสารทางการเงนใหมความหลากหลาย ความหลากหลายดงกลาวยอมสงผลใหการลงทนมมากมายหลายชองทาง และสามารถน าเอาขอด เชน ความคมครอง การมสภาพคลองสงของตราสารเปลยนมอมาเปนจดขายทสงเสรมการลงทนไดดอกประการหนง โดยทตราสารทางการเงนทจะน าออกมาเสนอขายเพอการระดมทนหากมลกษณะครบตามหลกเกณฑท UCC ก าหนดไว ตราสารนนยอมถอเปนตราสารเปลยนมอ และอยในความคมครองและความบงคบของกฎหมายดงกลาว ซงปรากฏใน ARTICLE 3 Commercial Paper อกทงยงไมตองเสยเวลาในการแกไขกฎหมายในแตละครงเพอใหรองรบสถานะของความเปนตราสารเปลยนมอใหแกตราสารพาณชยตางๆ ทออกมาในชอหรอรปแบบใหมๆ สงผลใหตลาดการเงนของสหรฐอเมรกามตราสารทางการเงนเพอการระดมทนหลากหลายรปแบบ

การคมครองการลงทนในลกษณะตราสารเปลยนมอของสหรฐอเมรกาโดยสงเขป จากการทไดศกษาในสวนของ UCC จากต าราทงในและตางประเทศ จงท าใหสามารถอธบายไดถงความคมครองตอผลงทนในกลมตราสารเปลยนมอ (Negotiable Instrument) ไดโดยสงเขปตอไปน

MFU Connexion, 6(2) || page 306

2) Signature Creates Liability (Richard & Steven, 1993, p. 81) หลกการคมครองดงกลาวมความคลายคลงกบหลกการคมครองผรบโอนตวเงน ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ของประเทศไทยเปนอยางมาก ซงหลกดงกลาวเปนหลกสากลทพบไดในหลกกฎหมายพาณชยในหลายประเทศ กลาวคอ เปนหลกการทก าหนดวา ผลงชอในตราสารเปลยนมอยอมมความรบผด หากตราสารดงกลาวมความบกพรอง อนน ามาซงความเสยประโยชนของผทรงตราสาร โดยหลกการดงกลาวปรากฏใน Article 3-401(a) ของ UCC5 ซงก าหนดหลกเกณฑส าคญเอาไวในใจความทวา “บคคลใดกตามทไดลงนามในตราสาร หรอเขาผกพนดวยวธการอนมลกษณะของการลงนามดวยวธอนใด ยอมมเกดความรบผด…”

3) Nature of Liability as Determined by Capacity of Signer (Richard & Steven, 1993, p. 90) หลกความคมครองดงกลาว เปนการจ ากดความรบผดชอบตามภาระหนาท ซงปรากฏตามการลงนาม เชน ผโอน ผรบรอง เปนตน6 โดยทงนขอบเขตของการรบผด UCC ไดก าหนดเอาไวใน Article 3 โดยแบงเปนระดบขนของความรบผด ซงมสองระดบ คอ ระดบ Primary (ชนตน) และ Secondary (ชนรอง) กลาวคอ ผสงจายหรอผเปนคนท าตราสารขนมา (Maker) และผรบรอง (Acceptor) จะจดอยในชนPrimary สวนผจายเงน (Drawee) ซงมหนาทช าระเงนตามทปรากฏในตราสารและ ผโอนสลกหลง (Indorsers) จะจดอยในชน Secondary ซงสาเหตของการจดล าดบชน

5Article 3-401 (a) บญญตเอาไววา “A person is not liable on an instrument

unless (i) the person signed the instrument, or (ii) the person is represented by an agent or representative who signed the instrument and the signature is binding on the represented person under Section 3-402”

6 A person’s signature on an instrument subjects her to prima facie liabilities on the instrument, but the nature of this liability is not the same for every signer. Article 3 impose conditions on liability which vary with the capacity in which the person signed the instrument. Capacity refers to the role the signer plays….

MFU Connexion, 6(2) || page 307

ของความรบผดนนมจดประสงคเพอก าหนดบคคลทจะตองรบผดชอบหากตราสารดงกลาวมความบกพรอง หรอน าไปซงการสญเปลาของตราสาร วาผใดจดเปนบคคลในชนแรกทจะตองรบผดชอบ แตในสวนของชน Secondary นน มจดประสงคในกรณหากไมอาจจะตามหรอเรยกความรบผดชอบจากชน Primary ซงกคอ ผสงจายหรอผท าตราสาร และผรบรองได (Richard & Steven, 1993, p. 93)

4) การบญญตกฎหมายทเกยวกบตราสารทางการเงนเพอสนบสนนการระดมทนของสาธารณรฐสงคมนยมเวยดนาม

แมวาในอดตเวยดนามเปนประเทศทไมไดรบความสนใจมากนกในสายตาของนกลงทนชาวตางชาต แตในปจจบนเปนทนาตกใจอยางยงวาสาธารณรฐสงคมนยมแหงนก าลงไดรบความสนใจยงจากนกลงทนทวทกสารทศ มความเตบโตทางเศรษฐกจในระดบสงเปนอนดบตนๆ ในอาเซยน เหลานลวนมาจากความตงใจและวสยทศนของประชาชนชาวเวยดนาม อกทงปจจยทางกฎหมายทเออตอการลงทนเปนอยางมาก โดยจากการศกษาการลงทนในลกษณะตราสารหนของประเทศเวยดนามนน จะพบวา ตราสารเปลยนมอตามนยามของกฎหมายเวยดนามมลกษณะเปดกวาง ไดใหความคมครองครอบคลมเอาไวกวางขวาง ไมใชเพยงแค ตวแลกเงน ตวสญญาใชเงน และเชคเทานน แตยงมการกลาวไปถง “ตราสารเปลยนมอชนดอนๆ” (Other Negotiable Instruments)7 อกดวย ใกลเคยงกบ UCC ของประเทศสหรฐอเมรกา Law on Negotiable Instrument 2005 ของเวยดนามไดใหความคมครอง การยอมรบถงการ

7 Law on Negotiable Instrument 2005 ของประเทศเวยดนาม Article 1 ไดบญญตเอาไว

วา Article 1. Governing scope This Ordinance regulates negotiable instrument relationships with respect to issuance, acceptance, guarantee, endorsement, pledge, collection, payment, recourse, and initiation of legal action. Negotiable instruments stipulated in this Law include bills of exchange, promissory notes, cheques and other negotiable instruments, excluding long-term negotiable instruments issued by organizations aimed at raising capital on the market.

MFU Connexion, 6(2) || page 308

มตวตนของตราสารเปลยนมอชนดอน โดยไมไดก าหนดอยางตายตวเปนชอเรยกตางๆ เพอใหมความทนสมย และรองรบการเตบโตของตราสารเปลยนมอประเภทตางๆ ทในปจจบนมความหลากหลาย ซงขอดของการกฎหมายในลกษณะดงกลาวจะชวยใหการลงทนในลกษณะดงกลาวมความแพรหลาย กฎหมายครอบคลม โดยมจ าเปนตองแกไขกฎหมายบอยครง อนน ามาซงความเสยโอกาสทจะไดรบประโยชนจากการลงทนในหลากหลายรปแบบ

สรปผลการศกษา 1. จากการศกษาพบวา การออกตราสารทางการเงนในปจจบนนนมความส าคญ

และจ าเปนอยางมากตอการจดหาทน เพอใชการด าเนนกจการของบรรดาบรษท ทงนแหลงเงนทนทส าคญแหลงหนงซงใชตนทนในการจดหาและมขนตอนทนอยกวาการกยมเงนจากสถาบนการเงน กคอการกยมเงนโดยตรงจากประชาชนผมเงนออม โดยการระดมในลกษณะดงกลาวเรยกวา การออกตราสารหนประเภทหนก (Debt Instrument)

2. จากการศกษาพบวา หากตราสารทางการเงนทในการระดมทนในปจจบนนมลกษณะของความเปนตราสารเปลยนมอโดยผลทางกฎหมาย จะเกดผลดตอนกลงทนเปนอยางมาก กลาวคอ การลงทนในตราสารหนปจจบนนนมความเสยงมากมาย ไมวาจะเปนทงความเสยงในเรองของสภาพคลอง ความเสยงในการทไมไดรบความคมครองในฐานะเงนฝาก จากสถาบนคมครองเงนฝากจงตกอยในความเสยงในกรณหากผประกอบการหรอสถาบนการเงนทออกตราสารเกดปญหาไมอาจท าการช าระหนหรอคนเงนจ านวนดงกลาวได แตหากมการพฒนากฎหมายดงกลาวขนมา นกลงทนจะไดรบความคมครองตามกฎหมายโดยมความคมครองเชนเดยวกบกฎหมายตวเงน บรรพท 3 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยถอเปนตราสารทางการเงนทมลกษณะของความเปนตราสารเปลยนมอตามผลของกฎหมาย ซงท าใหลกหนตาม ตราสารนนจะตองรบผดตามหลกกฎหมายตวเงน ซงมความเปนสากล โดยไมตองม

MFU Connexion, 6(2) || page 309

การรางสญญาใดๆ เพมเตม อกทงในฐานะเจาหนตามตราสารกไดรบสทธประโยชนตางๆ ทเกดขนตามผลของกฎหมาย แมกระทงการโอนเปลยนมอหากผลงทนประสงคจะท าการเปลยนมอกสามารถกระท าไดโดยงายเพยงการสลกหลง ทงยงมหลกผรบโอนโดยสจรตมสทธดกวาผโอน ซงท าใหมความแตกตางจากสญญาโดยทวไปทในปจจบนตราสารทางการเงนเพอการระดมทน โดยเฉพาะในสวนของหนกยงเปนลกษณะของสญญาโดยทวไปซงไมมหลกการดงกลาวคมครองอย

3. จากการศกษาพบวา บทกฎหมายทบงคบใชกบตราสารทางการเงนเพอการระดมทนในปจจบนน ยงไมมความเพยงพอในการสรางความคมครองผทรงตราสาร และยงไมความชดเจนในเรองของสถานะทางกฎหมายของตราสารทางการเงนทมความหลากหลายในตลาดเงนและตลาดทน ตลอดถงสทธในทางกฎหมายของผทรงตราสารเหลานอกดวย อกทงปจจยของกฎหมายทเกยวของยงสงผลใหตราสารทางการเงนเพอการระดมทนไมวาจะเปนตวเงนกตามจดเปนชองทางในการลงทนในวงจ ากด กลาวคอ

1) บทบญญตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพท 3 ลกษณะ ตวเงนทบงคบใชอยในปจจบนนน ยงไมครอบคลมถงตราสารเปลยนมอทมชอ ชนด รปแบบ ทแตกตางจากท มาตรา 898 ก าหนดเอาไว ในลกษณะทปดกนอยางชดเจน จงท าใหตวเงน หรอตราสารเปลยนมอตามนยามของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมเพยง 3 ชนดเทานน สงผลใหตราสารชนดอนๆ ไมไดอยในนยามของความเปนตวเงน ทงทในโลกของความจรงแลวนนมตราสารทางการเงนรปแบบใหมถอก าเนดขนเพอวตถประสงคตางๆ มากมายทงทมลกษณะความเปนตราสารเปลยนมอ อยางชดเจนแตกลบไมไดรบความคมครอง หรอมสภาพรบรองตามกฎหมาย

2) บทบญญตตามพระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน บทบญญตตามมาตรา 44 ของพระราชบญญตดงกลาวน ก าหนดเอาไวอยางชดเจนวาผทมสทธในการออกบตรเงนฝาก (Certificate of Deposit) มเพยงสถาบนการเงนเทานน ซงบทบญญตดงกลาวสงผลใหเอกชนรายอนไมอาจน าเอาขอดของบตรเงนฝากทตามผลของกฎหมาย

MFU Connexion, 6(2) || page 310

นนมความเปนตราสารเปลยนมอได สงผลใหตราสารเปลยนมอชนดนถกน ามาใชเพอการระดมทนในวงจ ากด

3) บทบญญตตามพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 เมอท าการศกษาแลวพบวาพระราชบญญตดงกลาวมเนอหาทครอบคลมไปถงหลกเกณฑ เงอนไข และวธการท ผประกอบการซงประสงคจะออกและเสนอขาย ตราสารทางการเงนทเปนหลกทรพยตอประชาชนตองปฏบต แตอยางไรกตามกลบไมพบวามบทบญญตใดทวาดวยเรองของตราสารทางการเงนทในการระดมทน ในสวนของสถานะทางกฎหมายวามความเปนลกษณะของตราสารเปลยนมอหรอไมเพยงไร แมวาจะมการก าหนดนยามเพมเตมออกมา แตกไมมประกาศใดทระบถงความคมครองสทธทผทรงตราสารพงจะไดรบ

4) ประกาศคณะกรรมการก ากบตลาดทน ท ทจ.16/2555 จากการศกษาพบวา ประกาศดงกลาวไดมการวางหลกเกณฑเกยวกบการออกและเสนอขายหลกทรพยประเภทตวเงนเพอการระดมทนเอาไววา (1) ก าหนดใหสถาบนการเงนทออกตวแลกเงนเพอการระดมทนนนตองอยภายใตการก ากบดแลของคณะกรรมการก ากบหลกทรพย และตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทย (2) เพอปองกนไมใหตวแลกเงนทออกกระจายสผลงทนรายยอยในวงกวาง จงก าหนดใหตวเงนทเสนอขายตองมมลคาหนาตวขนต า 10 ลานบาท (เวนแตเปนตวเงนทระดมทนในวงแคบ คอ มจ านวนคงคางไมเกน 10 ฉบบ ณ ขณะใดขณะหนง) (3) ในกรณทผออกตวเปนสถาบนการเงนตองมค าเตอนวาตวแลกเงนนไมไดรบความคมครองจากสถาบนคมครองเงนฝาก เพอเปนการปองกนไมใหผลงทนทซอตวจากสถาบนการเงนเขาใจผด (4) เพอเปนการปองกนไมใหผสลกหลงตวเงนถกไลเบยโดยผซอในทอดตอไป ในกรณทผจายเงนไมยอมช าระหนตามตวหรอไมยอมรบรองตวจงจ ากดความเสยงโดยการก าหนดใหตวเงนตองมเงอนไขหามเปลยนมอ หรอหากไมก าหนดเงอนไขดงกลาวกตองมขอความทจ ากดความรบผดของผโอน (5) ไมตองน าตวแลกเงนทออกไปขนทะเบยนกบสมาคมตลาดตราสารหนไทย เพอใหการออกตวมความสะดวกมากยงขน เมอพจารณาแลวจะพบวา

MFU Connexion, 6(2) || page 311

แมตวเงนโดยสภาพแลวจะมความเปนตราสารเปลยนมอทไดรบความคมครองตามกฎหมายอยางชดเจน แตกกลบถกควบคมใหมการระดมทนในวงจ ากด ซงสงผลใหการลงทนดวยตราสารเปลยนมอทมสภาพคลองสง กลบถกจ ากดวงในการลงทนอนเปนสาเหตหนงทท าใหการระดมทนดวยชองทางดงกลาวไมไดรบความนยมเทาทควร ทงๆ ทมความคมครองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยอยแลว จงเปนทนาเสยดายยง

5) จากการศกษาพบวา แนวทางในการพฒนากฎหมายเพอทจะท าให ตราสารทางการเงนทใชในการระดมทนมลกษณะของความเปนตราสารเปลยนมอโดยสมบรณนน จะตองมการบญญตกฎหมายกลางขนมาเพอทจะเปนการแกปญหาทงในระยะสน กลาง และยาวไปในคราวเดยวกน สาเหตทจะตองพฒนากฎหมายในลกษณะดงกลาวกเนองมาจากปจจยทางดานฝายนตบญญตของประเทศไทยเอง ทขนตอนมากมายอกทงระยะเวลาในการออกกฎหมายขนมาสกหนงฉบบนนกนเวลานานพอสมควร เชนนนแลวหากจะตองแกไขกฎหมายตราสารหน และกฎหมายทเกยวของทกฉบบจะใชระยะเวลานานพอสมควร และไมทนแกการเปลยนแปลงของตลาดทางการเงนทนบวนมการพฒนาอยเสมอ หรอแมกระทงหากจะออกกฎหมายใหทนตอ ตราสารทกชนดในอนาคต กคงเปนการพนวสย เชนนนแลวจงเปนการเหมาะสมทสดหากมการตรากฎหมายกลางขนมา โดยพจารณาวาตราสารทางการเงนใดจะไดรบความคมครอง หรออยในนยามของกฎหมายฉบบน ทจะมการพจารณาจากลกษณะของตราสารเหลานนเปนหลก จะไมมการพจารณาจากชอแตอยางใด หากตราสารทางการเงนเพอการระดมทนใดมลกษณะทเขาขายกยอมไดรบความคมครองโดยอตโนมต ทงนเหนสมควรวา มความจ าเปนจะตองน าเอาบทบญญตของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 มาบงคบใชโดยอนโลม และน าเอาหลกกฎหมายทปรากฏใน UCC มาปรบใช โดยมองคประกอบ ดงน

6) บทบญญตทวไปทก าหนดนยามและขอบเขตวาดวยตราสารทางการเงนทใชในการระดมทนทมลกษณะของความเปนตราสารเปลยนมอ

MFU Connexion, 6(2) || page 312

ในสวนนเหนวาสมควรใชแนวทางในการก าหนดนยาม จาก UCC ตาม Article 3-104 ของประเทศสหรฐอเมรกา ซงมลกษณะของความเปนกฎหมายกลาง อยางชดเจน กลาวคอ ไมมการก าหนดการพจารณาหรอขอบเขตจากชอเรยก แตจะพจารณาจากลกษณะวาตราสารชนดนน เขาขายทจะไดรบการคมครองและไดรบสถานะทางกฎหมายตามกฎหมายดงกลาวนนหรอไมอยางไร เชน

(1) ตองมลกษณะของความเปนตราสารทางการเงนเพอการระดมทน ซงกคอมลกษณะความเปนตราสาร และมวตถประสงคทออกมาเพอการระดมทนจากประชาชน โดยการออกและเสนอขายนนอยภายใตกฎหมายพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพยฯ หรอกฎหมายทใกลเคยงกนน

(2) ตองมคณลกษณะ (Characteristic) ของความเปนตราสารเปลยนมอ 1) ตราสารตองเปนตราสารทางการเงนนนเปนทยอมรบในวงการคา (Mercantile Usage) ตองมลกษณะของเอกสารสทธ (Document of title) 2) เปนตราสารทกอหนผกพนระหวางบคคล 3) สามารถโอนสงมอบแกกนได (Deliverable State) (ไมวาจะในรปแบบของการสลกหลงและสงมอบ หรอเพยงแคการสงมอบ) 4) ผรบโอนไดสทธโดยสมบรณและฟองรองไดในนามตนเอง (Sue in His Own Name)

ทงนการออกกฎหมายทก าหนดนยามดวยการพจารณาจากลกษณะ ผเขยนเชอวาจะท าใหกฎหมายดงกลาวนนมความทนสมยอยเสมอ โดยไมตองค านงถงชอหรอชนดของตราสารทออกมาแตอยางใด ขอเพยงแคมลกษณะทตรงตามบทบญญตนนยอมไดอยภายใตกฎหมายฉบบดงกลาวแลว

7) บทบญญตทวไปทก าหนดความรบผดของลกหน หรอผทเขามาผกพนตามตราสารทางการเงนทใชในการระดมทน

ในบทบญญตสวนดงกลาวนนผเขยนเหนวาสมควรมการน าเอาบทบญญตทวไปของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใช ซงมความเพยงพอและครอบคลมในตวอยแลว โดยสามารถบญญตหลกกฎหมายภายใตแนวคด ดงน

MFU Connexion, 6(2) || page 313

ความรบผดตามสญญาเกดขนเพราะการลงลายมอชอ (Liability Based on Signature) ซงมการบญญตเอาไวในมาตรา 900 และมาตรา 901 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยน าแนวคดดงกลาวมาใช โดยหลกการดงกลาวก าหนดวาผทลงลายมอชอในตวเงนตกอยในฐานะเปนลกหนตองรบผดตอผทรงตวเงน ซงมฐานะเปนเจาหน ทงนความรบผดอยางไรกสดแตจะมการก าหนดเอาไวหรอระบลงในตวนน ทงนหลกกฎหมายตามมาตรา 900 ยงก าหนดชดเจนวาบคคลทลงลายมอชอตองรบผดตามเนอความทปรากฏบนตว และมาตรา 901 เปนในกรณทบคคลผลงลายมอชอไมไดท าการระบขอความใดๆ ลงในตวเงนดงกลาว กตองรบผดเนองจากตนท าการลงลายมอชอเอาไวบนตวเงนนน ทงสองมาตราจะชวยใหตราสารทางการเงนเพอการระดมทนนไดรบความนาเชอถอเปนอยางมากจากผลงทน อกทงเปนการลดภาระเรองบรรดาเอกสารสญญาตางๆ ทอาจจะตองแนบมาพรอมกบตราสารทางการเงน เพยงแคมลายมอชอ หรอตราประทบจากผออกหรอบคคลทเกยวของ บรรดาผลงลายมอชอกยอมเกดความรบผดตอผทรงโดยอตโนมต

8) บทบญญตทวไปในเรองของสทธผทรงตราสารทางการเงนทใชในการระดมทนทมความเปนตราสารเปลยนมอ

ทงนบทบญญตดงกลาวนนผเขยนเหนวาสมควรจะน าแนวคดของมาตรา 904 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใช กลาวคอ

สวนของนยามค าวาผทรง ทงนตามมาตรา 904 ไดแบงผทรงเอาไว 3 ประเภท กลาวคอ (1) ผรบเงน (2) ผรบสลกหลง และ (3) ผถอ (ในกรณทเปนตวเงนประเภทสงจายใหแกผถอ) ซงหลกดงกลาวนนกมความสอดคลองกบตราสารทางการเงนทใชในการระดมทนรปแบบอนๆ เชนกน เชน หนก ซงมทงประเภทจายผลตอบแทนแกผถอ และแกผทชอปรากฏบนตราสาร อกทงบทกฎหมายในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยยงมการก าหนดหลกของผทรงโดยชอบดวยกฎหมายอกดวย โดยมการบญญตเอาไวในมาตรา ในสวนดงกลาวนนผเขยนเหนวา หากมการบญญตเรองผทรงตราสารทางการเงนเอาไวอยางชดเจนจะชวยใหเกดความชดเจนในสวนของกฎหมายมากยงขน

MFU Connexion, 6(2) || page 314

ในสวนสทธของผทรงตราสารทางการเงน ทงนสทธของผทรงตามหลกกฎหมายตราสารเปลยนมอ ผทรงจะตองมสทธ ดงน (1) สทธในการโอนตราสารนนตอไป (ตามมาตรา 917-918 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย) (2) สทธทจะครอบครองตราสารนน ตลอดทงสทธในการตดตามเอาคนตราสารจากบคคลผไมมสทธ (3) สทธในการยนตวเงนนนใหผจายรบรอง (4) สทธทจะปฏเสธการช าระเงนตาม ตราสารกอนตราสารนนถงก าหนด (ตามมาตรา 942) (5) สทธในการบงคบใชเงนตามตวนน (มาตรา 959) ทงนผเขยนเหนวาสามารถน าเอาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาปรบใชใหมความเหมาะสมกบตราสารทางการเงนเพอการระดมทนได ซงหลกทส าคญทผเขยนเชอวาจะเปนการเพมความมนใจใหแกผลงทนดวยตราสารทางการเงนดงกลาวได ทส าคญยงกคอ สทธในการโอนตราสารนนตอไป (โดยรายละเอยดในการวเคราะหผเขยนจะกลาวในหวขอตอไป) และสทธในการบงคบใชเงนตามตราสาร ซงในเรองหลงผเขยนเหนวาในปจจบนยงไมมหลกกฎหมายใดทก าหนดสทธดงกลาวนเอาไวอยางชดเจน จงถอเปนหลกทจ าเปนอยางยงทจะท าใหกฎหมายดงกลาวเกดประโยชนสงสดตอผลงทนตามตราสารทางการเงนทกประเภททมลกษณะเปนตราสารเปลยนมอ

9) บทบญญตทวไปในเรองการโอนสทธเรยกรองตามตราสารเปลยนมอ ในสวนนผเขยนเหนวาเปนสวนทส าคญยงในตลาดทางการเงน โดยเฉพาะยง

ในสวนของตลาดรอง ซงสมควรมบทบญญตดงกลาวทก าหนดถงการโอนสทธเรยกรองตามตราสารวาจะตองท าการโอนในลกษณะใด ถงจะมผลโดยสมบรณ โดยหลกดงกลาวมความแตกตางไปจากสญญาโดยทวไป หรอทเรยกวาการโอนแบบสามญอยางสนเชง ซงในปจจบนนนการโอนตราสารทางการเงนทใชเพอการระดมทนนนยงเปนในเรองของการโอนสทธเรยกรองตามสญญาทวไปอย ซงเปนอปสรรคหนงทท าใหตราสารทางการเงนทใชเพอการระดมทนนนมขอจ ากด และท าใหไมไดรบความแพรหลายเทาทควรโดยเฉพาะในกลมผมเงนออมเนองดวยสภาพคลองนนเอง โดยอปสรรคดงกลาวสามารถแกปญหาไดโดยบทบญญตดงกลาวน กลาวคอ

MFU Connexion, 6(2) || page 315

เนองจากแนวคดดงเดมของตราสารเปลยนมอถกใชเปนเครองมอในการช าระหนและการใชในวงการธรกจจงสงผลใหตราสารเปลยนมอเปนตราสารทสามารถโอนกนไดงายและคลองตว มความสะดวกและยงยากนอยทสด (Asawaroj, 2000, p. 26) โดยทงนผเขยนเหนวาสมควรน าเอาบทบญญตของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 917, 918 และ 919 มาปรบใช โดยแบงออกเปน หากเปนตราสารทางการเงนเพอการระดมทนทมลกษณะเปนตราสารเปลยนมอทเปนชนดจายเงนแกผถอ ท าการโอนไดดวยการสงมอบใหผรบโอน (ตามมาตรา 918) หรอหากเปนในกรณเปนตราสารทางการเงนประเภทจายผลตอบแทนโดยระบชอ กสามารถโอนกนไดดวยการสลกหลงและสงมอบ (ตามมาตรา 917 และมาตรา 918)

จากหลกกฎหมายดงกลาวขางตนจะเหนวาสามารถกระท าไดโดยงายและสะดวกกวาการโอนหนโดยทวไปซงเปนการช าระหนเฉพาะเจาะจง (ตามมาตรา 306) มกระบวนการทยงยากและตองมการท าเอกสารเกยวเนองตางๆ เชนหนงสอบอกกลาวการโอนไปยงลกหน เปนตน

10) การคมครองผรบโอนสทธเรยกรองตามตราสารเปลยนมอ หากการโอนอยภายใตหลกกฎหมายของตราสารเปลยนมอนนผลของการ

โอนยอมมความแตกตางจากการโอนสามญโดยทวไปตามกฎหมายลกษณะสญญา กลาวคอ หากอยภายใตการโอนโดยทวไปผลทไดรบจะอยภายใตหลก “ผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน” แตหากตราสารทางการเงนทใชในการระดมทน มลกษณะของความเปนตราสารเปลยนมอแลวนน การโอนสทธเรยกรองยอมไดรบความคมครองโดยหลก “ผรบโอนทสจรตอาจมสทธดกวาผโอน” ซงเปนไปตามหลกกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 905 วรรคสอง มาตรา 916 ประกอบมาตรา 985 วรรคแรก ซงจะเกดผลดอยางมากตอผลงทน โดยจะเกดผลดทงแกผลงทนในตลาดแรก และตลาดรอง ดงน

ผลดทจะเกดตอนกลงทนในตลาดรอง นกลงทนในตลาดรองจะเปนผไดรบประโยชนเปนอยางมากตอความคมครองดงกลาวอยางชดเจนทสด กลาวคอ ท าให นกลงทนเกดความมนใจวา หากตราสารทางการเงนทตนไดรบโอนสทธตอจากผโอน

MFU Connexion, 6(2) || page 316

ซงอาจเกดจากการซอขายตราสารกน เกดความบกพรองในสทธซงเกดขนโดยผโอน ผรบโอนทมทราบถงความบกพรองของสทธดงกลาวยงสามารถไดรบประโยชนจากผลตอบแทนในตราสารนนได สทธนนไมอาจโตแยงไดโดยลกหน ซงในทนคอผออก ตราสารทางการเงนนนเอง ผลดทตามมานนสงผลโดยตรงตอสภาพคลองในการเปลยนมอของตราสารทางการเงนเหลานอยางมาก

ผลดทจะเกดตอนกลงทนในตลาดแรก ตามทไดกลาวเอาไวในประเดนกอนหากผลงทนในตลาดรองมความเชอมนในความปลอดภย อนเกดจากความนาเชอถอทเพมขนในตวตราสารทางการเงนนนแลว สภาพคลองของตราสารยอมเพมขน เชนนนหากผลงทนในตลาดแรกประสงคจะท าการขายตราสารทางการเงนทตนมอย เชนมความจ าเปนทจะใชเงนอยางเรงดวนกสามารถน าไปเปลยนมอในตลาดรอง หรอตองการลงทนในตราสารทางการเงนชนดอนๆ หรอการลงทนอนๆ กสามารถกระท าไดงาย มตลาดหรอผตองการซอตอจ านวนมากขน อกทงเมอความเสยงในตลาดรองต า ราคาทผทรงตราสารทางการเงนจะไดรบกยอมไดมากกวาเพราะตราสารทางการเงนเหลานมความนาเชอถอ

นอกจากหลกผรบโอนโดยสจรตอาจมสทธดกวาผโอนแลว ความคมครองทเหนไดชดตอผรบโอนสทธเรยกรองตามตราสารเปลยนมอ ซงมความแตกตางจากการโอนหนเปนการเฉพาะหรอการโอนแบบสามญ คอ ผโอนมไดหลดพนจากสญญาแตอยางใด ผโอนยงตองรบผดตอผรบโอน ในฐานะผสลกหลงอกดวย กลาวคอหาก ตราสารทางการเงนเหลานนเกดปญหาไมวาจะดวยเหตบกพรองใดๆ กตามทผออก ตราสารสามารถปฏเสธความรบผดชอบได หรอเหตดวยเพราะตราสารทางการเงนนนเปนของปลอม ตราสารขาดความนาเชอถอ ไมวาดวยเหตใดกตาม ผรบโอนยงสามารถมสทธเรยกให ผโอนรบผดได โดยทงนความรบผดของผสลกหลงเปนความผดเชนเดยวกบผสงจาย กลาวคอ ไมใชความรบผดในฐานะลกหนชนตน แตจะรบผดเมอตวนนขาดความนาเชอถอ ซงหลกดงกลาวปรากฏอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 มาตรา 900 มาตรา 901 และมาตรา 914

MFU Connexion, 6(2) || page 317

หากตราสารทางการเงนทใชในการระดมทนนมลกษณะความเปนตราสารเปลยนมอดวยผลของกฎหมายดงกลาว จะชวยสนบสนนใหเกดผลดท งตอผประกอบการ ผลงทนในตลาดแรก และผลงทนในตลาดรอง เปนอยางมาก สงแรกทจะพบไดภายหลงการพฒนากฎหมายกคอ สภาพคลองทเพมมากขน ทงหมดนเนองดวยปจจยทางกฎหมายทเกอหนนใหตราสารทางการเงนเพอการระดมทนน มลกษณะความเปนตราสารเปลยนมอ

11) หากสถานะทางกฎหมายมความชดเจนแลวกยอมทจะมบทบญญตในทางกฎหมายทใหสทธในการน าตราสารทางการเงนทใชในการระดมทนซงมลกษณะความเปนตราสารเปลยนมอ สามารถน ามาใชเปนหลกประกนทางธรกจไดเชนเดยวกบตวเงน

ในหวขอนเหนวา หนงในเปาหมายของการลงทน กคอการมสนทรพยเอาไวเพอใชในเวลาจ าเปน หรอใชเปนหลกประกนในทางธรกจไดในอนาคต ซงเปนสงทจะท าใหตราสารทางการเงนทใชเพอการระดมทนบรรลเปาหมายของการเปนสนทรพยอยางสมบรณ ทงนภายใตหลกของตราสารเปลยนมอในปจจบนจะเหนไดชดวาตวเงนสามารถน ามาใชเปนหลกประกนทางธรกจได เชนนนหากตราสารทางการเงนทใชในการระดมทน มลกษณะของความเปนตราสารเปลยนมอ กยอมมสถานะในทางกฎหมายชดเจน และยอมใชเปนหลกประกนไดอกรปแบบหนง ซงทงนจะตองน าความในมาตรา 926 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาปรบใช กลาวคอ ผรบจ าน าตราสารทางการเงนจะมฐานะเปนผทรงตราสารดงกลาว ซงมอ านาจในฐานะผทรงเชนเดยวกบผทรงตราสารโดยทวไป แตอาจจะถกจ ากดสทธในบางประการ เชน การหามสลกหลงตอไปไมได ทงนอาจมการน าหลกกฎหมายเรองการจ าน าของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาปรบใชใหเหมาะสมกบประเภทหรอชนดของ ตราสารทางการเงนฉบบดงกลาวไดอกดวย

ส าหรบในประเดนดงกลาวนนเหนวาอาจจะเกดขนในภายหลงจากทกฎหมายฉบบดงกลาวไดรบการพฒนาแลว และเปนทยอมรบในทางการคาการลงทนจงอาจจะ

MFU Connexion, 6(2) || page 318

คอยมการพฒนาตอยอดในอกระดบเพอเปนการบรรลวตถประสงคของการลงทนใหครบทกดานนนเอง

ขอเสนอแนะ เมอพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ.2535 ทเปนกฎหมาย

หลกในการควบคมตราสารทางการเงนทในการระดมทนในปจจบนยงไมมความชดเจน ครอบคลมเพยงพอ ไมวาจะทงความชดเจนในสถานะทางกฎหมายของตราสารทางการเงน รวมไปถงการใหความคมครองผทรงตราสารและสทธของผทรงตราสารทางการเงนเหลานนหรอแมแตประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเองกมการบญญตกฎหมายเอาไวอยางแคบๆ ไมสามารถตอบสนองการเพมขนของชนดตราสารทเพมมากขนในตลาดทน เชนนแลวผเขยนเหนวาสมควรทจะมการพฒนากฎหมายกลางขนมาหนงฉบบเพอใหทนตอความเปลยนแปลงของตลาดเงนและตลาดทน อกทงเปนการแกปญหาไดทงในระยะสน ระยะกลาง และระยะยาว โดยไมตองมกงวลในการตรากฎหมายเพอใหทนตอตราสารในอนาคต อกทงไมตองใชระยะเวลาและงบประมาณจ านวนมากไปกบการแกไขกฎหมายทมอยเดม เพอใหตราสารทางการเงนทกชนดทใชเพอการระดมทนซงมความเปนตราสารเปลยนมอ ไดรบสถานะทางกฎหมาย ความคมครองตางๆ โดยการพฒนากฎหมายดงกลาวมความจ าเปนจะตองอาศยแนวทางในการตรากฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกา โดยเฉพาะในเรองของการก าหนดนยามของตราสารเปลยนมอเอาไวอยางกวางๆ ไมพจารณาจากชอเรยกของ ตราสาร และจะเปนการเหมาะสมไปพลางกอนหากจะน าเอาบทบญญตในบางมาตราของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 มาบงคบใชเปนการอนโลม และสวนกฎหมายใดทเปนอปสรรคตอการทจะสนบสนนใหตราสารเปลยนมอโดยผลของกฎหมายทใชระดมทนอยกอนแลว เชน ตวเงน ตวแลกเงน กสมควรจะตองปรบแก ยกเลกออกไปเสย เพอเปนการเปดโอกาสใหการระดมทนมความหลากหลายมากยงขน ไมจ ากดวงแคผมรายไดสง หรอนกลงทนประเภทสถาบนเทานน

MFU Connexion, 6(2) || page 319

จากทผเขยนไดกลาวเอาไวทงหมดน ผเขยนเชอมนวา หากมการพฒนากฎหมายดงกลาวขนมาประโยชนทเกดขนจะไมไดตกแกผลงทน ผมเงนออมเพยงอยางเดยวเทานน แตยงเกดประโยชนอยางมหาศาลแกผประกอบการ ทก าลงแสวงหาแหลงทน เพอน ามาใชในการด าเนนธรกจของตนอกดวย

References Asawaroj, S. (2000) Thai civil and commercial code, law descriptive for bills of

exchange (ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย วำดวยตวเงน), 4th edition, Bangkok: Thammasat University Press. (in Thai)

Kongsomboon, P. (1978) The struggle to raise claims to debtors who would not bills (ขอตอสทลกหนจะยกขนอางเพอใชยนผทรงตวเงนไมได), Chulalongkorn Law Journal, vol. 4, no. 3, p. 77. (in Thai)

Kongsomboon, P. (2005) Thai civil and commercial code, law descriptive for bills of exchange (ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะตวเงน), Bangkok: Nititham. (in Thai)

Kongsomboon, P. (2011a) Thai civil and commercial code, law descriptive for bills of exchange (ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะตวเงน), 3rd edition, Bangkok: Nititham. (in Thai)

Kongsomboon, P. (2011b) The legislative instruments: Principles and concepts in the development of financial instruments for funding (การบญญตกฎหมายวาดวยตราสารเปลยนมอ: หลกและแนวคดในการพฒนาตราสารทางการเงนเพอการระดมทน), Dhurakijpundit Law Journal, vol. 9, no.1, pp. 11-25. (in Thai)

Richard, E. S., & Steven H. N. (1993) Negotiable instrument and check collection, 4thedition, Minnesota: West Publishing.

MFU Connexion, 6(2) || page 320

Sarapong, T. (2014) Law of bills (กฎหมำยลกษณะตวเงน), 7th edition, Ubon Ratchathani: Ubon Ratchathani University Press. (in Thai)

Tingsapat, J. (1984) Note in the supreme court judgment on the petition 311/1984 (หมำยเหตทำยค ำพพำกษำฏกำท 311/2527 ใน ค ำพพำกษำฎกำ ประจ ำพทธศกรำช 2527), Bangkok: Thai Bar Association under the Royal Patronage. (in Thai)

Tingsapat, J. (1985) Thai civil and commercial code, current account and bills (กฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยบญชเดนสะพดและตวเงน), 16th edition, Bangkok: Thammasat University Press. (in Thai)