Tesis Numerus Clausus y Apertus
134
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES “UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO GUATEMALTECO” TESIS ASTRID EMILIA GARCÍA REYES Carné: 10715-04 Guatemala, junio de 2010 Campus Central
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS EN EL ORDENAMIENTO JURDICO GUATEMALTECO
TESIS
ASTRID EMILIA GARCA REYES Carn: 10715-04
Guatemala, junio de 2010 Campus Central
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS EN EL ORDENAMIENTO JURDICO GUATEMALTECO
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landvar
Por:
ASTRID EMILIA GARCA REYES Carn: 10715-04
Al conferrsele el grado Acadmico de:
LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
Y los ttulos profesionales de:
ABOGADA Y NOTARIA
Guatemala, junio de 2010 Campus Central
-
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Telfono: (502) 2426-2626 Ext. 2407
Campus Central, Vista Hermosa III, Zona 16
Guatemala, Ciudad. 01016
Autoridades de la Universidad
Rafael Landvar
RECTOR P. Rolando Enrique Alvarado Lpez, S.J.
VICERRECTORA ACADMICA Dra. Marta Lucrecia Mndez de Penedo VICERRECTOR DE INTEGRACION UNIVERSITARIA P. Eduardo Valdez Barra, S.J. VICERRECTOR DE INVESTIGACIN Y PROYECCIN P. Carlos Rafael Cabarrs Pellicer, S.J. VICERRECTOR ADMINISTRATIVO Lic. Ariel Rivera Iras SECRETARIA GENERAL Licda. Fabiola de la Luz Padilla Beltranena
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Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Telfono: (502) 2426-2626 Ext. 2407
Campus Central, Vista Hermosa III, Zona 16
Guatemala, Ciudad. 01016
Autoridades de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales
DECANO M.A. Rolando Escobar Menaldo VICEDECANO M.A. Pablo Gerardo Hurtado Garca SECRETARIO M.A. Alan Alfredo Gonzlez de Len DIRECTOR DE REA PBLICA Lic. Jos Alejandro Villamar Gonzlez
DIRECTOR DE REA PRIVADA M.A. Enrique Snchez Usera DIRECTORA DE REA INTERNACIONAL Y HUMANSTICA M.A. Ena Virginia Porras Bravo DIRECTORA DE POSTGRADOS M.A. Claudia Lpez David DIRECTOR DEL INSTITUTO DE M.A. Gustavo Garca Fong INVESTIGACIONES JURDICAS DIRECTORA DE PROYECTOS Y SERVICIOS Licda. Vania Carolina Soto Peralta REPRESENTANTE DE CATEDRTICOS Lic. Raul Alfredo Pimentel Afre Dr. Mario Roberto Iraheta Monroy
REPRESENTANTES ESTUDIANTILES Ana Elisa Samayoa Guzmn Enrique Leopoldo Regs Castillo
-
TRIBUNALES QUE PRACTICARON LA EVALUACIN COMPRENSIVA
REA PBLICA
Tribunal Examinador
Presidenta Licda. Vera Alexandra Castellanos Caldern
Secretaria Licda. Sheila Mara Mrida Nowell
Vocal Licda. Jazmyne Mara Letona Estrada
REA PRIVADA
Tribunal Examinador
Presidenta Licda. Ana Elly Lpez Oliva de Bonilla
Secretaria Licda. Vera Alexandra Castellanos Caldern
Vocal Lic. Julio Daniel Flores Castellanos
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DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS
Este acto lo dedico primeramente a Dios, puesto que en l est el conceder, en el
tiempo, momento y forma perfectos; ni antes ni despus, justo cuando tenemos la
sensibilidad y capacidad de poder valorar lo que nos da. De l viene toda fuerza y
voluntad para luchar y levantarse si es necesario.
A mis padres, Salvador y Nydia, quienes son la manifestacin ms sublime de su
presencia en mi vida; que con admirable entrega y amor incondicional, han dedicado
sus existencias a que otros crezcan y alcancen sus sueos; velando siempre porque la
vida se me presentara lo ms hermosa posible; guindome y acompaado en todo
momento.
A mis hermanas, Anait y Lizy. Agradeciendo su apoyo, nimos, compaa y por llenar
mi vida de gratos recuerdos y amor. A mis cuados Jos Antonio y Amilcar, por todo lo
bueno que han significado.
A las siguientes personas, en quienes he encontrado cario sincero: Clara Luz
Cermeo, Leonel Reyes, Claudia Lavinia Figueroa, Hernn de Len, Carlos Alberto
Garca Regs, Mario Rodolfo Passarelli, Luis Ricardo Gonzlez, Roberto Solrzano,
Jos Gilberto Godoy, Mara Bernadette Pezzarossi, Gaby Santisteban y Jessica
Herrera; gracias por ser bendicin en mi vida, por todos los buenos momentos que me
han regalado y por demostrarme que puedo contar con ustedes.
La realizacin del presente trabajo no hubiera sido posible sin la gua y ayuda de la
Licda. Noem Gramajo, del Lic. Enrique Snchez Usera, del Lic. Luis Manuel Contreras
Ramrez y del Lic. Hugo Figueroa.
Licda. Noem Gramajo, mi gratitud por haberme transmitido todos aquellos
conocimientos y herramientas necesarias, que permitieron que la investigacin
efectuada fuera desarrollada de forma seria y profesional.
-
Al Lic. Enrique Snchez Usera, de quien naci sta idea, gracias por haber estado
siempre pendiente y contribuyendo al progreso de la misma.
Al Lic. Luis Manuel Contreras Ramrez, le agradezco su invaluable aporte, dedicacin,
su alto grado de compromiso y de responsabilidad, y su gran calidad humana.
Lic. Hugo Figueroa, gracias por su comprensin y disposicin en ayudarme.
A la Universidad Rafael Landvar y a la Facultada de Ciencias Jurdicas y Sociales, por
el apoyo y oportunidades brindadas a lo largo de ste proceso.
A todos mis catedrticos y a todas aquellas personas, quienes con sus conocimientos y
ejemplo, fueron parte importante en mi formacin profesional; para ustedes mi profunda
admiracin, cario y respeto.
-
RESPONSABILIDAD. La Autora del trabajo de Tesis de Graduacin es la nica
responsable por el contenido y conceptos expresados en la misma.
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NDICE
Introduccin. ..1
CAPTULO I
DERECHOS REALES
1.1 Antecedentes..................... 7
1.2 Definicin...................... 11 1.3 Clasificacin................. 13
1.3.1 Clasificacin Antigua................... 13
1.3.2 Clasificacin moderna...... 14 1.4 Caractersticas..................... 14
1.5 Diferencia con los Derechos Personales...... 15
CAPTULO II
DERECHOS REALES EN ELORDENAMIENTO
CIVIL GUATEMALTECO
2.1 Generalidades..................... 19
2.2 Sistema guatemalteco.. 19
2.2.1 Estructura de los derechos reales en el Cdigo Civil....................... 20
2.3 Derechos Reales de Garanta...................... 21 2.3.1 Caractersticas......................... 23 2.4 Derechos reales de garanta dentro del ordenamiento jurdico
Guatemalteco.. 24
2.4.1 Hipoteca... 25
2.4.2 Prenda.. 26
2.4.3 Garanta Mobiliaria. 27
CAPTULO III
ANTICRESIS
3.1 Etimologa. 31 3.2 Antecedentes..................... 31
-
3.3 Naturaleza Jurdica. 32
3.4 Definicin 33
3.5 Clasificacin... 33
3.5.1 Anticresis tpica. 34
3.5.2 Anticresis compensatoria... 34
3.6 Clase de contrato.. 35
3.7 Caractersticas.. 35
3.8 Funcionamiento . 36
3.9 Elementos. 37 3.9.1 Subjetivo.. 37
3.9.1.1 El Anticresista o deudor anticresista.. 37 3.9.1.1.1 Derechos de deudor anticresista... 38
3.9.1.1.2 Obligaciones del deudor anticresista.................. 40 3.9.1.2 Acreedor anticresista. 43
3.9.1.2.1 Derechos del acreedor anticresista.. 43
3.9.1.2.2 Obligaciones del acreedor anticresista. 45
3.10 Elemento objetivo... 47
3.11 Elemento Formal... 48
3.12 Diferencias frente a otros derechos reales de garanta...... 48 CAPTULO IV
DIFERENCIAS ENTRE LA ANTICRESIS Y
OTRAS FIGURAS
4.1 El Fideicomiso................. 50
4.1.1 Generalidades.. . 50
4.1.2 Definicin. 50
4.1.3 Naturaleza jurdica del fideicomiso. 51
4.1.4 Caractersticas del Fideicomiso.. 53
4.1.5 Elemento subjetivo. 54
4.1.5.1 Fiduciante o fideicomitente. 54
4.1.5.2 Fiduciario.. 54
4.1.5.3 Fideicomisario.. 55
-
4.1.6 Elemento formal . ................ 57
4.1.7 Elemento Objetivo .... 58
4.1.7.1 Rgimen de los bienes fideicometidos. 58
4.1.8 Clases de fideicomisos. 59
4.1.8.1 Fideicomiso de garanta 60
4.1.8.2 Fideicomiso de Administracin . 60
4.1.8.3 Fideicomiso de inversin.... 61
4.1.9 Diferencias entre la anticresis y el fideicomiso.. 61
4.2 Diferencia entre la Anticresis y el Pago por Cesin de Bienes.................... 63
4.2.1 Definicin............. 63
4.2.2 Naturaleza jurdica... ............ 64
4.2.3 Caractersticas......................... 65
4.2.4 Efectos. 66
CAPTULO V
UNA NUEVA OPORTUNIDAD PARA LA ANTICRESIS
5.1 Generalidades... 68
5.2 Formas de retorno..69
5.2.1 Reforma al Cdigo Civil..69
5.2.2 La autonoma de la voluntad. 69
5.2.2.3 Derecho accesorio................. 73
5.2.2.4 Contrato. 73
5.3 El retorno de la anticresis: ventajas y beneficios 74
5.3.1 Ventajas de la anticresis en relacin a otras figuras jurdicas.75
5.3.1.1 Anticresis y la hipoteca.................. 75
5.3.1.2 Anticresis, prenda y garanta mobiliaria.................. 76
5.3.1.3 Anticresis y el fideicomiso.. ... 78
5.3.2 Beneficios. 79
5.3.2.1 Situacin Agraria en Guatemala.................. 79
5.3.2.1.1 Encuesta Nacional Agropecuaria.. 79
5.3.2.1.2 Convenio de Poltica Nacional de Desarrollo Rural Integral
-PDRI-.. 80
-
5.3.2.1.3 Aspectos relacionados con la situacin crediticia para
el desarrollo de actividades agrcolas en Guatemala.. 81
5.3.2.1.4 Crdito otorgado por el Estado.......................................... 82
5.3.2.1.5 Beneficios.................. 83
CAPTULO VI
PRESENTACIN DE RESULTADOS Y DISCUSIN 87
Conclusiones.................. 94
Recomendaciones..................................................... 96
Referencias........................................................................................................ 97
Anexos.. 103
-
RESUMEN
En el presente trabajo de tesis se realiz un anlisis profundo sobre los derechos
reales; de igual manera se desarroll el tema de los derechos reales de garanta dentro
del ordenamiento jurdico guatemalteco y los cambios que se han dado dentro del
mismo y as brindar una panormica completa y actualizada sobre este tema.
Se efectu un estudio amplio sobre la anticresis, para poder desentraar cada uno de
los elementos y aspectos que la conforman y presentar la forma en que la misma
opera, todo lo anterior con la finalidad de lograr un mejor conocimiento y apreciacin
de la misma.
Por otra parte se busc contrastar la figura referida con distintas figuras jurdicas, para
evidenciar las diferencias entre las mismas ya que en algunos casos eran perceptibles
similitudes entre stas, susceptibles de crear confusin.
Producto de los contrastes realizados, extraer las ventajas que presenta la anticresis
sobre otras figuras jurdicas resulta de fcil apreciacin.
A travs de la formulacin de distintos planteamientos se analizaron las posibles formas
de retorno de esta figura y, para sustentar como beneficioso el mismo, se estim
conveniente abordar diversos temas que se encuentran ntimamente relacionados al
contexto y situacin en la cual se propone su implementacin.
-
1
INTRODUCCIN
El tema que se desarroll en el presente trabajo de tesis, pertenece al rea del Derecho
Civil, el cual se encuentra relacionado con los derechos reales de garanta, puesto que
se contempla la reincorporacin de la figura jurdica denominada anticresis. Para tal
efecto se realiz un anlisis del sistema de derechos reales en la legislacin
guatemalteca, para determinar las posibles formas de incorporacin de la figura
referida y sus alcances.
Por ello se estableci como titulo del presente trabajo Una nueva oportunidad para la
anticresis en el ordenamiento jurdico guatemalteco, a fin de crear una referencia
inmediata con los temas medulares a tratar.
Este estudio qued bajo la modalidad de monografa, la cual consiste en la realizacin
de un trabajo de investigacin documental que utiliza y aplica la metodologa cientfica.
Se caracteriza por la originalidad del enfoque y del tema; teniendo como resultado final
un aporte jurdico valioso y relevante.
La figura de la anticresis se encuentra presente hasta la fecha, en la legislacin de
diversos pases latinoamericanos y europeos.
Anteriormente en el ordenamiento jurdico civil guatemalteco la anticresis figuraba como
un derecho real. Por diversos factores como su poca utilizacin y el ingreso de una
figura que se consider ms novedosa y til como el fideicomiso, la misma fue
derogada.
Por ello se busc establecer cmo la anticresis puede hoy en da ser una figura til y
beneficiosa, aspectos que histricamente se le han negado, para lo cual fue necesario
profundizar en la forma en que la anticresis funciona, los elementos que la componen y
colocarla en un contexto idneo.
-
2
Teniendo en cuenta una serie de situaciones actuales, se plantea la reincorporacin de
una figura que opere enlazada con la realidad de Guatemala, capaz de conjugar lo
humano, lo econmico y lo social.
El contexto que se consider idneo para la implementacin de la anticresis, sin
exclusin de cualquier otro, fue el mbito agrario, entre otras razones, porque este
sector ha sido uno de los ms castigados en todos los tiempos, que ha demando, entre
otros aspectos, nuevas formas de capitalizacin, el acceso a la explotacin de la tierra y
la generacin de fuentes de trabajo, aspectos muy ligados con el funcionamiento de la
anticresis y que hasta el momento no han sido atendidos de forma integral; pudiendo
as constituirse como una alternativa para la humanizacin del crdito y una forma de
capitalizacin, progreso y desarrollo.
La anticresis puede representar ventajas y beneficios que, de saberse obtener, generan
aspectos positivos y avances en distintas reas. Por ello el objetivo general que se
busc con la realizacin de la investigacin, fue determinar las posibles formas de
reincorporacin de la anticresis, aspecto que se desarroll a travs de determinados
planteamientos.
Ahora bien, como objetivos especficos figuraron: analizar el sistema de derechos reales
en el ordenamiento jurdico guatemalteco; abordar la incidencia de la autonoma de la
voluntad; e identificar en la figura de anticresis los posibles beneficios o ventajas que
podran devenir de su reincorporacin.
La concepcin de derechos reales, como todas las teorizaciones de instituciones
jurdicas, ha evolucionado, pudindose constatar tal afirmacin mediante la existencia
de variados enfoques y clasificaciones.
En la legislacin guatemalteca, los derechos reales engloban los derechos de
propiedad, derechos de goce, y derechos de garanta. El sistema adoptado por
Guatemala, es el sistema de numerus clausus, es decir, que no habr ms derechos
-
3
reales que los que la ley contempla o establece, limitando que la voluntad pueda ser
fuente creadora de otros derechos reales.
En el ordenamiento jurdico guatemalteco, se regulan tres figuras: la hipoteca, la prenda
y la garanta mobiliaria, las cuales constituyen los derechos reales de garanta.
Por otro lado, la autonoma de la voluntad, es un tema de suma importancia y de
relevantes alcances en el mbito del Derecho, con especiales matices dentro del
Derecho Civil.
Todo lo anteriormente abordado en prrafos precedentes est ntimamente relacionado
y se constituye como elementos necesarios a considerar para el retorno de la anticresis
en una propuesta de reforma al cdigo civil.
Con la investigacin y anlisis realizados fue posible dar respuesta a las siguientes
preguntas de investigacin: Qu beneficios podran devenir de la implementacin de la
anticresis en Guatemala?; as mismo, Qu mbitos seran idneos para su aplicacin
e implementacin?; y, Qu formas existen para reincorporar la anticresis al
ordenamiento jurdico guatemalteco?
Los alcances del presente trabajo responden a tres aspectos bsicos: espacio, tiempo y
profundidad.
Atendiendo al primero de ellos, el espacio, el trabajo de investigacin se circunscribi al
mbito guatemalteco, en cuanto a su estudio y aplicacin.
En relacin al tiempo, dado que la temtica que se abord posee tpicos que
necesariamente reclaman una remisin a pocas antiguas, para determinar sus
orgenes y evolucin, se realiz un recorrido histrico acerca de los derechos reales, los
derechos reales de garanta, el sistema de derechos reales en el ordenamiento jurdico
-
4
guatemalteco y de la autonoma de la voluntad, buscando llegar a la situacin actual de
los mismos.
Respecto a la profundidad del tema, se realiz, como ya se ha dejado ver, un recorrido
histrico-jurdico de los temas referidos en el prrafo anterior, y as contar con una
panormica completa, lo cual confluy en un anlisis sobre las posibles formas de
reincorporacin de la anticresis.
No se desarrollaron temas de derecho adjetivo, nicamente se realiz un estudio
jurdico doctrinario de derecho sustantivo en materia civil.
Previo a la realizacin del presente trabajo de investigacin, se reflexion en relacin a
las posibles limitantes que pudieran acontecer, clasificndolas en relativas y absolutas,
para establecer la existencia o no de obstculos insuperables que pudieran impedir la
realizacin de la misma.
Dentro de las limitantes que se presentaron durante el desarrollo del trabajo de
investigacin figuran la escasa bibliografa nacional de los temas a tratar; y, el
desconocimiento de la anticresis. Afortunadamente estas limitantes fueron superadas.
En el primer caso, la escasa bibliografa nacional acerca de los temas a desarrollar fue
suplida con bibliografa extranjera, como la argentina, la espaola, e incluso la francesa
y la italiana.
El desconocimiento de la figura de la anticresis viene dado por la falta de profundizacin
en el estudio del tema y de una contextualizacin indicada de la misma, producto de su
exclusin del ordenamiento jurdico guatemalteco. Por ello un desglose minucioso de la
anticresis permite un estudio ms profundo, un mejor conocimiento y apreciacin, para
-
5
retomar esa parte terica y trasladarla o situarla en un contexto actual.
El aporte que se brinda, no se puede resumir a uno solo, en virtud de que se presenta
un trabajo que aborda lo relativo a los derechos reales no solo en trminos generales e
histricos, sino que tambin desarrolla la temtica aplicada al ordenamiento jurdico
guatemalteco para apreciar los cambios que en el mismo han acontecido, y contar con
un conocimiento actualizado.
Por otra parte, a travs de las propuestas planteadas, se evidenciaron los alcances que
pueden llegar a tener autonoma de la voluntad, en cuanto al surgimiento de derechos
reales y el retomar la figura de la anticresis.
Dentro de la modalidad seleccionada para el desarrollo de este estudio, confluyen
varios tipos de investigacin. A continuacin se indicar cada una de ellas, y el mtodo
a utilizar.
Histrico jurdica, en virtud de que se desarroll el contenido histrico sobre los
orgenes y evolucin de los derechos reales, los derechos reales de garanta, el sistema
de derechos reales en el ordenamiento jurdico guatemalteco, la anticresis y de la
autonoma de la voluntad, el mtodo utilizado fue el histrico.
Jurdico descriptiva, en funcin que se desglos no solo la figura de la anticresis, sino
que tambin de la misma manera las formas de retorno que se plantean, logrando as
una panormica concreta de cmo puede nuevamente figurar la anticresis en el
quehacer jurdico guatemalteco. Para este efecto se utilizaron los mtodos analtico,
sinttico y descriptivo.
Propositiva, a razn que uno de los planteamiento realizados para le retorno de la ya
-
6
referida figura es la reforma legislativa. En este caso se hizo uso del mtodo analtico,
sinttico y deductivo.
Los sujetos de quienes se obtuvo mayor informacin sobre el tema fueron abogados y
notarios de ambos sexos, expertos en el tema de derechos reales, que cuentan con
conocimientos especiales sobre la anticresis a nivel histrico y jurdico, as como de la
figura del fideicomiso.
Dentro de los mtodos empricos de investigacin, se consider pertinente la utilizacin
de la entrevista, para la obtencin de informacin de fuentes primarias. El cuestionario
de entrevista utilizado constaba de seis preguntas de desarrollo elaboradas con el
objeto que los expertos que las resolvieron, desde su conocimiento, pudieran dar
respuesta al problema principal de la investigacin y sus objetivos, as mismo apreciar
adems su percepcin y criterio sobre el tema.
Para el desarrollo de la investigacin efectuada, distintos cuerpos legales figuran como
unidades de anlisis; y, dentro de los instrumentos utilizados, se encuentran cuadros de
cotejo, fichas de contenido, fichas de resumen y fichas de referencias.
-
7
CAPTULO I
DERECHOS REALES
1.1 Antecedentes
El tema de los derechos reales ha sido una realidad que ha acompaado al hombre
desde pocas remotas, pudindose afirmar que ha surgido y evolucionado con l,
adquiriendo mayor complejidad como la vida misma del hombre. Se puede afirmar que
este tipo particular de derechos antecede en tiempo a cualquier otro derecho
patrimonial.
Realizando un recorrido histrico, es posible apreciar que la obtencin y apropiacin de
bienes o cosas y los derechos y obligaciones que devienen de ello, son de tal
trascendencia que sus alcances no se limitan con exclusividad al mbito del derecho,
puesto que, dada su importancia, ha tocado y seguir tocando fibras sociales, polticas
y econmicas. Lo anterior, por el hecho que la propiedad motiva, por una parte,
operaciones que afectan las relaciones sociales y, a su vez, representa uno de los
aspectos ms importantes de la riqueza de un pas.
A travs del tiempo la propiedad, en un sentido amplio, ha significado poder, honor e
incluso ha sido un elemento indispensable para el ejercicio de derechos civiles y
polticos; ha sido la causa de conflictos entre particulares, entre el Estado y los
particulares y entre dos o ms Estados.
En relacin al origen histrico del los derechos reales, algunos autores como Bernardo
Windscheid y Rodolfo Shom, han negado la posibilidad de realizar una investigacin
histrica sobre dicho tema, sosteniendo que la concepcin de derechos reales no
deviene de la historia sino de la lgica del hombre, posicin que Edmundo Gatti y Jorge
H. Alterini reflejan al citar el pensamiento de Bernardo Windscheid: "es una categora de
nuestro pensamiento jurdico... independiente del derecho positivo, no es un concepto
-
8
romano o un concepto germano, sino un concepto cientfico", completan lo anterior al
citar a Rodolfo Shom quien sostiene que este tipo de derechos tienen " sus races en la
ntima naturaleza de los derechos subjetivos".1
Tambin han existido teoras que manifiestan que la () distincin entre derechos
reales y personales es fundamental tanto para la ciencia como para el mbito de las
legislaciones, teniendo su base en los primeros elementos del derecho, no pudiendo
fallar en un derecho de cualquier poca. Careciendo lo anterior de sentido en la llamada
infancia del derecho ().2
No se puede realizar un recorrido histrico sin hacer una parada en el derecho romano,
teniendo como punto de referencia el derecho romano primitivo. En esta etapa del
derecho romano no exista una distincin o categoras definidas de derechos, solo
exista el poder casi soberano del pater familias el cual se extenda tanto a las personas
como a las cosas que se encontraban sometidas a su poder y proteccin.
No es hasta la sancin de la () Ley Poetelia Papiria (428 441 de Roma - 326 313
antes de Cristo), que se da la separacin entre derechos reales y derechos personales.
De conformidad con esta ley, el que tena un derecho sobre una cosa, para ejercitarlo y
hacerlo valer deba dirigirse directamente hacia ella, el acreedor tambin lo haca
directamente sobre la persona del deudor que en virtud del nexuni (una suerte de
esclavitud), le quedaba sometido ()3, la ejecucin que antes se ejerca contra la
persona del deudor ahora se realizaba contra el patrimonio de ste.
Es de hacer notar que con esta ley, el derecho personal se estructuraba como real, no
conformndose este ltimo como un derecho absoluto que pudiese ejercitarse contra
cualquier persona, sino que se entendi como un derecho relativo contra el antecesor,
1 Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini. El Derecho Real. Elementos para una Teora General. Buenos
Aires, Argentina. Editorial Abeledo-Perrot S.A. Reimpresin. 1998. Pg. 21. 2 Ibid. Pg. 22.
3 Loc. Cit.
-
9
quien en un momento dado haba asegurado al adquiriente la posesin pacifica y su
defensa contra terceros.
La divisin de los derechos reales y los derechos personales en el derecho romano
surge de forma involuntaria, como consecuencia de la regulacin de los medios para
obtener la proteccin judicial, es decir, de las acciones que se podan realizar para la
proteccin de ambas clases de derechos y no precisamente de una norma cuyo fin
fuera trazar dicha divisin.
Para Ihering, citado por Edmundo Gatti y Jorge H. Alterini, () los juristas romanos no
soaron en profundizar esas cuestiones; se colocaron en el punto de vista
inmediatamente prctico, o sea la accin, poco importaba la caracterizacin o
clasificacin del derecho que es la base de la accin ().4
Acontecieron otros cambios, los que compactaron el cambio del accionar violento en
legis actio, la cual se traduce en una actividad plenamente respaldaba en la ley, y
dentro de estas acciones como la ms importante figura la legis actio per sacramentum,
la cual presenta una dicotoma al contemplar la legis actio sacramentum in rem
(defensa de los derechos sobre las cosas) o la legis actio sacramentum in personam (la
tutela de los derechos de crdito), haciendo manifiesta la distincin entre acciones
reales y personales.
Lo anterior se encuentra presente en el Digesto, lo cual fue comentado por Paulo y
Ulpiano. Algunos encuentran como fundamento de la distincin entre accin personal y
accin real en la existencia o no de la obligacin del demandado de defenderse, lo cual
ocurre en la primera, ms no en la segunda, misma que va dirigida hacia la cosa,
teniendo la facultad el accionado de retener o abandonar la cosa.
Esta diferenciacin de acciones se encuentra ms difanamente en el procedimiento de
las legis acciones que en el formulario, ya que en este ltimo existi ms cercana entre
4 Ibid. Pg. 24
-
10
las dos acciones ya referidas, lo cual vena dado por la frmula empleada para el
ejercicio de las acciones, tutelando as no solo derechos reales, sino que tambin
derechos de personalidad y de familia.
La dicotoma a la cual se hizo referencia en prrafos anteriores, se ha llegado a
considerar de la siguiente manera: los derechos reales van dirigidos a la proteccin de
derechos absolutos, mientras que los derechos personales van dirigidos a la proteccin
de derechos relativos.
Cabe hacer notar que () las denominaciones ius in personam y ius in re no figuran en
los textos romanos, las mismas se encuentran por vez primera en "Brachylogus" o
"Corpus legum", que se cree que fue redactado en Lombarda entre los siglos XI y XII.
Expresiones desenvueltas por los glosadores y comentadores quienes partieron de la
base que si la accin se constituye como el medio para hacer valer un derecho ante la
justicia, la divisin de las acciones en personales y reales no poda sino responder a la
clasificacin de los derechos, para ellos, tendan a proteger, derechos personales y
derechos reales ().5
Los vocablos actio in rem y actio in personam al ser traducidas al latn equivalen a actio
realis y actio personalis, no encontrando entonces correspondencia con una
significacin de accin real y accin personal respectivamente. El primer vocablo no
aparece en el Derecho Romano y la segunda no es clsica, puesto que actio in rem se
traduce en accin sobre, hacia o contra la cosa y actio in personam en accin sobre,
hacia o contra la persona. Por ello, al encontrarse la expresin ius in re se utiliza para
hacer referencia a la cosa sobre la que se tiene el derecho y no al derecho sobre la
cosa.
5 Ibid. Pgs. 29 y 30.
-
11
1.2 Definicin
Existen numerosas definiciones de derecho real, las que vienen dadas, como es
comprensible, del enfoque que en cada poca y escuela se ha gestado.
Dos elementos se han encontrado siempre bajo el lente de los estudiosos del derecho,
a los cuales se les ha asignado mayor o menor preeminencia en funcin del
pensamiento que los agrupa, siendo los elementos a los que se hace referencia: las
cosas y los hombres, puesto que, en torno a estos, gravita la formulacin de las
diversas definiciones.
Dentro de las definiciones de derechos reales que nacen dentro de la escuela clsica se
encuentra la dada por Demolombe, citado por Luis M. Valiente: () Derecho real es el
que crea entre persona y la cosa una relacin directa o inmediata, la persona es el
sujeto activo del derecho y la cosa es el objeto ()6 existe un seoro entre hombre y
cosa, el cual tiene carcter erga omnes.
Concepcin admitida bajo el fundamento que en la vida cotidiana el hombre tiene un
contacto directo con la cosas para su subsistencia y satisfaccin de sus necesidades,
apropindose y haciendo uso de las mismas, creando as derechos reales sobre ellas;
por otro lado, tiene contacto con los hombres con quienes entabla relaciones, generan
acuerdos y surgen as las diversas obligaciones.
Caractersticas a resaltar dentro de esta concepcin es la inmediatividad del poder
sobre la cosa, esa relacin directa que surge sin intermediarios y el carcter erga
omnes que faculta a su titular a perseguir y defender la cosa ante los dems hombres,
presentando as una tajante diferenciacin entre derecho real y derecho personal.
6 Valiente Noailles (H), Luis M. Derechos Reales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Roque Depalma.
1958 Pgs. 1 y 2.
-
12
En oposicin al planteamiento precedente se encuentran los representantes de la
Escuela Personalista o Anticlsica, quienes afirman que entre personas y cosas no
puede generarse ni mantenerse relaciones jurdicas inmediatas, ya que este tipo de
relaciones solo puede generarse entre hombres, es decir, la existencia de una relacin
jurdica entre el titular del derecho real y todas las dems personas quienes se
encuentran obligados bsicamente a un no hacer, que se traduce a abstenerse de
realizar cualquier conducta perturbadora contra el titular de la cosa en relacin a la
misma.7
Existe un sujeto pasivo, que lo constituye el conjunto de sujetos o personas compelidas
a respetar el derecho, extiende la relacin ms all de hombre y cosa, la relacin
tambin se da entre el titular y todos los dems hombres.
Surge un tercer planteamiento: la teora eclctica. Esta teora no comparte
razonamientos con la teora clsica ni con la teora personalista o anticlsica,
criticndole a la primera el no haber contemplado que las relaciones jurdicas se dan
entre hombres y a la segunda la confusin entre deber jurdico general con la obligacin
patrimonial, que viene dada de reducir el derecho real a una obligacin pasiva universal.
El planteamiento realizado por esta teora establece que el derecho real tiene una
manifestacin interna y una manifestacin externa, siendo la primera el poder que se
tiene sobre la cosa y, la segunda, la oponibilidad erga omnes, siendo estos dos
aspectos descuidados por las dos teoras anteriores.
De este modo las diferencias abismales que se haban pretendido crear entre derechos
reales y personales no deben de ser de tal magnitud y, como indica Alfonso Braas
ni cabe desconocer el aspecto personal de toda relacin jurdica, ni cabe identificar
el deber general de abstencin de todas las personas con la obligacin patrimonial.8
7 Esto se conoce o denomina doctrinariamente como Obligacin Pasiva Universal, nombre con el cual
tambin se conoce a esta doctrina. 8 Braas, Alfonso. Manual de Derecho Civil Parte 1 y 2. Tomo I. Guatemala. Editora Estudiantil Fnix. 4
Ed. 2,007. Pg. 320.
-
13
Toda definicin de derechos reales debe buscar englobar los diferentes puntos
abordados para no dejar por fuera ningn elemento importante y, atendiendo a ello, la
misma sera: los derechos reales son aquellos derechos en los que existe una dualidad
de relaciones jurdicas, puesto que por un lado faculta a su titular para poder obtener de
una cosa algn beneficio y a disponer de ella, crendose as una relacin directa
inmediata, exclusiva e incluso legal; y, por otra parte, se encuentra la relacin que surge
entre el titular de la cosa y los dems hombres, quienes se encuentran principalmente
compelidos a una obligacin de no hacer y, en algunos casos, esta obligacin tambin
se acompaa de una obligacin de hacer.
1.3 Clasificacin
Las clasificaciones realizadas de los derechos reales son dos: la clasificacin antigua y
la clasificacin moderna.
1.3.1 Clasificacin Antigua
En esta clasificacin se encuentra presente la distincin entre derecho real sobre la
cosa propia y derecho real sobre la cosa ajena.
Dentro de los derechos reales sobre la cosa propia se contempla el derecho de
propiedad, as mismo se distinguen los derechos reales similares al dominio9 y los
derechos limitativos del dominio.10
Para el caso de derechos reales sobre la cosa ajena se encuentran, por ejemplo, la
servidumbre y el usufructo.
.
9 Ejemplo: la posesin.
10 Como lo es la servidumbre.
-
14
1.3.2 Clasificacin moderna
Producto del enlace dado entre la doctrina italiana y la doctrina alemana () se
establece que los derechos reales se dividen en derechos de goce y de disposicin,
derechos de garanta y derechos reales de adquisicin ().11
1.4 Caractersticas
Los derechos reales presentan rasgos importantes a resaltar, mismos que se
constituyen como caractersticas, siendo stas las siguientes:
Indeterminacin del sujeto pasivo.
Todos los individuos se encuentran obligados a un deber universal de abstencin, que
en ocasiones puede recaer sobre el sujeto activo.
Determinacin de la cosa.
La cosa objeto de este tipo de derechos deber ser cierta y determinada, y algunos
autores aaden que adems de los dos requerimientos anteriores, debe tambin
confluir la corporeidad de la cosa.
Adquisicin por el transcurso del tiempo.
Este es un punto importante, puesto que este tipo de derechos pueden adquirirse por el
transcurso del tiempo, la legislacin guatemalteca lo regula por ejemplo mediante la
figura de usucapin.
Expresamente regulados
Se hace referencia al pronunciamiento expreso por parte de la ley en cuanto a los
derechos reales existentes.
11
Camposeco Aparicio; Jacqueline Rosario. Los Derechos Reales en la Legislacin Civil Guatemalteca. Quetzaltenango, Guatemala. Abril de 1,999. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Rafael Landvar. Pg. 8.
-
15
Limitacin de la autonoma de la voluntad
Muy ligada con la caracterstica anterior. Sobre esta limitante, dentro de este contexto,
pueden realizarse dos consideraciones relevantes.
Esta limitacin viene dada del tipo de sistema de derechos reales que se adopte el
ordenamiento jurdico de un pas determinado, operando la misma en el sistema de
numerus clausus. Esta limitacin se plasma en una norma impidiendo tajantemente
que las partes puedan crear a la luz de la autonoma de la voluntad derechos reales.
Este sistema es el adoptado por la legislacin guatemalteca.
Vista de otra forma, dentro de la regulacin especfica desarrollada para cada uno de
los derechos reales existentes dentro del ordenamiento jurdico tambin se encuentran
normas con limitaciones expresas respecto a lo que se puede o no se puede pactar en
relacin a los derechos reales, as mismo, normas que, de su contenido, devienen este
tipo de limitaciones a la autonoma de la voluntad.
Perpetuidad
Se advierte que no debe entenderse el vocablo perpetuidad en sentido comn, puesto
que se hace referencia a que los derechos reales no responden a un plazo, salvo
aquellos que son temporales, y que los ostentar su titular hasta que acaezca
determinado hecho.
Derecho de persecucin
El titular de la cosa puede reivindicar la misma de manos de cualquier poseedor,
derecho que se deriva de la oponibilidad de estos derechos.
1.5 Diferencia con los Derechos Personales
La diferenciacin y separacin entre derechos reales y derechos personales ha sido
objeto de diversas teoras y estudio.
-
16
Esta distincin o diferenciacin se ha gestado principalmente bajo dos criterios: en el
histrico y en el filosfico-jurdico, generndose as doctrinariamente diversas corrientes
o teoras tales como:
Escuela Clsica-Dualismo clsico
Teoras unitarias realistas
Teoras personalistas
Teora negatoria
Tesis institucionalista
Ortoln define a los derechos personales como () aquellos en los cuales una persona
determinada es individualmente un sujeto pasivo del derecho, dando as la facultad de
obligar individualmente a una persona a una prestacin de dar, hacer o no hacer, y los
derechos reales son aquellos en los que ninguna persona determinada es
individualmente un sujeto pasivo del derecho, creando el derecho de obtener de una
cosa cualquier beneficio ().12
Tal como lo establece Jos Arce todos los derechos tienen el carcter comn de ser
relaciones entre personas, reconocidas y sancionadas por el Derecho13, pero para su
estudio se busca establecer puntos de acercamiento y de diferenciacin para as poder
crear clasificaciones que procuran una mejor comprensin de los mismos, siendo una
de las ms importantes la distincin entre derechos reales y los derechos personales.
Las diferencias entre estas dos clases de derechos pueden extraerse de sus mismos
elementos; () en los derechos reales existen dos elementos: el titular y la cosa y en
los derechos personales figuran tres elementos: sujeto activo, sujeto pasivo y prestacin
consistente en dar, hacer o no hacer ()14.
12
Prociuk; Gustavo E. Derechos Reales. Disponible en red: http://www.prociuk.com/Derecho%20Civil%20-%20Reales.pdf. Buscador en Google. Fecha de consulta: 5 de julio de 2,009. Pg. 2. 13
Arce y Cervantes, Jos. De los bienes. Mxico. Editorial Porra, S.A. 1990. Pg. 29. 14
Prociuk; Gustavo E. Op. Cit. Pg. 5.
-
17
Profundizando en el tema, es importante destacar las siguientes diferencias entre
derechos reales y derechos personales (Ver cuadro 1. Anexos):
En consideracin a los alcances que puedan tener en relacin al sujeto pasivo,
() los derechos reales son considerados como absolutos, puesto que poseen
carcter erga omnes; los derechos personales, por el contrario, son considerados
relativo, se tienen contra personas determinadas ().15
En cuanto a la determinacin del sujeto pasivo, en los derechos reales ste no se
encuentra determinado lo cual no ocurre en el caso de los derechos personales en
el cual se encuentre determinado.
Por la misma naturaleza de los derechos reales, el titular goza de la facultad de
() hacer valer su derecho contra cualquiera que se encuentre en posesin de la
cosa (ius persecuendi), principio que no tiene carcter de absoluto ()16; dicho
principio no tiene cabida en los derechos personales.
Al derecho real le es inherente () el ius preferendi, por el cual se determinan
rangos de acuerdo a su antigedad. En los derechos personales se supone una
completa igualdad para sus diversos titulares, salvo la existencia de privilegios
().17
Para que un derecho real nazca y sea plenamente reconocido, deber haber sido
creado por ley. El requisito anterior no es necesario para los derechos personales,
() los cuales pueden ser creados por las partes, rigindose por lo tanto por el
convenio suscrito por las mismas ().18
Al hacer referencia a las formalidades que se deben observar en cuanto a la
materializacin de los derechos reales, es de hacer notar que por los alcances e
15
Loc. Cit. 16
Loc.Cit. 17
Loc. Cit. 18
Loc Cit.
-
18
implicaciones que tienen stos, la misma ley por lo general se pronuncia indicando
los requisitos a cumplir para que no solo nazca el derecho sino que tambin surta
los efectos deseados contra terceros. Los derechos personales por su parte son
considerados poco formalistas.
La adquisicin por el transcurso del tiempo, solo tendr lugar en el contexto de
derechos reales ms no en el caso de los derechos personales.
Por ltimo, por su duracin, en principio y en trminos generales, para los
derechos reales es ilimitada y no se extingue por el uso. Los derechos personales
() se encuentran sujetos a un periodo de tiempo determinado y opera la
prescripcin liberatoria ()19.
19
Ibid. Pg. 6.
-
19
CAPTULO II
DERECHOS REALES EN EL ORDENAMIENTO
CIVIL GUATEMALTECO
2.1 Generalidades
Las relaciones de carcter civil en general, en el ordenamiento jurdico guatemalteco,
han estado reguladas y normadas principalmente por las constituciones y los cdigos
civiles que han figurado durante el transcurso del tiempo que han precedido a los dos
cuerpos legales en cuestin que actualmente se encuentran vigentes y cumplen dicha
funcin, ello sin perjuicio de otras leyes y reglamentos que han regulado de manera
ms especfica ciertos aspectos relacionados con la temtica civil.
La cuestin de los derechos reales no se excluye a lo expuesto, en virtud que estos no
solo han sufrido evolucin en su contenido, sino que tambin han sufrido cambios en
cuanto al cuerpo normativo en el cual se encontraban contenidos. Actualmente este
tema es regulado y desarrollado con mayor amplitud y detenimiento por el Cdigo Civil
y otras leyes y reglamentos, encontrndose an algunos aspectos contenidos en la
Carta Magna.
2.2 Sistema guatemalteco
Dentro de los sistemas conocidos y operantes en lo que respecta a los derechos reales
se conocen el sistema de numerus apertus y el sistema de numerus clausus, sistemas
que han generado numeras discusiones sobre las ventajas y conveniencia que pudiera
significar la implementacin o no de alguno de estos. A continuacin, en forma muy
sencilla, se explicar en qu consiste cada uno de ellos.
En el sistema de numerus apertus, la legislacin en materia de derechos reales
establece y regula determinados derechos reales pero no en forma limitativa, lo cual
-
20
deja la puerta abierta o la posibilidad de que las partes mediante el ejercicio de la
autonoma de la voluntad puedan crear derechos reales, extremo que se analizar con
mayor profundidad en el Captulo IV.
En un sistema de numerus clausus, la legislacin establece de manera clara, taxativa y
exclusiva los derechos reales existentes, con exclusin de cualquier otro que no se
encuentre regulado de esta manera; la ley indica los derechos reales que reconocer,
dejando fuera, como es de suponer, la posibilidad de que la autonoma de la voluntad
funja como fuente creadora de otros derechos reales.
Como lo habr podido anticipar el lector, el sistema de derechos reales adoptado por el
ordenamiento jurdico guatemalteco, es el sistema de numerus clausus, sistema que ha
tenido mayor aceptacin en virtud de que sus defensores son del criterio que con el
mismo se evita que las partes puedan dar errneamente el carcter de derecho real a
un derecho que no lo sea.
El Cdigo Civil vigente, destina el Libro II para normar lo relativo a los bienes, la
propiedad y dems derechos reales, y tal como lo indica Alfonso Braas, () no es un
esquema clasificatorio sino que hace y desarrolla una enumeracin de los mismos
().20
2.2.1 Estructura de los derechos reales en el Cdigo Civil
Este tema se encuentra regulado dicho cuerpo legal del artculo 442 al 916,
estructurado de la siguiente forma:
20
Braas, Alfonso. Op. CIt, Pg. 321.
-
21
Libro II
De los bienes, de la propiedad y dems derechos reales.
Titulo I De los bienes
Titulo II De la propiedad
Ttulo III Del usufructo, uso y habitacin
Ttulo IV De las servidumbres
Ttulo V Derechos Reales de Garanta (Hipoteca, cdulas
, hipotecarias, prenda)
2.3 Derechos Reales de Garanta
Habiendo profundizado en el captulo anterior respecto a los derechos reales, se hace
tambin necesario abordar el tema de los derechos reales de garanta.
Para poder tener una panormica completa del contenido de los derechos reales de
garanta, se estima pertinente abordar en forma breve lo relativo a la garanta y a los
medios de garanta reales, por encontrarse lo anterior ntimamente vinculado a esta
temtica.
Enrique Ruiz Vadillo, al abordar el tema de garantas, establece que las mismas ()
son instrumentos creados por el ordenamiento jurdico con la finalidad de reforzar el
crdito ()21 , as mismo Ruggiero, citado por Diego Espn Canovas, concibe como
garanta todo medio con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecucin de la
prestacin22, completando as la primera definicin dada. Dentro de las garantas se
distinguen dos clases: las reales y las personales, siendo las primeras las que se
interesan en este apartado.
21
Ruiz Vadillo, Enrique. Derecho Civil. Introduccin al Estudio Terico Prctico. Madrid, Espaa. Editorial Ochoa. 15. Ed. 1986. Pg. 583. 22
Espn, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Madrid, Espaa. Editorial Revista de Derecho Privado. 2. Ed. 1957. Pg. 276.
-
22
El cumplimiento ntegro y satisfactorio de las obligaciones buscado por el acreedor no
siempre ocurre y en razn de ello se hace necesario garantizar los resultados
esperados.
Los medios de garanta reales cumplen con una funcin protectora, otorgando al
acreedor un verdadero derecho de naturaleza real, dentro de los cuales se encuentran:
la prenda, hipoteca, garanta mobiliaria, la anticresis, el derecho de retencin, reserva
de dominio, anotacin y el embargo23. En el caso de Guatemala, cuentan con calidad
de derechos reales solo los tres primeros, en virtud de que dicho extremo se establece
de forma expresa, la ley los reviste con esta calidad.
Como ya se ha indicado, el objeto de los derechos reales son los bienes o cosas, en los
derechos reales de garanta este objeto est representado por el valor pecuniario de los
mismos, es decir (...) los derechos reales de garanta reposan sobre el valor de la cosa
o sobre un segmento o tramo de su valor, el cual no se encuentra separado de la cosa
misma ().24
Estos derechos nacen evidentemente como producto de una obligacin, entendiendo
como tal, al vnculo jurdico creado entre sujetos de derechos, por el cual una de las
partes a la que se le denomina acreedor tiene el derecho de exigir determinada
prestacin o accin a otra que se denomina deudor, quienes son los sujetos activos y
pasivos en este escenario.
Se finaliza puntualizando que los derechos reales de garanta son aquellos derechos
reales cuya funcin principal y fin, es respaldar una obligacin adquirida con una
garanta sobre un bien que apareje el monto por el cual se obliga el deudor, para que
en caso de incumplimiento ste pueda ejecutarse y ser satisfecha la deuda, cumpliendo
as una funcin accesoria a los derechos personales.
23
De los medios transcritos se discute aun su naturaleza. 24
Musto, Nstor Jorge. Derechos Reales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Astrea. 2,000. Pg. 215.
-
23
2.3.1 Caractersticas:
Dentro de las caractersticas presentes en los derechos reales de garanta se
encuentran:
Accesoriedad
Entendida desde la ptica que este tipo de derechos nacen por el surgimiento de una
obligacin contrada como lo es un crdito, haciendo que este derecho est supeditado
a la del derecho personal con el cual se relaciona, sin influir con la naturaleza jurdica
de los derechos reales de garanta.
Temporalidad
Este tipo de derechos responden a un plazo o a un perodo de tiempo por el cual fueron
constituidos, lo que se viene a complementar y a relacionarse ntimamente con la
accesoriedad.
Funcin de garanta
ntimamente ligada con la anterior caracterstica. La funcin bsica y primordial de
estos derechos es dar soporte a una obligacin contrada, es decir garantizar el
cumplimiento de una obligacin.
Totales e indivisibles
Se hace referencia a que los derechos reales de garanta constituidos, respaldarn la
totalidad de la obligacin contrada durante el tiempo por la cual se constituy, as
mismo la cosa objeto del derecho real responde en forma total e indivisible por la
misma, es decir, el bien dado en garanta no admite valorizaciones aisladas que puedan
responder a un valor determinado.
Por ejemplo, en el caso de la hipoteca, el bien dado responde en forma indivisible,
porque no se le puede asignar un valor individual al dormitorio, al comedor o a la sala.
-
24
As mismo el bien respaldar la obligacin durante la totalidad de su duracin: la
garanta se refuerza mientras la deuda se reduce.25
Libertad para disponer de los bienes
En este caso se hace referencia a esa cualidad que debe tener el sujeto que da un bien
en garanta, siendo esta la libre disposicin sobre los bienes.
Son derechos reales
Aunque su naturaleza jurdica se ha discutido hasta el punto que se ha llegado a
sostener que son derechos personales, se defiende el criterio de que su naturaleza
jurdica es la de ser un derecho real ya que su titular ostenta un poder inmediato sobre
la cosa y una accin ejercitable.
2.4 Derechos reales de garanta dentro del ordenamiento jurdico
guatemalteco
Como ya se ha dejado ver, la legislacin guatemalteca en materia de derechos reales
ha evolucionado y, por ende, ha presentado cambios, pudindose afirmar que en su
mayora han afectado a los derechos reales de garanta, provocando as no solo
cambios en ciertas disposiciones sino que en algunos casos la expulsin de algunos de
estos derechos del ordenamiento jurdico y en otros, la creacin y el surgimiento de
nuevos.
Los derechos reales de garanta que hoy por hoy figuran como tales dentro del
ordenamiento jurdico guatemalteco son:
Hipoteca
Prenda
Garanta mobiliaria
25
Ruiz Vadillo. Op. Cit. Pg. 584..
-
25
Estos, como ya se ha expresado () constituyen manifestaciones jurdicas de
proteccin del derecho de crdito, siendo su finalidad reforzar la tutela general que el
ordenamiento contempla y as hacer ms probable su satisfaccin, adicionando un
nuevo derecho subjetivo al crdito, para reforzar su seguridad de realizacin.26
2.4.1 Hipoteca
Conocida primeramente en Grecia, pero no es sino en el Derecho Romano donde sta
nace realmente y se desarrolla.
Es una figura que ha gozado de especial predileccin por personas individuales y
jurdicas ya que se considera una forma segura de garantizar el cumplimiento de una
obligacin y que en caso de incumplimiento lo adeudado ser saldado en su totalidad,
ganndose el calificativo de la garanta reina. Sin embargo, como lo han dejado ver
numerosos autores y estudiosos del derecho, esta figura posee sus luces y sus
sombras.
El Cdigo Civil en el artculo 822 establece que: La hipoteca es un derecho real que
grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligacin, definicin
bastante concreta que deja por fuera algunos elementos importantes, por ello se brinda
la siguiente definicin: derecho real accesorio de un crdito, en funcin de garanta, sin
desplazamiento de la cosa inmueble sobre la que recae, que contina en poder del
dueo.27
Marcelo Ovalle Porras, hace referencia al criterio del Banco Interamericano del
Desarrollo respecto a esta figura en Latinoamrica, y establece lo siguiente:
26
Barrada Orellana; M. de los Reyes. Las Garantas Mobiliarias en el Derecho de Catalua. Disponible en red: http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_URV/AVAILABLE/TDX-0306107-120518//reyesbarradatesis.pdf Consultada: 15 de julio de 2,009. Pg. 30. 27
Gatti, Edmundo y Jorge H. Alterini. Op. Cit. Pg. 99.
-
26
() A) No todo bien inmueble es susceptible de Hipoteca. La hipoteca es un derecho
real sobre una cosa de otro, pero de conformidad con el Cdigo Civil, existen ciertas
limitaciones para constituir esta garanta, lo cual se establece en el artculo 835 de ese
cuerpo legal ... nicamente pueden ser hipotecados los bienes inmuebles que pueden
ser enajenados. As como tambin establece en el artculo 838 del Cdigo Civil que los
bienes inmuebles que no pueden ser objeto de hipoteca: 1. El inmueble destinado al
patrimonio de la familia y 2. Los bienes adquiridos por herencia, legado o donacin,
cuando el causante haya puesto dicha condicin.
B) Existencia de un proceso formalista de registro. En el Cdigo Civil, en su artculo
1125 se establece la obligacin de inscribir en el Registro General de la Propiedad ...1.
Los ttulos que acrediten el dominio de los inmuebles y los derechos reales impuestos
sobre los mismos(). 28
2.4.2 Prenda
La prenda para Manresa y Navarro, citado por Barrada Orellana, es () un contrato
accesorio y real, celebrado en garanta de una obligacin anterior y perfecta, mediante
la que el deudor entrega al acreedor o a una tercera persona, una cosa mueble para
garantizar con ella el cumplimiento de una obligacin determinada, cumplida la cual
deber restituir al deudor la cosa pignorada, con sus frutos y accesiones (). 29
La definicin legal de prenda se encuentra en el artculo 880 del Cdigo Civil, el cual
establece: la prenda es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el
cumplimiento de una obligacin.
La prenda es una figura que ha sido diseccionada, encontrando su otra parte en lo que
es la garanta mobiliaria, siendo esta ltima la que ha generado debates sobre si aun
28
Porras Ovalle, Marcelo. Las Garantas Reales en los Contratos Internacionales. Guatemala. Marzo 2,003. Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Rafael Landivar. Pgs. 9 y 10. 29
Barrada Orellana; M. de los Reyes. Op. Cit. Cita al pie 33. Pg. 31.
-
27
existe la prenda o bien la garanta mobiliaria es la nueva prenda. Aunque no en forma
extensa ni exhaustiva se externar criterio a este respecto.
Se es del criterio que dado el contenido del artculo 3 en conjuncin con el artculo 78
del Decreto 51-07, Ley de Garantas Mobiliarias, puede parecer que la prenda como tal
ya no figura, pero esta no ha desaparecido pues subsiste en ciertos casos, por ejemplo
en el caso de los vehculos.
2.4.3 Garanta Mobiliaria
Dos son los motores () socioeconmicos que impulsaron la modernizacin del
derecho de garanta mobiliaria: la globalizacin del comercio de bienes y servicios
especialmente los financieros y los organismos de regulacin financiera supra-
nacionales y nacionales imponiendo estndares de capitalizacin en los que la calidad
de la garanta mobiliaria desempea un papel central (). 30
Las modalidades para otorgar crditos cada vez se han vuelto ms restrictivas en
cuanto a quienes pueden calificar para obtenerlos, teniendo mayor oportunidad aquellos
que representen fuentes lquidas y seguras de pago, limitando por ende los prstamos
a deudores que estn garantizados inadecuadamente y reporten su garanta en forma
poco confiable.
La actividad bancaria ha evolucionado a tal grado que () la adecuacin de capital de
los bancos y por ende su habilidad de prestar, ahora se mide nacional e
internacionalmente por estndares que evalan los riesgos de los prstamos sobre la
base de su garanta de pago, as como los estndares de transparencia y divulgacin
de informacin financiera a la cual los bancos nacionales estn sujetos por sus bancos
30
Introduccin: la Inevitabilidad de la Modernizacin y Uniformidad del Derecho de Garantas Reales Mobiliarias. Material de apoyo. Derecho Notarial IV. M.A. Claudia Lavinia Figueroa. Universidad Rafael Landvar. Guatemala 2,009. Pg. 1
-
28
centrales requiriendo que los prstamos sean clasificados tomando en cuenta la calidad
de su garanta ()31.
La garanta mobiliaria es una institucin de reciente surgimiento dentro del panorama
jurdico guatemalteco, imbuida por lo anteriormente expuesto y como producto de una
serie de esfuerzos que se realizaron a nivel internacional mismos que convergieron y se
unificaron a travs de la Organizacin de Estados Americanos OEA , habiendo dado
como resultado la creacin de la Ley Modelo de Garantas Mobiliarias destinada a crear
cierta homogenizacin en cuanto a normativa de este derecho real en las legislaciones
latinoamericanas.
Guatemala como otros muchos pases acogi esta Ley Modelo y cre la Ley de
Garantas Mobiliarias. Se buscaba contar con una figura que fuera verstil, gil, rpida
y eficaz, que contara con certeza y solidez jurdica capaz de incentivar la inversin y
cumplir con los fines que la inspiran.
El da 17 de enero del ao 2,007 el Congreso de la Repblica de Guatemala conoci la
iniciativa de aprobacin de la Ley de Garantas Mobiliarias. Dentro de los aspectos que
se tuvieron en cuenta para su aprobacin se encuentran32:
Seguir realizando esfuerzos sobre la base de la reforma legislativa financiera
impulsada desde el ao 2,002.33
Conseguir la democratizacin del crdito.
Simplificacin de procedimientos y ampliacin e innovacin de la gama de
bienes muebles que pueden ser objeto de pignoracin.
Unificar la normativa y formas de garantas sobre bienes inmuebles.
Establecer mtodos de publicidad especficos.
Mayor flexibilidad y agilidad en la ejecucin de las garantas.
31
Ibid. 32
Puntos extrados de: Diario de Sesiones del Congreso de la Repblica de Guatemala. Perodo legislativo 2007-2008. Sesin Ordinaria Numero 001. Tomo I. Guatemala 17 de enero de 2,007. Exposicin de Motivos Ley de Garantas Mobiliarias. Pgs. 23-28. 33
Esta reforma legislativa es inspirada y dirigida a modernizar y hacer eficiente el proceso de intermediacin financiera en Guatemala.
-
29
Diversificacin de los mecanismos para la formalizacin del contrato de garanta
y de reconociendo de la existencia del mismo.
Permitir la adjudicacin en pago por acuerdo de las partes.
Expandir el acceso al crdito y fuentes de financiamiento para los sectores
conformados por los micro, pequeos y medianos empresarios y as impulsar el
desarrollo nacional.
Promover la aceptacin de bienes muebles de diversa ndole como garanta del
financiamiento.
Incrementar la produccin real y a un aumento del capital de trabajo.
Reduccin de costos y mayor competitividad.
El fomento del desarrollo econmico y social del pas.
El marco normativo aplicable es bsicamente:
Cdigo Civil
Ley de Garantas Mobiliarias
Reglamento de la Ley de Garantas Mobiliarias
El artculo 3 del Decreto 51-2007 brinda un concepto legal de garanta mobiliaria, siendo
este el siguiente: es el derecho real de garanta constituido por el deudor garante a
favor del acreedor garantizado, para garantizar el cumplimiento de una o varias
obligaciones del deudor principal o de un tercero. Consiste en la preferencia que le
otorgue el acreedor garantizado para la posesin y ejecucin de los bienes muebles
dados en garanta.
En el mismo artculo citado se traza el contenido de la misma, indicando que
comprender todos aquellos contratos, pactos o clusulas comnmente utilizados para
-
30
garantizar obligaciones respecto de bienes muebles34 y cualquier otra garanta mueble
contemplada en la legislacin con anterioridad a la Ley de Garantas Mobiliarias.
34
Venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garanta, la prenda flotante de establecimiento comercial o de fondo de comercio, el descuento de crditos o cuentas por cobrar en los libros de acreedor, el arrendamiento financiero.
-
31
CAPTULO III
ANTICRESIS
3.1 Etimologa
La composicin etimolgica de la palabra anticresis que en griego es antichresis, la cual
se encuentra conformada por dos palabras anti y chresis, la primera se traduce en
contra o contrario y la segunda en uso.35
3.2 Antecedentes
La anticresis tiene su gnesis en Grecia36, consistiendo en un pacto compensatorio por
el cual se facultaba al acreedor para que percibiera los frutos de la cosa y fuesen
imputados a los intereses y al capital respectivamente, sin perjuicio de haberse
constituido otro tipo de garanta, No se usaba la institucin como medio para cancelar
la deuda.37
Dentro del derecho romano, no se presenta como un pacto autnomo, sino que por el
contrario, surge como un pacto complementario del contrato de prenda para as poderle
dar acceso al acreedor a disfrutar de los frutos de la cosas dada en prenda38 quedando
obligado a abonar dichos frutos al pago de intereses y a rendir las cuentas
correspondientes.
35
Apuntesjuridicos.com. Anticresis en Per. Universidad Csar Vallejo. Facultad de Derecho. 2005.: Disponible en red: http://www.apuntesjuridicos.com/contenidos2/anticresis-en-peru.html. Buscador Terra. Fecha de Consulta: 21 de mayo de 2,009. 36
Algunos autores sostienen que los caldeos la crearon. 37
Apuntesjuridicos.com. Op. Cit. 38
La prenda en el Derecho Romano tena como limitante al acreedor el no poder gozar de los frutos, de hacerlo cometa furtum usus.
-
32
Un rasgo importante de destacar, es que poda recaer tanto sobre bienes muebles
como bienes inmuebles.
En la () Edad Media esta figura recibi un duro golpe producto de la prohibicin
cannica sobre el cobro de intereses y aunada la prohibicin de la usura39 y por
contradecir la gratitud del mutuo la misma fue condenada ()40.
La concepcin moderna de la anticresis la contempla como un derecho real, el cual
apareja la obligacin para el acreedor de imputar los frutos de la cosa no solo a los
intereses sino que tambin al capital, una vez satisfechos los primeros. A diferencia del
Derecho Romano, esta institucin solo puede recaer sobre bienes inmuebles.
3.3 Naturaleza Jurdica
La naturaleza jurdica de la anticresis ha sido discutida por los doctrinarios teniendo
como base del debate la siguiente pregunta: Sobre qu recae este derecho?
En relacin a la pregunta dada surgen dos respuestas, las cuales se resumen de la
siguiente manera: la primera es que la anticresis recae sobre la cosa41, considerando
que su naturaleza jurdica es la de ser un derecho real de garanta; la segunda postula
que recae sobre los frutos42 de la cosa sobre la cual se constituy, concibiendo que su
naturaleza jurdica es la de ser un derecho personal, por ende se le niega la calidad de
derecho real de garanta.
39
Puesto que se consideraba que la anticresis favoreca a la usura, bajo este criterio por ejemplo en Espaa esta figura no fue legislada hasta el ao de 1,856. 40
Apuntesjuridicos.com. Op. Cit. 41
Enfoque que considera cosa y frutos como una unidad, encontrando sus mximos exponentes en Planiol, Pothier, Colin y Capitant. 42
Bajo esta ptica, los frutos son considerados accesorios al inmueble. Algunos de los defensores de esta teora son Troplong y Ruggiero.
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33
De las dos posturas sostenidas la primera de ellas es la de mayor aceptacin en virtud
de que posee mayor sustento y concordancia con los dems elementos que la
conforman.
3.4 Definicin
En cuanto a la definicin de la anticresis, es importante dejar ver que la anticresis
presenta dos rostros, uno como derecho y otro como contrato, guardando en ambos
casos la esencia de esta figura.
En el primero de los casos, la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el
deudor o un tercero por l, por el cual el primero adquiere la posesin de un inmueble y
se le autoriza a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del
crdito, si son debidos y en el caso de exceder, sean imputados sobre el capital, o bien
si no se deben intereses, a imputarlos sobre el capital.
Doctrinariamente se ha establecido que es una institucin paralela a la prenda, pero en
ningn caso se deben considerar de funcionalidad idntica.
La anticresis como contrato es el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor por
medio del cual se crea un derecho real a favor del primero para los efectos ya
mencionados.
3.5 Clasificacin
La anticresis puede desarrollarse bajo dos modalidades: la anticresis tpica y la
compensatoria.
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34
3.5.1 Anticresis tpica
En esta modalidad existe la obligacin por parte del acreedor de explotar el inmueble y
de imputar los frutos primero a los intereses y luego al capital.
3.5.2 Anticresis compensatoria
En esta modalidad, las partes pactan que los frutos del inmueble se compensen, y
destinar los mismos, ya sea para cubrir el monto de los intereses adeudados, el capital
o con una parte de l.
Lo que diferencia ste tipo de anticresis respecto a la anticresis tpica es el hecho que,
no importando cual sea el monto que resulte de la explotacin del bien realizada por el
acreedor, el deudor quedar liberado.
Si los frutos, sern compensados con los intereses adeudados, el pacto es el siguiente:
el acreedor hace suyos los frutos, cualquiera que sea su monto, y a cambio de ello, el
deudor se libera del pago de los intereses.
Si los frutos, sern destinados para el pago del capital, o parte del mismo, puede
acordarse () que ste quede compensado, cualquiera que sea el monto de lo
producido por el inmueble, durante el tiempo por el cual se pact la explotacin del bien
().43
Esta anticresis compensatoria tiene los siguientes efectos que la distinguen de la tpica:
() 1) Al acreedor se le releva de la obligacin de rendir cuentas. El resultado de la
explotacin del bien es indiferente para el deudor.
43
Diccionario Jurdico argentino. Disponible en red: http://tododeiure.atspace.com/diccionarios/juridico_a13.htm. Fecha de consulta: 20 de mayo de 2,009.
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35
2) El acreedor deber soportar las reparaciones ordinarias de conservacin, pero no las
extraordinarias.
La anticresis compensatoria puede ser conveniente para el acreedor, al que exime de la
obligacin de rendir cuentas; y para el deudor, al que libera de los riesgos propios de la
explotacin del inmueble, tanto mayores cuanto esa explotacin queda en manos de un
tercero.()44.
3.6 Clase de contrato
El contrato de anticresis es un contrato real a razn que el mismo queda perfecto entre
las partes desde el momento en que el inmueble es entregado.
3.7 Caractersticas
A continuacin se desarrollarn en forma breve algunas de las caractersticas ms
importantes de esta figura.
Es un derecho real de garanta
Punto abordado con anterioridad, dada la naturaleza misma de la figura y la concepcin
de unidad entre inmueble y frutos.
Accesoriedad
Caracterstica que hace referencia a que la anticresis nace como producto de la
existencia de un crdito, el cual se pretende garantizar con la constitucin de sta.
44
Ibid.
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Realizacin del bien
En caso de incumplimiento de la obligacin, se pueden utilizar los medios legales
idneos para hacer efectivo el cobro. En algunas legislaciones, como la peruana, se
contempla la posibilidad que, ante el incumplimiento de la obligacin, el acreedor
anticresista pueda proceder a la realizacin de la cosa y obtener su equivalente
econmico.
Existencia del derecho de retencin
Este derecho es ejercitable al momento de darse el incumplimiento, pudiendo el
acreedor retener el bien dado en garanta hasta cumplir con la deuda.
Provoca un desplazamiento del derecho de posesin
Dada la forma de funcionamiento de este derecho real de garanta, existe un
desplazamiento del derecho real de posesin hacia el acreedor, quedando as el bien a
disposicin del mismo.
Temporalidad
La existencia de este derecho real de garanta est sujeta a un plazo, el cual vendra
determinado por el plazo del crdito o deuda que le precede.
3.8 Funcionamiento
Como se puede colegir de la definicin y caractersticas dadas, la anticresis tiene dos
funciones importantes:
Garantizar el cumplimiento de la deuda contrada, aspecto fortalecido por el
derecho de retencin; y,
Servir como medio de pago directo de la deuda, a razn que se le faculta al
acreedor a percibir los frutos para que estos sean imputados a los intereses y/o
capital.
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3.9 Elementos
Para poder abarcar un amplio espectro y una mejor comprensin de esta figura, es
menester descomponer los elementos de los cuales se encuentra conformada.
3.9.1 Subjetivo
Dentro de este apartado, no solo se explican los sujetos que intervienen en este tipo de
contrato, sino que tambin se incorporan los derechos y obligaciones de cada uno de
ellos, aspecto que es de vital importancia en razn que son los pilares que lo sostienen
y enmarcan la actividad de las partes.
3.9.1.1 El Anticresista o deudor anticresista
La capacidad de las partes es uno de los presupuestos necesarios, para la constitucin
de un derecho real de garanta. Primeramente, las partes deben contar con capacidad
para la celebracin de ste acto, as mismo solo puede constituirlo el propietario del
inmueble45, o quien tenga derecho a los frutos o el titular de un derecho, por ejemplo el
derecho de usufructo.
El anticresista es la persona que constituye sobre un inmueble de su propiedad la
anticresis. A este respecto es necesario reiterar, que un tercero puede, sobre un bien
de su propiedad, permitir que sea constituida la misma, en este caso el tercero y el
deudor anticresista se obligan frente al acreedor anticresista y a la inversa.
45
Especial consideracin merece el tema del copropietario o del titular del derecho de usufructo, extremo que se desarrollar posteriormente.
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38
Cabe mencionar que sta podra constituirse por medio de mandatario, siempre y
cuando aquel se encuentre plenamente facultado para celebrar contratos de este tipo y
con las formalidades que para el efecto la ley demanda.
3.9.1.1.1 Derechos del deudor anticresista46
Derecho de propiedad
Con la constitucin de la anticresis sobre un inmueble, como se indic, solo existe un
desplazamiento de la posesin, mas no una prdida en la titularidad del derecho de
propiedad sobre el mismo, es decir, el bien sigue siendo propiedad del deudor; como
consecuencia de ello, el deudor anticresista puede disponer del inmueble, siempre y
cuando no se perjudiquen los intereses del acreedor. El deudor puede sustituir el bien
por otro o gravarlo, ms no venderlo, de lo contrario pierde su razn de ser la anticresis,
salvo que exista un acuerdo entre las partes.
Derecho de oposicin
Derecho y facultad importante que tiene el deudor anticresista, pues le brinda un control
especial sobre la forma en que el acreedor administra y explota el inmueble, evitando
as que el mismo sea destinado a fines distintos para los cuales fue creado o a los
cuales responde.
Su funcin principal es la de restringir el uso, goce y disfrute del bien y evitar daos y
perjuicios al propietario, producto de la desnaturalizacin del destino del predio o del
cambio de ste sin la anuencia del propietario, por su explotacin o utilizacin en forma
imprudente o negligente, as como por realizar actividades contrarias a las normas de
orden pblico y a las buenas costumbres.
46
Apuntesjuridicos.com. Op. Cit.
-
39
Si acontece cualquiera de los supuestos enunciados, el propietario puede hacer valer
este derecho ante los rganos jurisdiccionales correspondientes.
Se considera que sera prudente que en el contrato por el cual se constituye este
derecho se especifique lo mejor posible el destino o posibles destinos que se le puede
dar al inmueble y cualquier otra circunstancia relacionada.
Inspeccin del bien
Como es posible apreciar, este es un derecho muy relacionado con el antes
desarrollado, en virtud que le permite al deudor detectar cualquier tipo de abuso que
pudiera darse por parte del acreedor.
Las condiciones en las cuales se puede ejercitar este derecho debern ser establecidas
en el contrato de anticresis, para que no se produzcan arbitrariedades en el ejercicio de
este derecho.
Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las circunstancias naturales
o sociales, o de las propias relaciones entre el acreedor y el deudor.
Derecho a indemnizacin
Producto del desplazamiento en relacin al derecho real de posesin, punto sobre el
que se ha hecho especial nfasis, existe tambin un desplazamiento de
responsabilidades que se podra equiparar en cierta forma con lo que ocurre con un
depositario.
En virtud de lo anterior, una de las principales responsabilidades que pesan sobre el
acreedor es la conservacin del bien, ya que en caso contrario y responsabilidad
-
40
comprobada47, deber indemnizar al deudor por los daos y perjuicios producidos por
culpa o negligencia de aqul en la administracin y/o explotacin del bien.
Derecho a reclamar la restitucin del bien
Derivado del derecho de propiedad que ostenta el deudor, una vez saldada la deuda y
cualquier otro gasto en el que haya incurrido el acreedor, se encuentra plenamente
facultado para exigir que el acreedor le restituya el bien dado en garanta.
En caso el bien se haya destruido, proceder exigir la restitucin de ste por otro que
rena las misma caractersticas y calidades, o similares, a satisfaccin del deudor; o, el
pago del valor del mismo, quedando el deudor facultado en cuanto a la eleccin de una
u otra. Si surge desacuerdo en relacin a este aspecto, ser menester acudir ante juez
competente para que dirima la controversia.
3.9.1.1.2 Obligaciones del deudor anticresista
Obligacin de entregar el bien
Como se indic, el contrato de anticresis es un contrato real, es decir, que se
perfecciona con la entrega del bien, ya que caso contrario no podra existir, pues no se
dara el traslado de la posesin sobre el mismo, aspecto fundamental para que se
puedan alcanzar los fines que se pretenden.
No alterar la posesin del bien
Una vez entregado el bien, se traslada la posesin del mismo hacia el acreedor. sta
47
Puesto que en caso contrario no procedera este supuesto.
-
41
obligacin se traduce en que el propietario del bien, quien puede ser el deudor o un
tercero, deber de abstenerse de toda conducta que pueda perturbar al acreedor en su
posesin, garantizndole as una posesin pacfica, ininterrumpida y sin alteraciones.
Si en caso lo hiciere, el acreedor puede defender sus derechos de poseedor por los
medios procesales destinados para tales efectos.
Realizar reparaciones necesarias
La legislacin guatemalteca se pronuncia en relacin a las reparaciones en los artculos
726 y 727 del Cdigo Civil, haciendo referencia a las reparaciones ordinarias y
extraordinarias.
Las primeras responden a la necesidad de evitar el deterioro o bien la destruccin del
bien su fin primordial es la conservacin de la cosa, las segundas tal como lo establece
el artculo 727 en el tercer prrafo: son reparaciones extraordinarias las que se
necesitan para restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o deteriorado
por vejez, caso fortuito o accidente no imputable
A pesar que los artculos citados corresponden a las reparaciones dentro de la figura
del usufructo, se considera que el contenido de los mismos puede ser aplicable para el
caso de la anticresis correspondiendo por ende las reparaciones ordinarias al acreedor
anticresista y las reparaciones extraordinarias al deudor.
Pago de impuestos
El pago de los impuestos relativos a la propiedad del bien es obligacin del deudor,
salvo pacto en contrario. Ahora bien, en cuanto a los servicios pblicos resultara lgico
que fueran pagados por el acreedor anticrtico o por el tercero que lo explote, ya que su
utilizacin y beneficio proviene de estos, aspecto muy similar a lo que ocurre en el
arrendamiento.
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42
Aunque autores como Brugi sostuvieron que salvo pacto en contrario, los tributos y
cargas deben de ser pagadas por el acreedor anticresista.48
Reembolso de las mejoras
El Cdigo Civil destina dentro del Ttulo VII, Del arrendamiento, el Captulo IV para
desarrollar el tema de las mejoras, distinguiendo tres clases:
Las necesarias49
Las tiles y,
Las de recreo
El deudor anticresista deber rembolsar las mejoras necesarias dada su propia
naturaleza que es la de conservar el valor del bien.
Las mejoras tiles, se reembolsarn solamente si resultan del convenio entre el
acreedor y el propietario, de lo contrario no sern reembolsadas.
Por ltimo, las mejoras de recreo no implican un reembolso. El poseedor tendr la
facultad en este caso de retirarlas, ello si no se incurre en dao al bien y mientras se
encuentre en posesin del bien.
En el caso de proceder el reembolso de las mejoras realizadas y no realizarse ste, es
posible ejercitar el derecho de retencin.
48
Brugi, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin de: la 4. Ed. Italiana por Jaime Simn Bofarull. Mxico. Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana. 1946. Pg. 357. 49
Artculo 1916. Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro de la cosa. Son tiles cuando, sin pertenecer a la clase de necesaria, aumentan el valor y renta de la cosa en que se ponen. Y son tiles cuando, sin pertenecer a la clase de necesarias, aumentan el valor y renta de la cosa en que se ponen.
-
43
3.9.1.2 Acreedor anticresista
Es la persona que ha brindado el crdito y por ende a favor de quien se constituye el
derecho real de garanta de anticresis para respaldar el cumplimiento del mismo.
Se puede afirmar que sus derechos orbitan alrededor de dos presupuestos: la
disposicin del bien que ostenta y el pago de la obligacin garantizada.
3.9.1.2.1 Derechos del acreedor anticresista
Derecho a la posesin y a los frutos
Como ya se ha expuesto, producto de la anticresis el acreedor anticresista adquiere la
posesin del bien, equiparando su situacin a la de un usufructuario, quedando
facultado para explotar y administrar el bien para que con los frutos producto de esas
dos actividades se pueda saldar la deuda, imputando los mismo a los intereses y/o
capital, como corresponda.
El acreedor podr disfrutar del bien ya sea en forma directa o indirecta, teniendo para
este ltimo caso la limitante del monto establecido en el contrato.50
Derecho a la retencin:
Tal como lo indica Barrada Orellana () el derecho de retencin es un mecanismo
legalmente establecido que faculta al acreedor insatisfecho para mantener su situacin
posesoria -aunque variando el concepto por cual posee- mientras el deudor no cumpla
con la obligacin adquirida ()51 siendo su objetivo el lograr la satisfaccin del crdito,
50
Ejemplo en el caso de que decida arrendarlo puede el monto de la renta no debe exceder al pacto en el contrato. 51
Barrada Orellana; M. de los Reyes. Op. Cit. Pag. 37.
-
44
pudiendo hacer valer este derecho en contra de terceros. Derecho que nace como
producto del derecho de posesin que ostenta el acreedor anticresista.
Vender el bien dado en garanta
En caso de incumplimiento de la deuda el acreedor podr solicitar la venta del bien.
Consiguientemente, () si se hubiese pactado en el contrato de anticresis, la forma de
venta directa del inmueble entregado, deber respetarse ese pacto y podr venderse
directamente el bien dado en garanta, de lo contrario, si no se hubiese pactado la
forma de la venta, este punto deber resolverse judicialmente ().52
Pago Preferente
Aspecto relacionado por una parte con la existencia de gravmenes anteriores y
posteriores sobre el mismo bien y, por otra, la inscripcin de la misma.
Como podr adelantar el lector, si existe un gravamen anterior a la anticresis, se tendr
que respetar ese orden, si por el contrario la anticresis figura como el
primer gravamen constituido, el acreedor gozar del pago preferencial.
De la inscripcin depender el lugar o preferencia que pueda gozar el derecho que se
constituye.
Reembolso de las reparaciones extraordinarias
Atendiendo a las situaciones o hechos especiales y extraordinarios que provocan este
tipo de reparaciones, puede ser el caso que el acreedor las realice para evitar un mal
52
Apuntes Jurdicos, Op.Cit.
-
45
mayor, si este fuese el caso, tendr derecho a que le sea reembolsado el costo de las
mismas, de lo contrario se configurara un enriquecimiento sin causa.
Reembolso de mejoras:
Al acreedor anticresista solamente le son reembolsables las mejoras necesarias. Las
mejoras tiles se harn por cuenta del mismo.
En cuanto las ltimas, es posible que las partes pacten tanto el procedimiento para que
estas sean autorizadas por el propietario y a cuenta de quin corrern.
Ejercicio de acciones posesorias :
En virtud que el acreedor anticresista se constituye en legtimo poseedor del inmueble,
se encuentra facultado para ejercitar toda accin encaminada a la defensa o
reestablecimiento de este derecho.
3.12.1.2.2 Obligaciones del acreedor anticresista
Conservar el bien dado en garanta
Una de las principales obligaciones del acreedor anticresista es la de cuidar y conservar
en ptimas condiciones el inmueble, y que el mismo sea utilizado para los usos y
destinos para los que fue creado.
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46
Pago de servicios
El pago de los servicios, ya sean estos prestados por la administracin pblica o por
instituciones privadas, deber efectuarse por el acreedor; siendo estos no
reembolsables por parte del propietario ni pue
