BLOQUE TEMTICO III

BLOQUE TEMTICO IIIEL ORDENAMIENTO JURIDICO2.- LA CONSTITUCIN NACIONAL COMO FUNDAMENTO DE LA CREACIN NORMATIVA: MARIELA UBERTI

SUMARIO: Introduccin -1; La Constitucin como norma fundamental -3; Antecedentes -5; La supremaca de la Constitucin -7; Supremaca del orden federal sobre el derecho local -8; Supremaca del orden federal sobre el derecho local 8; Supremaca del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos -10; Control de constitucionalidad: diversos sistemas -13; Control judicial argentino-16; Evolucin de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin - 19.

Introduccin:

La moderna concepcin del derecho denomina como origen de la creacin normativa lo que conocemos tradicionalmente como las fuentes del derecho.

Un breve anlisis semntico de los trminos que se utilizan en el presente trabajo nos permitirn comprender con mayor elasticidad por qu se sostendr que la Constitucin es el origen o la gnesis de la creacin normativa en el moderno Estado de Derecho o, como corresponde en nuestros das denominarlo: Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho.(1)As, abandonando la clsica distincin entre fuentes formales y materiales, coincidimos que el trmino debe dar cuenta del origen de la creacin normativa con referencia a la autoridad u rgano competente y el modo o la forma de su produccin.

Sin perjuicio de ello, la doctrina moderna ha interpretado de diferente manera el trmino fuente. En tal sentido, puede aludirse al origen del Derecho, a sus causas; a la manifestacin del derecho como la expresin visible y concreta del Derecho mismo; a la autoridad de la que emana el Derecho; al fundamento de validez de las normas jurdicas.Por lo tanto, las fuentes seran las normas jurdicas superiores en la que se subsumen otras de menor jerarqua para ganar validez formal.

Son los criterios objetividad de que disponen, jueces, abogados y juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartido por los integrantes del ncleo, facilitando el entendimiento colectivo. (2)Todas las fuentes son hechos sociales, susceptibles de verificacin directa, en los que se traduce un determinado criterio para la solucin de los conflictos de intereses.

En las leyes, sentencias y obras doctrinarias, se encuentran expresados, mediante conceptos, los sentidos de conducta que legisladores, jueces y juristas (rganos los primeros y voceros, los ltimos de la comunidad), han atribuido a determinadas realidades de conducta, definidas de una manera ms o menos esquemtica. (3)El trmino constitucin fue inicialmente un concepto emprico, que pas del lenguaje de la naturaleza al del lenguaje jurdico poltico para referir a la situacin de un pas en cuanto a su organizacin de acuerdo a los elementos que lo componen tales como el territorio, la poblacin y el gobierno. (4)A fines del Siglo XVIII, es la norma que define en un instrumento nico o codificado desde ciertos supuestos y con especfico contenido, la estructura poltica superior de un Estado con un determinado contenido que radican en su origen popular expresado en la doctrina del pacto social y la autoorganizacin como fuente de legitimidad del poder y del derecho consagrado en el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879.(5)La Constitucin como norma fundamental:

Es conteste la doctrina en sostener que la Constitucin configura y ordena los poderes del Estado, que ella constituye y establece los lmites de su ejercicio en el mbito de las libertades los derechos fundamentales, los objetivos positivos y las prestaciones que el Estado debe cumplir en beneficio de la comunidad.

Todos estos contenidos configuran un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberana en su funcin constituyente.

La doctrina del Estado de Derecho (cuyo origen se remonta al S. XVIII) es definida por IHERING como la fuerza vinculante bilateral de la norma, es decir que vincula a la vez a las autoridades y a los habitantes del Estado (6).

Con acierto se ha dicho que el gran lema del Estado Constitucional ha sido la exigencia de que el arbitrario gobierno del hombre debe disolverse en un jurdico gobierno de las leyes.La Constitucin no slo es una norma sino que es la primera de las normas del ordenamiento, la norma fundamental, lex superior porque define el sistema de fuentes formales del derecho. As las leyes dictadas por el rgano constituido por la Constitucin y con arreglo a los procedimientos y disposiciones en ella contenidas son vlidas, es la primera de las normas de produccin.Por lo dems, como expresin de una intencin fundacional, tiene una pretensin de permanencia o duracin que la diferencian del resto del ordenamiento jurdico que est destinado a satisfacer objetivos ms concretos o singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitucin le ha establecido.

Ello se vincula, por ejemplo, con la clasificacin doctrinaria de las normas operativas y programticas, estas ltimas constituyen el marco globalizador referido, son atemporales, tienden a establecer programas o cursos de accin que posibiliten a las autoridades constituidas fijar un plan de gobierno conforme las condiciones sociolgicas, polticas, econmicas, etc. en un determinado momento histrico.

Es decir que no slo tiene las caractersticas de superlegalidad formal, sino tambin de superlegalidad material que le asegura una preeminencia jerrquica sobre todas las dems normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitucin misma, obra del superior poder constituyente.

En el anlisis de congruencia de la norma inferior deber, adems, tenerse en cuenta el cumplimiento del sistema formal de produccin normativa como el plexo de valores y limitaciones del poder que en la Constitucin se consagran.La frmula de la fuerza normativa (7) menta que la constitucin es un derecho (derecho de la constitucin); que sus normas son normas jurdicas; que estn investidas de vigor y de fuerza; que resultan directa e inmediatamente aplicables por su propio imperio, an cuando les falte el necesario desarrollo reglamentario por parte de la ley u otras normas inferiores, porque en tal caso tambin poseen como mnimo un contenido esencial que siempre debe hacerse efectivo.El constitucionalismo moderno, caracterizado por la constitucin formal o escrita, suprema y rgida tiene como presupuesto el ser esa constitucin la superley de garantas para las personas y para todo el ordenamiento jurdico dotada del carcter de norma jurdica con fuerza vinculante y exigible.Al erigir a la constitucin suprema hasta el vrtice del orden nomolgico se le atribuye valor superior, carcter de fuente y de normativa primaria, fuerza vinculante aplicabilidad directa e inmediata lo hacemos porque aspiramos a que alcance encarnadura y fenomenizacin en el orden de conductas (dimensin sociolgica), a que no se esterilice en el orden de normas escritas, a que funcione y acte como derecho positivo, a que tenga eficaciala nocin de fuerza normativa de la constitucin escrita tiende a que las normas que la integran adquieran tal vigencia sociolgica en la constitucin material o real, para que sta no contenga contradicciones a su respecto. (8)La fuerza normativa de la constitucin suprema responde al principio fundacional del constitucionalismo moderno: la constitucin escrita, como superley de garantas, tiene la finalidad de limitar al poder del estado y de asegurar la libertad y los derechos personales.En tal sentido sostiene HBERLE, con criterio que comparto, que el Estado constitucional se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropolgica-cultural, por la soberana popular y la divisin de funciones, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de partidos y la independencia de los tribunales lo que lo define como una democracia pluralista o como sociedad abierta. Su constitucin, como orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una validez jurdica formal de naturaleza superior, es creadora de la estabilidad y de la permanencia. Represe el caso de EEUU que, con ms de dos siglos de vigencia y muy escasas enmiendas, conoce el procedimiento del cambio especialmente a travs de la jurisprudencia constitucional.Antecedentes:

La creacin del constitucionalismo americanoLa justicia constitucional en el sistema austraco-kelsenianoEl caso espaol

El constituyente norteamericano aporta al constitucionalismo mundial, entre otros, la creacin del concepto de control de constitucionalidad: tcnica que atribuye a la Constitucin el valor normativo superior que determina la validez de las leyes ordinarias.En su orgenes la Constitucin se ve relegada por la prevalencia del principio monrquico como fuente formal, que la reduca a un simple cdigo formal de articulacin de los poderes del EstadoLa Constitucin de 1931 consagra el sistema austriaco al implementar el Tribunal de Garantas Constitucionales. A partir de la de 1978 es Tribunal Constitucional no integral el Poder Judicial

La idea de un derecho fundamental era tributaria de la concepcin del Derecho natural como superior al Derecho positivo e inderogable por ste, argumento que es usado por los colonos americanos contra la Corona inglesaEl poder monrquico, titular de la burocracia y del Ejrcito, es un poder preconstitucional respecto del cual la Constitucin podr ser un cuadro de limitaciones a posteriori pero nunca la fuente originaria de competencias y del DerechoEl jucicio que este TC se reserva de eliminar las leyes inconstitucionales no llega a expresar un relacin de jerarqua normativa de la Const. Sobre la ley, porque la Const. No es aplicada como norma superior, la eliminacin de la ley inconst. Es una expresin de la relacin entre Cosnt. y legislador

COKE y LOCKE influyen con su concepcin de tradicin iusnaturalista europea de un parmetro normativo superior a las leyes positivas: el Derecho naturalLa recepcin constitucional se da en Europa luego de la posguerra: 1919 constitucin alemana de Weimar y el sistema austriaco-kelsenianoLa invalidez de la ley no es el efecto de la Constitucin sino de la decisin del legislador negativo

Se convierte el abstracto D.

natural en los derechos del hombre. El supremo poder de la comunidad para preservar las libertades y propiedades de los ciudadanos frene a cualquiera, an del legislador, por lo que el D. natural pasa a ser el ltimo test de validez de las leyes positivas.La Constitucin de Weimar monta un Tribunal al que se confan los conflictos entre los poderes constitucionales, en especial, entre los distintos entes territoriales del estado federal. La Const. No es una norma verdaderamente justiciable pues el TC concentra toda relacin posible de la Const. con las normas, al hacerlo al margen del proceso aplicativo de stas pierde su naturaleza judicial

Tcnica jurdica concreta: el common law en su aspecto de D. Nat. controla las leyes del Parlamento y en ocasiones las declara nulas. El juez controla el Parlamento. CONTROL DIFUSOConstitucin austriaca de 1920 reformada en 1929. CONTROL CONCENTRADO en el Tribunal Constitucional Los verdaderos rganos judicial quedan separados, con un vigor formal mantenido sin debilidades de la Const. y de su fuerza normativa y vinculados slo por las Leyes y Reglamentos que el legislador negativo va depurando.

El gran aporte ser plasmar en una constitucin escrita ese parmetro normativo superior que decide la validez de las Leyes del Parlamento.Denominado por Kelsen de legislacin negativa. porque el TC no enjuicia un hecho singular sino el problema abstracto de compatibilidad lgica entre el pronunciamiento abstracto de una ley la norma abstracta de la ConstitucinLa Const. es una norma jurdica efectiva, aplicable por s misma, a la vez que hace invlidas las normas inferiores que se le opongan desde su origen

Judicial review: facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. No es una actividad judicial, se trata de la anulabilidad, las sentencias tienen naturaleza constitutiva, Kelsen quiso evitar el gobierno de los juecesEstn presentes en el sistema constitucional elementos del principio americano de supremaca constitucional por debajo de la apariencia formal de un sistema de jurisdiccin const. Concentrada

Se forja la doctrina de la supremaca normativa de la Constitucin y la instrumentacin en su favor del principio de la judicial review que reconoce el poder de los tribunales de declara nulas las leyes que contradigan la ConstitucinEl TC es un complemento lgico del Parlamento legislador positivo -, actuando como legislador negativo

Leading case: MARBURY vs. MADISON 1803

La supremaca de la Constitucin:

Jerarqua de las normas y actos nacionales:

Kelsen ha descrito con acierto la gradacin jerrquica del orden jurdico positivo, en el que la CN ocupa un lugar eminente, es la ley fundamental que organiza la competencia de los rganos constituidos y les fija los procedimientos a que deben ceirse e incluso limita el contenido de sus actos, subordinando a leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, sentencias respecto a lo dispuesto en la constitucin escrita. Slo puede ejercer el control cuando pueda basar su decisin en principios de largo plazo. (9) Formalmente la CN, desde el prembulo hasta el art. 129 es normativa. No obstante, algunas de esas normas proponen, consignan principios expresos: el art. 5, 27, 28, 33 - y valores implcitos: los perseguidos por el prembulo.

Para Vanossi (10) todas las normas constitucionales son normas de competencia en cuanto importan deberes y/o limitaciones por los rganos del Poder hacer, dar, omitir, en relacin con los titulares de derechos y garantas lo que resulta obvio respecto de las que instituyen los poderes y sus funciones.

La constitucin formal mantiene su vigencia nomolgica en tanto no es reformada por el procedimiento establecido, una mutacin (11) por prolongada que sea, no significa asimilarla a la prdida de se vigencia.

Tal el caso de las denominadas clusulas programticas: directivas a los poderes constituidos arts. 118, art. 24, juicio por jurado; 75 inc. 18; clusula de la prosperidad, inc. 19 y art. 125; clusula del desarrollo humano y progreso econmico, etc.

Otras imponen el deber de reglamentacin inmediata, es decir, tienen fuerza operativa como la consagrada en el art. 14 bis (12) e inmediata ya consagrada por la CSJN a partir del caso Siri. (13)En nuestro ordenamiento, la jerarqua est dada por la regla contenida en el art. 31 de la CN que trasunta dos principios sustantivos: la supremaca constitucional y la jerarqua de las fuentes del derecho.El derecho positivo de un Estado se articula en torno a normas nutridas de los valores de esa comunidad y materializadas en los hechos sociales. Ese conjunto de normas se estructuran en torno a un principio rector y, emanando de diversas fuentes, se subordinan a la norma de base del sistema o constitucin. (14). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como cabeza del Poder Judicial, es la intrprete final de la CN fundada en la aplicacin armoniosa de los arts. 28, 29,31 y 116. Su rol ms importante es su responsabilidad como guardiana del proceso poltico, es el ltimo forum de principios. Segn la doctrina, si es resorte del Poder Judicial conocer en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN y sta es la ley suprema de la Nacin, entonces, el Poder Judicial debe tener la facultad de declarar inconstitucionales leyes del Congreso y actos del Poder Ejecutivo y de las Provincias cuando entienda que han excedido el mbito de poder conferido por la Constitucin.

La autoridad del Poder Judicial ha sido un barmetro del Estado de Derecho en la Argentina en el curso de su historia, dado que la jurisprudencia del Mximo Tribunal es obligatoria para los tribunales inferiores cuando se encuentran ante casos similares (en la medida que sus integrantes gocen del respeto por la autoridad de sus fallos), (15). Uno de los vehculos que canalizan las convicciones morales, polticas, econmicas y jurdicas es el control de constitucionalidad, por medio de l, los jueces hacen el test de las leyes bajo lo que entienden es y debe ser la Constitucin. El control se convierte as en la herramienta que ms modela el sistema poltico y los derechos de los individuos.

Supremaca del orden federal sobre el derecho local:

La Constitucin Argentina consagra la supremaca en un doble orden: 1 supremaca de la CN sobre todo el ordenamiento jurdico (legal y provincial) y 2 supremaca del orden jurdico federal (tratados, leyes, reglamentos, decretos, sentencias y dems manifestaciones lcitas de los rganos del gobierno federal sobre los ordenamientos jurdicos provinciales). Esto se relaciona con la forma de Estado Federal adoptado, pues las Provincias deben garantizar las instituciones al organizar sus propios estrados judiciales.Supremaca del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos:

* La Jurisprudencia internacional como fuente del derecho

La cita de los precedentes jurisprudenciales es habitual tanto en los tribunales nacionales como los internacionales, especialmente en los fallos propios de cada rgano judicial, dando as cohesin a la interpretacin, la que variar en la medida en la que el tribunal cambie su enfoque. Esa concatenacin de fallos, opiniones, consultivas o dictmenes hacen que en el Sistema el derecho sea predecible, porque forma parte de la coherencia del mismo y de la interpretacin de los rganos que dicen que el derecho es lo que es.

Si bien para el derecho internacional la jurisprudencia tiene un valor relativo como fuente del derecho (16), ello est remarcado por la importancia que le ha dado al precedente tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como su sucesora, la Corte Internacional de Justicia, al decir que es el medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho (17).

En cambio, con relacin a la CIDH, algunos autores se refieren a ella destacando su ultraactividad o extraterritorialidad al considerar que la jurisprudencia de la CI es fuente o gua para la hermenutica de los convenios y tratados sobre Derechos Humanos y al formar parte stos de la propia Carta Fundamental, es vlida tambin para interpretar la Constitucin Nacional (18).

Se ha consolidado as el derecho judicial o usus fori, construido con las Opiniones Consultivas (19) o dictmenes, los fallos de la CIDH y la jerarquizacin de los Tratados Internacional a partir de 1994 (20).

As lo sostuvo la CSJN en autos Boico, Roberto JK. (12/12/2000), al considerar que si bien no son vinculante para el Estado Argentino los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el principio de buena fe obliga a tener en cuenta su contenido, razn por la cual es obligacin de los poderes pblicos tutelar y reparar satisfactoriamente una lesin a un derecho fundamental en el caso a la doble instancia en materia penal que sigue siendo actual (del voto en disidencia del Dr. Petracchi).

En sntesis, el deber del Estado Argentino de tomar en consideracin las recomendaciones adoptadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, se extiende a todos los jueces de cualquier jerarqua y fuero quienes, an ante la inexistencia de reglamentacin legislativa indicativa del curso judicial a seguir, estn obligados a atender a su contenido con el fin de procurar la proteccin de los derechos humanos involucrados (Conf.: CSJN 22/12/1998, E.D. 185 340).

* Influencia de la jurisprudencia de la Corte interamericana de Ds. Hs. en nuestra CSJN:

Nuestra CSJN ha dado una amplia recepcin a las decisiones de la CIDH que merecen destacarse en tanto sta ha acompaado el progresivo desarrollo del Derecho Internacional en general y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en particular.

As ha sostenido en Ekmekdjian c./ Sofovich (1992) y en Servini de Cubra (1992) que la CIDH es la que tiene a su cargo la interpretacin de la Convencin Americana y que se es uno de sus objetivos (21).

En tanto en Giroldi (1995) - al disponer la reforma de 1994 la jerarqua constitucional del PSJCR en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc. 22, prr. 2) alude tambin a las opiniones consultivas como gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoci la competencia de la CIDH para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana.

La importancia de la recepcin de la referida jurisprudencia internacional radica en que la CIDH ha construido varios conceptos jurdicos por medio de la jurisprudencia estructurndose un esquema de interpretacin que guarda coherencia en el conjunto, consolidando la seguridad jurdica, an cuando su composicin vari.

Ello es as por cuanto tambin permite que sus criterios se apliquen, ms o menos uniformemente, en todos los pases que han adherido a la CADH.

Los rganos supraestatales slo se limitan a comprobar si en verdad el Estado acusado cometi o no la violacin que se le imputa y, por ende, si transgredi el tratado - de modo tal que no se analiza si hubo o no una violacin al derecho interno del estado aplicndose, en este nuevo e independiente proceso, el derecho internacional.

Recientemente, tras una segunda audiencia realizada en Brasilia el 30 de marzo prximo pasado, la CIDH solicit al Estado Argentino ...adopte en forma inmediata e inexcusable las medidas provisionales que sean necesarias y efectivas para proteger eficazmente la vida y la integridad de las personas privadas de libertad, as como de todas las personas que se encuentran en el interior de stas (causa: Penitenciara de Mendoza Salinas Ares).

La duplicidad de fuentes (interna, comenzando por la Constitucin, e internacional de los derechos humanos) confieren completitud al Sistema posibilitando al operador, en cada caso concreto, realizar una interpretacin aplicativa del derecho buscando lo que cada fuente aporta respecto de la otra. 23Control de constitucionalidad: diversos sistemas:Del carcter supremo de la CN se deriva la ineficacia o invalidez de los actos contrarios a ellos que se denominan inconstitucionales, dada la posibilidad de actos de grado inferior contrarios a la norma positiva suprema, se requiere de un control de constitucionalidad que por medio de un procedimiento analice la congruencia o no de la norma inferior respecto de la CN para resolver en consecuencia.

sistemas

El Sistema Anglosajn posee premisas bsicas y se denomina judicial review:

a) El rule of law o la supremaca o gobierno de la ley (que se explica en que nadie puede ser penado sino en virtud de una disposicin legal regularmente sancionada y aplicada por un tribunal de justicia ordinario; que todos estn sometidos a los tribunales ordinarios y los principios generales de la constitucin son el resultado de las decisiones de los tribunales que han determinado los derechos de las personas en casos particulares llevados ante la justicia);

b) El stare decisis es la regla jurdica segn la cual los jueces estn obligados a seguir en sus decisiones lo resuelto en las sentencias anteriores dictadas por los magistrados de su misma jurisdiccin de jerarqua igual o superior. Supone que un tribunal al fallar un caso, debe seguir obligatoriamente lo decidido en aquel en el cual se estableci la regla general de derecho aplicable en la medida que entre el caso a decidir y el precedente exista una identidad sustancial de hechos.

c) Las sentencias se dividen en holding o ratio decidendi (es el conjunto de principios jurdicos en los que se funda el fallo puede ser obligatorio binding o persuasivo persuasive - ) y obiter dictum( comentarios de los que podra prescindirse para la solucin del caso).

d) Las reglas de BRANDEIS (juez de la CSJ EEUU): a) la CSJ no puede declarar la inconstitucionalidad en un procedimiento voluntario y no contencioso; b) no se puede anticipar una decisin de inconstitucionalidad a la necesidad de decidirla; c) no se puede formular una regla de constitucionalidad ms amplia que la requerida por los hechos a los cuales ha de aplicarse, d) si el caso puede ser resuelto de dos formas diferentes: la primera involucrando una cuestin constitucional, y la segunda una meramente legal, debe optarse por la segunda solucin; e) no se puede apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que no ha podido probar que la aplicacin de sta le ocasionaba perjuicio; f) la CSJ no puede declara la inconstitucionalidad de una ley a instancia de una parte que se ha beneficiado con sta y g) una ley siempre debe ser interpretada de manera que se evite su declaracin de inconstitucionalidad.

Alexis de TOQUEVILLE ha dicho que los jueces norteamericanos estn revestidos de un inmenso poder poltico, porque les han reconocido el derecho de fundar sus decisiones sobre la constitucin ms bien que sobre las leyes.

Cuando MARSHALL elabor su voto en Marbury vs. Madison (24) primera declaracin de inconstitucionalidad del PJ, no contaba con antecedentes de un texto constitucional claro, tampoco haba sido debatido por la Convencin en 1789, el apoyo histrico se lo dio El Federalista, su valor histrico est dado porque presenta todos los problemas que rodean al control de constitucionalidad ejercido por el PJ, en especial la relacin entre lo jurdico y lo poltico.

Formulacin de la doctrina del control judicial Marbury vs. Madison (1803):

1) La constitucin es suprema siendo limitadas las facultades de los rganos gubernativos; no puede reformarla la legislatura por una ley ordinaria,

2) Es funcin de los jueces decidir s./ la aplicabilidad de la ley y si aplica la ley o la constitucin;

3) Si la constitucin es superior a la ley ordinaria, la constitucin debe regir el caso;

4) Una ley repugnante a la constitucin es invlida y los tribunales estn obligados a aplicar la constitucin.

El Sistema europeo continental: los franceses fracasan en el intento de instalar un sistema constitucional efectivo y duradero, se asla al Poder Judicial llevando a Napolen a crear el Consejo de Estado para atender las necesidades de los particulares frente a la Administracin, facultad que le es concedida en 1872, nace el llamado contencioso administrativo.

Se trata de un poder concentrado en un tribunal constitucional, hay un control previo y abstracto, asume un rol explcito y se torna en una funcin jurisdiccional autnoma en cabeza de rganos especialmente dotados al efecto. El primero fue Suiza (1874) y luego hay cuatro clasificaciones: a) Austria (1918-33, b) Repblica Alemana de Weimar; c) Checoslovaquia (1918-38) y II Repblica Espaola (1931-39).

En Amrica: una gran mayora adopt el sistema de control concentrado: a) tribunal constitucional (Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador) b) Corte Suprema (Panam y Urugay), c) Sala de la Corte Suprema (Costa Rica, El salvador, Paraguay), es mixto a) Tribunal Constitucional (Per y Venezuela) sin tribunal constitucional (Brasil, Guatemala, Honduras, Mxico) y difuso (Argentina. EU y Canad).Control judicial argentino:El derecho argentino es tributario de una gran diversidad de fuentes, as toma de la Constitucin norteamericana todo lo relativo al control de constitucionalidad, pero excepto en esta rama, todas las dems son tomadas del sistema administrativo francs, procesal espaol, penal alemn y el comercial italiano.

La Constitucin adopta expresamente el principio de supremaca 31 y 116; ley 27 (organizacin de la Justicia Federal es obligacin sostener la observancia de la CN); Ley 48 (Recurso Extraordinario, la Corte como intrprete final); la preeminencia de los tratados internacionales sobre las leyes (Ekmekdjina c./ Sofovich, Fibraca; Haguelin; Cafs La Virginia, Giroldi, constitucionalizado en el 75 inc. 22 etc.; supremaca entre la nacin y las provincias (art. 121) sobre la base de los poderes no delegados; a lo que se agrega la ciudad de Bs. As. y los municipios autnomos (Rivademar).

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se instal el 15/1/1862 resolviendo la inconstitucionalidad de actos del Poder Ejecutivo, de los tribunales inferiores y de los gobiernos provinciales, recin en 1887 en el caso Sojo (25).

En 1988 en Municipalidad de la Capital c./ Elortondo analiz la conveniencia de la utilidad pblica de una expropiacin para construir la Av. De mayo cuestin que luego fue excluida del control judicial.

Caractersticas:

1) su ejercicio corresponde a todos los jueces, nacionales, provinciales, de cualquier fuero y jurisdiccin, pero la CSJN es la intrprete final cuando ejerce su competencia originaria o en grado de apelacin (ordinaria y extraordinaria);

2) el control se aplica a las leyes y actos de los poderes pblicos federales y provinciales, tratados y actos particulares;

3) es una funcin judicial y no poltica, reclama que los jueces decidan cul es del derecho aplicable al caso concreto sometido a su decisin

4) No es una funcin de control directo de los actos pblicos y particulares frente a la CN, se ejerce:

a) por va de excepcin o de defensa en litigios comunes por quien se vera perjudicado por la aplicacin en el caso de la norma impugnada

b) a pedido de parte interesada: los jueces no pueden de oficio declarar la inconstitucionalidad, salvo cuando se trate de la tutela de la Corte u otro tribunal de su propia jurisdiccin o competencia o de otras cuestiones que comprometan la autonoma funcional del PJ.

c) debe plantearse en una causa

d) debe ser judiciable

e) los efectos se limitan a la causa falladaEn tanto corresponde al intrprete verificar el grado de concordancia de la norma en pugna con la Constitucin Nacional, la doctrina constitucional ha clasificado diferentes criterios de interpretacin normativa:1.-La interpretacin puede ser sistemtica u orgnica (ninguna norma de la CN puede interpretarse en forma aislada, cuidando de no alterar el equilibrio de su conjunto).

La doctrina imperante de la interpretacin sistemtica propone entonces una exgesis coordinada, anticonflictiva, equilibrada y til de la CN.

El intrprete debe tener en cuenta que una constitucin puede tener contradicciones normativas, redundancias normativas (75 inc. 12 y 126) o contradicciones ideolgicas.

2.-La interpretacin literal, gramatical o la histrica (voluntad del constituyente), en procura de las fuentes que orientaron la voluntad del legislador la Corte comienza por la lectura de la norma, pero tambin ve la exposicin de motivos, los despachos de comisiones parlamentarias, los debates en el Congreso, etc.

3.- La interpretacin extensiva y la restrictiva: la norma dice menos de lo que el constituyente quiso decir, es obligacin del intrprete ampliar el texto para hacerlo coincidir con el espritu de aqul, (por ej. El art. 33 derechos no enumerados o importan negacin de otros emergentes de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno).

4.- Interpretacin esttica o dinmica: la primera es la extrema la interpretacin histrica resistindose a incorporar las normas de derecho consuetudinario. La segunda, o evolutiva postula una adaptacin de la Constitucin a las realidades que les toca vivir y resolver.

Evolucin de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin:

Hasta los aos '30 el mtodo interpretativo fue exegtico, haba que estarse a la literalidad del texto de la norma, el juez haca un silogismo lgico, (vgr. en el Cdigo Penal) frente a la norma la comisin de tal conducta, requiere de determinada sancin, lo nico que tena un plexo sancionatorio donde moverse. Hoy la mayora de las normas no se agotan en una interpretacin literal salvo, por ejemplo: las que fijan la duracin de un mandato, la posibilidad de reeleccin, etc.

Si no bastaba con la literalidad se acuda a la voluntad del legislador que sancion la norma. Esto presentaba el inconveniente de un desajuste entre la sociedad del legislador y la sociedad actual en que deba regir la norma en cuestin objeto de interpretacin (vgr. otorgar patentes de corso, facultades del presidente, la propiedad del subsuelo) (26).

Este mtodo es demasiado estrecho atando a las generaciones futuras al sentir, actuar y convicciones del que sancion la norma.

En el ao 1934, en el caso Avico c./ De la Pesa se modifica el criterio hacia la interpretacin dinmica (27), adems de la literalidad, voluntad del legislador constituyente sino que deba trasladarse a la realidad de nuestros das, interpretndose a partir de normas programticas (como el derecho de propiedad, no hay derechos absolutos sino conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, el codificador - convencional constituyente en el '60 - el Cdigo Civil posibilitaba a su dueo hasta la degradacin) la Corte admite serias limitaciones al derecho de la propiedad y sin decirlo e est dando contenido social, haciendo jugar ciertos valores - los generales - sobre los individuales, leyes de locacin en materia rural y urbana y posteriormente slo la urbana.

A mediados de los aos 80 la Corte no plasma una decisin que represente la opinin general de la sociedad, an cuando en numerosos precedentes se ha referido al bienestar general equiparndolo al bien comn de la doctrina social de la iglesia catlica. As, por ejemplo: al decidirse los casos Bazterrica -1986- Montalvo -1990-, (28) el voto del Dr. Petracchi (que adhera a la doctrina estructuralista americana), parece virar el rumbo. Poco despus, por un cambio de composicin de la misma, opta por el peor sistema: la mayora y la minora automtica. Resulta cuanto menos inapropiado porque se resuelve no atendiendo al inters general sino a cuestiones partidarias.

Sin embargo dict pronunciamientos trascendentes, como a la incorporacin de los derechos emergentes de los tratados internacionales con antelacin a su introduccin en el art. 75 inc. 22 con reforma constitucional de 1994 (29). As lo hace expresamente en el caso Ekmekdjian c./ Sofovich (30) plasmando que las normas emergentes de los tratados son, en principio, directamente operativas, independientemente de que exista o no una ley que reglamente el instituto, legitimacin activa cuando detrs de ese derecho hay un inters colectivo, en este caso la titularidad corresponde a quien primero lo ejerce.

Doctorado - Teora del Derecho - SANTA FE, 2007

CITAS:1.- UBERTI, Mariela. El Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho. Anexo 2.- CUETO RUA, Julio. Fuentes del Derecho, Edit. Abeledo Perrot. Pg. 18.

3.- Op. Cit. Pg. 22.

4.- GRIMM, Dieter. Constitucionalismo Derechos Fundamentales . Edit. Trotta. Pag. 27.

5.- Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes no tiene Constitucin.

6.- considero que corresponde emplear la expresin habitantes pues es comprensiva del universo de personas que conforman el elemento humano del Estado en contraposicin a la de ciudadano que, en nuestro derecho, se utiliza para una categora de habitantes, los mayores de 18 aos, que pueden ejercer los derechos electorales.7.- La frmula fue acuada por la doctrina espaola y por el Tribunal Constitucional para referirse a la Constitucin de 1978.

8.- BIDART CAMPOS, Germn. El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, pg. 58 y ss. Edit. Ediar. 2004. En el mismo sentido CATENACCI Introduccin al Derecho, Ed. Astrea- cita a PECES BARBA El concepto del derecho, p. 24 quien alude al derecho como norma, en su carcter normativo, como expresin del deber ser por lo que se considera a ciertas conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas; el derecho es un hecho, refiere en su definicin al fenmeno jurdico existente en la sociedad y el derecho tiene una dimensin valorativa como resultado de opciones axiolgicas de determinados criterios de valoracin. 9.- un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creacin y en consecuencia la validez de una norma de una norma est determinada por otra norma, cuya creacin, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de este modo remontarnos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Introduccin a la ciencia jurdica. Eudeba, Bs.As. 1960, pg. 147).

10.- VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teora Constitucional. Edit. Depalma.11.- LOEWENSTEIN, Kart, Teora de la Constitucin, pg. 165, Edit. Ariel, Barcelona, 1976. Las inevitables acomodaciones del Derecho Constitucional a la realidad constitucional son tenidas en cuenta slo de dos maneras, a las que la Teora General del Estado denomina reforma constitucional y mutacin constitucional (Conf.: JELLINEK). En la mutacin constitucional se produce una transformacin en la realidad de la configuracin del poder poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses sin que quede actualizada dicha transformacin en el documento constitucional.

12.- Badaro c. ANSES s. reajustes varios CSJN, 8/8/06; Madorran CSJN, 3/5/0713.- Siri, ngel s./ Interpone Recurso de Hbeas Corpus F.: 239:45914.- GELLI, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina. Pg. 366 La Ley 2005. 15.- Muestra que tal carcter no es un regla de cumplimiento obligatorio para los Tribunales Inferiores, son los fallos relacionados con la constitucionalidad de las leyes de emergencia econmica tales como Peralta, F.: 313:1513;Bustos, publicado en Suplemento Especial Revista Jurdica de La Ley, Bs.As. 28/10/04 o ms recientemente en Massa, etc. 16.- Art. 38, inc.1, d) y 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

17.- Viaa, Roberto s./ Hbeas Corpus. C.S. 23/11/95 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos y, en su caso, de la Corte Europea de Derechos Humanos, constituye una pauta muy valiosa para interpretar las disposiciones de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV B, 1250. (disidencia parcial de los Dres. Fayt y Petracchi).

18.- HITTERS, Juan Carlos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana como gua para la interpretacin de la Constitucin , E.D., T. 164, p. 1238.

19.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en la OC1/82 que a travs de las mismas puede interpretar toda disposicin concerniente a la proteccin de los Derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable a los Estados Americanos, sea bilateral o multilateral con independencia de cual sea su objeto principal o que sean o puedan ser parte del mismo, Estados ajenos al sistema interamericano.

20.- TRAVIESO, Juan Antonio. Derechos Humanos y Jurisprudencia p. 21 y ss. Refiere que el paradigma haba comenzado con el caso Cabrera Washington c./ Salto Grande (1983) extrayendo del voto de los Dres. Gabrielli y Guastavino las siguientes conclusiones: si la cuestin planteada ante los estrados judiciales, queda resuelta por aplicacin exclusiva de normas jurdicas internacionales vigentes, tanto consuetudinarias como convencionales, cabe prescindir del anlisis de constitucionalidad de las normas invocadas.

21.- Entre otros fallos, en el sentido indicado, pueden citarse: Bramajo, Hernn s./ Incidente de excarcelacin, F.: 318:1840; Arce, Jorge, s./ Rso. De Casacin, F.: 320.2145; Snchez Reise, Leandro A; F.: 321:1328; Portal de Beln Asoc. Civil sin fines de Lucro c./ Minist. S y AS, F.: 325:292; Acosta, Claudia B. y otros s./ H. Corpus, F.: 321:3555; Felicetti, Roberto y otros (La Tablada), F.: 323:4130, etc.

22.- Giroldi, Horacio s./ Recurso de Casacin (1995), Consid. 12 a esta Cortele corresponde en la medida de su jurisdiccin - aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar la responsabilidad de la Nacin frente a la Comunidad Internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precis el alcance del art. 1 de la Convencin, en cuanto a los Estados parte deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino adems, garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Segn dicha corte garantizar implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de lso derechos que la Convencin reconocer. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del art. 1.1. de la Convencin (Opinin Consultiva n 11/90 del 10 de agosto de 1990 Excepciones del agotamiento de los recursos internos , prr. 34).

23.- La OC5/85 sent el principio que si a una situacin le son aplicables el PSJCR y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana.

24.- Marbury vs. Madison, Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803), Traduccin y notas crticas en MILLER - GELLI CAYUSO, Constitucin y Poder Poltico. Ed. Astrea, Bs.As. 1987, T. I, pg. 5 y ss.

25.- En este primer caso interpret que la norma legal no autorizaba la interposicin del hbeas corpus ante ella a favor de un periodista detenido por orden de la Cmara de Diputados, estableciendo que para ampliar su competencia originaria era necesaria una reforma de la Constitucin - se pronunci sobre una ley del Congreso.

26.- Para el legislador constituyente no tena trascendencia desde el punto de vista jurdico porque no generaba riqueza, que recin comienza a tener trascendencia con el descubrimiento del petrleo, resolvindolo el constituyente del '94 en el art. 123. En realidad, en "Y.P.F. c./ Pcia. de Mendoza", F.: 301:357 1979 - el voto de la mayora sostiene la postura contraria, en cambio, en minora el Dr. Pedro J. Fras, interpret que las Provincias son las propietarias del subsuelo27.- En E.U., luego de la crisis econmica el viernes negro de Wall Street, Roosvelt, aplica la doctrina Keynesiana -intervencin del estado acentuada principalmente en lo econmico-, las normas jurdicas sancionadas se encontraban con una valla insuperable, la Corte Suprema se las declaraba inconstitucional por 5 votos a 4, Roosevelt les puso al lado jueces adjuntos tratando que influyeran ante los venerables juristas; a travs de un legislador presenta un proyecto de ley modificando la integracin del nmero de ministros a 12 para poder nombrar 3 que le fueran adeptos, en el interregno, se produce su primera reeleccin por una mayora muy amplia, el Juez Roberts, entonces decide modificar su voto respecto de las clusulas constitucionales, frente a la decisin soberana del pueblo de los EU. dejando a salvo su criterio en contra del intervencionista, cambia su voto, consagrando aqu el mtodo dinmico.

Se da un fenmeno de reinterpretacin de las normas en un amplio nivel consagrando las normas del bienestar general, termina un gran debate en materia de derechos individuales, la igualdad independientemente del color de la piel (enmienda VII); a principios de los aos '50 la presin social le hace decir a la Corte que todos somos iguales pero diferentes , con el advenimiento de Kenedy se logra la sancin de una ley de derechos civiles donde se consagra la igualdad, la poltica del gobierno es la de intercomunicar a la poblacin para asimilar y no discriminar, esa Corte progresista dict una serie de fallos por ej. declar inconstitucional la pena de muerte los que la admitan violaban la ley suprema - los cdigos de fondo son dictados por los Estados de la Unin - ahora con un integracin mucho ms conservadora producto de muchos aos de gobierno republicano a partir de Reagan, ha llegado a la conclusin contraria, sosteniendo que los Estados que admiten la pena de muerte no violan la Constitucin Nacional, hoy examina distintos criterios vinculados con la organizacin social (en los '60 se reconoci el derecho de la mujer a planificar su familia y se constitucionaliza el aborto, ahora se reedita, la Corte de EU tiene dos virtudes, no se producen cambios traumticos por lo tanto la modificacin de la jurisprudencia es paulatina, se pronuncia en los casos concretos sin variar su criterio, toma decisiones por vas paralelas sin entrar al fondo de la cuestin., la Corte tiene consenso social.

28.- Bazterrica, Gustavo, F.: 308:1392 (1986) y Montalvo, Ernesto Alfredo, F.: 313:1333 (1990), ambos vinculados con tenencia de estupefacientes para consumo personal y la relacin con el principio de reserva consagrado en el art. 19 CN.

29.- Ekmekdjian c./ Neustadt el derecho de rplica - art. 14 P.S.J.C.Rica - no era directamente operativo y por lo tanto no aplicable porque no se haba dictado una ley que lo reglamentara, lo falla la Corte por 3 a 2 Belluscio, Caballero y Baqu, en disidencia Petracci y Fayt.30.- Ekmekdjian c./ Sofovich, F.: 315:1492 (1992), LL. 1992 C- 543. Se vincula a los artculos 14, libertad de expresin; art. 27 el gobierno federal y los tratados internacionales; art. 31, supremaca de la CN; art. 42 defensa de consumidores yy usuarios; art. 43, garanta procesal del amparo; 65 inicio y finalizacin simultnea de las sesiones de las cmaras; 75 inc. 22, tratados internacionales. En este caso la Corte ampliada con Barra, Molin OConnor, Levene, Cabaa Martnez, Nazareno y Oyanarte Baqu renuncia en disidencia con la ampliacin y Caballero se va de embajador; luego del pacto de Olivos renuncian Barra y C. Martnez, ingresando Lpez y Bossert, luego Vzquez por Levene.BILBIOGRAFA:

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* VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teora Constitucional. Tomo II, Edit. Depalma. Bs. As. 2000. Es la doctrina por la cual la CN prevalece sobre las dems normas

SUPREMACA

Sistema anglosajn

Sistema europeo continental

concentrado

difuso

mixto

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