TEMAS POLÊMICOS DA JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA …

Porto AlegreTribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

2017

ORGANIZADORES

DES. ROGÉRIO GESTA LEALPROFA. DRA. CAROLINE MÜLLER BITENCOURT

TEMAS POLÊMICOS DA JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO

GRANDE DO SUL: MATÉRIA DE CORRUPÇÃO E

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ESTUDO DE CASOS

VOLUME III

EXPEDIENTE

ORGANIZADORESDES. ROGÉRIO GESTA LEALPROFA. DRA. CAROLINE MÜLLER BITENCOURT

CAPAMARCELO OLIVEIRA AMES

PROJETO GRÁFICO E DIAGRAMAÇÃOSERVIÇO DE IMPRESSÃO & MÍDIA DIGITAL – DSO/TJRS

ISBN 978-85-89676-25-0 (E-BOOK)

�� !�" ��#��$$$��$��%�&�'��(� ��)��'��*��)�+��,-��.��$� �#��"�'�� /�� )�0�� &��)�� 1��,2 ��0�'��)�3456$��$7)�8,.��1�.9�:6;<;=<;:>6><3=<4�?�<��@A��5$�� $�� $�� $�+��B��$��3$�1�� $�� $�+��B��$�7$�+��C��$�� $�+��B��$�8$�+��$�� $��+��B��$�=$�" ��#C��$�� $�+��B��$��>$�#��$�� $�+��B��$�6$�1��'��$�� $�+��B��$�;$�� #��$�� $��+��B��$��:$�+��" ��#C��$�� $��+��B��$�54$�#��D��$�+�� $�� $�+��B��$�55$�*��$�+��$�� $��+��B��$�1$�#��)�" ��$�11$+��((�)�"��E��$��111$�*��)�"� ��1�B��$�1F$�"��G��G��9��)�"�� #� ��$��F$�,��H� �)�.�� (��$�F1$�E��)�.��E��G��$��F11$��)�+��*�� $�F111$�.��)�+��,-��$�1I$��)��+J��H�� '�I$�K�� H)�0��.��$�I1$��)�0�L'��$�I11$�� )�0��'��$�I111$�#��)�/ �� $��I1F$��@)�� '��$�IF$�M��'��9��)��J��$�IF1$�K��'��)��+��$�IF11$�&HN��)�*��#��$�IF111$�,��)�,�� $�I1I$�.��)�,��/��J�F�� $�II$�*��)�9�N��.�� $��II1$�/��)�� ,��$�II11$�*��)��'��$�II111$�*��)��$�II1F$�,��D��)�F��$��+0O�786$::?;5>$=A?4:8$:A��

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADMINISTRAÇÃO 2016-2017

Des. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI – Presidente

Des. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO – 1º Vice-Presidente

Desa. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – 2ª Vice-Presidente

Des. PAULO ROBERTO LESSA FRANZ – 3º Vice-Presidente

Desa. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA – Corregedora-Geral da Justiça

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO DA 3ª VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ...........................................................................7

APRESENTAÇÃO DA UNISC – DOUTORADO E MESTRADO EM DIREITO .... 9

1. Responsabilidade do prefeito municipal por desvio de rendas públicas para proveito

próprio: o recebimento de diárias para participação em viagens de lazer – Aristides

Pedroso de Albuquerque Neto...................................................................................... 11

2. Dispensa forjada de licitação à locação de imóvel de propriedade de servidora

pública – Newton Brasil de Leão ................................................................................ 27

3. O acesso à informação no processo penal enquanto condição de possibilidade

do devido processo legal e do amplo direito de defesa: a sutil distinção entre provas

documentadas e provas documentadas analisadas – Rogério Gesta Leal ..................... 47

4. O lado avesso do Direito Penal: o “tráfi co” do agricultor – Diogenes Rassan

Ribeiro ................................................................................................................... 67

5. Julgamento do caso da Boate Kiss – Des. Jayme Waigarten Neto ............................ 75

6. Improbidade Administrativa por confl ito de interesses: o caso dos auditores-fi scais da

Receita Federal – Leonel Pires Ohlweiler .................................................................. 177

7. A apropriação indevida do patrimônio público e a responsabilidade criminal por

peculato – Mauro Evely Vieira de Borba ................................................................... 203

8. Exigência da comprovação do prejuízo econômico para a caracterização do crime

do artigo 89 da Lei de Licitações: análise da interpretação restritiva conferida pela

jurisprudência – Julio Cesar Finger e Douglas Rauber Spuldaro ................................... 223

9. A jurisprudência do STF sobre impeachment e sua repercussão aos prefeitos

municipais em uma perspectiva discursiva – Caroline Muller Bitencourt e Janriê Rodrigues

Reck..................................................................................................................... 243

10. O orçamento público como instrumento de efetivação dos direitos sociais e as

relações entre Executivo e Legislativo na elaboração do orçamento brasileiro – Eduarda

Simonetti Pase ....................................................................................................... 269

11. Concretização do serviço público à educação: a quem compete à preservação do

máximo existencial na concretização desse direito no tocante a falta de vagas nas

escolas de educação infantil? – Carla Luana da Silva e Bruna Henrique Hubner ........... 293

12. O posicionamento do Tribunal de Justiça frente às demandas de vagas para

educação infantil: o princípio da universalidade do orçamento público – Marcia da

Silveira Moreira ..................................................................................................... 315

13. O controle judicial das escolhas orçamentárias: apontamentos acerca dos

argumentos utilizados pelo Tribunal de Justiça para justifi car a interferência através

do comprometimento com decisões judiciais – Sabrina Santos Lima e Roberta de Moura

Ertel .................................................................................................................... 331

14. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: o mandado de

segurança como um instrumento hábil ante o contingenciamento do repasse das verbas

constitucionais de saúde no Estado do Rio Grande do Sul e as possíveis consequências

para o governador – Betieli da Rosa Sauzem Machado e Vinicius Manfi o ..................... 349

15. Pacto federativo e o (sub)fi nanciamento das ações e serviços públicos de saúde

nos Municípios: refl exões acerca da gestão da atenção básica – Ana Helena Scalco

Corazza ................................................................................................................ 369

16. Discricionariedade administrativa e autocontenção judicial: os limites da

interferência judicial na escolha dos gastos públicos e a postura do Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul – Adriano Gonçalves Paulo e André Inacio Silva Lopes ............... 385

17. O controle social da Administração Pública exercido a partir de denúncias

anônimas: posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Denise

Bittencourt Friedrich e Cynthia Gruendling Juruena .................................................... 403

APRESENTAÇÃO DA 3ª VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Apraz-nos apresentar o terceiro volume desta obra, em que abordados temas correlatos à inquietante matéria “corrupção”, a qual parece estar entranhada na sociedade brasileira, trazendo, com isso, nefastos efeitos na administração da coisa pública.

O amplo espectro das questões debatidas pelos cultos autores dos artigos deste livro, que engloba o direito penal, processual, administrativo, orçamentário, dentre outros, demonstra a importância da obra, assim como evidencia a complexidade pare se chegar a uma solução da problemática, que exige ações interdisciplinares.

E o papel do judiciário é fundamental nesta luta árdua e diária na tentativa de modifi car o cenário atual, em que cada vez mais o assunto posto em liça predomina nos noticiários de todos os meios de comunicação, sendo de extrema relevância a discussão sobre temas polêmicos decididos pela Corte Estadual Gaúcha relacionados à corrupção.

Entrementes, a presente obra vai além: traz a candente questão acerca dos limites para a intervenção judicial na administração política e orçamentária, para que não se tenha o indesejado excesso no chamado ativismo judicial. Trata-se de tema atual que tem preocupado cada vez mais a doutrina e as cortes brasileiras, motivado principalmente pela cláusula pétrea da separação dos poderes, prevista no artigo 60, § 4º, III, da Constituição Federal.

Com esta apresentação, queremos demonstrar a necessidade de leitura da obra, que apresenta temas de extrema relevância que devem ser conhecidos e apreendidos por todos os operadores do direito preocupados em ter um papel ativo no combate à administração malfazeja da máquina pública.

Desembargador Paulo Roberto Lessa Franz.

3º Vice-Presidente do TJRS.

Diretor do Centro de Formação e Desenvolvimento do Judiciário – CJud.

9

APRESENTAÇÃO DA UNISC – DOUTORADO E MESTRADO EM DIREITO

A presente obra “TEMAS POLÊMICOS DA JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL EM MATÉRIA DE CORRUPÇÃO E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ESTUDO DE CASOS" VOLUME III é o resultado de mais uma parceira consolidada entre o grupo de Estudos Patologias Corruptivas no Estado, Administração Pública e sociedade, coordenado pelo professor Doutor Rogério Gesta Leal, desenvolvendo suas atividades junto ao Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul com o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Ao longo deste ano de 2017 foram realizadas intensas pesquisas acadêmicas e análise da jurisprudência recente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul sobre temas que estão direta e indiretamente relacionadas com o tema das patologias corruptivas na contratação pública, além do debate da improbidade administrativa, bem como questões relacionadas ao Direito Penal e Processual Penal contemporâneas.

Buscou-se enfrentar tais problemas a partir do cotejamento de problemáticos tabus da dogmática jurídica como a discricionariedade e ativismo judicial, controle orçamentário e controle de políticas públicas, bem como a responsabilização dos gestores públicos municipais em face do descumprimento de seus deveres constitucionais, tudo confrontado com conceitos e práticas judicialiformes de alta complexidade.

10

Aristides Pedroso de Albuquerque Neto

Da mesma forma que nos volumes anteriores, optou-se por uma orientação metodológica para redação dos referidos artigos que é de fundamental importância para situar o leitor, razão pela qual as análises jurisprudenciais confi guram amostragens de posturas teóricas encontradas nas decisões dos Doutos julgadores.

Ao trazermos a análise crítica da doutrina e da jurisprudência de temas que requerem intelecção por parte dos juristas, da academia e da sociedade, acreditamos favorecer um ambiente de diálogos institucionais, a transparência e o acesso à informação, como são instrumentos cruciais ao desenvolvimento de uma sociedade capaz de autorefl exão. Toda vez que se propicia espaços de crítica e interlocução na arena pública e se reconhece como integrante da tomada de decisão está se criando um ambiente favorável ao controle da atividade Estatal.

Uma boa leitura a todos.

Professor Titular Doutor e Desembargador Rogério Gesta LealProfessora Doutora Caroline Müller Bitencourt

Organizadores.

RESPONSABILIDADE DO PREFEITO MUNICIPAL POR DESVIO DE RENDAS PÚBLICAS PARA PROVEITO

PRÓPRIO: O RECEBIMENTO DE DIÁRIAS PARA PARTICIPAÇÃO EM VIAGENS DE LAZER


Acao Penal - Procedimento Ordinario Nº 70059891887 (Nº CNJ: 0181751-

22.2014.8.21.7000) – Quarta Câmara Criminal – Comarca de Feliz

PROCESSO-CRIME. PREFEITO E VICE-PREFEITO. ART. 1º, INCISO

I, DECRETO-LEI Nº 201/67.

Desvio de rendas públicas em proveito próprio. Solicitação, autorização

e recebimento de diárias para participação de viagens estritamente de lazer,

desprovidas de caráter ofi cial ou interesse público. Ação penal julgada parcialmente

procedente. Unânime.

Partes: Ministerio Publico, Autor – Mauricio Kunrath, Denunciado – Jose

Paulo Bohn, Denunciado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Quarta Câmara Criminal do

Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, julgar parcialmente procedente a

ação penal para condenar o denunciado Maurício Kunrath por incurso no art. 1º,

12


inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 (cinco vezes), e art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 c/c art. 29, caput, do Código Penal (uma vez), na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 03 anos de reclusão; e o denunciado José Paulo Bohn por incurso no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, c/c art. 29, caput, do Código Penal (uma vez), à pena de 02 anos de reclusão, ambos em regime inicial aberto; substituídas as penas privativas de liberdade de cada um deles por prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena aplicada e prestação pecuniária no valor de três salários mínimos para Maurício Kunrath e um salário mínimo para José Paulo Bohn. Determinar, ainda, após o trânsito em julgado, a perda do cargo e a inabilitação pelo prazo de 05 anos para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, para ambos, nos termos do disposto no § 2º do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. JULIO CESAR FINGER E DR. MAURO BORBA.

Porto Alegre, 21 de julho de 2016.DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (RELATOR) – O Ministério Público denunciou MAURÍCIO KUNRATH, por incurso nas sanções do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 (cinco vezes), e art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, c/c art. 29, caput, do Código Penal (uma vez), tudo na forma do art. 69, caput, do Código Penal, e JOSÉ PAULO BOHN incorreu nas sanções do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, c/c art. 29, caput, do Código Penal (uma vez), pela prática dos seguintes fatos delituosos:

1. Em 17 de março de 2009, no Município de Alto Feliz/RS, o denunciado

MAURÍCIO KUNRATH, no exercício do cargo de Prefeito Municipal e na condição

de ordenador de despesas, desviou rendas públicas em proveito próprio, ao solicitar,

autorizar e receber do Município o valor de R$ 178,36 (cento e setenta e oito reais e

trinta e seis centavos), a título de diárias, para participar de viagem estritamente de

lazer, acompanhando a Associação Alegria de Viver/Grupo de Terceira Idade em

excursão realizada sem qualquer caráter ofi cial ou interesse público.

13

Responsabilidade do prefeito municipal por desvio de rendas públicas para proveito próprio: o recebimento de diárias para participação em viagens de lazer

Na oportunidade, o Prefeito denunciado, a pretexto de participar de evento social

promovido pela entidade em Balneário Curumim, Capão da Canoa, nos dias

11, 12 e 13 de março de 2009, sob a justifi cativa de que o acompanhamento das

entidades locais em eventos fazia parte das funções administrativas e políticas dos

gestores públicos, solicitou, autorizou e recebeu diárias do Município de Alto Feliz,

no valor total de R$ 178,36 (fl s. 161/161 v).

2. Em 05 de março de 2010, no Município de Alto Feliz/RS, o denunciado

MAURÍCIO KUNRATH, no exercício do cargo de Prefeito Municipal e na

condição de ordenador de despesas, desviou rendas públicas em proveito próprio,

ao solicitar, autorizar e receber do Município o valor de R$ 268,24 (duzentos e

sessenta e oito reais e vinte e quatro centavos), a título de diárias, para participar

de viagem estritamente de lazer, acompanhando a Associação Alegria de Viver/

Grupo de Terceira Idade em excursão realizada sem qualquer caráter ofi cial ou

interesse público.

Na oportunidade, o Prefeito denunciado, a pretexto de participar de evento social

promovido pela entidade em Balneário Curumim, Capão da Canoa, nos dias 08 e

09 de fevereiro de 2010, sob a justifi cativa de que o acompanhamento das entidades

locais em eventos fazia parte das funções administrativas e políticas dos gestores

públicos, solicitou, autorizou e recebeu diárias do Município de Alto Feliz, no valor

total de R$ 268,24 (fl s. 160/160v).

3. Em 22 de março de 2011, no Município de Alto Feliz/RS, os denunciados

MAURÍCIO KUNRATH, no exercício do cargo de Prefeito Municipal e na

condição de ordenador de despesas, e JOSÉ PAULO BOHN, Vice-Prefeito

Municipal, em conjugação de esforços e comunhão de vontades, desviaram

rendas públicas em proveito próprio, ao solicitarem, autorizarem e receberem do

Município, cada um, o valor de R$ 531,00 (quinhentos e trinta e um reais), a título

de diárias, para participarem de viagem estritamente de lazer, acompanhando a

Associação Alegria de Viver/Grupo de Terceira Idade em excursão realizada sem

qualquer caráter ofi cial ou interesse público.

Na oportunidade, os denunciados, a pretexto de participarem de evento social

promovido pela entidade em Arroio do Sal, nos dias 22, 23 e 24 de março de 2011,

sob a justifi cativa de que o acompanhamento das entidades locais em eventos fazia

parte das funções administrativas e políticas dos gestores públicos, solicitaram,

autorizaram e receberam diárias do Município de Alto Feliz, no valor total de R$

531,00 cada um (fl s. 155v/156 e 158/158v).

14


4. Em 24 de fevereiro de 2012, no Município de Alto Feliz/RS, o denunciado MAURÍCIO KUNRATH, no exercício do cargo de Prefeito Municipal e na condição de ordenador de despesas, desviou rendas públicas em proveito próprio, ao solicitar, autorizar e receber do Município o valor de R$ 3.004,80 (três mil e quatro reais e oitenta centavos), a título de diárias, para participar de viagem estritamente de lazer, acompanhando o Clube de Mães Rainha do Lar em excursão realizada sem qualquer caráter ofi cial ou interesse público. Na oportunidade, o Prefeito denunciado, a pretexto de participar de evento social promovido pela entidade em Gravatal, Santa Catarina, nos dias 02, 03 e 04 de março de 2012, sob a justifi cativa de que o acompanhamento das entidades locais em eventos fazia parte das funções administrativas e políticas dos gestores públicos, solicitou, autorizou e recebeu diárias do Município de Alto Feliz, no valor total de R$ 3.004,80 (fl s. 137/137v). 5. Em 08 de março de 2012, no Município de Alto Feliz/RS, o denunciado MAURÍCIO KUNRATH, no exercício do cargo de Prefeito Municipal e na condição de ordenador de despesas, desviou rendas públicas em proveito próprio, ao solicitar, autorizar e receber do Município o valor de R$ 471,90 (quatrocentos e setenta e um reais e noventa centavos), a título de diárias, para participar de viagem estritamente de lazer, acompanhando a Associação Alegria de Viver/Grupo de Terceira Idade em excursão realizada sem qualquer caráter ofi cial ou interesse público. Na oportunidade, o Prefeito denunciado, a pretexto de participar de evento social promovido pela entidade em Balneário Curumim, Capão da Canoa, nos dias 09, 10 e 11 de março de 2012 sob a justifi cativa de que o acompanhamento das entidades locais em eventos fazia parte das funções administrativas e políticas dos gestores públicos, solicitou, autorizou e recebeu março de 2012, sob a justifi cativa de que o acompanhamento das entidades locais em eventos fazia parte das funções administrativas e políticas dos gestores públicos, solicitou, autorizou e recebeu diárias do Município de Alto Feliz, no valor total de R$471,90(fl s.131/132). 6. Em 27 de fevereiro de 2013, no Município de Alto Feliz/RS, o denunciado MAURÍCIO KUNRATH, no exercício do cargo de Prefeito Municipal e na condição de ordenador de despesas, desviou rendas públicas em proveito próprio, ao solicitar, autorizar e receber do Município o valor de R$ 201,90 (duzentos e um reais e noventa centavos), a título de diárias, para participar de viagem estritamente de lazer, acompanhando a Associação Alegria de Viver/Grupo de Terceira Idade em excursão realizada sem qualquer caráter ofi cial ou interesse público.

15


Na oportunidade, o Prefeito denunciado, a pretexto de participar de evento social promovido pela entidade em Balneário Curumim, Capão da Canoa, no dia 23 de fevereiro de 2013, sob a justifi cativa de que o acompanhamento das entidades locais em eventos fazia parte das funções administrativas e políticas dos gestores públicos, solicitou, autorizou e recebeu diárias do Município de Alto Feliz, no valor total de R$ 201,90 (fl s.151-v). Desta forma, houve lesão ao erário público, pois em todas estas ocasiões os eventos promovidos pelas respectivas entidades privadas tinham caráter exclusivamente de lazer e turismo, destinados à confraternização de integrantes de grupos de mães e idosos, sem nenhuma relação com os cargos públicos exercidos pelos denunciados e sem nenhuma fi nalidade pertinente ao interesse público. Mesmo sabendo disso, o Prefeito e Vice-Prefeito denunciados solicitaram, autorizaram e receberam diárias para acompanharem os eventos. Por fi m, consigna-se que em razão de tais fatos a Promotoria de Justiça de Feliz ingressou com ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra os denunciados (fl s. 34/49), a qual tramita naquela Comarca, sob o n° 146/1.13.0000505-9.

Devidamente notifi cados (fl . 219), os denunciados MAURÍCIO KUNRATH e JOSÉ PAULO BOHN apresentaram resposta escrita (fl s. 236/252).

Após manifestação do Ministério Público (fl s. 260/265v), a denúncia foi recebida, à unanimidade, por esta Quarta Câmara Criminal, em 16.10.2014 (fl s. 272/276v).

Apresentada defesa prévia (fl s. 284/285), as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa foram inquiridas (fl s. 326/330, 330v/334, 334v/338, 338v/342, 342v/344v).

Os réus foram interrogados (fl s. 345/350).No prazo do art. 10 da Lei nº 8.038/90 o Ministério Público requereu a

juntada da sentença de parcial procedência, proferida nos autos da ação civil pública de responsabilidade pela prática de ato de improbidade administrativa, cumulada com reparação do dano causado ao erário, movida contra os acusados sobre os mesmos fatos narrados no presente feito (fl s. 384/388v).

A defesa nada requereu (fl . 393).No prazo do art. 11 da Lei nº 8.038/90 o Ministério Público ofereceu

alegações escritas. Refere que os réus admitiram o recebimento de diárias, justifi cando que acompanhavam o grupo da Terceira Idade e o Clube de Mães, como representantes do Município. Enfatiza a ausência de fi nalidade pública dos

16


eventos, sempre realizados por entidades privadas em prol de seus membros. Afi rma que ambos os acusados usufruíram diárias custeadas pelo erário para participar de eventos estritamente de lazer, sem qualquer caráter ofi cial ou interesse público. Assevera que as condutas dos acusados subsumem-se ao tipo penal descrito no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, na medida em que, valendo-se dos respectivos cargos que ocupavam, benefi ciavam-se indevidamente com diárias de viagens realizadas com nítido desvio de fi nalidade. Por fi m, requer seja julgada procedente a ação penal, condenando-se os réus Maurício Kunrath e José Paulo Bohn, nos termos da denúncia (fl s. 395/409v).

A defesa dos acusados Maurício Kunrath e José Paulo Bohn sustenta, em síntese, que o pagamento de diárias é algo habitual no serviço público, havendo regramento específi co em cada esfera da Administração. Refere que os réus foram convidados pela sociedade civil organizada a acompanhar parte da população municipal em atividades. Ressalta que o Município de Alto Feliz, um dos menores do Estado, emancipado em 1992, possui como característica a ação direta dos membros políticos nas atividades de entidades associativas. Alega inexistência de dolo, má-fé, prejuízo erário ou mesmo vantagem indevida dos réus em relação aos fatos a eles imputados. Afi rma não haver prova de dano ao erário. Relata que, inobstante as perguntas tendenciosas e até mesmo irônicas do Magistrado, as testemunhas foram uníssonas em demonstrar a importância da presença dos gestores nos eventos. Alega que os réus incorreram em erro de tipo e requer a absolvição de Maurício Kunrath e José Paulo Bohn, nos termos do art. 386, incisos III ou VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, a fi xação da pena no mínimo legal, tendo em conta que ambos os acusados são primários.

É o relatório.

VOTOS

Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (RELATOR)De acordo com a inicial, os denunciados MAURÍCIO KUNRATH e JOSÉ

PAULO BOHN, respectivamente Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Alto Feliz, nos quadriênios de 2009/2012 e 2013/2016, em conjunção de esforços e comunhão de vontades, teriam desviado rendas públicas em proveito próprio ao solicitarem, autorizarem e receberem do Município diárias para participarem de viagens com fi ns de turismo e lazer, com dinheiro público.

17


A materialidade está demonstrada pelos documentos de fl s. 139/140v, 145/145v, 160v, 164v/165, 167/167v, 170/170v e demais elementos coligidos ao feito.

A autoria é certa.Interrogado, José Paulo Bohn confi rma que recebeu diárias no valor de R$

531,00 para dar incentivo à Associação Alegria de Viver/Grupo da Terceira Idade, com o transporte, local, psicólogo, assistente social. Disse que, como Secretário da Fazenda na época, ordenava o pagamento de diárias (fl s. 345/346v).

Maurício Kunrath relata que participava das atividades de lazer das entidades, e que a Prefeitura, além de convidada, fazia contribuições a esses grupos. Disse que, antes de participar dos eventos, consultou a assessoria jurídica do município, tendo sido informado através de parecer jurídico que não havia problema. Em relação às notas fi scais suspeitas de fraude, alega que não poderia ser responsabilizado, por tratar de um erro do Hotel Galo. Refere que em Curumim dormiu na casa de suas fi lhas e de sua ex-esposa (fl s. 347/350).

Os denunciados afi rmam que eram convidados a participar dos eventos e que havia um parecer jurídico amparando suas condutas. Não é o que se depreende dos autos. Os relatos das testemunhas são uníssonos no sentido de que não havia fi nalidade pública nos eventos realizados por entidades privadas em prol de seus associados. O referido parecer jurídico sequer foi anexado aos autos.

Não há dúvida de que ao Administrador Público é conferido o poder discricionário para concessão de diárias. Isso não signifi ca, contudo, que o ato administrativo não precisa ser motivado.

O pagamento de diárias, como previsto na Lei Municipal nº 759/2009, é devido às autoridades que estiverem no desempenho de suas funções. É o que se depreende do art. 1º, que estabelece: Ao Prefeito e ao Vice-Prefeito Municipal, quando se ausentarem do Município, a serviço, além do transporte, receberão diárias para cobrir as despesas de alimentação, pousada e locomoção urbana (fl . 180). Logicamente, não está contemplada na lei a hipótese de pagamento de diárias para participar de excursões privadas, desprovidas de qualquer interesse público.

De acordo com a denúncia, o Prefeito Municipal participou de seis viagens e o Vice-Prefeito, de uma, conforme notas de empenho, a seguir discriminadas, que comprovam o recebimento de diárias pela participação em eventos de lazer.

1º fato - nota de empenho nº 000895/09, emitida em 11.03.2009, no valor de R$ 178,36, referente à despesa efetuada com diária para Prefeito Municipal, Sr. Maurício Kunrath, por motivo de deslocamento a cidade de Curumim para acompanhar o grupo da Terceira Idade. Consta assinatura do denunciado Mauricio

18


como ordenador de despesa (fl s.170 e verso). E duas notas fi scais do Restaurante Estrela Mar no valor de R$ 42,00 e R$ 45,00, respectivamente (fl . 171).

2º fato - nota de empenho nº 000921/10, emitida em 01.03.2010, no valor de R$ 268,24, referente à despesa efetuada com diária para Prefeito Municipal, Sr. Maurício Kunrath, por motivo de deslocamento a cidade de Capão da Canoa, Praia de Curumim, para acompanhar o grupo da Terceira Idade. Consta assinatura do denunciado Mauricio como ordenador de despesa (fl s. 169 e verso). E duas notas fi scais do Hotel Brisa Mar, no valor de R$ 20,00 cada uma (fl . 168) e uma nota fi scal da churrascaria Dimmer, no valor de R$ 23,00 (fl . 168v).

3º fato - nota de empenho nº 001042/11, emitida em 18.03.2011, no valor de R$ 531,00, referente à despesa efetuada com diária para Sr. Vice-Prefeito Municipal acompanhar o grupo da Terceira Idade. Consta assinatura do denunciado Maurício como ordenador de despesa (fl s. 167 e verso). E duas notas fi scais do Hotel Brisa Mar, no valor de R$ 20,00 cada uma (fl . 168) e uma nota fi scal da churrascaria Dimmer, no valor de R$ 23,00 (fl . 168v).

4º fato - nota de empenho nº 000624/12, emitida em 23.02.2012, no valor de R$ 3.004,80, referente à despesa com diária para o Sr. Prefeito Municipal, em viagem a cidade de Gravatal para acompanhar o Clube de Mães Rainha do Lar em excursão. Consta assinatura do denunciado Mauricio como ordenador de despesa, determinando o pagamento, e do Vice Prefeito José Paulo Bohn, como conferido (fl s. 145 e verso). E duas notas fi scais do Castelo Palace Hotel Ltda. no valor de R$ 92,00 e R$ 427,00, respectivamente (fl . 146).

5º fato - nota de empenho nº 000902/12, emitida em 06.03.2012, no valor de R$ 471,90, referente à despesa com diária para o Prefeito Municipal em deslocamento a Curumim para acompanhar a Terceira Idade. Consta assinatura do denunciado Mauricio como ordenador de despesa, determinando o pagamento, e a do Vice Prefeito José Paulo Bohn, como conferido (fl s. 139/140). E três notas fi scais do Hotel Galo, com almoço e jantar, no valor total de R$ 36,50, cada uma (fl s. 141/143).

6º fato - nota de empenho nº 000533/13, emitida em 25.02.2013, no valor de R$ 201,90, referente à despesa efetuada com pagamento de diária para Sr. Prefeito Municipal em deslocamento a Curumim para acompanhar o grupo Terceira Idade em excursão. Consta assinatura do denunciado Mauricio como ordenador de despesa (fl . 160v). E nota fi scal do Hotel Galo no valor de R$ 130,00 (fl . 161).

Na espécie, as diárias recebidas pelos denunciados, por conta de viagens realizadas para acompanhar grupos da Terceira Idade e Clube de Mães, são

19


desprovidas de qualquer interesse público, em fl agrante violação ao princípio da fi nalidade pública.

Nesse sentido, aliás, a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. INTEMPESTIVIDADE. DESERÇÃO PRELIMINARES REJEITADAS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ITAPUCA. VIAGEM INTERNACIONAL. DÉBITO APONTADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. 1. Não se apresenta intempestiva a apelação interposta no prazo legal. 2. Quanto à alegada deserção, mostra-se inócua diante do preparo comprovado nos autos, conforme determinação judicial, pois o apelante não havia obtido sucesso na extração, via Internet, da respectiva guia para pagamento por ocasião da interposição do recurso, fato que não pode ser imputado à parte. 3. O apelante pretende a nulidade do título extrajudicial que originou a execução movida pelo Município de Itapuca em relação ao débito apontado pelo Tribunal de Contas no período em que exerceu o cargo de Prefeito Municipal (2005/2008), alegando que se trata de diárias e despesas decorrentes de viagem à Argentina e Chile com a fi nalidade de angariar conhecimento agrícola. Entretanto, do cotejo dos autos, tem-se que a viagem foi realizada com nítido cunho turístico, e não político, a caracterizar efetivo desvio de fi nalidade e, via de consequência, não teria legitimidade o autor para receber as diárias que se pretende o ressarcimento, pois estas não são devidas quanto se evidencia apenas o interesse particular preponderante. A autorização para a glosa encontra eco inclusive nos princípios norteadores da Administração Pública de impessoalidade e moralidade, insculpidos no art. 37, da Carta Magna. APELAÇÃO IMPROVIDA (Apelação Cível Nº 70062359179, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 28/01/2015).

Além disso, há relatos de que o denunciado Maurício Kunrath fi cou em sua casa em Balneário Curumim – Capão da Canoa, nos encontros realizados naquele local, embora tenha recebido diárias para pernoitar no hotel com o grupo. Nesse sentido, os depoimentos de Armindo Schneider, Maria Conselha Schaefer, Maria Bruch e Elaine Reaber Mertins.

Roque Lenger, ex-vereador, conta que, na época, havia uma CPI com relação às diárias do Prefeito Municipal. Constataram que o Prefeito participou de viagens realizadas por Clube de Mães, em carro ofi cial. Disse que as viagens realizadas pela Associação Alegria de Viver/Grupo de Terceira Idade e pelo Clube de Mães

20


são de lazer, e que essas entidades não pertencem à Administração Pública (fl s. 326/ 330).

Armindo Schneider, tesoureiro da Associação Alegria de Viver/Grupo da Terceira Idade, refere que a associação é um grupo de lazer, e que recebia verbas da Prefeitura. Disse que, em algumas ocasiões, o Prefeito e o Vice-Prefeito, e suas respectivas esposas, participaram das confraternizações, uma delas realizada na residência de Maurício Kunrath, em Curumim (fl s. 330v/334).

A testemunha Maria Conselha Schaefer, integrante do Clube de Mães Rainhas do Lar e tesoureira da Associação Alegria de Viver/Grupo da Terceira Idade, afi rma que tanto o clube quanto a associação são entidades de lazer. Disse que o Prefeito, nos anos de 2012 e 2013, visitou as entidades, não fi cando em hotel, mas em sua residência em Curumim. Refere que os convites para o Prefeito, o Vice-Prefeito e os Vereadores eram feitos pela própria diretoria das associações (fl s. 334v/338).

Maria Bruch, integrante do Grupo da Terceira Idade, não sabe se a prefeitura disponibiliza alguma verba para a entidade. Afi rma que a associação é um grupo de lazer e que, no ano de 2012 ou 2013, o Prefeito e sua esposa participaram das confraternizações, mas não pernoitaram no hotel, pois tinham uma casa no local (fl s. 338v/342).

A testemunha Elaine Raaber Mertins, integrante do Clube de Mães Rainha do Lar, disse que não recebeu nenhum valor de dinheiro da Prefeitura de Alto Feliz. Conta que em 2012 o Prefeito participou de viagem a Gravatal, fi cando hospedado junto com o grupo no hotel. Quando foram para Curumim, refere que esteve na casa do Prefeito, que fi ca próxima ao hotel onde o grupo fi cou hospedado (fl s. 342v/344v).

Como consabido, nos processos envolvendo Prefeitos Municipais, a representação muitas vezes é efetuada por opositores, o que, por si só, não retira a credibilidade dos testemunhos, se harmônicos e coerentes com os demais elementos existentes nos autos. É o que ocorre.

A prova, como reconstituída, revela que os réus desviaram rendas públicas em proveito próprio, ao solicitar, autorizar e receber diárias do Município para participar de viagens estritamente de lazer.

O fato de o pagamento de diárias ser algo habitual no serviço público não autoriza o recebimento de verba pública em atividades desprovidas de qualquer interesse público, como no caso. Nem mesmo o fato de a conduta ter sido realizada por outros gestores isenta os réus de responsabilidade criminal.

21


Também não há falar em falsa percepção da realidade, ou em erro de tipo, como pretende a defesa, porquanto, como administradores públicos, os réus tinham plena consciência de que as atividades praticadas eram recreativas e de lazer, sem caráter ofi cial e, portanto, sem qualquer interesse público.

Além disso, embora se reconheça a independência das esferas cível e criminal, os réus foram responsabilizados, em sentença – confi rmada pela Quarta Câmara Cível desta Corte, decisão ainda não transitada em julgado – proferida nos autos da ação civil pública, pela prática de ato de improbidade administrativa, ocasião em que assim consignou a douta Magistrada:

Como ocupantes que eram dos mais altos postos do Executivo de Alto Feliz, os réus tinham a obrigação de saber que o recebimento de diárias para o acompanhamento de integrantes do clube de mães e do grupo de terceira idade em viagens de recreação, lazer e turismo, era imoral e ilegal. Assim, não há falar em culpa, ignorância, mero erro, inabilidade ou irregularidade na conduta dos réus. Ao contrário. Reconhece-se aqui que se houveram eles com um grau de culpabilidade capaz de revelar desvio ético e desonestidade na condução da res publica, o que caracteriza inquestionável dolo, ainda mais que, segundo a lição do eminente Desembargador Armínio José Abreu Lima da Rosa, quando do julgamento da Apelação Cível n. 70048988497, julgada em 20/06/2012, “Os atos de improbidade previstos no art. 11, Lei nº 8.429/92 reclamam a presença de dolo, bastando aquele genérico, consistente na vontade de realizar o fato descrito na norma incriminadora, é dizer, conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, desnecessário perquirir a existência de enriquecimento ilícito do administrador público ou prejuízo ao Erário, estando a lesão à Administração Pública in re ipsa”.

E, como bem referido pelo Desembargador Eduardo Uhlein, ao julgar o recurso de apelação:

No caso, a margem de discricionariedade conferida pela lei diz apenas com o poder de decidir sobre a conveniência e oportunidade na concessão de diárias dentro da situação prevista na lei (Lei Municipal n° 759/2009): viagens a serviço. A concessão de diárias, pois, deve necessariamente está fundamentada no superior

22


interesse do serviço público, o que não se verifi cou na hipótese descrita na inicial (...) Deu-se, então, de forma dolosa, através de desvio de fi nalidade, o enriquecimento ilícito dos apelantes, que se utilizaram de seus mandatos para impor prejuízo ao erário, percebendo diárias para realização de atividades recreativas e de lazer em período de veraneio, de forma indevida, assim preenchendo as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11 da Lei Federal nº 8.429/92.

A distância temporal entre os seis delitos cometidos pelo Prefeito deve ser relativizada, havendo que prevalecer o fato de terem sido praticados na mesma gestão. Assim, tratando-se de crimes da mesma espécie, executados de forma semelhante, atendidos os demais requisitos do art. 71 do Código Penal, deve ser reconhecida a continuidade delitiva para todos os fatos, inclusive aquele em que o Vice-Prefeito, José Paulo Bohn, aderiu a sua conduta.

Nessas condições, comprovadas materialidade e autoria, impositiva a condenação de Maurício Kunrath por incurso nas sanções do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 (cinco vezes), e art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 c/c art. 29, caput, do Código Penal (uma vez), na forma do art. 71 do Código Penal; e José Paulo Bohn por incurso nas sanções do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, c/c art. 29, caput, do Código Penal (uma vez).

Passo à fi xação das penas.MAURÍCIO KUNRATH não registra antecedentes negativos; agiu com

dolo intenso, como administrador do Município deveria zelar pela coisa pública e não se locupletar as custas do erário. Favoráveis os demais operadores do art. 59 do Código Penal, vai estabelecida a pena-base em 02 anos e 02 meses de reclusão, para cada um dos seis delitos. Diminuída de 02 meses pela confi ssão espontânea (ainda que não tenha admitido o dolo).

Reconhecida a continuidade delitiva, vai aumentada a pena de um dos crimes (02 anos de reclusão), já que idênticas, de 1/2, tendo em conta a reiteração de condutas delitivas, seis vezes, defi nitiva a pena em 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto.

Acerca do critério para exasperação da pena quando praticados crimes em continuidade delitiva, a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do julgado cuja ementa segue transcrita:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO

23


OBJETIVO. QUANTIDADE DE DELITOS. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. Na exasperação da pena pela continuidade delitiva predomina o critério objetivo, segundo o qual a fração de aumento varia de acordo com a quantidade de crimes praticados em continuidade.2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC 249.012/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 09/04/2013).

JOSÉ PAULO BOHN não registra antecedentes negativos; agiu com dolo intenso, como Vice-Prefeito do Município deveria zelar pela coisa pública e não se locupletar as custas do erário. Favoráveis os demais operadores do art. 59 do Código Penal, vai estabelecida a pena-base em 02 anos e 02 meses de reclusão, diminuída de 02 meses pela atenuante da confi ssão espontânea (embora não tenha admitido o dolo); defi nitiva a pena em 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, vai substituída a pena privativa de liberdade, de cada um dos réus, por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena aplicada, em local a ser defi nido pelo juízo da execução, e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo para JOSÉ PAULO BOHN e três salários mínimos para MAURÍCIO KUNRATH, em favor de entidade pública ou privada com destinação social a ser defi nida também no juízo da execução.

As condutas como praticadas, tanto pelo Prefeito, quanto pelo Vice-Prefeito, demonstram que nenhum deles tem condições de permanecer no cargo. Dele se utilizaram para atividades desprovidas de qualquer interesse público, pois desviaram rendas públicas, em proveito próprio, ao solicitar, autorizar e receber diárias do Município para participar de viagens de lazer. Como agentes públicos, fi zeram conduta oposta àquela desejada, de atendimento ao interesse da comunidade, bem ao contrário, usurparam de sua condição para gozo pessoal, ofendendo aos princípios da moralidade administrativa e impessoalidade, constitucionalmente previstos. O Prefeito utilizando-se do cargo viajou seis vezes as custas do erário, para acompanhar grupos de Terceira Idade e Clube de Mães, em excursões realizadas sem qualquer fi nalidade pública. O mesmo para o Vice-Prefeito, ainda que o tenha feito uma única vez. Agiram ambos com culpabilidade elevada.

Nessas condições, determina-se, ainda, após o trânsito em julgado, a perda do cargo e a inabilitação pelo prazo de 05 anos para o exercício de cargo ou função

24


pública, eletivo ou de nomeação, para ambos os denunciados, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular, nos termos do disposto no § 2º do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/671.

Julgo parcialmente procedente a ação penal para condenar o denunciado Maurício Kunrath por incurso no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 (cinco vezes), e art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 c/c art. 29, caput, do Código Penal (uma vez), na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 03 anos de reclusão; e o denunciado José Paulo Bohn por incurso no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, c/c art. 29, caput, do Código Penal (uma vez), à pena de 02 anos de reclusão, ambos em regime inicial aberto; substituídas as penas privativas de liberdade de cada um deles por prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena aplicada e prestação pecuniária no valor de três salários mínimos para Maurício Kunrath e um salário mínimo para José Paulo Bohn. Determino, ainda, após o trânsito em julgado, a perda do cargo e a inabilitação pelo prazo de 05 anos para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, para ambos, nos termos do disposto no § 2º do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67.

Custas em proporção. Após o trânsito em julgado, inclua-se o nome dos réus no rol dos culpados.A Secretaria providenciará os registros e comunicações.Des. Julio Cesar Finger (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).Dr. Mauro Borba - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO - Presidente - Acao Penal - Procedimento Ordinario nº 70059891887, Comarca de Feliz: “À UNANIMIDADE, JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO PENAL PARA CONDENAR O DENUNCIADO MAURÍCIO KUNRATH POR INCURSO NO ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 (CINCO VEZES), E ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 C/C ART. 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (UMA VEZ), NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL, À PENA DE 03 ANOS DE RECLUSÃO; E O DENUNCIADO JOSÉ PAULO BOHN POR INCURSO NO ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67, C/C ART. 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (UMA VEZ),

1 – § 2º A condenação defi nitiva em qualquer dos crimes defi nidos neste artigo, acarreta a perda de

cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou

de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

25


À PENA DE 02 ANOS DE RECLUSÃO, AMBOS EM REGIME INICIAL ABERTO; SUBSTITUÍDAS AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE DE CADA UM DELES POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELO PRAZO DA PENA APLICADA E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA NO VALOR DE TRÊS SALÁRIOS MÍNIMOS PARA MAURÍCIO KUNRATH E UM SALÁRIO MÍNIMO PARA JOSÉ PAULO BOHN. DETERMINARAM, AINDA, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO, A PERDA DO CARGO E A INABILITAÇÃO PELO PRAZO DE 05 ANOS PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA, ELETIVO OU DE NOMEAÇÃO, PARA AMBOS, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO § 2º DO ART. 1º DO DECRETO-LEI Nº 201/67, NOS TERMOS DOS VOTOS PROFERIDOS EM SESSÃO.”

DISPENSA FORJADA DE LICITAÇÃO À LOCAÇÃO DE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE SERVIDORA PÚBLICA

Newton Brasil de Leão

Ação Penal - Procedimento Ordinário Nº 70043300532 (N° CNJ: 0262847-

64.2011.8.21.7000) – Quarta Câmara Criminal – Comarca de Sapucaia do Sul

AÇÃO PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO MUNICIPAL, COORDENADORA DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO MUNICÍPIO E SEU ESPOSO. LOCAÇÃO DE IMÓVEL PELO MUNICÍPIO, MEDIANTE DISPENSA DE LICITAÇÃO. IMÓVEL QUE, EMBORA REGISTRADO EM NOME DE TERCEIRO, PERTENCE, NA VERDADE, AO CASAL DE CO-RÉUS. VEDAÇÃO LEGAL DE CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO, FACE AO EXERCÍCIO DE CARGO, PELA CO-RÉ, NA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO MUNICÍPIO. PROCESSO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO NITIDAMENTE FORJADO, LEVADO A EFEITO, DE FORMA DUVIDOSA, APÓS A ESCOLHA DO IMÓVEL. AUTOS QUE DEMONSTRAM A UTILIZAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS EM DESCONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO LEGAL (INDEVIDAMENTE), EM BENEFÍCIO DOS CO-RÉUS. AGENTES QUE, SOB O MANTO DE ATENDIMENTO AO INTERESSE PÚBLICO, AGIRAM, EM VERDADE, VISANDO SATISFAZER INTERESSE PESSOAL. INTERESSE PÚBLICO QUE PODERIA SER ATENDIDO MEDIANTE A LOCAÇÃO DE QUALQUER OUTRO IMÓVEL NA REGIÃO CENTRAL, NÃO PERTENCENTE À SERVIDORA PÚBLICA. DECRETO-LEI Nº 201/67 QUE SE APLICA A QUEM NÃO É PREFEITO MUNICIPAL, MAS QUE PRATICA CRIME DESCRITO NA LEI MENCIONADA, EM

28


CONCURSO COM ESTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÕES IMPOSITIVAS. CRIME ÚNICO. UMA SÓ CONDUTA PRATICADA. NÃO CONFIGURADO O CRIME CONTINUADO. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Partes: MINISTÉRIO PÚBLICO, AUTOR – VILMAR BALLIN,

DENUNCIADO – MARIA SALETE MARIANI DOS SANTOS, DENUNCIADA –

MILTON PINHEIRO DOS SANTOS, DENUNCIADO.

ACÓRDÃO

Acordam, os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em julgar parcialmente procedente a denúncia, nos termos do voto.

Custas na forma da lei.Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores

DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO (PRESIDENTE) E DES. IVAN LEOMAR BRUXEL.

Porto Alegre, 06 de agosto de 2015.DES. NEWTON BRASIL DE LEÃO, Relator.

RELATÓRIO

1. Trata-se de ação penal, proposta pelo Ministério Público contra VILMAR BALLIN, Prefeito Municipal de Sapucaia do Sul/RS, MARIA SALETE MARIANI DOS SANTOS, Coordenadora da Vigilância Sanitária do mesmo Município, e seu marido, MILTON PINHEIRO DOS SANTOS, pela prática, em tese, do ilícito do artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67, combinado com o artigo 29, caput, do Código Penal, na forma do artigo 71, do mesmo diploma legal, por fatos ocorridos entre abril de 2010 e 1º.06.2011, em Sapucaia do Sul/RS, oportunidades em que os denunciados, em comunhão de esforços e vontades, utilizavam-se indevidamente de rendas públicas, em proveito dos dois últimos, ao manterem contrato de locação, junto à Prefeitura, de imóvel pertencente a estes, mesmo sabendo que MARIA SALETE está impedida de contratar com o Município.

29

Dispensa forjada de licitação à locação de imóvel de propriedade de servidora pública

Conforme a vestibular, “...o denunciado VILMAR BALLIN instaurou o Processo de Dispensa de Licitação nº 4.314/2010, mediante o fundamento de que o imóvel localizado na Rua Lauretino Juliano, nº 24, em Sapucaia do Sul/RS, seria o ideal para a instalação da Coordenadoria da Vigilância Sanitária do Município, hipótese de dispensa com base no artigo 24, inciso X, da Lei de Licitações.

Assim, em 1º de abril daquele ano, fi rmou o Contrato de Locação n.º 46/2010 com os proprietários do imóvel, MARIA SALETE MARIANI DOS SANTOS e seu marido MILTON PINHEIRO DOS SANTOS, pelo valor mensal de R$ 7.000,00 (sete mil reais), com prazo de vigência de 60 meses, fazendo, no entanto, constar no contrato o nome do antigo proprietário – Roni Luiz Ribeiro, Dr. Roberto Mariani, que teria intermediado a contratação com a prefeitura no processo de dispensa, é sobrinho de MARIA SALETE (fl s. 197/199).

Aliás, todo procedimento de dispensa foi realizado como se o proprietário do imóvel fosse Roni Luiz Ribeiro, o qual teria constituído Roberto Mariani como seu procurador para o fi m especial de administrar o imóvel (fl s. 140/140v).

Isso tudo para mascarar a locação pelo Município de um imóvel pertencente, na realidade, a MARIA SALETE MARIANI DOS SANTOS e seu marido MILTON PINHEIRO DOS SANTOS, a quem foram cedidos e transferidos os direitos hereditários sobre o imóvel por Roni, em 05 de novembro de 1999 (fl s. 10/13). Inclusive já em 2.000, o próprio MILTON protocolou na Prefeitura Municipal de Sapucaia do Sul pedido de aprovação de projeto arquitetônico para construir no imóvel, bem como solicitou alinhamento para edifi cação (fl s. 160/171).

Ocorre que MARIA SALETE é servidora do Município, Coordenadora da Vigilância Sanitária, razão pela qual não poderia contratar com o Poder Público, por força do disposto no artigo 9º, inciso III, da Lei Federal n.º 8.666/93.

Portanto, houve utilização indevida de rendas públicas, para pagamento de alugueis de imóvel pertencente à MARIA SALETE, destinado à instalação de órgão de Vigilância Sanitária do Município, que é por ela coordenado.

Chama atenção, ainda, o fato de que o procurador do ex-proprietário Roni Luiz Ribeiro, Dr. Roberto Mariani, que teria intermediado a contratação com a Prefeitura no processo de dispensa, é sobrinho de MARIA SALETE (fl s. 197/199).

Roberto Mariani recebe direto em sua conta os valores dos aluguéis, conforme comprovantes de pagamento e recibos das fl s.(...)”.

Apresentadas respostas pelas defesas (fl s. 318/323 e 332/341), e manifestação sobre as respostas pelo Ministério Público (fl s. 348/357), esta Câmara, forma unânime, recebeu a denúncia (fl s. 376/380).

Foram apresentadas defesas preliminares (fl s. 388/390 e 392/396).

30


Ouvidas as testemunhas e interrogados os réus (fl s. 727/737), foi aberto o prazo previsto no artigo 10, da Lei Federal nº 8.038/1990 (fl . 777), tendo o Ministério Público requerido a atualização dos antecedentes dos acusados (fl . 780).

Aberto o prazo do artigo 11, da Lei nº 8.038/1990 (fl . 929), foram apresentadas alegações escritas pelo Ministério Público (fl s. 931/945) e pelas defesas de VILMAR BALLIN (fl s. 949/961) e de MILTON e MARIA SALETE DOS SANTOS (fl s. 966/971).

O Ministério Público, tendo como demonstradas materialidade e autoria dos delitos, requer a condenação dos réus, nos termos da denúncia.

A defesa de VILMAR BALLIN aduz que não houve ilegalidade no contrato locatício, mas que, diante de documento constante dos presentes autos, o qual poderia tisnar a contratação, determinou o desfazimento do contrato. Alega, ainda, que à Administração Pública afi gurava-se legal a formalização da locação, a qual foi imediatamente desfeita após a ciência acerca da propriedade do imóvel. Seguindo, refere ausência de prova da autoria; impossibilidade de comunhão de esforços entre VILMAR e MILTON, eis inimigos políticos; e, atipicidade da conduta, face ao manifesto interesse público e à inocorrência de uso em proveito próprio ou alheio. Pugna pela improcedência da ação.

A defesa de MILTON e MARIA, por sua vez, sustenta ausência de ilicitude na locação de imóvel que visa o atendimento do interesse público. Menciona, ainda, que os demandados não eram proprietários do imóvel locado pela Prefeitura; impossibilidade de prévio ajuste entre as partes, eis adversários políticos os envolvidos; atendimento de interesse público na locação; inexistência de alternativas (outros imóveis) às necessidades da locação; ausência da participação dos co-réus no ato da licitação e da contratação; que a vedação do artigo 9º, inciso III, da Lei das Licitações, não prevê a hipótese de locação, restringindo-se à participação na execução da obra ou serviço e ao fornecimento de bens a eles necessários. Alega, também, que não houve danos ao erário, face ao valor contratado para a locação, abaixo dos índices de mercado. Por fi m, alega ausência de ardil. Pedem seja julgada improcedente a ação penal.

É o relatório.

VOTOS

Des. Newton Brasil de Leão (RELATOR) – 2. Os acusados foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei

31


nº 201/67, combina do com o artigo 29, caput, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.

Conforme descrito na peça pórtica, VILMAR BALLIN, Prefeito Municipal de Sapucaia do Sul, teria utilizado rendas públicas de forma indevida, em favor de MARIA SALETE, então Coordenadora da Vigilância Sanitária do município, e de seu esposo, MILTON PINHEIRO, à época Procurador Jurídico da Câmara de Vereadores, ao formalizar, com pessoa legalmente impedida de contratar com o Poder Público, contrato de locação de imóvel, com dispensa de licitação, para a instalação da Coordenadoria de Vigilância Sanitária do município.

Analisados os autos e o contexto fático, verifi co conluio entre os denunciados, fi m de, com aparência de legalidade, fi rmar o Município pacto locatício de imóvel com pessoa impedida de com ele contratar, situação esta que tipifi cou a conduta de utilizar, o Prefeito Municipal, rendas públicas, indevidamente, em proveito alheio.

3. Esclareço, de início, que, muito embora fi gure no contrato de locação que originou a presente denúncia (fl s. 148/155), como parte locadora, a pessoa de Roni Luiz Ribeiro, o qual representado por Roberto Mariani, fato é que, em verdade, o imóvel locado pela Prefeitura Municipal de Sapucaia do Sul pertence aos co-denunciados MARIA SALETE e MILTON.

Isso se constata por meio de documentos trazidos aos autos, bem como através de declarações testemunhais, conforme abaixo passo a analisar.

Às fl s. 184/185, verifi co que o imóvel em questão pertencia aos genitores de Roni Luiz Ribeiro, tendo este o recebido por sucessão (legítima), conforme anotação de nº R-2/31.534 na matrícula. No documento constato, ainda, que o pai de Roni faleceu no ano de 1994, e sua mãe no ano de 1997.

No ano de 1999, portanto após o falecimento dos genitores de Roni, este formalizou ‘Escritura Pública de Cessão de Direitos Hereditários’ (fl s. 15/18), pela qual cedeu e transferiu os direitos sobre o imóvel em tela ao co-réu MILTON (cessionário), já estando este casado, pelo regime da comunhão parcial de bens, com a co-ré MARIA SALETE.

Referida cessão não foi registrada na matrícula do imóvel.Após, no ano de 2004, Roni, omitindo a cessão de direitos hereditários

fi rmada em favor dos co-réus MILTON e MARIA SALETE, protocolou, na comarca de Sapucaia do Sul, petição de Arrolamento com Pedido de Adjudicação (processo que recebeu o nº 035/1.04.0001902-2), postulando a adjudicação do imóvel ora em apreço em seu favor (fl s. 138/140). E conforme anotação contida na matrícula do imóvel (nº R-2/31.534, às fl s. 184/185), o Juízo de Sapucaia do Sul

32


expediu formal de partilha em 07 de julho de 2005, e termo de retifi cação em 24 de setembro de 2009, conferindo a Roni a propriedade do bem, tendo este levado o título a registro somente no ano de 2010.

No dia 1º de março de 2010, Roni outorgou procuração a Roberto Mariani, para o fi m especial de administrar o imóvel em questão, com poderes expressos, dentre outros, para alugá-lo (fl s. 143/143v).

Logo após, em 1º de abril de 2010, foi fi rmado o contrato de locação com o município de Sapucaia do Sul (fl s. 148/155).

Às fl s. 808/809, verifi co que Roni, em setembro de 2013, formalizou novo ‘Termo de Cessão e Transferência de Direitos Contratuais’, este em favor de Maria Cristina Mariani dos Santos e José Augusto Mariani dos Santos, ambos fi lhos dos co-réus MILTON e MARIA SALETE.

O histórico acima descrito demonstra que, após o falecimento dos pais de Roni, este cedeu seus direitos hereditários aos co-réus MILTON e MARIA SALETE, conferindo-lhes os direitos sobre o imóvel em tela. A escritura pública de cessão, todavia, não restou averbada na matrícula do imóvel, com o que evitada a publicidade da negociação, bem como a informação acerca dos então reais titulares do domínio sobre o bem.

No meu sentir, houve nítida intenção das partes envolvidas em omitir tais informações de terceiros, tanto assim que, quando da nova cessão, esta em favor dos fi lhos dos co-réus MILTON e MARIA SALETE, a anotação registral foi de imediato procedida – o termo de cessão fi rmado em setembro de 2013, e levado a registro em 10 de setembro de 2013 –, conforme se vislumbra às fl s. 808/809.

Além disso, há ainda outras circunstâncias que confi rmam a propriedade dos co-réus MILTON e MARIA SALETE sobre o imóvel em questão.

Depois da formalização da escritura pública de cessão de direitos hereditários fi rmada por Roni Luiz em favor dos co-réus MILTON e MARIA SALETE, estes últimos buscaram a regularização administrativa do imóvel em questão junto a Prefeitura Municipal de Sapucaia do Sul, mediante requerimentos fi rmados por MILTON, conforme observo às fl s. 163/170 (Aprovação de Projeto), 171/172 (Certidão Descritiva), e 173/174 (Alinhamento para Edifi cação). Especifi camente às fl s. 166 e 168, MILTON fi rma documentos como sendo, forma expressa, proprietário do imóvel.

Há testemunhas que também apontam os co-réus como sendo os proprietários/possuidores do imóvel, dentre as quais destaco Marco Antônio da Rosa, Marcelo Andrade Machado e Roberto Mariani. O primeiro, respondendo questão formulada

33


pelo Ministério Público, confi rmou que o bem pertence ao casal de co-réus (fl . 420). O segundo, ex-Prefeito do município de Sapucaia do Sul, disse saber que MILTON tinha a posse do imóvel, sendo tal fato de conhecimento geral na cidade (fl . 554v). O terceiro, administrador do imóvel, mencionou, referindo-se a MILTON e ao bem, que: “eu sabia que ele tinha comprado, mas não sei a que título teria sido” (fl . 557).

Não bastasse, o procurador de Roni Luiz Ribeiro, Roberto Mariani, declarou que recebia os valores relativos à locação do imóvel, na qualidade de administrador, repassando-os, porém, não ao outorgante Roni, mas ao co-réu MILTON (fl s. 557/557v). Roberto Mariani, aliás, é sobrinho da co-ré MARIA SALETE.

Os próprios co-réus isso admitem. MARIA SALETE, quando questionada perante o Juízo, declarou que

ela e seu esposo detinham a posse do imóvel, sendo eles que recebiam os valores auferidos com a locação (fl . 734).

MILTON, por sua vez, quando questionado acerca de quem recebia os locativos do imóvel, asseverou ser ele, mediante repasse efetuado por Roberto Mariani, administrador do bem (fl . 729/729v). Indagado se Roni se recebia algum valor referente à locação, respondeu que não.

Ainda das palavras de MILTON, extraio o seguinte trecho, quando se refere ao imóvel (fl . 727v): “que nós tínhamos, nós temos a posse, nós somos proprietários, temos a posse locado por uns serviços públicos do Município que é da vigilância em saúde, mais farmácia municipal”.

Diante de todo o contexto, não restam dúvidas de que os co-réus MARIA SALETE e MILTON são, desde a formalização da cessão de direitos hereditários, os reais e efetivos proprietários do imóvel em questão, exercendo sobre ele os direitos de disposição, procederam em edifi cação no terreno; uso, decidiram locar o bem, ocupando-o com o fi m a que se destina; e gozo, colheram os frutos decorrentes da opção locatícia.

O falta de registro do imóvel em seus nomes não tem o condão de modifi car a situação fática que efetivamente se verifi ca, exercendo ditos co-réus, claramente, o domínio sobre o imóvel, tendo cedido, a título de locação, a posse.

A escritura pública de cessão de direitos hereditários já denotava o intento das partes de transferir a propriedade do imóvel aos elencados co-réus, o que se confi rmou quando da formalização de nova cessão em favor dos fi lhos destes, tendo somente este último ato sido levado a averbação.

Tenho, portanto, assim como dito pela acusação, que a ausência de registro da primeira cessão, procedida em favor dos co-réus MARIA SALETE e MILTON,

34


constituiu ardil que objetivava sonegar a informação quanto aos reais proprietários do imóvel.

E se efetivos proprietários do imóvel MARIA SALETE e MILTON, e exercendo aquela a função pública de Coordenadora da Vigilância Sanitária do Município, era ela impedida de contratar com o poder público, conforme orientação do inciso III, do artigo 9º, da Lei nº 8.666/93.

4. Constatada a real propriedade do imóvel, mister analisar os procedimentos de sua oferta ao Município, de dispensa de licitação e da efetivação da locação.

De acordo com as palavras de MARIA SALETE, no ano de 2008 foi solicitado o aluguel de um imóvel para a vigilância sanitária do Município, pedido que restou renovado no ano de 2009, e que culminou na locação do imóvel em questão, somente no ano de 2010.

No dia 1º de março de 2010, Roni outorgou procuração a Roberto Mariani, para o fi m especial de administrar o imóvel em questão, com poderes expressos, dentre outros, para alugá-lo (fl s. 143/143v).

No dia 22 de março de 2010, Roberto Mariani, sobrinho de MARIA SALETE e procurador de Roni - em nome de quem o bem estava registrado -, ofertou à locação para a Prefeitura, conforme está no documento da fl . 145, o imóvel em apreço.

Roberto Mariani, destaco, era sabedor de que o imóvel pertencia a MARIA SALETE e MILTON, tanto assim que, indagado, nestes termos se manifestou (fl s. 556v/557):

“Ministério Público: Quem tinha a posse desse imóvel?

Testemunha: O Dr. Milton.

Ministério Público: Desde quando?

Testemunha: Eu tenho ele como sendo de 2009, 2010.

Ministério Público: E o senhor tem conhecimento a que título ele tinha a posse

desse imóvel?

Testemunha: Eu sabia que ele tinha comprado, ...”.

Se sabedor Roberto Mariani acerca dos efetivos proprietários do imóvel (e mesmo que sob sua ótica fossem “apenas” possuidores), é certo que a locação foi levada a efeito mediante a anuência destes, os co-réus MARIA SALETE e MILTON.

35


A transferência da posse - essência da relação locatícia - em favor da Prefeitura, somente poderia ocorrer mediante a aceitação e concordância de seus possuidores, os quais o próprio ofertante sabia quem eram, e que não declinaram do intento, mesmo sabedores de que a contratação se daria com a Municipalidade.

A situação, contudo, não se restringe à mera aceitação (quanto à locação) e omissão (quanto à qualidade de efetivos proprietários) dos co-réus, pois, analisado o procedimento de dispensa de licitação, percebe-se, claramente, que referido expediente foi forjado, fi m de conferir ar de legalidade à contratação, eis levada a efeito com pessoa legalmente impedida de assim proceder.

A solicitação de locação de imóvel é datada de 19 de março de 2010, conforme documento da fl . 121.

Conforme declaração do, à época, Secretário de Saúde do Município de Sapucaia do Sul, José Eloir Winck (fl s. 562v/567), diligenciou ele na busca de imóveis para a instalação da Coordenadoria da Vigilância Sanitária, tendo Roberto Mariani lhe ofertado o imóvel em tela. Considerando-o adequado ao propósito, protocolou o requerimento de locação, o qual datado de 19 de março de 2010 (fl . 121).

No dia 25 de março de 2010, a Prefeitura Municipal de Sapucaia do Sul deu início ao procedimento de dispensa de licitação de nº 4314/2010 (fl . 120), com base no requerimento acima referido.

O parecer da Procuradoria Geral do Município de Sapucaia do Sul, que analisou o requerimento de locação mediante dispensa de licitação, aprovando-o, é datado de 31 de março de 2010 (fl . 147).

O contrato de locação foi assinado no dia seguinte, 1º de abril de 2010 (fl s. 148/155).

Chama a atenção, dentro do processo de dispensa de licitação, que as análises de situação cadastral dos CPFs de Roberto Mariani e de Roni Luiz Ribeiro, bem como a certidão negativa de débitos federais (esta emitida apenas em nome de Roberto Mariani), têm data posterior a do parecer de aprovação da locação, e, inclusive, a da assinatura do contrato. Conforme está nas fl s. 144A, 144B e 146, estas análises datam de 06 de maio de 2010!

Não há no processo de dispensa de licitação, outrossim, qualquer documento que ateste a regularidade fi scal (municipal, estadual e federal) de Roni Luiz Ribeiro, em nome de quem estava registrado o imóvel, mesmo que à época já não fosse seu efetivo proprietário, tendo, por aquela razão, fi gurado como contratante no pacto locatício.

36


Chama a atenção, ainda, o fato dos editais relativos à contratação e dispensa de licitação terem sido publicados, tão-somente, no fi nal do mês de julho de 2010, ou seja, após fi rmado o contrato locatício.

De outra banda, a duração do processo de dispensa de licitação foi de apenas 07 dias, culminando, nesse exíguo prazo, na contratação com o Município.

E não há no processo licitatório (e também nos autos), como percebo, qualquer documento que informe e/ou ateste não haver outro imóvel, de características similares ao que restou eleito pela administração pública, na região em que situado este, ao que sua escolha, diante de todo o contexto fático, foi, ao que tudo indica, previamente acertada e programada.

Tais “curiosos” detalhes, acima apontados, somados à situação da real propriedade do imóvel, denotam articulação e ajuste entre as partes denunciadas – e, quiçá, até mesmo junto a outras –, visando dar ares de legalidade a um procedimento de dispensa de licitação, o qual objetivava contratação do Município com pessoa impedida de assim proceder.

5. Da prova carreada aos autos verifi co, igualmente, o ajuste entre as partes, visando alcançar o intento de contratar a municipalidade com pessoa impedida de assim proceder.

Como já analisado, MARIA SALETE e MILTON eram não só os possuidores do imóvel, bem como seus reais proprietários, sobre ele exercendo os direitos inerentes à propriedade.

E mediante os serviços de Roberto Mariani – sobrinho de MARIA SALETE e proprietário de imobiliária –, ofertaram o imóvel para locação à Prefeitura de Sapucaia do Sul, sendo que referida co-ré, anteriormente, havia solicitado ao Município que locasse imóvel para instalar a Coordenadoria por ela administradada, e para a qual o imóvel ora em questão acabou sendo alugado/destinado.

Como a contratação não poderia ser levada a efeito em nome dos reais proprietários, dado o impedimento legal da co-ré MARIA SALETE de contratar com o Município, foi o nome de Roni Luiz Ribeiro que fi gurou como locador no contrato de locação, mesmo que, àquela altura, o imóvel não mais lhe pertencesse, de fato.

Ocorre que diante da omissão de registro na matrícula do imóvel acerca da cessão de direitos hereditários em favor dos co-réus MARIA SALETE e MILTON, isso fez-se possível, uma vez que seguiu Roni constando na matrícula do imóvel como sendo seu proprietário, embora de fato já não o fosse.

E como comprovado, os valores mensais do aluguel jamais foram repassados a Roni, mas, sim, ao casal de co-réus, conforme por eles (e por Roberto Mariani) confi rmado.

37


Valeram-se os co-réus MARIA SALETE e MILTON, portanto, do nome de Roni Luiz Ribeiro, para conferir suposta legalidade à relação locatícia, bem como dos serviços de Roberto Mariani, sobrinho daquela, o qual, possuindo procuração para agir em nome de Roni Luiz, conferia segurança aos primeiros quanto à relação entabulada com o Município, bem como quanto ao recebimento dos locatícios.

6. No que diz com a conduta do Prefeito Municipal de Sapucaia do Sul, VILMAR BALLIN, foi tipifi cadora do delito denunciado, conforme abaixo passo a fundamentar.

A relação do Prefeito com a co-ré MARIA SALETE era de nítida confi ança, tanto que ele, após sugestão do Secretário de Saúde, José Eloir Winck, a manteve no cargo de Coordenadora da Vigilância Sanitária do Município.

E não se trata de cargo de menor importância. Ao contrário, afi gura-se função de notória relevância na comunidade, que

desenvolve metodologias e políticas públicas destinadas a prevenção, diminuição ou eliminação de riscos e/ou danos à saúde, estando diretamente ligada à Secretaria da Saúde do Município.

A manutenção do cargo de MARIA SALETE na Prefeitura demonstra, de outra banda, que a alegada inimizade entre o Prefeito e seu esposo, o também denunciado MILTON, caso efetivamente houvesse, não seria óbice à prática do delito.

Na verdade, é inviável crer que o Prefeito Municipal mantivesse em seu quadro de servidores, e em cargo de tamanha importância e destaque, pessoa que não fosse de seu conhecimento e confi ança, e tampouco que fosse assim proceder com pessoa de íntima ligação com adversário político seu, dado o risco a que passaria a estar exposta a gestão deste cargo.

Aliás, visando afastar de vez tal argumento, destaco que nem mesmo VILMAR BALLIN referiu qualquer forma de inimizade com o co-réu MILTON, tendo, quando questionado a respeito, apenas mencionado se tratar de adversário político (fl . 732v).

Superada a aludida (e inverossímil) alegação de inimizade entre as partes – o que, sob a ótica da defesa, poderia afastar a possibilidade de ajuste para a prática delituosa –, vou adiante.

7. A posse exercida pelos co-réus MARIA SALETE e MILTON sobre o imóvel locado pela Prefeitura era de conhecimento notório.

Neste sentido, pronunciaram-se as testemunhas Marco Antônio da Rosa (fl . 420), Roberto Mariani (fl s. 556v/557) e Marcelo Andrade Machado (fl . 553v).

38


Marco Antônio da Rosa foi assim questionado:

“Ministério Público: E pelo que o senhor confi rma, então, esse imóvel é do casal

denunciado?

Testemunha: Sim”.

Roberto Mariani, por sua vez, assim se manifestou quanto ao ponto:

“Ministério Público: Quem tinha a posse desse imóvel?

Testemunha: O Dr. Milton.

Ministério Público: Desde quando?

Testemunha: eu tenho ele como sendo de 2009, 2010.

Ministério Público: E o senhor tem conhecimento a que título ele tinha a posse

desse imóvel?

Testemunha: Eu sabia que ele tinha comprado, mas não sei a que título teria sido.

Ministério Público: Comprado de quem?

Testemunha: Do seu Roni”.

Marcelo Andrade Machado, ex-Prefeito, declarou:

“Juíza Instrutora:O senhor conhece o imóvel?

Testemunha: Conheço o imóvel.

Juíza Instrutora: Sabe dizer a quem pertencia aquele imóvel?

Testemunha: A propriedade não. Eu sabia que tinha a posse do Milton, ...”.

E como bem referido pela acusação – cujo argumento refl ete meu entendimento –, “...o imóvel em questão – seja pela dimensão ou pela localização – possui

destaque na comunidade local, isto é, em outras palavras, as pessoas que convivem no

município de Sapucaia do Sul ... tem conhecimento de quem são os proprietários (ainda que

de fato) de um imóvel com essas características peculiares...”.Tal situação era seguramente de conhecimento também do Prefeito

Municipal, pois, engajado na comunidade de Sapucaia do Sul há tantos anos (lá reside desde 1975, já tendo inclusive exercido mandatos como Vereador na cidade), difícil aceitar não fosse conhecedor deste “detalhe” acerca do diferenciado imóvel, situado na região central da cidade.

39


Não se mostra verídica, data venia, a assertiva de que o Prefeito, morador de longa data no Município e pessoa de grande atuação política (e, por consequência, social), não tinha conhecimento acerca dos reais possuidores/proprietários de fato do destacado imóvel, escolhido para abrigar importante coordenadoria de sua gestão.

Reforça tal entendimento, o fato dos reais proprietários serem indivíduos com notória atuação pública no município (MARIA SALETE coordenadora da vigilância sanitária desde gestão anterior, e MILTON Procurador-Geral e, também, da Câmara Municipal), assim como o Prefeito.

De qualquer forma, este argumento defensivo perde força quando, mesmo após ter tido ciência acerca da ilegalidade do contrato fi rmado em sua gestão, o Prefeito não determinou, de imediato, seu rescindir, mantendo-o ainda vigente.

Ora, se diante das evidências que indiscutivelmente lhe foram expostas não tomou imediata medida visando dar término ao ilegal contratar, é porque já tinha conhecimento da situação, ou porque com ela compactuou.

Para bem ilustrar, destaco que à fl . 178, encontra-se ofício enviado pela Procuradoria de Prefeitos do Ministério Público, em data de 12.01.2011, ao Sr. VILMAR BALLIN, não só noticiando os fatos e a denúncia, bem como lhe conferindo prazo para esclarecimentos extrajudiciais.

Ou seja, se já não soubesse antes – o que na verdade tenho como impossível, diante de todos os fatos –, no momento em que recebeu a notifi cação o Prefeito teve plena ciência quanto à situação de ilegalidade da contratação.

Após, no dia 29.07.2011, o Prefeito foi notifi cado para apresentar resposta escrita no presente processo-crime (fl . 327 e verso), e, inobstante isso, mais uma vez manteve vigorando o contrato de locação, cuja ilegalidade já lhe havia sido informada/demonstrada/questionada.

O pacto locatício, contudo, mesmo diante da denunciada ilegalidade, somente restou rescindido pelo município no dia 02.12.2013 (fl . 831), portanto quase 03 anos depois da “primeira cientifi cação” do Prefeito à respeito dos fatos.

Assim, não se há cogitar do acolhimento da tese de falta de conhecimento por parte do Prefeito VILMAR BALLIN, acerca da iliegalidade da contratação.

8. Diante de tudo o que retro exposto e analisado, tenho como comprovada a prática denunciada, tendo os acusados, em ajuste de vontades e comunhão de esforços, mediante omissão de fatos reais e com fulcro em processo de dispensa de licitação nitidamente forjado, procedido na contratação do município com pessoa legalmente impedida de assim proceder, por força da orientação contida no inciso III, do artigo 9º, da Lei nº 8.666/93.

40


As condutas dos denunciados caracterizaram utilização indevida de rendas públicas em proveito alheio, na medida em que o Prefeito Municipal, ao autorizar processo de dispensa de licitação (nitidamente forjado), e assinar pacto locatício de imóvel para o Município, ciente de que pertencente este a pessoa impedida de contratar com o Poder Público, procedeu destinação de verbas em desconformidade com a orientação legal, assim benefi ciando, forma indevida, os co-réus MARIA SALETE e MILTON PINHEIRO.

Estes, por sua vez, inobstante a real condição de proprietários do imóvel ofertado à Prefeitura, levaram a efeito a contratação mesmo cientes da impossibilidade, eis MARIA SALETE, na condição de Coordenadora da Vigilância Sanitária do Município, não poderia com o Poder Público contratar.

Para tanto, utilizaram-se do nome de Roni Luiz Ribeiro – sucessor dos antigos proprietários e que anteriormente lhes havia cedido os direitos sucessórios sobre dito bem, todavia omitindo o registro de tal cessão na matrícula do imóvel –, como sendo o locador, assim visando conferir ares de legalidade a pactuação.

Roni, porém, fez-se representado por Roberto Mariani, o qual, na qualidade de proprietário de imobiliária na cidade de Sapucaia do Sul, daquele recebeu poderes para administrar e locar o imóvel, assim conferindo segurança aos co-réus MARIA SALETE e MILTON não só quanto ao sigilo de toda a operação, bem como quanto ao recebimento, por estes, dos valores do aluguel, os quais sempre destinados por Roberto Mariani a eles, e não a Roni.

9. As defesas argumentam, ainda, atípicas as condutas, sob a alegação de que a contratação visava o atendimento de interesse público.

Aludida tese, contudo, não vinga.In casu, tenho que os agentes, sob o manto de atendimento ao interesse

público, agiram, em verdade, visando satisfazer interesse pessoal, ou seja, dos co-réus MARIA SALETE e MILTON.

Entendo assim, não só por todo o nebuloso enredo que envolveu a contratação, bem como porque o interesse público poderia ser atendido mediante a locação de qualquer outro imóvel localizado na região central da cidade, que não o pertencente à servidora do Município.

Não se pode aceitar que, sob o argumento de atendimento ao interesse público, o Prefeito Municipal deixe de observar ditames legais outros, especialmente referentes à livre concorrência para a contratação com o Município, assim privilegiando pessoas que sequer poderiam proceder à contratação.

41


A conduta dos denunciados, portanto, é típica, devendo eles responder pela infração penal cometida.

Sobre as características dos crimes de responsabilidade, Paulo Mascarenhas (1990, p. 70), com sabedoria ímpar, assim se expressou:

“Os crimes defi nidos neste artigo dispensam a valoração do resultado para a tipifi cação do delito, não importando se o dano causado ao erário ou ao patrimônio públicos foi de maior ou menor monta. (...). Se ... o elemento motivador foi o interesse pessoal do agente – o prefeito ou seu substituto – ou de terceiro a quem queria benefi ciar, trata-se, inequivocamente, de crime de responsabilidade, punível na forma e modo previsto neste Decreto-Lei.”

10. A defesa de MILTON e MARIA SALETE aduz, ainda, que a vedação do artigo 9º, inciso III, da Lei das Licitações, não prevê a hipótese de locação, restringindo-se à participação na execução da obra ou serviço e ao fornecimento de bens a eles necessários.

Sem razão.Assim prevê o mencionado artigo e inciso:

“Art. 9o: Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:(...)III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação”.

E os serviços estão assim defi nidos por dita lei, em seu artigo 6º, inciso II:

“Art. 6o: Para os fi ns desta Lei, c onsidera-se:(...);II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profi ssionais;”.

Como se vislumbra, port anto, a locação é considerada serviço, para os fi ns da Lei nº 8.666/93.

42


11. Os danos ao erário, no presente caso, decorrem da utilização indevida de rendas públicas, as quais eram destinadas ao pagamento de aluguel de imóvel.

Como visto, a locação foi levada a efeito com pessoa impedida de contratar com o Poder Público, daí restando demonstrada a destinação dos valores em desconfi rmidade com previsão legal.

Diante disso, em comprovadas a materialidade e a autoria do ilícito, bem como todo o ardil utilizado para a realização da irregular locação, corolário lógico a condenação dos infratores.

12. Razão não assiste aos réus MILTON e MARIA SALETE, ainda, quando sustentam ausência da participação no ato da licitação e da contratação.

Quanto ao ato da contratação, já restou demonstrado todo o ardil por eles perpetrado, fi m de atingir o objetivo de locarem imóvel seu à municipalidade, mesmo cientes de que assim não poderiam proceder.

Quanto à licitação, em conjunto com o Prefeito Municipal, articularam um processo para sua dispensa, o qual nitidamente forjado ante as singularidades elencadas acima.

E, mesmo não se tratando os co-réus de Prefeitos do Município, a eles igualmente aplicável o Decreto nº 201/67, conforme entendimento jurisprudencial.

Neste sentido, ilustro com a decisão abaixo:

“Apelação Criminal. Preliminares. Inquérito policial. Dispensável. Ministério Público preside as investigações. Possibilidade. Aplicação do Decreto-Lei n.

201/67 a quem não é prefeito. Instauração de ação penal após a extinção do mandato de prefeito. Defesa do patrimônio público. Quebra de sigilo bancário pelo Ministério Público. Possibilidade. Juntada de certidão criminal aos autos. Ausência de comunicação ao réu. Ofensa ao princípio do contraditório. Inocorrência. Ausência de prejuízo. Forjar processo licitatório para desviar verba pública. Crime de responsabilidade de prefeito. Confi guração. Prova. Existência. Condenação mantida.O inquérito policial é peça meramente informativa que pode ser dispensada pelo Ministério Público quando possuir informações sufi cientes para a propositura da ação penal. A jurisprudência é pacífi ca no sentido de

autorizar a punição, nos termos do Decreto-Lei n. 201/67, de quem, mesmo

não sendo prefeito, pratica crime descrito na lei mencionada, em concurso

com prefeito municipal. (...). Restando comprovado nos autos, por meio de documentos e provas testemunhais, que o réu, em conluio com o prefeito municipal e demais co-réus, forjaram processo de licitação e desviaram renda pública, deve ser

43


mantida a condenação pelo crime previsto no art. 1º, inc, I, § 1º, do Decreto-Lei n. 201/67”. (TJ-RO - APR: 10100320010013817 RO 101.003.2001.001381-7, Relator: Desembargador Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes, Data de Julgamento: 23/03/2006, 1ª Vara Criminal).

13. Para o fi xar das penas, passo à análise dos comemorativos do artigo 59, do Código Penal.

Ré MARIA SALETE:A culpabilidade é acentuada, tendo em vista a considerável reprovabilidade

do comportamento praticado, eis ciente da impossibilidade de contratar com o Município, omitiu sua real condição de proprietária do imóvel ofertado, e posteriormente locado, a Prefeitura Municipal. A ré não apresenta antecedentes (fl . 909). Sua conduta social e personalidade não a desfavorecem. O motivo, ao que tudo indica, era o lucro fi nanceiro. As circunstâncias a desfavorecem, uma vez que, mesmo ciente da impossibilidade de contratar com o Poder Público, levou adiante a irregular contratação. A consequência do delito foi a irregular e ilegal destinação de verbas públicas. E, por fi m, não há falar, in casu, em comportamento da vítima.

Sopesadas tais circunstâncias, a pena-base é estabelecida em 02 anos e 10 meses de reclusão.

Entendo não confi gurada a hipótese de crime continuado, mas sim de crime único, porquanto somente uma conduta delituosa foi perpetrada. Inobstante tenham os pagamentos pelo aluguel sido efetuados em diversas oportunidades, fato é que houve apenas uma contratação, daí incidindo na espécie o comando do artigo 71, do Código Penal.

Ausentes alteradoras outras, resta defi nitizada neste patamar.O regime de cumprimento vai estabelecido no aberto.Preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, vai a sanção carcerária

substituída por duas restritivas de direitos (§ 2º, do artigo 44, do Código Penal), consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária, estabelecida em 10 salários mínimos (face à situação econômica da ré).

Réu MILTON:A culpabilidade é acentuada, tendo em vista a considerável reprovabilidade

do comportamento praticado, eis ciente da impossibilidade de contratar com o Município, tendo em vista o cargo exercido por sua esposa, omitiu a real condição de proprietário do imóvel ofertado, e posteriormente locado, à Prefeitura Municipal. O réu apresenta antecedente (processo nº 035/2.03.0000014-9, fl . 910). Sua conduta

44


social e personalidade não o desfavorecem. O motivo, ao que tudo indica, era o lucro fi nanceiro. As circunstâncias o desfavorecem, uma vez que, mesmo ciente da impossibilidade de contratar com o Poder Público em decorrência do cargo exercido por sua esposa, levou adiante a irregular contratação. Além disso, em exercendo a atividade de advogado, tendo inclusive laborado como Procurador do Município e da Câmara Municipal, tinha plena ciência da vedação da contratação. A consequência do delito foi a irregular e ilegal destinação de verbas públicas. E, por fi m, não há falar, in casu, em comportamento da vítima.


Entendo não confi gurada a hipótese de crime continuado, mas sim de crime único, porquanto somente uma conduta delituosa perpetrada. Inobstante tenham os pagamentos pelo aluguel sido efetuados em diversas oportunidades, fato é que houve apenas uma contratação, daí incidindo na espécie o comando do artigo 71, do Código Penal.

Ausentes alteradoras outras, resta defi nitizada neste patamar.O regime de cumprimento vai estabelecido no aberto.Preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, é a sanção carcerária

substituída por duas restritivas de direitos (§ 2º, do artigo 44, do Código Penal), consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária, estabelecida em 10 salários mínimos (face à situação econômica do réu).

Réu VILMAR:A culpabilidade é igualmente acentuada, tendo em vista a considerável

reprovabilidade do comportamento praticado, eis ciente da impossibilidade de contratação do Município com os co-réus, face ao cargo exercido por MARIA SALETE, autorizou processo de dispensa de licitação nitidamente forjado, tudo visando dar ares de regularidade à contratação levada a efeito. O réu não apresenta antecedentes (fl s. 908/908v). A conduta social e personalidade não o desfavorecem. O motivo, ao que tudo indica, foi o favorecimento de terceiros, in casu dos co-réus. As circunstâncias o desfavorecem, uma vez que mesmo ciente da real propriedade sobre o imóvel ofertado à Prefeitura, e da impossibilidade de contratação diante desta, autorizou processo de dispensa de licitação, e, após, fi rmou contrato com pessoa impedida de pactuar com o Poder Público. A consequência do delito foi a irregular e ilegal destinação de verbas públicas, e favorecimento de terceiros em detrimento à livre concorrência. E, por fi m, não há falar, in casu, em comportamento da vítima.

45



Entendo não confi gurada a hipótese de crime continuado, mas sim de crime único, porquanto somente uma conduta delituosa perpetrada. Inobstante tenham os pagamentos pelo aluguel sido efetuados em diversas oportunidades, fato é que houve apenas uma contratação, daí incidindo na espécie o comando do artigo 71, do Código Penal.

Ausentes alteradoras outras, resta defi nitizada neste patamar.O regime de cumprimento vai estabelecido no aberto.Preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, é a sanção carcerária

substituída por duas restritivas de direitos (§ 2º, do artigo 44, do Código Penal), consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária, estabelecida em 10 salários mínimos (face à situação econômica do réu).

E como ponderado pela acusação, em ausente pleito de perda do cargo e/ou de inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, inaplicável à espécie o comando do artigo 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201/67.

14. Ante ao exposto, julgo parcialmente procedente a denúncia, para condenar MARIA SALETE MARIANI DOS SANTOS, MILTON PINHEIRO DOS SANTOS e VILMAR BALLIN, como incursos nas sanções do artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67, combinado com o artigo 29, caput, do Código Penal, às penas, respectivas, de 02 anos e 10 meses de reclusão, 03 anos e 04 meses de reclusão, e de 03 anos e 02 meses de reclusão, a serem cumpridas no regime aberto, sendo todas substituídas por penas restritivas de direitos, nos termos do voto.

Des. Ivan Leomar Bruxel (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (PRESIDENTE)Acompanho o eminente Relator.DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO - Presidente

- Acao Penal - Procedimento Ordinario nº 70043300532, Comarca de Sapucaia do Sul: “JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA. UNÂNIME.”

O ACESSO À INFORMAÇÃO NO PROCESSO PENAL ENQUANTO CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO AMPLO DIREITO DE DEFESA: A

SUTIL DISTINÇÃO ENTRE PROVAS DOCUMENTADAS E PROVAS DOCUMENTADAS ANALISADAS1

Rogério Gesta Leal2

RESUMO: Pretendemos neste artigo tratar do tema que envolve o acesso à informação no Processo Penal brasileiro em face dos princípios constitucionais e infraconstitucionais garantidos aos litigantes e diante da nova legislação de acesso à informação geral adotada pelo pais, verifi cando em que medida a doutrina e jurisprudência pátrias tem abordado tais temas. Ao fi nal pretendemos avaliar decisão judicial que tratou do tormentoso tema do acesso à informação em procedimentos investigatórios e processos judiciais com segredo de justiça, e a sutil diferenciação entre acesso a provas documentadas e provas documentadas não analisadas pelo Ministério Público.

PALAVRAS-CHAVES: Acesso à Informação. Devido Processo Legal. Direito de Defesa. Prova Documentada.

ABSTRACT: This article intends to aproach the issue of access to information in the Brazilian Criminal Procedure in light of the constitutional

1 – Este trabalho foi elaborado no período de estágio pós-doutoral junto à Universidad da Coruña,

Espanha, com licença do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

2 – Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, titular da Quarta Câmara

Criminal, que julga crimes praticados por Prefeitos e Vereadores e Crimes contra a Administração

Pública. Doutor em Direito pela UFSC e UBA. Professor Titular da UNISC e da FMP.

48

Rogério Gesta Leal

and infraconstitutional principles guaranteed to the litigants and the new legislation on access to general information adopted by the country, verifying to what extent the doctrine and jurisprudence has approached this issues. In the end, we intend to evaluate a judicial decision that treats the subtle differentiation between access to documented evidence and documented evidence not analyzed by the Public Ministry.

KEY-WORDS: Access to information. Due Process Legal. Right of Defense. Documented Proof.

I - NOTAS INTRODUTÓRIAS:

Pretendemos neste artigo tratar do tema que envolve o acesso à informação no Processo Penal brasileiro em face dos princípios constitucionais e infraconstitucionais garantidos aos litigantes e diante da nova legislação de acesso à informação geral adotada pelo pais, verifi cando em que medida a doutrina e jurisprudência pátrias tem abordado tais temas.

Ao fi nal pretendemos avaliar decisão judicial que tratou do tormentoso tema do acesso à informação em procedimentos investigatórios e processos judiciais com segredo de justiça, e a sutil diferenciação entre acesso a provas documentadas e provas documentadas não analisadas pelo Ministério Público.

II - MARCOS NORMATIVOS DO DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO:

Em termos de historicidade internacional é importante ter presente que desde o século XX a mutação normativa no Ocidente– notadamente constitucional – se deu com foco no âmbito dos Direitos Fundamentais Individuais e Sociais, dentre os quais queremos dar destaque, aqui, ao Direito à Informação, e em especial no processo penal brasileiro.

Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, pode-se encontrar um dispositivo (artigo 19) que trata do direito de acesso à informação, garantindo que toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.3

3 – Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III), da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10

de dezembro de 1948.

49

O acesso à informação no processo penal enquanto condição de possibilidade do devido processo legal e do amplo direito de defesa: a sutil distinção entre provas documentadas e provas documentadas analisadas

Da mesma forma na Convenção Americana de Direitos Humanos, de 19694, pode-se encontrar previsão clara no sentido de que toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão, e que tal direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha (art.13). Ademais, o exercício deste direito não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar tão somente o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas, e a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

A Declaração Internacional de Chapultepec5, fi rmada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso, em 1996, em conjunto com vários presidentes latino-americanos, estabelece, em seus Princípios que: Não há pessoas nem sociedades livres sem liberdade de expressão e de imprensa. O exercício desta não é uma concessão das autoridades; é um direito inalienável do povo. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informação, expressar opiniões e divulgá-las livremente. Além disto, refere o documento que as autoridades devem estar legalmente obrigadas a pôr à disposição dos cidadãos, de forma oportuna e eqüitativa, a informação gerada pelo setor público.

Assim tem se comportado as Constituições de parte signifi cativa dos países Ocidentais, eis que:

The right of access to offi cial information is now protected by the constitutions of some 60 countries. At least 46, and arguably 53 of these expressly guarantee a “right” to “information” or “documents,” or else impose an obligation on the government to make information available to the public. The top courts of six of

4 – Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos

Humanos, em San José de Costa Rica, em 22.11.1969 - ratifi cada pelo Brasil em 25.09.1992, Diário

Ofi cial da União de 9-11-92; páginas 15.562-15.567.

5 – O documento foi adotado pela Conferência Hemisférica sobre liberdade de Expressão realizada em

Chapultepec, na cidade do México, em 11 de março de 1994. Ele não é um documento de governo,

como são os acordos internacionais, mas uma carta de princípios assinada por chefes de estado, juristas e

entidades ou cidadãos comuns. O compromisso foi assumido pelo Brasil quando o ex-presidente Fernando

Henrique Cardoso assinou a declaração em 9 de Agosto de 1996, sendo que o presidente Luis Inácio Lula

da Silva deu continuidade ao trabalho renovando o compromisso no dia 03 de Maio de 2006.

50

Rogério Gesta Leal

these countries (Argentina, Canada, France, India, Israel and South Korea) have

interpreted the constitution to recognize the right implicitly.6

Especifi cando mais este mapeamento da forma com que o Direito à Informação se encontra disposto na ordem constitucional contemporânea, o documento referido dá conta de que:

(a) Em onze (11) países da América há previsão constitucional sobre tal direito, a saber: Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Equador, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru e Venezuela;

(b) Em outros dezessete (17) países há uma clara garantia constitucional deste direito: Albânia, Bulgária, República Checa, Estônia, Finlândia, Grécia, Hungria, Lituânia, Moldova, Noruega, Polônia, Portugal, Romênia, Servia, Slovakia, Slovênia, Suíça;

(c) Igualmente na Ásia e Pacífi co pode-se contar com as seguintes constituições versando sobre o tema: Nepal, Nova Zelândia, Paquistão, Nova Guiné, Filipinas, Tailândia;

(d) Na África, têm-se os seguintes países compromissados normativamente com o Direito à Informação: Camarões, República do Congo, Gana, Kênia, Madagascar, Marrocos, Moçambique, Senegal, África do Sul, Tanzânia, Uganda.7

Em algumas constituições de países como Azerbaijão, Macedônia, Rússia e Ucrânia, há a explícita garantia do direito de receber informações, mas não especifi camente em relação aos órgãos públicos como fornecedores destas, razão pela qual os Tribunais destes países têm progressivamente determinado que tal direito da cidadania também está associado e relacionado aos poderes estatais,

6 – In http://right2info.org/constitutional-protections-of-the-right-to, acessado em 12/09/2011.

Adverte o documento, todavia, que: Constitutions that guarantee less than general right to government-held

information are not included in this count. For instance, we do not include constitutions that guarantee a right

only to personal information, or to environmental information, or extend the right only to journalists. Nor do we

include in this count constitutions that recognize a “right to freely seek and receive information,” or variations of

that phrasing, for instance as part of the right to freedom of expression, unless case-law, actual practice and/or

assessments of in-country experts support the conclusion that the right includes a general right to information. We

do, however, include in this count a right to government-held information that is limited to information of public

interest. (p. 03).

7 – Idem, p. 04. Alerta o documento ainda que: Top courts of at least nine of these countries have ruled that the

constitutional right is enforceable in court even without enactment of an implementing law, including Chile, Costa

Rica, India, Paraguay, the Philippines, South Africa, South Korea, Uganda and Uruguay.

51


devendo estes providenciar as informações postuladas – guardadas as situações impossíveis normativamente de serem publicizadas, como aquelas que envolvem segurança nacional ou perigo de Estado (tema igualmente polêmico na discussão contemporânea da questão).8

As constituições do Kênia, Panamá, Polônia, Sérvia e África do Sul, expressamente estendem o Direito à Informação às empresas e ou entidades que exercem funções públicas, bem como às autoridades públicas, garantindo tais Constituições o acesso a qualquer informação que é produzida ou está na posse de outra pessoa e é necessária/requerida para o exercício ou proteção de qualquer direito ou liberdade.

De outro lado, desde o caso Claude Reyes e outros, contra o Governo Chileno, julgado em 19 de setembro de 2006, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos9, tem-se uma posição clara no âmbito latino-americano da jurisprudência internacional envolvendo esta matéria, reconhecendo o direito à informação como fundamental, em especial diante do Estado.

Veja-se que a Corte Constitucional Italiana tratou bem de tema correlato a este (o do segredo de Estado), na linha do que tenho sustentado até aqui, ao dizer que:

Il principio di segretezza esiste e resiste, rispetto ad altri valori costituzionali alla

cui tutela è preposto l’ordinamento giurisdizionale, solo se trova fondamento in

altre esigenze anch’esse costituzionali ma di rango superiore. La sua ragion d’essere

è dunque nella fi nalizzazione al supremo interesse della sicurezza dello Stato nella

sua personalità Internazionale, nella sua preordinazione alla tutela dell’interesse

dello Stato-comunità alla propria integrità territoriale, alla propria indipendenza

e, al limite, alla propria sopravvivenza.10

8 – In http://www.ccourt.go.kr/home/english/, acesso em 12/09/2011.

9 – http://www.soros.org/initiatives/justice/litigation/chile/d_decision-en_20060919.pdf, acesso em

12/09/2011. Em especial ver também a Open Society Justice Initiative’s Amicus Brief, in http://www.soros.

org/initiatives/justice/litigation/chile/court-amicus-brief-3282006.pdf.

10 – COSTITUZIONALE, Corte. Sentença nº 19/28, junho de 2002, n. 295. In Gazzetta Uffi ciale,

Parte I, 1ª Serie Speciale, n. 26 del 3 luglio 2002, p. 28. Francesco Manganaro lembra que: La

“costituzionalizzazione” di tale interesse viene quindi individuato dalla Consulta negli artt. 52 e 126 della Carta

costituzionale, ove si fa riferimento al concetto di “sicurezza nazionale”. Il concetto di “difesa” trova, invece,

specifi cazione nell’art. 87 (Consiglio Supremo di Difesa) che, posto in connessione con gli artt. 5 e 1 (“che riassume

i caratteri essenziali dello Stato stesso nella formula di «repubblica democratica»”), rende possibile attribuire

contenuto concreto alla nozione di segreto. In MANGANARO, Francesco, ROMANO TASSONE, Antonio

(a cura di). I nuovi diritti di cittadinanza. Torino: Giappichelli, 2005, p. 119.

52

Rogério Gesta Leal

E no Brasil em especial, como está a confi guração normativa constitucional e infraconstitucional da matéria sob comento?

A Constituição de 1988, em seu art. 5º, incisos IV, IX e XIV, dentre outros, dispôs que: (a) é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (IV); (b) é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científi ca e de comunicação, independentemente de censura ou licença (IX); (c) é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profi ssional (XIV).

Já no que tange à Administração Pública, o art. 37, caput, e o art. 93, incisos IX e X, ambos da Carta Política, dispuseram que são públicos os atos e negócios da Administração Pública no país, observadas as situações que envolvem segurança nacional ou congênere.

Mas em termos operacionais, o que signifi ca a transparência administrativa tão exigida pela Carta Política? Junto com a participação nos procedimentos administrativos, à motivação e publicidade dos atos do Estado, dar a conhecer os documentos públicos, a todos em geral, e principalmente a quem tem interesse por eles.

Agora, em um ordenamento jurídico como o brasileiro, em que vige a exigência da documentação administrativa dos Poderes instituídos e seus órgãos funcionais – decorrente dos princípios informativos do art. 37, caput, da Constituição Federal -, o direito de acesso constitui, se não o principal, certamente um dos parâmetros fundamentais para colocar à prova a maturidade do sistema como um todo e verifi car a possibilidade de afi rmar e concretizar esta centralidade que o cidadão possui no âmbito da gestão do interesse público. Assim, per defi nizione, accesso si contrappone a segretezza. Il binomio implica un rapporto inversamente proporzionale tra i termini: minore è il grado di segretazione, maggiore è la possibilità di accedere ai documenti.11

Como já disse, a informação e o acesso a ela hoje se afi guram como condição de possibilidade da própria Democracia, da Igualdade e Liberdade, assim como da dignidade da pessoa humana. Vai na mesma direção Ana Graf:

11 – ARENA, Gregório. Il Segreto Amministrativo. Padova: CEDAM, 2004, p. 34. Refere ainda o

autor que: l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti fi nalità di pubblico interesse, costituisce

principio generale dell’attività amministrativa al fi ne di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e

la trasparenza.

53


O direito às informações de que o Estado dispõe fundamenta-se no princípio da publicidade dos atos administrativos e na eliminação dos segredos públicos. Neste sentido, o direito à informação constitui um indicador signifi cativo dos avanços em direção a uma democracia participativa: oponível ao Estado, comprova a adoção do princípio da publicidade dos atos administrativos; sob o ponto de vista do cidadão, é instrumento de controle social do poder e pressuposto da participação popular, na medida em que o habilita para interferir efetivamente nas decisões governamentais e, se analisado em conjunto com a liberdade de imprensa e banimento da censura, também funciona como instrumento de controle social do poder.12

Por tais argumentos é que o Segredo de Estado não tem vez nos regimes democráticos contemporâneos, sendo até possível, em raríssimas e muito bem justifi cadas situações, aceitar-se a existência da informação e do documento secreto não mais reportado à posição do seu detentor ou produtor, mas à qualidade da informação/documento envolvido e o que protege, superando-se, desta maneira, o fundamento meramente subjetivo e pessoal do segredo – um documento é segredo porque pertence à Administração Pública, ou porque o Administrador o produziu ou assim o entende -; mas pelo fato de representar uma concessão objetiva e real (tal documento/informação é segredo em face da qualidade da informação que contém, justifi cado normativa e racionalmente).

Por tais razões o art. 5º, inciso XXXIII, da CF/88, ao disciplinar que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvou aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Mas, afi nal, quais são as informações cujo sigilo é imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado? Quem defi ne, e como o faz, os critérios de eleição desta imprescindibilidade? De que tipo de segurança se está falando aqui em face da Sociedade e do Estado? Estas questões demandam refl exão e respostas preliminares, as quais devem tomar como referência obrigatória, dentre outros, os marcos normativos constitucionais e infraconstitucionais aplicados em cada caso.

Não estamos sustentando aqui que o Direito à Informação seja absolutamente autônomo em face dos demais Direitos albergados pelo ordenamento jurídico

12 – GRAF, Ana Cláudia Bento. O direito à informação ambiental. In Direito Ambiental em Evolução.

Curitiba: Juruá, 1998, p. 38.

54

Rogério Gesta Leal

brasileiro, mas há que se tencionar ao menos os argumentos de fundamentação e justifi cação das suas restrições – este também um Direito Fundamental.13

Como quer Crisafulli, há pelos menos duas formas de se compreender o Direito à Informação hodiernamente, uma em sentido lato e outra em sentido estrito: la prima attiene a quel duplice ordine di situazioni soggettive consistenti nella libertà

di informare e nella libertà di informarsi; la seconda, invece, è un’espressione che può essere

usata per indicare in maniera più specifi ca quella situazione soggettiva derivante dal diritto

all’informazione come libertà di informarsi (ossia di ricevere e ricercare informazioni), e é desta segunda que estamos tratando aqui.14

Nos Estados Unidos da América, desde há muito, existe a chamada Teoria do Segredo de Estado, reforçada pela era Bush fi lho em face dos atentados de 11 de setembro, autorizando o governo – por várias medidas legislativas e outras por decisões judiciais – a não precisar informar determinados atos que desenvolve em nome da Segurança Nacional contra o Terrorismo. Mesmo em tais situações, a opinião pública deste país jamais aceitou de forma incondicionada as consequências geradas por tais permissivos, denunciando abusos e violações de Direitos Fundamentais que ocorreram em decorrência deste contexto.15

Mas voltando ao Brasil, o evolver legislativo desta matéria no plano da infraconstitucionalidade tem sido muito truncado, todavia, a despeito disto, o Congresso Nacional aprovou a Lei Federal nº 12.527/11, versando exatamente

13 – Digo isto porque temos presente a existência de posições doutrinárias e jurisprudenciais – inclusive

internacionais – que sustentam a autonomia deste direito, ex vi: Un secondo e più illuminato orientamento,

invece, ha successivamente sostenuto e dimostrato, con estrema convinzione, l’idea di un diritto all’informazione

come diritto del tutto autonomo e unitario sotto il profi lo della sua confi gurazione fattuale. In LOIODICE, Carlo.

Contributo allo studio sulla libertà d’informazione. Napoli: Giuffrè, 2002, p. 39.

14 – CRISAFULLI, Vezio. Problematica della libertà d’informazione. In Rivista Il Político. Milano:

Daltrice, 1962, p. 65.

15 –O New York Times, em sua edição de 24/05/2011, publicou materia intitulada State Secrets Privilege,

dizendo que: It has been more than 50 years since the Supreme Court issued a major ruling on the state-secrets

privilege, a judicially created doctrine that the government has increasingly used to win dismissals of lawsuits related

to national security, shielding its actions from judicial review. In 2007, the Supreme Court declined to hear an appeal

of a similar rendition and torture ruling by the federal appeals court in Richmond, Va. The leading Supreme Court

decision on state secrets is United States v. Reynolds, which grew out of the crash in Georgia in 1948 of a B-29 bomber

on a secret mission. Nine men died, and the widows of three of them sued the government for negligence. The central

document in the case was the Air Force’s accident report. The government refused to turn it over, saying that disclosure

of the report, even to a judge, would endanger national security by revealing military secrets. When the report was

ultimately released in 1996, it contained no secrets at all but did show appalling negligence.

55


sobre acesso a informações previsto no inciso XXXIII, do art. 5o, no inciso II, do

§ 3o, do art. 37, e no § 2o, do art. 216, da Constituição Federal, alterando outros

dispositivos consectários.

Pela dicção desta norma, subordinam-se aos seus termos, dentre outros,

os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo,

Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público.

O disposto no seu art. 3º, é de relevo, na medida em que positiva de forma

explícita o Direito à Informação como Fundamental, estabelecendo ainda diretrizes

pontuais à sua efetivação, a saber: (a) observância da publicidade como preceito

geral e do sigilo como exceção; (b) divulgação de informações de interesse público,

independentemente de solicitações; (c) utilização de meios de comunicação

viabilizados pela tecnologia da informação; (d) fomento ao desenvolvimento da

cultura de transparência na administração pública; (e) desenvolvimento do controle

social da administração pública.16

Aqui precisamos entender que, mesmo tautológica, a intenção do legislador

foi a de não deixar dúvidas sobre o que até agora vimos sustentando neste trabalho,

ou seja, pelos termos da ordem constitucional vigente no país, a publicidade e

transparência radical dos atos do Estado são imposições de princípio e de regência

vinculativa dos agentes públicos, e o segredo e sigilo são absolutamente exceções;

enquanto tais, demandam níveis de justifi cação pública inexoráveis, sob o controle

incisivo da Sociedade Civil, tanto que a negativa de acesso às informações objeto de

pedido formulado aos órgãos e entidades referidas no art. 1º, quando não fundamentada,

sujeitará o responsável a medidas disciplinares.17

16 – Em face disto dispõe a norma, em seu art. 12, que o serviço de busca e fornecimento da informação

é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada,

situação em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos

serviços e dos materiais utilizados.

17 – Art. 7º, § 4º, da Lei nº 12.527/2011. Este mesmo artigo esclarece quais os direitos que envolvem o

acesso à informação de que trata a norma. Diz o art. 11, inciso III, que a autoridade que não conceder

a informação solicitada deverá, obrigatoriamente, indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou

parcial, do acesso pretendido, sendo que quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação

total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso,

prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente

para sua apreciação. (§ 4º, do mesmo artigo). Além disto, é direito do requerente obter o inteiro teor de

decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia. (art. 14).

56

Rogério Gesta Leal

E aí chegamos a outro avanço singular desta nova matriz normativa – relacionada diretamente com nosso escopo central neste trabalho - que diz com a previsão do seu art. 21, no sentido de que:

Art. 21. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou

administrativa de direitos fundamentais.

Parágrafo único. As informações ou documentos que versem sobre condutas que

impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a

mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso.

Tal previsão reforça a premissa do acesso à informação como garantia de base da cidadania em geral, e dos que respondem a processos judiciais em particular, sendo consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classifi cação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam, dentre outras causas, comprometer atividades de inteligência,

bem como de investigação ou fi scalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou

repressão de infrações.18 Mas mesmo aqui, veja-se que a restrição ao acesso só poderá se dar observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível (art. 24, § 5º, da Lei Federal nº 12.527/2011).

Mas como se projetam tais normas para o Processo Penal brasileiro? É o que passamos a tratar, para em seguida analisar caso concreto julgado por nós junto à Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

III - Acesso à informação no Processo Penal enquanto condição de possibilidade do Devido Processo Legal e do Amplo Direito de Defesa:

Hodiernamente o processo penal brasileiro tem adotado o critério da publicidade dos atos que o constituem, a despeito de o art. 20, do Código de Processo Penal – CPP vigente referir que a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade, quando poderia ter dito, em primeiro lugar, serem públicos os atos de investigação e persecução criminal como regra.19 Pouco importa, este comando do CPP é

18 – Art. 23, VIII, da Lei nº 12.527/2011.

19 – Ainda do CPP trata de proteção de informações em seu art. 207, quando versa sobre a proibição

de depor das pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profi ssão, devam guardar segredo,

salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho; e mesmo em seu art. 745,

ao impor sigilo ao processo de reabilitação do condenado, visando exatamente a proteção deste.

57


plenamente compatível com a atual Lei de Acesso à Informação que referimos acima, pois somente quando estivermos diante de sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade – circunstâncias as quais, para estarem verifi cadas, reclamam fundamentação e contextualização especiais, porque violam o princípio da publicidade dos atos estatais - é que poderá haver negativa de acesso a determinadas informações e, mesmo assim, por tempo determinado.

É claro que a Sociedade de Riscos em que vivemos hoje está a complexifi car as atribuições de sentidos possíveis que possamos dar às circunstâncias de sigilo necessário à elucidação de fatos ou exigido pelo interesse da Sociedade, e isto porque, como já dissemos em outra oportunidade, o universo de possibilidades da expansão de inéditas tipologias criminais é muito grande e real, desafi ando o Estado a cada momento para criar políticas de contenção e responsabilização por tais atos.

Em tais situações, evidente a necessidade de se buscar ferramentas efi cientes para o combate de atos e práticas violadoras de direitos e garantias de ordem pública da Sociedade, sob pena das consequências serem muito sérias e incontroláveis.20 Daí se falar em outra mudança de paradigma tradicional do Direito Penal que é a de conter normas de prevenção geral positiva, pois diante de riscos e potenciais danos catastrófi cos iminentes, sob vários pontos de vista (da vida humana, do meio ambiente, do interesse público, dentre outros), impõe-se a prevenção geral negativa controlada, pois há que se agir preventivamente para evitar a consolidação de prejuízos irrecuperáveis – inclusive em termos de efi ciência das investigações policiais e persecução penal.21

Sob o ponto de vista fi losófi co vale o alerta de Luhmann, no sentido de que, aceitando aquelas circunstâncias como elementos próprios das sociedades complexas contemporâneas (riscos) que devem ser evitados, tal medida só pode

20 – Ver o texto de SCHÜNEMANN, Bernd. El derecho penal es la última ratio para la protección de bienes

jurídicos: sobre los límites inviolables del derecho penal en un Estado Liberal de Derecho. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 2007. Ver também o texto de CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Expansión

del Derecho penal y garantías constitucionales. In Revista de Derechos Fundamentales, Universidad Viña

del Mar, nº 8, 2012.

21 – Ver o texto CABEZAS Chamorro, Sebastián y SFERRAZZA TAIBI, Pietro. Derecho Penal de Riesgos.

Mantención de principios del derecho penal clásico o liberal vs solución de confl ictos de las modernas sociedades. In

XV Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminología. Sección

III titulada “Derecho Penal del Riesgo: de una forma efi caz de hacer política hacia el deterioro del

Derecho Penal”, con cita de Félix Herzog 1993. Disponível em www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/

sebastianchamo.htm, acesso em 26/04/2014.

58

Rogério Gesta Leal

ser tomada como decisão/escolha no presente, isto é, decisão tomada enquanto descrição presente do futuro, uma vez que levados em conta estes riscos iminentes e reais é possível optar/escolher outras alternativas, para as quais, e em nome das quais, reclama-se medidas efi cientes.22

Daqui decorrem algumas inovações do Direito Penal e Processual Penal mais contemporâneos, dentre elas as que dizem respeito à teoria da imputação objetiva, os novos estudos sobre o concurso de agentes, as confi gurações típicas dos chamados delitos de perigo e cumulativos, as teses sobres os novos bens jurídicos penais difusos e coletivos.

Veja-se que os tipos penais de perigo, as normas penais em branco e a tipicidade aberta – muito próprios deste nosso tempo -, dentre outras confi gurações do Direito Penal de que estamos falando, têm um escopo nitidamente preventivo, focado na garantia da estabilidade das relações sociais e institucionais, e mesmo do sistema normativo enquanto parâmetro de segurança e confi ança, o que sinaliza certo desgaste nas orientações causais e fi nalistas clássicas do Direito Penal enquanto metodologias de procedimento e de abordagem do fenômeno criminógeno complexo.23 Vai nesta direção Figueiredo Dias:

Que, a partir daqui, tais delitos devam ser construídos como delitos de perigo

abstracto, de perigo concreto ou de perigo abstracto-concreto (de «idoneidade» ou de

«aptidão»), ou mesmo como delitos de lesão, constitui já somente um problema de

relevo subordinado, uma questão dogmática de segunda ordem. Até porque, seja

qual for a arquitectura típica que acabe por ser eleita, não existem artifícios dogmáticos capazes de ofuscar a dificuldade real que aqui se perfila; e cuja magnitude em sede de legitimação as condições da vida social presente (e muito mais as da vida futura) tornam instante e inquestionável. A saber, a de que a «distância» entre condutas em si mesmas insignificantes e lesões certas ou prováveis do bem jurídico colectivo todavia por elas (co)

determinadas, a «lonjura» entre os autores de tais condutas e o resultado lesivo –

não importa se sob a forma de «resultado de lesão» ou de «resultado de perigo» –, são ou

22 – Ver o texto de LUHMANN, Niklas. Sociología del Riesgo. México: Universidade Iberoamericana, 2006.

23 – Ver o excelente trabalho de DE PAZ, Maria Isabel Sánchez García. El moderno Derecho penal y

la anticipación de la tutela penal. Valladolid: Universidad de Valladolid, 1999. Ver igualmente o texto

de SILVA, Pablo Rodrigo Alfl en da. Leis penais em branco e o Direito Penal do Risco: aspectos críticos e

fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

59


podem ser de tal maneira grandes que, com elas, é a própria referência da conduta

ao bem jurídico protegido que se torna questionável; e, por via disso, são princípios

democráticos e constitucionais unanimemente aceites como devendo presidir à

imputação penal, objectiva e subjectiva, que parecem abeirar o colapso.24

Como aponta com acerto Alamiro Netto, a normatização da relação de tipicidade hodierna, com a inserção do risco proibido como seu aspecto constitutivo conjuntural, afi gura-se como o resultado da irreversível introdução da realidade na dogmática do Direito Penal.25 Ou seja, para que a norma penal possa incidir na

Sociedade como fruto das relações sociais que a constituem e que lhe condicionam, impondo

controle ou criando expectativas não frustradas de comportamento, é preciso que o tipo penal

esteja adequado aos padrões sociais com os quais pretende convergir.26

A quadra histórica em que nos encontramos reclama, no mínimo, a contextualização de alguns paradigmas da ciência do direito e dos sistemas jurídicos contemporâneos, e isto não somente em face do reconhecimento inexorável da natureza complexa e multifacetada das relações sociais e institucionais existentes – em âmbitos locais, regionais, nacionais e internacionais -, mas principalmente porque o tempo de respostas as suas causas e consequências restou potencializado pela emergência do imediato, colocando em xeque programas de enfrentamento estrutural das crises de longo prazo.

24 – DIAS, Jorge de Figueiredo. O papel do Direito Penal na protecção das gerações futuras. In http://www.

defensesociale.org/02/9.pdf, acesso em 28/06/2016, p. 56. Lembra ainda o autor que: Essencial me

parece neste contexto – e é esta a segunda ideia que me proponho acentuar – não perder nunca de vista que em direito

penal colectivo nos deparamos substancialmente (isto é, insisto, segundo o conteúdo material de ilícito em questão)

com delitos que possuem uma natureza análoga à da categoria dos delitos de perigo abstracto; delitos nos quais, é

bem sabido, a relação entre a acção e o bem jurídico tutelado surgirá as mais das vezes como longínqua, nebulosa e

quase sempre particularmente débil.

25 – Dá o exemplo o autor de alguns tipos penais abertos, nos quais a conduta e o resultado não estariam

sensorialmente ligados por nexos de causalidade, inserindo-se em tal horizonte os crimes culposos

(violação de dever objetivo de cuidado), os crimes omissivos impróprios (valoração do conceito de

garante), os crimes defi nidos por vocábulos não inferidos do universo exclusivamente penal (elementos

normativos do tipo). NETTO, Alamiro Velludo Salvador. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. São Paulo:

Quartier Latin, 2006, p. 38.

26 – Idem, p. 25. Lembra o autor ainda que na Sociedade de Riscos o Direito Penal serve como instrumento

de promoção da segurança, no sentido de que o cidadão pode acreditar que não será atingido por atos que afrontem

seu círculo de organização. Por outro lado, os modelos incriminadores identifi cam-se com seus autores, espelham

vontades, desejos, intolerâncias quanto a determinados comportamentos. (p. 32).

60

Rogério Gesta Leal

Daí que o Direito Penal e Processual Penal deve se preparar mais adequadamente para lidar com estas conjunturas, pois, mesmo o fazendo, ainda assim valerá a máxima luhmanniana no sentido de poder ser equivocada a premissa de que outra decisão – ou outro direito penal – não desencadearia consequências indesejadas, uma vez que qualquer decisão pode ocasioná-las; então, um cálculo de riscos associados à probabilidade de ocorrência daquelas consequências, que faça a repartição de vantagens e desvantagens previsíveis (nunca absolutas), relacionadas com decisão a ser tomada, é que será a chave para a escolha de qual decisão (e qual o direito penal) pode ser a melhor em face de determinadas circunstancias.27

Estes cenários todos reclamam nossa atenção para a tomada de estratégias democráticas e de direito que possam dar conta dos desafi os que se apresentam, principalmente no que tange à instrução da prova em crimes de vulto em termos de realização e consequências.

Por tais elementos é que o país instituiu, por exemplo, sigilos em relação à proteção de vítimas e testemunhas, nos termos da Lei Federal nº 9.807/1999, em especial em seu art. 7º, incisos IV e VIII, que garante a preservação da identidade, imagem, dados pessoais ou do paradeiro de testemunhas protegidas, quando inseridas em programa de proteção, com o objetivo de assegurar a vida e a integridade física destas.

Também em investigações de lavagem de dinheiro há regra específica de sigilo (art. 10, inciso V, da Lei 9.613/1998), que impede o sujeito obrigado, detentor da informação sobre operação potencialmente suspeita, de revelar a terceiros que registrou informe junto ao COAF ou ao Banco Central, para prevenção da reciclagem de capitais.

Na Lei do Crime Organizado no Brasil (Lei Federal nº 12.850/2013), temos a previsão, no seu art. 23, que o sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da efi cácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo

27 – Ver neste sentido o texto de LUHMANN, Niklas. Observaciones de la Modernidad: racionalidad y

contingencia en la Sociedad Moderna. Mexico: Paidos, 1992. Veja-se que na Sociedade de Riscos em

que vivemos os riscos dizem respeito a danos possíveis, mas ainda não concretizados, mas altamente

prováveis em face das variáveis e fatores que os constituem – já conhecidos da experiência social

acumulada e contemporânea -, razão pela qual fomentam tomada de decisões, a partir das quais se

pode ou não evitar os riscos/danos identifi cados. Assim, muito do que ocorrerá no futuro depende

de decisões que temos de tomar hoje, e tais decisões podem, por sua vez, causar danos e outros riscos

também! Mas isto é inexorável em uma Sociedade Complexa como a nossa.

61


acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

E aqui se coloca importante indagação: como equalizar, na Sociedade de Riscos e em ambientes de criminalidade organizada e sofi sticada, por um lado, os Direitos Fundamentais Individuais (constitucionais e infraconstitucionais) dos investigados pela prática de crimes, dentre eles o da privacidade e intimidade, o que implica reserva de dados pessoais e, por outro lado, o Direito Fundamental Social da Segurança Pública e da responsabilidade penal, notadamente em face da perspectiva de efi ciência dos atos policiais e judiciais investigatórios?

A resposta a esta indagação não é simples, mas parte da premissa constitucional e infraconstitucional anteriormente referida de que a regra é a publicidade e o acesso irrestrito à informação para todos, o que se justifi ca ainda mais para aqueles que estão sendo investigados/processados pela prática de crimes. E isto é assim também por decorrência da imposição, no ponto, dos princípios informativos de todo e qualquer processo do Estado contra qualquer um do povo, a saber: o devido processo legal, a legítima e ampla defesa, e o contraditório.28

Por outro lado, não custa sempre lembrar, o inquérito policial, por exemplo, não possui contraditório na dogmática jurídica do Processo Penal brasileiro, mas as medidas invasivas deferidas judicialmente devem se submeter a esse princípio, pois sua subtração acarreta nulidade. O próprio Supremo Tribunal Federal –STF já chamou a atenção para o fato de que não é possível falar-se em contraditório absoluto quando se trata de medidas invasivas e redutoras da privacidade, pois ao investigado não é dado conhecer previamente - sequer de forma concomitante - os fundamentos da medida que lhe restringe a privacidade.

Intimar o investigado da decisão de quebra de sigilo telefônico tornaria inócua a decisão. Contudo, isso não signifi ca a inefi cácia do princípio do contraditório. Com efeito, cessada a medida, e reunidas as provas colhidas por esse meio, o investigado deve ter acesso ao que foi produzido, nos termos da Súmula Vinculante nº 14. Os fundamentos da decisão que deferiu a escuta telefônica, além das decisões posteriores que mantiveram o monitoramento devem estar acessíveis à parte investigada no momento de análise da denúncia e não podem ser subtraídas da

28 – Nos termos do art. 5º, incisos: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

62

Rogério Gesta Leal

Corte, que se vê tolhida na sua função de apreciar a existência de justa causa da

ação penal. Trata-se de um contraditório diferido, que permite ao cidadão exercer

um controle sobre as invasões de privacidade operadas pelo Estado.29

Sob ponto de vista mais pragmático, as disposições da Súmula Vinculante nº 14, do STF, determinou que é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Por outro lado, já teve oportunidade também de referir que, enquanto não instaurado formalmente o inquérito propriamente dito acerca dos fatos declarados no regime de sigilo da lei das organizações criminosas, o acordo de colaboração e os correspondentes depoimentos estão sujeitos a estrito resguardo. Instaurado o inquérito, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao Delegado de Polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento (art. 7º, § 2º).30

Pois bem, o tema que gostaria agora de problematizar é o que diz respeito à dinâmica do mundo da vida e dos autos processuais envolvendo caso concreto (habeas corpus) no qual a defesa solicita acesso as provas já documentadas nos autos de procedimento investigatório criminal, julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua Quarta Câmara Criminal. Neste feito surge exatamente a discussão sobre a possibilidade de acesso pela defesa das provas já documentadas e provas já documentadas e não analisadas pelo Ministério Público. Vejamos o caso.

IV - A sutil distinção entre provas documentadas e provas documentadas analisadas no âmbito das investigações sigilosas e seu acesso à Defesa:

O caso de que estamos falando trata de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de paciente objetivando acesso integral pela defesa constituída

29 – Autos do Inquérito nº 2266, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no Tribunal Pleno do STF,

julgamento em 25/05/2011, DJe de 13/03/2012.

30 – Reclamação nº 22009, em Agravo Regimental, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma,

julgamento em 16.2.2016, DJe de 12.5.2016. Dizia ainda o Relator que: Assegurado, como assegura, o

acesso do investigado aos elementos de prova carreados na fase de inquérito, o regime de sigilo consagrado na Lei

12.850/2013, guarda perfeita compatibilidade com a Súmula Vinculante 14.

63


aos elementos de prova documentados em procedimento investigatório criminal e no processo judicial consectário, sustentando o impetrante, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, porque negado o acesso pelo Promotor de Justiça, à defesa, aos autos de investigação.31

O argumento do Ministério Público, quando da negativa parcial de acesso aos autos, é de que isto ocorreu tão somente em relação às diligências não ultimadas do feito, ante o risco de comprometimento e efi cácia da investigação criminal, e que os demais documentos foram disponibilizados à defesa. Nas palavras do Ministério Público:

(...) a investigação em epígrafe encontra-se na fase de coleta de provas, com a solicitação de informações a órgãos públicos e análise do vasto material angariado mediante a quebra dos sigilos bancário, fi scal e telefônico deferida de todos os investigados, além daquele obtido através do cumprimento dos mandados de busca e apreensão, material este que se encontra sob exame do Núcleo de Inteligência do Ministério Público, cujo resultado está-se aguardando. Portanto, as diligências atuais não foram ultimadas e, mais do que isso, poderão conter informações que, conhecidas isolada ou conjuntamente com as demais, constituirão o fi o condutor de novas diligências investigativas, o que, se publicadas neste momento, poderão embaraçar ou impedir a investigação.32

O problema aqui é que o paciente não estava postulando o acesso às provas referentes às diligências não ultimadas, envolvendo inclusive as complexas medidas cautelares deferidas – quebra dos sigilos bancário, fi scal e telefônico, cumprimento de mandados de busca e apreensão, mas tão somente daquelas provas já documentadas/coletadas no processo, independentemente de estarem pendentes de análise pelo órgão acusador. Eis o nó górdio!

Efetivamente não pode, em face de todos os elementos acima referidos, fi car qualquer cidadão (e o paciente) à mercê de variáveis incontroláveis que não são de sua responsabilidade para poder exercer seu direito de defesa. Vale a pena lembrar aqui as palavras do Ministro Cezar Peluso:

31 – Habeas Corpus nº 70072723620, Processo Eletrônico, relatoria do Des. Aristides Pedroso de

Albuquerque Neto, julgado pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio

Grande do Sul na sessão do dia 16/03/2017.

32 – Fls. 28, dos autos do Habeas Corpus.

64

Rogério Gesta Leal

Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob o risco do comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo. (...) Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui, atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (...) 5. Por outro lado, o instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados (...) não fi gura título jurídico para limitar a defesa nem a publicidade, enquanto direitos do acusado. E invocar a intimidade dos demais acusados, para impedir o acesso aos autos, importa restrição ao direito de cada um dos envolvidos, pela razão manifesta de que os impede a todos de conhecer o que, documentalmente, lhes seja contrário. Por isso, a autoridade que investiga deve, mediante expedientes adequados, aparelhar-se para permitir que a defesa de cada paciente tenha acesso, pelo menos, ao que diga respeito ao seu constituinte. 33

Sobre a citada Súmula Vinculante nº 14, do STF, tem-se reiteradamente asseverado também que o direito ao acesso amplo, descrito pelo verbete mencionado, engloba a possibilidade de obtenção de cópias, por quaisquer meios, de todos os elementos de prova já documentados, inclusive mídias que contenham gravação de depoimentos em formato audiovisual. A simples autorização de ter vista dos autos, nas dependências do Parquet, e transcrever trechos dos depoimentos de interesse da defesa, não atende ao enunciado da Súmula Vinculante 14.34

Se o Ministério Público necessita de tempo diferido para analisar as provas documentadas em procedimento investigatório e/ou judicial, isto em nada pode obstaculizar o exercício constitucional de defesa dos investigados, a não ser que o primeiro demonstre, à toda evidência, que as provas documentadas não analisadas tenham nexo causal insofi smável na cadeia formativa de outros elementos probatórios não documentados, e inexorável pontencialidade danosa

33 – Autos do Habeas Corpus nº 88.190, Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgamento

em 29.8.2006, DJ de 6.10.2006, fl .19.

34 – Autos da Reclamação nº 23.101, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,

julgamento em 22.11.2016, DJe de 6.12.2016.

65


na constituição destes. Neste caso em que as provas documentadas representem riscos supervenientes da contaminação da prova não documentada, aí sim, com prudência e ponderação, poderá o Judiciário avaliar sobre a negativa do acesso ou o acesso parcial.

Por tais razões, e ainda para os efeitos de garantir a paridade de armas na relação processual, a decisão da Corte foi no sentido de conceder a ordem para determinar acesso ao impetrante a todos os subsídios probatórios documentados nos autos, independente da análise a ser procedida pelo Ministério Público.

BIBLIOGRAFIA:

ARENA, Gregório. Il Segreto Amministrativo. Padova: CEDAM, 2004.CABEZAS Chamorro, Sebastián y SFERRAZZA TAIBI, Pietro. Derecho

Penal de Riesgos. Mantención de principios del derecho penal clásico o liberal vs solución de

confl ictos de las modernas sociedades. In XV Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminología. Sección III titulada “Derecho Penal del Riesgo: de una forma efi caz de hacer política hacia el deterioro del Derecho Penal”, con cita de Félix Herzog 1993. Disponível em www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/sebastianchamo.htm, acesso em 26/04/2014.

CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Expansión del Derecho penal y garantías

constitucionales. In Revista de Derechos Fundamentales, Universidad Viña del Mar, nº 8, 2012.

COSTITUZIONALE, Corte. Sentença nº 19/28, junho de 2002, n. 295. In Gazzetta Uffi ciale, Parte I, 1ª Serie Speciale, n. 26 del 3 luglio 2002.

CRISAFULLI, Vezio. Problematica della libertà d’informazione. In Rivista Il Político. Milano: Daltrice, 1962.

DE PAZ, Maria Isabel Sánchez García. El moderno Derecho penal y la

anticipación de la tutela penal. Valladolid: Universidad de Valladolid, 1999. DIAS, Jorge de Figueiredo. O papel do Direito Penal na protecção das gerações

futuras. In http://www.defensesociale.org/02/9.pdf, acesso em 28/06/2016. GRAF, Ana Cláudia Bento. O direito à informação ambiental. In Direito

Ambiental em Evolução. Curitiba: Juruá, 1998.HABEAS CORPUS nº 70072723620, Processo Eletrônico, relatoria do Des.

Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, julgado pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na sessão do dia 16/03/2017.

66

Rogério Gesta Leal

HABEAS CORPUS nº 88.190, Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgamento em 29.8.2006, DJ de 6.10.2006.

HTTP://RIGHT2INFO.ORG/CONSTITUTIONAL-PROTECTIONS-OF-THE-RIGHT-TO, acessado em 12/09/2011.

HTTP://WWW.CCOURT.GO.KR/HOME/ENGLISH/, acesso em 12/09/2011.

H T T P : / / W W W. S O RO S. O RG / I N I T I AT I V E S / J U S T I C E /LITIGATION/CHILE/D_DECISION-EN_20060919.PDF, acesso em 12/09/2011.

INQUÉRITO nº 2266, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no Tribunal Pleno do STF, julgamento em 25/05/2011, DJe de 13/03/2012.

LOIODICE, Carlo. Contributo allo studio sulla libertà d’informazione. Napoli: Giuffrè, 2002.

LUHMANN, Niklas. Observaciones de la Modernidad: racionalidad y contingencia en la Sociedad Moderna. Mexico: Paidos, 1992.

----. Sociología del Riesgo. México: Universidade Iberoamericana, 2006.MANGANARO, Francesco, ROMANO TASSONE, Antonio (a cura di). I

nuovi diritti di cittadinanza. Torino: Giappichelli, 2005.NETTO, Alamiro Velludo Salvador. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. São

Paulo: Quartier Latin, 2006.OPEN SOCIETY JUSTICE INITIATIVE’S AMICUS BRIEF, in http://

www.soros.org/initiatives/justice/litigation/chile/court-amicus-brief-3282006.pdf.

RECLAMAÇÃO nº 22009, em Agravo Regimental, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 16.2.2016, DJe de 12.5.2016.

RECLAMAÇÃO nº 23.101, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 22.11.2016, DJe de 6.12.2016.

SCHÜNEMANN, Bernd. El derecho penal es la última ratio para la protección de bienes jurídicos: sobre los límites inviolables del derecho penal en un Estado Liberal de Derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007.

SILVA, Pablo Rodrigo Alfl en da. Leis penais em branco e o Direito Penal do Risco: aspectos críticos e fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

O LADO AVESSO DO DIREITO PENAL: O “TRÁFICO” DO AGRICULTOR

Diógenes V. Hassan RibeiroDesembargador do TJRS. Pós-doutor em Direito

Professor do PPGD Unilasalle Canoas/RS

1. INTRODUÇÃO

Qualquer ator jurídico (profi ssional do direito) fi ca surpreso, por inúmeras vezes, com a diversidade de situações reais que ocorrem. A riqueza de possibilidades da realidade supera a imaginação dos juristas e dos autores de textos legais. Por isso é necessário, sempre e sempre, o esforço interpretativo, pois ressabido que não se interpretam apenas as leis, as regras, mas também os fatos e, sobretudo, os depoimentos testemunhais. A universalidade hermenêutica signifi ca dizer que tudo é interpretado e que todos interpretam constantemente. Noutras palavras, a hermenêutica é universal, no sentido de que tudo é uma interpretação não apenas da realidade, porque esta realidade pode nem existir, sendo colocada em dúvida, já que o momento passado não é possível de ser reproduzido.

Ora, se os depoimentos testemunhais são objeto de interpretação, isso signifi ca dizer que as respectivas testemunhas, ao reproduzir em palavras a fração da realidade sobre a qual depõem, também promovem as suas interpretações. Tudo se transforma, então, numa verdadeira aporia – situação sem solução, recaindo na questão sobre se a realidade existiu? Sobre se aquele fato com relação ao qual depõem existiu? Há, por outro lado, uma resposta correta?

68

Diógenes Rassan Ribeiro

No início do livro LAIAALI: a universalidade do problema hermenêutico, o autor1 transcreve signifi cativo trecho de Jorge Luis Borges, oriundo de El Inmortal (El Aleph): “No hay cosa que no esté como perdida entre infatigables espejos. Nada

puede ocurrir una sola vez, nada es preciosamente precario”. No fi nal do livro o autor esclarece o que signifi ca “laiaali” em árabe: muitas noites!

O autor desse livro procurou traduzir, ou transcrever, de certo modo como advertiu na introdução, o livro LAIAALI, que havia sido traduzido ao português por um autor anônimo. E o livro português ele encontrou na Biblioteca do Real Gabinete Português de Leitura. Esse livro trata das discussões sobre tolerância religiosa e intepretações entre os quatro ritos básicos (hanifi tas, hanbalitas, maliquitas e chafi itas) na idade medieval, pois os problemas da interpretação e da fé desafi avam a unidade do califado e da religião. Reuniram-se os representantes e sábios para discutir sobre a intepretação da Chari’a (Caminho para a nascente d’água), “que designa toda a revelação, de modo a abranger aquilo em que se deve crer e o que se deve fazer: mais precisamente, o conjunto de prescrições religiosas e jurídicas formado pelo Corão; pela Sunna – tradições acerca dos atos e palavras do Profeta, que funcionam como exemplos para os crentes -; pelo Igma – o consenso dos doutros – e pelas Qyas – a analogia e o raciocínio a contrário seno.”2

No fi nal das reuniões, realizadas no turno de muitas noites, os sábios religiosos concluíram pela tolerância a todas as correntes, mas sem “fechar o portão da sabedoria”, que permite a correção dos erros, pois, era consenso: Deus somente conhecia o erro pelos homens, não por si próprio. Por isso, não admitir a diversidade das coisas no mundo dos homens – diversidade abaixo de Deus, não era possível.

Logicamente, para tratar desse tema muitos autores poderiam ser consultados e mencionados – os quais de fato estão nas lições que lembramos: Heidegger, Gadamer, Ernildo Stein, Lenio Streck, entre inúmeros outros. Deixamos, contudo, de citá-los expressamente, mas certamente eles compõem o conjunto de autores lembrados. Não é possível esquecer a importante linha crítica constante em Warat3,

1 – FERREIRA, Odim Brandão. Laiaali: a universalidade do problema hermenêutico. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris Editor, 2001.

2 – Idem, ibidem, p. 17.

3 – WARAT, Luis Alberto, ROCHA, Leonel Severo. O direito e sua linguagem, 2a. versão. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 89.

69

O lado avesso do Direito Penal: o “tráfico” do agricultor

que criou a categoria do “senso comum teórico”, expresso, especialmente, na dogmática cartesiana como entimema que se “afasta da verdade” e se “aproxima da dominação”. Mencionam Luis Alberto Warat e Leonel Severo Rocha que o “senso comum teórico” promove o discurso jurídico à sua “reifi cação”, com repressão das paixões, por isso “a verdade científi ca não deixou de ser um grau de verossimilitude, uma forma de dominação e persuasão muito mais difícil de ser constada.” Seria um “fascismo da ciência”, com o qual se reprime o homem e o ilude da sua ignorância – a dogmática exposta na sua mais elevada forma.

2. UM CASO JULGADO

O direito penal revela, em muitas ocorrências, essas impossibilidades de conhecimento pela obstinação quando há uma certa cegueira, uma ausência de refl exão.

A obra de Saramago “Ensaio sobre a cegueira” também funciona para a compreensão dessas ideias, quando não pretendemos ver ou lembrar de algo que nos é difícil, por si só, de dialogar, de discutir, ou porque estejamos, inconscientemente, limitados, daí não ser aceita determinada discussão. Mas essa obra é uma metáfora da sociedade.

Há algum tempo tive a oportunidade de ser relator de um recurso de apelação criminal, julgado por unanimidade e que, inclusive, transitou em julgado, assim ementado:

APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. USO INJUSTIFICADO DE ALGEMAS. NULIDADE DE OFÍCIO. RÉU CONSUMIDOR. INTERMEDIÁRIO DE COMPRA DE DROGA POR OUTRO USUÁRIO. RECEBIMENTO DE PARTE DA SUBSTÂNCIA COMO “PAGAMENTO”. CONDIÇÃO SOCIAL COMO DIFERENCIAÇÃO ENTRE TRAFICANTE E CONSUMIDOR. INVIABILIDADE DO JUÍZO CONDENATÓRIO POR TRÁFICO. Uso de algemas. Nos termos da Súmula Vinculante n.º 11 do Supremo Tribunal Federal, o uso de algemas só é permitido em casos determinados, justifi cada a excepcionalidade por escrito, o que não houve no caso concreto. Ausência de fundamentação. A palavra dos policiais civis e

70


militares ouvidos em juízo deu conta de que nem mesmo por ocasião da prisão em fl agrante foi necessário o uso de algemas. Nulidade reconhecida de ofício, mas superada pelo desfecho de mérito mais benéfi co.Tráfi co de drogas. Não pode o direito penal punir o consumidor pobre por assumir os riscos que o consumidor de classe média não se dispõe a correr. No caso, o réu intermediou a compra de 6 buchas de cocaína (3g), empregando o dinheiro de testemunha na aquisição de drogas a pedido dele e por instrução dele, com fornecedor indicado por ele. Conforme a testemunha, o réu fi caria com parte da droga para seu consumo, pois era usuário e “trafi cava para consumir”. Ambos os indivíduos eram consumidores, mas apenas um, com instrução superior e emprego fi xo, tinha condições sociais e econômicas de solicitar a outrem que fosse buscar seu entorpecente. O réu, com instrução fundamental e trabalho na lavoura, só poderia consumir com o dinheiro do primeiro, sob o preço de correr os riscos da compra. Conduta que não confi gura tráfi co na forma do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas, hipótese considerada na denúncia. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO.

A segunda parte da ementa do julgamento acima é que se quer destacar. Ora, o indivíduo preso e condenado, era um agricultor de uma cidade interiorana, usuário de drogas que, a pedido de outro usuário, costumava comprar drogas para esse, cidadão de classe média, que tinha condições sociais e econômicas para a compra, com curso superior, enquanto que o acusado tinha o ensino fundamental e trabalhava em lavoura, residindo na zona rural do município. Ambos eram usuários, um era, provavelmente, pobre, enquanto o outro tinha condições econômicas e sociais melhores.

Acabou preso, e condenado a uma pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, além de multa, contudo, o indivíduo pobre, enquanto o outro fi cou na condição de vítima, mero usuário.

Pretende-se colocar na superfície essa discussão. Convém deixar claro, todavia, que não se põe a velha teoria da luta de classes na mesa de debate. Ela é por certo, muito pobre e limita, ideologicamente, o debate. Simplesmente, as coisas ocorreram dessa forma: um indivíduo era usuário e, por ser pobre, aceitou realizar compras de drogas, esporádicas, em nome do outro, este cidadão de classe média. As compras eram antecedidas da entrega do dinheiro e o usuário/comprador/

71


transportador era guiado pelo usuário que encomendava a droga, inclusive quanto ao trafi cante onde deveria comprar a droga, pois o usuário de classe média, desde o início fazia tal indicação. Embora a pobreza de eventual argumentação com base na luta de classes, é certo que, na relação entre ambos, havia uma disparidade social, que reproduzia essa disparidade nas funções exercidas, pois apenas o de classe inferior era aquele que corria o risco de encontrar diretamente o trafi cante e de transportar a droga, enquanto o de classe média, antecipava o dinheiro, indicava o trafi cante onde deveria ser feita a compra, e aguardava, facilmente, a entrega da droga, para uso próprio.

Essa reprodução da disparidade social é percebida, ainda, no sistema repressor penal, pois apenas o indivíduo de classe inferior foi preso, denunciado e condenado a uma pena elevada (6,6 anos de reclusão), enquanto aquele que engendrou toda a compra, usuário, era a vítima.

3. O DIREITO E SEU AVESSO

A sociedade e o consumo de drogas revela, constantemente, essa disparidade social. Evidentemente que há trafi cantes que têm patrimônio elevado e que desfrutam de prestígio social. Raramente esses são presos. Constantemente são presos – e condenados – trafi cantes de escala social inferior, jovens desempregados, moradores de favelas ou de áreas pobres das periferias das cidades. Os jovens que são presos são os que, numa sociedade de consumo competitiva, buscam alguma renda para adquirir bens que os insiram nesta sociedade de consumo. São jovens desorientados, mal orientados, que abandonaram a escola, na maioria dos casos, conforme informam inúmeros estudos e pesquisas que contêm dados estatísticos.

E aqui transcrevo trecho do voto proferido naquele acórdão:

Em seu texto Política de drogas ilícitas na Alemanha4, Luiz Fernando Tomasi Keppen, eminente desembargador paranaense, pondera que a política de droga alemã já foi semelhante à brasileira: “combate violento ao tráfi co, exclusão assistencial aos dependentes e pouquíssimos resultados efetivos na diminuição do consumo”. O autor acrescenta uma ponderação de alta

4 – Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/artigos/politica-de-drogas-ilicitas-na-

alemanha-afi mwy4i22srsaiup6ki57rda> Acesso em 13 Ago. 2015.

72


relevância ao presente processo: “enquanto houvesse alguém da classe média ou alta a querer usar droga, haveria quem, normalmente da classe baixa, estivesse disposto a correr o risco de morrer para fornecê-la”.

Existem, como já constou acima, inúmeras pesquisas já realizadas sobre a política de segurança pública de drogas no Brasil. A propósito disso, no voto que proferiu no Habeas Corpus nº 104.339-SP, o Min. Celso Peluzo, do Supremo Tribunal Federal, informou nova pesquisa realizada sobre presos por tráfi co no Brasil. Nesta ação foi julgada inconstitucional a expressão “e liberdade provisória” constante no art. 44 da Lei de Drogas. Transcrevo trecho do voto:

As conclusões desse trabalho foram avigoradas por nova pesquisa, realizada pelo Núcleo de Estudos da Violência – NEV/USP e publicada em 16/12/2011. Pela análise de 667 autos de prisão em fl agrante por tráfi co de drogas, junto ao Departamento de Inquéritos Policiais (DIPO) de São Paulo, e pelo acompanhamento da fase judicial desses inquéritos, chegou- se aos seguintes resultados, entre outras conclusões de não menor relevância:a) prevalência de prisões em fl agrante por patrulhamento de rotina da Polícia Militar (87%), na via pública (82%), o que demonstra basicamente a atuação do sistema de justiça criminal para deter a “ponta” da rede de tráfi co;b) em regra, apreende-se uma pessoa por ocorrência (69%), e o policial é a única testemunha do processo (74%);c) a média de apreensões é de 66,5 gramas;d) na grande maioria das vezes, os acusados foram presos desarmados (97%);e) em parcela signifi cativa das ocorrências, a droga também não foi encontrada com o acusado (48%).

Com relação ao inquérito policial e ao processo criminal em si, merecem relevo as seguintes conclusões:a) 84% dos acusados não tiveram assistência jurídica no momento da prisão;b) os acusados respondem presos ao processo (89%); c) não lhes é permitido recorrer em liberdade (93%);

73


d) Na absoluta maioria dos casos, não houve menção alguma à participação do acusado em organizações criminosas (98,2%); e) a maioria foi assistida pela Defensoria Pública (61%).

Finalmente, quanto ao grupo populacional dos presos: a) 75,6% têm entre 18 e 29 anos; b) 57% não apresentavam nenhum registro na folha de antecedentes; c) 17% já haviam sido processados por crime de tráfi co.

Essa pesquisa, embora publicada há algum tempo, há mais de 5 anos, é reveladora do quadro destacado: o sistema de repressão penal ataca a ponta da rede de tráfi co. As apreensões de drogas são, em média, baixa e, pior, os indivíduos presos, na sua grande maioria, não tiveram assistência jurídica, respondendo presos ao processo, sem possibilidade de liberdade após à sentença, enquanto aguardam recurso. Mas, sobretudo, o que é mais chocante, é que 57% dos presos não apresentavam nenhum registro em sua folha de antecedentes policiais, ou judiciais.

O título deste artigo teve como inspiração a obra de Albert Camus, publicada originalmente em 1958: O Avesso e o Direito. A edição consultada é de 2013, da Editora Record. No pequeno conto que dá o título à obra, Camus apresenta o relato de uma mulher que, benefi ciada por uma herança, decide aplicar a quantia adquirindo um suntuoso jazigo no cemitério da cidade, uma vez que acreditava estar próxima morte e lhe pareceu, então, um investimento seguro. No fi nal do texto ele recorda o caso de uma mulher que, diante da proximidade da morte da sua genitora, decide vesti-la para enterro ainda em vida, pois era mais fácil, já que os membros ainda são fl exíveis, ou seja, não estão rígidos. E deixa a grande questão: como é curioso viver em meio a pessoas tão apressadas.

No presente artigo a grande questão é outra: é possível condenar alguém que fora contratado para buscar a droga para uso comum, como se o comprador/transportador fosse o trafi cante? Por outro lado, é possível fi car completamente isento, no contexto, aquele que antecipou o dinheiro, fez contatos com o trafi cante e o indicou ao transportador?

Para além do fato de, no caso, haver outras questões que deveriam ter sido indagadas, como o aspecto de que ambos eram usuários e que, por isso, não cabia nenhuma condenação por tráfi co e, ainda, que se tratava de uso de droga compartilhado tipifi cado no art. 33, § 3º, da Lei de Drogas, que tem apenamento

74


bem inferior, defi nitivamente não era possível a condenação, especialmente pelas razões constantes do acórdão proferido pela Terceira Câmara Criminal. Não era do direito a condenação – e eventual condenação constituíria o seu avesso – o avesso do direito. Essa metáfora se impunha.

5. REFLEXÕES FINAIS

O direito não é ciência exata, daí não caber em programas de que resultem apenas uma solução. A lei, aliás, é um programa, na célebre defi nição de Niklas Luhmann, quando disse que o direito é a “estabilização de expectativas normativas generalizadas congruentemente5”. Ora, as estruturas que compõem o sistema jurídico são expectativas normativas que visam a estabilização de comportamentos recíprocos, nesse sentido são programas. Mas, se o programa não se realiza, porque ocorre um fato diverso, isso não invalida a norma, antes a confi rma, por isso se diz que é contrafático. O tráfi co é, no caso, um tipo penal, que não pode ser objeto de interpretação acomodada. Interpretação do tipo, dos fatos e das provas. É necessário, assim, um esforço interpretativo, que pode exigir “laiaali” – muitas noites de discussão e de debate, mesmo que consigo mesmo. Os portões da sabedoria não podem ser fechados, pois somente abertos possibilitam corrigir os erros, próprios da atividade humana, que podem consistir em erros de interpretação, ou outros erros.

5 – LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 116.

JULGAMENTO DO CASO DA BOATE KISS

Des. Jayme Waigarten Neto

Recurso em Sentido Estrito – Nº 70071739239 (Nº CNJ: 0384117-79.2016.8.21.7000) – Primeira Câmara Criminal – Comarca de Santa Maria

RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. BOATE KISS. TRIBUNAL DO JÚRI. CRIMES CONTRA A VIDA. HOMICÍDIOS. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO. PRELIMINARES DE NULIDADE. INVALIDADES NÃO CONSTATADAS. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. RECONHECIMENTO DE POSSÍVEL DOLO EVENTUAL NA CONDUTA DOS RÉUS. SUBMISSÃO AO CONSELHO DE SENTENÇA. QUALIFICADORAS AFASTADAS. JÚRI COMO GARANTIA INSTITUCIONAL.

PRELIMINARES DESACOLHIDAS À UNANIMIDADE.1. Diante do elevado número de vítimas (no caso, 878 ofendidos), não

é inepta a denúncia que descreve de forma global os fatos ocorridos, sendo despicienda a repetição da narrativa para cada ofendido individualmente. Questão já decidida no âmbito desta Corte. A ausência de oitiva de algumas das vítimas, por si só, não conduz à impronúncia dos réus. Inteligência dos artigos 201, caput, e 401, § 1º, ambos do Código de Processo Penal. Invalidade rejeitada, que tampouco caracteriza “nulidade por acumulação”.

2. Viável, no caso concreto, a habilitação de pessoa jurídica como assistente de acusação. Ação penal sui generis em que a associação dos familiares engloba as pessoas autorizadas a habilitarem-se como assistentes de acusação na forma dos artigos 31 e 268 do Código de Processo Penal. Inviabilidade de habilitação

76

Jayme Waigarten Neto

individual de cada familiar das vítimas. Solução prudencial, também considerando o vetor duração razoável do processo. Questão já apreciada por esta Corte. Nulidade afastada.

3. Prescindível, no sistema penal brasileiro, a oitiva de todas as vítimas no curso da ação penal, mormente diante do elevado número de ofendidos, em que a oitiva de todas as vítimas prejudicaria a marcha processual e também a tramitação dos demais feitos de que se ocupa a Vara de origem. Julgando necessária a oitiva de alguma das vítimas que não depuseram em juízo, cabe à defesa arrolar as pessoas que queira ouvir, justifi cando a necessidade. Tratando-se de concurso formal de crimes, desnecessária, sobremaneira, a oitiva de todas as vítimas. No contexto de evento multitudinário, ouvidas 114 vítimas sobreviventes, ao longo de 31 audiências, o esgotamento do universo das 636 vítimas nesta condição não passaria de adição, sem acrescentar qualquer sentido relevante à narrativa processual. Questão já analisada nesta Corte e pelo Superior Tribunal de Justiça. Nulidade rejeitada.

4. A ausência da defesa do réu Elissandro em audiência para oitiva de testemunha por carta precatória na Comarca do Rio de Janeiro/RJ, não confi gurou, em concreto, nulidade por cerceamento de defesa. Conforme as informações contidas nos autos, devido ao atraso da Magistrada que realizaria a solenidade, o advogado que patrocina a defesa de Elissandro retirou-se do Foro. Deste modo, pese a justifi cativa, não pode a defesa arguir nulidade para a qual contribuiu, nos termos do artigo 565 do Código de Processo Penal. Se a oitiva da testemunha era tão relevante, cabia à defesa sopesar a possibilidade de permanência no local. Invalidade rechaçada.

5. Autorização do Conselho da Magistratura de regime de exceção para a condução do presente processo, possibilitando que o Magistrado que preside a ação penal fosse ao juízo deprecado ouvir as testemunhas, não havendo nulidade a ser reconhecida. Solução prudencial que possibilita plena cognição ao juiz natural da causa. Ademais, a defesa não recorreu da decisão do Conselho da Magistratura, estando a questão fulminada pela preclusão.

6. Ausência de omissão da sentença quanto à responsabilização penal de outros agentes. Decisão de pronúncia em que o Magistrado observou o disposto no artigo 417 do Código de Processo Penal, tendo o Ministério Público ratifi cado as promoções de arquivamento e esclarecido que a instrução não trouxe elemento novo a modifi car sua “opinio delicti”. Ademais, a responsabilização de terceiros já foi discutida nas instâncias cabíveis, com o arquivamento dos feitos. Ausência de nulidade a ser reconhecida.

77

Julgamento do caso da Boate Kiss

7. Pese a controvérsia, juridicamente viável imputação de homicídio tentado mediante dolo eventual, não havendo incompatibilidade a priori. Doutrina e jurisprudência. Não se trata, de todo modo, de impossibilidade jurídica do pedido. Precedentes das Câmaras Criminais e do Primeiro Grupo. Nulidade rejeitada.

MÉRITO. PRONÚNCIA. DECISÃO POR MAIORIA.8. Tipicidade subjetiva. Dolo eventual. Suporte fático que, no conjunto da

obra, na pluralidade de consciências e vontades materializadas em ações e omissões, no plano geral do evento como apresentado, torna plausível a estrutura típica que vem de nortear o contraditório deste processo, não sendo possível descartar, a priori, que os réus tenham assumido o risco de produzir os resultados descritos na denúncia. Possibilidade de que os réus tenham assumido o risco do resultado morte dos presentes na Boate Kiss, que se renovava a cada atividade e que, na noite do fato, teria se incrementado (somando-se às condições prévias) pelo acúmulo de pessoas cuja aglomeração captura-se à vista desarmada e se exponenciou pelo manejo da pirotecnia. Risco, em tese, perceptível que, nada obstante, não teria afetado o desejo dos réus de que as coisas seguissem seu rumo, prosseguindo nas condutas perigosas de explorar de modo temerário um clube noturno e de realizar apresentações artísticas inerentemente arriscadas. Ausência de circunstâncias externalizadas que indubitavelmente apontassem a confi ança dos réus de que não se produziriam as mortes, caso, como aconteceu, se desencadeasse um incêndio.

9. Dolo eventual que pode ser evidenciado na conduta dos réus Elissandro e Mauro, que teriam concorrido para o crime supostamente implantando a espuma altamente infl amável e tóxica, contratando o show que sabiam incluir fogos de artifício, mantendo a casa noturna superlotada, sem condições de evacuação e segurança e equipe de funcionários sem treinamento obrigatório.

10. Em relação aos réus Luciano e Marcelo, o agir mediante dolo eventual é plausível por terem, em tese, concorrido para o evento adquirindo e acionando, num local que conheciam bem, fogos de artifício para ambientes externos e direcionando o artefato aceso para o teto da boate, que distou, diante da coreografi a, poucos centímetros, e foi o que iniciou a queima do revestimento infl amável.

11. A análise conjunta das condutas imputadas aos réus, ainda que decotadas parte das imputações, permite que sejam submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri, havendo elementos nos autos que tornam plausível a imputação de crimes dolosos contra a vida cometidos mediante dolo eventual. Razoável imputar, na situação concreta que se desenhou – com diversas condições letais como concausas (várias construídas assincronicamente) –, que as escolhas e condutas realizadas

78


pelos réus tenham conformado uma decisão pela possível lesão à vida daqueles jovens.

12. Tentativas de homicídio possíveis no caso em tela. A denúncia, no 2º § do item 1, descreveu que, dado início ao ato de matar as vítimas [desencadeado o fogo e a emissão de gases tóxicos], as mortes não se consumaram por circunstâncias alheias aos atos voluntários praticados pelos réus, “pois as vítimas sobreviventes conseguiram sair ou foram retiradas com vida da boate, sendo submetidas, outras tantas, a tratamento médico efi caz”. A imputação encontra guarida tanto na prova oral (vítimas e médicos), na reconstrução da dinâmica do evento, quanto nos autos de exame de corpo de delito e outros documentos, dando conta dos malefícios pela inalação da fumaça e também de queimaduras sofridas.

QUALIFICADORAS AFASTADAS.13. As qualifi cadoras imputadas na denúncia, em relação aos quatro réus,

devem ser afastadas da apreciação dos jurados. Ausentes circunstâncias concretas que revelem, no injusto imputado, especial censurabilidade ou perversidade.

14. Não se discute que, no mais das vezes, a ganância pode ensejar o reconhecimento do motivo torpe, na medida em que reprovável a conduta daquele que, para auferir ganho ou lucro excessivo, ambicionado de forma desmedida, comete o homicídio. Contudo, na hipótese dos autos, inexistente a qualifi cadora na forma em que descrita na denúncia e reconhecida na sentença de pronúncia. Em relação aos acusados Elissandro e Mauro, o lucro é inerente à atividade empresarial. Não parece possível, isoladamente, considerar reprovável, no modelo de livre iniciativa (Constituição Federal, art. 1º, inc. IV), o interesse de lucrar com a casa noturna. A colocação da espuma, por outro lado, diferente do sustentado na denúncia, não ensejou economia, mas sim plus de custo para os sócios da casa noturna, com o fi to de evitar o fechamento do estabelecimento, diante das difi culdades em realizar o isolamento acústico do local. Por outro lado, a superlotação da boate naquela noite, ainda que pudesse indicar o desejo dos acusados de obter lucro excessivo no empreendimento, foi um dos elementos que sustentou a plausibilidade de que os acusados possam ter agido mediante dolo eventual, assumindo o risco de produzir os resultados lesivos. É dizer, a reprovação sobre o fato de terem permitido a entrada de mais pessoas do que o local comportava foi sopesada na confi guração da tipicidade subjetiva. Se chamada novamente, em desfavor dos réus, estaria delibado o bis in idem, que é vedado. Não há, nestes moldes, como concluir que a motivação dos agentes mereça especial reprovação que autorizasse o reconhecimento da qualifi cadora do motivo torpe. A

79


especial reprovação do injusto, não pelo resultado, mas pela conduta que animou os réus, é que deve ser ponderada – neste caso, foi o conjunto da obra que permitiu uma imputação por dolo eventual. Precedente do STJ.

15. Em relação aos acusados Luciano e Marcelo, de forma similar, a motivação torpe deve ser afastada, à míngua de elementos sufi cientes para que se conclua por sua confi guração. Inicialmente, não há em princípio reprovação extraordinária na opção por um produto mais barato por parte do consumidor, na busca de atingir seus interesses (compra, pela banda, de material mais em conta, para futuras apresentações) – desconsiderada, neste momento, a impropriedade do artefato para uso interno. Porém, justamente a opção pelo artefato de utilização externa, inadequado, é um dos vetores preponderantes a indicar que os acusados podem ter assumido o risco de matar as vítimas. Pelo que, analogamente, não é de se permitir sua dupla valoração. Qualifi cadora rechaçada.

16. Tangente à qualifi cadora relacionada aos meios de execução do crime – fogo e asfi xia –também ausentes elementos pertinentes para submissão aos jurados. No caso dos autos, inexistem indicativos de que o dolo eventual imputado aos acusados abrangesse a asfi xia das vítimas, uma vez que, pese altamente infl amável a espuma utilizada no revestimento acústico da boate, o gás tóxico liberado não é consectário empiricamente à disposição da consciência, no desdobramento (tanto, evidentemente, não rompe o nexo de causalidade). Ou seja, embora os acusados possam ter admitido o risco de causar a morte das vítimas, não há provas nos autos de que tenham, sufi cientemente, admitido a possibilidade de asfi xiar as pessoas para causar-lhes excessivo sofrimento. O âmbito do direito penal rechaça a imputação objetiva, ausente supedâneo adequado para considerar que o plano de conduta dos agentes abarcasse a asfi xia dos ofendidos a ponto de tornar especialmente mais reprovável o injusto. Precedente do STJ.

17. No que se relaciona com o emprego de fogo, não cabe, a símile, submeter aos jurados a qualifi cadora do inciso III do parágrafo 2º do artigo 121 do Código Penal. Os réus Marcelo e Luciano, objetivamente, seriam os responsáveis pelo emprego de fogo no interior da boate, tendo sido o manejo do centelhador o estopim do evento danoso. Ademais, a utilização dos artefatos pirotécnicos, em tese, era de conhecimento dos acusados Elissandro e Mauro. Contudo, no caso dos autos, o emprego da pirotecnia no interior de uma casa noturna lotada é um dos intensos vetores para o reconhecimento do dolo eventual na conduta dos agentes. Ainda, neste espectro, não parece que os acusados desejassem, mediante incêndio, causar excessivo sofrimento às vítimas. Mesmo que se cogitasse que o

80


fogo teria causado perigo comum (imputação que não é articulada na denúncia), a solução não seria outra. A coletividade exposta a perigo pelo evento danoso consubstanciou-se nas 878 vítimas apontadas na exordial acusatória. Ou seja, a situação de perigo realizou-se nos resultados lesivos, pelos quais os acusados estão a responder, integralmente. Conclusão contrária delibaria, de novo, bis in idem. Qualifi cadora afastada.

JÚRI COMO GARANTIA INSTITUCIONAL.18. Há, na Constituição Federal, garantias institucionais típicas, exemplar o

caso do Tribunal do Júri. Nesta matriz constitucional, legitima-se, a partir da efi cácia irradiante da decisão constituinte fundamental, que o papel dos juízes togados sofra certas restrições, limitado, nesta fase processual, a verifi car a viabilidade acusatória, certo que no plano da adequação típica (juízo normativo), sem descurar da prova da materialidade e dos indícios de autoria (juízo empírico). Ultrapassado tal limiar, o chamado fi ltro de racionalidade, segue-se, como corolário da soberania do Tribunal do Júri, que é a sociedade, em sua pluralidade e por íntima convicção, que deve decidir, em última instância, qual vertente probatória há de prevalecer e qual pauta normativa passará a vincular os cidadãos para casos futuros e situações semelhantes. Quanto ao juízo de valor nuclear deste caso, se as condutas imputadas nas circunstâncias concretas, em seu conjunto, signifi cam que os réus assumiram o risco do resultado morte das vítimas, é pergunta a ser formulada e a sociedade não está mais desaparelhada do que a magistratura de carreira para respondê-la. É dizer, enfi m, que, meio a contrapelo das naturais inclinações humanas, até mesmo a certeza do magistrado técnico a respeito da questão de fundo a ser julgada é secundária, cedendo ao espaço democrático reservado à sociedade, cujo veredicto ocorrerá em sigilo e por íntima convicção.

PRELIMINARES REJEITADAS, À UNANIMIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, POR MAIORIA.

Partes: ELISSANDRO CALLEGARO SPOHR, RECORRENTE; MAURO LONDERO HOFFMANN, RECORRENTE; MARCELO DE JESUS DOS SANTOS, RECORRENTE; LUCIANO AUGUSTO BONILHA LEAO, RECORRENTE; MINISTERIO PUBLICO, RECORRIDO; NERI MACHADO PEREIRA, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; LEONES DE JESUS DE OLIVEIRA PEREIRA, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; CARINE ADRIANE CORREA GARCIA, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; BRUNA KAROLYNA DOS SANTOS

81


DUTRA, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; SHELEN ROSSI, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; JOSE INOCENCIO BARBOSA MACEDO, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; IZABEL CRISTINA MOREIRA MACEDO, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; FRANCISCO ELOI THIELE, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; RITA MARIA STEFFEN THIELE, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; ASSOCIACAO DOS FAMILIARES DE VITIMA E SOBREVIVENTES, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; JACQUELINE MEDIANEIRA DE LIMA MACHADO, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; PAULO ROBERTO MACHADO, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; BRUNA CLAUSSEN, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; MICHELE BAPTISTA ROCHA SCHNEID, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; MARINES SOARES VICTORINO, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; SANDRA KARSTEN FAVARIN, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; CARLOS ALBERTO FAVARIN, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; INOCENCIO DA CUNHA FERNANDEZ GONCALVES, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; PATRICIA TEIXEIRA GONCALVES, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; HUGO DA CUNHA FERNANDEZ GONCALVES, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; MARIA CRISTINA DE ABREU ALTISSIMO GONCALVES, ECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; ISABEL DOS REIS RODRIGUES, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; RODRIGO DA COSTA MENDES MUNIZ, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; TANIA MARIA DE LIMA MALHEIROS, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; ADEMAR NTIBOLA CARABAGIALLE, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; ELUIZA TURCATO CARABAGIALLE, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; LIANE WILLERS, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; ANTONIO CARLOS CECHINATTO, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; DARCI ANDREATTA, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; ELIZETE TEREZINHA NUNENS ANDREATTA, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; FRANCISCO HUMBERTO WILLERS, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; JORGE LUIS BRANDAO MALHEIROS, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; SORAIA TEREZINHA AMARO CECHINATTO, RECORRIDO/ASSISTENTE DE

82


ACUSAÇÃO; FLAVIO JOSE DA SILVA, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; ADHERBAL ALVES FERREIRA, RECORRIDO/ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal

do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, rejeitaram as preliminares. Por maioria, deram parcial provimento aos recursos, para afastar da pronúncia as qualifi cadoras, vencido o Relator que também dava parcial provimento aos recursos para desclassifi car os fatos descritos na denúncia para crimes diversos daqueles elencados no art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal.

Custas na forma da lei.Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor DES.

SYLVIO BAPTISTA NETO (PRESIDENTE).Porto Alegre, 22 de março de 2017.DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS, Relator. DES. JAYME WEINGARTNER NETO, Redator.

RELATÓRIO

Des. Manuel José Martinez Lucas (RELATOR) – Inicialmente, adota-se,

em parte, o próprio relatório da decisão a quo:

“O órgão do Ministério Público provocou este Estado-Juiz com uma ação penal contra ELISSANDRO CALLEGARO SPOHR, LUCIANO AUGUSTO BONILHA LEÃO, MAURO LONDERO HOFFMANN, MARCELO DE JESUS DOS SANTOS, GERSON DA ROSA PEREIRA, RENAN SEVERO BERLEZE, ELTON CRISTIANO URODA e VOLMIR ASTOR PANZER, já qualifi cados nos autos, dando os acusados ELISSANDRO SPOHR, MAURO HOFFMAN, MARCELO DOS SANTOS e LUCIANO LEÃO como incursos 241 vezes nas sanções do art. 121, §2º, incisos I e III, e no mínimo 636 vezes nas sanções do art. 121, §2º, incisos I e III, na forma dos arts. 14, inciso

83


II, 29, caput e 70, primeira parte, todos do Código Penal; os acusados RENAN BERLEZE e GERSON PEREIRA como incursos nas sanções do art. 347, parágrafo único, c/c art. 29, caput, ambos do Código Penal e os acusados ELTON URODA e VOLMIR PANZER como incursos nas sanções do art. 342, §1º do Código Penal, segundo os fatos da exordial acusatória que passo a relatar:

FATO TÍPICO PREVALENTE

1. Homicídios consumados e tentados““No dia 27 de janeiro de 2013, por volta das 03h15min, na Rua dos

Andradas, nº 1925, Bairro Centro, em Santa Maria, nas dependências da boate Kiss, os denunciados ELISSANDRO, MAURO, MARCELO e LUCIANO, em conjunção de esforços e com ânimos divergentes, mataram as pessoas nominadas no ANEXO I, causando-lhes as lesões descritas nos respectivos autos de necropsia, os quais consignam morte por asfi xia por inalação de gases tóxicos (monóxido de carbono e cianeto) e queimaduras.

Nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução descritas acima, os denunciados ELISSANDRO, MAURO, MARCELO E LUCIANO deram início ao ato de matar as vítimas relacionadas no ANEXO I, o que não se consumou por circunstâncias alheias aos atos voluntários que praticaram, pois as vítimas sobreviventes conseguiram sair ou foram retiradas com vida da boate, sendo submetidas, outras tantas, a tratamento médico efi caz.

Na ocasião, durante uma festa de universitários denominada “Agromerados”, houve a realização de um show da banda “Gurizada Fandangueira”, tendo todos os denunciados concorrido, conforme adiante descrito, para a utilização de um fogo de artifício identifi cado como “Chuva de Prata 6”, cujas centelhas entraram em contato com a espuma altamente infl amável que revestia parcialmente paredes e teto do estabelecimento, principalmente junto ao palco, desencadeando fogo e emissão de gases tóxicos, que foram inalados pelas vítimas, as quais não conseguiram sair do prédio a tempo em razão das péssimas condições de segurança e evacuação do local, acabando intoxicadas pela fumaça.

As vítimas foram surpreendidas pelo fogo em seu momento de diversão, sem saber que estavam dentro de um verdadeiro “labirinto”, pois a boate dispunha de uma única porta, não apresentava saída adequada ou sinalização de emergência,

84


sendo que a disposição das paredes e das grades supostamente orientadoras de fl uxo formaram “bretes” que inviabilizaram a evacuação, fi cando as vítimas sem saber para onde fugir, muitas delas acabando por ingressar em um dos banheiros, de onde não puderam escapar, por confundi-lo com uma possível saída.

1.1) Individualização das condutas:Os denunciados MAURO e ELISSANDRO concorreram para o crime,

implantando em paredes e no teto da boate espuma altamente infl amável e sem indicação técnica de uso, contratando o show descrito, que sabiam incluir exibições com fogos de artifício, mantendo a casa noturna superlotada, sem condições de evacuação e segurança contra fatos dessa natureza, bem como equipe de funcionários sem treinamento obrigatório, além de prévia e genericamente ordenarem aos seguranças que impedissem a saída das pessoas do recinto sem pagamento das despesas de consumo na boate, revelando total indiferença e desprezo pela vida e pela segurança dos frequentadores do local, assumindo assim o risco de matar.

Os denunciados LUCIANO e MARCELO concorreram para os crimes, pois mesmo conhecendo bem o local do fato, onde já haviam se apresentado, adquiriram e acionaram fogos de artifício identifi cados como “Sputinik” e “Chuva de Prata 6”, que sabiam se destinar a uso em ambientes externos, e direcionaram este último, aceso, para o teto da boate, que distava poucos centímetros do artefato, dando início à queima do revestimento infl amável e saindo do local sem alertar o público sobre o fogo e a necessidade de evacuação, mesmo podendo fazê-lo, já que tinham acesso fácil ao sistema de som da boate; assim é que revelaram total indiferença com a segurança e a vida das pessoas, assumindo o risco de matá-las.

1.2) O dolo eventual:Os denunciados ELISSANDRO, MAURO, MARCELO e LUCIANO,

assumiram o risco de produzir mortes das pessoas que estavam na boate, revelando total indiferença e desprezo pela segurança e pela vida das vítimas, pois, mesmo prevendo a possibilidade de matar pessoas em razão da falta de segurança, não tinham qualquer controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal, a saber:

a) o fogo de artifício era sabidamente inapropriado para o local, pois se destinava a uso externo;

b) o ambiente também era visivelmente inapropriado para shows desse tipo, pois, além de conter madeira e cortinas de tecido, a espuma usada como revestimento do palco era altamente infl amável e tóxica, sem qualquer tratamento antichama;

85


c) apesar dessas condições, o fogo de artifício foi acionado no palco, perto das cortinas e a poucos centímetros da espuma que revestia o teto;

d) consoante imagens, testemunhas e somatório do número de vítimas, a boate estava superlotada, com número de pessoas bem superior à capacidade pericialmente apurada;

e) a boate não apresentava saídas alternativas ou sinalização de emergência adequada;

f) a única saída disponível apresentava dimensões insufi cientes para dar vazão às pessoas;

g) a única saída disponível estava obstruída por obstáculos de metal do tipo guarda-corpo que restringiam signifi cativamente a passagem;

h) os funcionários da boate não tinham treinamento para situações de emergência;

i) os seguranças da boate difi cultaram a saída das vítimas nos primeiros instantes do fogo, cumprindo ordem prévia e geral dos proprietários ora denunciados, em razão do não pagamento da despesa;

j) os exaustores estavam obstruídos, impedindo a dispersão da fumaça tóxica, que acabou direcionando-se a saída, justamente onde as pessoas se aglomeraram para tentar deixar o prédio;

1.3) Qualifi cadoras:Os crimes foram cometidos mediante meio cruel, haja vista o emprego de

fogo e a produção de asfi xia nas vítimas.Os crimes foram praticados por motivo torpe, ganância, pois ELISSANDRO

e MAURO, além de economizarem com a utilização de espuma inadequada como revestimento acústico e não investirem em segurança contra fogo, também lucraram com a superlotação do estabelecimento, chegando a desligar o sistema de ar condicionado para aumentar o consumo de bebidas; também por ganância, MARCELO e LUCIANO adquiriram o fogo de artifício indicado para uso externo, por ser bem mais barato que o indicado para o uso em ambientes internos.

(...)”A autoridade policial representou pela decretação da prisão temporária de

Elissandro, Luciano, Mauro e Marcelo (fl s. 77/110). Instado, o Ministério Público (fl s. 111) manifestou-se pelo deferimento do pedido. Em 28/01/2015, por entender estarem preenchidos os requisitos ensejadores da prisão temporária (é dizer, a prisão ser imprescindível para a investigação policial e haver fundadas razões de autoria ou participação dos indiciados nos crimes elencados como hediondos - entre eles

86


o homicídio doloso - e, ainda, entendendo haver necessidade - pressuposto básico para a decretação de qualquer espécie de custódia provisória), foi decretada a prisão temporária dos quatro acusados (fl s. 112/114).

(...)A autoridade policial (fl s. 157/207) representou pela prorrogação da prisão

temporária dos acusados, sendo que o Ministério Público manifestou-se nas fl s. 208/212 favorável ao pedido. Foi decretada a prorrogação da prisão temporária nas fl s. 213/219.

(...)A autoridade policial representou pela decretação da prisão preventiva dos

acusados Marcelo, Luciano, Elissandro e Mauro (fl s. 694/728). Instado, o Ministério Público manifestou-se nas fl s. 907/911 pelo acolhimento da representação policial. A Defesa de Mauro Hoffman (fl s. 916/948) postulou pelo encerramento do inquérito, sem prorrogação, e pela não decretação da prisão preventiva. A Defesa do acusado Luciano, por sua vez, também requereu a não decretação de sua prisão preventiva (fl s. 1025/1028). O Ministério Público manifestou-se novamente nas fl s. 1029/1032 pelo desacolhimento dos pedidos formulados pelas defesas, com a decretação das prisões preventivas. No dia 1º de março de 2013 foi revogada a prisão temporária dos acusados e decretada suas prisões preventivas, eis que o juízo entendeu preenchidos seus pressupostos, quais sejam, materialidade e indícios de autoria, bem como para garantia de ordem pública e conveniência da instrução criminal, com fulcro no art. 312 do Código de Processo Penal (fl s. 1062/1078).

(...)A denúncia foi recebida em 03/04/2013 (fl s. 7297/7302).(...)A associação dos familiares de vítimas e sobreviventes da tragédia de Santa

Maria – AVTSM requereu sua habilitação como assistente de acusação nas fl s. 7339/7341. O Ministério Público manifestou-se nas fl s. 7371/7372, opinando pelo acolhimento da habilitação.

(...)Sobreveio decisão nas fl s. 7393/7396 homologando o pedido de habilitação

da Associação das Vítimas e Sobreviventes da Tragédia de Santa Maria como assistente de acusação e determinando a digitalização do feito.

(...)Devidamente citados, os réus apresentaram Resposta à Acusação.

87


No Habeas Corpus nº 70054419841, pela 1º Câmara do Tribunal de Justiça do Estado, dia 29 de maio de 2013, foi revogada a prisão preventiva anteriormente decretada aos acusados (fl s. 8567).

Nas fl s. 8584/8611 foi determinada a cisão do feito em relação a Elton e Volmir, bem como em relação a Renan e Gerson, com fulcro no art. 80 do Código de Processo Penal.

(...)Nas fl s. 8785, 8822, 8833/8834, 8836/8837 8841/8842 sobreveio novos

pedidos de habilitação de assistentes de acusação.(...)Nas fl s. 8978/8979, 8987/8988 sobreveio aos autos novos pedidos de

habilitação de assistentes de acusação.Sobreveio despacho fl s. 9110/9111 deferindo os pedidos de homologação de

assistentes de acusação, entre outras decisões.(...)Durante a instrução criminal foram realizadas 64 audiências (31 para

oitiva de vítimas, 20 audiências para testemunhas arroladas, 02 audiências para testemunhas referidas, 07 audiências para oitiva de peritos) e, ao fi nal, os quatro acusados foram interrogados.

Por fi m, houve inúmeras intercorrências, mormente pedidos defensivos e da assistência da acusação, alguns deferidos, outros não, os quais (todos) foram decididos no decorrer da instrução e que se encontram dentro dos autos.

Os antecedentes criminais dos denunciados foram atualizados e juntados às fl s. 14013/14020.

Os debates orais foram substituídos por memoriais. Considerando a magnitude do feito, os prazos (com a concordância de todas as partes) foram dilatados, até porque seria (acusação e/ou defesa) humanamente impossível.

Em memoriais, o Ministério Público postulou pela pronúncia dos acusados, nos termos da denúncia (fl s. 13499/13517).

O Assistente de Acusação, nas fl s. 13418/13533, também requereu a pronúncia dos acusados, a fi m de se garantir a soberania da Constituição Federal e do Tribunal do Júri, por entender que houve assunção do risco, por parte dos acusados, de que as pessoas morressem dentro da boate, em nítida indiferença para com a vida dos frequentadores.

A Defesa Técnica do acusado Luciano, nas fl s. 13588/13459, alegou, em suma, que este seria o “Roadie” da banda, vale dizer, um mero prestador de serviços, requerendo o afastamento do dolo eventual de sua conduta por não possuir

88


qualquer autonomia para atuar, apenas obedecendo ordens. Argumentou, ainda, que não há como admitir que o acusado tinha sequer consciência da possibilidade de produzir o resultado, não havendo prova nos autos de que agiu prevendo a possibilidade de ofensa a bem jurídico penalmente tutelado, requerendo, portanto sua impronúncia, nos termos do art. 414 do Código de Processo Penal, ou sua absolvição, nos termos do art. 415 do mesmo diploma legal.

A Defesa Técnica do acusado Marcelo, nas fl s. 13598/13662, alegou, em suma, que o acusado era apenas o vocalista da banda e que acreditava na palavra de Luciano de que o artefato pirotécnico utilizado era seguro, bem como que a boate também fosse segura e livre de riscos. Alegou, ainda, que o réu não sabia das propriedades dos fogos de artifícios adquiridos, não sabendo sequer da diferença entre “fogo quente e fogo frio”, bem como também não sabia sobre o revestimento espumoso da boate. Postulou, também, pelo reconhecimento da ausência de animus necandi, eis que o acusado não queria e nem assumiu a possibilidade de matar ou ferir as pessoas, tendo inclusive tentado apagar as chamas. Arguiu, ainda, que o acusado não sabia da existência da lei que proibia a utilização dos aludidos fogos, que jamais sofreu advertências por parte de nenhum órgão ou pessoa. Dessa forma, postulou pela absolvição do acusado, com base no art. 21 do Código Penal (erro de proibição) ou, subsidiariamente, a desclassifi cação do crime, fulcro art. 20, §1º e 2º do Código Penal (erro de tipo induzido por terceiro), ou, ainda, requereu a impronúncia do acusado. Por fi m, ainda subsidiariamente, postulou pelo afastamento das qualifi cadoras.

A Defesa Técnica do acusado Mauro, alegou, em apertada síntese, que este era apenas sócio investidor da boate, sem nenhum poder de mando, não devendo ser responsabilizado por eventuais irregularidades constantes da boate que eram anteriores à data de sua entrada na sociedade. Aduziu, ainda, que para a decisão de pronúncia, deve-se levar em conta o princípio do ‘in dubio pro reo’, e que no caso em apreço há de se ter certeza inabalável no que tange à autoria e existência do crime. Alegou que o acusado não participou das reformas da boate, nem da colocação da aludida espuma tóxica, dos guarda-corpos, tampouco participava da escolha das bandas que se apresentariam na Kiss, não havendo provas de que ele sabia ou assentia com a utilização de artefatos pirotécnicos nos shows. Arguiu, ainda, não haver prova da alegada superlotação da boate, impugnando elementos da cadeia causal atribuídos ao acusado. Impugnou, ainda, a menção aos extintores de incêndio nos memoriais acusatórios, eis que não constavam na exordial acusatória. Alegou não ter havido dolo eventual, referindo também

89


sua incompatibilidade com o instituto da tentativa. Dessa forma, postulou pela improcedência da denúncia, com a absolvição sumária do acusado, fulcro art. 415, inciso II do Código de Processo Penal, por restar comprovado que não foi ele o autor dos fatos; alternativamente, requereu a impronúncia do acusado, por não haver indícios sufi cientes de autoria ou participação; subsidiariamente, requereu a desclassifi cação para delito não doloso contra a vida, diante da ausência de animus necandi, e, por fi m, em caso de pronúncia, requereu exclusão de todas as circunstâncias qualifi cadoras (fl s. 13663/13940).

A Defesa Técnica do acusado Elissandro, por sua vez, postulou pelo acolhimento das preliminares de nulidade processual no que diz respeito à incompetência deste juízo e pelo envio de cópias do processo ao TJRS; inépcia da exordial acusatória; perda de prazo para oferecimento da denúncia; nulidade por não terem sido inquiridas todas as vítimas/testemunhas apontadas/arroladas pela defesa; do cerceamento de defesa pela limitação de peritos ouvidos em juízo; nulidade pela ausência de comprovação da efi cácia do método utilizado pelos peritos; nulidade pela ausência de aditamento à denúncia para alteração da indicação das vítimas; nulidade das audiências presididas pelo titular da Vara do Tribunal do Júri de Santa Maria em outras comarcas e da precatória cumprida na comarca do Rio de Janeiro/RJ; suspeição dos promotores de justiça que atuam no presente feito; nulidade por desrespeito aos ditames do art. 212 do CPP; da necessidade de reinquirir o delegado Marcelo Arigony; da análise sobre a necessidade da inquirição de testemunhas referidas; da impossibilidade da habilitação de uma pessoa jurídica e da impossibilidade do assistente de acusação arrolar testemunhas; do cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de requisição do áudio de entrevista concedida pelo promotor Ricardo Lozza; do cerceamento de defesa pela ausência de tradução de documentos e pela juntada de documentos apenas em estágio avançado do processo. Quanto ao mérito, arguiu que restou descaracterizado o dolo eventual e todas as qualifi cadoras, postulando, dessa forma, pela improcedência da denúncia quanto à imputação de dolo eventual nos homicídios e nas tentativas, afastando-se, em qualquer hipótese, as qualifi cadoras constantes na denúncia. Requereu a absolvição, impronúncia ou desclassifi cação da conduta imputada ao acusado; a absolvição ou impronúncia do acusado quanto aos delitos tentados, por incoerência lógica ou impossibilidade jurídica, diante da inequívoca incompatibilidade entre os institutos do dolo eventual e da tentativa. Em caso de pronúncia, requereu a indicação da materialidade e autoria em relação a cada vítima, tanto no consumado quanto no tentado, caso

90


não seja aceita a arguição de inépcia da denúncia. Por fi m, requereu a aplicação da regra constante no art. 417 do CPP em relação às pessoas que foram indiciadas no inquérito policial e foram mantidas afastadas da ação penal (fl s. 13942/14011).”

Em 27/07/2016, sobreveio a decisão de fl s. 14.023/14.120, julgando procedente a denúncia para pronunciar os acusados Elissandro, Mauro, Luciano e Marcelo “como incursos 242 vezes nas sanções do art. 121, §2º, incisos I e III, e no mínimo 636 vezes nas sanções do art. 121, §2º, incisos I e III, na forma dos arts. 14, inciso II, 29, caput e 70, primeira parte, todos do Código Penal, o que faço com fulcro no art. 413 do Código de Processo Penal.”

As defesas dos acusados Mauro, Marcelo e Luciano opuseram embargos declaratórios, sendo todos desacolhidos na decisão de fl s. 14.194/14.199.

A defesa do acusado Marcelo interpôs recurso em sentido estrito. Em seu arrazoado (14.217/14.297), reeditou os argumentos já expendidos à ocasião dos memorias, requerendo, ao fi nal: a absolvição sumária; subsidiariamente, a desclassifi cação do fato ou a impronúncia; alternativamente, o afastamento das qualifi cadoras.

A defesa técnica de Mauro também recorreu. Nas razões recursais, voltou a alegar que inexistem indícios de autoria em relação a Mauro, o qual era mero sócio-investidor da Boate Kiss, sem poder decisório, não podendo ser responsabilizado por eventuais irregularidades existentes ou praticadas no estabelecimento. Nesta ordem, requereu: a absolvição sumária; a impronúncia; a desclassifi cação; o afastamento das qualifi cadoras

A defesa de Elissandro interpôs recurso em sentido estrito e, nas razões fl s. 14.545/14.677, pediu a decretação de nulidade do processo, por inépcia da denúncia, por cerceamento de defesa, por nulidade da decisão de pronúncia, por indevida admissão de pessoa jurídica como assistente de acusação, por inobservância das regras aplicáveis às cartas precatórias, por incompatibidade das acusações de tentativa de homicídio, por inépcia da narrativa da denúncia acerca do dolo eventual. Pleiteou, ainda, a admissão da “tese de impossibilidade fático-jurídica do crime de homicídio consumado qualifi cado por dolo eventual” e o afastamento das qualifi cadoras.

Por fi m, recorreu a defesa de Luciano. Em seu arrazoado, argumentou que a pronúncia é nula por não ter analisado todas as teses defensivas. De outra parte, Luciano era apenas o roadie da Banda Gurizada Fandangueira, inexistindo indícios de autoria em relação a ele. Ao fi nal, pediu a impronúncia, a desclassifi cação ou o afastamento das qualifi cadoras.

91


Os recursos foram contraarrazoados.Nesta instância, o parecer do Dr. Procurador de Justiça Ivan Melgaré é pelo

improvimento dos recursos.É o relatório.

VOTOS

Des. Manuel José Martinez Lucas (RELATOR)Como está dito no relatório, cuida-se de examinar os recursos em sentido

estrito interpostos pelas defesas de ELISSANDRO CALLEGARO SPOHR, MAURO LONDERO HOFFMANN, LUCIANO AUGUSTO BONILHA LEÃO E MARCELO DE JESUS DOS SANTOS, denunciados como responsáveis pelo incêndio da boate Kiss, na cidade de Santa Maria, quando lá se realizava uma festa universitária, um dos mais traumáticos episódios de toda a história do Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão nacional e internacional, do qual resultaram 242 mortos e 636 sobreviventes, com seqüelas mais graves ou menos graves, a maioria deles jovens estudantes que tiveram a vida ceifada abruptamente e na fl or da idade, levando para o desconhecido seus sonhos, esperanças, amizades, amores e o futuro todo que a eles se descortinava.

Após três anos e meio de tramitação processual, restaram os quatro réus acima nominados - os dois primeiros sócios proprietários do estabelecimento e os dois últimos músicos integrantes da banda Gurizada Fandangueira, que naquela noite animava a festa - pronunciados nos estritos termos da denúncia, ou seja, como incursos 242 vezes nas sanções do art. 121, § 2º, I e III, e no mínimo 636 vezes nas sanções do art. § 2º, I e III, na forma do art. 14, II, todos do Código Penal, sob o fundamento de terem agido com dolo eventual.

Contra essa decisão é que se voltam os recursos ora sub examen, pretendendo as defesas dos réus MAURO e MARCELO, alternativa e sucessivamente, a absolvição sumária, a impronúncia ou a desclassifi cação do fato e a defesa do réu LUCIANO tão-somente a impronúncia ou a desclassifi cação, questões que serão apreciadas mais adiante, eis que relativas ao mérito. Ocorre que a defesa do réu ELISSANDRO, embora nas razões recursais tenha também ferido o mérito, especialmente no que tange ao dolo eventual, na realidade pretende apenas a anulação do feito, invocando uma série de causas de nulidade, o que, por óbvio, exige sua apreciação antes da matéria de fundo.

92


Passo, assim, ao exame dessas preliminares, adiantando que não vislumbro qualquer fundamento nessas alegações, sendo que muitas delas já foram apreciadas em medidas anteriormente intentadas.

1. Primeira prefacial. Nulidade processual por acumulação, desdobrada em dois fundamentos: inépcia da denúncia sem a individualização das vítimas e pretendida despronúncia em relação às acusações de tentativa de homicídio contra vítimas não ouvidas judicialmente.

Ainda que motivada ao longo de 34 laudas e logicamente exposta, tenho que não se sustenta a alegada nulidade, como, aliás, já foi decidido por este órgão julgador, no Habeas Corpus nº 70054351861, através de acórdão de minha relatoria e que restou assim ementado:

“HABEAS CORPUS. INCÊNDIO DA BOATE KISS. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. INÚMERAS CRÍTICAS À REDAÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA. DEFEITO NÃO CONFIGURADO.Tendo em vista o gigantesco número de vítimas da tragédia - 877 ao todo, sendo 241 vítimas fatais e 636 sobreviventes - não se revela inepta a denúncia que faz uma descrição global do episódio, arrolando em todas aquelas vítimas, ao invés de descrever cada fato em relação a cada vítima, repetindo ipsis litteris a mesma narrativa 877 vezes.De outra banda, a descrição feita satisfaz os requisitos do art. 41 do CPP e permite o pleno exercício do direito de defesa. Ademais, situações particulares referentes a determinadas vítimas envolvem matéria de fato, a ser solvida no momento oportuno, não caracterizando a inépcia da peça vestibular. Ordem denegada”.

Como se verifi ca, a alegada inépcia da denúncia já foi enfrentada, tendo esta Câmara Criminal reconhecido a plena regularidade da peça pórtica do feito, não se podendo sequer cogitar agora da nulidade do processo por esse fundamento.

Já o segundo ponto versado na mesma preliminar, envolvendo a despronúncia do recorrente em relação às acusações de tentativa de homicídio contra vítimas não ouvidas judicialmente, constitui, a meu juízo, questão de mérito, não ensejando o reconhecimento de nulidade do feito.

De qualquer forma, também não me parece que a falta de inquirição judicial de algumas daquelas 636 vítimas sobreviventes possa conduzir, por si só,

93


à impronúncia do recorrente e dos demais acusados. Na realidade, em nenhum processo da competência do Tribunal do Júri, a não ouvida da vítima, quando não se tratar de homicídio consumado, caso em que essa inquirição é impossível, tem o efeito automático da impronúncia, como sustenta a nobre defesa.

E, ademais, a respeito do tema, merece transcrição a seguinte parte do parecer do ilustre Procurador de Justiça que ofi ciou no feito, Dr. Ivan Melgaré, hoje Corregedor-Geral do Ministério Público Estadual, verbis:

“Observa-se, somente para não deixar passar em branco, que ainda que fosse constatada alguma inconsistência em relação a alguma vítima, o que se admite apenas para efeitos argumentativos, tal situação representaria parcela ínfi ma (apenas 14 nominadas no recurso de Elissandro) dentro do universo de 877 e não traria prejuízo efetivo para sua defesa, pois insufi ciente para invalidar a conclusão adotada com relação às demais vítimas - amplíssima maioria – e nem mesmo representaria alteração no montante de pena a ser eventualmente fi xado em caso de condenação.”

Por fi m - acrescento eu, em complementação ao que foi dito pelo ilustrado agente do Parquet - cabe lembrar que a denúncia, como não poderia deixar de ser, faz referência ao concurso formal de delitos e, nesse caso, considerando o que dispõe o art. 70 do Código Penal sobre a fi xação da pena na hipótese, o número limitado de vítimas referidas pelo recorrente se torna absolutamente irrelevante diante do total de ofendidos em decorrência do incêndio.

Por essa razões, sucintamente expostas, rejeito a prefacial argüida.

2. Segunda prefacial. Nulidade processual decorrente da impossibilidade de uma pessoa jurídica fi gurar como assistente de acusação.

Menos razão ainda assiste ao recorrente na preliminar agora suscitada.Na verdade, trata-se de questão já decidida por esta 1ª Câmara Criminal,

através de aresto também da lavra deste Relator, lançado na Correição Parcial nº 70054289947 e que recebeu a seguinte ementa:

“CORREIÇÃO PARCIAL. INCÊNDIO DA BOATE KISS, ADMISSÃO DA ASSOCIAÇÃO DE VÍTIMAS E SOBREVIVENTES DA TRAGÉDIA DE SANTA MARIA COMO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA MEDIDA.

94


DESACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA COMO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, EMBORA NÃO MENCIONADA NO ROL DOS ARTS. 268 E 31 DO CPP. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.Admite-se a correição parcial como sucedâneo recursal na hipótese de decisão interlocutória que não comporta recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581 do CPP.Por outro lado, o art. 273 do mesmo diploma, de duvidosa constitucionalidade, ao menos em face da atual Carta Magna, admite temperamentos, como o mandado de segurança em caso de indeferimento da habilitação do assistente da acusação e a correição parcial na hipótese de exclusão do assistente já habilitado.No mérito, não obstante o disposto nos arts. 268 e 31 do CPP, é razoável a admissão da associação formada entre os familiares das vítimas e os sobreviventes da tragédia da boate Kiss como assistente de acusação, mesmo porque tal pessoa jurídica representa exatamente as pessoas previstas naqueles dispositivos legais, além de que seria inviável exigir-se habilitação individual de todos os ofendidos sobreviventes e familiares de todos os mortos.Preliminar rejeitada.Correição parcial indeferida.”

Aliás, a respeito da jurisprudência sobre a matéria, permito-me transcrever parte do voto que então proferi:

“Por derradeiro, convém referir que, segundo a breve pesquisa que realizei, a matéria é escassa nos repertórios pátrios. Mas existe no Colendo Superior Tribunal de Justiça um claro precedente, o Habeas Corpus nº 155.858-PE, da relatoria da eminente Ministra Maria Teresa de Assis Moura, em que, numa processo por crime de estelionato (art. 171 do Código Penal), foram admitidos como assistentes da acusação um determinado Condomínio e o Banco do Brasil, ambos vítimas da atividade fraudulenta do acusado.”

E, apenas para não deixar passar in albis, penso que a decisão prolatada pelo insigne Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, trazida à colação

95


pelo ilustre defensor, não se aplica ao caso vertente, eis que se trata de pretendido ingresso de assistente litisconsorcial ativo em processo de natureza civil, e não de assistente da acusação em feito criminal, como aqui se dá.

Em suma, desacolho também a argüição de nulidade do processo por esse fundamento.

3. Terceira prefacial. Nulidade do processo por cerceamento de defesa: a leitura sistêmica do artigo 401, § 1º, do CPP.

Aqui, retorna o recorrente ao tema da ouvida de todas as vítimas, pretensão que foi afastada pelo MM. Juiz processante.

Como sustenta acertadamente o Dr. Ivan Melgaré em seu judicioso parecer, trata-se de mais uma questão já levada à análise da Câmara, no julgamento do Habeas Corpus nº 70055057590, cuja ordem foi denegada. A propósito, permito-me reproduzir parte do voto do eminente Des. Júlio César Finger, no julgamento daquela medida, o qual esclarece perfeitamente a questão:

(...)Andou bem o magistrado singular em negar o requerimento de oitiva de todas as vítimas. Não teria qualquer sentido ouvir mais de seiscentas pessoas, eternizando o processo. Penso, mais, que a decisão posterior à impetração – que permitiu ao paciente arrolar a testemunhas - esvaziou o argumento da inicial, no que continha de válido.O paciente é acusado de 632 tentativas de homicídio. Portanto, a ele deve ser permitida a defesa quanto a todas essas condutas. Todavia, não é menos certo que essa plêiade de fatos deu-se – segundo acusa a denúncia - com a prática de ações únicas que produziram mais de um resultado. Assim, se algumas dessas vítimas foram assim reputadas “por ouvir dizer”, ou “por telefone” ou “por email”, como afi rma a defesa, deve ela arrolar especifi camente a vítima que quer ouvir, justifi cando a necessidade do seu depoimento, mas jamais pretender a ouvida de todas elas. Como o magistrado, na origem, permitiu ao impetrante o arrolamento de até 60 ofendidos, sem excluir ainda a oitiva de mais pessoas, se assim fosse justifi cado, penso que tal pretensão carece de legitimidade.O art. 201, caput, do CPP, estabelece que o ofendido será ouvido, sempre que possível. O art. 401, § 1º, a seu turno, estabelece que aqueles que “não prestam compromisso”, bem como as “testemunhas referidas”, enfi m,

96


os assim também chamados “informantes”, caso dos ofendidos, não se incluem no número determinado no caput deste dispositivo. Diante desse programa normativo, penso que (a) não há limite de ofendidos que possam ser ouvidos; (b) não compõe ele o rol de testemunhas (que neste caso é de oito por fato, para cada parte), e, (c) sua oitiva pode se dar sem requerimento das partes.Penso ainda que, na interpretação da expressão “se possível” bem como a necessidade de oitiva dos “informantes”, deve ser preservado o “prudente arbítrio”, ou a “discricionariedade” ou o que quer que se chame o espaço de julgamento que detém o juiz de exercer seu poder decisório no sentido de dar concretude às regras processuais, e, neste caso, de harmonizar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e celeridade processuais.(...)

E, no caso da presente isagoge, ainda mais desarrazoada se mostra a arguição, na medida em que a defesa do réu Elissandro interpôs recurso contra a denegação do Habeas Corpus em tela, o qual foi desprovido pelo Superior Tribunal de Justiça, como atesta o acórdão lá proferido e transcrito no parecer do Dr. Procurador de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INCÊNDIO NA BOATE KISS. ART. 121, § 2º, I E III, (241 VEZES) E ART. 121, § 2º, I, C/C O ART. 14, II (636 VEZES), TODOS DO CÓDIGO PENAL. OITIVA DE TODAS AS VÍTIMAS. INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DA DENÚNCIA SEM ADITAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. OITIVA DE INFORMANTES. TESTEMUNHAS DO JUÍZO. ILEGALIDADES NÃO CONSTATADAS. DENÚNCIA EXTEMPORÂNEA. EXTENSA INVESTIGAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. EXCLUSÃO DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS NA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Muito embora o art. 201 do CPP tenha previsto que o ofendido será ouvido sempre que possível, a oitiva de todas as vítimas não é prova imprescindível para a condenação. O processo penal brasileiro pauta-se pelo princípio do livre convencimento motivado, podendo o magistrado fazer livre apreciação da prova, desde que apresente de forma clara as suas razões de decidir. 2. Na hipótese, além de não ser necessária a oitiva das 636 vítimas, a adoção dessa medida traria grave

97


prejuízo não só à marcha processual, como também à regular tramitação dos demais feitos de que se ocupa a Vara de origem. 3. Ainda que, em razão de erro material, tenha ocorrido modifi cação na denúncia - com a retirada do nome de Bruna Caponi do rol de vítimas fatais, e sua inclusão entre as vítimas sobreviventes, além da inclusão da vítima fatal Thailan de Oliveira, confundida com outra vítima fatal (Thailan Rehbein) -, tal retifi cação não implicou alteração substancial da denúncia, uma vez que os fatos imputados aos acusados permaneceram os mesmos. 4. Não há previsão legal, no rito do Tribunal do Júri, para oitiva de informantes, nada obstante a que - como ocorreu na espécie - o Juízo consigne que os informantes, se necessário, serão ouvidos como testemunhas do juízo. 5. A jurisprudência desta Corte já assentou que o prazo previsto no art. 46 do Código de Processo Penal é impróprio, o que signifi ca dizer que, excepcionalmente, admite-se que sofra sensível dilação, desde que o atraso esteja devidamente justifi cado. Por se tratar de feito complexo, com extenso inquérito policial, mostra-se extremamente razoável o atraso de 1 dia para o oferecimento da denúncia. 6. A consequência legal para o atraso no oferecimento da denúncia seria, quando muito, a abertura de prazo para a propositura de ação penal privada subsidiária da pública e não o indeferimento do rol de testemunhas apresentado. 7. Recurso não provido. (RHC 40.587/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 22/09/2015)

Em conclusão, não há qualquer possibilidade de acolhimento da preliminar suscitada.

4. Quarta prefacial. Nulidade absoluta do processo por perda da chance de realização de prova substancial.

A respeito dessa questão, valho-me, mais uma vez, e agora integralmente, do douto parecer do Dr. Procurador de Justiça, cujos fundamentos, por imelhoráveis,

adoto como razões de decidir, passando a transcrevê-los:

(...)Quanto ao suposto cerceamento de defesa ocorrido durante o cumprimento de carta precatória na Comarca do Rio de Janeiro, não há demonstração de prejuízo a ensejar a nulidade arguida.

98


Inicialmente, cumpre esclarecer que a testemunha Walter Vilar foi devidamente inquirida, conforme fl s. 1209/12811.Por outro lado, a recusa ao adiamento da audiência não causou prejuízo à defesa, pois o réu Elissandro conta com pelo menos dois defensores atuantes no feito – os mesmos que subscrevem as razões recursais. Assim, ainda que um deles tivesse outra audiência no mesmo dia, não haveria impedimento para o comparecimento do outro à solenidade no juízo deprecado.

Aliás, conforme se verifi ca da fl . 12809, a defesa de fato compareceu àquela comarca para a oitiva da testemunha, mas acabou se retirando do recinto do Foro devido ao atraso da magistrada, a fi m de não “perder a passagem aérea e ainda ter que se desdobrar atrás de hotel” (conforme memoriais da fl . 13987).Sobre o incidente, transcrevo, por oportuno, aquilo que consta da ata de audiência:“Certifi co e dou fé que, com relação à petição do Advogado do primeiro denunciado (Elissandro Callegado Spohr), Dr. Jader Marques (OAB/RS 39.144), impõe-se esclarecer o seguinte: 1) a MMa. Juíza Auxiliar, Dra. Viviane Ramos de Farias, ingressou no recinto da audiência precisamente às 13:50 horas, sendo que informada que o referido causídio já se retirara; 2) Caso a MMa. Juíza Auxiliar não pudesse comparecer, a audiência seria realizada assim mesmo, já que o MM. Juiz Titular, Dr. Jorge Luiz Le Cocq D’Oliveira, encontrava-se, desde cedo, em seu gabinete; 3) A ausência daquele causídico só foi constatada porque o mesmo recolheu discretamente a sua carteira da OAB/RS (que havia sido entregue a esse Secretário) e não comunicou a nenhum servidor que iria retirar-se; 4) Se realmente existiu a informação prestada pelo Dr. Defensor Público, no sentido de que “não haveria a presença do segundo Defensor”, a mesma não se revestia de caráter ofi cial e não impedia a realização do ato processual, já que advogados dativos poderiam ser nomeados. 5) O Dr. Jonas Stecca (OAB/RS 81501), Advogado da Assistência do Ministério Público recebeu ligação telefônica realizada pelo Dr. Jader Marques, às 14:45 horas, afi rmando que não poderia retornar, pois já estava próximo do aeroporto, causando estranheza, já que sua petição foi protocolizada às 14:43 horas”

99


De qualquer forma, as intercorrências havidas naquela comarca e o possível tratamento desrespeitoso recebido pelos advogados, não podem ser atribuídas ao juízo.Parece lógico, todavia, que se a testemunha pretendida era tão importante para a defesa, o atraso da juíza poderia ter sido tolerado em prol do objetivo maior, com a posterior adoção da providências cabíveis, como a reclamação dos defensores à Corregedoria da Justiça daquele Estado.E nesse cenário, não pode agora a parte alegar nulidade para a qual tenha dado causa ou concorrido, nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal.(...)

Não é preciso dizer mais para concluir-se pela rejeição de mais essa preliminar.

5. Quinta prefacial. Audiência em carta precatória presidida pela autoridade com jurisdição no juízo deprecante e não deprecado.

Neste passo, pretende a defesa do réu Elissandro a nulidade do feito porque as inquirições das testemunhas em cartas precatórias enviadas para várias comarcas do Estado foram realizadas pelo MM. Juiz titular da 1ª Vara Criminal de Santa Maria, e não pelos vários titulares dos juízos deprecados.

Efetivamente, não há previsão legal relativa a esse procedimento. Entretanto, como está dito nas próprias razões recursais, o Colendo Conselho da Magistratura, no âmbito de suas atribuições, em outubro de 2013, quando estava prestes a se iniciar a instrução criminal, instaurou regime de exceção referente a este feito, autorizando aquele magistrado a presidir todas as audiências deste processo em outras comarcas, o que efetivamente foi feito.

É óbvia a razão determinante daquele ato: a magnitude deste feito, especialmente no que tange à colheita da prova oral, sabendo-se que incontáveis vítimas sobreviventes e testemunhas residiam em variados municípios deste e de outros Estados. Se se procedesse na forma preconizada no estatuto processual penal, com a expedição de cartas precatórias para incontáveis comarcas e as audiências dependendo de inúmeras intimações, submetidas a prazos e sujeitas a freqüentes adiamentos, o processo estaria fadado à eternização.

Foi, portanto, sábia e prática a decisão do Conselho da Magistratura, que, embora não tenha previsão na legislação processual, também não encontra

100


obstáculo nessa mesma legislação ou na Constituição Federal ou mesmo em qualquer princípio informador do nosso ordenamento jurídico.

A propósito, reconheço que hoje existe uma tendência, talvez emergente do chamado garantismo penal, no sentido de que “a forma é uma garantia”, como está dito em excerto de obra do Prof. Aury Lopes Júnior transcrita nas razões do presente recurso.

Com todo o respeito aos que seguem essa orientação, continuo considerando o caráter instrumental das normas processuais, as quais, portanto, podem e devem ser relativizadas, desde que não tragam prejuízo para a defesa e não fi ram a paridade de armas entre as partes, e não observadas e cumpridas como se fossem textos sagrados, ainda que desprovidas de qualquer sentido prático.

Ademais, tenho que a questão se encontra preclusa, na medida em que não houve qualquer insurgência da defesa contra aquele ato do Conselho da Magistratura em tempo oportuno, tendo sido realizada sob a sua égide toda a instrução criminal, com a ouvida das testemunhas pelo Juiz do feito em variadas comarcas.

Em conclusão, afasto também essa alegada causa de nulidade, reconhecendo a plena regularidade da tramitação processual.

6. Sexta prefacial. Nulidade da sentença por omissões quando da constatação do envolvimento de outras pessoas.

A esse respeito, penso que o judicioso parecer do Dr. Ivan Melgaré, como sempre ponderado e justo, esclarece perfeitamente a suposta controvérsia. Assim sendo, permito-me mais uma vez invocar seus argumentos como razões de decidir, porque não o faria melhor e também em homenagem ao trabalho daquele brilhante membro do Ministério Público:

No tocante às alegadas omissões da pronúncia quanto ao envolvimento de outras pessoas, mais uma vez improcede a arguição.Primeiro porque, ao contrário do sustentado, a decisão não é omissa, conforme fundamento à fl . 14119, tendo o juízo determinado vista dos autos ao Ministério Público para que requeresse o que entender cabível acerca da participação de terceiros, inclusive o poder público, no trágico resultado.Segundo, porque a insistente tentativa de responsabilização de terceiros já foi discutida nas instâncias cabíveis, com o arquivamento dos respectivos feitos.

101


Terceiro, porque o Ministério Público, titular da ação penal, teve vista dos autos e não entendeu pertinente o aditamento, conforme manifestação da fl . 14.128.Por último, porque a regra do art. 417 do Código de Processo Penal não é absoluta, pois mesmo que se verifi casse a participação de outras pessoas no fato, seria facultativa a separação dos processos, nos termos do art. 80 do mesmo diploma legal.

7. Sétima prefacial. Incompatibilidade entre dolo eventual e crime tentado.

Pretende ainda a defesa do réu Elissandro, como esclarece nos requerimentos fi nais do recurso, “seja anulado o processo em relação à (incompatível) acusação de tentativa de homicídio (...) diante da impossibilidade de convivência do dolo eventual com a modalidade tentada”.

A alegação, que evidentemente diz respeito ao mérito, não constituindo causa de nulidade, já foi versada em dois Habeas Corpus, o primeiro de nº 70054351861, impetrado pelo mesmo defensor do réu Elissandro, e o segundo de nº 70055207757, impetrado pela defesa do réu Mauro, ambos pretendendo o trancamento da ação penal relativamente aos homicídios tentados, sendo que, na motivação deste, utilizei os mesmos fundamentos lançados no julgamento do writ anterior, os quais passo a reproduzir:

Por derradeiro, entre as várias e bem fundamentadas alegações formuladas no presente writ, o impetrante tangencia a questão da incompatibilidade entre a tentativa de dolo eventual, inclusive citando precedente de minha lavra.Assim sendo, para não deixar passar in albis, deixo aqui assentado que tenho posição fi rmada nesse sentido, ou seja, que há uma incompatibilidade lógica entre o dolo eventual e o delito tentado, na medida em que, nessa hipótese, não há um resultado visado pelo agente e, portanto, não há possibilidade desse resultado, que não é desejado, ser abortado por circunstância alheia à vontade daquele. Mas sou obrigado a reconhecer que esse entendimento é minoritário na doutrina e sequer é tranqüilo nesta 1ª Câmara Criminal, onde seguidas vezes fi quei vencido a respeito do tema.

102


Aliás, é forçoso reconhecer que, mesmo em relação aos homicídios consumados, é duvidosa a conduta dolosa dos agentes, ainda que, em tese, possível.De qualquer sorte, trata-se de matéria a ser analisada no momento próprio, após o decorrer da instrução criminal, também não constituindo causa de inépcia da denúncia.

Por tal razão, ou seja, porque a alegada incompatibilidade entre o dolo eventual e o delito tentado não enseja a nulidade do feito, rejeito igualmente essa preliminar.

8. A partir daqui, as razões recursais apresentadas em favor do réu Elissandro, como já ocorria na prefacial anteriormente analisada, trazem alegações relativas ao mérito, como a incompatibildade entre o dolo eventual e as circunstâncias qualifi cadoras constantes da denúncia e a própria impossibilidade fático-jurídica da imputação de dolo eventual, embora trate essas questões como causas de nulidade do feito.

Assim sendo, deixo de apreciar tais questões em sede de preliminar, mesmo porque serão analisadas mais adiante, juntamente com os fundamentos dos recursos dos demais acusados, como foi referido no início deste voto.

Contudo, antes de encerrar esta parte do pronunciamento, não posso deixar de referir que, ainda que se verifi casse algum pequeno defeito processual, o que admito apenas ad argumentandum, mas que seria compreensível num feito como o presente e nestes autos de dimensões inusuais, tal não ensejaria a anulação do processo, a não ser que plenamente demonstrado prejuízo para a defesa, eis que ainda vige em nosso sistema processual o princípio do prejuízo, expresso na vetusta fórmula francesa pas de nullité sans grief.

Tal prejuízo, é certo, não ocorreu no caso vertente, tendo sido o processo muito bem conduzido pelo ilustre magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santa Maria.

Em conclusão, reconheço a plena higidez do processo e passo ao exame da matéria de fundo.

MÉRITO

A materialidade dos fatos descritos na denúncia, ainda que englobadamente, como já foi dito, ou seja, as 242 mortes consumadas e as 636 mortes alegadamente

103


tentadas, está demonstrada de forma cristalina nos presentes autos, para usar a expressão empregada pelo sentenciante quando inicia o exame desse thema decidendum.

Com efeito, o caderno processual contém os autos de necropsia, os autos de exame de corpo de delito relativos às vítimas sobreviventes, os depoimentos de peritos médicos legistas e, como se isso não bastasse, as chocantes fotografi as das vítimas mortas e feridas.

Na realidade, não existe controvérsia a respeito do tema, salvo as alegações relativas a 14 vítimas sobreviventes levantadas pela defesa do recorrente Elissandro numa das preliminares acima examinadas, quando foi decidido que tais alegações eram irrelevantes diante do número total de ofendidos e do concurso formal apontado na denúncia.

De sorte que, nesse ponto, me reporto aos doutos fundamentos da sentença recorrida, na qual o magistrado, ao longo de mais de três laudas, analisa detidamente os elementos comprobatórias da materialidade dos dolorosos fatos imputados aos ora recorrentes.

Da mesma forma, ainda que esse ponto seja controvertido, tenho que não merece reparos a sentença hostilizada quando reconhece a autoria dos acusados relativamente às condutas descritas na peça acusatória inicial.

Não há dúvida de que o recorrente ELISSANDRO, além de sócio proprietário da boate, efetivamente gerenciava o estabelecimento, sendo responsável por todas as providências descritas na denúncia, que alegadamente teriam resultado no incêndio que determinou as mortes e as lesões sofridas por todas as vítimas.

Também é induvidoso que os réus LUCIANO e MARCELO, integrantes da banda Gurizada Fandangueira, que então se apresentava no palco da boate, realizavam um show pirotécnico, sendo que o primeiro acoplou o dispositivo na mão do segundo, o qual acionou o dispositivo, que acabou provocando diretamente o incêndio, ao atingir a espuma que revestia o teto da casa noturna.

No exame da autoria ou participação dos acusados, preocupei-me unicamente com a posição do acusado MAURO, diante das informações de que este seria apenas sócio investidor do estabelecimento, em cuja sociedade ingressara tardiamente, sem qualquer ingerência na administração da boate, ou seja, na organização das festas, na contratação das bandas, no funcionamento diário do estabelecimento, no treinamento e na fi scalização dos funcionários, nos procedimentos de rotina e, consequentemente, nas medidas de segurança em favor de seus freqüentadores.

104


Como não existe responsabilidade penal objetiva, se sua participação fosse apenas a que ele alega, não haveria sequer possibilidade de sua inclusão no pólo passivo da ação penal e muito menos de sua submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri ou pelo juiz singular.

Relendo a sentença, porém, convenci-me de que há elementos indiciários de participação do réu MAURO na gestão do estabelecimento, talvez participação menos assídua e menos efetiva do que a de KIKO (Elissandro), mas sufi ciente para até este estágio do processo mantê-lo na condição de acusado.

Tais elementos exsurgem da seguinte passagem da sentença guerreada, que, embora longa, permito-me transcrever, eis que nela o digno sentenciante expõe as razões pelas quais conclui pela participação do réu MAURO no trágico episódio de que se trata:

Há informações indiciárias de que somente após a entrada de Mauro na sociedade que a Kiss começou a obter lucros, vide depoimento de Vanessa Vasconcelos já referido anteriormente, por exemplo.Nessa toada, nos documentos de fl s. 775 a 777 e 2110 a 2112 (volumes 04 e 10 do processo), Angela Callegaro refere que “todas as decisões e assuntos importantes eram objeto de diálogo entre Elissandro e Mauro, uma vez que esse último também tinha poder de decisão na boate. Mauro não se limitava a perceber lucros. Havia periódicas conversas pessoais entre eles”. Em sede judicial, Angela Callegaro (audiência do dia 31/10/2014) referiu que explicava para Mauro o funcionamento da boate, o que faziam e o que era comprado. Falou que passava para ele relatórios fi nanceiros, quanto dava nas noites, etc. Referiu, ainda, que Mauro frequentava a boate durante as noites, referindo que ele não seria louco de não conversar com o ‘Kiko’ (seu sócio) a respeito de dinheiro. Ainda, aduziu ter lido o depoimento prestado na polícia antes de assiná-lo. Consta nos autos o documento de fl s. 8492 e 8494 (volume 38) cópias de e-mails do acusado Elissandro, onde este relata que “(...) Sei que já tem muito disso que estou pedindo mas quero todo o mês olhar desta forma e passar pro Mauro mastigado assim” e “(...)então vamos fazer esse controle funcionar e preciso que funcione assim. Tive até uma discussão com o Mauro sobre isto”, respectivamente. Giovana Rist (audiência do dia 26/06/2013) funcionária da Kiss, relata que ambos os proprietários decidiam juntos as questões da boate.

105


O contrato de cessão de cotas de sociedade limitada (fl s. 1010 e 1011 – volume 06 dos autos) previu expressamente que a partir de 1º de setembro de 2011, o acusado Mauro assumiu efetivamente posição societária no empreendimento, inclusive parte do pagamento se deu em 09 parcelas ao longo do ano de 2012 (constam os recibos nas fl s. 1012 a 1020), a comprovar o adimplemento, inclusive nos meses em que estava em curso a reforma da boate.Diogo Callegaro (fl s. 812 – volume 05) refere que todas as reformas que fez na boate foram com determinação de Mauro e Kiko; bem como as declarações do engenheiro Miguel Pedroso (fl s. 824/826 – volume 5) de que viu o Mauro na obra, inclusive carregando sacos de areia para dentro do local. Miguel confi rmou seu depoimento em juízo, dizendo que viu os funcionários da boate trabalhando lá, inclusive o Kiko e o próprio Mauro, tendo visto este várias vezes lá na obra (audiência do dia 27/06/2014)Em juízo, Diogo Callegaro relatou que via Mauro e Kiko conversando, mas retifi cou a informação colhida em sede policial, relatando que Mauro nunca lhe deu ordens diretas. Não tem como saber o teor das conversas entre os proprietários, mas acredita que era sobre as obras, pois logo após as conversas o Kiko vinha e lhe dizia o que era para fazer (audiência do dia 22/05/2014).Ainda, Vanessa Vasconcelos, em seu depoimento prestado em juízo, refere que recebia ordens de Mauro, e que teria sido ele, inclusive, que teria escolhido a cor rosa para a fachada da boate.Jairo da Silva Lima, segurança da Kiss, em seu depoimento colhido em sede policial, relata que já viu Mauro e Kiko reunidos com funcionários da boate (fl s. 3378, volume 15). Em juízo, confi rmou essa informação (audiência do dia 11/09/2013).A arquiteta Nivia da Silva Braido, em audiência no dia 10/06/2014, relatou que mostrou algumas propostas de mudanças no interior da boate para o Kiko, que escolheu uma delas e falou que teria que mostrá-las para o sócio, pois não poderia decidir sozinho.Quanto às barras de ferro, no depoimento perante a polícia (fl s. 2333 a 2337 – volume 11), Ricardo Pasche, gerente da casa noturna, relatou que “colocaram várias barras de ferro para organizar o pagamento nos caixas e logo após as caixas de entrada, com o objetivo de organizar. Lembra que Mauro perguntou ao Kiko se os bombeiros não haviam reclamado

106


das barras de proteção, no entanto eles não haviam feito vistoria depois da reforma, portanto ninguém reprovou as barras”. Também consta no mesmo documento a preocupação de Mauro com o tamanho das portas, achando que estavam pequenas. Ouvido em juízo, Ricardo reafi rmou ter visto quando Mauro perguntou para o Kiko se estaria tudo regular, tudo ‘ok’, tudo em dia, e o Kiko teria confi rmado que sim, que tudo havia sido aprovado pelos bombeiros (audiência do dia 19/08/2013 – fl s. 10299 e seguintes – volume 47). Confi rmou também que Mauro questionou se não houve reclamação quanto as portas, mas estaria tudo ‘ok’, eis que sempre foi a mesma porta. Matheus Fettermann da Silva (fl s. 5023/5028 – volume 22), ouvido, refere que era comentário corrente no meio dos funcionários que aquele “corrimão” não poderia permanecer no local, porque se ocorresse uma fi scalização mandariam retirá-lo, e que isso tudo era de conhecimento de Mauro e Kiko.Ainda no que diz respeito as barras de ferro, há indícios nos autos que estes anteparos acabaram difi cultando muito a saída das pessoas do local, pois muitas acabaram caindo ou fi cando presas nessas barras, tendo sido impedidas de sair livremente da boate, conforme relatos de algumas vítimas. Trago a título exemplifi cativo o depoimento de Giovani Dias, na audiência do dia 26/06/2013, no qual ele relata que não foi fácil de sair da boate, que fi cou preso com sua namorada nas barras de ferro, e apenas conseguiu sair porque alguem os puxou, inclusive referindo que se as barras não estivessem ali, teria saído muito mais gente. Andressa Dotto, ouvida em juízo, também relatou que fi cou presa nas barras de contenção que serviam para organizar a fi la, bem como Fernanda Londero, que referiu que acredita que as barras de ferro foram muito relevantes para o número de mortes. Saulo Rodrigues referiu que pessoas tiveram que pular as barras para conseguir sair (audiência dos dia 26/06/2013). Relativamente ao uso de fogos em eventos, Giovani Kegler, integrante da banda Gurizada Fandangueira, relatou que era comum o uso de fogo nos shows da banda, que em praticamente todos os shows eram utilizados. Relatou que já tinham usado aquele mesmo fogo na Kiss, no mesmo palco, da mesma forma. Falou que também tocou no Absinto e também utilizaram artefato pirotécnico lá (audiência do dia 10/07/2013).O Delegado Sandro Meinerz, em audiência do dia 23/04/2015, referiu

107


que os proprietários da Kiss deveriam saber que a Banda Gurizada Fandangueira utilizava fogos quentes, pois quem contrata deve saber o que contrata e em que termos contrata.O delegado Marcelo Arigony, quando foi ouvido em juízo dia 10/04/2015, disse que acredita que tanto o Kiko quanto o Mauro sabiam das irregularidades constantes da boate e permitiram que ela funcionasse daquele jeito, e foi por por causa disso que eles foram indiciados no inquérito policial.Ainda, conforme a denúncia, há indícios de que havia materiais sujeitos a combustão em todo o entorno do palco, onde teria sido acionado o artefato pirotécnico. Quanto a isso, tem-se o laudo pericial encartado no anexo XXVII dos autos, onde contem fotografi as ilustrando a presença de cortinas, madeira e da espuma.O perito Osvaldo, quando ouvido, referiu que além da espuma, todos os materiais infl amáveis poderiam entrar em combustão e propagar a chama, como por exemplo todo o mobiliário, tudo que é de madeira, tecido, etc. Rodrigo Ebert, por sua vez, referiu que qualquer material que fosse combustível ou orgânico contribuiu para a propagação do fogo.Ao passo da hora, sublinho (também em homenagem a Ilustrada Defesa e, por se revestir como questão processual, num primeiro momento) que a defesa do acusado MAURO impugnou a menção aos extintores de incêndio nos memoriais acusatórios, eis que estes não constariam na exordial acusatória. Entrementes, a denúncia faz sim alusão a extintores de incêndio, mesmo que não o faça expressamente. Digo isso pois consta da denúncia que os acusados Mauro e Elissandro “concorreram para o crime (…) mantendo a casa noturna superlotada, sem condições de evacuação e segurança contra fatos dessa natureza (…)”Posta, pois, alguns relatos e circunstâncias, retiradas do bojo do caderno processual, sem expor de forma densa e profunda as provas, mas também, sem deixar de fazer uma breve análise, por força constitucional, percebo que além da presença da materialidade, há indícios sufi cientes de autoria relativamente ao acusado MAURO quanto aos fatos articulados pela denúncia. (fl s. 14.104 v. a 14.107).

Diante de todos esses elementos probatórios minuciosamente examinados pelo decisor, é forçoso concluir que está demonstrada, quantum satis, a participação

108


do recorrente MAURO, não sendo possível, ao menos no atual estágio do processo, seu afastamento do pólo passivo.

Reconhecidas, pois, a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia, passo à análise da questão do dolo eventual, que constitui o ponto nodal do presente processo, como se constata no longo e complexo debate travado neste caderno processual, superando todos os outros argumentos aqui expendidos, até porque a admissão dessa modalidade da culpabilidade levará os acusados a julgamento pelo Tribunal do Júri, ao passo que seu afastamento acarretará a desclassifi cação do fato para crime de competência do juiz singular.

DOLO EVENTUAL

Antes, porém, de adentrar no âmago do thema decidendum, cabe registrar, por uma questão de justiça, que merecem os maiores encômios a sentença ora objurgada, da lavra do Dr. Ulysses Fonseca Louzada, que, além de ter conduzido com fi rmeza e ponderação este complexo feito, deu uma verdadeira aula de Direito Penal e de Processo Penal naquele ato decisório, repleto de erudição ao longo de suas quase duzentas laudas.

A propósito, não custa observar que, após analisar as prefaciais argüidas nos memoriais oferecidos pelos nobres defensores dos réus e de apreciar de forma minudente a materialidade e a autoria dos fatos a eles imputados, o sentenciante refaz a trajetória da instituição do Tribunal do Júri, desde seus primórdios até sua confi guração no sistema processual penal brasileiro atual, concluindo com a teorização das quatro hipóteses que se antepõem ao juiz neste momento do processo: a pronúncia, a absolvição sumária, a impronúncia e a desclassifi cação.

Ao depois, debruça-se o magistrado sobre a Teoria Geral do Delito, expondo com razoável profundidade todas as formulações jusfi losófi cas que defi nem o crime e suas variadas nuances, até chegar à questão que propriamente interessa ao caso vertente, ou seja, a presença ou não do dolo eventual nas condutas dos acusados que resultaram no evento conhecido como a tragédia da boate Kiss, com seu séquito de mortos e feridos.

Não pretendo tecer aqui vastas digressões teóricas a respeito do dolo eventual, além do que seja necessário para enfrentar a controvérsia posta nos presentes autos, mesmo porque tais considerações já se encontram na sentença, assim como povoam copiosamente inumeráveis obras doutrinárias.

109


O que me parece relevante, de início, é deixar assentado, embora pareça óbvio, que há que distinguir o resultado e a conduta que a ele conduziu. No caso sub examen, como já foi dito reiteradas vezes, o resultado do evento, mais do que conhecido de toda a sociedade brasileira, é de uma magnitude trágica que foge mesmo à compreensão humana. Tal não signifi ca, porém, que a conduta dos acusados, só por isso, possa ser considerada dolosa, impondo-se a análise do elemento subjetivo na hipótese concreta, considerando-se a sutil diferença teórica entre a culpa consciente e o dolo eventual: neste o consentimento do agente com o resultado previsto, embora não desejado, naquela a ausência do consentimento, mas a crença de que o resultado não advirá.

Com efeito, o Código Penal de 1940, que ainda vige e, nessa parte, está inalterado, adotou a teoria do consentimento, consoante a melhor doutrina sobre o assunto, exigindo, para a caracterização daquela forma da culpabilidade, não só a consciência e a vontade, como delimitam outras teorias, mas o consentimento do agente com o provável resultado danoso.

Nesse sentido é a singela lição de Alberto Silva Franco, em seu “Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial”:

A conjugação da consciência e da vontade representa o cerne do dolo e esse dois momentos defi nidores não são estranhos ao dolo eventual que, como observa Diaz Palos, “es dolo antes que eventual. (Dolo Penal, Barcelona, p. 97). E, por ser dolo e, desta forma, por exigir os dois momentos, não pode ser conceituado com o desprezo de um deles, como fazem os adeptos da teoria da probabilidade, que se desinteressam por completo do momento volitivo. Assim, não basta para que haja dolo eventual que o agente considere sumamente provável que, mediante seu comportamento, se realize o tipo, nem que atue consciente da possibilidade concreta de produzir o resultado, e nem mesmo que tome a sério o perigo de produzir possível conseqüência acessória. Não é exatamente no nível atingido pelas possibilidades de concretização do resultado que se poderá detectar o dolo eventual e, sim, numa determinada relação de vontade entre esse resultado e o agente. Daí a posição mais correta dos defensores da teoria do consentimento que se preocupam em identifi car uma manifestação de vontade do agente em relação ao resultado. Tolerar o resultado, consentir em sua provocação, estar a ele conforme, assumir o risco de produzi-lo não passam de formas diversas de expressar um

110


único momento, o de aprovar o resultado alcançado, enfi m, o de querê-lo. Precisa, portanto, a observação de Wessels (Direito Penal, Parte Geral, p.53), no sentido de que “existe dolo eventual quando o autor não se tenha deixado dissuadir da execução do fato pela possibilidade próxima da ocorrência do resultado, e sua conduta justifi que a assertiva de que ele, por causa do fi m pretendido, se tenha conformado com o risco da realização do tipo, antes até concordado com a ocorrência do evento do que renunciado à prática da ação”.

Não é outro o entendimento do mais brilhante penalista pátrio, o Ministro Nelson Hungria, que participou da elaboração do próprio Código Penal e que, após longas considerações em torno do dolo eventual, repletas de exemplos práticos e de citações do Direito Comparado, conclui o seguinte:

Não é este o ponto de vista do Código. Assumir o risco é alguma coisa mais que ter consciência de correr o risco: é consentir previamente no resultado, caso venha este, realmente, a ocorrer. Pela leitura da Exposição de Motivos, não padece dúvida de que o Código adotou a teoria do consentimento. Diz o Ministro Campos: “Segundo o preceito do art. 15, I, o dolo (que é a mais grave forma da culpabilidade) existe não só quando o agente quer diretamente o resultado (effectus sceleris), como quando assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual é, assim, plenamente equiparado ao dolo direto. É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interesse nele, o agente o ratifi ca ex ante, presta anuência ao seu advento.” (Comentários ao Código Penal, vol. I, Ed. Revista Forense, 1949).

Postas essas premissas básicas (consciência e vontade + consentimento), adianto que não vislumbro na espécie o agir doloso dos acusados. Aliás, desde a peça exordial, as várias circunstâncias apontadas pelos ilustres Promotores de Justiça como indicativas do dolo eventual, afeiçoam-se muito mais, a meu juízo, ao conceito de culpa (consciente ou inconsciente, não importa), constituindo condutas imprudentes ou negligentes e, portanto, inserindo-se na previsão do art. 18, II, do estatuto repressivo.

111


Ainda que enfadonho, impõe-se a transcrição daquelas circunstâncias, para salientar que nenhuma delas contém os elementos necessários à confi guração do dolo eventual acima referidas:

a) o fogo de artifício era sabidamente inapropriado para o local, pois se destinava a uso externo (...);

b) o ambiente também era visivelmente inapropriado para shows desse tipo, pois, além de conter madeira e cortinas de tecido (...), a espuma usada para revestimento do palco era altamente infl amável e tóxica, sem qualquer tratamento antichama (...);

c) apesar dessas condições, o fogo de artifício foi acionado no palco, perto das cortinas e a poucos centímetros da espuma que revestia o teto (...);

d) consoante imagens, testemunhas e somatório do número de vítimas, a boate estava superlotada, com número de pessoas bem superior à capacidade pericialmente apurada (...);

e) a boate não apresentava saídas alternativas ou sinalização de emergência adequada (...);

f) a única saída disponível apresentava dimensões insufi cientes para dar vazão às pessoas;

g) a única saída disponível estava obstruída por obstáculos de metal do tipo guarda-corpo que restringiam signifi cativamente a passagem (...)

h) os funcionários da boate não tinham treinamento para situações de emergência;

i) os seguranças da boate difi cultaram a saída das vítimas nos primeiros instantes do fogo, cumprindo ordem prévia e geral dos proprietários ora denunciados, em razão do não pagamento da despesa;

j) os exaustores estavam obstruídos, impedindo a dispersão da fumaça tóxica, que acabou direcionando-se para a saída, justamente onde as pessoas se aglomeravam para tentar deixar o prédio.

Como acima foi mencionado, penso que todas essas circunstâncias constituem indícios de culpa dos acusados, que teriam agido com imprudência e negligência, mas não caracterizam o dolo eventual, porque delas não se extrai qualquer consentimento dos réus com o resultado danoso.

Da mesma forma, a prova produzida e reproduzida na sentença hostilizada, que não pretendo transcrever neste voto que já vai mais longo do que pretendia este Relator, também não aponta para uma conduta dolosa por parte dos acusados.

112


O que se tem de fato é que a boate funcionava regularmente, ainda que com algumas pendências, mas sem qualquer obstáculo por parte das autoridades encarregadas de sua fi scalização (Ministério Público, Prefeitura Municipal, Corpo de Bombeiros), que não embargaram o estabelecimento, nem exigiram cuidados especiais com sua disposição ou seu revestimento. De igual sorte, o show pirotécnico já havia sido realizado anteriormente, sem qualquer incidente. Desses elementos examinados perfunctoriamente já extraio que não havia qualquer representação do possível resultado, e muito menos o consentimento com as mortes e lesões que advieram do incêndio.

Em conclusão, tenho que, não obstante o brilho do sentenciante e embora reconhecendo a complexidade fática e jurídica do feito, não se pode manter a decisão pronunciatória, eis que não demonstrado o agir doloso dos recorrentes, única hipótese de sua submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri.

A propósito, tendo em vista o que está dito na sentença, sou obrigado a registrar que a competência do Tribunal do Júri se limita ao exame da matéria de fato, e não a questões teóricas de Direito, que refogem ao conhecimento dos juízes leigos. Ora, a distinção entre o dolo eventual e a culpa consciente é um dos mais tormentosos temas do Direito Penal, repleto de nuances, abstrações e sutilezas, o que, por evidente, não pode ser entregue à apreciação dos simples representantes da sociedade.

Assim sendo, diante das conclusões a que cheguei, impõe-se seu reconhecimento neste momento processual.

Entretanto, como já fi cou ao menos tacitamente assentado, não é cabível, nem a absolvição sumária, nem a impronúncia dos acusados, eis que a situação não se enquadra em qualquer das hipóteses dos arts. 414 e 415 do Código de Processo Penal, havendo indícios de culpa em sua conduta, o que impõe a desclassifi cação dos fatos, nos termos do art. 419 daquele estatuto.

Por derradeiro, reconhecida a ausência de dolo eventual em toda a conduta imputada aos réus, resta prejudicado o exame de algumas controvérsias jurídicas trazidas à baila pelos nobres defensores, como a incompatibilidade entre a tentativa e o dolo eventual e a incompatibilidade entre este e as circunstâncias qualifi cadoras do delito.

Em face do exposto, REJEITO as prefaciais argüidas e DOU PROVIMENTO aos recursos, para desclassifi car os fatos descritos na denúncia para crimes diversos daqueles elencados no art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal.

É o voto.

113


Des. Jayme Weingartner Neto (REDATOR) – Compartilhar uma tragédia

tem sido, talvez, a suprema tarefa da literatura universal. De modo absolutamente

mais modesto, nosso dever é apenas avaliar se a acusação, nos termos em que

estabelecida na sentença de pronúncia, reveste-se de viabilidade e sustenta-se

jurídica e faticamente, ou seja, verifi car se, neste momento, quatro anos depois

do evento, o Ministério Público tem um caso, e qual sua moldura, para levar aos

cidadãos que, positiva a resposta, então sim, terão que atribuir o signifi cado social

último aos fatos sob exame.Decidir não signifi ca, nem por um instante, esquecer que se caminha, neste

processo, por uma corda estendida sobre um abismo de dor, a desafi ar compreensão.Já na arrancada, é preciso dizer o que não esperar deste Colegiado, num

exercício prévio de humildade. Antes de tudo, perceba-se que o Direito penal tem um olhar específi co para descrever e avaliar a tragédia, uma linguagem muito estreita para dar conta de todas as expectativas sociais, não só emocionais como cognitivas.

Com esse léxico restrito, então, resta escolher as palavras e reconhecer que as mães e os pais das vítimas – independente da narrativa jurídica do fenômeno e lidando com sua profundeza abissal de dor – têm exercido corajosamente uma heróica luta por dignidade.

E certamente não ajudou, no sensato esforço dos que fi caram a buscar sentido, a estratégia da persecução penal concentrada como bala de prata, como (quase) única resposta estatal, a ausência de responsabilidade política, a diluição da responsabilidade administrativa, palpável o transbordar da ansiedade com a inversão paroxística das expectativas, diante de mães e pais “órfãos”1 que viram réus, do prefeito que vira secretário de segurança. Não vai, aqui, adminículo de juízo de valor sobre as escolhas pessoais e políticas que estiveram na origem destes desdobramentos. Apenas descrição.2

1 – Reparei que a língua portuguesa, como outras, não tem uma palavra para designar pais e mães que

perderam os fi lhos.

2 – Editorial ZH, 03/02/2017, p. 20, Quando a conciliação se impõe: “O episódio judicial envolvendo

promotores públicos e familiares das vítimas da boate Kiss merece um tratamento mais humano e

menos infl exível. (...) De novo a tragédia da Kiss deverá atrair atenção internacional (...) pela absurda

e inexplicável possibilidade de os pais das vítimas serem punidos antes dos réus do processo original.

O caso Kiss, que resultou em 242 mortes e centenas de feridos devido à leniência, irresponsabilidade e

114


Preciso ainda registrar, de público, meu profundo respeito a todos os profi ssionais que atuaram neste feito. Polícia, peritos, Ministério Público, advogados, nas defesas e na assistência à acusação, magistrados e servidores. De tudo que li e compulsei, todos honraram seus deveres, cumpriram seus papéis com denodo e muita competência, de modo que aqui chegamos depois de um procedimento que efetivamente foi marcado pelo contraditório e pela ampla defesa. Por dever de consciência, anoto, apenas, que se disse, à fl . 14.652, parecer que nenhum juiz ou tribunal terá coragem de dizer o direito como ele é, diante da pressão da mídia e das famílias. Não me soa justo com este Colegiado... Recém ouvimos o voto do Desembargador Manuel Lucas. Há quatro anos, ainda no clamor dos fatos, a Câmara concedeu habeas corpus aos réus, decisão às escâncaras antipática à opinião pública nacional.

Para ordenar o voto e evitar suspense, antecipo. Quanto às preliminares, estou acompanhando o eminente Relator e rejeitando-as, por tudo que já foi assentado. No mérito, todavia, conjurando todas as vênias possíveis, vou divergir.

Na leitura que alcanço de seu voto, profundo, maduro, corajoso e bem fundamentado, tendo adotado a teoria do consentimento em relação ao dolo eventual, o ilustrado Relator observou que os vetores indicados na denúncia, vistos individualmente, caracterizam negligência ou imprudência. A boate Kiss funcionava regularmente, nenhuma autoridade a fechou ou exigiu cuidados especiais, o próprio show já se realizara antes sem incidentes. Portanto, não havia representação do possível resultado e muito menos consentimento com as mortes.

Como minha convicção é diversa, precisarei considerar outras questões. Articulei em cinco seções principais minha fundamentação: (1) o horizonte da decisão; (2) as diretrizes metodológicas que adotei para aproximar-me do caso; (3) a referência teórico-pragmática que me orientou na análise do dolo eventual; (4) o

até mesmo conivência de quem deveria ter feito valer a lei com fi scalização preventiva, jamais poderá

ser encarado como normal. Não se pode querer que pais e parentes de vítimas da imprudência ofi cial

ajam sempre de forma comedida ou renunciem a manifestações de inconformidade com o ocorrido.”

– “Por que Sartori escolheu Schirmer para a Segurança - Alertado para a repercussão negativa de

nomear justo para a segurança o “prefeito da Kiss”, Sartori foi em frente e resolveu dar ao amigo uma

chance de renascimento político” (ZH, Rosane de Oliveira, 03/9/2016); Entidades se dividem sobre

escolha de Cezar Schirmer para a Segurança - Prefeito de Santa Maria assume a pasta após crise que

resultou na queda de Wantuir Jacini (...) Todos, no entanto, receberam a indicação com surpresa, já que

recentemente Schirmer esteve na polêmica envolvendo a responsabilidade pela tragédia na Boate Kiss.”

(Clicrbs, 02/9/2016).

115


enfrentamento jurídico-penal do caso propriamente dito; (5) e o Tribunal do Júri como garantia institucional.

Na discussão mais técnica (4), avancei por quatro desdobramentos. Primeiro, analisei se a narrativa (a estrutura lógico-axiológica) acolhida pela sentença de pronúncia é plausível (4.1); segundo, verifi quei a relativa segurança das premissas empíricas, o que implicou diálogo mais detalhado com as partes e o material probatório (4.2); terceiro, para afi rmar que é possível, neste caso, imputar tentativa de homicídio com dolo eventual (4.3); quarto, para fazer recuar a extensão típica, excluindo as qualifi cadoras da acusação (4.4).

Aprendi que não basta o esforço para fazer justiça, é preciso ver que se faz justiça.3 Sigo, então, meu percurso.

1. HORIZONTE DA DECISÃO

A primeira linha de tensão que percebo decorre de lidar com um evento global, de imagens instantâneas, signos horripilantes multiplicados por compartilhamento virtual. Pois este suceder de dimensão planetária, no bojo da sociedade do espetáculo que, acelerada, clama por alguma consequência, calhou de ser lançado para o enquadramento normativo do Estado-Juiz, ainda muito atrelado à galáxia Gutenberg. Duas velocidades que fatalmente se chocam, a da sociedade exasperada pela urgência e aquela do diário ofi cial que no limite demarca a efi cácia de muitos atos dos poderes públicos.

Isso tem muitas implicações e merece uma pequena digressão.Vivemos em sociedades midiáticas e espetaculares, uma esfera pública na

qual clics, um post, um like, imagens capturadas pelos meios de comunicação vagam em velocidade alucinada. Duas constatações imediatas, com refl exos neste processo. Primeiro: soubemos, todos os Juízes deste país, do evento e de suas consequências – esquadrinhado e escancarado – antes de qualquer possibilidade de mediação pelas autoridades. 4 Mais que soubemos! Olhamos, escutamos, sentimos, lamentamos

3 – A frase “ver que a justiça foi feita” foi proferida por Lorde Hewart em 1923 (Rex v. Sussex Justices Ex

parte McCarthiy (1923) All ER 233), ao advertir que “se deve ver clara e indubitavelmente que foi feita”

a justiça. A citação é de SEN, Amartya. A ideia de justiça. São Paulo: Companhia das Letras, 2011,

pp. 428-9, que explora de diversas perspectivas a “clara ligação entre a objetividade de um juízo e sua

capacidade de enfrentar o exame público”. Publicidade e dever de fundamentar, no mínimo.

4 – “O meio digital é um meio de presença. A sua temporalidade é o presente imediato. A comunicação

digital distingue-se pelo facto de as informações serem produzidas, enviadas e recebidas sem a mediação

116


(certo que isso não afeta a imparcialidade, mostra a falácia da neutralidade, pois

aqui chegamos, como sempre, aliás, eivados de pré-compreensões). Segundo: como

eventualmente passa a ocorrer noutros processos, temos, nos autos e no reino dos

smartphones, imagens que foram gravadas in loco, pelos participantes, e que fazem

parte do acervo probatório.

Numa perspectiva crítica quanto à sociedade da transparência em que

vivemos, Byung-Chul Han nota que ela também é uma sociedade acelerada,

despojada “de toda a narratividade, de toda a direção, de todo o sentido”.5

Há mais, porém, a afetar o processo como instância narrativa e a indicar o

crescente desencontro entre sociedade e Estado.

O mesmo ano de 2013, de cujo 27 de janeiro estamos a tratar, um pouco

adiante, pelos seus meados, também foi pródigo de imagens captadas no olho

das ruas e que desfi laram em torrentes pelo Brasil. Foram, na origem, demandas

por melhorias de mobilidade urbana6 que conduziram ao paroxismo de junho

de 2013. Em 20 de junho de 2013, num único dia, houve protestos em 388

cidades do país, com um milhão e duzentas e cinquenta mil pessoas nas ruas;

mais, talvez principalmente, as autoridades estavam perplexas, “não conseguiam

compreender como é que a fúria tinha começado (...) deixando um rastro pesado

de desmoralização do Estado, depredações generalizadas – e mortes.”.7

Não é possível detalhar a sequência dos eventos, neste espaço. Inegável,

entretanto, o “descompasso de temporalidades entre a comunicação do mundo

da vida (bem como da esfera pública) e a comunicação própria do Estado”. A

máquina estatal, com seus passos de chumbo, torna-se incompatível com as

de intermediários. Não há mediadores que as dirijam ou as fi ltrem. Qualquer instância de mediação é

cada vez mais fi rmemente excluída. A mediação e a representação são percebidas como opacidade e

inefi cácia, como um fator de congestionamento dos fl uxos temporal e da informação.” (HAN, Byung-

Chul. No enxame: refl exões sobre o digital. Lisboa: Relógio D’Água Editores, 2016, p. 27).

5 – HAN, Byung-Chul. A sociedade da transparência. Lisboa: Relógio D’Água Editores, 2016, p. 47). “São

obscenas a hiperatividade, a hiperprodução e a hipercomunicação que se aceleram para lá do fi m”.

6 – Neste processo, por coincidência, a Secretaria Municipal de Controle e Mobilidade Urbana e Fiscal

de Santa Maria esteve sempre na berlinda.

7 – BUCCI, Eugênio. A forma bruta dos protestos: das manifestações de junho de 2013 à queda de Dilma Roussef

em 2016. São Paulo: Companhia das Letras, 2016, pp. 24-5.

117


demandas da sociedade civil (o tema é mundial), fazendo os governantes sentirem a terra a tremer sob os seus pés.8

Quantas autoridades, neste emaranhado político-administrativo-penal do caso Kiss, que se consideram injustiçadas? E quantos cidadãos estão fartos do que percebem como inaceitável impunidade? E os quatro anos transcorridos? Uma demasia, para muitos.9 Ou uma duração razoável, talvez relativamente célere, para outros. A perspectiva, óbvio, depende da fresta pela qual olha o observador. Na lógica da persecução penal, dada a magnitude do julgamento, as coisas andaram como parece possível. Tenha-se em conta a complexidade do evento, com quase um milhar de vítimas, uma investigação que dependeu de provas periciais e técnicas, denúncia contra quatro acusados principais, oitiva de mais de duzentas pessoas, 64 audiências em lugares diversos, tudo demarcado pelas exigências constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa, com vários habeas corpus

(já com manifestações do STJ e do STF) e encadeado em 96 volumes e cerca de 20 mil páginas.10

Duas observações. Por um lado, espera-se, de um processo penal democrático, racionalidade, que se opõe à emocionalidade, “que é subjetiva, situacional e volátil. (...) a aceleração da comunicação favorece a sua emocionalização, uma vez que a racionalidade é mais lenta do que a emocionalidade.”11 Por outro, há que atentar para a armadilha do dataísmo, seja no sentido de se fi car soterrado por

8 – BUCCI, 2016, pp. 76-7.

9 – ZH, 27/01/2017, estampou manchete de capa com uma foto onde se vê, entre marcas que parecem

de mãos ensangüentadas, a palavra JUSTIÇA e o os algarismo 242; ao lado: “UM NÚMERO QUE

GRITA – Quatro anos depois, ninguém está preso em razão do processo que apura responsabilidades

pelo incêndio na boate Kiss, em Santa Maria.”. Nada obstante, às pp. 6-8, a própria reportagem

esmiúça “diferentes compassos da lei”, para comparação com casos similares. Fico apenas com os dois

primeiros. Em Rhode Island, Estados Unidos, houve 100 mortos e 230 feridos (The Station, 20/2/2003)

– quatro anos depois, havia três condenados no processo principal (pena mais alta de 4 anos) e nenhum

agente público penalizado. Destaca-se, no ponto, que parece que houve plea bargain, espécie de acordo

entre acusação e defesa, algo de todo impossível diante do ordenamento legal brasileiro. Em Buenos

Aires, Argentina, houve 194 mortos e 1.432 feridos (República Cromañón, 30/12/2004) – quatro anos

depois, não havia nenhum condenado no processo principal, mas o prefeito Aníbal Ibarra foi destituído

pelo Legislativo e fi cou inabilitado por 10 anos.

10 – É de convocar outra vez HAN, Byung-Chul. Psicopolitica – neoliberalismo e novas técnicas de poder.

Lisboa: Relógio D’Água, 2015, p. 47. O traço característico da atual sociedade de informação seria não

a eliminação, mas a multiplicação das palavras”.

11 – HAN, Psicopolítica, p. 55.

118


dados (que antes escondem que revelam), seja porque: “Os dados e os números não são narrativos, mas aditivos. O sentido, pelo contrário, radica numa narrativa. Os dados colmatam o vazio de sentido.”.12

Convicto de que o processo substancia-se como estrutura narrativa orientada para a pacifi cação social com justiça,13 penso, novamente com Han, que “mais informação não leva necessariamente a melhores decisões. (...) A faculdade superior de julgar tende hoje a atrofi ar-se devida à massa pululante e crescente de informação. É frequente que um menos de saber e informação produza um mais.”.14

Com olhos no descompasso de velocidades, nota-se que a “adição é mais transparente que a narração. Só é possível acelerar um processo que seja aditivo, e não narrativo. (...) A sociedade da transparência elimina todos os rituais e cerimônias, na medida em que estes não podem tornar-se operacionais, porque são um obstáculo à aceleração dos ciclos da informação, da comunicação e da produção.” e que a terminação, “em sentido estrito, só no interior de uma narrativa é possível”, sem a qual “o fi nal é somente uma rutura que dói e aturde. Só no fi nal de uma narrativa o fi nal pode aparecer como consumação.”.15

Some-se o espetáculo (a pirotecnia está na gênese do processo físico causador do fogo fatídico), a aceleração e a repercussão midiática,16 e pode-se quase antever o tom de entrevistas de autoridades aturdidas, algumas empenhadas na preservação das reputações.

Por outro lado, para além da discussão sobre a inteligência do art. 401, § 1º, do Código de Processo Penal, já devidamente realizada pelo nobre Relator ao rejeitar a primeira e a terceira prefaciais da defesa de Elissandro, parece muito claro que ouvir todas as 636 vítimas sobreviventes, depois de colher o depoimento de 114 vítimas ao longo de 31 audiências, não passaria de adição, sem acrescentar qualquer sentido relevante à narrativa processual.

12 – HAN, Psicopolítica, pp. 66-8.

13 – Como ideia geral, vejo linhas de confl uência com FACCINI NETO, Orlando.; RAMIRES,

Maurício. Refutando a indiferença do ceticismo: a estrutura narrativa dos casos penais e a função

do juiz na produção da prova. In: SALGADO, Daniell de Resebde; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de

Queiroz. (Org.). A prova no enfrentamento à macrocriminalidade. 2 ed.Salvador: JusPodivm, 2016, v. , p.

27-52.

14 – HAN, A sociedade da transparência, p. 15.

15 – HAN, A sociedade da transparência, pp. 48-50.

16 – Veja-se, para ilustrar, à fl . 545, a defesa de Elissandro reclamar de uma fotografi a (que interessaria

ao processo) postada na página do Facebook de uma autoridade policial.

119


2. DIRETRIZES METODOLÓGICAS (PARA APROXIMAR-SE DO

CASO)

A lei penal, com a expressão “assumiu o risco” (de produzir o resultado),

recorreu a uma “pauta de valoração que carece de preenchimento valorativo”. Se

reconhecido que o agente, com sua conduta no mundo da vida, assumiu o risco,

conforme a hipótese legislativa, a consequência jurídica será tratar o fenômeno

como crime doloso. Não se trata de enunciado destituído de conteúdo, uma fórmula

vazia pseudonormativa compatível com quase todas as formas concretas e regras

de comportamento. Ao invés, tais pautas (como boa-fé ou justa causa) “contêm

sempre uma idéia jurídica específi ca que decerto se subtrai a toda a defi nição

conceitual, mas que pode ser clarifi cada por meio de exemplos geralmente aceites.

Estas pautas alcançam o seu preenchimento de conteúdo mediante a consciência

jurídica geral dos membros da comunidade jurídica, que não só é cunhada pela

tradição, mas que é compreendida como estando em permanente reconstituição.

Os tribunais consideram-se de certo modo como ‘caixas de repercussão’ dessa

consciência jurídica geral e, neste sentido, orientam-se predominantemente pelos

exemplos de decisões tidas como inquestionáveis ou corroboradas por uma larga

jurisprudência.”.17

No caso dos autos, salta aos olhos a falta de precedentes mais específi cos.18 Aliás, não abundam constelações fáticas que, tendo “domesticado” previamente a pauta valorativa do dolo eventual (em si um problema conceitual) – com a exceção (não aplicável aqui) do topos dos delitos de trânsito –, pudessem orientar inquestionavelmente a decisão a ser tomada. Mais um vetor a recomendar provimento prudencial, especialmente no que tange à tentativa com dolo eventual, objeto de dissídio jurisprudencial e polêmica doutrinária.

17 – LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,

1997, pp. 310-1. A cada concretização – que se benefi cia do “pensamento orientado a valores” – a idéia

jurídica pautada é relacionada com um caso determinado e “injectada de um conteúdo adicional”, a

orientar, então, todos os casos similares, “sem que jamais este processo ‘chegue a seu termo’.”.

18 – Também por isso, algumas soluções para a condução deste processo, na sua especifi cidade, foram

construídas ad hoc, prudentes e racionais, como a possibilidade de uma pessoa jurídica fi gurar como

assistente de acusação (segunda preliminar esgrimida pela defesa de Elissandro) e a designação do juiz

natural da causa para presidir mesmo as audiências realizadas noutras comarcas (quinta preliminar

levantada), atualizando-se a velha fi gura romana do praetor peregrinus .

120


Daí que o percurso metodológico envolva, aclarada a noção teorética-dogmática do dolo eventual, conformar-se e apreciar juridicamente a situação de fato em apreço.19 Distinguindo a situação fática como “acontecimento” e como “enunciado”, Larenz lembra que primeiramente o julgador seleciona a proposição jurídica relevante (no caso, artigo 18, inciso I, in fi ne, do Código Penal). A seguir, discrimina as apreciações requeridas, das quais destaco os juízos baseados na interpretação da conduta humana; aqueles proporcionados pela experiência social e, notadamente, juízos de valor.

Dentre os juízos que não se baseiam apenas em percepções, “os mais importantes são aqueles que se referem à interpretação da conduta humana”. Certo que apenas a externalidade da conduta humana é acessível, de modo imediato, à percepção, resta o problema – para além do movimento corporal (ou da inação) e das modifi cações provocadas no mundo exterior, sendo a conduta humana, em geral, um agir dirigido a determinados fi ns – de interpretar o evento como ação orientada fi nalisticamente, o que “depende de uma multiplicidade de experiências sobre o que é que as pessoas intentam conseguir com uma tal conduta em uma tal situação” e são necessárias “ulteriores refl exões sobre se a conduta pode servir a diferentes fi ns ou se a situação é equívoca”. Ademais, frequentemente é preciso “ir para além da percepção empírico-social”, a implicar “uma apreciação com base em factos sociais e da sua valoração, atendendo às ideias que subjazem à norma jurídica”.20

Quando não se dispõe de nenhuma máxima geral da experiência para apreciar um evento, o julgador pondera fatos, quer dizer, “valora-os na sua signifi cação concreta sob o ponto de vista da regulação legal. É evidente que se lhe exige um juízo de valor quando, para poder coordenar a situação de facto com a previsão da norma legal, tenha de julgar segundo uma pauta que primeiro ele tenha de concretizar, uma pauta ‘carecida de preenchimento’.”. Por outro lado, a apreciação da situação de fato não se pode separar da “questão relativa a que consequência jurídica é aqui ‘adequada’, no sentido da lei” – e a questão da adequação de uma consequência jurídica a uma situação fática “é uma questão de valoração” feita pelo julgador “dentro do quadro que lhe é dado previamente pela norma”. Inescapavelmente, valorar ou desvalorar envolve um “acto de

19 – Larenz dedica todo o capitulo III de sua obra monumental citada, pp. 391-438, para enfrentar o

problema.

20 – LARENZ, p. 401 e 403, respectivamente.

121


tomada de posição”, o que não signifi ca que seja “irracional” e “emocionalmente

condicionada em ampla escala”.

Trata-se de um valorar “ligado a princípios jurídicos”, cujas pautas de

valoração estão previamente dadas no ordenamento jurídico, na Constituição

(o jurista trabalha direcionado por tais normas, inclusive os critérios de decisão

elaborados pela jurisprudência dos tribunais). Claro que quanto maior o

repertório de casos decididos, mais possibilidades de comparação, pois “toda a

concretização alcançada ao julgar um caso singular desenvolve a própria pauta”.

Em casos inusitados, todavia, não poderá o juiz fundamentar completamente

a sua decisão, até o fi nal. Neste espectro residual, e apenas e precisamente nele, “só

a sua convicção pessoal do que é a medida do justo poderá oferecer a solução”.

Seja como for: “Não se deve exigir de uma fundamentação jurídica, pelo menos

quando se trate de juízos de valor, o rigor lógico de um raciocínio matemático

ou físico. ‘Fundamentar’ quer dizer aqui justifi car a decisão com base no Direito

vigente, mediante ponderações a empreender sabiamente.”.21

Com tal horizonte, compreende-se facilmente que o próprio direito penal,

como qualquer construção histórico-cultural, ressente-se de vivermos época

de acentuada transição de paradigmas. E um dos pontos de confl uência dessa

turbulência concentra-se, justamente, no tratamento, dogmático e jurisprudencial,

do risco. As sociedades democráticas industriais do fi m do século XX assentam seu

paradigma penal na modernidade, cujas raízes encontram-se desde o século XVII,

no pensamento fi losófi co cartesiano, no individualismo liberal, na mundivisão

humanista, tudo a confl uir no Iluminismo Penal.22

21 – LARENZ, pp. 406-13. Noutro contexto, citei Pascal, que distinguia o espírito geométrico (a

exatidão demonstrável) do que chamou l’esprit de fi nesse (sagacidade, sutileza), perspicaz e afeito às

sutilezas. Talvez de modo confl uente: “A clareza é um valor intelectual em si; mas a exatidão e a

precisão não. A absoluta precisão é inalcançável; e não faz sentido querer ser mais exato do que

exige nosso problema. A idéia de que precisamos defi nir nossos conceitos para torná-los ‘precisos’ e

até mesmo para lhes dar um ‘sentido’ é um fogo-fátuo. Pois toda defi nição precisa utilizar conceitos

defi nidores; e assim jamais podemos evitar trabalhar, em última instância, com conceitos não

defi nidos.” (POPPER, Karl Raimund. Em Busca de um mundo melhor. Tradução Milton Camargo

Mota. São Paulo: Martins, 2006. p. 75).

22 – Sigo a conferência de DIAS, Jorge de Figueiredo. Algumas refl exões sobre o direito penal e a sociedade de

risco. Prof. Doutor Jorge Figueiredo Dias. Seminário Internacional de Direito Penal: Algumas refl exões sobre

o Direito Penal e a Sociedade de Risco. Universidade Lusíada, Lisboa, Março de 2000, Separata, 26 pp.

122


Pergunta-se, nesta quadra, no topos da “Risikogesellschaft”,23 que ajustes na concepção básica do direito penal se fazem necessários em face de radicais transformações da sociedade nos últimos trezentos anos, que se torna tecnocientífi ca, “massifi cada e global, onde a ação humana, as mais das vezes anónima, se revela susceptível de produzir riscos também ele globais...”. Que papel vai desempenhar o direito penal, por exemplo na questão ambiental, para proteger as gerações futuras? Qual dogmática para os novos e grandes riscos, tantas vezes indeterminados no seu agente e sobretudo nas suas vítimas?24 Nessa “dogmática dos riscos” pode-se inserir a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, “a categoria do perigo como noção-chave da dialéctica da ilicitude penal” (imputação objetiva, crimes de perigo abstrato, autoria por via do domínio-da-organização).

Figueiredo Dias termina sua conferência com um “ponto que não tem merecido cuidada atenção à domgática do direito penal do risco: a da distinção entre dolo e negligência [culpa, na terminologia brasileira]”. Literalmente: “Quero, neste contexto, juntar a minha voz à de todos quantos proclamam que a diferença de ilícito e a diferença de culpa entre dolo e negligência mal se compadece com a insegurança, a indeterminação e a obscuridade – sobretudo no momento da aplicação prática do direito – que acompanham uma tal distinção. Sendo uma parte substancial dos crimes de que se ocupa a dogmática do direito penal do risco crimes de negligência e crimes de negligência grave ou grosseira, é necessário e urgente que nos esforcemos por tornar mais convincente e operativa a distinção entre dolo e negligência; como deve também o legislador repensar os limites mínimos e máximos das molduras penais respectivas; quando não mesmo considerar com maior atenção e menor preconceito a sugestão, já antiga, de criar a propósito de certos tipos objectivos de ilícito crimes negligentes sui generis; ou

23 – BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. 2ª ed. São Paulo: Editora 34, 2011,

passim.

24 – Aqui, pergunta DIAS, Algumas refl exões, pp. 9 e 10: “Como pode continuar a manter-se a ideia de

que o delito doloso de acção constitui a forma ‘normal’ e paradigmática de aparecimento do crime,

quando a contenção dos grandes riscos exige, pelo contrário, uma criminalização expansiva dos delitos

de negligência e de omissão?” Adiante (p. 14), adverte: “uma das características específi cas dos grandes

ou novos riscos reside precisamente em que, dada a indeterminação dos factos geradores, dos seus

autores e, sobretudo, das suas vítimas, actuais e potenciais, eles se revelam hoje (e provavelmente

continuarão a revelar-se no futuro) ‘insusceptíveis de socialização’.”. Nosso Código Penal (1940), aliás,

não tinha o mesmo horizonte quando consignou “assumir o risco” (art. 18, inciso I, na dicção de 1984,

idêntica à redação original).

123


mesmo um tertium genus de delitos abrangentes do dolo eventual e da negligência grosseira e dotados de molduras penais substancialmente agravadas.”.25

3. A REFERÊNCIA TEÓRICO-PRAGMÁTICA AO DOLO

EVENTUAL

Neste contexto, natural que o digno magistrado de primeiro grau tenha ocupado cerca de um quarto da sentença com uma exposição doutrinária, aliás erudita e pertinente. Deste trecho, aproximadamente 80% versou sobre os conceitos de dolo e culpa. Apoiou-se, ao cabo, na “concepção signifi cativa do dolo” (Vives Antón), a redundar no “compromisso com a lesão ao bem jurídico”.26 Creio que há muitas confl uências e similaridades com o critério material que venho utilizando para delimitar dolo eventual e culpa consciente, isto é, a decisão pela possível lesão ao

bem jurídico (Roxin). O Desembargador Relator, como vimos, adotou a teoria do consentimento.

Não se trata de devaneio escolástico ou academicismo. Há uma extraordinária

importância prática em diferenciar o dolo eventual da culpa consciente, uma das questões

mais difíceis do direito penal, como já dizia Welzel. Neste caso, da resposta ao tema depende a crucial escolha do caminho que o processo vai seguir.

Observo que a questão do dolo eventual, por si complexa em marco teórico, incorpora maiores dissonâncias quando da aplicação a delitos de tráfego, parte considerável das decisões jurisprudenciais que temos à disposição. Inclusive porque se agrega a

25 – DIAS, Algumas refl exões, pp. 20 e 21 – negritei.

26 – Recente (1996) e robustamente amparada na fi losofi a da linguagem (Wittgenstein e Habermas),

a abordagem reorganiza a teoria geral do delito, grosso modo a tipicidade passa a atender pelo nome

de “pretensão de relevância” (porém expurgada do dolo e da culpa), a ilicitude chama-se “pretensão

normativa de ilicitude” – na “subpretensão subjetiva de ilicitude é que trata do dolo e da culpa [a rigor,

como sistema signifi cativo de imputação] –, a culpabilidade responde como “pretensão de reprovação”

e a necessidade de pena aparece como “pretensão de punibilidade”. Há uma série de rearranjos tópicos

e conceituais que decorrem dessa estrutura, merecendo debate e refl exão ulterior. De minha parte,

premido pela necessidade de resolução do caso, esgrimo a “Navalha de Ockham” e observo que o

ponto de chegada é o aceite de uma tese volitiva do dolo, o “compromisso com a vulneração do bem

jurídico”, o compromisso de atuar. Identifi car tal situação implica valorar as circunstâncias em que a ação

ou omissão é realizada (todos os aspectos que a permeiam) para determinar “o que o agente podia saber

ou conhecer (elemento cognitivo) e se se encontra presente o compromisso com a lesão ao bem jurídico

(elemento volitivo)”.

124


existência de tipo especial, o homicídio culposo na direção de veículo automotor, que já representou uma tomada de posição pela maior reprovação social dentre condutas culposas.27

Fora deste leito, o casuísmo não chega a fornecer um vetor confi ável para o deslinde do caso dos autos. Não encontrei, tampouco percebi qualquer citação das partes neste sentido, algum precedente que apresentasse similaridade sufi ciente com o substrato de vida que estamos a julgar.28 Por isso, creio que o Colegiado benefi cia-se com uma postura jurisprudencial que evite a adoção apodítica de uma específi ca posição ou corrente doutrinária, também porque a proliferação de distintas escolas (às vezes de forma quase bizantina) demonstra que longe se está de consenso sufi ciente para confi gurar linha segura e inquestionável para o deslinde dos casos práticos que desafi am o Poder Judiciário, nomeadamente a tragédia da Kiss.

Explicito, então, minha referência, que aliás já adiantei.29 Claus Roxin sustenta, como critério material de delimitação entre dolo eventual e culpa consciente, a decisão pela possível lesão de bens jurídicos: quem inclui nos seus cálculos a realização de um tipo, reconhecida pelo agente como possível, sem que este fato seja sufi ciente

27 – De passagem, numa moldura penal idêntica, em termos de apenamento, ao crime de servir bebida

alcoólica para menores de 18 anos (art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pena de dois

a quatro anos, com redação determinada pela Lei nº 13.106/2015) e com alterações legislativas que

tendem a perturbar o desenvolvimento jurisprudencial, ao especifi car como majorante do crime de

trânsito culposo condutas que geralmente eram tratadas, pelos tribunais, como reveladoras indiciárias

de dolo eventual (racha, por exemplo) – confi ra-se o art. 302 da Lei 9.503/1997, Código de Trânsito,

seja no seu caput e pena respectiva, seja no seu § 2º [a mesma pena, salvo que de reclusão, em vez de

detenção], modifi cações operadas pela Lei nº 12.971/2014.

28 – Multicitados, alguns paradigmas estão bem longe do caso em tela. Basta pensar no caso do

estrangulamento com a correia de couro (1955) ou dos mendigos russos que amputavam as pernas de

crianças (queriam suscitar compaixão, cientes de que as crianças podiam morrer), no jogo de roleta

russa, ou num racha de automóvel pelas ruas de uma cidade. A fórmula de Frank, também sempre

lembrada, teve sua última versão em 1931, e não pretendia uma caracterização direta do dolo eventual

e sim oferecer um meio para constatá-lo. Falha, todavia, na imagem do “sujeito que não atuaria se

estivesse seguro do resultado”, o que só permite (contra a opinião de Frank) “uma conclusão altamente

insegura em relação à negação do dolo eventual”, como o demonstra o “famoso caso da barraca de tiro

ao alvo de Lacmann” (1911): o ganancioso incluíra o fracasso nos cálculos de seu plano (acreditava

poder escapulir em meio à multidão), pois “as perspectivas de êxito [ganhar a aposta] tinham para ele

mais valor do que o risco de fracassar.” – estruturalmente similar ao “caso dos mendigos”. Para a crítica

à fórmula de Frank, ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, trad. Diego–Manuel Luzón Peña, et al,

Tomo I, 2. ed. Madrid: Civitas, 1999, § 12, 46 e 47, pp. 438-9.

29 – E que venho adotando pelo menos desde 2012.

125


para dissuadi-lo de seus planos, decidiu-se conscientemente – ainda que somente para o caso eventual e amiúde contra suas próprias esperanças de evitá-lo – contra o bem

jurídico protegido pelo respectivo tipo; dai o conteúdo de desvalor do dolo eventual, que justifi ca sua mais severa punição.30

De outra banda, digo eu, na culpa consciente, a decisão do agente é de praticar ou prosseguir no ato perigoso, diante de razoável expectativa (confi ança

censurável, entretanto) de que não atuará contra o bem jurídico tutelado. Ao discorrer sobre soluções afi ns e discrepantes (dentre as quais a teoria

da aprovação ou do consentimento; a teoria da indiferença; a da representação ou da possibilidade; a da probabilidade; a da não colocação prática da vontade de evitação; as fórmulas de Frank; teorias combinadas; a teoria do risco; as nuances da não improvável produção do resultado de Jakobs; a do perigo não coberto; a da assunção dos elementos constitutivos do injusto), Roxin parece-me lapidar: “Conceitos como ‘levar a sério’ ou ‘resignar-se a’, tais como se empregam aqui aos efeitos de delimitação, não são defi nições conceituais do dolo eventual, senão indícios com

capacidade expressiva de sua concorrência, circunstâncias das quais se podem deduzir uma

decisão pela possível lesão de bens jurídicos. Também outros fundamentos da doutrina cientifi ca, que na maioria das vezes se apresentam como ‘teorias’ específi cas oferecem amiúde só indícios probatórios e se aproximam como tais da concepção aqui defendida.”.31

30 – ROXIN, § 12, 23, p. 425.

31 – ROXIN, pp. 430-46, grifei os trechos na citação literal, fruto de livre tradução deste julgador.

Destaco, levando em conta a adesão do nobre Relator, a teoria do consentimento (também chamada

de teoria da aprovação) – itens 33 a 36. A literatura científi ca mais antiga estava dominada pela

contraposição entre teoria da vontade e teoria da representação (acentuados os elementos volitivos e os

intelectivos do dolo eventual, respectivamente). A expressão mais infl uente da teoria da vontade era a

teoria do consentimento, que se manteve sobretudo na jurisprudência do Supremo Tribunal do Reich

(Reichsgericht). Acolhido literalmente o critério da “aprovação” (como uma realidade interior autônoma

acrescida à previsão da produção do resultado), seria como exigir do autor que se agradasse/alegrasse

com o resultado (o sujeito aprova, diz sim, celebra), o que transformaria o famoso caso da correia

de couro em “culpa consciente” (pois a morte da vítima era manifestamente indesejável aos sujeitos,

que escolheram primeiro um meio mais benigno e depois tentaram reanimá-la). Essa interpretação

estrita deve ser rechaçada: (a) quando o sujeito aprova diretamente a produção de um resultado, na

maioria das vezes já concorre uma intenção (nada restaria para o dolo eventual); (b) a ratio da tipifi cação

dolosa é evitar lesões “calculadas” de bens jurídicos, “independente da atitude emocional com que

sejam cometidos. Que alguém aprove o resultado incluído nos cálculos, ou que lhe seja indiferente

ou mesmo que o lamente é importante para a medição da pena, mas não pode infl uenciar no caráter

126


Prossegue Roxin, para gizar que os recentes esforços em torno do dolo eventual caracterizam-se menos pelo rechaço da teoria do “levar a sério” e mais pelo intento de objetivá-la. De toda sorte, “os empenhos em suprimir totalmente o elemento volitivo-emocional estão condenados ao fracasso”.32 De fato, eliminar o aspecto subjetivo desumanizaria o direito penal.

Embora a sobrevalorização das querelas, o fato de que todas as teorias em liça aproximam-se em seus resultados não é mera casualidade. Pois inclusive os elementos volitivos (o “levar a sério” ou a “confi ança”), “só podem deduzir-se de indícios objetivos, entre os quais na maioria das vezes carecerá de transcendência decisiva a declaração do acusado, condicionada por sua estratégia processual”. Direta e simplesmente, em geral não adiantará perguntar ao réu qual era sua intenção ou se assumiu o risco e seria pueril fazer depender a resposta penal do interrogatório.

É mediante a ponderação geral e racionalmente controlada dos indícios que apontam a favor do “levar a sério o perigo” ou da “confi ança na não produção de lesão a bem jurídico”, que se subtrai tal doutrina da arbitrariedade ressaltada por seus críticos, ao passo que as concepções pretensa e puramente objetivistas (que se contentariam com elementos intelectuais), “caem com demasiada facilidade num esquematismo rígido”. Mas é inevitável que reste uma “insegurança residual”, pois fi xar delimitações matematicamente precisas aqui é notoriamente impossível.33 Daí que é preciso conjugar os aspectos subjetivos e objetivos, e aferir sua incidência em cada situação concreta. Por isso, “mister analisar o caso concreto” – e para tal empreitada a jurisprudência tem mais ferramental que a lógica doutrinária.

Roxin mostra como, desde 1955, na Alemanha, a jurisprudência adotou majoritariamente uma linha unitária, ao considerar sufi ciente o “levar a sério o resultado” (ou resignar-se a ele) para confi gurar o dolo eventual, não entendendo a aprovação do resultado como “desejo”, mas apenas “no sentido de que o sujeito deve ter assumido voluntariamente – ainda que por necessidade – o resultado

doloso do fato”. Esclarece Roxin que, para o elemento volitivo do dolo, é sufi ciente que o sujeito inclua

em seu plano [geral de conduta] o resultado no sentido de uma “decisão contra o valor jurídico. Não

é preciso um ulterior desvalor da atitude interna.”. Pese o entendimento cambiante desde o princípio

quanto ao conceito de “aprovar/consentir”, no pós-guerra uma interpretação mais ampla da teoria do

consentimento conduz à posição defendida por Roxin (decisão pela possível lesão do bem jurídico), se

“aprovar” signifi car apenas que o sujeito considere no seu plano de conduta o possível resultado e, nessa

medida, o inclui na sua vontade.

32 – ROXIN, p. 446, § 12, 61.

33 – ROXIN, p. 447, § 12, 62.

127


representado como possível”, sempre levando em conta a situação altamente individual do sujeito.34

Este empenho da jurisprudência em despojar as “teorias” concretas de suas pretensões

de absolutismo, reconhecendo entretanto seu valor indiciário para a constatação do dolo

eventual, está “por completo no caminho correto”. Mais: “Seria desejável que se abandonasse a síntese [a busca da fórmula perfeita], contrária ao uso linguístico e equívoca, num conceito vazio de aprovação, e se a substituísse por uma concepção orientada ao conteúdo material do dolo eventual”.35 É, assim, a delimitação do conteúdo material das diversas situações de dolo eventual, que uma jurisprudência coerente vai progressivamente colmatando, que garante previsibilidade, é dizer, segurança, apartando-se do arbítrio e do decisionismo.

Ao observar, criticamente, que a jurisprudência dos anos oitenta mostrava uma tendência contrária à doutrina, ao recusar o dolo por falta de “querer” ainda quando o agente percebeu o considerável perigo de sua conduta e desejou que as

coisas seguissem seu rumo, Roxin percebe que o BGH (o Supremo Tribunal Federal alemão) utiliza o elemento volitivo do dolo para refrear a tipifi cação por dolo eventual

à qual as instancias inferiores de persecução penal estão em geral dispostas.36 Se isto é tendencialmente digno de aprovação (refrear o excesso persecutório), retomo Roxin, “vai longe demais quando o sujeito põe em perigo extremo de modo consciente sua vítima e não se apreciam circunstâncias que podem suscitar uma confi ança na não produção do resultado. É preciso, para afastar o dolo eventual, deixar claro em que se baseava a confi ança no desenlace airoso, ainda mais porque uma ‘confi ança vaga’ (no sentido de uma mera esperança) não bastaria para a exclusão do dolo”.37

34 – ROXIN, pp. 448-9, § 12, 64-6.

35 – ROXIN, p. 450, § 12, 67.

36 – Vejo convergências com a situação brasileira, na qual se podem vislumbrar laivos de um certo

punitivismo vingador inversamente proporcional à nossa capacidade de conviver de maneira civilizada,

notadamente no trânsito (talvez, parcialmente, este sentimento tenha animado a decisão do STF sobre

a embriaguez preordenado aos efeitos de dolo eventual, STF, 1ª Turma, HC 107801, Voto-vista Min.

Luiz Fux, 06/9/2011).

37 – ROXIN, pp. 450-1, § 12, 68-9 – destaquei. Roxin inclusive refere que o BGH aproveita o prévio

consumo de álcool para apoiar suas dúvidas acerca do dolo eventual, e critica tal postura, pois não está

claro porque as circunstâncias desibinitórias da alcoolemia fundamentariam uma “confi ança séria na

não produção de consequências graves” – mais compreensível seria supor que a desibinição conduziu o

sujeito a ser no mínimo indiferente, no momento do fato, à produção do resultado. Em suma, se não é

128


Vale dizer, é minha conclusão, no meio a virtude, prudência que se espera dos tribunais: nem ceder ao punitivismo, tampouco restringir demasiado a naturalmente frágil função de tutela do direito penal em relação a bens jurídicos com assento constitucional – a vida, como paradigma.

4. ENFRENTAMENTO JURÍDICO PENAL DO CASO

Com tais diretrizes, passo a verifi car se a narrativa aceita pela sentença de pronúncia pode, plausivelmente, confi gurar crimes com dolo eventual, bem como se a imputação ampara-se em razoável vertente probatória. Positivas ambas as respostas, ainda é de checar se toda a extensão típica pretendida é viável, a abarcar o problema da tentativa e das qualifi cadoras.

Antecipo que considero a narrativa plausível e apoiada em material probatório sufi ciente para esta quadra processual, inclusive no que tange às tentativas. Todavia, não vislumbro a mesma situação em relação às qualifi cadoras, que devem, por conseguinte, ser afastadas.

Realizado tal fi ltro, estou convicto de que o Ministério Público tem um caso para levar ao Tribunal do Júri.

Prossigo na fundamentação.4.1. A narrativa (a estrutura lógico-axiológica) acolhida pela sentença de

pronúncia é plausívelA síntese do quadro geral feita na sentença pode-se aproveitar. Na noite de

26 de janeiro de 2013 ocorria uma muito concorrida festa universitária na Boate Kiss. Após a apresentação de uma primeira banda contratada, já passado das 3h da madrugada de 27 de janeiro, iniciou-se o show da banda “Gurizada Fandangueira”, quando o vocalista Marcelo recebeu do integrante Luciano, uma “luva” na qual se acoplara um sinalizador/fogo de artifício inadequado para locais fechados. Acionado o dispositivo por Luciano, as chamas produzidas durante a performance de Marcelo atingiram o teto do palco, anteriormente revestido com uma manta (espuma) isolante de material altamente infl amável (poliuretano), “produzindo

de recusar-se de todo a assertiva de que a jurisprudência obrava com certa arbitrariedade ao apreciar o

dolo eventual, tal não se deve à teoria do “levar a sério”, mas a forma de aplicá-la. E mesmo o recurso

a um conceito puramente intelectual de dolo não elidiria uma margem de liberdade bastante ampla à

decisão judicial, pois é sempre possível negar que o sujeito tenha sequer percebido a possibilidade de

produção do resultado (pp. 451-2, § 12, 70).

129


uma fumaça tóxica que, com rapidez, tomou conta do local”. Tentativas imediatas de apagar o fogo foram infrutíferas (ausência de extintores de incêndio em condições de uso), pelo que a fumaça tomou conta do local rapidamente. Na falta de condições de fuga e intoxicados pela fumaça, em minutos os frequentadores, desprevenidos, desfaleceram e, em pouco tempo, muitos morreram.

O Ministério Público acusou os quatro réus por 242 homicídios qualifi cados e por tentativa do mesmo crime em face de pelo menos 636 vítimas sobreviventes. A pedra angular é o dolo eventual, concluindo a sentença que há materialidade e indícios sufi cientes de autoria a delinear que “os acusados poderiam ter evitado o resultado, e não evitaram, assumindo o risco de produzi-lo”.

Kiko e Mauro, sócios proprietários da Kiss, em tese concorreram para o evento (i) implantando a espuma altamente infl amável e tóxica, (ii) contratando o show que sabiam incluir fogos de artifício, (iii) mantendo a casa noturna superlotada, (iv) sem condições de evacuação e segurança e (v) equipe de funcionários sem treinamento obrigatório – teriam ainda, antes e genericamente, ordenado aos seguranças impedissem a saída de pessoas sem pagamento (vi).

Luciano e Marcelo, da banda “Gurizada Fandangueira”, em tese concorreram para o evento (vii) adquirindo e acionando, num local que conheciam bem, fogos de artifício para ambientes externos, (viii) direcionando o artefato aceso para o teto da boate, que distou, diante da coreografi a, poucos centímetros, e foi o que iniciou a queima do revestimento infl amável, e (ix) saindo do local sem alertar o público sobre o fogo, ainda que tivessem fácil acesso ao sistema de som.

Neste contexto, em tese, assumiram o risco de produzir as mortes, segundo a denúncia revelando “total indiferença e desprezo pela segurança e pela vida das vítimas”, pois mesmo prevendo a possibilidade das mortes em razão da falta de segurança, “não tinham qualquer controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal”.

Ainda segundo a peça vestibular, o ambiente era visivelmente inapropriado para o show pirotécnico, contendo madeira e cortinas de tecido (próximas do palco), além da aludida espuma que revestia o teto. A boate não apresentava saídas alternativas nem sinalização de emergência adequada. A única saída disponível apresentava dimensão insufi ciente para dar vazão à evacuação. Esta saída, a única disponível, estava obstruída por guarda-corpos de metal. Os exaustores, também obstruídos, impediram a dispersão da fumaça, que se direcionou para a saída, onde as pessoas se aglomeravam.

130


Trata-se de evento complexo. Há concurso de pessoas, condutas comissivas e omissivas, um encordoamento de concausas (várias construídas assincronicamente), resultado lesivo imenso. A narrativa da denúncia, acolhida pela pronúncia, confere um sentido para os acontecimentos, descrevendo crimes que se enfeixam na categoria do dolo eventual. É plausível, nestes termos, a imputação? É logicamente possível, axiologicamente sustentável? Note-se que não se indaga, ainda, se é empiricamente verossímil.

Minha conclusão é que o suporte fático recortado, no conjunto da obra, na pluralidade de consciências e vontades materializadas em ações e omissões, no plano geral do evento como apresentado, torna plausível a estrutura típica que vem de nortear o contraditório deste processo. Não é de descartar a priori, portanto, que seres humanos imersos no substrato de vida apontado possam estar a assumir o risco pela morte de outras pessoas. O que implica dizer que é pelo menos razoável argumentar que, nestas condições concretas que se desenharam, as escolhas e condutas realizadas – caso tenham ocorrido como alega o Ministério Público – conformaram uma decisão pela possível lesão à vida daqueles, jovens em sua maioria, que estavam confraternizando naquela madrugada em Santa Maria. Ou, de forma mais direta e na dicção do Código Penal, que os réus podem ter assumido o risco de matar as vítimas.

A pergunta crucial que me fi z, recursivamente, nos últimos meses foi a seguinte: diante de um possível incêndio na boate Kiss (salta aos olhos que se trata de uma atividade de entretenimento aberta ao público especialmente regulada [mesmo que eivada de falhas e mal fi scalizada], com exigência prévia e específi ca de plano de prevenção contra incêndio, para não falar do receio inato que a longa evolução inculcou nos seres humanos no manuseio do fogo), os réus tinham elementos razoáveis para, de boa fé, acreditarem que não haveria mortes, risco assumido que se renovava a cada atividade e que, naquela noite, se incrementou (somando-se às condições prévias) pelo acúmulo de pessoas cuja aglomeração captura-se à vista desarmada e se exponenciou pelo manejo da pirotecnia. Risco perceptível que, nada obstante, em tese não afetou o desejo dos réus de que as coisas seguissem seu rumo, prosseguindo nas condutas perigosas de explorar de modo temerário um clube noturno (não de qualquer boate, mas de um local antes transformado em aparente labirinto, seja pelas lacunas [ou aportes, caso da espuma e dos guarda-corpos] materiais ou pela falta de preocupação preventiva com a gestão de situações de risco) e de realizar apresentações artísticas inerentemente arriscadas. Conscientes disso tudo, postas em evidente perigo as pessoas que lá

131


estavam, não encontrei, nas narrativas alternativas e no caderno processual, circunstâncias externalizadas que indubitavelmente apontassem a confi ança dos réus de que não se produziriam as mortes, caso, como aconteceu, se desencadeasse um incêndio. Tenho em mente, como critério de aferição, que não basta, ao menos para, nesta fase, afastar a higidez da tipicidade subjetiva, a confi ança vaga, menos ainda a mera esperança, dos réus, de que, mercê de suas competências, habilidades ou comportamentos, evitariam as mortes na situação que se desenrolou.

Daí porque considero, e por ora é o que basta, razoável o enquadramento do substrato de vida acertado pela pronúncia na pauta normativa “assumir o risco”, deixando claro que se trata de uma tomada de posição processualmente constrangida, é dizer, não implica – até porque estaria a usurpar a competência do Tribunal do Júri – estar convencido substancialmente de que os fatos ora controvertido, em juízo de valor último, confi guram dolo eventual. Mas, este é o ponto, podem confi gurar, sem que a assertiva soe como evidente excesso acusatório ou rematado non sense racional-valorativo.

4.2. A relativa segurança das premissas empíricas (dialogando com as partes)Passo, em atenção ao contraditório e à plenitude de defesa, a distinguir as

diversas subjetividades dos réus e os argumentos defensivos pertinentes, agora avançando na verifi cação da segurança das premissas empíricas, isto é, checando a presença de razoável vertente probatória a ancorar a pronúncia. Nesta incursão, o Colegiado fi ca premido, de um lado, pelo receio do excesso de linguagem, sempre possível na franja de fundamentação mais consistente; de outro lado, pelo dever de justifi cação externa e interna da decisão; e, ainda, pelo corte epistêmico na profundidade do exame a ser feito, pois, identifi cadas plurais veredas probatórias, não se pode fazer preponderar alguma delas em detrimento de outras, talvez menos verossímeis, tarefa destinada, pela Constituição (devido processo legal substancial) aos cidadãos.

Em termos práticos, há certa restrição na avaliação da prova. No caso em tela, por exemplo, há modifi cação, nalguns relatos, dos primeiros depoimentos colhidos, no inquérito policial, que se matizam, são “esclarecidos” ou, simplesmente, retifi cados em juízo. Qual versão deve preponderar? Não me escapa que a coleta da prova policial pode estar enviesada, seja pela urgência da investigação (que se ultimou em tempo brevíssimo), seja pela emoção do rescaldo ou pela distração dos holofotes. Também pode ser, entretanto, mais fi dedigna em termos de memória, riqueza de detalhes, achados de expressões sintomáticas – aliás, o alcance do art. 155 do Código de Processo Penal é limitado pela jurisprudência dos tribunais

132


superiores nos procedimentos do Tribunal do Júri. Certo que, salvo situações escancaradas de falso testemunho, manipulação, distorção ou coação, não se tem, para efeitos de pronúncia, como fazer preponderar, necessariamente, a nuance que exsurge em juízo, cabendo aos Jurados escolher, dentre as diversas camadas narrativas que se sedimentam nos autos, aquelas que fazem melhor sentido de acordo com sua pauta normativa e com o contexto geral que avaliam.

Começo pelo réu Elissandro, que alega que confi ou nos órgãos públicos, pois as autoridades competentes (promotores de justiça, prefeitura, corpo de bombeiros) passaram inúmeras mensagens de que “estava tudo certo com a casa noturna”; ao concederem alvarás e licenças fi zeram com que acreditasse que geria uma “casa adequada às normas de segurança”. O primeiro alvará (PPCI) obtido pelos anteriores proprietários em 2009 não exigia planta assinada por profi ssional habilitado, nem realizou cálculo populacional, “permitindo o uso de espuma, de barras de ferro e afi rmando a legalidade da existência de uma única porta de saída” – e foi renovado nas mesmas condições em 2011. Por isso manteve a casa aberta, inclusive com frequência da própria companheira, da mãe, da irmã e outros parentes e amigos.

Quem contratou a banda Gurizada Fandangueira foram as turmas que organizaram a festa. Mesmo que tivesse autorizado o uso de artefato pirotécnico, argumenta, deveria ser “indoor”, não tendo como adivinhar a compra de produto inadequado. Nas fl s. 14.644-8 o recorrente sintetiza as provas consideradas pela pronúncia e reclama que o juiz, pese ressaltando que podem ser verdadeiras as teses defensivas, não as enfrentou, limitando-se a dizer que não se apresentaram escorreitas de dúvida.

Tenho, diferentemente, que a pronúncia realizou a devida análise do suporte fático da imputação, elencando os elementos probatórios que indicaram que Elissandro pode ter assumido o risco de produzir o resultado. Assim, reconhecida uma vertente probatória, preferiu não aprofundar os argumentos defensivos.

Insiste a defesa que a denúncia narra um fato culposo (negligência) e pede revaloração dos fatos, não o reexame do material probatório.

De certa maneira, já respondi porque não considero “absolutamente impossível” Elissandro ter agido com dolo eventual. Instado (requerimento XI, fl . 14.677), acrescento.

A denúncia, como a compreendo, ao afi rmar que os réus não tinham controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal quer signifi car que não tinham capacidade de intervenção efi caz, uma vez desencadeado o

133


perigo, sendo o resultado desdobramento da linha fulcral predisposta pelas condições de risco (a estrutura é comissiva por omissão, a ressoar o art. 13, § 2º, letra “c” – tinham os réus o dever de agir para impedir o resultado, cujo risco da ocorrência fora criado por seus comportamentos anteriores). E o risco pode ser criado por ações e omissões – em todas, haverá em tese violação de deveres objetivos de cuidado. Mais, cada uma, isoladamente, poderia confi gurar, eventualmente, tipicidade subjetiva culposa ou dolosa. Na narrativa da denúncia, é justamente a soma de fatores (cujo arco incide, como maior ou menor amplitude e mais ou menos intensidade, para cada réu), o conjunto da obra, que permite concluir pelo dolo eventual.

A denúncia, no recorte do mundo da vida que formalizou para desencadear a persecução penal em juízo, ordenou os fatos tendo como centro de gravidade a tese do dolo eventual. Explicou o fenômeno com uma causa biunívoca principal: fogo (banda) e espuma (sócios), que, associados e em sinergia com os demais fatores de insegurança, redundaram na tragédia.

É legitimo, como faz a defesa, questionar se outras pessoas (autoridades ou não) também deveriam estar no pólo passivo, pois segmentos de condutas outras podem, ao menos indiretamente, ter concorrido para a situação de perigo.

Fico, reconheço, com uma sensação de que a tessitura da cadeia causal escolhida pelo Ministério Público pode ter obnubilado outras responsabilidades, que se revelariam no incremento do perigo, na soma de irregularidades, omissões, negligências, no desleixo burocrático, na falha de regulação, na tênue fi scalização...

Agregar elos a uma corrente causal é sempre possível, mas o sentido geral do evento então, quanto mais longínqua a falha em face do resultado lesivo, difi cilmente escaparia de uma imputação por crime culposo. Reparo que mesmo as autoridades policiais haviam indiciado Ângela Callegaro e Marlene Callegaro ainda no quadro do dolo eventual, mas já Miguel Passini e Beloyannes Pietro Júnior (Secretário Municipal de Controle e Mobilidade Urbana e Fiscal e Superintendente de Fiscalização) pelas mesmas mortes, todavia na modalidade culposa.

Por sua conta e risco, a hipótese acusatória ofereceu uma direção dolosa, com uma exigência maior de carga probatória e ônus argumentativo em relação à tipicidade subjetiva. Ora, para fazê-lo, o Ministério Público selecionou os elementos signifi cantes capazes de explicar o ocorrido. Acenou para o conjunto da obra (homicídios consumados e tentados), que também decompôs analiticamente (individualizou as condutas e enumerou as condições letais da cadeia causal).

134


Tais escolhas passam num fi ltro racional, pois são aptas a fornecer narrativa inteligível. Na mesma peça, outras quatro pessoas foram denunciadas por crimes conexos, todos ocorridos depois das mortes: os bombeiros Gérson e Renan, por fraude processual; Elton e Volmir, por falso testemunho. E os outros?

Por que a denúncia descartou Ângela e Marlene? Por não encontrar substrato fático que demonstrasse que tiveram “efetiva contribuição na implantação do cenário que resultou no fogo e nas mortes”. Constarem no contrato social da pessoa jurídica como sócias ou realizarem controle contábil, disse o Ministério Público, não indica poder de mando e de veto nas situações-vetores já apontadas (espuma, apresentação musical, guarda-corpos, superlotação).

Quanto aos servidores municipais, o inquérito policial concluiu que não exerceram a contento seus poderes-deveres; se diligentes, a boate Kiss deveria estar fechada. Os promotores de justiça não vislumbraram, em Miguel, ter desprezado sugestões para otimizar a fi scalização municipal (fl . 17); em ambos, que tenham sido relapsos na condução dos subalternos, pois, na sistemática municipal, as vistorias ordinárias seriam anuais, e houve atuação fi scal em relação à boate Kiss em 19/4/2012 (nova vistoria deveria ocorrer, então, na mesma data de 2013). O Ministério Público tampouco identifi cou os tais poderes-deveres para além da fi scalização ordinária, salvo solicitação de autoridade competente, que naquele momento não se evidenciara. Em relação aos quatro indiciados (e mais Evérton, proprietário da empresa de segurança), os promotores de justiça requisitaram diligências (além de outras, fl s. 15 a 26).38

Tangente aos bombeiros Vagner e Gílson, o Ministério Público (fl s. 26-9), discordando do indiciamento pelo dolo eventual (teriam vistoriado a Kiss em 2011 e não apontaram a inexistência de duas saídas de emergência, desconsideraram a presença de guarda-corpos obstrutivos e não solicitaram a apresentação do devido certifi cado de treinamento), entendeu de reclassifi car suas condutas para, no máximo, homicídio culposo praticado por militares, com o devido encaminhamento à Justiça Militar Estadual (fl s. 26-9).39

38 – Inclusive expedição de ofício ao 4º Comando Regional de Bombeiro para esclarecer se, expirado

(em 10/8/2012) o prazo do último alvará de prevenção e proteção contra incêndio expedido para a

Kiss, enviaram alguma informação restritiva ou solicitaram a suspensão de atividades para algum setor

da Prefeitura (fl s. 24-5).

39 – Para tanto, argumentaram, respectivamente: haveria divergência, na interpretação da NBR 9077

(entre CREA-RS e IGP) sobre o conceito de uma ou duas saídas de emergência (porta separada

135


Finalmente, os promotores de justiça pediram o arquivamento em relação

aos indiciados Ricardo Pasche (a prova oral não sustentaria que tivesse poder de

decisão na boate Kiss), Luiz Alberto (foi Secretário durante 15 meses dos 21 em que

a boate permaneceu com a Licença de Operação vencida, sem exercer seu poder-

dever de fechá-la) e Marcus Vinícius (Chefe da Equipe de Cadastro Mobiliário

e Imobiliário do Município, expediu o alvará de localização sem que toda a

documentação exigida estivesse em dia, e nada obstante houvesse, em processo

administrativo referente a projeto de reforma do local, 29 correções apontadas, que

não foram feitas) – fl s. 29-37.40

Anoto que a análise técnica do arquiteto Rafael Escobar de Oliveira,

servidor concursado da Prefeitura, redundou em 29 exigências de adequações

[desconformidade com o número e dimensão das saídas de emergência, “barras

antipânico, distância a ser percorrida e outras relativas a acessibilidade”, fl s. 5.020-

2] e teria chegado, em 17/9/2009, ao conhecimento dos responsáveis pela boate

Kiss, que desistiram do projeto de reforma do interior do prédio. Por uma “falha”,

havia duas caixas referentes à boate Kiss nos arquivos da Prefeitura Municipal

(Fabiana Copette, no citado Expediente nº 70054066220, não soube informar por

que estes documentos não foram enviados à Polícia Civil quando solicitados).

Ainda, o Ministério Público explicitou, em 56 laudas, assinadas por uma

procuradora de justiça e seis promotores, as razões pela quais pediu o arquivamento

no que tange ao então Prefeito de Santa Maria Cezar Augusto Schirmer, em

suma ao argumento de que o gestor não era garante da não ocorrência do evento

(afastado, por conseguinte, o § 2º do art. 13 do Código Penal, em quaisquer das

fi sicamente ou unidades de passagem); o guarda-corpo que efetivamente impedia o acesso à saída

foi implantado em 25/11/2011, depois das inspeções dos bombeiros; a não-exigência do certifi cado

de treinamento não poderia ser imputada a eles, pois, pela sistemática do SIG-PI, apenas conferiam

o “relatório de inspeção”. Ainda, a investigação não esclareceu se apenas eles foram os bombeiros

encarregados de novas aferições in loco.

40 – Para tanto, argumentaram, respectivamente: Ricardo não tinha poder decisório autônomo;

quanto a Luiz Alberto, a Licença de Operação estava vigente ao tempo do evento e a irregularidade

administrativa apontada não contribui na implantação ou manutenção do cenário que resultou no fogo

e nas mortes, e não tinha diretamente o poder-dever de fechar a boate Kiss; tangente a Marcus Vinícius,

haveria equívoco em considerar vencido o alvará sanitário (erro material na data) e os 29 apontamentos

de incorreções na postulada reforma do prédio não chegaram ao seu conhecimento (talvez por uma

falha administrativa, havia duas pastas com documentos relativos ao prédio) – tampouco as condições

sanitárias contribuíram na implantação ou manutenção do cenário.

136


suas alíneas), impossível considerar uma suposta omissão sua como penalmente

relevante, a menos que se admitisse a responsabilidade penal objetiva.41

Neta quadra, a requerimento da defesa de Elissandro, ao fi nal da sentença

de pronúncia, o digno magistrado aplicou a regra do art. 417 do Código de

Processo Penal. O Ministério Público (fl s. 14.128 e verso) ratifi cou as promoções de

arquivamento e as remessas à Justiça Militar Estadual e ao Tribunal de Justiça em

face do foro por prerrogativa de função, asseverando que a “instrução processual

não trouxe qualquer elemento de convicção novo que pudesse modifi car esses

encaminhamentos”.

Consabido que o Ministério Público é o titular privativo da ação penal

pública (CF, art. 129, I), resta ao Poder Judiciário, inclusive para manter a inércia

da jurisdição que é baluarte da imparcialidade, no máximo, a fi scalização anômala

dessa sua função, quando discordar das razões de arquivamento, seguindo

41 – Expediente nº 70054066220, Procuradoria de Prefeitos, MPRS. Sinteticamente, as condutas

apuradas pelas autoridades policiais seriam: desconhecer as estruturas burocráticas atinentes ao

funcionamento de estabelecimentos que dependiam de autorização do poder público municipal, a par

da falta de comunicação entre as secretarias e o fato de ser destinatário de ofício do MP (09/9/2011)

que solicitava alvarás e LO (em resposta, a Procuradoria do Município juntou LO vencida desde

04/3/2011). O MP ponderou que não há prova de que o ofício tenha sido recebido ou conhecido pelo

Prefeito, que não se pode edifi car responsabilidade penal com base no dever geral de qualquer servidor

conhecer o funcionamento do órgão onde trabalha (a responsabilidade penal não pode decorrer do dever

político do Prefeito de cumprir as leis). Com mais de 260 mil habitantes e de quatro mil servidores, há

hierarquização entre os sujeitos das obrigações, manifesto que o Prefeito não é titular primeiro do poder

de polícia. Atribuir um delito culposo, neste caso, partiria de pressuposto especulativo, de uma visão

excessivamente regressiva do conceito de omissão penalmente relevante – não era ele quem deveria,

prioritariamente, determinar o imediato encerramento ou interdição das atividades da boate Kiss.

Seria um desmedido encargo exigir que o Prefeito monitorasse, por si ou via estrutura fi scalizatória,

a validade das licenças ou mesmo do alvará de prevenção do incêndio. Encerra o MP dizendo que

“não considerou a eventual responsabilidade política do Prefeito” e sim a importância da sua alegada

omissão como causa do dramático evento, e a resposta foi negativa. Destaco trechos do que o prefeito

disse quando ouvido (fl s. 3.905-8): não conhecia a legislação relacionada à prevenção de incêndio

(estudou-a depois do ocorrido); quanto à iniciativa de fi scalização, os fi scais atuam por provocação

ou de ofício, não sabendo como cada secretaria desempenha suas atividades; desconhece planilha ou

controle sobre alvarás vencidos ou por vencer; “à luz da Lei, nenhum secretário falhou e acredita que

nenhum funcionário tenha falhado”; perguntado se poderiam ter fechado a boate, não soube precisar

se seria medida adequada ao caso; ignorava as medidas aplicáveis a estabelecimentos que funcionem

sem alvará.

137


o trâmite previsto no art. 28 do CPP.42 Trata-se, no limite, de um espaço de soberania conferido ao Ministério Público, cujo controle fi nal é feito pela crítica da comunidade jurídica (como a do defensor do réu Elissandro) e pela opinião pública em geral.

Duas questões ainda merecem atenção, neste tópico.De fato e primeiro, o mundo da vida, da sociedade, e a atuação do poder

público operam em tempos muito diversos. Confrontados, é imensa a difi culdade de diálogo substantivo, tantas as faíscas a gerarem dissonâncias cognitivas, estranhamento, impaciências, sofrimento.

42 – A propósito, há interessante e recente decisão do Tribunal de Justiça a respeito de promoção

de arquivamento nos casos de foro por prerrogativa de função: “AGRAVO REGIMENTAL.

AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRESENÇA DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS SOBRE AUTORIA

E MATERIALIDADE DO DELITO DE AMEAÇA. REMESSA DOS AUTOS AO COLÉGIO

DE PROCURADORES DE JUSTIÇA ANTE DIVERGÊNCIA SOBRE PEDIDO DE

ARQUIVAMENTO DA REPRESENTAÇÃO FORMULADO PELO PROCURADOR-GERAL

DE JUSTIÇA, DOMINUS LITIS, EM CASO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO ÓRGÃO

ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. 1. (...) 2. Hipótese em que houve promoção de

arquivamento do feito pelo Ministério Público, por seu Procurador-Geral de Justiça Substituto. 3.

Embora o art. 28 do CPP apresente norma aparentemente limitando a possibilidade de revisão do

pedido de arquivamento formulado pelo dominus litis em situações de competência ordinária, no

caso de ser o próprio Procurador-Geral de Justiça o titular da ação penal devido a foro privilegiado, a

Lei Orgânica do Ministério Público Estadual, em sua versão adaptada ao texto constitucional, prevê

hipótese de revisão do pedido de arquivamento em inquérito ou representação criminal, a ser apreciado

pelo Colégio de Procuradores de Justiça, a teor do inciso XIV do art. 8º, aliás na mesma linha do

art. 12, inc. XI, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). 4. Interpretação

sistemática que harmoniza o direito fundamental de igualdade - no caso, entre o cidadão comum

e àqueles dotados de foro especial -, de modo que ambos tenham a promoção de arquivamento

revista, por provocação do Poder Judiciário (no exercício da função anômala, mas necessária, de

velar pela obrigatoriedade e legalidade da persecução penal), no âmbito do próprio Ministério

Público, que conserva a palavra fi nal quanto ao exercício da ação penal pública (art. 129, inc. I, CF).

Ainda, otmizam-se valores constitucionais republicanos, de modo que o foro privilegiado não se

confunda com impunidade, devendo-se evitar ao máximo, no Estado democrático de direito, espaços

deliberativos absolutamente monocráticos e incontrastáveis, sem nenhuma possibilidade de controle.

A medida também fortalece a independência e autonomia do Ministério Público, remetendo ao

máximo órgão colegiado a ponderação sobre o desencadear de ação penal contra agentes políticos.

5. (...) AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, POR MAIORIA. (Agravo Regimental Nº 70067540161,

Tribunal Pleno - Bruxel, Redator: Tasso Caubi Soares Delabary, julgado em 26/09/2016).

138


O Ministério Público efetivamente esteve às voltas com a boate Kiss pelo menos desde agosto de 2009. Certo que o inquérito civil instaurado em 17/8/2009 tinha como escopo apurar a poluição sonora (fl s. 251 e seguintes), procedimento que se arrastou até o evento fatal. Vale breve acompanhamento, um penoso exercício descritivo. Salta aos olhos a difi culdade das autoridades em romper os lindes cartoriais e burocráticos na busca de satisfazer as demandas da cidadania.

Em 10/8/2009 um cidadão pediu urgentes providências de fi scalização quanto ao “silêncio público” (fl . 255). Em 20/8/2009, a Promotoria de Defesa Comunitária solicitou a medição sonora à Cia. Ambiental da BM (fl . 260), o que complementou e especifi cou em 03/9/2009. Reiterou, pela ausência de resposta, em 05/11/2009 (fl . 266) e, outra vez, em 03/12/2009. Em 22/02/2010 o Comando Ambiental remeteu o relatório de medição (fl s. 272-80), constatado que o ruído ultrapassava os limites toleráveis. Em 04/5/2010, o então sócio-gerente da boate Kiss, Alexandre Costa, compareceu ao MP e fi cou de examinar o que poderia ser feito (fl . 283), posteriormente sugerindo alterações na acústica (fl . 285), que não seriam estruturais a ponto de necessitarem de aprovações do CREA, Prefeitura e análise de corpo de bombeiros (janelas seriam fechadas, com isoladamente acústico com lã de rocha; portas de madeira e metal seriam revestidas com couro e “espumas isolantes”; e seria erguida uma parede interna a 10 cm da parede divisória com o prédio vizinho).

Elissandro já fala em nome da boate Kiss, neste Inquérito Civil, a partir de 04/8/2011 (fl s. 297-8 – formalmente, sua mãe e irmã já constam do contrato social desde 19/10/2010, fl s. 1.280-1). Em 06/9/2011, o Promotor de Justiça determinou ofícios à Prefeitura (para checar licenças e alvarás) e ao corpo de bombeiros para saber do alvará de prevenção contra incêndio (fl . 302), que foi juntado à fl . 324 (expedido em 11/8/2011, válido até 10/8/2012). Em 09/11/2011, o Comando Ambiental remeteu outro relatório de medição (fl s. 336-41): o ruído continuava a desatender a legislação. Em 13/9/2011, o Capitão Bombeiro Alex Camilo relata que houve, em 11/8/2011, inspeção que constatou solução das irregularidades,43

43 – O Capitão Bombeiro Alex foi condenado, em segunda instância, pela Justiça Militar Estadual

(Apelação Criminal nº 1992-14.2015.9.21.0000, Rel. Juiz Amilcar F. F. Macedo), por inserção de

declaração falsa no dia 11/8/2011, justamente relacionado com este segundo alvará concedido à

boate Kiss, crime militar pelo qual (junto com prevaricação), na mesma situação, foi condenado o

Tenente-Coronel Moisés Fuchs – outros seis bombeiros foram absolvidos. No ponto, a boate Kiss fora

notifi cada, em 08/11/2010, para atender a exigência de “pessoal treinado para uso de equipamentos

de combate e extinção de incêndio”, o que não foi realizado pelos proprietários e nem exigido por

Alex, que estava ciente, quando da expedição do alvará, do desatendimento ao requisito específi co. Por

139


pelo que foi expedido o respectivo Alvará de Prevenção de Incêndio (consta à fl . 382), com validade de 12 meses (fl . 342). Em 22/9/2011, a Prefeitura informou que a LO estaria vencida desde 04/3/2011 (fl s. 100-3).

Elissandro compareceu na Promotoria em 09/11/2011, para receber minuta de TAC (fl . 365). Com ajustes, foi assinado por Elissandro em 22/11/2011 – à cláusula quarta (fl . 397), assumiu obrigação de não-fazer (só poderia funcionar o pub até a execução integral do projeto acústico). O projeto foi apresentado em 19/12/2011 (fl s. 410-1) – previa demolição e reinstalação de palco em estrutura de madeira, revestimento do piso do palco e do salão de danças (madeira compensada e placas de lã de vidro), idem para a parede do fundo em toda a extensão do palco; levantar duas paredes de alvenaria e abrir uma porta); rebaixamento do forro (gesso acartonado e lã de vidro). Em 28/02/2012, a boate Kiss informa ao MP que todos os serviços previstos foram executados (fl s. 414-5). Como continuasse com a LO vencida, apesar de ter solicitado a renovação, em face da lentidão do processo junto ao município, solicitou mais 120 dias de prazo, isso em 21/3/2012 (fl s. 417-8).

As obras de isolamento acústico na parte interna da boate Kiss foram verifi cadas pela Promotoria de Justiça (fl . 425), constando amplo (mas não muito nítido) levantamento fotográfi co realizado por secretário de diligências (fl s. 427-55). A LO, datada de 27/4/2012, foi juntada (fl s. 458-9).

Entretanto, em 04/5/2012, há nova informação de que a poluição sonora permanece (fl . 460). Outra vez, em 07 de maio de 2012, a Promotoria pede vistoria e medição sonora à Cia. Ambiental (fl . 462). Sem resposta, reitera em 31/7/2012 (fl . 464). Ainda sem resposta, determina contato telefônico, em 10/12/2012 (fl . 465), o que ocorre em 18/01/2013 (fl . 466), sendo informado pela Cia. Ambiental que a diligência já fora realizada e que a resposta viria “o mais breve possível”.

Na sequência, em 29/01/2013 (fl . 467), a boate Kiss requer cópia integral do inquérito civil, com retirada dos autos, “haja vista que o Fórum de Santa Maria, onde normalmente há serviço de xerox, está fechado, em razão do luto pelas vítimas do incêndio na sede da requerente”.

isso, ao certifi car que o estabelecimento havia sido vistoriado e aprovado, de acordo com a legislação

vigente, inseriu declaração falsa. Pergunto, em tese: empreendedor que recebe alvará, que depende de

prévia fi scalização, sem que ela tenha ocorrido in loco, goza de plena convicção da regularidade de seu

negócio? E, caso tenha havido a inspeção, se ele alterar posteriormente o cenário? E caso ela formalize

condição não atendida?

140


Uma segunda questão merece atenção. É que a eventual incompetência ou leniência administrativa, deliberada ou sistêmica, não rompe o nexo causal no que tange às condições mobilizadas pelos réus, nem lhes concede bill de indenidade.44

Ponderável, entretanto, o argumento defensivo de que poderia signifi car, no caso dos autos, que, ao invés de assumir o risco, Elissandro atuava na confi ança de que estava com “tudo em ordem”, o que desarmaria a estrutura subjetiva do dolo eventual. Trata-se de vereda passível de controvérsia. Mas o que posso aferir, deste lugar de fala, é que não há demonstração cabal, apoiada em evidências empíricas confl uentes, de que atuava, na condução da boate Kiss, com a naturalidade de quem tomou as precauções exigíveis e, por isso, léguas distante está de assumir o risco do resultado mortes no seu empreendimento.

Observo, no particular, que obter uma Licença de Operação, em si, mesmo em plena vigência, não funciona como carta de alforria. Basta, para tal conclusão, ler o item 1.4.2 da LO nº 113/2012 (fl s. 458-9), que veda, expressamente, quanto às emissões atmosféricas, a queima de resíduos sólidos, líquidos ou qualquer outro material infl amável. Pode-se, no mínimo, cogitar que, modo amplo, o dispositivo proíbe a utilização de pirotecnia. Trata-se de condição e/ou restrição que deve ser obedecida, como obrigação continuada. Veja-se que a LO só é válida se atendidas tais condições e, se algum item for descumprido, perde sua validade (item 3.1). Da mesma forma, pode-se no mínimo cogitar, perde sua validade se o estabelecimento alterar sua área física sem solicitar Licença Prévia da Secretária de Proteção Ambiental (item 2.4).

Por outro lado, nenhum documento e nenhuma mensagem explícita (se implícita carece de prova, com maior ônus argumentativo) apontou a defesa de Elissandro que lhe pudesse fazer crer que estava autorizado a, sem respaldo técnico, colocar espuma – material cuja máxima de experiência indica ser infl amável – nas condições imputadas, e, na concomitância desta alteração de estado do local, contratar show musical com atração de pirotecnia (assume-se, com a sentença de

44 – Em termos dogmáticos, se compreendi bem os argumentos do Ministério Público, ainda que tenha

havido outras condutas que objetivamente violaram deveres de cuidado na órbita da boate Kiss, talvez

mesmo gerando perigo, o evento não se realizou como desdobramento do fulcro aberto pelas omissões,

é dizer, mesmo tivessem atuado conforme o direito, permaneceria, por exemplo, a relação biunívoca

entre fogo/espuma (essa, sim, de responsabilidade dos réus), cuja evitação estaria para além do âmbito

de proteção das normas violadas. É dizer, faltariam elementos para a imputação objetiva do resultado

mortes a outros sujeitos, autoridades, servidores, cidadãos.

141


pronúncia, que há sufi cientes indícios neste sentido).45 E, conjugados os dois fatores, naquela noite específi ca permitir uma lotação que tornava o mero deslocamento na boate Kiss difi cultado. Tudo, em tese, antecedido de um fazer (guarda-corpos como obstáculos) e de um não-fazer (treinamento do pessoal, sinalização no chão, etc.).

Se é possível que ainda assim atuasse na crença de que estava tudo certo, também é plausível que estivesse consciente da soma de fatores de risco em torno dos quais atuara subjetivamente. A decisão de colocar a espuma, no bojo do inquérito civil que pendia como espada de Dâmocles sobre seu negócio,46 pode ser que tenha sido induzida por alguém, tese defensiva. Mas também pode ganhar contornos de aposta quase desesperada para, minorando a poluição sonora que persistia, garantir a sobrevivência do seu sonho. Uma aposta de risco, que pode, eventualmente, ser avaliada como assumir o risco – e que se renovava, viciosamente, a cada evento promovido, em maior ou menor grau, a depender das condições concretas que se delineavam, noite após noite.47

45 – Seria razoável exigir que “adivinhasse” que a banda Gurizada Fandangueira comprava e utilizava

produtos inadequados? A intuição, em geral, não é exigível, habitando os meandros da mente. Todavia,

ao contratar, em tese, show musical com atração extraordinária (pirotecnia), nas concretas condições

que revestiam o palco que oferecia, parece, sim, ao menos razoável, exigir que se certifi casse de

todos os componentes do vetor de risco introduzido (como o próprio réu supostamente fez quando

gravou o clipe de sua banda Projeto Pantana – ao menos isolado por cordas o espaço). Se não o fez,

pode ter assumido outro elo da cadeia letal imputada. Quero crer, por outro lado, que o réu não

chega a alegar que não tinha consciência, em geral, do risco de um incêndio na boate Kiss, inerente

ao empreendimento, tanto que por causa disso, por exemplo e segundo ele próprio conta, fazia

manutenção dos extintores. Solar, antes de tudo, que se tratava de atividade regulada e especialmente

condicionada à prévia consideração de tal risco, na exigência de alvará específi co.

46 – Elissandro já atuava diretamente pela boate Kiss no IC desde 04/8/2011 (fl . 297), quando se

comprometeu a apresentar na Promotoria de Justiça as devidas licenças e alvarás. Neste desiderato, juntou

Estudo de Impacto de Vizinhança (fl s. 309-12), que estimava média de 500 pessoas por noite, constando

verbis: “tendo sua capacidade máxima de 700 pessoas”. Não estou, aqui, a discutir o cálculo da capacidade

máxima do local ou da capacidade de vazão. Registro, apenas, que, em termos subjetivos, o próprio

réu tinha consciência de que documento que apresentou ao Ministério Público bitolava seu público

em 700 pessoas, ou seja, é como se prometesse que a boate funcionaria nestas condições. Fora das

quais, aventa-se, aumentava seu risco. Se com tal população já seria necessário treinamento específi co

do staff (requisito expresso, como condição para renovação, a partir de 10/8/2012, no próprio Alvará de

Prevenção e Proteção contra Incêndio, fl . 242), o que dirá quando, eventualmente, as festas “bombavam”.

47 – No quadro de uma tal aposta, os seres humanos não são, cognitivamente falando, muito

competentes em estimar as chances de ocorrência de um fenômeno que fuja à experiência cotidiana

(se bem que a detecção de um perigo primevo [fogo] garantiu a perpetuação da espécie). Medo visceral

142


Um ponto persiste, porém. Apostar é sempre assumir algum risco e, no caso da boate Kiss, o encadeamento de vetores concretamente dispostos pode, talvez, aproximar-se mais das amígdalas do que do cálculo probabilístico. Um juízo de valor que o Tribunal do Júri deve fazer, pautado normativamente pelo cotejo do conjunto da obra e ponderar se o réu foi ou não, paulatinamente, assumindo o risco sobre os fatores encadeados a ponto de considerar-se, aquele local e naquela noite, sufi cientemente perigoso para desacolher crença factível na evitação das mortes, mercê da confi ança vaga ou mera esperança dos réus, que são insufi cientes para descaracterizar o dolo eventual.

Nestes lindes concretos, é de matizar o que se poderia chamar do argumento (psicologista) do suicida, às vezes convocado para afastar o dolo eventual em situações nos quais a “primeira vítima” seria o próprio envolvido (colisão de veículos automotores, por exemplo). Pese ponderável como (um) vetor hermenêutico, há de se ponderar no caso concreto. Se a aposta é muito tentadora (pela raridade do evento), compreendem-se escolhas pessoais de alto risco, na crença leviana e infundada (quase mágica) de que nada vai acontecer, aliás sentimento descrito na tipologia “jovens indestrutíveis”, nas personalidades ousadas. A analogia com a roleta russa e até com o racha me parece sufi ciente para concluir que, devendo ser avaliado no juízo de mérito defi nitivo, não se prestar o argumento para interditar, por si, a possibilidade de confi guração do dolo eventual.

Em relação a Elissandro (e vale o mesmo para Mauro), todavia, não me pareceu verossímil o item “i” da denúncia (fl . 09), de que os seguranças difi cultaram a saída das vítimas, até que pagassem as despesas, cumprindo ordens prévias dos proprietários. Neste ponto a narrativa soa artifi ciosa e excessiva. Mesmo os depoimentos orais levam a outra leitura, diante da confusão inicial, ainda nos primeiros instantes do

vem das amígdalas cerebrais, ao passo que o modo de percepção de um risco é racional, um sistema analítico, mais abstrato e lento sediado no córtex pré-frontal. Cérebros humanos trabalham com uma “cacofonia de módulos e sistemas onde vence quem grita mais alto”. Se o risco estatístico não é muito elevado, o incentivo pessoal (a depender do ganho) afi gura-se tentador. Vale dizer, o “sujeito que quiser ganhar alguns cobres deixando de comprar equipamento e material antifogo tem grande possibilidade de se dar bem, já que incêndios são relativamente raros. (...) O problema com esses eventos mais ou menos raros é que, mesmo ocorrendo poucas vezes, podem produzir perdas catastrófi cas. Trata-se, portanto, de um assunto que não será resolvido pelas chamadas forças de mercado. Individualmente, faz sentido apostar que não ocorrerá nenhum incêndio neste ou naquele estabelecimento específi co e embolsar a economia resultante. Em termos atuarias, entretanto, sabemos que, num dado período, ocorrerá um certo número de desastres. É como a loteria.” (SCHWARTZMAN, Hélio. Pensando bem... São Paulo: Contexto, 2016, pp. 181-5).

143


tumulto, quando ainda não haviam percebido o que acontecia. Ora, uma ordem geral de que as pessoas devem pagar suas comandas antes de sair é comezinha e nem todo ato de fala pode minudentemente excepcionar-se, vale dizer, não parece exigível que o senso comum, para situações ordinárias, tenha que ser acrescido de ressalva expressa (salvo se acontecer um incêndio e as pessoas estiverem fugindo desesperadas). Mesmo porque, assim que percebido o caos, não houve mais qualquer ato no sentido imputado. Entretanto, pode-se tributar parte do despreparo ao item “h” da denúncia (fl . 08), mais um indicativo de que os funcionários em geral não tinham treinamento para situações de emergência. De modo que não se altera substancialmente o quadro.

Quanto aos extintores de incêndio, a sentença indica as imagens nas quais aparece apenas o suporte, sem o equipamento (Elissandro, no ponto, diz que sabia, mas que o suporte estava quebrado, “coisa que acontece na noite”), a par do depoimento de Bruna, indicativo de que poderia ser uma escolha estética. Como a última manutenção ocorrera em outubro de 2012, não se pode atribuir o fato (ausência do equipamento no local correto) a eventual preparação. Gianderson, funcionário da Previne Extintores, primeiro disse que quando toda vez que chegava para fazer a manutenção os aparelhos estavam fora do local correto; em juízo, matizou, uma vez já estavam no chão, para ele pegar, a outra teve que os procurar, achando uns num canto da boate, outros no chão da cozinha. Agregou que a manutenção mensal é responsabilidade do proprietário. O depoimento de Romoair (fl s. 204-5) dá conta de negligência notória nessa questão, ainda que vista anteriormente. O extintor manuseado pelo réu Marcelo indubitavelmente não funcionou (ausente conclusão pericial, em aberto se por imperícia do músico ou, como ele alega, por defeito). Há indícios, portanto, na espécie, de possível falta de condições de segurança contra incêndio, o que foi imputado na denúncia.

Enfi m, sendo sócio administrador, parece que o dolo eventual, no cotejo dos autos, encontra, em tese, o suporte mais robusto na pessoa de Elissandro, quem principalmente teria domínio do fato, com indicativos razoáveis a abarcar toda a cadeia causal.

Não procede, ao cabo, alegação ao estilo da irresponsabilidade coletiva, “as coisas eram assim”,48 que não torna atípica ou lícita as condutas, podendo, eventualmente, infl uenciar na culpabilidade, como grau de reprovação.

48 – A ecoar, na atualidade, o mantra “Caixa 2 era ‘modelo reinante’ no país, diz Emílio Odebrecht”

(Zero Hora, 14/3/2017, p. 14). Na observação de Elio Gaspari, FSP, 15/3/2017: “A principal estridência

desse coro ocorre quando se vê que se planeja uma anistia para delinquentes que se recusam a confessar.

Todos operam no caixa dois, diz o coro, mas eu nunca operei, responde cada um dos cantores.”

144


O réu Mauro alega especifi camente que a pronúncia aceitou responsabilidade penal objetiva disfarçada, em face de presunções pelo que ele foi (empresário) e não pelo que ele fez. Mauro seria apenas sócio investidor da boate Kiss (da qual nem chave tinha), diferente do que ocorria com a boate Absinto, que de fato administrava. Questiona o depoimento da testemunha Vanessa (demitida por Elissandro e que perdeu a irmã na tragédia) e incursiona longa e intensamente sobre a prova oral colhida. Pondera sobre a troca de emails (fl s. 14.336-40). As obras realizadas na Kiss após setembro de 2011 decorreram de projeto apresentado, ao MP, por Elissandro antes que Mauro fosse sócio. Não pagou as parcelas de setembro a dezembro de 2011 (pelo ingresso na sociedade), época de discussão do TAC, só “voltando a pagar em fi nal de dezembro e de janeiro de 2012”, quando a Kiss voltou a funcionar “após o aval do MP”. Nega que tenha participado da construção do novo ambiente. Insurge-se contra a utilização, pela pronúncia, de elemento fático não expresso na denúncia (extintores) e aduz, ao cabo, que a dúvida deve benefi ciá-lo.

A sentença a quo considerou que Mauro “era uma pessoa experiente no ramo noturno”, uma pessoa meticulosa e cuidadosa em seus negócios e que, se pode ser verdade que não tinha poder de mando, há indícios de que era empresário zeloso, expert que “sabia o que acontecia referente à boate Kiss”.

Examinei com atenção o risco de que se estivesse a imputar responsabilidade objetiva a um mero sócio investidor (no outro extremo, estaria o capo oculto, manipulando homens de palha). Diante dos elementos probatórios coligidos, entretanto, plausível indagar se também Mauro, junto com Elissandro, assumiu o risco das mortes. Por um lado, boa parte das pertinentes observações da defesa do réu mergulham com demasiada intensidade no mérito, cujo juízo defi nitivo caberá ao Tribunal do Júri. Mas o que exsurge do contraditório fornece base empírica sufi ciente para a acusação.

Não creio que o juízo a quo tenha operado simples presunção (é sócio, logo assumiu os riscos) – a sentença refere indícios de que Mauro sabia o que acontecia na boate Kiss (a inferência lógica é, portanto, outra: é sócio detentor de condomínio do fato, logo também assumiu os riscos).

Parte da prova, neste contexto, suporta afi rmar que tinha poder de mando, que participou das reformas e que assentia com o modo concreto de operação da Boate Kiss.

Destaca a sentença depoimento de Vanessa, as coisas começaram a se endireitar quando ele entrou no negócio, inclusive designando funcionário de sua confi ança (João) para acompanhar o cotidiano in loco [pode ser que apenas para verifi car aspectos fi nanceiros, mas não há critério apriorístico seguro para deslindar

145


o quanto essa diretriz signifi caria “apenas pago, não importa o que acontece”]. Assentado que frequentava a boate Kiss (amiúde as quintas-feiras à noite). O depoimento policial de Ângela Callegaro, acompanhado pelo nobre defensor de Elissandro, afi rma que “todas as decisões e assuntos importantes eram objeto de diálogo entre Elissandro e Mauro, uma vez que este último também tinha poder de decisão na sociedade. Mauro não se limitava a perceber lucros. Havia periódicas conversas pessoais entre eles. Isso ocorria diariamente, e também utilizavam telefone e email para manter contato.” (fl s. 775-7 e 2.110-2, vols. 4 e 9, respectivamente). Em juízo, matizou, restringindo a gestão societária de Mauro ao escopo fi nanceiro. Qual versão deve preponderar? Parece-me, é avaliação que cabe ao Tribunal do Júri.49 Diga-se o mesmo acerca do signifi cado das trocas de emails entre os sócios, havendo espaço para debate, certo que não vieram as respostas de Mauro, que ajudariam muito na interpretação do sentido geral

O engenheiro Miguel Pedroso confi rmou em juízo que viu Mauro na obra (reformas para adequação acústica), inclusive carregando sacos de areia para dentro do local. O contrato de cessão de cotas mostra um aporte de mais de 50% do valor do negócio, antes do início das obras, e o parcelamento do saldo, em nove vezes, a partir de 15/01/2012 (fl s. 1.010-1). A narrativa da defesa de Mauro, no ponto, carece de maior comprovação, não parecendo, assim, que “suspendeu” os pagamentos em face do imbróglio com o MP, já que a ordem dos recibos indica que seguiram o avençado.

Quanto aos guarda-corpos, o depoimento policial de Ricardo, gerente da boate Kiss, é detalhado: “Lembra que Mauro perguntou ao Kiko se os bombeiros não haviam reclamado das barras de proteção, no entanto eles não haviam feito vistoria depois da reforma, portanto ninguém reprovou as barras. Também consta no mesmo documento a preocupação de Mauro com o tamanho das portas, achando que estavam pequenas”. Matizou em juízo.50

49 – Algo similar acontece com os depoimentos de Diogo Callegaro. Também é o Júri que deve ponderar

o depoimento de Vanessa (ex-funcionária da boate e cuja irmã morreu no evento), que manteve fi rme

em juízo a versão de que recebia ordens de Mauro (que inclusive teria escolhido a cor da fachada

da boate). Jairo, segurança, confi rmou em juízo que viu ambos os sócios reunidos com funcionários

da Kiss. A arquiteta Nivia, que fi zeram uma proposta de alteração do interior da boate, recebeu de

Elissandro a resposta que teria que mostrar para o sócio, não poderia decidir sozinho (Elissandro alega

que era apenas um despiste para recusar, diante de sua falta de interesse).

50 – Há, também, o depoimento de Matheus: “era comentário corrente no meio dos funcionários que

aquele ‘corrimão’ não poderia permanecer no local, porque se ocorresse uma fi scalização mandariam

retirá-lo, e que isso tudo era de conhecimento de Mauro e Kiko”.

146


Tangente ao uso de fogos pela banda Gurizada Fandangueira, era corriqueiro e Giovani, integrante da banda, assevera que já tinham usado o mesmo fogo na Kiss e também na Absinto (diretamente administrada por Mauro).

Por fi m, a sentença registrou que, pese a não explicitação dos extintores de incêndio na denúncia, depois explorados nos memoriais do Ministério Público, o fato, controvertido ao longo da instrução, foi aludido na menção “manter a casa sem condições de segurança”, como seu desdobramento. Comungo de tal entendimento.

O réu Luciano alega que só participou dos episódios como “roadie”51 da banda Gurizada Fandangueira, para a qual prestava serviços sem qualquer autonomia quanto à “forma de apresentação nos shows”, sempre cumprindo ordens e seguindo as orientações dos dirigentes do grupo – do qual jamais foi produtor. Pergunta como poderia conhecer as condições dos locais em que os shows aconteciam, não lhe “passava pela cabeça” a existência de alguma irregularidade.

O réu Marcelo alega que a banda Gurizada Fandangueira não era “regular” (não tinha CNPJ, um proprietário explícito), era formada por amigos que tinham outras atividades principais (Danilo, o único integrante falecido, era quem geria os contratos, verbais). Era praxe aquele modelo de apresentação, utilizando um a três artefatos pirotécnicos por show (dois na frente do palco e um na sua mão, pois era vocalista). Quem produzia, instalava, acionava e retirava os artefatos era o réu Luciano, em quem acreditava quando este informava que era seguro. Nem sabia que existia fogo frio e quente. A pirotecnia não era novidade e havia anuência dos proprietários. Desde o início, combateu o fogo e tentou minimizar seus efeitos, inclusive com extintor que não funcionou. Confi ou que a boate Kiss fosse um lugar seguro, livre de riscos, Elissandro até incentivava o uso de pirotecnia. Desconhecia as espumas instaladas. Com exceção do fogo e da forma que o utilizou no palco (itens “a” e “c” da denúncia), não pode ser responsabilizado pelos outros itens, relacionados aos proprietários da boate.

Refl eti sobre a ponderável alegação das defesas, no sentido geral de que o dolo eventual em relação às mortes é capenga para ambos, diante da falta de conhecimento/ingerência pela banda da maior parte da série causal atribuída

51 – Roadie (do inglês, road, estrada, mais a terminação diminutiva ie) seria o estradinha num neologismo popular. São os técnicos ou pessoal de apoio que viajam com uma banda em turnê, geralmente em ônibus leito, e lidam com cada parte das produções de shows, exceto realmente executar a música com os músicos. Roadie – Wikipédia, a enciclopédia livre https://pt.wikipedia.org/wiki/Roadie, acesso em 13/3/2013.

147


pelo Ministério Público. A acusação, registro, ao menos nos memoriais, afi rma que os nove elementos (itens “a” a “h”) “eram do conhecimento dos quatro réus” (fl . 13.506v).

Creio que a partir do item “e” até o “j” é relativamente frágil a imputação, pois relacionados a inexistência de saídas alternativas, sinalização de emergência inadequada, única saída insufi ciente para dar vazão às pessoas e obstruída, funcionários destreinados, exaustores obstruídos. Ainda que conhecessem a boate Kiss, de apresentações anteriores, não são de percepção clara e evidente, envolvendo fatores quase ocultos e processos internos de gestão de pessoas – talvez com a única exceção do item “g”, bastante visíveis os guarda-corpos, a partir já da entrada.

Entretanto, de “a” a “d”, os itens restantes podem razoavelmente referirem-se a Luciano e Marcelo, aliás com particular intensidade (a refl etir na aferição do “assumir o risco”) para os itens “a” (fogo de artifício inapropriado para local fechado) e “c” (acionado no palco, de modo concretamente arriscado, perto das cortinas e da espuma que revestia o teto). Quanto aos itens “b” (ambiente visivelmente inapropriado para pirotecnia – continha materiais suscetíveis a queima) e “d” (a boate estava superlotada), à vista desarmada, confi guram fatores percebidos pelo senso comum, bastando manusear as tantas fotos que mostram a evidente aglomeração das pessoas dentro da boate (aliás referida por ampla gama de depoimentos orais), o que torna o deslocamento das pessoas, experiência adquirida por qualquer ser humano adulto normal, difi cultosa e acarreta perigos adicionais para determinados comportamentos (veja-se que dos 640 m² de área total da boate Kiss, apenas 369,98 m² destinavam-se à circulação do público, conforme tabela e fi gura de fl s. 5.882-3 – e estamos falando de pelo menos 880 pessoas naquela noite). Vale a mesma ideia para o fato visual da existência de materiais sujeitos à combustão no entorno do palco (fl s. 6.096-8 e 6.100).

Merece particular atenção o Laudo Pericial nº 12.268/2013, produzido pelo IGP (fl s. 5.756-918, vol. XXVII do Anexo). As imagens 1 e 2, obtidas durante o evento, antes do início do fogo (fl . 5.819), mostram, no plano visual do palco, as cortinas, luminárias, revestimento do forro, das paredes e da tubulação de ar condicionado. No canto superior direito “se visualiza segmentos de espuma de poliuretano de tonalidade cinza escuro, fi xadas ao duto de ar condicionado e ao teto (...) No revestimento de espuma do forro e do duto, percebe-se que os segmentos possuíam formatos retangulares, cujas bordas irregulares não permitiam uma perfeita justaposição, deixando espaçamentos (frestas) entre as peças.” – tudo visual e externamente perceptível. A impressionante sequência de

148


quadros (frames dos momentos iniciais do fogo) mostra fragmentos incandescentes da espuma precipitando-se e a progressão das chamas sobre a tubulação do ar condicionado, dinâmica ilustrada às fl s. 5.833-5.

Alguma intuição de senso comum, neste caso, parece importante, também porque se afere a cognição/volição dos réus no sentido de que tenham “assumido o risco”. Proponho o seguinte percurso. Parta-se da vista geral da boate Kiss (fl . 5.758); tenha-se em mente a planta baixa, com os diversos compartimentos do pavimento térreo da edifi cação (fl . 5.761, em perspectiva 3D à fl . 5.762); percebam-se divisórias de madeira, desníveis (fl . 7.763, fi gura esquemática à fl . 5.767); vejam-se as portas intermediárias, de descarga e sanfonada e a única saída (fl . 5.885, com detalhes às fl s. 5.889-91); os guarda-corpos próximos às portas (fl s. 5.895-7, especialmente fl s. 5.901-2). Termine-se com a vista geral de fl . 5.918, desdobrando a planta e revendo o pavimento térreo e o acesso. É inescapável a imagem de um labirinto. Tal impressão, em diferentes ângulos e matizes, é compartilhável desde que se entra no local e, num deslocamento diagonal, aproxima-se do palco principal onde ocorria o show pirotécnico. Plausível, portanto, que os protagonistas assumiram o risco, não em face de cálculos probabilísticos, mas ao seguirem nos respectivos planos de conduta mesmo num cenário adverso e animado, naquela noite, por uma multidão.

Tangente ao artefato pirotécnico, certo que não há precisão absoluta quanto ao centelhador que foi efetivamente utilizado, muito provável que tenha sido o “Chuva de Prata 6” (conjugando-se a nota fi scal de fl . com as descrições orais e achados periciais). Confi ram-se as fotografi as de fl . 5.836, notadamente as instruções de uso e estocagem na embalagem: 01 – Verifi que antes de soltar se o local é aberto ou ao ar livre; 02 – Ao soltar fogos de artifício é obrigatório manter-se a 10 metros de pessoas, casas, hospitais, rede elétrica, veículos, combustíveis, produtos infl amáveis, explosivos etc.; 05 – É proibida a venda unitária deste produto.

Por outro lado, em relação a Luciano e Marcelo não me pareceu verossímil a terceira imputação quando da individualização de suas condutas, isto é, que [também] teriam concorrido para o fato “saindo do local sem alertar o público sobre o fogo e a necessidade de evacuação, mesmo podendo fazê-lo, já que tinham acesso fácil ao sistema de som da boate” (fl s. 06 e 13.502-3). Neste ponto a narrativa soa artifi ciosa e excessiva. Depoimentos orais e análise de vídeos levam a outra leitura. Marcelo, particularmente, manuseou o extintor de incêndio, tentando apagar o início do fogo. Fundamental, aqui, é que não parece que tivessem, naqueles

149


momentos seguintes, acesso fácil ao sistema de som, pela singela razão de que fora desligado, neste ínterim. A versão de Marcelo é confi rmada pelo depoimento do operador de som Venâncio da Silva Anschau (vol. 43, mídia à fl . 9.380, “desliguei o sistema de som”), e é harmônica com as imagens captadas e, penso, chega a ser descrita nos memoriais dos promotores de justiça: “mostra [vídeo à fl . 13.082, vol. 61] que ele [Marcelo], após o que teria sido uma tentativa frustrada de apagar o princípio de fogo com um extintor que não teria funcionado, apanhou um microfone sem fi o, olhou para o teto em chamas, levantou o equipamento em gesto de quem o utilizaria para falar no sistema de som da casa noturna, mas deixou de fazê-lo, largou o instrumento e simplesmente saiu.” (fl . 13.506).

Entretanto, remanescem as condutas primeira e segunda imputadas, pelo que não se altera decisivamente o quadro.

Tangente ao réu Luciano, se é ponderável que fosse mero auxiliar e “longa manus” das decisões coletivas da banda (e há vários depoimentos neste sentido), também possível que fosse considerado um seu integrante, a abarcar seu apoio a produção geral do show (uma das variantes do conceito de “roadie”, que apenas excetua realmente executar a música no palco). O réu Marcelo parece indicar que Luciano era o responsável pelo modelo de apresentação pirotécnica (produzia, instalava, acionava e retirava os artefatos), sendo que sua palavra era no sentido da segurança dos artefatos. Registro, aqui, a versão de Daniel Rodrigues: Luciano estava esclarecido da inadequação do material adquirido, que se destinava apenas a ambiente externo (o produto indoor era bem mais caro),52 o que se conforta parcialmente pela nota fi scal de fl . 1.403 (vol. 7) – houve uma aquisição em 25/01/2013 de material compatível com a versão da testemunha e com a dinâmica do evento. Claro que, como proprietário da loja, o depoimento de Daniel deve ser ponderado (não lhe seria, à evidência, indiferente a versão do réu Luciano), havendo controvérsia se de fato só vendia os produtos regularmente (na embalagem, em caixa) ou se havia venda avulsa [a nota fi scal referida parece descrever aquisição de caixas e também de unidades].53 Não vejo como retirar do Tribunal do Júri a apreciação desta questão.

52 – Nas caixas havia as orientações técnicas e devidas advertências. Luciano, “ao comprar os artefatos,

os levava nas caixas onde constavam todas as orientações de segurança. (...) Quando ofereceu o produto

indoor para Luciano ele achou caro, pois para o uso deles, em termos de banda, sairia caro.” (fl . 1.401).

53 – A nota fi scal, em si, trata de uma compra possivelmente destinada a várias apresentações. Sputinik e

Chuva de Prata são espécies de fogos de artifício. Os “skibs” seriam um tipo de “disparador eletrônico”,

e seriam montados na loja, pelo próprio Daniel (que não se deslocava até os locais de apresentação), o

que poderia explicar, em tese, eventual abertura das caixas.

150


Quanto ao réu Marcelo, de fato tentou combater o fogo, mas, por óbvio, não alcançou arrependimento efi caz. Remanesce, para verifi cação, até que ponto a banda deliberava em conjunto (escolhas gerais de custo, repertório, coreografi a, pirotecnia). Em comportamentos repetitivos, a adesão vai-se consolidando, mas não signifi ca, a rigor, automatismo inconsciente. Ele, que diretamente manuseava o produto (em si perigoso, mormente se havia prévia decisão da banda por produto inadequado), deveria a cada evento revisar o material que utilizava e a maneira como o faria. Se não o fazia, plausível perguntar ao Júri, nas condições daquela noite, daquele palco e daquele público, se assumiu o risco.54

Neste contexto, pode-se concluir, pelo menos, que não há comprovação cabal da tese defensiva do réu Marcelo, de erro de tipo invencível provocado por terceiro (no caso, o réu Luciano, que nega tal fato), que poderia, em tese, excluir o dolo (mesmo eventual), pois afetaria o conhecimento do vetor de risco. Diga-se o mesmo, com maioria de razão, em relação a eventual erro de proibição. Além de implicar indagação profunda em sede de culpabilidade, trata-se (a pirotecnia) de atividade regulada e cercada de cuidados devidos. Não ser advertido pelas autoridades não importa, ipso facto, ausência de consciência da ilicitude, que basta potencial.

4.3. É possível imputar tentativa de homicídio com dolo eventualDiferente do sustentado ao longo do processo pelas defesas, entendo

juridicamente viável a ocorrência de homicídio, simples ou qualifi cado, animado por dolo eventual, na forma tentada, obviamente a depender das circunstâncias concretas.

Pese a controvérsia,55 há boa doutrina a confortar, expressamente, tal compatibilidade. Na referência romano-germânica, matriz de nosso direito penal, entre autores alemães e portugueses, a possibilidade dogmática da fi gura tentada com dolo eventual parece-me majoritária. Como paradigma, a lição de Figueiredo Dias, catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra: “Tentativa

54 – Deveria ter abortado a pirotecnia, diante da menor dúvida? Redirecionar a direção e o ângulo

do gestual adotado? Figure-se, guardadas as proporções, o check list de pilotos de avião, que se renova

incessantemente (a confi ança não elide o cuidado).

55 – A sentença anotou, no ponto: “fi cam, da mesma forma, para serem examinadas [as teses de

incompatibilidade do dolo com o instituto da tentativa] pelo Conselho de Sentença, vez que também se

apresenta confl itante”.

151


e dolo eventual. De algum modo no outro extremo se posicionam autores para quem a tentativa é incompatível com o dolo eventual: a decisão criminosa em causa na tentativa só poderia ser imputada ao agente nos quadros do dolo directo, mesmo sob a sua forma mais estrita, a da intenção. A doutrina maioritária, portuguesa

e estrangeira, acompanhada de resto pela jurisprudência nacional dominante, não aceita esta restrição. Do nosso ponto de vista, com razão: quer porque a ‘decisão’ a que se refere a art. 23º-1 não tem de (nem deve) ser entendida em termos diferentes e mais exigentes do que aqueles que valem para qualquer tipo de ilícito doloso, que exige sempre ser integrado por uma ‘decisão’, não necessariamente por uma ‘intenção’; quer porque não existe nenhuma incompatibilidade lógica e dogmática entre o tentar e cometer um facto doloso e a representação da realização apenas como possível, conformando-se o agente com ela; quer porque, decisivamente, estão nestes casos colocadas as mesmas exigências político-criminais, a mesma ‘dignidade punitiva’ e a mesma ‘carência de pena’ que justifi cam a punibilidade de qualquer tentativa (...) na desistência o agente abandona o dolo do facto, na tentativa com dolo eventual o dolo persiste, inexistindo por conseguinte aqui qualquer factor susceptível de diminuir a dignidade penal do facto. Devendo assim concluir-se que, tal como, em geral, no delito consumado (supra, 13º Cap., § 34 e ss.), na tentativa o dolo pode assumir qualquer uma das suas formas: intencional, necessária ou eventual.”56

Cito, ainda, dois conhecidos tratadistas alemães, Jescheck e Jakobs, de concepções diversas em termos de teoria geral do delito, mas unívocos em relação ao tema: “La tentativa exige el tipo subjetivo completo. Ahí se incluye, por de pronto, el dolo (crf. supra § 29 III). Este, como en el delito consumado, tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo. En los tipos cualifi cados deben comprenderse también los elementos cualifi cadores. El dolo cabe igualmente em su modalidad de eventual, siempre que este sea sufi ciente conforme al tipo respectivo.”57 “El tipo objetivo no está completo em la tentativa; el tipo subjetivo, por el contrario, debe darse plenamente, con el mismo contenido y en la misma forma que es necessario para la punición por el delito doloso consumado. (...)

56 – DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral do

crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal; Coimbra Editora, 2007, p. 694/695.

57 – JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. (Trad. José Luis Manzanares

Samaniego). 4ª edición completamente corregida y ampliada. Editorial Comares, Granada, 1993,

p. 466.

152


Si para la consumación basta el dolo eventual, también será así para la tentativa

[doctrina enteramente dominante].”58

No Brasil, os mais ilustres comentaristas de meados do século XX, da Era

Vargas ao período militar, vão na mesma toada. É clássica a posição de Nelson

Hungria, acompanhada, por exemplo, por Aníbal Bruno: “Tentativa e dolo eventual. Do mesmo modo que é conciliável com o dolo de ímpeto, a tentativa

também o é com o dolo eventual. Este ponto de vista é inquestionável em face de

nosso Código, que equiparou o dolo eventual ao dolo direto. Se agente aquiesce

no advento do resultado específi co do crime, previsto como possível, é claro que

este entra na órbita de sua volição (veja-se nº 73): logo, se, por circunstâncias

fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder por

tentativa. É verdade que, na prática, será difícil identifi car-se a tentativa no caso

de dolo eventual, notadamente quando resulta totalmente improfícua (tentativa

branca). Mas, repita-se: a difi culdade de prova não pode infl uir na conceituação

da tentativa.”59; “O elemento psicológico-normativo da culpabilidade na tentativa

é o dolo. Mas o dolo do crime consumado (...) Dolo direto ou dolo eventual,

que valem o mesmo em nosso Direito. Querer o resultado e assumir o risco de

produzi-lo se equivalem.”60

Na redemocratização, a posição continua fi rme. Para ilustrar, Heleno

Cláudio Fragosos: “Na tentativa, o tipo objetivo é incompleto; o tipo subjetivo

é o mesmo exigido para o crime consumado, podendo inclusive ser constituído

pelo dolo eventual. Se este é sufi ciente para a consumação do crime é também

bastante para a tentativa correspondente.”61. Na mesma linha Eugênio Raul

58 – JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General: Fundamentos y teoría de La imputación. 2º ed,

corrigida. Marcial Pons, Ediciones Juridicas, S. A. Madrid, 1997, p. 866.No mesmo sentido: “Até onde

seja sufi ciente o dolo eventual para a consumação do delito, vigora o mesmo para a tentativa (RGSt

61159). Um erro de tipo no sentido do § 16 I 1 exclui, igualmente com o dolo, a resolução do fato.” –

WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Aspectos Fundamentais. (Trad. Juarez Tavares). Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1976, p. 133.

59 – HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume I, tomo II: artigos 11 ao 27 por Nelson Hungria

e Heleno Cláudio Fragoso. 5ª ed. Rio de Janeiro, Companhia Editora Forense, 1978, p. 90.

60 – BRUNO, Aníbal. Direito Penal – Parte Geral. Tomo 2º. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, pp.

240-1.

61 – FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.

252. Também PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. v. 1, 7. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007, p. 461.

153


Zaffaroni e José Henrique Pierangeli: “A tentativa requer sempre o dolo, isto é, o querer do resultado. Não há razão alguma para excluir o dolo eventual da tentativa: há tentativa de homicídio quando se joga uma granada de mão sobre alguém e não se consegue matá-lo, mas, também, quando se lança uma granada de mão contra um prédio, sem preocupação com a possível morte do morador, que dorme próximo à janela.”62 Mais recentemente, e invocando as lições de Nelson Hungria, Cleber Masson (p. 330, reconhecendo o autor a existência de posições pela inadmissibilidade): “Orienta-se a doutrina pelo cabimento da tentativa nos crimes cometidos com dolo eventual, equiparados pelo art. 18, I, do Código Penal, no tocante ao seu tratamento, ao dolo direto. A difi culdade de prova do início da execução de um crime que não se consuma por circunstâncias alheias ao entendimento do agente é questão de natureza processual, em nada interferindo na tipicidade do fato”.63

Para não me alongar, Nucci, que consigna, logo de plano: “é perfeitamente possível a coexistência da tentativa com o dolo eventual, embora seja de difícil comprovação no caso concreto”. Com efeito, (i) o agente pode ingressar no estágio de execução movido pela assunção do risco e não necessariamente por uma vontade clara e direta de atingir o resultado; (ii) o dolo eventual poderia até recair sobre elemento normativo do tipo – na dúvida sobre ser coisa sua ou alheia, o agente assume o risco do furto e, surpreendido nesta atividade (que periclitou o bem jurídico da mesma forma que ocorreria no caso de dolo direto), confi gurada tentativa de furto; (iii) “Busca-se, em verdade, transformar a mente humana em algo mais hermético do que efetivamente é. Há, em nosso entender, zonas cinzentas do querer, totalmente compatíveis com a previsão legal do dolo eventual. Em outras palavras, é perfeitamente viável a atuação do agente que, buscando determinado resultado, admite como possível a ocorrência de outro, que, embora não desejado diretamente, é assimilado, acolhido, sufragado, ainda que camufl adamente.”64

Nucci exemplifi ca com o sujeito que desfere vários tiros numa delegacia de polícia, para atemorizar vizinhança e policiais; ele não quer, de forma direta,

62 – ZAFFARONI, Eugênio Raul, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.

4. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 700

63 – MASSON, Cleber. Direto penal esquematizado – parte geral. v. 1, 4. ed. rev. atual. e ampl. Rio de

Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p. 330.

64 – NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2012, pp. 187-90

154


matar este ou aquele agente (pode nem saber se há algum de plantão), mas assume tal risco: “A representação do resultado morte passa-lhe na mente, ainda que como resultado secundário, admitido no íntimo, ou mesmo ignorado, quando não deveria sê-lo, o que permite a confi guração de uma tentativa de homicídio caso o bem jurídico vida tenha efetivamente corrido risco.”65

Certo, por outro lado, que há respeitável supedâneo doutrinário em sentido contrário, bem como dissídio jurisprudencial, inclusive no seio desta Corte e, particularmente, desta Primeira Câmara.

Em respeito aos meus pares, especialmente os que pensam de forma contrária, permito-me uma última observação. Salvo no que tange aos delitos de tráfego, constato escassez de precedentes, a redundar no fato de que há poucas constelações fáticas sopesadas, aptas a “domesticar” o dolo eventual. E, nos delitos de trânsito, percebe-se, amiúde, uma certa exasperação punitivista da persecução penal, com uma tendência de refreamento pelo segundo grau.

Creio que é imprescindível, mormente em face da tutela do bem jurídico vida, provimento prudencial pelo Poder Judiciário, em campo minado pela divergência jurisprudencial e por alguma polêmica doutrinária. Penso, no particular, que a tentativa recusada a priori signifi ca assumir a existência de um “dolo especial de tentativa”, o que nos conduziria ao paradoxo temporal do elemento subjetivo – que está, previamente, orientando a conduta, seja de matar premeditadamente alguém, seja de explorar de modo temerário um clube noturno (ou apresentar-se artisticamente assim), assumindo o risco de mortes em caso de incêndio.

De um modo ou de outro, o dolo já está lá, orientando a conduta, como decisão pela possível lesão ao bem jurídico vida (Roxin), e não pode, com a devida vênia, ser imputado secundum eventum, isto é, a mesma conduta é considerada homicídio se a vítima morre, mas lesão corporal se o sujeito é socorrido com efi cácia, para ilustrar.

Nesta lógica, o dolo, direto ou eventual, há de ser aferido no momento da conduta e não pode variar em face do resultado que, tantas vezes, é aleatório, como no exemplo da maior ou menor efi cácia do resgate médico. No dolo eventual,66 nomeadamente em fatos complexos e eventos multitudinários, parece

65 – NUCCI, Código Penal Comentado, p. 189.

66 – Como no dolo direto, de resto. Parece, às vezes, que a fi gura magnética do dolo direto, onipresente

na teoria geral do delito, captura a psique do intérprete. Há doutrina, entretanto, a sinalar “que esta

155


evidente que o resultado - por fatores alheios à vontade do agente - pode variar/fl utuar pelas diversas vítimas, ou, sendo uma única vítima, de acordo com circunstâncias tão particulares como a resistência orgânica do sujeito passivo ou a maior ou menor rapidez do socorro. Pondero, todavia, fi gurando duas vítimas atingidas pela mesma conduta do sujeito ativo, que não faria sentido afi rmar que, no mesmo substrato de vida, o agente cometeu dois crimes claramente distintos em termos de tipicidade subjetiva (homicídio e lesão corporal), para o que seria necessário atribuir-lhe vontade bifronte (a ser exercida, pior, antes que se soubesse o que vai acontecer com cada vítima individualizada).

Ademais, há precedentes neste sentido. Especifi camente, o Superior Tribunal de Justiça, admitindo tentativa de homicídio com dolo eventual:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. HOMICÍDIOS NO TRÂNSITO. DOIS CONSUMADOS E UM TENTADO. DOLO EVENTUAL. VELOCIDADE EXCESSIVA.DIREÇÃO SOB EFEITO DE ÁLCOOL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DO DOLO EVENTUAL.CIRCUNSTÂNCIAS QUE REVELAM A ASSUNÇÃO DO RESULTADO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 3. INCOMPATIBILIDADE

zona intermediária que conhecemos como dolo eventual ou indireto tem muito mais afi nidade com a culpa

consciente do que com o dolo direto” (FERRE OLIVÉ, Juan Carlos. et.al. Direito Penal Brasileiro. Parte

Geral. Princípios Fundamentais e Sistema. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 339). Não a ponto,

contudo, de embaralhar desenganadamente os conceitos. Alerta Faria Costa que negar autonomia para

o dolo eventual e reconduzi-lo à categoria da negligência seria um felix error, “pois o dolo eventual

tem autonomia frente à negligência”, além de ressaltar a importância das construções doutrinárias

no seio das fi nalidades político-criminais” - COSTA, José Francisco de Faria. O perigo em direito penal.

Coimbra: Coimbra Editora, 1992, pp. 572-3. Não sendo esse o lugar nem o momento para debate

doutrinário, apenas cogito que parece não poder haver desistência voluntária no dolo eventual (o agente,

bem de ver, não inicia, direta, pontual e intencionalmente, ato executório contra a vida da vítima, pelo

que tampouco pode dispor deste curso executório que, neste preciso sentido, simplesmente não está

disponível ao autor). Além disso, pondero, a interrupção do comportamento arriscado pode manter

o fato atípico (a depender da distância que se está de lesionar o bem ou da intensidade da situação de

perigo), o que é de todo justifi cável em termos político criminais, já que é a aproximação de algum

resultado que torna o fato relevante – diferentemente, no delito culposo é indeclinável o resultado. Mas

não vejo óbice, a rigor, para arrependimento efi caz.

156


ENTRE O DOLO EVENTUAL E A TENTATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. 4. DOLO EVENTUAL E QUALIFICADORA DA SURPRESA. INCOMPATIBILIDADE. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS PARA DECOTAR A QUALIFICADORA.1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de fl agrante ilegalidade.2. O elemento subjetivo do tipo, no caso, o dolo eventual, só pode ser valorado com base nos elementos fáticos da conduta imputada, haja vista não ser possível conhecer, de fato, o intelecto do paciente. Verifi ca-se, portanto, que a conduta narrada apresenta circunstâncias que autorizam se falar em dolo eventual, haja vista o paciente estar acima da velocidade permitida, sob a infl uência de bebida alcoólica, e tendo atropelado as vítimas quando estavam atravessando a faixa de pedestres com sinalização favorável.3. No que concerne à alegada incompatibilidade entre o dolo eventual e o crime tentado, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que “a tentativa é compatível com o delito de homicídio praticado com dolo eventual, na direção de veículo automotor”. (AgRg no REsp 1322788/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/06/2015, DJe 03/08/2015).4. Quanto à compatibilidade do dolo eventual com o recurso que impossibilita a defesa da vítima, tem prevalecido, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, não ser possível a incidência da referida qualifi cadora. De fato, se tratando de crime de trânsito, com dolo eventual, não se poderia concluir que tivesse o paciente deliberadamente agido de surpresa, de maneira a difi cultar ou impossibilitar a defesa da vítima.5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para decotar a qualifi cadora do inciso IV do § 2º do art. 121 do Código Penal.(HC 308.180/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016) - grifei.

157


Neste Tribunal, certo que existem decisões noutro sentido, há várias julgados que suportam a tentativa de homicídio com dolo eventual. Cito, para ilustrar, dois precedentes da Terceira Câmara Criminal:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO PRATICADA COM DOLO EVENTUAL. ADMISSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE ENTRE DOLO EVENTUAL E CRIME TENTADO. CONTEÚDO MATERIAL DO DOLO EVENTUAL. CULPA CONSCIENTE. COEXISTÊNCIA DE TENTATIVAS DE HOMICÍDIO COM DOLO DIRETO E EVENTUAL. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. CRIME CONTRA A VIDA. EXISTÊNCIA DO FATO E INDÍCIOS DE AUTORIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA.1. A conduta de quem, querendo atingir diretamente outrem, e, mesmo percebendo que a vítima, criança pequena, está ao lado do desafeto, efetua disparos, sendo que o desenlace fatal não se deu porque não acertou região vital (embora atingida a cabeça da vítima), caracteriza materialmente dolo eventual e confi gura homicídio tentado. Se o crime tentado pressupõe, apenas, o início da execução, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, basta verifi car, em qualquer modalidade dolosa (direta ou eventual), se há vontade, livre e consciente, do agente: diretamente dirigida ao resultado (dolo direto) ou se decidiu (livre e conscientemente) pela possível lesão do bem jurídico, o que na dicção legal traduz-se por “assumiu o risco de produzir o resultado” (dolo eventual). Neste caso, ao perceber a possível realização de um tipo penal (ainda que eventual e contra suas próprias esperanças de evitá-lo), e prosseguir, o agente decidiu-se contra o bem jurídico protegido pelo respectivo tipo. Na culpa consciente, a decisão do agente é de praticar ou prosseguir no ato perigoso, diante de razoável expectativa (confi ança censurável, entretanto) de que não atuará contra o bem jurídico tutelado. (...) (Recurso em Sentido Estrito Nº 70046683298, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 13/09/2012)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES.

158


PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. POSSIBILIDADE DE TENTATIVA EM CRIME PRATICADO COM DOLO EVENTUAL. PRECEDENTES. REFORMA DA SENTENÇA. 1. No caso dos autos, há provas da materialidade e indícios sufi cientes de que o acusado, em tese, seria o autor dos delitos. O réu, supostamente, conduzia seu veículo automotor no acostamento de uma rodovia, em estado de embriaguez e em velocidade acima do permitido para a via em que circulava, condições que foram, a princípio, demonstradas pelas provas orais e pelo resultado do teste alveolar produzido logo após o fato. 2. Restou afastada a tese de impossibilidade de tentativa nos crimes praticados com dolo eventual, pois, em que pese existência de discussão doutrinária sobre o tema, devido à equiparação entre o dolo direto e o eventual, forte no inciso I, do art. 18, do Código Penal, a espécie do elemento subjetivo é irrelevante para caracterização da fi gura tentada de um delito. Sentença de desclassifi cação reformada para pronunciar o réu nos termos da denúncia. RECURSO PROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70050795400, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em 06/04/2016).

E, muito recentemente, nesta Primeira Câmara (advertindo que a matéria continua em debate e está longe de pacifi cada, com posições claramente divergentes entre os integrantes do Colegiado):

APELAÇÃO CRIME. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS EMPÍRICOS INDICATIVOS DE DOLO EVENTUAL NA CONDUTA DO AGENTE. 1. Pese a controvérsia, juridicamente viável imputação de homicídio tentado mediante dolo eventual, não havendo incompatibilidade a priori. Doutrina e jurisprudência. Não se trata, de todo modo, de impossibilidade jurídica do pedido. Precedentes das Câmaras Criminais e do Primeiro Grupo. 2. Incontroversa a materialidade, no caso, e presentes indicativos de autoria. Cotejo do cabedal probatório, entretanto, que afasta a verossimilhança de que o réu tenha agido mediante dolo eventual de matar a vítima no caso dos autos. Golpe único (pontapé), ainda que desferido em região

159


nobre do corpo (cabeça), no contexto de manifestação popular em que manifesta a exaltação de ânimos, e no momento em que o pai do acusado Vinícius estava sendo contido, mediante força física, pela guarnição policial integrada pelo ofendido. Elementos conjuntamente considerados a contrariar a tese acusatória descrita na denúncia, de que o réu assumiu o risco de ceifar a vida da vítima. Rejeição da denúncia mantida, por ausência de justa causa. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70071590350, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 08/03/2017).

Não vejo, repito, impossibilidade lógica de homicídio tentado com dolo eventual, cuja demonstração, mesmo que tormentosa em situações concretas, a rigor não encerra empecilhos dogmáticos e, menos ainda, legais.

O legislador já reduziu, naquele seu legítimo e democrático espaço de conformação, ao menos em algum grau, a complexidade da questão, ao equiparar, no inciso I do artigo 18 do Código Penal, o agente que quis o resultado àquele que assumiu o risco de produzi-lo, subsumindo ambos à fi gura do crime doloso. Assim, se o crime tentado pressupõe, apenas, o início da execução, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (superada, reitero, a noção de que haveria um “tipo especial de tentativa” no inciso II do art. 14 do Código Penal), basta verifi car, em qualquer modalidade dolosa (direta ou eventual), se há vontade, livre e consciente, do agente: diretamente dirigida ao resultado (dolo direto) ou se decidiu (livre e conscientemente) pela possível lesão do bem jurídico, o que na dicção legal traduziu-se por “assumiu o risco de produzir o resultado” (dolo eventual).

Penso, ainda, que tal comando legal, ao unifi car distintas condutas (recortadas da experiência humana – com supedâneo antropológico bem assentado, portanto) no gênero conceitual dolo, não viola, ao menos fl agrantemente, a proporcionalidade sancionatória, pois a gradação da reprovação social das condutas será aferida na culpabilidade, com necessários refl exos na dosimetria da pena. E sempre restará o fi ltro jurisdicional, ao infl uxo da prudência dos colegiados, para refrear eventuais objetivações punitivistas que não se sustentem na vontade do agente dirigida contra os bens jurídicos socialmente mais relevantes, demonstrada concretamente nos elementos probatórios carreados e crivados pelo contraditório processual.

No caso em tela, a denúncia, no 2º § do item 1, descreveu que, dado início ao ato de matar as vítimas [desencadeado o fogo e a emissão de gases tóxicos], as mortes não se consumaram por circunstâncias alheias aos atos voluntários

160


praticados pelos réus, “pois as vítimas sobreviventes conseguiram sair ou foram

retiradas com vida da boate, sendo submetidas, outras tantas, a tratamento médico

efi caz”. A imputação encontra guarida tanto na prova oral (vítimas e médicos),

na reconstrução da dinâmica do evento, quanto nos autos de exame de corpo de

delito e outros documentos, dando conta dos malefícios pela inalação da fumaça e

também de queimaduras sofridas, v.g. fl s. 2.528-9, 2.533-4, anexo 11; fl s. 10.244-6

e 10.248, vol. 47.67

De maneira simples, e para concluir, não é da utilização inadequada da

ferramenta que deve se seguir sua eliminação do arsenal à disposição do sagaz

artífi ce.

4.4. Recuo da extensão típica (exclusão das qualifi cadoras)

Em relação às qualifi cadoras descritas na exordial, questiona-se, em

doutrina e na jurisprudência, se, em geral, se harmonizam com os crimes cometidos

mediante dolo eventual, notadamente aquelas de cunho subjetivo.

Na hipótese dos autos, são imputadas aos réus as qualifi cadoras do motivo

torpe (ganância) e do meio cruel, este último em duas vertentes, mediante o

emprego de fogo e de asfi xia.

No diz com os réus Mauro e Elissandro, a denúncia diz que cometeram o

crime por motivo torpe em razão da ganância, pois teriam economizado com a

utilização de espuma inadequada como revestimento acústico e não realizarem

investimento contra incêndio, bem como teriam lucrado com a superlotação da

casa noturna, chegando a desligar o sistema de ar condicionado para aumentar o

consumo de bebidas.

Já no que tange aos acusados Marcelo e Luciano, a denúncia informa que

cometeram o crime também por ganância, uma vez que adquiriram fogo de artifício

indicado para uso externo por ser mais barato que o sucedâneo para ambientes

internos, apontada uma diferença substancial nos preços dos artefatos.

Na técnica legislativa adotada para elaboração das qualifi cadoras do

homicídio no Código Penal Brasileiro, apresenta-se, inicialmente, o elemento que

torna mais reprovável a conduta e, em sequência, o legislador exemplifi ca em

que circunstâncias a hipótese incidiria, a direcionar sua aplicação. O legislador

levou em consideração, para o quantitativo superior da pena ordinária, o “o maior

67 – Registro parte do refl exo processual da magnitude lesiva do evento. Os autos de necropsia ocupam

treze (13) volumes dos anexos – da fl . 3.277 do vol. 14 à fl . 5.460 do vol. 26, mais de duas mil páginas.

161


grau de criminosidade que revelam”, na expressão de Hungria.68 Em Portugal, pese

alguma peculiaridade, o legislador combinou um critério generalizador (o art. 132º-

1 do CP Português refere “circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou

perversidade”) e a técnica dos exemplos-padrão (que vão discriminados no art.

132º-2, alíneas “a” a “l”), de maneira que, para incidir o homicídio qualifi cado,

não basta tão-somente a verifi cação de um deles, antes, há de resultar uma

“imagem global do fato agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa

[culpabilidade] tido em conta no art. 132º-2”.69

Em relação à motivação torpe, o legislador brasileiro assumiu que a paga e a

promessa de recompensa são motivos torpes e devem conduzir a maior reprovação

do agente. A doutrina e a jurisprudência, neste contexto, predominantemente

entendem que o motivo torpe é aquele de caráter vil, repugnante, abjeto. Na

expressão de Hungria, “que imprime ao crime um caráter de extrema vileza ou

imoralidade”.70 É dizer, o motivo é reprovável em si, a ponto de impingir incremento

ao apenamento (tornando a conduta, inclusive, hedionda). No dizer de Aníbal

Bruno, torpe é o motivo que “contrasta violentamente com o senso ético comum e

faz do agente um ser à parte no mundo jurídico-social em que vivemos.”.71

Não se discute, portanto, que, no mais das vezes, a ganância pode ensejar

o reconhecimento da circunstância qualifi cadora, na medida em que reprovável a

conduta daquele que, para auferir ganho ou lucro excessivo, ambicionado de forma

desmedida, comete o homicídio.

68 – HUNGRIA, Nelson./FRAGOSO, Heleno. Comentários ao Código Penal. volume V, 5. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1979, p. 163.

69 – DIAS, Jorge de Figueiredo. (Dir) Comentário Conimbrecense do Código Penal. Parte Especial, Tomo I,

Artigos 131º a 201º, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 26. Mesmo os elementos que se revelam na

forma do cometimento do crime devem ser mediados por “um mais acentuado desvalor da atitude: a

especial censurabilidade ou perversidade do agente” (p. 27).

70 – HUNGRIA/FRAGOSO, Comentários, p. 163. Certo que o primeiro exemplo é o fi m de lucro ou

cupidez.

71 – Apud GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal. Parte Especial. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009,

p. 163. E exemplifi ca: “Assim, a ambição de lucro de quem prática homicídio para receber um prêmio

de seguro ou apressar a posse de uma herança, ou fazer desaparecer um credor inoportuno.”. No CP

Português, o art. 132º-2 d) qualifi ca o crime “por ser determinado por avidez”, isto é, “a pulsão por

satisfazer um desejo ilimitado de lucro (em último termo econômico) à custa de uma desconsideração

brutal da vida de outrem.” (DIAS, Comentário, p. 32).

162


Contudo, na hipótese dos autos, não vislumbro a presença dessa circunstância qualifi cadora na forma em que descrita na denúncia e reconhecida na sentença de pronúncia.

Em relação aos acusados Elissandro e Mauro, observo que o lucro é inerente à atividade empresarial. Não me parece possível, isoladamente, considerar reprovável, no modelo de livre iniciativa (Constituição Federal, art. 1º, inc. IV), o interesse de lucrar com a casa noturna. A colocação da espuma, por outro lado, diferente do sustentado na denúncia, não ensejou economia, mas sim plus de custo para os sócios da casa noturna, com o fi to de evitar o fechamento do estabelecimento, diante das já noticiadas difi culdades em realizar o isolamento acústico do local.

Por outro lado, a superlotação da boate naquela noite, ainda que pudesse indicar o desejo dos acusados de obter lucro excessivo no empreendimento, foi um dos elementos que sustentou a plausibilidade de que os acusados possam ter agido mediante dolo eventual, assumindo o risco de produzir os resultados lesivos. É dizer, a reprovação sobre o fato de terem permitido a entrada de mais pessoas do que o local comportava foi sopesada na confi guração da tipicidade subjetiva. Se chamada novamente, em desfavor dos réus, estaria delibado o bis in idem, que é vedado.

Não há, nestes moldes, como concluir que a motivação dos agentes mereça especial reprovação que autorizasse o reconhecimento da qualifi cadora do motivo torpe. A especial reprovação do injusto, não pelo resultado, mas pela conduta que animou os réus é que deve ser ponderada – neste caso, foi o conjunto da obra que permitiu uma imputação por dolo eventual.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. SUMÁRIO DE CULPA. PRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DIVERSO DE DOLOSO CONTRA A VIDA. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA ATUAÇÃO DOS RECORRIDOS COM DOLO EVENTUAL. FASE PROCEDIMENTAL NA QUAL VIGE O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. CONFIGURADA OFENSA AO ARTIGO 18, INCISO I, PARTE FINAL, DO CP E DOS ARTIGOS 413 E SEU § 1º, 416 E 482, TODOS DO CPP. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA DAS QUALIFICADORAS PREVISTAS NO ARTIGO 121, § 2º, INCISOS I

163


E IV, DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.1. Na primeira fase do procedimento dos delitos dolosos contra a vida vige o princípio in dubio pro societate, segundo o qual, havendo prova da materialidade delitiva e indícios de autoria, deve o acusado ser pronunciado, devendo eventuais dúvidas ser resolvidas em observância à competência constitucional do Tribunal do Júri.2. De acordo com os fatos incontroversos nos autos e do acervo probatório utilizado pelas instâncias ordinárias, não há falar em absoluta inexistência de indícios da prática delitiva a título de dolo eventual apta a subtrair do órgão constitucionalmente competente o julgamento dos fatos em apreço, cuja confi guração ou não deve ser objeto de deliberação no Plenário do Tribunal do Júri e votação pelo respectivo Conselho de Sentença, restando confi gurada, a um só tempo, a violação aos artigos 18, inciso I, parte fi nal, do Código Penal e dos artigos 413 e seu § 1º, 419 e 482, todos do Código de Processo Penal.3. Quando atua imbuído em dolo eventual, o agente não quer o resultado lesivo, apenas assume o risco de produzi-lo. Em tais hipóteses, revela-se manifestamente improcedente a incidência da qualifi cadora prevista no artigo 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal, destinada a agravar a reprimenda em razão do modo de execução sorrateiro eleito pelo agente, a qual exige o dolo direto de ceifar a vida da vítima.4. Na tentativa de corromper a legitimidade de uma manifestação popular, motivação atribuída à conduta dos recorridos, não se verifi ca a intensidade que levou o legislador ordinário a tornar mais grave a pena do delito de homicídio quando motivado por aspirações repugnantes, comumente relacionadas à contraprestação pecuniária ou de qualquer outro bem material ou imaterial, o que torna manifestamente improcedente a qualifi cadora descrita no inciso I do § 2º do artigo 121 do Código Penal.5. Recurso especial parcialmente provido para reformar o acórdão objurgado e restabelecer a decisão de pronúncia, concedendo-se habeas corpus, de ofício, para excluir as qualifi cadoras previstas nos incisos I e IV do § 2º do artigo 121 do Código Penal, devendo os recorridos ser submetidos a julgamento perante o Tribunal do Júri pela prática da

164


conduta prevista no artigo 121, § 2º, inciso III, do Estatuto Repressor.(REsp 1556874/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 03/10/2016) - grifei.

Destaco, ainda, que a alegação de que os sócios teriam determinado o desligamento do sistema de ar condicionado em nada teria contribuído com o evento, não se vinculando aos fatos narrados na exordial acusatória.

Em relação aos acusados Luciano e Marcelo, de forma similar, a motivação torpe deve ser afastada, ausentes elementos sufi cientes para que se conclua por sua confi guração. Inicialmente, não vislumbro em princípio reprovação extraordinária na opção por um produto mais barato por parte do consumidor, na busca de atingir seus interesses – desconsiderada, neste momento, a impropriedade do artefato para uso interno.

Porém, justamente a opção pelo artefato de utilização externa, inadequado, é um dos vetores preponderantes a indicar que os acusados podem ter assumido o risco de matar as vítimas. Pelo que, analogamente, não é de se permitir sua dupla valoração.

Afasto, pois, para os quatro réus, a qualifi cadora prevista no artigo 121, § 2º, inciso I, do Código Penal.

Tangente à qualifi cadora relacionada aos meios de execução do crime - fogo e asfi xia - também não encontro elementos pertinentes para submissão aos jurados.

O fogo e a asfi xia, na redação legal, foram considerados pelo legislador como meios cruéis ou dos quais pode resultar perigo comum na prática do homicídio.

Meio cruel é aquele que afronta a vítima com sofrimento excessivo e desnecessário, quando do cometimento do crime, acentuando, intuitivamente, a reprovação da conduta. No citado Código Penal Português, o art. 132º-2 c) traduziu o exemplo-padrão como “empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima” – com a precisão, “em todo o caso, de que o acto de crueldade tem de ter lugar para aumentar o sofrimento da vítima: relação meio/fi m.”.72 O item 38 da Exposição de Motivos do Código Penal brasileiro refere, no ponto, como cruel o meio que “aumenta inutilmente o sofrimento da vítima, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade.”.73

72 – DIAS, Comentário, p. 31.

73 – GRECO, Curso de Direito Penal, p. 168.

165


No comentário de Hungria, é o “meio bárbaro, martirizante, denotando, da parte

do agente, a ausência de elementar sentimento de piedade”.74

No caso dos autos, não vejo elementos a indicar que o dolo eventual

imputado aos acusados abrangesse a asfi xia das vítimas,75 uma vez que, pese

altamente infl amável a espuma utilizada no revestimento acústico da boate, o gás

tóxico liberado não é consectário empiricamente à disposição da consciência, no

desdobramento (tanto, evidentemente, não rompe o nexo de causalidade).76 Ou

seja, embora os acusados possam ter admitido o risco de causar a morte das vítimas,

não há provas sufi cientes nos autos de que tenham, sufi cientemente, admitido a

possibilidade de asfi xiar as pessoas para causar-lhes excessivo sofrimento.

Lembrando que o âmbito do direito penal rechaça a imputação objetiva,

não alcanço supedâneo sufi ciente para considerar que o plano de conduta dos

agentes abarcasse a asfi xia dos ofendidos a ponto de tornar especialmente mais

reprovável o injusto.

No mesmo norte, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. DOLO EVENTUAL.

QUALIFICADORA. EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTA OU

IMPOSSIBILITA A DEFESA DA VÍTIMA. MODO DE EXECUÇÃO

QUE PRESSUPÕE O DOLO DIRETO. INCOMPATIBILIDADE.

EXCLUSÃO. RECURSO PROVIDO.

74 – HUNGRIA/FRAGOSO, Comentários, p. 167.

75 – Descartada a asfi xia mecânica, cujos processos de provocação são o “enforcamento, o

imprensamento, o estrangulamento, o afogamento, a submersão, a esganadura” (HUNGRIA/

FRAGOSO, Comentário, p. 167).

76 – Repare-se que, como crime autônomo de perigo comum, o CP Português prevê, separadamente,

numa modalidade “provocar incêndio de relevo”; noutra, “libertar gases tóxicos ou asfi xiantes” –

art. 272º-1 a) e c), respectivamente. Nota Faria Costa que as regras de experiência continuam a ser

fundamentais: independente da exata composição química ou do preciso grau de toxicidade, “é

indiscutível que mero fumo resultando da combustão, por exemplo, da madeira, é tido pela comunidade

em geral como tóxico e asfi xiante” (COSTA, José de FARIA. In DIAS, Jorge de Figueiredo. (Dir)

Comentário Conimbrecense do Código Penal. Parte Especial, Tomo II, Artigos 131º a 201º, Coimbra,

Coimbra Editora, 1999, II, p. 873). Ademais, é “claro que é do normal conhecimento do mais comum

e mediano dos cidadãos que o fogo se pode rapidamente transformar em incêndio e que este, também

em igual juízo de normalidade comunicacional, pode, não poucas vezes, por em perigo pessoas e bens.”

(p. 878).

166


1. Quando atua imbuído em dolo eventual, o agente não quer o resultado lesivo, não age com a intenção de ofender o bem jurídico tutelado pela norma penal. O resultado, em razão da sua previsibilidade, apenas lhe é indiferente, residindo aí o desvalor da conduta que fez com o que o legislador equiparasse tal indiferença à própria vontade de obtê-lo.2. Entretanto, a mera assunção do risco de produzir a morte de alguém não tem o condão de atrair a incidência da qualifi cadora que agrava a pena em razão do modo de execução da conduta, já que este não é voltado para a obtenção do resultado morte, mas para alguma outra fi nalidade, seja ela lícita ou não.3. Não é admissível que se atribua ao agente tal qualifi cadora apenas em decorrência da assunção do risco própria da caracterização do dolo eventual, sob pena de se abonar a responsabilização objetiva repudiada no Estado Democrático de Direito.4. Recurso especial provido para excluir da decisão de pronúncia a qualifi cadora prevista no artigo 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal.(REsp 1277036/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 10/10/2014) - gizei.

No que se relaciona com o emprego de fogo, não cabe, a símile, submeter aos jurados a qualifi cadora do inciso III do parágrafo 2º do artigo 121 do Código Penal.

Os réus Marcelo e Luciano, objetivamente, seriam os responsáveis pelo emprego de fogo no interior da boate, tendo sido o manejo do centelhador o estopim do evento danoso. Ademais, a utilização dos artefatos pirotécnicos, em tese, era de conhecimento dos acusados Elissandro e Mauro.

Contudo, no caso dos autos, o emprego da pirotecnia no interior de uma casa noturna lotada é um dos intensos vetores para o reconhecimento do dolo eventual na conduta dos agentes. Ainda, neste espectro, não me parece que os acusados desejassem, mediante incêndio, causar excessivo sofrimento às vítimas. Aliás, poucos teriam morrido pela ação do fogo em si. Basta, para saltar aos olhos a diferença, chamar exemplos doutrinários de emprego de fogo como meio cruel de execução de homicídio, “a utilização de fogo em mortes de mendigos, índios, enfi m, de pessoas excluídas pela sociedade, que vivem embaixo de viadutos, em praças públicas etc. (...) trafi cantes que se valem desse meio cruel a fi m de causar a morte das suas vítimas, normalmente prendendo-as entre pneus de caminhão para,

167


logo em seguida, embebidas em combustível, atear-lhes fogo no corpo, fazendo,

assim, uma fogueira humana.”.77

Mesmo que se cogitasse que o fogo teria causado perigo comum (imputação

que não é articulada na denúncia), a solução não seria outra. A coletividade

exposta a perigo pelo evento danoso consubstanciou-se nas 878 vítimas apontadas

na exordial acusatória. Vale dizer, a situação de perigo realizou-se nos resultados

lesivos, pelos quais os acusados estão a responder, integralmente. Conclusão

contrária delibaria, de novo, bis in idem.

No CP Português, tipifi ca-se “utilizar meio particularmente perigoso ou que

se traduza na prática de crime de perigo comum” – art. 132º-2 g). Estes crimes de

perigo comum (arts. 272º a 286º do CP Português) ligam-se ao exemplo-padrão e

à especial censurabilidade através da “falta de escrúpulo em princípio revelada pela

utilização de um meio adequado à criação ou produção de um perigo comum”;

e que a utilização destes meios “não determine por si o tipo de culpa agravado

(mas até mesmo, possivelmente, um tipo privilegiado), é coisa que mal se tornará

necessário enfatizar.”.78

Tanto bastaria para alertar quanto ao risco de excesso de acusação,

consequência natural, talvez, mas indesejável, das peculiaridades trazidas à

baila. Pondero, ainda, a partir de uma visão panorâmica, não para este caso,

que a ocorrência epidêmica de homicídios tem, talvez indiretamente, provocado

indisfarçável endurecimento do titular da ação penal, na crença (em si discutível)

de que penas mais altas dão resposta efetiva ao grave problema. Comentando

a vulgarização da qualifi cadora “utilizar meio particularmente perigoso”, no

quadro português, Figueiredo Dias observa que a lei penal lusa exige “meios

particularmente perigosos” e que o meio utilizado demonstre já uma especial

censurabilidade ou perversidade do agente . Mas o que importa para o argumento

que estou a desenvolver é que o doutrinador português recomenda critérios

apertados para reconhecer a qualifi cadora: “Sob pena, de outra forma – aqui, sim!

–, de se poder subverter o inteiro método de qualifi cação legal e de se incorrer no

erro político-criminal grosseiro de arvorar o homicídio qualifi cado em forma-regra

do homicídio doloso”.79

77 – GRECO, Curso de Direito Penal, p. 169.

78 – DIAS, Comentário, pp. 37-8.

79 – DIAS, Comentário, p. 37.

168


No Brasil, alguma naturalização da forma hedionda do homicídio parece verifi car-se, nem sempre o enquadramento normativo correspondendo ao suporte fático demonstrado. Mas não importa o que digo, à látera, e sim que, neste caso em exame, devem ser decotadas, em relação aos quatro acusados, as qualifi cadoras descritas na exordial acusatória.

5. Preservando a garantia institucional do Tribunal do JúriMuito já foi dito sobre o Tribunal do Júri. Gostaria, apenas, de estabelecer

uma conexão com o que os constitucionalistas têm chamado de “dimensão objetiva dos direitos fundamentais”, ao consignar que ditos direitos “não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com efi cácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos.”.80 O princípio já vinha esboçado do primeiro pós-guerra, sob a égide da Constituição de Weimar, mas o impulso decisivo fi cou-se a dever ao advento da Lei Fundamental de 1949 e, notadamente, ao multicitado Lüth-Urteil, decidido pelo Tribunal Constitucional alemão em 15 de janeiro de 1958.

Esta “dimensão axiológica da função objetiva dos direitos fundamentais” não se compraz com uma estruturação meramente individualista, antes encontra sentido também no ângulo societário, nos valores da comunidade vista em sua totalidade. Dentre os quatro desdobramentos do plano objetivo dos direitos fundamentais apontados pela doutrina, importa aqui a fi gura jurídica das garantias institucionais, que, por sua importância, “devem estar protegidas contra a ação erosiva do legislador”.

Trata-se de “instituições (direito público) ou institutos (direito privado)” e ligam-se à idéia de que existem normas fundamentais que “não são suscetíveis de uma subjetivação”. Na doutrina constitucional pátria, as garantias “apresentam um papel instrumental em relação aos direitos fundamentais, servindo como instrumentos de efetivação dos direitos por elas protegidos, além de legitimarem ações estatais para defesa dos direitos fundamentais”.

Há, na Constituição Federal, garantias institucionais típicas, exemplar o caso do Tribunal do Júri.81 Nesta matriz constitucional, legitima-se, a partir da

80 – SARLET, Ingo Wolfgang. A Efi cácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2015, pp. 148-5 (especialmente 149 e 154) e 166.

81 – SARLET, A efi cácia, pp. 184-91. Costumam ser enquadradas no âmbito das “garantias em geral”,

sem tratamento autônomo e sistemático. No Brasil, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.

169


efi cácia irradiante da decisão constituinte fundamental, que o papel dos juízes togados sofra certas restrições, limitado, nesta fase processual, a verifi car a viabilidade acusatória, certo que no plano da adequação típica (juízo normativo), sem descurar da prova da materialidade e dos indícios de autoria (juízo empírico).

Ultrapassado tal limiar, que tenho chamado de fi ltro de racionalidade, segue-se, como corolário da soberania do Tribunal do Júri, que é a sociedade, em sua pluralidade e por íntima convicção, que deve decidir, em última instância, qual vertente probatória há de prevalecer e qual pauta normativa passará a vincular os cidadãos para casos futuros e situações semelhantes. Quanto ao juízo de valor nuclear deste caso, se as condutas imputadas nas circunstâncias concretas, em seu conjunto, signifi cam que os réus assumiram o risco do resultado morte das vítimas, é pergunta a ser formulada e não vejo a sociedade mais desaparelhada que a magistratura de carreira para respondê-la.

Neste ponto, renovada vênia, discordo em parte do eminente Relator, quando registrou que a competência do Tribunal do Júri limita-se ao “exame da matéria de fato, e não a questões teóricas de Direito”. Sim, se quer dizer que não se pergunta aos jurados qual teoria do dolo eventual adotam, nem se comungam de um abstrato modelo da teoria geral do delito. Mas não, se pretende, com tal assertiva, que os jurados não tenham competência (jurisdicional, fi que bem claro) para aferir se, diante da conduta concreta imputada, os acusados assumiram o risco de produzir o resultado morte das vítimas, o que, a rigor, não passa de um juízo de adequação típica. Primeiro, e analogamente, o cotidiano dos tribunais está repleto de indagações nucleares sobre a tipicidade subjetiva (o réu quis matar ou agiu sem animus necandi? - o réu excedeu-se no exercício de um tipo permissivo, e, neste caso, dolosa ou culposamente?). Segundo, e principal, os jurados são chamados a concretizar uma pauta normativa (baseados no texto da parte fi nal do art. 18, inc. I, combinado com o artigo 121, ambos do Código Penal) que carece de preenchimento valorativo, e o fazem apreciando uma situação de fato.82

14ª. São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 525 e ss., foi quem abordou com maior amplitude e sistemática a categoria.

Exemplos são a garantia da propriedade (5º, XXII), do direito de herança (5º, XXX), da instituição do Tribunal do

Júri (5º, XXXVIII), da língua nacional portuguesa (art. 13), dos partidos políticos e sua autonomia (art. 17, caput

e § 1º). Fora do rol dos direitos fundamentais, Sarlet fornece outros exemplos: a garantia de um sistema de

seguridade social (art. 194), da família (art. 226), da autonomia das universidades (art. 207).

82 – Por isso me ocupei, antes, de esclarecer a diretriz metodológica subjacente à noção de “pensamento

orientado a valores” (Larenz). Neste contexto, creio que em total harmonia com o art. 482 do Código de

Processo Penal.

170


Aprioristicamente, não vejo questão que não possa ser submetida aos jurados para deslindar uma acusação de crime doloso contra a vida, a depender, naturalmente, da boa técnica na formulação dos quesitos.

Parece, reforço, que há uma moldura que pertence efetivamente à decisão do Tribunal do Júri. E ela, se é peculiar, não é irracional. Delimita-se, previamente, e, neste momento, por razões técnico-jurídico-penais, um perímetro que, neste caso, cogito, suportará, nos antípodas, teses que vão da “crônica da morte anunciada” à presença de um “cisne negro”.83 Trata-se de um espaço epistêmico tanto empírico quanto normativo, o primeiro a depender da prova produzida (sendo certo que o fi ltro racional, nesta fase do procedimento, contenta-se com premissas empíricas certas/seguras quanto à materialidade; plausíveis/sustentáveis quanto à autoria, afastando-se apenas aquilo que for evidentemente falso); o segundo, presente na avaliação do suporte fático em sua conformação com a pauta do que vem a ser, para aquela situação concreta, “assumir o risco” (no qual há escolha livre conforme as valorações próprias dos jurados).84

É de agregar que dados empíricos colhidos de pesquisas criminológicas não autorizam preconceito no que tange ao rendimento do Tribunal do Júri na solução das controvérsias que lhes são submetidas, ressalvando que viés seletivo em face de condição socioeconômica também acomete o juiz técnico.85

83 – O “Cisne Negro” seria, na linha das ciências da incerteza, uma “realidade empírica”, um evento

com três atributos: é um outlier, isto é, representa os dados espúrios de uma amostra estatística, “fora do

âmbito das expectativas comuns” (raridade); exerce um impacto extremo; e a natureza humana faz com

que desenvolvamos explicações para sua ocorrência após o evento, tornando-o explicável e previsível” –

previsibilidade retrospectiva (“mas não prospectiva”) - TALEB, Nassi, Nicholas. A lógica do Cisne Negro:

o impacto do altamente improvável. 11ª ed. Rio de Janeiro: BestBusiness, 2017, pp. 15-7.

84 – Utilizo, por minha conta, categorias referidas por GAVIÃO FILHO, Anizio Pires. Colisão de direitos

fundamentais, argumentação e ponderação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, pp. 306-12. O autor,

citando Alexy, movimenta-se no quadro da ponderação racional.

85 – Para ilustração, confi ram-se os achados referido em obra clássica de criminologia: “Outro dado

da criminologia da selecção no tribunal é a comprovada relutância de os juízes condenarem a prisão

efectiva as elites e as classes médias da vida económica, da administração ou das profi ssões liberais.

Da mesma atitude benefi ciam, de resto, os fi lhos destes grupos sociais. (...) Em matéria de infracções

às normas do tráfi co rodoviário merecem destaque os estudos empreendidos na Alemanha Federal por

autores como KAISER, MIDDENDORF, LEHMANN e LEWRENZ. Os resultados alcançados e as

interpretações logradas pelo criminólogos alemães apontam, em termos de selecção, para as mesmas

tendências. Como observa, por exemplo, LEWRENZ, os automobilistas de elevada posição económico-

social raramente são privados da carta de condução e, mais raramente ainda, condenados a pena de

171


No cotejo entre juízes e jurados, vale transcrever: “Uma referência merece ainda a investigação de KALVEN e ZEISEL sobre o júri americano [desconheço estudo semelhante feito no Brasil] (...). Os criminólogos americanos concluem que, em geral, os juízes condenariam num número relativamente maior de casos (isto é: condenariam em muitos dos casos em que os jurados absolvem) e aplicariam penas em média mais graves do que as aplicadas pelos jurados. Enquanto juízes se mantêm mais fi éis às leis na sua expressão jurídica, os jurados acabam por realizar uma interpenetração e assimilação recíprocas entre as normas legais e as normas subculturais, ou os mores vigentes nos respectivos ambientes”.

Quero dizer, enfi m, que, meio a contrapelo das naturais inclinações humanas, até mesmo a certeza do magistrado técnico a respeito da questão de fundo a ser julgada é secundária, cedendo ao espaço democrático reservado à sociedade, cujo veredicto ocorrerá em sigilo e por íntima convicção.

Deixei anotadas outras vias que se ocupam ou lidaram, cada qual na sua lógica e funcionalidade, com o caso Kiss. Além deste processo, dito principal, há pelo menos outros três processos criminais, ação civil pública do Ministério Público contra bombeiros, ações indenizatórias, o processo penal militar, as ações penais atinentes a supostos crimes contra a honra de Promotores de Justiça. Houve os arquivamentos referidos, inclusive em relação ao então Prefeito, bem como, no geral, no que tange à eventual improbidade administrativa de servidores municipais ou falha funcional de membro do Ministério Público. Mais recente, uma petição dirigida à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, pedindo a responsabilização do Brasil, no plano internacional, em face de alegadas omissões do Município de Santa Maria, do Ministério Público e do Corpo de Bombeiros.

No âmbito normativo estadual, surgiu a Lei Complementar nº 14.376, de 26/12/2013, cuja última atualização data da Lei Complementar nº 14.924, de 22/9/2016 (não imune a sucessivos questionamentos de inconstitucionalidade). No plano nacional, a última notícia dá conta da aprovação, em 07/3/2017, pela Câmara dos Deputados, da chamada “Lei Kiss Federal”, depois de um longo caminho bicameral iniciado em 2014 e que parece ter aproveitado o Projeto de Lei nº 2.020, de 2007 – neste momento, estaria aguardando sanção presidencial.

Há documentário televisivo (Janeiro 27 – Para que nunca mais se repita), entradas na Wikipédia.

prisão.” (DIAS, Jorge de Figueiredo. ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia – o homem delinqüente

e a sociedade criminógena. Coimbra Editora, limitada. 1992. p. 536/537).

172


Preciso registrar, por outro lado, a eclosão de uma crise geral de regulação,

mundo afora. Parte dela decorre da aceleração da tecnociência,86 o que acresce

complexidade ao fenômeno. Outra parcela responde pelo nome de crise geral de

representação,87 em aberto o quanto é mais dramática na atual quadra do país.

Neste horizonte, destaquei os desencontros entre sociedade e Estado, que afl oram,

como não podia deixar de ser, em inúmeras paragens deste processo, compreensíveis

as “ondas de indignação”.88

Há, ainda, que fomentar uma cultura de prevenção. O cumprimento

impessoal da regra, do protocolo, claramente precisa de reforço (necessidade de

tutela penal), para justapor-se, na interação social e notadamente dos agentes

econômicos com o poder público, à cordialidade reinante. Num viés histórico-

antropológico, Schwarcz e Starling destacam, dentre as características persistentes

da nossa história, a difícil e tortuosa construção da cidadania, marcada por

86 – Friedman, nesta perspectiva, ocupa-se do descompasso entre a própria capacidade humana de

adaptabilidade social em face da aceleração no ritmo da mudança e da inovação (2007 seria um ano

simbólico), a trazer especiais desafi os ao Estado regulador. Em nossa época, segundo estimativas, o

mundo se torna desconfortavelmente novo a cada sete anos, enquanto, como indivíduos e sociedades,

levamos cerca de quinze anos para nos adaptarmos às mudanças. Os refl exos na atividade reguladora do

Estado são profundos: neste interregno necessário para entender uma nova tecnologia e seus impactos,

premissa para desenvolver regulações adequadas ao novo, tem sido inexorável ao poder público

encontrar-se mais de uma década defasado frente à realidade que o atropela. Basta o exemplo do Uber,

um problema mundial: antes dos Estados conseguirem uma resposta satisfatória aos aplicativos de

caronas compartilhadas, em seus inúmeros refl exos econômicos e de mobilidade urbana, os carros

provavelmente nem terão mais motoristas (a tecnologia já está em teste, com previsão de chegada ao

mercado para cerca de quatro anos) – FRIEDMAN, Thomas L., Thank you for being late - An optimist’s

guide to thriving in the age of accelerations. United Kingdom: Allen Lane, 2016, pp. 30-5.

87 – A relação de representação, hoje, está perturbada em todos os campos: “O sistema económico-

político tornou-se autorreferencial. Já não representa os cidadãos ou o público. Os representantes

políticos deixam de aparecer como porta-vozes do ‘povo’ e transformam-se em servidores do sistema,

que se tornou autorreferencial. O problema reside precisamente na ‘autorreferencialidade’ do sistema.

A crise da política só poderia ser superada através do restabelecimento da sua ligação com os seres

humanos, seus referentes reais.” (HAN, No enxame, p. 79).

88 – Que são extremamente efi cazes na “mobilização e aglutinação da atenção”, mas, fl uidas e voláteis,

“não são adequadas para a confi guração do discurso público, do espaço público”. Para esse efeito,

são “demasiado incontroláveis, incalculáveis, instáveis, efémeras e amorfas. Crescem subitamente e

desfazem-se com a mesma rapidez. (...) Carecem da estabilidade, da constância e da continuidade

indispensáveis ao discurso público.” (HAN, No enxame, p. 19).

173


idas e vindas.89 Na célebre leitura de Sérgio Buarque de Holanda, em vez da

impessoalidade normativa, vivenciamos a precedência dos afetos e o imediatismo

emocional.90 O “homem cordial” não como celebração, mas na angústia crítica

diante do entrave para ingresso na modernidade, a hipertrofi a do coração, as

intimidades a suplantar a esfera pública.

Portanto, não a festa da harmonia, mas a crítica quanto à “nossa difi culdade

de acionar as instâncias públicas”.91

Chego ao fi m do meu percurso. Longo, bem sei, e peço desculpas por não

ter sido capaz de externar mais brevemente minha convicção. Sinto, entretanto,

que precisei deste caminho, que se foi revelando no contato com estes autos e

provocado pelas partes.

Fundamentei, convicto de que se trata da melhor resposta possível para este

caso, as razões do meu convencimento de que, nos termos propostos, caberá aos

cidadãos atribuir o sentido último aos fatos narrados.

Portanto, sim. Quatro anos e vinte mil páginas depois, afi rmo que o

Ministério Público tem uma acusação viável para levar ao Tribunal do Júri.

Consumado este ritual, então teremos um vetor a orientar nossas condutas

futuras. Um precedente construído intersubjetivamente, de acordo com o devido

processo legal e a Constituição.

89 – SCHWARCZ, Lilia Moritz; STARLING, Heloisa Murgel. Brasil: uma biografi a. São Paulo:

Companhia das Letras, 2015, passim.

90 – Obra seminal no esforço de compreender o Brasil, publicada originalmente em 1936, “O homem

cordial” é o título do Capítulo 5 de HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26ª ed. São Paulo:

Companhia das Letras, 1995, e a nota de nº 6 [em nova edição crítica, consta como nota VII, p. 265, São

Paulo: Companhia das Letras, 2016] explicita o “sentido exato e estritamente etimológico”, eliminados

quaisquer juízos éticos e intenções apologéticas. A cordialidade, estranha a “todo formalismo e

convencionalismo social”, não abrange apenas e obrigatoriamente “sentidos positivos e de concórdia.

A inimizade pode ser tão cordial como a amizade, nisto que uma e outra nascem do coração, procedem,

assim, da esfera do íntimo, do familiar do privado.”. Desenganadamente, trata-se de uma difi culdade

para a esfera pública, já que o “Estado não é uma ampliação do círculo familiar (...) mas antes uma

descontinuidade e até uma oposição”. Nota que a famosa “questão eclesiástica”, uma luta furiosa que

por largo tempo abalou o país, travou-se principalmente porque d. Vital de Oliveira obstinava-se em

não abandonar seu “excesso de zelo” (pp. 150-1).

91 – Em Santa Maria, Século XXI, o réu Elissandro disse que só depois do ocorrido fi cou sabendo de

um “papel” que apontava 29 irregularidades na boate.

174


Ante todo o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento aos recursos em sentido estrito apenas para retirar da imputação a ser apreciada pelos jurados as circunstâncias qualifi cadoras.

É o voto.

Des. Sylvio Baptista Neto (PRESIDENTE) – Divergindo do ilustre Relator, vou acompanhar o voto do ilustre Des. Jayme. Ou seja, também rejeito as preliminares e dou parcial provimento aos recursos, para, encaminhando os recorrentes a julgamento pelo Tribunal do Júri, afastar da pronúncia as qualifi cadoras.

Sobre as preliminares, repetindo, sigo o bem lançado voto, no particular, do ilustre Des. Manoel que bem analisou as questões apresentadas e as repeliu.

Quanto à pronúncia em si, digo que esta Câmara, como a jurisprudência pátria, já fi rmou o posicionamento que, nas hipóteses em que o Tribunal do Júri é competente para o julgamento da ação penal, a desclassifi cação do delito só pode ocorrer, como também a absolvição ou a despronúncia, quando o animus necandi estiver plenamente desgarrado da prova apurada no processo.

Isto porque, como é consabido, quem julga os delitos é o Conselho de Sentença. E até se usa, em contradição ao princípio do in dubio pro reo, da expressão in dubio pro societate. Só, insistindo, afasta-se a competência constitucional do Tribunal do Júri para o julgamento da causa, quando há demonstração inconteste da presença de alguma das hipóteses de absolvição previstas no artigo 415 do Código de Processo Penal ou o fato descrito na denúncia não confi gura de crime doloso contra a vida.

Do contrário e desde que convencido da materialidade do delito e da existência de indícios sufi cientes de autoria ou de participação, repetindo, o juiz deverá pronunciará o denunciado nos termos do artigo 413 do código já citado.

A pronúncia é um juízo de admissibilidade da acusação, realizado através de um juízo de probabilidade - e não de certeza, aquela indispensável para a condenação ao absolvição em sentença fi nal - acerca da autoria e materialidade do crime.

A respeito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça, a Corte constitucionalmente encarregada da interpretação da lei federal e sua correta aplicação. Dizem, exemplos:

“É a pronúncia reconhecimento de justa causa para a fase do júri, com a presença de prova da materialidade de crime doloso contra a vida e indícios de

175


autoria, não representando juízo de procedência da culpa.” (AgRg no AREsp 815.615, Sexta Turma, Relator Nefi Cordeiro, DJe 28.3.2016).

“A pronúncia, que encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exige o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório.” (AgRg no REsp 1317844, Quinta Turma, Relator Jorge Mussi, DJe 4.03.2016).

No particular, discussão a respeito do dolo eventual. Se ele está presente ou não nas ações dos recorrentes e, presente, possibilita a pronúncia dos acusados.

O tema foi bem tratado no extenso e judicioso voto do Des. Jayme e, deste modo, não tenho nenhum motivo, até porque não atingiria a grandeza de sua declaração, para fazer mais comentários a respeito da correção da sentença de pronúncia.

Apenas, dentro do já referido antes, o Superior Tribunal de Justiça já assentou em sua jurisprudência que quem compete, havendo indícios sufi cientes, examinar a ocorrência do dolo eventual é os jurados através do julgamento pelo Conselho de Sentença:

“A questão trazida a desate no recurso especial é exclusivamente de direito, estando adstrita à análise da possibilidade, ou não, de desclassifi cação da conduta na hipótese em que não há exclusão, extreme de dúvidas, acerca da presença do elemento subjetivo dolo, ainda que na modalidade eventual. Consoante reiterados pronunciamentos deste Tribunal de Uniformização Infraconstitucional, o deslinde da controvérsia sobre o elemento subjetivo do crime, especifi camente, se o acusado atuou com dolo eventual ou culpa consciente, fi ca reservado ao Tribunal do Juri, juiz natural da causa, onde a defesa poderá desenvolver amplamente a tese contrária à imputação penal. A decisão de pronúncia constitui juízo de admissibilidade da acusação, não exige a certeza necessária à condenação. Eventuais dúvidas, nessa fase, devem ser solucionadas sempre à luz do princípio in dubio pro societate. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1240226, Quinta Turma, Relator Reynaldo Soares da Fonseca, j. 20.10.2015).

“Na primeira fase do procedimento do tribunal do júri prevalece o princípio in dubio pro societate, devendo o magistrado, na decisão de pronúncia, apenas verifi car a materialidade e a existência de indícios sufi cientes de autoria ou participação (art. 413 do CPP). Assim, a verifi cação do dolo eventual ou da culpa consciente deve ser realizada apenas pelo Conselho de Sentença. Precedentes citados: EDcl no REsp 192.049-DF, DJ 29/3/1999; AgRg no REsp 1.008.903-RS, DJe 24/11/2008; HC

176


118.071-MT, DJe 1º/2/2011; REsp 912.060-DF, DJe 10/3/2008; HC 44.499-RJ, DJ 26/9/2005, e AgRg no REsp 1.192.061-MG, DJe 1º/8/2011. REsp 1.279.458-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/9/2012.”

Finalizando, insistindo, também acompanho o Des. Jayme no afastamento das qualifi cadoras, entendendo que é desnecessária a repetição, aqui, de fundamentos que já foram expostos pelo ilustre colega com bem mais sustância fática e jurídica.

Assim, nos termos supra, rejeito as preliminares e dou parcial provimento aos recursos, para afastar da pronúncia, as qualifi cadoras, mantendo a pronúncia na forma votada pelo Des. Jayme.

DES. SYLVIO BAPTISTA NETO - Presidente - Recurso em Sentido Estrito nº 70071739239, Comarca de Santa Maria: “À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES. POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, PARA AFASTAR DA PRONÚNCIA AS QUALIFICADORAS, VENCIDO O RELATOR QUE TAMBÉM DAVA PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS PARA DESCLASSIFICAR OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA PARA CRIMES DIVERSOS DAQUELES ELENCADOS NO ART. 74, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.”

Julgador(a) de 1º Grau: ULYSSES FONSECA LOUZADA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR CONFLITO DE INTERESSES: O CASO DOS AUDITORES-FISCAIS

DA RECEITA FEDERAL.

Leonel Pires Ohlweiler

Desembargador do TJRS. Pós-Doutor em Direito pela UFSC.

Mestre e Doutor em Direito. Professor da Graduação e do

Mestrado em Direito do Unilasalle.

RESUMO: o artigo investiga o tema do confl ito de interesses a partir do

Caso dos Auditores-Fiscais da Receita Federal julgado pelo Superior Tribunal

de Justiça. A corrupção possui relação direta com o confl ito de interesses,

caracterizando-se pelo descumprimento de deveres funcionais e a obtenção de

vantagens extraposicionais. Trata-se de ação ilícita que possui causas e efeitos

sociais, ínsita ao modo de estruturação do Estado, com delegação de poder e

apropriação do capital informacional. A Lei 12.813/2013 constitui-se marco

importante de combate à corrupção ao estabelecer regras e procedimentos

de prevenção contra o confl ito de interesses na Administração Pública. A

metodologia utilizada foi pesquisa bibliográfi ca e estudo de caso. O julgamento

realizado pelo STJ ajuda na discussão sobre a confi guração do confl ito de

interesses, impondo-se a adoção de mecanismos de prevenção para evitar que

agentes públicos laborem com lealdades distintas e implicadas reciprocamente

em decisões administrativas.

PALAVRAS-CHAVE: confl itos de interesses, Administração Pública,

Corrupção, Improbidade Administrativa, Interesse Público.

178


INTRODUÇÃO

O presente artigo objetiva investigar o tema da improbidade administrativa

por confl ito de interesses. A Lei nº 12.813/2013 dispôs sobre o confl ito de interesses

no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal e impedimentos

posteriores ao exercício do cargo ou emprego. A questão, no entanto, não é nova

na Administração Pública, pois já amplamente discutida na doutrina, bem como

na jurisprudência, a partir das indicações da Lei de Improbidade Administrativa.

O texto normativo mencionado reacendeu os debates sobre o confl ito de interesses,

inclusive pela institucionalização do conceito no artigo 3º, inciso I, como a situação

gerada, pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer

o interesse coletivo ou infl uenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função

pública.

A investigação aqui proposta situa-se em torno do Caso dos Auditores-

Fiscais da Receita Federal julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, antes da

Lei 12.813/2013, sancionando o confl ito de interesses como ato de improbidade

administrativa previsto no artigo 9º, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92. A decisão

é relevante, pois discutiu os elementos para caracterizar tal espécie de ato ilícito

praticado por agente público, assim como o próprio exercício de função pública

necessário para ensejar confl ito de interesses. Um dos grandes propósitos do debate

é destacar a necessidade de adotar mecanismos preventivos, considerando que as

práticas corruptivas na Administração Pública decorrem da ausência de efetivo

controle cotidiano do exercício de cargos e funções públicas.

A metodologia utilizada foi pesquisa bibliográfi ca com estudo de caso.

Na primeira parte haverá a explicitação do caso julgado pelo Superior

Tribunal de Justiça, com os eventos processuais e argumentos utilizados pelo

Ministério Público e a defesa dos agentes públicos acusados de improbidade

administrativa. Após, destaca-se a prática da corrupção, considerando alguns

pressupostos de entendimento, no espaço institucional da estrutura burocrática,

além das indicações sobre a caracterização do confl ito de interesses. O último item

de discussão versa sobre o diálogo com as referências da Lei nº 12.813/2013 e

em que medida o julgamento do Caso dos Auditores Fiscais da Receita Federal

contribui para melhor compreender o tema.

179

Improbidade Administrativa por conflito de interesses: o caso dos auditores-fiscais da Receita Federal

1. O CASO DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL

JULGADO PELO STJ.

O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.352.448-DF, Rel. Min. Humberto Martins, j. em 07.08.2014, proferiu importante decisão sobre a prática de ato de improbidade administrativa relacionado com o tema do confl ito de interesses, cujo acórdão foi assim ementado:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO NA ÁREA TRIBUTÁRIA. SÓCIO. AUDITOR-FISCAL DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL EM LICENÇA PARA TRATAR DE ASSUNTOS PARTICULARES. ATO ÍMPROBO CARACTERIZADO (ART. 9º, INCISO VIII, DA LEI N. 8.429⁄1992). ART. 3º DA LEI N. 8.429⁄1992. SÓCIO QUE SE BENEFICIA DA CONDUTA ILÍCITA. POSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.1. Recurso especial no qual se discute a caracterização de ato ímprobo em razão de Auditor-Fiscal da Secretaria da Receita Federal, licenciado, por meio de sociedade empresária constituída, prestar serviços de consultoria e assessoramento na área tributária, bem como a possibilidade de condenação de seu sócio, Auditor-Fiscal aposentado, nos termos do art. 3º da Lei n. 8.429⁄1992.2. Não viola o art. 535 do Código de Processo Civil o acórdão que decide de modo integral a controvérsia, de forma clara, coerente e fundamentada.3. Ante as premissas fáticas contidas no acórdão recorrido, à luz da Súmula n. 7 do STJ, não há como revisar o entendimento de que a ação de improbidade não foi alcançada pela prescrição.4. Por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ, não se conhece do recurso especial, quanto à alegação de violação do art. 454, § 3º, do CPC. De toda sorte, vale mencionar que é pacífi ca a jurisprudência no sentido de que não se declara nulidade sem a comprovação do prejuízo. Nesse sentido, pelo STJ: REsp 977.013⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30⁄09⁄2010. E, no mesmo sentido, pelo STF: HC 120582, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11⁄03⁄2014, DJe-060; HC 121157, Relator

180


Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 08⁄04⁄2014,

DJe-080.

5. O Auditor-Fiscal da Secretaria da Receita Federal, mesmo que

licenciado para tratar de interesses particulares, e presta serviços de

consultoria e assessoramento na área tributária, por meio de sociedade

empresária constituída, pratica o ato ímprobo descrito no art. 9º, inciso

VIII, da Lei n. 8.429⁄1992. Isto porque há verdadeiro confl ito de interesses.

6. Como bem ponderado pelo pelo eminente Ministro Herman Benjamin

em seu voto-vogal: “4.O servidor que, a pretexto de tratar de “assuntos

particulares” propõe-se, na verdade, a simplesmente trocar de lado do

balcão, oferecendo seus serviços aos regulados ou fi scalizados pelo mesmo

órgão público a que pertence, leva consigo o que não deve (informações

privilegiadas, dados estratégicos, conhecimento de pessoas e rotinas, das

entranhas da instituição) e, quando retorna, traz também o que não deve

(especialmente uma rede de clientes, favores e intimidades). 5.Incorre

em inequívoco confl ito de interesse o servidor afastado para tratar de

assuntos “particulares” que exerce função, atividade ou atos perante o

órgão ou instituição a que pertence, seja quando atua na representação ou

em benefício daqueles que pelo Estado são regulados ou fi scalizados, seja

quando aconselha (presta consultoria, para utilizar o jargão da profi ssão)

ou patrocina demandas, administrativas ou judiciais, que, direta ou

indiretamente, possam atingir os interesse do seu empregador estatal.”

7. Nos termos do art. 3º da Lei n. 8.429⁄1992, o sócio que aufere lucro

com a conduta ilícita do outro sócio não deve ser excluído da condenação

tão somente porque é auditor-fi scal aposentado ou porque a sociedade foi

licitamente formada.

8. É que não há como entender que não tenha se benefi ciado da conduta

ilícita, uma vez que contribuiu para o exercício da atividade econômica e

partilhou dos resultados obtidos. Além disso, o contexto fático-probatório

consignado no acórdão recorrido não dá margem para entender que,

mesmo na qualidade de particular, o sócio não tinha conhecimento da

ilicitude da conduta. Mutatis muntandis, vide: REsp 896.044⁄PA, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19⁄04⁄2011.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

181


O Ministério Público Federal ingressou com ação de improbidade administrativa contra os réus, em virtude de terem prestado serviços de consultoria e assessoria à determinada empresa do ramo de construções, consistente em consultoria tributária e defesa fi scal perante a Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, além de exercerem a gerência de sociedade por eles constituída para tal fi m. Conforme referência no voto, tal empresa prestou diversos serviços de consultoria tributária e assessoria de defesa fi scal em processos administrativos em trâmite na Receita Federal do Brasil. Como contraprestação os réus receberam vultosas quantias entre os anos de 1994 e 2002. Na hipótese examinada pelo STJ discutiram-se os atos de improbidade vinculados a contrato referente à elaboração de recurso voluntário para a Câmara Superior de Recursos Fiscais _ CSRF do Ministério da Fazenda, mediante o pagamento do valor de R$ 400.000,00, com cláusula de êxito.

O Juiz de 1º Grau julgou o pedido parcialmente procedente condenando os réus em perda do valor histórico de R$ 400.000,00 em favor da União, devendo cada réu restituir a metade do valor, bem como suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos e perda do cargo público de Auditor-Fiscal em relação ao réu que ainda estava na ativa. Além de questões preliminares, não relevantes para a discussão desta investigação, vale mencionar a tese suscitada no recurso especial interposto. Muito embora sem negar o conteúdo de toda a prova documental produzida, referente ao contrato de assessoria celebrado, defenderam o entendimento segundo o qual um dos réus estava de licença para tratamento de assuntos particulares, motivo pelo qual as proibições da Lei nº 8.112/90 não o alcançavam, inexistindo restrições à prestação dos serviços na empresa privada da qual era gerente e obtinha ganho de lucros por atividades realizadas. Por consequência, o outro réu já estaria aposentado, não podendo ser considerado partícipe do ato de improbidade administrativa imputado ao servidor da ativa.

Após adotar os fundamentos utilizados pelo Tribunal Regional da 1ª Região, mantendo a sentença proferida pelo Juiz de 1º Grau, o Ministro Humberto Martins teceu considerações sobre a confi guração do ato de improbidade administrativa, fundado na prática do confl ito de interesses, ainda que não utilizando a Lei nº 12.813/2013, em razão de os fatos terem sido praticados em data anterior. De qualquer modo, aludiu, de plano, a circunstância de o réu de nome Sandro não poder compor sociedade empresarial que presta serviços de assessoramento e consultoria, seja no âmbito da Receita Federal, seja no âmbito do Ministério da Fazenda, mormente porque os serviços, via de regra, tinham por fi m elisão e/

182


ou evasão fi scal. Concluiu-se a violação de diversos deveres funcionais, como o de lealdade às instituições a que servir, além dos princípios do artigo 37, “caput”, da Constituição Federal, como legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa. A referência no voto do Relator é expressiva da caracterização do confl ito de interesses:

“Frise-se: não há como concluir que é permitido ao auditor fi scal prestar serviços de consultoria e assessoramento a sociedades empresariais com a fi nalidade de que estas paguem menos ou deixem de pagar tributos, ou se favoreçam de alguma forma com os conhecimentos técnicos inerentes do exercício do cargo, mesmo que esse servidor esteja de licença para tratar de assuntos particulares. Isto porque há verdadeiro confl ito de interesses.

O STJ negou provimento ao recurso especial interposto pelos réus, mantendo a condenação por ato de improbidade administrativa previsto no artigo 9º, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, na medida em que a licença para tratamento de assuntos particulares não descaracteriza o vínculo com a Administração Pública, havendo a comprovação de auferir vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo público, consistente em exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa jurídica que tenha interesse de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade. Em relação ao outro réu, o STJ também chancelou o acórdão do TRF da 1ª Região, porque era sócio da sociedade e auferiu lucro com a conduta ilícita do sócio, inexistindo razão jurídica para excluir sua responsabilidade em face da aposentadoria, pois aplicável no caso o artigo 3º da Lei nº 8.429/92. Esse último réu, além de ter conhecimento da ilicitude da conduta, era Auditor-Fiscal aposentado, prestou serviços em conjunto com seu sócio e partilhou dos lucros obtidos pela sociedade empresarial.

Com relação à violação de deveres funcionais, o acórdão do TRF explicitou o conteúdo do Processo Administrativo Disciplinar instaurado para apurar os fatos, cuja conclusão foi de aplicar a sanção disciplinar de demissão por infringência dos seguintes deveres: a) de lealdade às instituições (artigo 116, II); b) manter conduta incompatível com a moralidade administrativa (artigo 116, IX); c) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública (art. 117, inciso IX); d) exercer atividade incompatível com o exercício do cargo ou função (artigo 117, inciso VIII); e) participar de gerência ou

183


administração de sociedade privada personifi cada ou não (artigo 117, inciso X); f) atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas (artigo 117, inciso XI) e g) agir com improbidade administrativa (artigo 132, inciso IV), todos da Lei nº 8.112/90.

A análise do caso acima descrito, portanto, justifi ca-se pela circunstância de serem poucas as decisões sobre improbidade administrativa por confl ito de interesses, nas quais o exame do tema ocorre de modo direto, bem como é útil para compreender os elementos que caracterizam tal prática e os contornos qualifi cados para ensejar a improbidade administrativa, aproximando esse ilícito das ações de corrupção.

2. CORRUPÇÃO E CONFLITO DE INTERESSES: ALGUMAS

INDICAÇÕES CONCEITUAIS.

2.1. Ações corruptivas no espaço institucional da estrutura burocrática.

O caso acima descrito, como já aludido, relaciona-se com o tema da corrupção, na medida em que interesses privados de servidores públicos se sobrepõem ao sentido de função pública. Não se pretende aqui desenvolver o conceito de corrupção, até porque não há como laborar com um conceito único e excludente, em virtude das múltiplas perspectivas e da diversidade de fatores. Conforme Fernando Gil Villa o fenômeno não se caracteriza por ser um ato primitivo, pelo contrário, deve observar-se desde uma perspectiva complexa porque é ela mesma uma questão complexa, sendo difícil explicar como funciona o mundo da corrupção, com suas regras, relações, convenções e linguagem própria, impondo-se analisar as situações nas quais seja possível identifi car os elementos que a originam e a combinação de relações que se estabelecem entre eles de forma estrutural1.

1 – Cf. GIL VILLA, Fernando. La Cultura de la Corrupción. Madrid: Maia Ediciones, 2008, p. 61-62.

Na mesma linha de entendimento refere Lucas Rocha Furtado: “Defi nir ou conceituar a corrupção,

à semelhança da grande maioria dos fenômenos sociais, não constitui tarefa fácil. Parece-nos mais

adequado buscar a sua descrição por meio de situações analíticas, a partir da noção de que ele sempre

está relacionada à ideia de abuso de poder, de desvio das fi nalidades públicas, de uso de potestades

públicas para fi ns privados.” (As Raízes da Corrupção no Brasil. Estudo de Casos e Lições para o Futuro.

Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 27). Com efeito, muito embora a corrupção não se confunda com

184


No entendimento de Ernesto Garzón Valdés, “la corrupción consiste en la violación limitada de una obligación por parte de uno o más decisores con el objeto de obtener un benefi cio personal extraposicional del agente que lo (s) soborna o a quien extorsiona(n) a cambio del otorgamiento de benefícios para el sobornante o el extorsionado que superan los costes del soborno o del pago o servicio extorsionado.”2 Algumas questões merecem destaque, por evidente correlação com a problemática do confl ito de interesses. Para o autor citado, o conceito de corrupção está vinculado com o de sistema normativo, entendido como “todo conjunto de reglas que – en cada caso concreto – regulan una práctica social”3. A corrupção, considerada como ação social, ocorre por meio de alguém que toma decisão. No caso específi co da relação construída a partir da Administração Pública, circunscreve-se o exame com a presença da fi gura do agente público que toma determinada decisão, nos termos do aludido por Ernesto Garzón Valdés, e não é necessário estar investido de modo formal de competência administrativa, pois o mais relevante é que por múltiplos fatores, aquele que decide assim atua em face de um determinado papel que desempenha ou posição ocupada no sistema normativo relevante4.

A ação corrupta, além de alguém que decide, caracteriza-se pela existência de deveres impostos ao agente público, denominados de institucionais ou, de modo mais específi co ao Direito Administrativo, funcionais, conforme a indicação referida sobre a violação de uma obrigação. No sentido mais amplo de corrupção, ultrapassando os limites desta pesquisa, os deveres decorrentes de determinadas posições são adquiridos por meio de ato voluntário, elemento relevante para aquele que toma a decisão assumir um papel dentro de determinado sistema normativo: “aquéllos se adquieren a través de algún acto voluntário en virtud del cual alguien acepta assumir un papel dentro de un sistema normativo; su ámbito de validez está delimitado por las reglas que defi nen la posición respectiva.”5 Agora, circunscrito

a improbidade administrativa por confl ito de interesses, há a similaridade de ações ou omissões

relacionadas com a preponderância de interesses privados em detrimento do público, com todos os

problemas de compreensão de tais esferas. Ver também LEAL, Rogério Gesta. Patologias Corruptivas nas

Relações entre Estado, Administração Pública e Sociedade: causas, consequências e tratamentos. Santa Cruz do

Sul: EDUNISC, 2013, p. 14.

2 – El Concepto de Corrupción. In: La Corrupción. Virgilio Zapatero (Compilador). México: Ediciones

Coyoacán, 2007, p. 23.

3 – El Concepto de Corrupción, p. 14.



185


ao âmbito dos agentes públicos, por meio do processo de investidura, existem diversos deveres funcionais que integram o regime jurídico-administrativo ao qual se submete, mas que, na mesma questão mencionada pelo autor, tal plexo confere-lhe determinada posição na Administração Pública. Trata-se de elemento signifi cativo para bem dimensionar a corrupção, quando confi gurada sempre importará na violação de algum dever funcional por parte do agente público e, portanto, na medida em que o ingresso no serviço público ocorreu por meio de ato voluntário, assumindo a promessa de cumprir os deveres do cargo ou função, como aduz Ernesto Garzón Valdés trata-se de autêntico ato de deslealdade para com a instituição a que o agente público pertence.

A ação corruptiva possui como indicação a intervenção de uma ou mais pessoas, com capacidade de decisão ou não, mas é um ilícito participativo, no qual um dos atores estabelece determinado vínculo com o agente público com o intuito de infl uenciá-lo, seja por meio de promessas, ameaças ou prestações normativamente proibidas, de qualquer modo, a ação corrupta representa uma “fonte adicional de ingresso ou benefício para quem participa dela”, como alude Valdés, mencionando a situação do agente corrupto obtendo “benefícios extraposicionais”:

En el caso del agente corrupto, estos benefícios son casi siempre de índole económica, pero no queda excluída la possibilidad de que ellos consistan en otro tipo de gratifi caciones no directamente evaluables en dinero. Basta pensar en el otorgamiento de honores, premios u otro tipo de favores no obtenibles a través del cumplimiento de un deber posicional. Llamaré a este tipo de ganancias “benefícios extraposicionales”6.

Por fi m, com o objetivo de delinear alguns aspectos da prática corruptiva, vale mencionar o duplo jogo realizado pelo agente público, pois assim como viola uma regra do próprio sistema no qual ocupa determinada posição, é imperioso para continuar com sua prática ilícita a permanência de tal situação. O exercício do cargo ou função é o elemento neste elo que lhe permite obter as “vantagens

6 – Cf. GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El Concepto de Corrupción, p. 17. Apenas no intuito de situar o

entendimento exposto na já mencionada noção de corrupção, para o autor, o suborno relaciona-se

com a outorga para alguém que toma uma decisão de benefício extraposicional para que viole sua

obrigação, enquanto a extorsão confi gura-se quando se outorga um benefício extraposicional para que

o responsável pela decisão cumpra com sua obrigação.

186


extraposicionais”, na linha do trabalhado por Valdés7. Partindo dessa concepção sobre a corrupção, Lucas Rocha Furtado arrola algumas características, situando o debate no campo do Direito Administrativo:

A identifi cação da corrupção, ou do que seja um ato corrupto, requer a presença das seguintes características: - Um ato de corrupção importa em abuso de posição. A corrupção, ativa ou passiva, importa em transgressão de regras de conduta acerca do exercício de uma função ou cargo. (...) – A caracterização de um ato como corrupto requer a violação de um dever previsto em um sistema normativo que sirva de referência. (...) – Os atos de corrupção estão sempre vinculados à expectativa de obtenção de um benefício “extraposicional”. Não é necessário que a vantagem tenha natureza econômica. (...) – Pode ainda ser apresentada como característica dos atos de corrupção o sigilo. Todos os agentes envolvidos no processo têm interesse que seus negócios permaneçam na penumbra, na escuridão.8

De tais indicações, é crível concluir que a corrupção é compreendida melhor quando vislumbrada como ação social, ou seja, não se trata apenas de violação de regras e princípios, pois possui causas e efeitos sociais, por exemplo, relacionando-se de modo direto com a prática do confl ito de interesses na Administração Pública. É interessante a abordagem realizada por Mario Olivera Prado, afastando-se de alguns mitos sobre a corrupção, como a afi rmação de ocorrer apenas em países subdesenvolvidos ou de que decorre apenas do sistema instituído, cuja melhor explicação residiria na presença de processos de anomia. No entendimento do autor, atualmente generalizou-se o problema da corrupção, atingindo, inclusive, países considerados desenvolvidos, adquirindo alto de grau de complexidade pelas diversas formas de ação, ultrapassando o âmbito das entidades públicas e sempre com graves consequências econômicas, políticas e sociais9.

7 – El Concepto de Corrupción, p. 19-20. No entendimento de Ernesto Garzon Valdés, a atuação para

manter a situação de corrupção pode ocorrer (a)com a adesão retórica ao sistema normativo, no qual o

corrupto fi nge cumprir o conjunto de regras e princípios, assim propalando um discurso e (b) criação de

uma rede de cumplicidade baseada em acordos expressos ou tácitos entre os atores da ação corrupta.

8 – As Raízes da Corrupção no Brasil. Estudo de Casos e Lições para o Futuro, p. 41-42.

9 – Hacia una Sociologia de la Corrupción. In: Revista Probidad, Edición Diecisés, octubre-novembre/2001,

http://www.insumisos.com/lecturasinsumisas/Hacia%20una%20sociologia%20de%20la%20

corrupcion.pdf.

187


No intuito de estabelecer alguns desdobramentos sobre a dimensão social da corrupção, adota-se o entendimento segundo o qual se trata de “acción social ilícita o ilegítima encubierta y deliberada con arreglo a intereses particulares, realizada vía cualquier cuota de poder en espacios normativos institucionalizados y estructurados, afectando deberes de función, intereses colectivos y/o la moral social”10. Com efeito, o primeiro aspecto a ser destacado é que tal ação social ocorre dentro de uma normatividade social, a qual Mario Olivera Prado denomina de Espaço Normativo Institucionalizado e Estruturado, funcionando como verdadeiro sistema de condutas, conformado por normas de conduta, aplicadores das normas, os que acatam ou não tais normas, aqueles responsáveis pela aplicação de sanções, ações sociais normativas, interação social entre os diversos poderes e os destinatários, signifi cados próprios do sistema normativo, crença na legitimidade do sistema de conduta e produtos do sistema de conduta11.

De modo específi co em relação à corrupção, segundo o autor, deve ser vislumbrada de modo a entender que não se pode voltar apenas para o aspecto subjetivo, do autor da prática ilícita, mas também se impõe olhar a questão da estrutura social, equilibrando assim tais dimensões do problema, pois existem alguns aspectos característicos da ação corruptiva, bem como é crível admitir a relevância de estruturas capazes de ensejarem tal prática. Conforme Mario Olivera Prado, a corrupção não se caracteriza por algo fora dos espaços institucionais, mas como produzido dentro de tais esferas, em virtude da instrumentalização utilitária12, como na apropriação dos interesses públicos pelos interesses privados.

Se tais discussões sob a perspectiva da ação corruptiva são relevantes, o debate a partir da estrutura é capaz de fornecer outros modos de compreensão. Na linha do explicitado por Pierre Bourdieu, o campo burocrático possui alguns modos específi cos de funcionamento, destacando-se a análise realizada sobre a lógica da delegação. Muito embora com outros propósitos e referências, é crível avaliar a adequação de tal modo de exercício do poder para vislumbrar a presença de ações corruptas. Os administradores públicos, inseridos na organização administrativa, ou, para dialogar como mencionado, ocupando determinada posição no Espaço Normativo Institucionalizado e Estruturado da Administração, são detentores de poder, circunstância que os leva a conferir parte de tal poder para outros agentes

10 – Hacia una Sociologia de la Corrupción, p. 08.

11 – Cf. OLIVERA PRADO, Mario. Hacia una Sociologia de la Corrupción, p. 5-6.

12 – Hacia una Sociologia de la Corrupción, p. 08.

188


públicos, surgindo os primeiros aspectos destacados por Bourdieu: “criam-se então cadeias de dependência e, a cada um dos elos da corrente, institui-se a possibilidade de um desvio.”13 A lógica é que assim como o administrador pode valer-se de sua posição e poder para praticar desvios, os outros agentes também integram a rede de possibilidades de desvio em proveito próprio, pois a autoridade que recebem integram o capital simbólico do qual podem tirar proveito14.

A questão suscitada por Bourdieu é crucial, inclusive, para bem avaliar o problema da improbidade administrativa por confl ito de interesses, eis que a multiplicação de poder, como alude, é inevitável na composição do Espaço Administrativo Institucional e dai surge a potencialidade do desvio de poder “a cada articulação do poder”. As ações corruptivas, considerando a lógica da delegação, está de algum modo inscrito na própria estrutura15, considerando as possibilidades do desvio em proveito do agente público, depositário do poder que recebeu por força de delegação de competências, seja nos espaços administrativos ou da normatividade construída a partir de regras específi cas. É interessante a analogia realizada pelo autor, ao mencionar que, sob a perspectiva do poder, o agente – Bourdieu faz alusão ao rei – não consegue controlar todo o processo de exercício de poder, concentrando-o, assim como a sua redistribuição, ensejando os vazamentos no circuito, assim descritas:

Na verdade, há vazamentos no circuito: em cada uma das malhas dessa rede extremamente complexa que constitui o Estado, os personagens em posto podem fazer um saque direto, isto é, podem obter proveitos diretos que não sobem até o rei, e podem fazer um desvio simbólico dessas retiradas redistribuindo diretamente, eles mesmos, na escala da província, etc16.

Com efeito, o saque direto de proveitos, assim como a redistribuição direta,

enseja o curto-circuito, a corrupção, circunstância presente no Espaço Normativo

13 – Sobre o Estado: Cursos no Collège de France (1989-92). São Paulo: Companhia das Letras, 2014, p.361.

14 – No entendimento de Pierre Bourdieu: “Portanto, é preciso imaginar o processo de desenvolvimento

do Estado como um processo de cissiparidade: há um indivíduo, e depois, [o poder] se corta, se divide;

há cada vez mais agentes detentores de parcelas de poder, que são interconectados, que costumam ser

hierarquizados por processos de delegação.” (Sobre o Estado, p. 362).

15 – Cf. BOURDIEU, Pierre. Sobre o Estado, p. 362.

16 – Sobre o Estado, p. 362.

189


da Administração Pública, sob o aspecto da informação. Considerando a gama diversifi cada de controles a serem exercidos, o administrador busca a obtenção de informações por intermédio de outros agentes delegados, como refere Bourdieu, trata-se de informação que não possui de modo direito, mas apenas pelo intermediário, confi gurando-se outro campo propício para práticas de corrupção, na medida em que alguns agentes públicos podem auferir lucro com a posse “desse recurso raro que é a informação”17. A abordagem do autor, portanto, é útil para refl etir a corrupção a partir do ponto de vista da posição “estrutural de intermediário”, como denomina, referindo que em administrações complexas a redistribuição dos recursos não pode ser obra de um só, ensejando a atuação de diversos outros agentes, ou seja, “há, de certa forma, vazamentos nos circuitos de redistribuição”:

(...) cada um desses vazamentos representando um pequeno lugar de transformação de capital econômico em capital simbólico, ou de capital jurídico ou de capital burocrático em capital simbólico, retirado de passagem pelo detentor de uma autoridade delegada. A série desses vazamentos é, a meu ver, uma das coisas que se deploram quando se fala de burocracia.18

O que se pode assim denominar de modelo de corrupção estrutural passa por tal problematização do “Espaço Normativo Estruturado da Administração Pública”, com sua intrincada rede de poderes e competências, transformada em capital simbólico para posterior troca por alguma vantagem ilícita. O exemplo da burocracia chinesa utilizado por Bourdieu demonstra as difi culdades do confl ito que surgem quando se institucionaliza o dever de lealdade ao interesse público e o agente volta-se para interesses não institucionais, de caráter privado, circunstância que pode disseminar-se pela sub-burocracia, considerando a “posição de guarda”, por meio das quais diversas questões, e uma gama considerável de informação, necessariamente passam pelo intermediário:

Volto à China mais uma vez: o poder desses intermediários vem, de um lado, do fato de que podem vender ao superior um elemento de informação vital que detém. Vocês se lembram do modelo, que consistia



190


em dizer: o principal não sabe quem trabalha e quem não faz nada; o intermediário pode se negar a aceitar dizê-lo. Os intermediários podem, portanto, desviar uma parte do poder controlando a informação que detêm e, por outro lado, podem exercer um poder bloqueando o acesso ao patrão, ao principal. É o caso típico do que em inglês se chama de acess free, direitos de acesso: eu pago para ter uma entrevista, eu pago para ter uma conversa.19

Outro aspecto do quadro da corrupção é o que Pierre Bourdieu denomina de “jogo duplo”, uma espécie de hipocrisia estrutural do autor que sempre pode falar “duas linguagens”, pois “pode falar em seu próprio nome ou em nome da instituição que ele representa.”20, ocasionando a esquizofrenia burocrática. A Administração é, ao mesmo tempo, vista como racional, transparente, e corrompida, quando determinados integrantes dessa estrutura atuam com abuso de poder e implementam a “apropriação privada desse universal”, ou seja, circulam no âmbito da linguagem de atenderem o interesse público, mas, em última análise, estabelecem relações indevidas de trocas, por exemplo, com a iniciativa privada, de valores econômicos ou outros “produtos”.

2.2. Perspectivas para a caracterização do confl ito de interesses.

O confl ito de interesses surge com as indicações da ação corruptiva inicialmente descrita e no espaço institucional da estrutura burocrática mencionada. Trata-se, no entanto, de ação social presente em diversas espécies de relações, não sendo algo exclusivo da função pública, ocorrendo na própria esfera privada21, em diversos Espaços Normativos Institucionalizados e Estruturados, para utilizar a expressão de Mario Olivera Prado. Com o recorte da esfera jurídica, o confl ito de interesses possui relação com o processo de tomada de decisões, a existência de posições ocupadas por agentes, além do conjunto de indicações normativas regulando-as, caracterizando-se pela existência de interesses não legítimos que são erigidos no âmbito de tal espaço normativo, sendo que os agentes públicos



21 – Cf. MORÓN URBINA, Juan Carlos. La Regulación de los Confl ictos de Intereses y Buen Gobierno en el

Perú. In: Revista Ius et Veritas, n. 49, Diciembre, 2014, p. 255.

191


utilizam prerrogativas institucionais para atender interesses particulares22. Não se pode olvidar, agora na esfera da Administração Pública, a existência de deveres funcionais pressupõe a atuação com lealdade à instituição à qual pertence, vedando-se a utilização de poderes conferidos pelo espaço normativo para atender interesses próprios ou de terceiros, incompatíveis com o sentido público da esfera administrativa.

No entendimento de José Roberto Oliveira, o confl ito de interesses “(...) implica uma análise da contraposição entre o exercício de determinada função pública regida necessariamente pelo interesse público e interesses privados vislumbrados ou presentes neste desempenho funcional, colimados pelo agente público, sejam estes próprios ou de terceiros vinculados ao agente público”23. Ainda que existam consideráveis complexidades sobre a tese da supremacia do interesse público, o tema em discussão proporciona o exame do propósito do exercício das funções públicas, cujo sentido de fato é histórico, materializando-se no Constitucionalismo, ou seja, as ações ou omissões dos agentes públicos, no contexto do confl ito de interesses, devem ser justapostas a partir da totalidade de indicações normativas do próprio texto constitucional, na materialização dos direitos fundamentais e das virtudes institucionalizadas de boa Administração Pública, como alude Juarez Freitas, impondo a construção da Administração cumpridora dos deveres legais e constitucionais, agindo com transparência, imparcialidade e respeito à moralidade24.

Com efeito, “A prevenção e a repressão ao confl ito de interesses é uma forma do direito objetivar as exigências de moralidade plasmadas na Constituição, na vertente fundamental de impor lealdade no exercício da função pública, valor que somente se viabiliza quando esta função pública é movimentada exclusivamente por obra de agentes públicos norteados e comprometidos com a realização exclusiva de interesses públicos, cuja guarda e tutela o direito lhes assinala”25. No entanto, não se pode adotar a visão puramente voluntarista do confl ito de interesses, bem como não é algo causado puramente pelo modo de construção da estrutura burocrática.

22 – Cf. OLIVERA PRADO, Mario. Hacia una Sociologia de la Corrupción, p. 06.

23 – Confl ito de Interesses como Ato de Improbidade Administrativa, OLIVEIRA, José Roberto. In: https://revistas.pucsp.br/index.php/red/issue/download/1594/9, p. 162.

24 – FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração

Pública. São Paulo: Malheiros: 2007, p. 20.

25 – Cf. OLIVEIRA, José Roberto. Confl ito de Interesses como Ato de Improbidade Administrativa, p. 164.

192


As situações capazes que originam antagonismos de interesses podem ocorrer de modo proposital ou não, na linha da análise sobre corrupção já aludida26.

Concorda-se, portanto, com o autor, o confl ito de interesses não é algo que ocorre fora do Espaço Institucional Normativo da Administração Pública, mas é erigido no seu próprio interior, pelo modo de institucionalizarem-se certas estruturas burocráticas ou como instrumentalização utilitária das diversas prerrogativas funcionais, razão pela qual nos debates sobre a questão, deve-se apontar o conjunto de interesses e poderes que integram esse espaço27.

Outro aspecto relevante para o debate neste estudo reside na relação com o tema da corrupção. Muito embora não exista confusão entre tais institutos28, a corrupção envolve o relacionamento recíproco entre algumas pessoas em determinado contexto, mas nem todo confl ito de interesses gera corrupção, muito embora quando presente exista um espaço favorável. Para David Arrelano as ações corruptivas surgem quando nos casos de confl ito exista a efetiva infl uencia no desempenho e tomada de decisão na esfera pública para benefício pessoal do agente público, familiares ou terceiros com os quais mantenha alguma espécie de relação29. Muito embora se distanciem, como mencionam Cláudio Araújo e



28 – Em documento elaborado pela Comissão Europeia-Ofi cina Europeia de Luta contra a Fraude,

consta a seguinte referência sobre confl ito de interesses e corrupção: “Los confl ictos de intereses y

la corrupción no son lo mismo. La corrupción generalmente requiere un acuerdo entre al menos dos

socios y algún pago, soborno o ventaja de algún tipo. Un confl icto de intereses surge cuando una

persona puede tener la oportunidad de anteponer sus intereses privados a sus deberes profesionales.

Un confl icto de intereses que no se aborde debidamente en un procedimiento de contratación pública

tiene un impacto en la regularidad de los procedimientos. Conduce a la infracción de los principios

de transparencia, igualdad de trato o no discriminación que debe respetar un contrato público, de

conformidad con el artículo 102 del Reglamento Financiero.” (Detección de Confl icto de Intereses en los

procedimentos de contratación pública en el marco de las acciones estrutucrales. Guía práctica para los responsables

de la gestión. Elaborado pela Comissão Europeia-Ofi cina Europea de Luta Contra a Fraude, Direção de

Política. Unidade D.2. prevenção de Fraude, p. 11).

29 – Cf. ARRELANO, David. Control de los confl itos de interés: mecanismos organizacionales en la experiência

internacional y lecciones para México. Documentos de Trabaljo del CIDE, 2011, Febrero, Número 255, p.

4.Também Antonio Argandoña refere a corrupção como uma forma de confl ito de interesses, no qual o

interesse próprio não é legítimo: “El confl icto de intereses está íntimamente relacionado con el problema

de la corrupción. Esta se puede defi nir como “una conducta que se desvía de los deberes formales de un

cargo público, como consecuencia de un benefi cio que mira a un interés privado (personal, de la familia

próxima o de una camarilla privada), sea pecuniario o de estatus, o viola alguna regla sobre el ejercicio

193


Luiz Eduardo Abre, a proximidade entre os conceitos é fl agrante considerando-se confi gurar a mesma tensão entre público e privado, mas a corrupção é indubitável ação ilícita, enquanto que situações de confl ito de interesses podem surgir sem a ocorrência de transgressões30. Como aduzem os autores, as situações de confl ito de interesses possuem a potencialidade de ensejarem ações corruptivas. Nos termos já descritos, compreendida a Administração Pública como Espaço Normativo Institucional e Estruturado, o ingresso de tais incompatibilidades confi gura-se como inserção indevida de outros elementos capaz de propiciar decisões ou omissões administrativas ilegítimas, motivo pelo qual o aspecto preventivo é de grande relevância.

Vale sublinhar que a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) propôs a seguinte defi nição: “Un confl icto de intereses es un confl icto entre el deber y los intereses privados de un empleado público cuando el empleado tiene a título particular intereses que podrían infl uir indebidamente en la forma correcta de ejercicio de sus funciones y responsabilidades ofi ciales.” Na mesma linha, Juan Morón Urbina destaca o seguinte conceito:

En ese contexto, podemos defi nir al confl ito de intereses como una situación o estado de cosas de riesgo objetivamente razonable para el interés público confi ado a un servidor, que surge porque él mismo admite o mantiene, a la vez, legítimos intereses personales de origen privado (familiares, amicales, económicos, sociales, partidarios) que pueden dar efectivamente o aparentar que existiráinfl uencia o incentivo para favorecerlos en desmedro o por encima del interés público (desvío de poder) o, cuando menos, afectaría la objetividad del criterio para adoptar la decisión que le compete. Así, la noción de confl icto de interesses caracteriza una situación en la que las personas participantes en la decisión gubernativa tienen obligaciones profesionales, personales, intereses personales o económicos contrapuestos que podrían hacer que les resultase difícil cumplir con su deber justa e imparcialmente31.

de ciertas formas de infl uencia que atiende a intereses privados”. (Confl icto de Intereses: el punto de vista

ético. In: https://www.researchgate.net/publication/228434052, p.09).

30 – Administrando Confl ito de Interesses. Esforços Recentes no Brasil. Revista de Informação Legislativa,

a.45, n. 180, out/dez. 2008, p.164.

31 – La Regulación de los Confl ictos de Intereses y Buen Gobierno en el Perú, p. 266.

194


Tais indicações permitem mais uma vez destacar a importância do Caso dos Auditores Fiscais da Receita Federal julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do que será melhor avaliado no próximo item, em especial no que tange ao dever de sempre preservar a objetividade e imparcialidade nas decisões da Administração Pública, atestando-se a relevância do marco regulatório sobre o tema e, em especial, a lei que dispõe sobre o confl ito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo Federal e Impedimentos posteriores ao Exercício do Cargo ou Emprego.

3. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR CONFLITO DE

INTERESSES E A LEI Nº 12.813/2013: DIÁLOGO COM O CASO DOS

AUDITORES-FISCAIS.

Como já mencionado, a Lei nº 12.813/2013 confi gura-se como espaço normativo voltado para o caráter de regular o confl ito de interesses, seja sob o aspecto da prevenção, bem como da caracterização de ato de improbidade administrativa, ensejando aplicação de sanções. O caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça é exemplo típico de situação de confl ito de interesses qualifi cada como improbidade administrativa. O destaque impõe-se porque o antagonismo entre interesses públicos e interesses privados, com toda a difi culdade para delimitar tais esferas de atuação, caracteriza-se como situação na qual se encontra o agente público de modo a que possa causar prejuízo “ao exercício leal, impessoal e imparcial da função pública, pela ocorrência ou existência de interesse privado (próprio ou de terceiro), passível de desvirtuar a ação administrativa, conforme os princípios e regras do regime jurídico-administrativo brasileiro.”32. No entanto, não se exige a ocorrência de alguma espécie de enriquecimento ilícito do agente público ou de outrem, ou ainda ação ou omissão que cause prejuízo ao Erário.

O Caso dos Auditores-Fiscais revestiu-se de signifi cativa gravidade, pois os réus da ação de improbidade administrativa proposta constituíram determinada empresa para prestação de serviços de consultoria tributária e assessoria de defesa fi scal em processos administrativos. Os dois agentes públicos, um deles licenciado por determinado período e o outro já na inatividade, receberam valores consideráveis para assessorar outras empresas, de ramos diversos da atividade

32 – Cf. OLIVEIRA, José Roberto. Confl ito de Interesses como Ato de Improbidade Administrativa, p. 168.

195


comercial, em relação a processos que tramitavam na Receita Federal do Brasil. De modo mais específi co, os serviços contratados consistiam em assessoria e consultoria na elaboração de recurso voluntário para a Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSFR, do Ministério da Fazenda, de empresa autuada e sujeito passivo de obrigação tributária. Chama atenção a alegação dos réus, eis que admitiram a prestação de serviços, um deles, inclusive, mencionou ter feito o planejamento tributário da empresa, mas ambos sustentaram a não caracterização de qualquer ato ilícito, considerando estarem afastados da Administração Pública Federal. Portanto, demonstrou-se, nos termos da decisão do STJ, a realização conjunta de serviços de assessoria, com a divisão igualitária de lucros, sendo que o relatório elaborado pela Corregedoria-Geral da Receita Federal foi contundente ao verifi car que o agente público não diferenciava as duas esferas de atuação jurídica – a pública da privada.

A Lei nº 12.813/2013 preocupou-se com tal situação, pois no artigo 2º são arrolados alguns cargos públicos submetidos ao diploma legal, como Ministro de Estado, cargos ou empregos de natureza especial ou equivalente, presidente, vice-presidente e diretor ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista e do Grupo-Direção e Assessoramento Superior,-DAS, níveis 6 e 5 ou equivalente, bem como aqueles cujo exercício proporcione acesso à informação privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou fi nanceira para o agente público ou para terceiro.

Muito embora o caso em análise possua data anterior do diploma legal aludido, são nítidos os contornos similares com os elementos discutidos neste breve estudo, pois os réus da Ação de Improbidade Administrativa proposta, nos termos do que consta na decisão, gozavam de prestígio, ocupando cargos e funções de destaque na cúpula da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em razão disso angariavam clientes de peso. E para materializar os atos ímprobos revezavam-se no exercício do cargo como Auditor-Fiscal da Secretaria da Receita Federal, quer como ocupante de cargo em comissão na mencionada secretaria, mesmo após já terem formado considerável fortuna, nos termos do que consta na fundamentação do voto condutor do julgamento. Assim, a conclusão foi de que, de algum modo, os agentes públicos exerciam infl uência ou obtinham informações prévias e privilegiadas para benefi ciar os seus clientes, com vultosos pagamentos previstos nos contratos celebrados. A estratégia consistia na seguinte: enquanto um titular da empresa de assessoria tributária trabalhava na Administração Pública o outro atuava diretamente na empresa.

196


A Lei nº 12.813/2013, como bem mencionado por José Roberto Pimenta de Oliveira, possui o potencial de transformar-se em verdadeiro sistema normativo para reger a matéria do confl ito de interesses, no bojo da improbidade administrativa33, cujo artigo 3º, inciso I, disciplinou como confl ito de interesses “a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados que possa comprometer o interesse coletivo ou infl uenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública.” Ademais, segundo o artigo 12, o agente público que praticar atos previstos nos artigos 5º e 6º incorre em improbidade administrativa, na forma do artigo 11 da Lei nº 8.429/92, quando não caracterizada quaisquer das condutas descritas nos artigos 9º e 10. Trata-se de um dos aspectos sancionatórios da legislação sobre confl ito de interesses.

Na segunda parte deste breve estudo destacou-se a circunstância de, tanto o ato de corrupção, como a situação de confl ito de interesses, ocorrerem dentro dos espaços institucionais, produzido dentro das esferas administrativas, em virtude da instrumentalização utilitária das prerrogativas públicas. Ao adotar a fundamentação do acórdão do TRF, consignou-se que, na verdade, a empresa de assessoria tributária, era utilizada para dissimular o recebimento indevido de dinheiro, decorrente de serviços prestados pessoalmente. Evidenciou-se, assim, a prática dos atos de improbidade administrativa na base da manipulação do interesse público, em favor dos interesses privados das empresas, clientes dos réus, no próprio bojo do espaço institucional da Administração Pública, com a utilização de informações privilegiadas e infl uências obtidas no exercício das funções administrativas. Sob a perspectiva de Pierre Bourdieu antes indicada, os réus eram depositários de informações, consequência da própria estrutura burocrática da Receita Federal, verdadeiros intermediários do Estado, cuja mola propulsora dos atos ímprobos ancorou-se na proliferação de cadeias de dependência informacionais, utilizadas na defesa de clientes da empresa de assessoria privada da qual eram proprietários. Trata-se de típico exemplo de como o ilegítimo interesse privado imiscui-se no espaço público pela mão dos próprios agentes do Estado. A concentração de poderes nas mãos dos responsáveis pela fi scalização tributária, considerando a complexidade do Estado, é inevitável, mas tal espaço normativo de concentração é o campo propício para o surgimento de confl itos de interesses e atos de improbidade administrativa.

Vale referir que a troca constante de posição – atuando de modo direto na empresa de assessoria ou ocupando cargos públicos na Receita Federal – foi justifi cada pelos réus com a necessidade de integrar o serviço público para ter um ganho fi xo

33 – Confl ito de Interesses como Ato de Improbidade Administrativa, p. 174.

197


e maior segurança, além da difi culdade do trabalho de consultoria, em virtude do volume. O próprio intercâmbio de interesses – público com privado – foi objeto da defesa apresentada, pois um dos réus mencionou que com os conhecimentos da iniciativa privada também ajudou a Receita Federal, a fi m de melhorar o conjunto de normas. No entanto, a decisão destacou os danos causados pelas ações praticadas pelos agentes públicos, não apenas de caráter econômico, mas morais.

As indicações trabalhadas sobre a confi guração do confl ito de interesses estão presentes no caso julgado pelo STJ. A circunstância de os agentes públicos ocuparem posição privilegiada no exercício de função pública junto à Receita Federal e, simultaneamente, com o estratagema da alternância já mencionado, revelaram não somente o risco para o interesse público confi ado a ambos, mas a concretização de danos. Os réus mantiveram interesses de caráter privado que infl uenciaram e incentivaram o favorecimento dos clientes da empresa que mantinham. Ora, como bem destacado na decisão, os servidores públicos deveriam ter primado pela objetividade e imparcialidade do exercício de suas funções públicas, o que foi impossível nas circunstâncias descritas.

Com o propósito de sancionar e, em especial, prevenir fatos similares, o artigo 5º da Lei nº 12.813/2013, indica algumas fi guras típicas que caracterizam confl ito de interesses, mencionando-se as diretamente integradas ao problema em debate: divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas (inciso I); exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe (inciso II); exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando -se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas (inciso III); praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, con sanguíneos ou afi ns, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele benefi ciada ou infl uir em seus atos de gestão (inciso V) e prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fi scalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado (inciso VII).

No caso em discussão, aplicando a legislação vigente na época, o Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação dos réus por ato de improbidade administrativa previsto no artigo 9º, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, cuja conduta importa em auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do

198


exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade, mediante exercício de atividades profi ssionais incompatíveis, ou seja, aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade.

Prevaleceu o entendimento de o réu, Auditor-Fiscal da Receita Federal, ainda na ativa, em que pese licenciado para tratamento de interesse particular, valer-se de conhecimento e informações obtidas no seu cargo público, bem como do prestígio para, mediante pessoa jurídica da qual era sócio, prestar serviços de assessoria tributária para terceiro, obtendo indevido proveito econômico, assim como o outro réu, agente público aposentado. A incidência da Lei de Improbidade Administrativa em relação ao servidor público inativo decorreu do próprio artigo 3º da legislação, pois concorreu de modo consciente para o ato ilícito. O confl ito de interesses, nos termos já destacados, é construído no espaço institucional do duplo jogo, na medida em que o agente público necessita das possibilidades institucionais desse espaço para auferir as vantagens indevidas.

Muito embora o servidor estivesse licenciado, para tratar de assuntos particulares, olvidou-se que tais interesses não podem entrar em confl ito com o interesse público institucionalizado. Há alusão explícita no acórdão da circunstância de um dos réus precisar manter o vínculo com a Administração, motivo pelo qual não se exonerava, porque seus negócios dependiam dele: “Os contratos possuíam cláusulas de êxito, segundo as quais as empresas teriam de realizar pagamentos se vencedoras de pleitos junto à Receita Federal. E os réus voltavam aos seus cargos na Receita Federal, as empresas obtinham sucesso e repassavam parte do que deixavam de pagar ao fi sco, à empresa dos réus. Logo, a atuação dos réus não era restrita aos períodos de afastamento.”

Conforme entende Marino Pazzaglini Filho, o ato de improbidade administrativa do artigo 9º, inciso VIII, caracteriza-se quando ocorre o recebimento de vantagem indevida por agente público, decorrente de comportamento ilegal, existindo o elemento subjetivo, com a consciência da ilicitude da vantagem, cuja ação consiste no exercício de atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público34.

34 – Lei de Improbidade Administrativa Comentada. Aspectos Constitucionais, Administrativos, Civis, Criminais,

Processuais e de Responsabilidade Fiscal. 6ªed. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 50 e 65.

199


A confi guração de tais requisitos evidenciou-se no Caso dos Auditores-Fiscais, impondo-se consignar o destaque realizado pelo Ministro Herman Benjamin de que mesmo em licença para tratar de assuntos particulares, o agente público não poderia agir “livre como um pássaro”, pois o próprio texto normativo da Lei nº 8.112/90 indica a necessidade de observância da legislação sobre confl ito de interesses, constituindo-se problema crescente na atualidade o número de profi ssionais altamente qualifi cados e habilitados para defender interesses empresariais perante órgãos públicos, cujo grave problema reside quando essa demanda descamba para a corrupção ou tráfi co de infl uência, sob a proteção dos mais criativos disfarces. Vale ainda consignar parte do voto proferido por ocasião do julgamento do caso em análise:

Ora, o servidor que, a pretexto de tratar de “assuntos particulares” propõe-se, na verdade, a simplesmente trocar de lado do balcão, oferecendo seus serviços aos regulados ou fi scalizados pelo mesmo órgão público a que pertence, leva consigo o que não deve (informações privilegiadas, conhecimento de pessoas e rotinas, das entranhas da instituição) e, quando retorna, traz também o que não deve (especialmente uma rede de clientes e favores). Que confi ança o cidadão comum, benefi ciário último dos serviços desses órgãos, pode ter na isenção e na correção da atuação dos servidores públicos? Por acaso, no juízo leigo das pessoas do povo, ter-se-ia por normal que alguém hoje regule e fi scalize setor ou sujeito da economia e, no dia seguinte, sem se exonerar do órgão, passe a defender interesses de quem postula perante sua instituição de origem para, logo depois, voltar a atuar no órgão público, como se nunca dele tivesse saído? Aqui, para responder satisfatoriamente a esse questionamento, não se precisa muito, basta a leitura do art. 37, caput, da Constituição Federal.

A passagem acima é o retrato fi el da improbidade administrativa por confl ito de interesses, na medida em que há (a)agentes públicos lidando com lealdades distintas, mas implicadas reciprocamente em decisões administrativas; (b) relação jurídico-administrativa exigindo o cumprimento dos indispensáveis deveres constitucionais e legais de os agentes públicos atuarem conforme o interesse público e não o interesse particular; (c) presença por parte dos réus de interesses próprios e de terceiros, ou seja, empresas devedoras de tributos, a serem defendidos junto à Administração Pública; (d) os interesses defendidos pelos agentes públicos

200


decorrem de relações pessoais e estranhas ao Serviço Público e (e) evidenciou-se a incompatibilidade entre os interesses pessoais dos agentes públicos com as indicações de interesse público institucionalizadas35.

CONCLUSÃO.

Os servidores públicos possuem o dever funcional de não incorrerem, ao longo da vida funcional, bem como após, em situações de relacionamento, institucionalizado ou não, com o exercício de atividades privadas, capaz de ensejar confl itos com a unidade de princípios que regulam a Administração Pública. A corrupção, em última análise, caracteriza-se quando interesses privados de servidores públicos se sobrepõem ao sentido de interesse público. Muito embora o conceito de corrupção seja de grande complexidade, há algumas circunstâncias que a caracterizam como a presença da fi gura do abuso de poder, o desvio das fi nalidades públicas e a utilização dos poderes públicos para fi ns privados. Trata-se da hipótese na qual o agente público obtém um benefício extraposicional.

É relevante para bem situar a corrupção, vislumbrar que o agente público, ao ingressar na Administração, de modo voluntário, por meio de processos institucionalizados de acesso, não somente assume deveres funcionais específi cos, mas determinada posição na estrutura burocrática. A ação corruptiva, portanto, confi gura ato de deslealdade para com a entidade a qual pertença, fruto de relações e vínculos capazes de ensejarem a obtenção de vantagens, de caráter econômico ou não.

O autor de atos corruptos é sempre um agente duplo, pois se utilizando da estrutura da Administração assume publicamente um discurso de defesa do interesse público, mas na prática despreza as referências da atuação legítima, ao mesmo tempo em que precisa da burocracia para a sobrevivência de tais patologias.

O confl ito de interesses surge exatamente pela contraposição entre o exercício de função pública, portanto, compreendida a partir das indicações de interesse público, e interesses privados que ingressam no exercício daquela função, de modo a infl uenciar o alcance e realização de fi ns outros, seja de interesse pessoal do próprio agente público ou de terceiros com os quais mantenha alguma espécie de relação.

35 – Tais características, com adaptações para o caso concreto, foram construídas por Juan Carlos

Morón Urbina, La Regulación de los Confl ictos de Intereses y Buen Gobierno en el Perú, p. 257.

201


O Caso dos Auditores-Fiscais da Receita Federal é típico de confl ito de interesses, qualifi cado como ato de improbidade administrativa, circunstância que impede o exercício leal e impessoal da função pública, em virtude da existência de interesses privados capazes de desvirtuarem a ação administrativa. Os serviços de assessoria e consultoria exercidos por servidor públicos exigem redobrada atenção da Administração Pública e específi cos deveres funcionais dos envolvidos em tal situação potencial de confl ito de interesses. O julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça entendeu confi gurado ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito, pois os réus obtiveram vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, eis que exerceram tais atividades consistentes na elaboração de defesa de recurso voluntário para a Câmara Superior de Recurso Fiscais do Ministério da Fazenda. A empresa possuía interesses suscetíveis de serem atingidos ou amparados por ações decorrentes das atribuições dos agentes públicos.

O confl ito de interesses ocorre na órbita dos espaços institucionais, produzido dentro das esferas administrativas, em virtude da instrumentalização utilitária das prerrogativas públicas, seja por meio da utilização de informações privilegiadas ou infl uências obtidas no exercício das funções administrativas. Considerando a complexidade da atual estrutura do Estado, a delegação e concentração de poderes são inevitáveis, sendo que tal espaço normativo é campo propício para o surgimento de confl itos de interesses e a prática de atos de improbidade administrativa.

O julgamento do Recurso Especial nº 1.352.448-DF propicia o debate sobre o tema do confl ito de interesses, inclusive para a elaboração de mecanismos de caráter preventivo, sendo essa a tônica da Lei nº 12.813/2013, muito embora pudesse ter outros instrumentos para alcançar tal desiderato. De qualquer modo, também não se pode perder de vista a necessidade de vislumbrar o confl ito de interesses não por meio de referências abstratas e termos indeterminados, mas a partir do sentido constitucional de função pública e as indevidas interferências dos interesses privados na Administração Pública.

REFERÊNCIAS.

ARAÚJO, Cládio e ABRE, Luiz Eduardo. Administrando Confl ito de Interesses.

Esforços Recentes no Brasil. Revista de Informação Legislativa, a.45, n. 180, out/dez. 2008.

202


ARGANDOÑA, Antonio. Confl icto de Intereses: el punto de vista ético. In: https://www.researchgate.net/publication/228434052. Acesso em julho de 2017.

ARRELANO, David. Control de los confl itos de interés: mecanismos organizacionales en la experiência internacional y lecciones para México. Documentos de Trabaljo del CIDE, 2011, Febrero, Número 255.

BOURDIEU, Pierre. Sobre o Estado: Cursos no Collège de France (1989-92). São Paulo: Companhia das Letras, 2014.

FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros: 2007.

FURTADO, Lucas Rocha. As Raízes da Corrupção no Brasil. Estudo de Casos e Lições para o Futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2015.

GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El Concepto de Corrupción. In: La Corrupción. Virgilio Zapatero (Compilador). México: Ediciones Coyoacán, 2007.

GIL VILLA, Fernando. La Cultura de la Corrupción. Madrid: Maia Ediciones, 2008.

Juan Carlos Morón Urbina, La Regulación de los Confl ictos de Intereses y Buen Gobierno en el Perú. In: Revista IUS ET VERITAS, n. 49, Diciembre, 2014.

MORÓN URBINA, Juan Carlos. La Regulación de los Confl ictos de Intereses y Buen Gobierno en el Perú. In: Revista Ius et Veritas, n. 49, Diciembre, 2014.

LEAL, Rogério Gesta. Patologias Corruptivas nas Relações entre Estado, Administração Pública e Sociedade: causas, consequências e tratamentos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2013.

OLIVEIRA PRADO. Mario. Hacia una Sociologia de la Corrupción. In: Revista Probidad, Edición Diecisés, octubre-novembre/2001. In: www.insumisos.com/lecturasinsumisas, acesso em março de 2017.

OLIVEIRA, José Roberto. Confl ito de Interesses como Ato de Improbidade Administrativa, In: https://revistas.pucsp.br/index.php/red/issue/download/1594/9, Acesso em abril de 2017.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. Aspectos Constitucionais, Administrativos, Civis, Criminais, Processuais e de Responsabilidade Fiscal. 6ªed. São Paulo: Editora Atlas, 2015.

A APROPRIAÇÃO INDEVIDA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E A RESPONSABILIDADE CRIMINAL POR PECULATO

Mauro Eevely Vieira de Borba

Apelação Crime Nº 70065117509 (Nº CNJ: 0197128-96.2015.8.21.7000) –

Quarta Câmara Criminal – Comarca de Três Coroas

APELAÇÃO-CRIME. PECULATO. ART. 312, DO CP. NULIDADE DO

FEITO POR AUSÊNCIA DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. AFASTAMENTO.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE FUNDAMEN-

TADA. condenação de terceiro. possibilidade. princípio da insignifi cância.

afastamento. extinção da punibilidade pela reparação do dano. impossibilidade.

apenamento reduzido.

I - Embora a jurisprudência priorize a manifestação prevista no art. 396, do

CPP, no caso concreto, não há porque realizá-la, pois seria a mera repetição de um

ato. Compulsando a reposta escrita de fl s. 72/85, verifi ca-se que a defesa apresentou

minuciosa defesa acerca dos fatos imputados na denúncia, não limitando-se tão

somente à arguir questões preliminares. Ainda, não foi apontado nas razões do

apelo qual o gravame sofrido com a supressão da resposta à acusação, nem mesmo

requereu a produção de qualquer prova, o que, segundo o entendimento do STJ, é

necessário para o reconhecimento da nulidade.

II - A materialidade e autoria delitiva restaram devidamente comprovadas.

Clari, na condição de superior hierárquico de Rafl évia, ordenou o “empréstimo”

de 34 canos de propriedade da prefeitura à Ezequiel, estando evidenciado o dolo

da conduta dos agentes em lesar o município, tendo em vista que não há qualquer

204

Mauro Evely Vieira de Borba

indício de que o material seria de fato devolvido, eis que a devolução ocorreu tão somente depois que o Ministério Público tomou conhecimento.

III - Referente à hipótese de condenação pelo crime de peculato de terceiro que não exerce cargo público, a doutrina entende que o concurso de pessoas é admissível, pois segundo a regra do art. 30, do Código Penal, a condição pessoal do agente comunica-se ao coautor, porque elementar do crime. Impositiva a condenação do réu Ezequiel.

IV - Não se cogita da aplicação do princípio da insignifi cância aos crimes contra a Administração Pública, em que pese o valor da lesão possa ser considerado ínfi mo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa.

V - Não merece guarida a tese de extinção da punibilidade pela reparação do dano, porque tal situação somente é permitida para a fi gura do peculato culposo, previsto no art. 312, §§ 2º e 3º, do Código Penal e, no caso em testilha, o dolo está evidenciado.

VI - Pena privativa de liberdade dos réus Clari e Rafl évia reduzida.PRELIMINAR AFASTADA.APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.Partes: Ministerio Publico, Apelante/Apelado – Clari Luis Feier, Apelante/

Apelado – Rafl evia Felicia Mapelli, Apelante/Apelado – Ezequiel Diego Werb, Apelado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.Acordam os Magistrados integrantes da Quarta Câmara Criminal do

Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em afastar a preliminar; dar parcial provimento ao apelo do Ministério Público para condenar o réu Ezequiel Diego Werb como incurso nas sanções do art. 312, do CP, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e multa, no patamar de 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional, substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos mais multa, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do CP, a qual vai estabelecida em 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional; e dar parcial

205

A apropriação indevida do patrimonio público e a responsabilidade criminal por peculato

provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena privativa de liberdade dos réus Clari Luis Feier e Rafl évia Felícia Mapelli para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mantida a multa no patamar de 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional, substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos mais multa, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do CP, a qual vai estabelecida em 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional, afastada a indenização aos cofres públicos.

Custas na forma da lei.Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores

DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. JULIO CESAR FINGER.

Porto Alegre, 23 de fevereiro de 2017.DR. MAURO BORBA, Relator.

RELATÓRIO

Dr. Mauro Borba (RELATOR)Tratam-se de apelações dos réus Clari Luis Feier, Rafl évia Felícia Mapelli

e do Ministério Público, contra sentença do juízo da Vara Judicial da Comarca de Três Coroas/RS que acolheu parcialmente a denúncia do Ministério Público para:

a) absolver Ezequiel Diego Werb da prática do delito previsto no art. 312, do CP (peculato), nos termos do art. 386, inciso III, do CPP;

b) condenar Clari Luis Feier e Rafl évia Felícia Mapelli como incursos nas sanções do art. 312, do CP (peculato), às penas de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e multa de 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, assim como determinou que os réu indenizassem aos cofres públicos o valor de R$ 663,00 (seiscentos e sessenta e três reais), substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária), pelo seguinte fato delituoso:

“Entre 25 e 30 de novembro de 2011, do interior da Secretaria Municipal de

Obras, Viação e Trânsito (SMOVT), os denunciados CLARI LUIS FEIER e

206


RAFLÉVIA FELÍCIA MAPELLI, ambos em razão do exercício de suas funções públicas, em concurso com o denunciado EZEQUIEL DIEGO WERB, todos em comunhão de vontades e conjugação de esforços, apropriaram-se de 34 (trinta e quatro) canos de cimento, com 30cm de diâmetro, de propriedade do Município de Três Coroas.Conforme apurado nos autos do Inquérito Civil n.º 01130.00011/2011, entre 25 e 30 de novembro de 2011, os denunciados CLARI FEIER, na condição de Secretário Municipal de Obras, Viação e Trânsito, e RAFLÉVIA MAPELLI, na função de Diretora do SMOVT, determinaram aos servidores públicos municipais Ivo Werle, Leão Pedro da Rosa Pinto e Eloir Carlos Scheffer, todos lotados na SMOVT, que realizassem o transporte, após o horário de expediente e em um caminhão Mercedez-Benz 608, azul, pertencente à Empreiteira BRV, empresa terceirizada contratada pelo Município de Três Coroas, de 34 (trinta e quatro) canos de cimento, com 30cm de diâmetro, que foram levados até a residência do denunciado EZEQUIEL DIEGO WERB, localizada na Rua Willy Muller, n.º 04, Garibaldi, em Igrejinha, RS, onde fi caram depositados para, posteriormente, serem empregados em uma obra particular deste denunciado (conforme levantamento fotográfi co da fl . 07).Realizado o transporte, um dos servidores públicos municipais, irresignado com a ordem recebida e com o desvio do material, relatou o fato a vereadores, que procuraram o Ministério Público, dando ensejo à investigação.Em razão dos rumores surgidos após o início da investigação, pela realização de vistoria no local e oitiva de testemunhas, o material fi cou por alguns dias depositado na residência do denunciado EZEQUIEL DIEGO WERB, não sendo posteriormente encontrado, tendo recebido destino incerto, inclusive pela ausência de prestação de informações sobre o fato pela Secretaria Municipal de Obras, Viação e Trânsito, que é conduzida pelos denunciados CLARI LUIS FEIER e RAFLÉVIA FELÍCIA MAPELLI.O material apropriado tem avaliação entre R$ 663,00 e R$ 907,80, conforme levantamento de preços realizado pelo Ministério Público.”

Nas razões (fl s. 178/183), o Ministério Público requereu: a) a condenação do acusado Ezequiel Diego, alegando que restou comprovado a prática do delito por parte dele; b) o fato do réu não ser funcionário público não obsta à condenação, pois há causa de comunicabilidade, nos termos do art. 30, do CP, eis que ele concorreu para a infração penal; c) o aumento da pena aplicada ao acusado Clari,

207


considerando que a culpabilidade se mostrou elevada, haja vista que o delito foi cometido valendo-se das facilidades de suas atribuições, assim como a valoração negativa da motivação do crime, pois cometido em favor do grupo familiar do acusado; d) a exasperação da pena da ré Rafl évia, por conta da avaliação negativa dos motivos do crime, já que acusada agiu em favor e conjuntamente com superior hierárquico, e também das circunstâncias do delito, pois cometido em concurso de funcionários públicos; e) a pena de multa não pode ser inferior a 60 dias-multa, o que equivale a pena privativa fi xada, bem como o aumento do valor unitário, posto que os réus ainda ocupam os cargos públicos; f) a determinação da perda do cargo público, eis que os réus Clari e Rafl évia praticaram o crime em benefício particular, abusando das funções públicas exercidas por eles.

Os réus Clari e Rafl évia, em suas razões (fl . 208/223 - adv Roberto chielli), alegaram que a) não houve doação dos materiais e, sim, um mero empréstimo de canos, visto que a reforma do sistema de esgoto da residência do corréu Ezequiel não havia sido concluída e os referidos materiais não estavam disponíveis para compra no comércio local; b) o Município possuía grande estoque do material e por isso houve o empréstimo; c) os canos sequer foram utilizados, sendo devolvidos imediatamente à administração, quando do conhecimento da situação pelo Ministério Público; d) não houve dano ao erário; e) a conduta é atípica, diante da ausência de dolo subjetivo, pois os agentes não agiram de má-fé, confi gurando apenas um erro administrativo; f) aplicabilidade do princípio da insignifi cância, considerando que o prejuízo foi de valor ínfi mo, salientando que o material foi devolvido ao Município. Subsidiariamente, demandou g) a desclassifi cação do delito para a modalidade culposa, nos termos do § 3º, do art. 312, do CP, a qual já estaria extinta a punibilidade, haja vista que o réus já efetuaram a reparação do dano antes do julgamento do feito.

O Ministério Público apresentou contrarrazões (fl . 236/247).O réu Ezequiel, por meio da Defensoria Pública, apresentou contrarrazões

às fl s. 259/260.A defesa dos réus Clari e Rafl évia apresentou contrarrazões somente com

relação à ré (fl . 266/273 - adv. Vanir de Mattos), assim como apresentou petição requisitando a juntada dos documentos de fl s. 288/342.

O réu Clari ratifi cou as razões apresentadas pela corré Rafl évia (fl . 354 - adv. Vanir Mattos). Posteriormente, foram propostas novas razões recursais (fl . 363/376 - adv. Francisco Simões Pires), alegando que: a) a documentação apresentada por Rafl évia constitui elemento de prova essencial ao desate do processo; b) não houve

208


a prática do peculato, vez que ausente a transferência de domínio do bem público por ato de servidor a terceiro, bem como ausente dano ao ente público, pois os bens cedidos foram recuperados e as despesas ressarcidas; c) o réu estava viajando na época dos fatos, não havendo prova do direcionamento de sua vontade para a apropriação ou desvios de bens públicos para terceiro; d) não houve confi ssão, mas apenas confi rmou-se a existência do empréstimo do material; e) Rafl évia manifestou sua culpa e isso emerge ato administrativo não criminalizável, tendo em vista a ausência de dolo; f) sendo culposa a conduta de Rafl évia, resta inviável estabelecer coautoria do apelante Clari com a mesma em delito culposo; g) deve ser extinta a culpabilidade da ré Rafl évia, uma vez que houve a busca dos bens, a recuperação dos bens ao patrimônio público e reparação total de eventuais custos, devidamente comprovados; h) inexiste prova que autorize a afi rmação de que Clari “ordenou o empréstimo”, ausente qualquer resquício de versão, narrativa, documento ou outro elemento que assegure que isso ocorreu.

Às fl s. 378/401, o réu Clari apresentou contrarrazões, suscitando a preliminar de nulidade do feito, por descumprimento de norma de ordem pública concernente ao rito previsto no Código de Processo Penal para a apuração de crimes praticados por funcionário público contra a administração pública.

Nesta instância, o Procurador de Justiça, Dr. Antonio Carlos de Avelar Bastou, opinou pela rejeição das preliminares suscitadas nas contrarrazões do réu Clari Feier, e, no mérito, pelo parcial provimento do apelo ministerial, para o fi m de acolher o pedido de condenação de Ezequiel Diego Werb pela prática do delito previsto no art. 312, caput, do CP, bem como pelo parcial provimento do recurso de Clari Feier e de Rafl évia Mappelli, para afastar a condenação à indenização do Município de Três Coroas. Por fi m, opinou pelo redimensionamento das penas-base, ex offi cio, para afastar a valoração negativa das conseqüências do delito.

VOTOS

Dr. Mauro Borba (RELATOR)Preliminarmente, a defesa suscita a nulidade do feito, em face do

descumprimento de norma de ordem pública concernente ao rito especial previsto no Código de Processo Penal, no que diz respeito à apuração de crimes praticados por funcionário público contra a administração pública, apontando, no mínimo, seis equívocos:

209


“a) Não apreciou a matéria veiculada fundamentadamente nas Respostas nos termos do ar. 516 do CPP, constituindo uma nulidade insanável, por contrariar o art. 93, inc. IX da Constituição Federal;b) Adotou erroneamente a previsão do Processo Comum previsto no Livro II – DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE, TÍTULO I – DO PROCESSO COMUM, aplicando a regra do art. 397 do Código de Processo Penal sem contanto atentar para o artigo antes mencionado (fl . 92);c) Indevidamente não adotou o RITO ESPECIALIZADO ANTES MENCIONADO DO ART. 514, do Código de Processo Penal, violando o Princípio da Especialidade da Norma, ou seja, não determinou a citação dos Réus, ora Apelados, como determina o art. 517 do mesmo código;d) Suprimiu a fase de Defesa Escrita nos termos do ar. 396 do Código de Processo Penal, pois havendo regra especial ou especialíssima, esta deverá ser aplicada, recusando a regra geral, DETERMINANDO A CITAÇÃO DOS RÉUS.e) A citação ocorreu antes da sentença e depois da instrução (fl . 159);f) Não oportunizou a Defesa Escrita após a citação como regra o art. 396, Código de Processo Penal.”

Refere que, do modo como foi conduzido o processo, o magistrado claramente reduziu o contraditório e a ampla defesa, restando violado o princípio do devido processo legal, previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, porque suprimida uma fase defensiva, prevista no art. 396, do CPP (resposta à acusação), confi gurando nulidade insanável, eis que a defesa técnica dos réus foi impossibilitada de produzir prova documental, pericial e testemunhal.

Destaca que a notifi cação e a citação são atos processuais distintos. A primeira tem caráter preliminar, preambular ao recebimento de denúncia oferecida contra servidor público, enquanto a segunda é um ato formal pelo qual se dá ciência ao indivíduo de que é réu em um processo crime, visando a angularização da relação processual, sendo descabida a espécie de “citação fi nal” feita no presente processo.

Aponta que a denúncia não foi instruída com a integralidade do Inquérito Civil nº 01130.0001/2011, da Promotoria de Três Coroas, tendo sido juntadas tão somente as 34 (trinta e quatro) primeiras páginas, com o acréscimo da planilha de valores.

Assevera que o princípio do prejuízo previsto no art. 563, do CPP, e a orientação da Súmula 523, do STF, não têm aplicação às nulidades absolutas, as quais não dependem de demonstração do prejuízo para serem declaradas.

210


Ainda, sustenta que a nulidade da decisão que recebeu a denúncia tardiamente, o que deveria ter sido feito logo após o exame da resposta preliminar apresentada pelo servidor público.

Pois bem. Inicialmente, necessário elucidar a ordem cronológica dos atos processuais realizados no presente feito.

No dia 09/01/2012, o Ministério Público ofereceu denúncia contra os réus Clari Luis Feier, Raflévia Felícia Mapelli e Ezequiel Diego Werb, dando-os como incursos nas sanções do art. 312, do CP (peculato). Na mesma data (fl. 39), o juiz de 1º grau determinou a notificação dos acusados para apresentarem resposta escrita, conforme determinação do art. 514, do CPP. Os réus Clari e Raflévia apresentaram a resposta escrita às fls. 72/85 (em 07/03/2012), onde, ao final da petição, informaram que em momento oportuno, ou seja, na resposta à acusação, a produção das provas seriam indicadas. Não havendo manifestação do acusado Ezequiel, foi determinada a nomeação de Defensor Público para patrocinar a sua defesa (fl. 86, em 06/06/2012), sobrevindo petição denominada “resposta à acusação” em 27/06/2012 (fl. 87). Ato subsequente, o magistrado de origem determinou a intimação do MP acerca das defesas preliminares (fl. 90), o qual manifestou-se pelo prosseguimento do feito (fl. 91). Depois disso, o magistrado de origem proferiu o seguinte despacho (fl. 92):

“Vistos.Por ora, não verifi co nos autos nenhuma das causas expressas de absolvição sumária, conforme dispõe o artigo 397 do Código de Processo Penal.Designo o dia 28/11/2012, às 15 horas e 15 minutos, para audiência de instrução e interrogatório dos réus.Intimem-se, inclusive a Defensoria Pública.Sendo necessário, requisite(m)-se.Diligências legais.Em 03/10/2012”

Os réus e as testemunhas indicadas pelo Parquet na peça exordial foram devidamente intimados, sendo que no dia 28/11/2012 foram ouvidas as testemunhas Adélcio Muller e Pedro Senir Farencena (fl s. 107/109), e no dia 04/03/2013, as demais testemunhas e os réus (fl s. 121/123). Em 19/03/2013, o MP apresentou memoriais (fl s. 129/136). A defesa de Clari e Rafl évia, por sua vez,

211


apresentou memoriais em 24/04/2013 (fl s. 140/154). No dia 27/09/2013, o juiz de 1º grau exarou despacho reconhecendo o equívoco processual (fl . 159):

“Vistos.Analisando-se os autos, verifi ca-se que, por equívoco processual, não houve o recebimento expresso da denúncia, bem como a citação dos réus após notifi cação, tendo sido, diretamente, designado audiência de instrução e julgamento.Dito isso, com o intuito de evitar futura nulidade processual, RECEBO A DENÚNCIA, uma vez que há justa causa para a instauração da ação penal.Cite-se os réus.Após, voltem conclusos para sentença.”

Os acusados foram devidamente citados às fl s. 163/165, no entanto, o processo foi concluso para julgamento, tendo o magistrado proferido sentença em 10/06/2014 (fl s. 166/175).

O Capítulo II do Código de Processo Penal prevê rito especial para o processamento e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. O art. 514, do referido Diploma Legal, estabelece que “nos crimes afi ançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notifi cação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias”. Após o recebimento da denúncia, os arts. 517 e 518, determinam que o acusado será citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I (arts. 351 a 369, do CPP), e a instrução criminal dos demais termos do processo, observará o disposto nos Capítulos I e III, Título I, do Livro II (arts. 394 a 405 e 498 a 502, do CPP).

Sendo assim, após o recebimento da denúncia, o magistrado de origem deveria ter determinado a citação dos acusados para apresentarem resposta à acusação, nos termos do art. 396, do CPP, oportunidade em que os réus arguiriam as preliminares e alegariam tudo o que interessasse às suas defesas, oferecendo documentos e justifi cações, especifi cando as provas pretendidas e as testemunhas a serem arroladas (art. 396-A).

Na espécie, depois do oferecimento das respostas escritas, o magistrado de origem designou audiência de instrução e interrogatório. Ouvidas as testemunhas e os acusados, foram apresentados memoriais e, somente após isto, o magistrado de origem deu-se conta de que a denúncia sequer havia sido recebida explicitamente por ele. Na tentativa de sanar tal vício, o juízo a quo recebeu expressamente a

212


denúncia e determinou a citação dos acusados, todavia, ao invés abrir o prazo para a defesa dos réus apresentar resposta à acusação, ordenou a conclusão do feito para sentença.

Embora a jurisprudência priorize a manifestação prevista no art. 396, do CPP1, no caso concreto, não há porque realizá-la, pois seria a mera repetição de um ato.

Compulsando a reposta escrita de fl s. 72/85, verifi ca-se que a defesa apresentou minuciosa defesa acerca dos fatos imputados na denúncia, não limitando-se tão somente à arguir questões preliminares.

Ainda, não foi apontado nas razões do apelo qual o gravame sofrido com a supressão da resposta à acusação, nem mesmo requereu a produção de qualquer prova, o que, segundo o entendimento do STJ, é necessário para o reconhecimento da nulidade:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARTS. 396-A

e 563 DO CPP. RESPOSTA DO ACUSADO. AUSÊNCIA. PLENITUDE DE

DEFESA. VERIFICAÇÃO IN CASU. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.

SÚMULA 523/STF. PRINCÍPIO DO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE

NULIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF.

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.

1. Etimologicamente, processo signifi ca marcha avante, do latim procedere. Logo,

a interrupção do seu seguimento, por meio da imposição de nulidades infundadas,

fere peremptoriamente o instituto jurídico. Em razão disso, segundo a legislação

processual penal em vigor, é imprescindível - quando se trata de nulidade de ato

1 – HABEAS CORPUS. PECULATO. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NÃO-

OBSERVÂNCIA DO RITO ESPECIAL PREVISTO NO ART. 514, DO CPP, QUE ESTABELECE

NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO ACUSADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. O

trancamento de ação penal, pela via estreita do writ, somente é possível quando patentes a atipicidade da

conduta; a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou a presença de alguma

causa extintiva da punibilidade. A defesa preliminar prevista no artigo 514 do CPP é peça facultativa,

cuja ausência pode confi gurar nulidade relativa, que demanda a demonstração de efetivo prejuízo,

sobretudo quando se trata de ação penal cujo rito também prevê defesa escrita após o oferecimento

da denúncia. Ausente isso, esvaziada qualquer pretensão de trancamento de ação penal. AUSÊNCIA

DE COAÇÃO ILEGAL MOTIVADORA DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM

DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70068699404, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,

Relator: Newton Brasil de Leão, Julgado em 14/04/2016)

213


processual - a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie (art. 563 do CPP).2. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua defi ciência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (Súmula 523/STF).3. Inexistente, in casu, nulidade por falta de apresentação da resposta à acusação, apesar de devidamente intimada a parte, nos termos dos arts. 396 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal, porquanto a defesa técnica não indicou, com precisão, o gravame sofrido, nem sequer requereu especifi camente a produção de alguma prova ou arrolamento de testemunhas imprescindíveis, isto é, a apresentação formal da resposta à acusação não surtirá qualquer efeito prático para a defesa do réu.4. A análise destes autos não evidencia a ocorrência de nenhum prejuízo ao réu, que exerceu, em plenitude, as prerrogativas inerentes ao direito de defesa.5. A violação de preceitos, dispositivos ou princípios constitucionais revela-se quaestio afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinário; motivo pelo qual não se pode conhecer do recurso especial nesse aspecto, em função do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal.6. Recurso especial improvido.(REsp 1589613/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 27/06/2016)

Preliminar afastada.Referente ao mérito, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada

por meio dos documentos de fl s. 07/31 (inquérito civil instaurado com o intuito de apurar o desvio dos materiais), pela fotografi a de fl . 09, pela vistoria de fl . 12, bem como pela prova oral coligida.

Com relação à autoria, não há dúvidas e recai sobre os acusados.A tese defensiva de que houve um mero empréstimo do material não merece

qualquer guarida. O acusado Ezequiel Diego Werb, em seu interrogatório (CD – fl . 123), relatou que precisava de canos para realizar uma obra privada num comércio local, no entanto, não havia disponível o produto no comércio. Entrou em contato com Rafl évia, Diretora da Secretaria de Obras do Município de Três Coroas, e solicitou o empréstimo do material. Embora ela tenha fi cado com receio de emprestar os canos, o fez por meio de acerto verbal, sendo que sequer conhecia

214


o réu. “Casualmente”, a mãe de Ezequiel é casado com o pai de Clari, que é Secretário de Obras do Município de Três Coroas, ou seja, chefe de Rafl évia.

O réu Clari Luis Feier, Secretário Municipal de Obras de Três Coroa, confi rmou a existência dos fatos, no entanto, afi rmou que na época estava viajando e, assim que foi informado de tal situação, instaurou sindicância e mandou buscar os canos. Negou que tivesse qualquer relação com Ezequiel, embora seu pai vivesse com a mãe deste. Rafl évia em momento algum foi advertida verbalmente (CD – fl . 123).

A acusada Rafl évia Felícia Papelli, Diretora da Secretaria de Obras da Prefeitura de Três Coroas, asseverou que a sua intenção foi somente ajudar Ezequiel, e que empréstimo seria pelo prazo de uma semana. Posteriormente, fi cou sabendo que havia uma relação parentesco entre Ezequiel e Clari, que é seu chefe. Nunca havia emprestado material da Prefeitura e não fi cou com qualquer documento que comprovasse tal comodato (CD – fl . 123).

A testemunha Ivo Werle, servidor municipal, relatou que recebeu ordens de Rafl évia para carregar um caminhão com 34 (trinta e quatro) canos e entregar em Igrejinha para Ezequiel. O caminhão era de uma empresa contratada e foi utilizado pela primeira vez naquela oportunidade. O carregamento do caminhão foi realizado após o horário de expediente, sendo estas horas computadas como horas-extras. Trabalhava no asfalto e com a limpeza das ruas, mas não fazia transporte de materiais. Suspeitou da situação, pois não havia nenhuma obra da prefeitura em Igrejinha. Comentou o ocorrido com o Vereador “Pedrinho”, o qual disse que esta situação era irregular (CD – fl . 123).

A testemunha Leão Pedro da Rosa Pinto, servidor municipal, narrou que recebeu ordens de Rafl évia para entregar 34 canos para um homem que não conhecia. Não havia qualquer documento para confi rmar a entrega, tudo ocorreu verbalmente. Não havia obra pública no local. Há 03 (três) anos trabalhava na prefeitura como motorista e nunca realizou entregas nestes moldes. O caminhão utilizado para fazer o transporte dos canos era de uma empresa prestadora de serviços (CD – fl . 123).

A testemunha Eloir Carlos Scheffer, servidor municipal, referiu que é subordinado dos réus Clari e Rafl évia. Realizou o transporte de 34 canos do pátio da garagem da prefeitura para um endereço em Igrejinha. O caminhão utilizado era de uma empresa que fazia limpeza de rua e nunca havia trabalho neste veículo. A entrega foi feita após o horário de expediente e não havia qualquer documento de entrega, apenas um papel informando a quantidade de canos. Tal situação nunca havia ocorrido (CD – fl . 123).

215


A testemunha Adélcio Muller, vereador, mencionou que soube dos desvios de canos da prefeitura através de outros colegas. Foi até o local onde o material teria sido entregue e constatou a veracidade do fato que lhe foi relatado. o Município não empresta bens à particulares. Sabe que Ezequiel tem relação de parentesco com Clari, mas não sabe se eles possuem relação de amizade (CD – fl . 109).

A testemunha Pedro Senir Farencena, vereador, elucidou que teve conhecimento dos fatos através do funcionário Ivo, que o procurou indignado para fazer a denúncia, relatando que teria sido designado, juntamente com outros dois servidores, fora do horário de expediente, para levar 34 canos a uma propriedade em Igrejinha. Foi até o local indicado por Ivo e constatou que, de fato, os canos estavam lá. Por meio da mídia, soube que o proprietário do local onde estavam os canos era enteado do pai de Clari, Secretário de Obras do Município (CD – fl . 109).

Analisando o conjunto probatório, não é crível que tenha ocorrido a simples hipótese de empréstimo do material (o que também é vedado). O réu Ezequiel, que possui parentesco com Clari, Secretário de Obras do Município de Três Coroas, afi rmou que, devido à falta do produto no mercado, foi até a prefeitura e solicitou o empréstimo de 34 canos para realizar obra privada. Fez o pedido à Rafl évia, que sequer conhecia, e o material foi entregue dois dias depois, sendo que não foi solicitada a assinatura de qualquer comprovante de recebimento.

Rafl évia, por sua vez, assevera que procedimentos desta espécie nunca haviam sido realizados, mas que o fez para ajudar Ezequiel, achando que tal conduta não acarretaria qualquer problema.

Clari afi rma que estava viajando e nada sabia sobre os fatos. Tomou conhecimento somente quando retornou e imediatamente instaurou sindicância para apurar os fatos. Embora seu pai seja casado com a mãe de Ezequiel, eles não possuem qualquer relação familiar.

Primeiro, não é possível que no comércio do Município de Três Coroas, que possui aproximadamente 26.348 habitantes2, ou no de municípios vizinhos, tais como Gramado (34.832 habitantes, aproximadamente), Igrejinha (34.630 habitante, aproximadamente) Canela (42.746 habitantes, aproximadamente), Nova Hartz (20.225 habitantes, aproximadamente), Taquara (57.396 habitantes, aproximadamente) e São Francisco de Paula (21.617 habitantes, aproximadamente), não se tenha a disponibilidade do produto. Conforme se verifi ca do documento de

2 – http://www.cidades.ibge.gov.br/xtras/perfi l.php?lang=&codmun=432170

216


fl . 35, em pelo menos 05 (cinco) lojas de materiais de construção situadas nos municípios de Três Coroas e Igrejinha, havia o produto em estoque.

Segundo, a própria ré Rafl évia, nunca havia sido realizado o “empréstimo” de materiais da prefeitura. Por óbvio, jamais a ré faria tomaria tal decisão sem a anuência de seu chefe, ainda mais para fornecer o material para uma pessoa que para ela estranha, sendo inequívoco que tal transação passou pelo crivo de seu chefe, Clari, o qual, por sua vez, repita-se, é parente de Ezequiel.

Terceiro, a certidão de fl . 45 dá conta de que Ezequiel reside no mesmo local que sua mãe, Sra. Clarice Eliane Hermann Feier, e com o pai de Clari, Sr. Remi Feier, sendo inegável o vínculo familiar entre ambos.

Quarto, o carregamento dos canos, segundo o relato das testemunhas Ivo Werle, Leão Pedro e Eloir Carlos, deu-se fora do horário de expediente, em caminhão de empresa terceirizada e não foi realizado qualquer controle de almoxarifado na sua entrega. Quer dizer, Rafl évia emprestou 34 canos para uma pessoa que não conhecia e sequer pegou os dados desta pessoa ou comprovante de entrega dos materiais supra mencionados.

Como bem referido pelo magistrado de origem:

“(...) É impossível acreditar na versão de Rafl évia e sequer o seu subordinado Ivo Werle, pessoa de pouca instrução, que trabalha na limpeza de ruas, se convenceu disso, pois achou errado o serviço ordenado e denunciou o fato aos Vereadores do Município.Ora, trata-se de servidora admitida como cargo de confi ança e subordinada ao Secretário Clari, a qual, certamente, sabia que sua conduta não era lícita, mas acreditou que nada aconteceria, tanto que tomou o cuidado de pegar um caminhão que não fosse da Prefeitura para fazer o transporte dos canos.(...)”

Diante destes elementos, resta comprovado que Clari, na condição de superior hierárquico de Rafl évia, ordenou o “empréstimo” de 34 canos de propriedade da prefeitura à Ezequiel, estando evidenciado o dolo da conduta dos agentes em lesar o município, tendo em vista que não há qualquer indício de que o material seria de fato devolvido, eis que a devolução ocorreu tão somente depois que o Ministério Público tomou conhecimento.

217


Referente à hipótese de condenação pelo crime de peculato de terceiro

que não exerce cargo público, a doutrina entende que o concurso de pessoas é

admissível, pois segundo a regra do art. 30, do Código Penal, a condição pessoal

do agente comunica-se ao coautor, porque elementar do crime3.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça assentou que é necessário que o

terceiro tenha ciência da condição pessoal dos agentes públicos:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL.

INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. FUNCIONÁRIO

PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. PECULATO.

CONCURSO DE PESSOAS. CABIMENTO. CIÊNCIA DA

CONDIÇÃO PESSOAL DOS CORRÉUS. ELEMENTAR DO CRIME.

ARTIGO 30 DO CÓDIGO PENAL.

1. No que toca ao delito de peculato admite-se o concurso de agentes

entre funcionários públicos (ou equiparados, nos termos do art. 327, § 1º,

do Código Penal) e terceiros, desde que esses tenham ciência da condição

pessoal daqueles, pois referida condição é elementar do crime em tela

(artigo 30 do Código Penal).

2. Tendo as instâncias ordinárias concluído que restou inequívoco o

conhecimento, pelo agravante, da condição pessoal de Presidentes do

Instituto Candango da Solidariedade dos corréus, condenados pelo crime

de peculato por equiparação a funcionário público, não há falar em

ocorrência de erro de tipo na espécie.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1459394/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE

ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe

07/10/2015)

Na espécie, é incontroverso que Ezequiel tinha ciência das condições

pessoais dos agentes públicos Clari, Secretário Municipal de Obras de Três

Coroas, e Rafl évia, Diretora Municipal de Obras de Três Coroas, o que impõe a

sua condenação.

3 – NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: 14ª Edição. Editora

Forense, 2014. p. 1273.

218


Não obstante o irrisório valor econômico, restou demonstrado que Ezequiel,

com o auxílio de Clari e Rafl évia, se apropriou dos materiais com ânimo de dono4.

Ainda, não se cogita da aplicação do princípio da insignifi cância aos crimes contra

a Administração Pública, em que pese o valor da lesão possa ser considerado

ínfi mo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial,

mas, principalmente, a moral administrativa5.

Do mesmo modo, não merece guarida a tese de extinção da punibilidade

pela reparação do dano, porque tal situação somente é permitida para a fi gura do

peculato culposo, previsto no art. 312, §§ 2º e 3º, do Código Penal e, no caso em

testilha, o dolo está evidenciado.

Quanto ao apenamento de Clari Luis Feier, na avaliação das vetoriais do

art. 59, do CP, o magistrado de origem considerou como negativa as circunstâncias

4 – “RECURSO ESPECIAL. PECULATO. DIREITO PENAL. CONSUMAÇÃO. AUSÊNCIA

DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA E REEXAME DE

PROVAS. SÚMULAS NºS 7/STJ E 283/STF. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. (...) 2. A caracterização do crime de peculato reclama o fi m específi co de se apropriar,

defi nitivamente, de bem móvel de que tem a posse o funcionário público em razão de sua função.

3. (...). 5. Recurso não conhecido. (REsp 830.671/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, Rel. p/

Acórdão Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2007, DJe

09/06/2008)”.

5 – Vide: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento fi rmado nas

Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não

se aplica o princípio da insignifi cância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o

valor da lesão possa ser considerado ínfi mo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o

aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. 2. Agravo regimental a que

se nega provimento. (AgRg no REsp 1275835/SC, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2011,

DJe 01/02/2012)”, e “APELAÇÃO. ART. 312 DO CP. PEÇA DE VEÍCULO. PROPRIEDADE DA

PREFEITURA MUNICIPAL. EMPRÉSTIMO E DEVOLUÇÃO. ANIMO DE APROPRIAÇÃO

DEFINITIVA. AUSÊNCIA. Comprovado que a peça de propriedade da Prefeitura foi utilizada

no veículo de forma transitória e logo devolvida, impositiva a absolvição, pois ausente o ânimo

de apropriação defi nitiva, que caracteriza o delito do art. 312 do CP. A hipótese, coincidente com

peculato de uso, não está tipifi cada no Código Penal, só podendo ser responsabilizados por fatos dessa

natureza, os Prefeitos Municipais, em face do que dispõe o art. 1º , inc. II, do Dec. Lei 201. Recurso do

Ministério Público improvido. (Apelação Crime Nº 70037611134, Quarta Câmara Criminal, Tribunal

de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 07/10/2010)”.

219


do delito, pois a ação teria ocorrido em conluio com outra servidora pública, e as consequências, em face da ausência de comprovação da reparação do dano.

No entanto, ainda que tardiamente, a defesa comprovou a reparação do dano (fl s. 329/342), de modo que deve ser afastada tal vetorial, permanecendo tão somente negativação das circunstâncias do delito, porque devidamente fundamentada.

Com relação ao pedido ministerial de aumento da pena-base em face dos motivos e da culpabilidade, tem-se que não tais circunstâncias judiciais não desbordam da normalidade inerente à espécie delitiva. Assim, a pena-base vai fi xada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Ausente agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento ou de diminuição, a pena vai estabelecida defi nitivamente em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘a’, do CP.

Cabível que a substituição da pena carcerária, fi xada no mínimo legal, ocorra por uma pena restritiva de direitos mais multa, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do CP, a qual vai estabelecida em 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional.

A pena de multa integrativa do tipo penal vai mantida no patamar de 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional, eis que guarda devida proporção com a pena corporal, que foi ligeiramente afastada do mínimo legal.

No que tange ao pedido de decretação da perda do cargo público, entende-se que tal medida é desproporcional para o caso em apreço, considerando que o dano foi ínfi mo e restou totalmente reparado.

Finalmente, vai afastada a condenação do réu referente ao pagamento de indenização aos cofres público, haja vista que o material desviado foi devolvido à prefeitura.

No tocante ao apenamento da ré Rafl évia Felícia Mapelli, o juízo a quo considerou como negativa as circunstâncias do delito, pois a ação teria ocorrido em conluio com outra servidora pública, e as consequências, em face da ausência de comprovação da reparação do dano.

Todavia, ainda que tardiamente, a defesa comprovou a reparação do dano (fl s. 329/342), de modo que deve ser afastada tal vetorial, permanecendo tão somente negativação das circunstâncias do delito, porque devidamente fundamentada.

Com relação ao pedido ministerial de aumento da pena-base em face dos motivos e da culpabilidade, tem-se que não tais circunstâncias judiciais não

220


desbordam da normalidade inerente à espécie delitiva. Assim, a pena-base vai fi xada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.



A pena de multa integrativa do tipo penal vai mantida no patamar de 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional, eis que guarda devida proporção com a pena corporal, que foi ligeiramente afastada do mínimo legal.

No que tange ao pedido de decretação da perda do cargo público, entende-se que tal medida é desproporcional para o caso em apreço, considerando que o dano foi ínfi mo e restou totalmente reparado.

Ademais, vai afastada a condenação da réu referente ao pagamento de indenização aos cofres público, haja vista que o material desviado foi devolvido à prefeitura.

Finalmente, quanto ao apenamento do réu Ezequiel Diego Werb, ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, verifi ca-se que não há presença de antecedentes criminais. A conduta social e personalidade não podem ser avaliadas, eis que ausente elementos que autorizem tal análise. Os motivos são comuns à espécie, ou seja, aproveitou-se da função pública dos corréus para benefi ciar-se. As circunstâncias são desfavoráveis, pois agiu em conluio com dois servidores municipais. O comportamento da vítima não é possível avaliar, pois trata-se de infração contra a administração pública. A culpabilidade não desborda do usual.

Deste modo, a pena-base vai fi xada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.



221


A pena de multa integrativa do tipo penal vai estabelecida no patamar de 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional, com o intuito de guardar devida proporção com a pena corporal, que foi ligeiramente afastada do mínimo legal.

AFASTO a preliminar; DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Ministério Público para condenar o réu Ezequiel Diego Werb como incurso nas sanções do art. 312, do CP, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e multa, no patamar de 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional, substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos mais multa, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do CP, a qual vai estabelecida em 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional; e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para reduzir a pena privativa de liberdade dos réus Clari Luis Feier e Rafl évia Felícia Mapelli para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mantida a multa no patamar de 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional, substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos mais multa, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do CP, a qual vai estabelecida em 30 (trinta) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional, afastada a indenização aos cofres públicos.

Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Julio Cesar Finger - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO - Presidente - Apelação Crime nº 70065117509, Comarca de Três Coroas: “À UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR; DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONDENAR O RÉU EZEQUIEL COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 312, DO CP, ÀS PENAS DE 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E MULTA, NO PATAMAR DE 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, À RAZÃO 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS MAIS MULTA, NOS TERMOS DO ART. 44, § 2º, SEGUNDA PARTE, DO CP, A QUAL VAI ESTABELECIDA EM 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, À RAZÃO 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO

222


MÍNIMO NACIONAL; E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO PARA REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DOS RÉUS CLARI E RAFLÉVIA PARA 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO, MANTIDA A MULTA NO PATAMAR DE 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, À RAZÃO 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS MAIS MULTA, NOS TERMOS DO ART. 44, § 2º, SEGUNDA PARTE, DO CP, A QUAL VAI ESTABELECIDA EM 30 (TRINTA) DIAS-MULTA, À RAZÃO 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL, AFASTADA A INDENIZAÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS.”

EXIGÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO ECONÔMICO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI DE LICITAÇÕES: ANÁLISE DA

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA CONFERIDA PELA JURISPRUDÊNCIA

Julio Cesar Finger1

Douglas Rauber Spuldaro2

INTRODUÇÃO

A Lei 8.666 de 1993, atendendo aos preceitos constitucionais e aos reclamos

da sociedade3, foi editada com o propósito de estabelecer o regramento aplicável

às contratações realizadas pela Administração Pública brasileira. Atende, nesse

sentir, à norma insculpida no art. 37, XXI, da Constituição Federal da República,

que erigiu à condição de princípio a obrigatoriedade de o Estado utilizar o processo

licitatório, em regra, como única forma de contratação. A razão disso é clara:

1 – Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Mestre em Direito do

Estado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS).

2 – Assessor de Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Mestre em

Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

3 – “Deve considerar-se que as condutas reprimidas apresentam uma danosidade e um grau de

reprovabilidade valorados como de extrema gravidade. A opção legislativa retratou uma vocação da

sociedade.” JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.

Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 450.

224

Julio Cesar Finger e Douglas Rauber Spuldaro

busca, por meio do processo licitatório, garantir não só a proposta mais vantajosa ao ente público, como também a isonomia entre os possíveis contratantes4 com uma Administração que é pautada pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efi ciência, na esteira dos artigos 37, caput, da Constituição Federal5 e 3º da Lei de Licitações6.

Admite, no entanto, em casos previstos na Lei, que haja dispensa ou inexigibilidade do procedimento, permitindo-se a contratação direta. Segundo remansoso entendimento doutrinário, os casos de contratação direta sem o uso do certame público são aqueles exclusivos dos artigos 17, incisos I e II, 24 e 25 da Lei 8.666/93, por inviabilidade de competição ou por escolha e conveniência do legislador. Não quis o legislador dar ao administrador margem para o arbítrio e isso se mostra claro não só em razão do rol taxativo de hipóteses previstas em relação à dispensa de licitação - em que há um abrandamento da regra do procedimento público - como pelas exíguas hipóteses em que, pela lógica, se considera inexigível, em vista da ausência de pressuposto fático, lógico ou jurídico. Impôs, ainda, a obrigatória justifi cação7 para os casos em que o certame público não é adotado8.

4 – O procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta

mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam

contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e

atua como fator de efi ciência e moralidade nos negócios administrativos. MEIRELLES, Hely Lopes.

Licitação e Contrato Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 25.

5 – Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

efi ciência e, também, ao seguinte: [...] (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

6 – Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a

seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional

sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,

da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da

vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

7 – Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as

situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justifi cadas, e o retardamento previsto

no fi nal do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à

autoridade superior, para ratifi cação e publicação na imprensa ofi cial, no prazo de 5 (cinco) dias, como

condição para a efi cácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

8 – Previu o legislador, inclusive, que o descumprimento das formalidades caracterizaria crime, tal

como descreve o tipo do artigo 89 da Lei 8.666/93 in fi ne, o que não passa incólume às críticas da

doutrina, a exemplo do que registrou Cezar Roberto Bitencourt no Boletim IBCCrim - Ano 19 - Nº

225 - AGOSTO - 2011 - p. 3-4.

225

Exigência da comprovação do prejuízo econômico para a caracterização do crime do artigo 89 da Lei de Licitações: análise da interpretação restritiva conferida pela jurisprudência

Não é estranho notar, nesse caso, que a própria Lei 8.666 de 1993 tenha inaugurado a Seção III dispondo, no artigo 89, se tratar de crime a conduta de Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade.

A previsão normativa, contudo, tem sido objeto de crítica ao longo do período da sua vigência, em especial daqueles que buscam salvaguardar a posição de um administrador incauto, em detrimento daquele efetivamente direcionado a evitar o procedimento licitatório. Busca a referida compreensão, endossada atualmente pela doutrina e jurisprudência predominante, restringir o alcance do artigo 89 da Lei 8.666, ao requerer a prova de dolo específi co na conduta da dispensa e a produção de resultado danoso (econômico) à Administração. Diante disso, o objeto do presente é apresentar a evolução dessa compreensão, em especial pela análise dos precedentes paradigmáticos que infi rmaram o atual entendimento e crítica doutrinária correspondente.

CARACTERÍSTICAS DO TIPO DO ARTIGO 89 DA LEI 8.666 DE 1993

A conduta do artigo 89 da Lei 8.666 vem demonstrando, na atualidade, que está ligada, muitas vezes, às práticas corruptivas9. Trata-se de casos em que o administrador público, por meio de expedientes escusos, maquia os instrumentos do certame, com o fi m de direcionar a contratação pública, no mais das vezes superfaturando o objeto com o fi m de locupletamento, próprio e/ou de terceiros, ou mesmo para um aparentemente menos gravoso favorecimento pessoal que pode, no futuro, ser ou não objeto de troca, e.g., fi nanciamento de campanha política. A dispensa irregular, não obstante, é passível de gerar responsabilização, eventualmente, por improbidade administrativa, na esteira da Lei 8.429 de 1992, assemelhando-se, ainda, com outras infrações também tipifi cadas, tais como as disposições do art. 1º do Decreto-lei 201/67, quando praticadas pelos alcaides, e crimes contra a Administração, como o peculato e a corrupção ativa e passiva. É conduta vedada pelo ordenamento - por motivos que serão a seguir discutidos -, no âmbito administrativo, civil e criminal.

9 – RITT, C.F.; LEAL, R.G. Qual o bem jurídico penal protegido no âmbito dos crimes de licitações

no sistema jurídico brasileiro? In: Temas polêmicos da jurisdição do Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul: dos crimes aos ilícitos de natureza pública incondicionada. Porto Alegre: Tribunal de Justiça do

Estado do Rio Grande do Sul, Departamento de Artes Gráfi cas, 2015, p. 109-129.

226


A previsão criminal é norma penal em branco imprópria, homovitelina, complementada pelas hipóteses contidas nos artigos 17, I e II, 24 e 25 da Lei 8.666/9310. É tipo misto-alternativo, que comporta três hipóteses distintas: dispensar ou inexigir licitação, fora das hipóteses previstas na Lei, ou deixar de observar as formalidades relativas à dispensa ou inexigibilidade do certame, sendo as duas primeiras comissivas e a terceira omissiva11. Estabelece, segundo se extrai da leitura literal do tipo, um crime formal, de mera conduta, que se consuma com simples prática do verbo nuclear, sem qualquer exigência da comprovação de prejuízo, ponto a ser discutido no presente. Trata-se, inclusive, do que originalmente descrevia a doutrina especializada, a exemplo de Nucci12, ao classifi cá-lo como crime formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, de perigo abstrato, unissubsistente ou plurissubsistente, hipótese em que admite tentativa. Bastaria, nessa linha, que houvesse o dolo genérico13, não se fazendo “necessário que a Administração Pública venha a padecer de algum prejuízo concreto”14.

Contudo, como se verá no presente, a doutrina e jurisprudência passaram a construir um entendimento mais restritivo15, a indicar não ser sufi ciente a simples

10 – JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ª ed. Rio de São Paulo: Dialética, 2012, p. 1.034.11 – PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 529.

12 – NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo: Editora RT, 2007, p. 739.13 – Assim, aliás, foi o que destacou o Ministro Felix Fischer no HC 94.720/PE, em 2008: “II - A simples leitura do caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não possibilita qualquer conclusão no sentido de que para a confi guração do tipo penal ali previsto exige-se qualquer elemento de caráter subjetivo diverso do dolo. Ou seja, dito em outras palavras, não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um ânimo, uma tendência, uma fi nalidade dotada de especifi cidade própria, e isso, é importante destacar, não decorre do simples fato de a redação do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que se passa, apenas à título exemplifi cativo, com a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, não contemplar qualquer expressão como “com o fi m de”, “com o intuito de”, “a fi m de”, etc. Aqui, o desvalor da ação se esgota no dolo, é dizer, a fi nalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária (Precedente). III - Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afi rmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância. Isto é, não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo) (Precedente).”14 – COSTA JÚNIOR, Paulo José. Direito Penal das Licitações: comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 20.15 – LEITE, Alaor. Dolo e o crime de dispensa ou inexigência legal de licitação (art. 89 da Lei 8.666/1993). In: REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. Ano 21. Vol. 104. out-set/2013. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 14-29.

227


dispensa ou inexigibilidade em desacordo com a lei16. Nesse sentir, começou a

se elaborar, inicialmente na Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a

ideia de que a conduta depende da intenção (dolo17) de produção de resultado

danoso ao Erário (Ação Penal 214/SP, entre outras), tendo como “destinatário o

administrador e adjucatários desonestos e não aos supostamente inábeis”18. No

Supremo Tribunal Federal também se enraizou o referido entendimento no sentido

de “exigir o prejuízo ao erário e a fi nalidade específi ca de favorecimento indevido

como necessários à adequação típica”19. A compreensão é endossada pela doutrina

especializada mais atual, ao destacar que “não se pune a mera conduta, ainda que

reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da

contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração”20.

Pois bem.

A doutrina21 e jurisprudência22 atualmente dominantes entendem que

a previsão criminal contida no artigo 89 da Lei de Licitações é ação que exige

dolo direto e específi co, referindo que “a tipifi cação apenas pode ocorrer quando

o sujeito adotou a conduta consciente de promover a contratação direta sabendo

ou tendo condições de saber que a licitação era obrigatória”23. Nesse sentir, além

de descumprir a formalidade, o agente deve ter consciência que a ação é violadora

16 – STF, Ap 683/MA, Relator Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, Julgamento em 09/08/2016: “O

tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 não menciona prejuízo à Administração ou fi nalidade específi ca. Esses

requisitos são agregados por construção doutrinária e jurisprudencial.”

17 – Destaca-se, no ponto, que os crimes previstos na Lei 8.666/93 não admitem modalidade culposa.

18 – STJ, Ap 214/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJE 01/07/2008.

19 – STF, Inquérito 2.616/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, julgamento em 29/05/2014.

20 – JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed.

Rio de São Paulo: Dialética, 2012, p. 1034.

21 – “É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado,

efetivamente reprovável e grave, além da contratação direta.” JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à

lei de licitações e contratos administrativos. 15ª ed. Rio de São Paulo: Dialética, 2014. p. 1173.

22 – STF, Inq 2.482/MG, Red. Min. Luiz Fux, Plenário, DJE 15/09/2011.

23 – JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª ed.

Rio de São Paulo: Dialética, 2014. p. 1175.

228


da lei24. Esse dolo25, segundo entendimento pacifi cado em precedentes tanto do Supremo Tribunal Federal como do Superior Tribunal de Justiça, é aquele de causar dano26, prevalecendo a compreensão de que se busca assegurar a incolumidade patrimonial27.

O ponto de destaque, todavia, é verifi car se há exigência de realização desse resultado - a assemelhar o tipo a um crime material28 - e, mais, se ele precisa ser comprovado. Nada obstante, cumpre indagar se a infração se aperfeiçoa tão somente com a ocorrência de prejuízo patrimonial à Administração, dado que é objetivo do processo licitatório não só garantir a melhor proposta para a Administração, tal como disciplina o artigo 3º da Lei 8.666/93, senão também lograr cumprir com os princípios da isonomia e da moralidade administrativa. Destaca-se, nesse sentir, que a objetividade jurídica do tipo penal em comento é, segundo posição amplamente majoritária na doutrina, não só a incolumidade patrimonial como também a isonomia e a moralidade administrativa29.

24 – “Talvez seja este o crime que maior preocupação traga ao administrador público porque diz respeito a

assuntos absolutamente controvertidos, que dependem em grande parte de interpretação de questões não

pacífi cas. Assim, só pode ser aplicável à hipótese a clara e dolosa à lei.” BARROS, Márcio dos Santos. 502

comentários sobre licitações e contratos. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora NDJ, 2011. p. 507.

25 – “É o dolo, correspondendo ao conhecimento, pelo agente, de que a dispensa ou inexigibilidade

da licitação se haverá de efetivar em desacordo com a lei, ou, ainda que não o seja, de que se as estão

processando com menosprezo das formalidades que a lei exige para tanto, tendo o agente a vontade

livre de praticar as ações de acordo com a fi gura encartada no dispositivo.” PEREIRA JÚNIOR, Jessé

Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. Rio de Janeiro:

Renovar, 1994. p. 530.

26 – STF, Ap 559/PE, Rel. Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, Julgamento em 26/08/2014: A incidência

da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento

subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que

se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que

revelam o cometimento de ilícitos penais.

27 – STJ, Ap 261/PB, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, DJE 02/03/2005: “É penalmente

irrelevante a conduta formal de alguém que desatente as formalidades da licitação, quando não há

conseqüência patrimonial para o órgão público.”

28 – Nesse sentido, por exemplo, foi o que destacou a Ação Penal 214/SP, ao registrar que “o delito é

de resultado, reclamando prejuízo ao erário”.

29 – Nesse sentido, PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações

da administração pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 529; COSTA JÚNIOR, Paulo José.

Direito Penal das Licitações: comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. São Paulo:

Saraiva, 2004, p. 19; entre outros.

229


VIRAGEM JURISPRUDENCIAL. DO DOLO GERAL AO

ESPECÍFICO. DO CRIME FORMAL AO MATERIAL.

Segundo entendimento da doutrina especializada, a exemplo de Marçal Justen Filho em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em edições publicadas tanto em 199330 como em 201231, a criminalização “volta-se contra as condutas em que o agente atuou visando obter especifi camente o resultado reprovável”, porém, “não é sufi ciente o mero resultado danoso - aliás, o dano nem é necessário para confi gurar-se a punibilidade”. Essa leitura se deveu, ao que tudo indica, à natureza formal do crime em comento, que dispensa a ocorrência de resultado naturalístico32, muito embora ele possa ocorrer. Prevalecia, nesse sentido, o entendimento de que era exigível tão somente o dolo para a caracterização do crime, consumando-se a infração com a dispensa irregular em uma das suas três formas, quais sejam, dispensar ou inexigir licitação, fora das hipóteses previstas na Lei, ou deixar de observar as formalidades relativas à dispensa ou inexigibilidade do certame, com o intuito de obter resultado reprovável.

Entretanto, como destacado antes, é possível observar que os Tribunais passaram a dar à previsão normativa interpretação mais restritiva. No entendimento fi rmado junto ao Pretório Excelso, observa-se claramente que o dolo específi co e a comprovação do prejuízo passaram a ser exigidos mais claramente a partir do Inquérito 2.482/MG, julgado no ano de 2011.

Na oportunidade, houve uma mudança no entendimento então corrente, capitaneado, no caso concreto, pelo Ministro Luiz Fux, após ascender à Corte Suprema, ao registrar que os crimes da Lei de Licitações “não são delitos de mera conduta nem delitos formais, são delitos de resultado” e que, sem prejuízo, é possível “verifi car-se a ausência de um dos elementos necessários do tipo, que é o dolo”33. Destacou o Ministro Toffoli, naquele caso, com pretensão de justifi car a

30 – JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Rio de

Janeiro: Aide, 1993, p. 451.


Rio de São Paulo: Dialética, 2012, p. 1.031.

32 – Nesse sentido, aponta Nucci, ao referir que o crime “não exige resultado naturalístico para a

consumação, consistente em efetivo prejuízo para a Administração”. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis

penais e processuais penais comentadas. 9ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 562.

33 – Lembre-se, aqui, que o Ministro Luiz Fux já mantinha o entendimento sobre a exigência de

comprovação do dolo de causar prejuízo desde pelo menos o ano de 2008, quando ainda estava

230


necessidade de demonstração de prejuízo, que a peça acusatória deveria descrever a vantagem obtida, a tom do disposto no artigo 99 da Lei 8.66634. O Ministro Ricardo Lewandowski, por seu turno, indicou que “o crime do artigo 89 da Lei de Licitações não é um crime formal ou de mera conduta, exige o dolo” e que, naquele caso, não “fi cou evidenciado o prejuízo ao erário”. Prevalece, desde então, junto ao Supremo Tribunal Federal, que o tipo pressupõe, “além do dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação” (Inquérito 2.616/SP)35.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, identifi ca-se mais claramente a exigência do dolo específi co e da comprovação do prejuízo a partir da Ação Penal 480/MG, julgada pela Corte Especial em 2012. Até então, como destaca a própria decisão, prevalecia nas Turmas que bastava o dolo genérico36. A partir dela, todavia, se fi rmou a compreensão que evoluiu para a exigência de comprovação do dolo de causar prejuízo à Administração, além da correspondente prova37.

vinculado ao Superior Tribunal de Justiça, pelo que se denota da leitura da Ação Penal 214/SP, acima

destacada.

34 – Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia

fi xada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem

efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1o Os índices a que se refere este

artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor

do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2o O produto da

arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

35 – STF, Inquérito 2.616/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, julgamento em 29/05/2014.

36 – Refere o Relator: “Não desconheço, por exemplo, a atual orientação da Quinta e da Sexta Turmas

desta Corte, no sentido de dispensar a presença do dolo específi co, bastando o genérico.”

37 – Nesse sentido, registra o Habeas corpus nº 190.782/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe

17/12/2012: “Inicialmente, ressalte-se que a controvérsia relativa à caracterização do delito do art.

89 da Lei n.º 8.666/93 tem sido objeto de divergência tanto na doutrina quanto na jurisprudência,

orientando-se este Tribunal Superior, inicialmente, no sentido de que o ilícito em questão constituiria

crime de mera conduta, sendo dispensável, para a sua confi guração, a existência do dolo específi co

de fraudar o erário ou do efeito prejuízo à Administração Pública. Assim, entendia esta Corte que

era sufi ciente, para a caracterização desse delito, que o agente dispensasse licitação fora das hipóteses

previstas em lei ou deixasse de observar as formalidades pertinentes à dispensa. Nesse sentido: AgRg no

AG 1.367.169/PR, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 03/04/2012; sem grifos no original;

HC 159.896/RN, 6.ª Turma, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA (Desembargador convocado

do TJ/RS), DJe de 15/06/2011; HC 171.152/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de

11/10/2010. Contudo, em recente julgado, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, ao

231


No referido julgamento, venceu a tese sustentada pelo Ministro Cesar Asfor

Rocha, que destacou a necessidade de estar caracterizado “não só o dolo específi co

de causar dano ao erário, mas também o próprio dano”38. Defendeu-se, naquela

oportunidade, em giro diverso do que vinha sendo julgado nas Turmas, a exigência

do dolo específi co, a registrar, como se destacou anteriormente, a diferença da

conduta criminalizada daquela dos administradores inábeis, o que, segundo

compreendemos (ou aqui se vai defender), está adequado à interpretação restritiva

do tipo. Referiu, no ponto, que a conduta do artigo 89 tem por objetivo “apenar

os administradores efetivamente desonestos, mal intencionados e criminosos,

cabendo ao órgão acusador comprovar o dolo específi co do acusado de causar

danos aos bens públicos.”39

No mesmo julgamento, o Ministro Felix Fischer, em direção contrária

ao que havia decidido anteriormente40, considerando as peculiaridades do caso

concreto41, afastou a tipicidade, por reputar não ter ocorrido prova de ocorrência de

prejuízo, seja econômico, seja quanto à isonomia. Curioso observar, todavia, que já

naquela oportunidade se verifi cou que, apesar de ser exigido o dolo dirigido ao fi m

de causar dano ao erário, a prova da ocorrência do prejuízo seria difícil, sobremodo

porque ele não é estritamente econômico. Segundo destacou o Ministro Teori

Zavascki, então componente daquela Corte, “O elemento caracterizador do dolo

é o de afastar a competição licitatória com o propósito de favorecer determinado

fornecedor [...] ainda que este ofereça preço de mercado (ou seja, ainda que não se

comprove o dano material).”42

analisar hipótese semelhante à dos autos, assentou que, para a confi guração do delito previsto no art.

89 da Lei de Licitações, é necessário demonstrar o dano causado ao erário, bem assim o dolo específi co

em produzir o resultado lesivo.”

38 – STJ, Ap 480/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Red. Min. Cesar Asfor Rocha,

Corte Especial, DJE 29/03/2012, p. 35.

39 – Idem, ibidem. p. 36.

40 – Ver nota 13.

41 – O Ministro registra no seu voto: “[...] Desta forma, ressalvando o meu entendimento acerca do

tema, e em atenção ao decidido pelo Plenário da e. Suprema Corte nos autos da Ação Penal nº 527/

PR, bem como por esta e. Corte Especial nos autos das Ações Penais nº 261/PB, 375/AP e 330/SP,

anteriormente mencionadas, e repito, considerando as peculiaridades deste caso, peço vênia à em.

Ministra relatora, para divergir parcialmente, julgando improcedente a denúncia.”


Corte Especial, DJE 29/03/2012, p. 59.

232


A partir desse julgado, todavia, fi rmou-se o entendimento da exigência da comprovação do prejuízo, como dissemos alhures, referindo-se expressamente, em julgados ainda de 2017, que a ausência de demonstração do elemento subjetivo específi co e da ocorrência de resultado naturalístico, consistente no prejuízo ao erário, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta43. A compreensão ainda dominante no Superior Tribunal de Justiça44 invoca precedentes do Supremo Tribunal Federal, no sentido tanto do Inquérito 2.616/SP como do paradigmático Inquérito 2.482/MG, acima destacados.

Da leitura dos precedentes, é possível observar que o Supremo Tribunal Federal fi rmou o entendimento da exigibilidade da prova do dolo específi co para a caracterização do crime do artigo 89 da Lei de Licitações. Por outro lado, no que diz respeito à prova do prejuízo, há divergência entre a Primeira e a Segunda Turmas. Ao passo que a Segunda Turma45 vem destacando a exigência de comprovação do prejuízo, a Primeira Turma46 é menos assertiva, apontando, tão somente, a exigência de prova do dolo específi co de causar prejuízo. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, unifi cou o entendimento entre as Turmas competentes para a matéria criminal, registrando tanto ser necessária a prova do dolo específi co como a demonstração de prejuízo ao Erário, o que denota a adoção do entendimento mais restritivo47.

43 – STJ, AgInt no REsp 1582669/MG, Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, DJe 07/04/2017.

44 – STJ, RHC 49627/RN, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 30/06/2017.

45 – STF, AP 683/MA, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 09/08/2016: “[...] 2. Inépcia

da denúncia. Art. 41 do Código de Processo Penal. O tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 não menciona

prejuízo à Administração ou fi nalidade específi ca. Denúncia apta. 3. Art. 89 da Lei 8.666/93. A

jurisprudência interpreta o dispositivo no sentido de exigir o prejuízo ao erário e a fi nalidade específi ca

de favorecimento indevido como necessários à adequação típica – INQ 2.616, relator min. Dias Toffoli,

Tribunal Pleno, julgado em 29.5.2014.”

46 – STF, AP 580/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 13/12/2016: “O delito do artigo 89

da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico – representado pela vontade consciente de dispensar ou

inexigir licitação fora das hipóteses legais -, a confi guração do especial fi m de agir, consistente no dolo

específi co de causar dano ao erário. Desnecessário o efetivo prejuízo patrimonial à administração

pública.”

47 – STJ, RHC 49627/RN, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 30/06/2017: “A

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é fi rme no sentido de que

o tipo penal inscrito no art. 89 da Lei 8.666/1993 exige “o prejuízo ao erário e a fi nalidade específi ca

de favorecimento indevido como necessários à adequação típica – Inq 2.616, relator min. Dias Toffoli,

Tribunal Pleno, julgado em 29.5.2014” (AP 683/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma,

233


No ponto específi co, curioso observar que, segundo entendimento

dominante no seio dos Tribunais, deve haver comprovação de prejuízo patrimonial;

do contrário, não há crime. Logo, de forma sintética, só seria responsabilizado

criminalmente o administrador que dispensar licitação fora das hipóteses legais,

com o intuito de lesar os cofres públicos e, com isso, causar dano ao patrimônio,

sendo exemplo desse entendimento o paradigmático julgamento proferido na Ação

Penal 480/MG, do Superior Tribunal de Justiça48. Em compreensão semelhante,

objeto de discussão ao fi nal, refere Justen Filho que “o crime consiste não apenas

na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado fi nal danoso”,

de modo que “se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um

contrato vantajoso para a Administração, não existirá crime”49.

Esse mesmo caminho vem sendo trilhado pelo Tribunal de Justiça do

Estado do Rio Grande do Sul em julgamentos proferidos pela 4ª Câmara Criminal,

naturalmente competente para analisar os crimes previstos na Lei de Licitações.

Curiosamente, no entanto, e aqui o propósito e interesse científi co na discussão,

a pesquisa realizada junto ao sistema informatizado apontou que, no período dos

últimos vinte e quatro meses50, os resultados não registraram um caso sequer em

que dita prova tenha sido demonstrada, em que pese as dezenas de precedentes

resultantes da consulta51. Em outros termos, a exigência de demonstração do

prejuízo econômico, diversamente daquilo que ocorre em relação ao tipo do

DJe 06/3/2017). Portanto, não constando da denúncia o dolo específi co de causar dano ao erário e a

demonstração do efetivo prejuízo, verifi ca-se que não fi cou devidamente demonstrada a tipicidade do

delito imputado, revelando-se, dessa forma, inepta a inicial acusatória.”


Corte Especial, DJE 29/03/2012: “Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa

de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n.

201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que

sejam tipifi cados, a presença do dolo específi co de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo

prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal.”


Rio de São Paulo: Dialética, 2012, p. 1.034.

50 – Pesquisa efetuada no site do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no período

compreendido entre julho de 2017 e julho de 2015.

51 – Apelações Crime nº 70069719813, 70070699798, 70071518336, 70068009703, 70068028224,

70069599744, 70070171673, 70054465596, 70068782077, 70068279025, 70062655766, 70068332386,

70064336787, 70066506791, 70065870040, 70058649104, 70062050224, entre outras.

234


artigo 90 da Lei 8.666/9352, tem trazido consequências diversas, malgrado as

semelhanças - no que aqui importa - entre os tipos penais53.

MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO?

O entendimento atualmente majoritário nos Tribunais Superiores não

passa incólume às críticas. Curioso observar, nesse sentido, que a redação dada

pelo legislador, na linha do que defendia claramente a doutrina antes indicada –

em especial aquela editada ao tempo dos fatos -, não exige o dolo específi co e,

menos ainda, a comprovação de prejuízo econômico. No ponto, sustenta a crítica

especializada terem sido esses requisitos típicos criados pela jurisprudência54 e que,

mesmo no caso de a exigência se reverter primariamente em favor do acusado,

não se pode conferir ao juiz, sem que sejam oferecidas fortíssimas razões jurídicas,

o poder de restringir a aplicação do tipo penal, em que pese a redação um tanto

lacônica dada pelo legislador55.

Aqui, a leitura dos precedentes que levaram a essa conclusão, cujas premissas,

a despeito da polêmica registrada neles próprios56, passaram a ser replicadas a

52 – STJ, REsp 1484415/DF, Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 22/02/2016: “[...]

Diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o art. 90 desta lei

não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela

pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada

com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo

à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que

haja benefício fi nanceiro da Administração Pública.”

53 – Cabe registrar, por oportuno, que não se caminha na linha da efi ciência penal, no seu pior sentido.

O recurso aos números apenas tem o objetivo de demonstrar que a jurisprudência ora em voga evidencia

um esvazimento de possíveis condutas tipifi cáveis, também a apontar no sentido de que a dogmática

seguida pela jurisprudência carece de sustento teórico.

54 – Tais exigências foram destacadas claramente a partir da interpretação jurisprudencial, dos quais

são paradigmáticos, como se disse, as Ação Penal 480/MG, do Superior Tribunal de Justiça, e o

Inquérito 2.482/SP, do Supremo Tribunal Federal.

55 – LEITE, Alaor. Dolo e o crime de dispensa ou inexigência legal de licitação (art. 89 da Lei

8.666/1993). In: REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. Ano 21. Vol. 104. out-

set/2013. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 19.

56 – Tanto no Inquérito 2.482/SP como na Ação Penal 480/MG fi ca claro que não se tratou de discussão

pacífi ca entre os julgadores, havendo clara divergência em relação à exigência de comprovação de

prejuízo à Administração Pública.

235


partir de então, denota a preocupação dos julgadores com a proporcionalidade57 da aplicação de eventual punição58. Mais, em alguns casos, parece haver confusão entre os conceitos de dolo específi co e natureza formal do delito, porém, ao que tudo indica, a transformação no tipo em crime material é algo que desborda a interpretação teleológica (restritiva) que busca corrigir – no âmbito penal – possível injustiça em relação ao administrador que simplesmente decide por não seguir o procedimento previsto em lei59, em atenção ao princípio da fragmentariedade60. Não se confundem, pois, os conceitos de exigibilidade de dolo específi co de produção do resultado danoso à Administração e o de prova do correspondente prejuízo.

Atualmente, pelo que se observa dos precedentes consultados, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul61 e Superior Tribunal de

57 – Seria possível cogitar, nessa quadra, os limites e possibilidades da decisão judicial tendente a

“corrigir” eventuais “excessos” punitivos do legislador, mas tal desiderato obviamente refoge aos lindes

propostos para esse breve estudo.

58 – O Ministro Gilmar Mendes chega a referir que, naquele caso, parecer ter havido um “exagero” e

que a vida política nos municípios do interior são “prenhes de intrigas”, de molde que, “Para se aceitar

denúncia em relação ao artigo 89, nós temos que fazer um escrutínio realmente rigoroso, sob pena

de, em qualquer hipótese, fazer-se esse tipo de imputação que vai se aproximar muito da ideia de uma

responsabilidade objetiva”.

59 – STJ, REsp 1505356/MG, Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/11/2016: [...]

A contratação de serviços sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de

inexigibilidade, viola os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e efi ciência e os deveres

de legalidade e imparcialidade e confi gura improbidade administrativa. Ausente o prejuízo ao

erário no caso concreto, a situação amolda-se ao conceito de improbidade administrativa, nos

termos do art. 11, caput, e inciso I, da Lei 8.429/1992. Nesse sentido: REsp 1.038.736/MG,

Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4.5.2010, DJe 28.04.2011; REsp

1.444.874/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3.2.2015, DJe

31.3.2015, e REsp 1.210.756/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,

julgado em 2.12.2010, DJe 14.12.2010. Art. 11 da Lei 8.429/92 dolo genérico.”

60 – Nesse sentido, a propósito, é o que refere o Ministro Ayres Britto no Inquérito 2.646/RN: “[...] Pois

é assim que se garante a distinção, a meu sentir necessária, entre atos próprios do cotidiano político-

administrativo (controlados, portanto, administrativa e judicialmente nas instâncias competentes) e atos

que revelam o cometimento de ilícitos penais. E de outra forma não é de ser, pena de se transferir

para a esfera penal a resolução de questões que envolvem a inefi ciência, a incompetência gerencial e a

responsabilidade político-administrativa. Questões que se resolvem no âmbito das ações de improbidade

administrativa.” STF, Inquérito 2.646/RN, Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 07/05/2010.

61 – Ementa: PROCESSO-CRIME. PREFEITO MUNICIPAL. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR

DANO AO ERÁRIO E DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. IMPRESCINDIBILIDADE

236


Justiça62, demandam a prova dos dois elementos – dolo específi co e prova do

prejuízo aos cofres públicos -, descrevendo a necessidade, inclusive, que o

apontado prejuízo seja indicado já na denúncia, sob pena de rejeição in limine63.

Difere a exigência – mais restritiva nessas Cortes – daquela estabelecida pelo

Supremo Tribunal Federal, donde se extrai de forma absoluta tão somente o

requerimento de prova do dolo específi co, pois, como se viu, emerge divergência

entre as Turmas a respeito da prova do prejuízo64. Importante notar, no entanto,

PARA A TIPIFICAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 89 DA LEI N° 8.666/93. Entendimento

alterado pela Corte Especial do colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento da Ação

Penal nº 480/MG. Peça acusatória que descreve o dolo específi co de causar dano ao erário, bem como

o efetivo prejuízo. Narrativa de crime, em tese, com sinalização probatória inicial. Indispensável a

instrução processual para exame mais fundo da prova. Denúncia recebida. Unânime. (Ação Penal

- Procedimento Ordinário Nº 70060258910, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,

Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 28/04/2016)

62 – STJ, HC 343715/MG, Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 01/12/2016: “[...]

Diz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993

não é de mera conduta, cumprindo ao Parquet imputar não apenas a contratação indevida, mas

também o dolo específi co do agente de causar dano à Administração Pública, bem como o

efetivo prejuízo ao erário. Precedentes. 2. No caso, o órgão ministerial ao apresentar a denúncia,

embora tenha registrado que prefeito do município, sem a instauração de procedimento licitatório,

teria contratado, com base em parecer elaborado pelo então advogado da municipalidade, serviços de

assessoria jurídica de outro profi ssional da área, deixou de descrever o efetivo prejuízo ao erário

decorrente dessa conduta. Não há na peça vestibular nenhuma menção à ocorrência de danos aos

cofres públicos decorrentes da dispensa de licitação. Assim, a exordial acusatória não é apta a defl agrar a

ação penal em questão. 3. Ordem concedida para reconhecer a inépcia formal da denúncia.”

63 – STJ, RHC 49627/RN, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 30/06/2017:

“[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é

fi rme no sentido de que o tipo penal inscrito no art. 89 da Lei 8.666/1993 exige “o prejuízo ao

erário e a fi nalidade específi ca de favorecimento indevido como necessários à adequação típica

– Inq 2.616, relator min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29.5.2014” (AP 683/

MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 06/3/2017). Portanto, não constando da

denúncia o dolo específi co de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo,

verifi ca-se que não fi cou devidamente demonstrada a tipicidade do delito imputado, revelando-

se, dessa forma, inepta a inicial acusatória.”

64 – STF, Inquérito 4.104/SC, Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 22/11/2016: “[...] Esta

Corte tem decidido que, para a caracterização da conduta tipifi cada no art. 89 da Lei 8.666/1993,

é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do “elemento subjetivo

consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida” (INQ 2.688, Rel. Min.

CÁRMEN LÚCIA, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 12.2.2015).”

237


que o próprio Superior Tribunal de Justiça, nas Turmas que julgam os correlatos casos de improbidade administrativa, não exigem a demonstração do referido prejuízo quando há ofensa ao correspondente artigo 10, inciso VIII, da Lei 8.429 de 199265, por compreender – ao que entendemos correto – ser presumido e não se restringir às perdas econômicas66. Refere-se expressamente, nesses casos, que “o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta”.67

A restrição às perdas econômicas, aliás, vai de encontro às bases da Lei de Licitações, que não visa apenas ao melhor interesse patrimonial da Administração, senão também garantir a impessoalidade, isonomia de acesso e participação de interessados, em última análise, como corolário do próprio Estado Democrático e da moralidade pública. Diante desse espectro, ganha especial interesse o destaque acima proposto também porque já começa a emergir junto ao Supremo Tribunal Federal, com refl exos no Superior Tribunal de Justiça, uma mudança de entendimento, na linha do que vimos referindo. Mantém-se hígida a exigência da prova do dolo específi co de causar prejuízo ao Erário, porém, de acordo com a Primeira Turma, em especial em precedentes de relatoria do Ministro Edson Fachin e Rosa Weber, não se exige prova do prejuízo68. Tal entendimento repõe

65 – Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação

ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento

ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias

com entidades sem fi ns lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019,

de 2014)

66 – STJ, AgInt no AREsp 530518/SP, Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 03/03/2017:

“[...] A fraude à licitação dá ensejo ao chamado dano in re ipsa. Nesse sentido: REsp 1.376.524/

RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/9/2014; REsp 1.280.321/MG, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012; REsp 1.190.189/SP, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/9/2010, e REsp 1.357.838/GO, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2014.”

67 – STJ, AgRg no REsp 1499706/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, 1ª Turma, DJe 14/03/2017.

68 – STF, Ação Penal 580/SP, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, Julgamento em 13/12/2016:

“[...] O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico – representado pela vontade

consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais -, a confi guração do especial

fi m de agir, consistente no dolo específi co de causar dano ao erário. Desnecessário o efetivo prejuízo

patrimonial à administração pública.”

238


a jurisprudência na orientação da doutrina de primeira hora, que parece a mais correta, de que o crime em questão é formal, embora reclame dolo específi co. A manutenção da exigência do dolo específi co, por outro lado, parece também sufi cientemente adequada para discriminar o administrador inábil do desonesto, satisfazendo a precupação com a fragmentariedade e a proporcionalidade.

Observamos, nesse aspecto, que a justifi cativa encontrada pelas Cortes Superiores, a exemplo dos argumentos trazidos pelo Ministro Dias Toffoli69, no que diz respeito ao requerimento da prova do prejuízo patrimonial com base no disposto no artigo 99 da Lei 8.666, não se mostra incompatível com a dispensa da demonstração dele. Trata-se de simples circunstância, que, acaso conhecida e aferível (prejuízo), permite agravar a pena de multa estabelecida, por conta do princípio da especialidade, em complemento às regras trazidas nos artigos 49 e 60 do Código Penal. Soma-se, ainda, a consideração de que eventual regra que disponha sobre aplicação de pena, seja ela de qualquer espécie, não tem o condão de repercutir na tipifi cação, a menos que a norma assim preveja. Em especial, neste caso, em que a hipótese de gradação da pena pecuniária em nada tem a ver com o conteúdo típico. Não tem o condão, pois, de criar um novo elemento restritivo70. Mais, a previsão criminal não tem por escopo proteger tão somente a incolumidade patrimonial pública, senão também todos aqueles princípios que determinam a utilização do certame público, sobretudo a moralidade e a isonomia, bens que não são passíveis de quantifi cação econômica, porém, possuem estatura constitucional.

A referida revisão do entendimento – recente, é bom que se diga -, já começa a encontrar eco também junto ao Superior Tribunal de Justiça, que, como se viu antes, possui um entendimento mais restritivo. Ainda que em precedente isolado e timidamente, a Quinta Turma já fez referência ao julgado de relatoria do Ministro Edson Fachin, apontando “ser a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal no sentido da desnecessidade da prova do dano ao erário, mas apenas o dolo específi co de causar prejuízo ao erário.”71 No entanto, o hoje minoritário

69 – STF, Inq 2.482/MG, Red. Min. Luiz Fux, Plenário, DJE 15/09/2011: “[...] Seria até impossível

de se fi xar uma pena desse tipo do art. 99, ausente uma nuclear do tipo que, em razão do art. 99, impõe

que o art. 89 também tenha como nuclear do seu tipo a vantagem obtida pelo agente.”

70 – LEITE, Alaor. Dolo e o crime de dispensa ou inexigência legal de licitação (art. 89 da Lei

8.666/1993). In: REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. Ano 21. Vol. 104. out-

set/2013. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 21.

71 – STJ, HC 384302/TO, Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 09/06/2017.

239


entendimento existente tanto no Supremo Tribunal Federal como no Superior Tribunal de Justiça já sinaliza na direção da volta à inexigibilidade da prova do prejuízo para fi ns de caracterização do crime. Portanto, um retorno ao programa normativo adotado pelo legislador e à salvaguarda de todos bens jurídicos envolvidos, constitucionalmente previstos, e que devem ser protegidos pela Lei nº 8.666/93.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O crime do artigo 89 da Lei de Licitações é formal, de resultado cortado, marcado pela intenção transcendente de causar prejuízo, isto é, requer dolo específi co, na terminologia adotada correntemente pelos Tribunais72. Isso sucede, segundo Figueiredo Dias, “sempre que a intenção tipicamente requerida tem por objeto uma factualidade que não pertence ao tipo objetivo de ilícito [...] nos quais o tipo legal exige, para além do dolo do tipo, a intenção de produção de um resultado que todavia não faz parte do tipo de ilícito.”73 Como exemplo, o autor faz referência ao artigo 262 do Código Penal Português74, à semelhança do que a doutrina nacional costuma conferir ao caso da extorsão, prevista no artigo 158 do Código Penal75, em que, muito embora seja pretendida a obtenção da vantagem, ela é dispensável76. A hipótese é de delito de intenção, portanto, o que não se confunde

72 – STF, Ação Penal 971/RJ, Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, Julgamento em

28/06/2016: “[...] Como é próprio de diversos crimes formais, exigir-se especial fi m de agir por parte

do agente, voltado a causar prejuízo, é diferente de exigir que a consumação deste crime esteja atrelada

à efetiva ocorrência do prejuízo. Exemplifi cativamente, o crime de extorsão, previsto no art. 158 do

Código Penal, é formal porque não exige a efetiva obtenção da indevida vantagem econômica, mas a

intenção do agente voltada a obtê- la é indispensável no âmbito da tipicidade subjetiva.”

73 – DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. Tomo I: questões fundamentais: a doutrina

geral do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 380.

74 – Artigo 262.º. Contrafacção de moeda. 1 — Quem praticar contrafacção de moeda, com intenção

de a pôr em circulação como legítima, é punido com pena de prisão de três a doze anos. 2 — Quem,

com a intenção de a pôr em circulação, falsifi car ou alterar o valor facial de moeda legítima para valor

superior é punido com pena de prisão de dois a oito anos.

75 – Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para

si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma

coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. [...]

76 – Figueiredo Dias, para o caso português, traz o seguinte exemplo: “[...] o tipo legal exige, para

além do dolo do tipo, a intenção de produção de um resultado que todavia não faz parte do tipo de

240


com a necessidade de comprovação do resultado naturalístico e, menos, que se limite ao aspecto econômico77. Trata-se, aliás, do entendimento que já começa a ser sustentado frente ao Supremo Tribunal Federal, em especial a Primeira Turma, como se referiu acima.

Nessa senda, nos parece ser cabível a demonstração de inexistência de prejuízo, porém, tão somente ao condão de contribuir para a demonstração de ausência do dolo na conduta. Estaria questionada, com a correspondente demonstração, a prova do dolo específi co de causar dano ao erário, o que não guarda relação direta com a existência de prejuízo. Desse modo, a prova de que o resultado não ocorreu não afasta, per se, a caracterização do crime, eis que ele (resultado) é completamente dispensável no caso do crime de dispensa ilegal de licitação. Acaso ocorrido, por outro lado, é mero exaurimento do crime, com refl exos estritos à dosimetria da pena, inclusive quanto à extensão do artigo 99 da lei.

Em suma, em vista da pluralidade de elementos acima discorridos, se mostra necessária a reavaliação da exigência da prova do prejuízo (econômico) para a caracterização do crime do artigo 89 da Lei de Licitações. O tipo penal é formal e, segundo registra predominante entendimento hoje corrente, depende do dolo específi co de causar prejuízo. A intenção vertida na ação do agente (causar prejuízo) não se confunde, contudo, com a necessidade de prova do efetivo prejuízo, que, se ocorrer e fi car demonstrado, é mero exaurimento do crime. Nessa esteira, à luz da análise aqui empreendida, aponta-se para a possibilidade de haver uma tendente revisão do entendimento mais restritivo, na linha da interpretação que se forma junto à Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. Dita compreensão, segundo aqui defendido, se mostra mais consentânea com o programa normativo

ilícito. Assim, p. ex., o art. 262º-1 requer para além do dolo do tipo da contrafacção de moeda, que

esta seja levada a cabo com intenção de por em circulação, mas não que esta intenção vem efectivamente a

concretizar-se num resultado típico; [...]

77 – STF, Ação Penal 971/RJ, Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, Julgamento em 28/06/2016:

“Nessa linha, indispensável estar atento para o fato de que a exigência do procedimento licitatório

feita pela lei e pela Constituição não busca apenas a proposta economicamente mais vantajosa para

a Administração Pública. A economicidade da proposta, por certo, é elemento importante, pois

resguarda o patrimônio público. Entretanto, a razão da exigência de licitação, porque expressamente

declarado pela Constituição da República, é oportunizar a todos igualdade de condições para contratar

com o Poder Público. Não é por outra razão que o precitado art. 37, XXI, da CR/88 ressalta que obras,

serviços, compras e alienações em geral serão contratados, enfatizo, mediante “licitação pública que

assegure igualdade de condições a todos os concorrentes...” .

241


do artigo 89 da Lei de Licitações, a requerer, para a sua consumação, o dolo específi co de causar prejuízo, porém, sem que haja exigência da prova dele e, mais importante, tampouco a sua limitação ao aspecto econômico. Por fi m, a exigência de comprovação do dolo específi co parece sufi ciente a atender – como tributo à fragmentariedade e proporcionalidade - a necessidade de distinção entre o administrador inábil e o desonesto.

REFERÊNCIAS

BARROS, Márcio dos Santos. 502 comentários sobre licitações e contratos. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora NDJ, 2011.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Boletim IBCCrim. Ano 19. Nº 225. Agosto de 2011.

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 05 jul. 2017.

BRASIL. Lei 8.666 de 1993. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em 05 jul. 2017.

COSTA JÚNIOR, Paulo José. Direito Penal das Licitações: comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. São Paulo: Saraiva, 2004.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. Tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Aide, 1993.

________. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ª ed. Rio de São Paulo: Dialética, 2012.

________. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ª ed. Rio de São Paulo: Dialética, 2014.

LEITE, Alaor. Dolo e o crime de dispensa ou inexigência legal de licitação (art. 89 da Lei 8.666/1993). In: REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. Ano 21. Vol. 104. out-set/2013. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

242


NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo: Editora RT, 2007.

_______. Leis penais e processuais penais comentadas. 9ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 562.

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1994.

RITT, C.F.; LEAL, R.G. Qual o bem jurídico penal protegido no âmbito dos crimes de licitações no sistema jurídico brasileiro? In: Temas polêmicos da jurisdição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: dos crimes aos ilícitos de natureza pública incondicionada. Porto Alegre: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Departamento de Artes Gráfi cas, 2015.

A JURISPRUDÊNCIA DO STF SOBRE IMPEACHMENT E SUA REPERCUSSÃO AOS PREFEITOS MUNICIPAIS EM

UMA PERSPECTIVA DISCURSIVA1

Caroline Muller Bitencourt2

Janriê Rodrigues Reck3

RESUMO:

O problema que move este trabalho envolve a especulação sobre como a

jurisprudência do STF sobre impeachment de Presidente da República impacta

no regime jurídico do impeachment de prefeito. A hipótese é a de que os mesmos

argumentos e causas de decidir do impeachment de Presidente se aplicam aos

prefeitos, em uma abordagem a partir da Democracia Deliberativa e dos Discursos,

contudo, tais perspectivas são altamente criticáveis. Em um primeiro momento

será abordada a relação entre Democracia Deliberativa e responsabilização de

prefeitos; em um segundo, a para, em seguida, demarcar, de modo especulativo,

os princípios do regime jurídico dos crimes de responsabilidade; em um terceiro

1 – Este artigo é fruto de um projeto de pesquisa conjunto dos professores sobre “Controle social e

administrativo de políticas públicas” vinculado ao programa de Mestrado e Doutorado da Universidade

de Santa Cruz do Sul.

2 – Doutora em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Professora do Programa de Mestrado

e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul. Advogada.

3 – Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professora do Programa de Mestrado

e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul. Procurador Federal da Advocacia-Geral da União.

244

Caroline Muller Bitencourt e Janriê Rodrigues Reck

momento analisar-se-ão os argumentos que justifi cam o caráter jurídico-político da decisão de impeachment para, fi nalmente, criticar-se um certo ativismo judicial que se materializa justamente pela inanição do Poder Judiciário em cuidar das condições do processo democrático.

1 INTRODUÇÃO

O tema deste artigo gira em torno das repercussões da jurisprudência sobre impeachment no campo dos prefeitos municipais. A Lei Federal nº 1.079/50 regula o impeachment de Presidente, Governador e outras autoridades maiores. Esta lei fora lida à luz da Constituição Federal pelo STF – inclusive com relevantes novidades advindas do confl ituoso e controverso processo jurídico-político de 2016 ocorrido em nível de presidência da República. Ocorre que o impeachment de Prefeitos é regulado por outra lei, o Decreto-lei 201/67. Assim, a pergunta que se impõe é: quais são as possíveis repercussões políticas, científi cas e jurídicas advindas da jurisprudência do STF ao impeachment de prefeitos? O foco temporal será a jurisprudência contemporânea do STF, notadamente a ADPF 378 e suas repercussões.

Cientifi camente, o trabalho transitará pela Democracia Deliberativa e pela Teoria do Discurso. Ocorre que como o tema envolve os fundamentos das concepções de democracia – já que se está a discutir a responsabilidade e a possível substituição de um representante máximo de uma entidade federativa dotada de autonomia por outra fi gura não necessariamente eleita – daí a razão pela qual é necessário retornar aos fundamentos da Democracia. Por outro lado, é necessário adentrar e analisar os argumentos fundantes tanto dos crimes de reponsabilidade como os de aplicação da referida ADPF, para fi ns de avaliação crítica.

O caminho deste artigo segue 4 momentos, os quais correspondem aos objetivos específi cos.

Em um primeiro momento, contrastar-se-ão as considerações da Democracia Deliberativa acerca do papel do cidadão, do processo político, do Direito e da Política com a multiplicidade de instâncias de responsabilização de prefeitos. Este trabalho é o pano de fundo que vai ilustrar e servir de ponte para o ponto seguinte.

O segundo objetivo é a identifi cação do regime jurídico dos crimes de responsabilidade a partir dos discursos de justifi cação. Os discursos de justifi cação são os discursos que fundamentam o acordo relativo à produção de determinadas

245

A jurisprudência do STF sobre impeachment e sua repercussão aos prefeitos municipais em uma perspectiva discursiva

normas. Geralmente estas normas são uma amálgama de argumentos morais, éticos e de auto interesse ou pragmáticos. Os crimes de responsabilidade, portanto, ao mesmo tempo que vedam especifi cadamente muitas condutas, possuem, contudo, um núcleo condutor princípio comum, ligado com aqueles argumentos anteriormente descritos, estando conectados com o direito fundamental ao bom governo.

O terceiro objeto visa investigar, também em uma perspectiva discursiva, como o a jurisprudência tratou a decisão legislativa acerca da instalação e condenação/absolvição de uma autoridade em impeachment, identifi cando seus argumentos de base.

Finalmente, propõe-se, como derradeiro objetivo, partir de uma crítica procedimentalista e deliberativa para se avaliar se a Suprema Corte, ao estabelecer tais marcos decisórios, contribuiu para a formação de esferas públicas e procedimentos democráticos garantidos pela busca do melhor argumento.

2 A PLURALIDADE DE INSTÂNCIAS DE RESPONSABILIZAÇÃO

DE PREFEITOS NO BRASIL EM UMA DEMOCRACIA DELIBERATIVA

Habermas estabelece os marcos fundamentais da Teoria da Democracia Deliberativa ao contrastá-la com as Democracia de estilo liberal e comunitarista/republicano. Ao estabelecer uma concepção normativa, isto é, acerca dos modelos idealizados de como a Democracia deve ser, ele estabelece diferenças de como estas diferentes perspectivas de Democracia enfrentam conceitos centrais de uma deliberação pública, tais como o conceito de cidadão, de deliberação pública, de Administração Pública e quais os argumentos levantados em uma deliberação pública (HABERMAS, 2002).

O papel da deliberação pública, na concepção liberal, é a de programação da Administração Pública. Administração Pública e sociedade civil são vistas como separados e a primeira é um serviçal da segunda – a qual é vista como uma virtuosa situação de troca de mercadorias. Na concepção republicana, há uma assimilação entre sociedade civil e Administração Pública, sendo que, através do processo democrática, constitui-se a sociedade. Não há uma sociedade virtuosa preexistente ao processo democrático. A concepção deliberativa percebe a sociedade civil como separada da Administração Pública mas conectada aquela por processos que transcendem à mera programação e legitimação, de modo que o processo político é também um mecanismo de formação de valores individuais e sociais.

246


Acerca da concepção de cidadão envolvido, em uma concepção liberal o cidadão é alguém que, buscando preservar seus projetos individuais de vida, tem possibilidades de programar a Administração Pública para a preservação da perseguição destes ideais pessoais de vida boa. Em uma concepção republicana, existem valores coletivos ou éticos que compõem um ideal de vida boa. O sujeito só se socializa e é feliz a medida que também são realizados os valores da comunidade. Além disto, espera-se do cidadão que seja virtuoso, ou seja, que proceda a um mínimo de renúncia às suas vantagens individuais em favor do todo. Em uma concepção deliberativa, a despeito do reconhecimento de que a socialização e individuação só é possível em comunidade, percebe-se, por outro lado, que os projetos individuais de felicidade são irrenunciáveis.

Sobre a formação do Direito, na concepção liberal vê-se que o Direito é uma construção posterior aos direitos humanos e eles subordinados. Já na concepção republicana os direitos fundamentais são construções do Direito objetivo. No caso da concepção deliberativa, há uma relação de co-originariedade entre Direito Fundamentais e ordenamento: cada um existe precisamente como pressuposição do outro (HABERMAS, 2002).

A política, na concepção liberal, é uma luta das elites. Pelo voto, a população escolhe os melhores quadros para a programação da Administração Pública. Na concepção republicana, os quadros da Administração Pública são fâmulos da vontade popular. Esta é o elemento supremo – e a política é, então, a formação da vontade comunitária. Não há dúvidas que a concepção republicana é radicalmente democrática. Na concepção deliberativa, o elemento central da política são os procedimentos de formação da opinião, os quais devem possibilitar a formação de juízos capazes de levar em conta os diferentes interesses e ao mesmo tempo possibilitar a socialização dos participantes (HABERMAS, 2002).

Com relação aos argumentos levantados durante o processo de deliberação democrática nota-se que na concepção liberal só estão autorizados a entrar, além de direitos universalistas de defesa ante os demais e à Administração Pública, argumentos de interesse individual. No caso da coempção republicana, o argumento padrão para a deliberação democrática é o argumento ético, ou seja, aquele relacionado aos valores da comunidade. A concepção deliberativa observa que o processo político, a despeito de aberto aos valores éticos da comunidade, não pode deixar de também levar em conta os argumentos relativos ao auto interesse dos cidadãos envolvidos, os quais devem ter a chance de realizar seus interesses e seus projetos pessoais de felicidade, mesmo que egoisticamente motivados. Mais

247


do que isto, em uma concepção deliberativa de Democracia o processo político está aberto a argumentos morais, ou seja, argumentos de cunho universalista e que portanto são capazes de realizar uma leitura crítica dos valores comunitários (HABERMAS, 2003).

Reconectando o que fora dito com o problema deste trabalho. O Brasil adota o sistema presidencialista, com uma fi gura no topo e que se responsabiliza pelo governo. Este presidente, além de entabular as negociações políticas com os demais poderes, também toma decisões legislativas e administrativas, com o auxílio de seus ministros. No Brasil é adotado princípio da simetria. Enquanto federação quatripartide (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) o Brasil possui uma Constituição que detalha as atribuições e peculiaridades do Presidente da República, sem o fazê-lo, contudo, para governadores e prefeitos. Entretanto, pelo princípio da simetria é possível estender o regime jurídico do Presidente às demais autoridades mencionadas.

Tal, contudo, não é verdadeiro no que toca às responsabilidades. Devido a maior quantidade e menor repercussão das decisões, os prefeitos estão submetidos a um regime jurídico mais complexo de responsabilização. De fato, no Brasil os prefeitos sofrerão uma fi scalização administrativo-fi nanceira tanto dos tribunais de contas estaduais como do federal; poderá cometer crimes comuns próprios, a serem processados na justiça comum de segundo grau; poderá ser parte passiva de mandados de segurança, de ações populares; poderá ter de representar o Município em ações civis públicas movidas pelo ministério pública, defensoria pública, outras esferas de governo e associações particulares, será punido por atos de improbidade administrativa e poderá, fi nalmente, ter de responder a crimes de responsabilidade também perante o Poder Judiciário e perante a Câmara de Vereadores. Esta pluralidade de possibilidade de punição (7 possibilidades pelo menos) não está em um regime de exclusividade, onde para cada conduta teremos uma esfera diferente de responsabilidade, mas sim em um regime de cumulação, onde de um mesmo fato ou conjunto de fatos poderá emergir diferentes condenações, com diferentes repercussões tanto para o agente público prefeito como para o Município – sendo, inclusive, possível que um mesmo tipo de punição seja aplicado em duplicação.

Partindo-se de um modelo deliberativo, mas ainda tendo as concepções republicana e liberal como pano de fundo possíveis, que leituras são possíveis de serem feitas a partir deste caldo de responsabilizações possíveis? É evidente que não existe e nunca existiu um plano em direção à pluralidade. Os regimes foram se acumulando de forma caótica em uma mistura de atecnia, populismo punitivista

248


e tentativa de rompimento com o conhecido passado patrimonialista e corrupto do Brasil. Trata-se de um processo de evolução no sentido luhmmaniano, ou seja, oscilação, seleção e estabilização, e não necessariamente um direcionamento a maior racionalidade. Entretanto, deste caos histórico é possível reconstruir algum sentido.

De fato, retomando a concepção de cidadão em uma Democracia Deliberativa vem a calha dizer que, em um ordenamento que tenta proteger a moralidade administrativa como o brasileiro, não é possível observar que o cidadão é um sujeito passivo que somente se movimenta para programar a Administração. Se é verdade que uma boa programação da Administração Pública só é possível com agentes públicos previsíveis, por outro lado espera-se mais dos agentes públicos que simplesmente sejam uma melhor elite. Fala-se isto porque há nos diferentes regimes jurídicos de responsabilização não só a penalização de condutas que seriam sancionáveis a partir de uma perspectiva burocrática, mas também são reprimidas com sanções e mecanismos de controle também ações e omissões que ofendem os valores e princípios de uma dada comunidade, como no caso dos políticos que não perseguem os objetivos constitucionais e por isso podem aparecer como representando o ente público réu em ações civis públicas ou mesmo quando a lei da improbidade administrativa pune o desrespeito a princípio da Administração Pública. Além disto, há um reconhecimento de um cidadão que age ativamente, enquanto parte autora de ações, tanto solitariamente como associado a seus conterrâneos, como no caso da ação população ou no caso da ação civil pública movida por associação. E ainda na hipótese em que o cidadão não pode ser parte no processo ele sempre poderá no mínimo defl agrá-lo através de notícias ao Ministério Público, Câmara de Vereadores e Tribunal de Contas.

O sentido de Direito envolve a relação entre direitos fundamentais e ordenamento jurídico. É evidente que em uma concepção pós-metafísica não é mais possível fundamentar que há direitos preexistentes ao ordenamento (HABERMAS, 2003). Daí a razão pela qual a existência que, ao tentar afastar agentes ímprobos, acabam por proteger o próprio processo de produção do Direito.

A existência de processos múltiplos de responsabilização indicam um valor deliberativo que leva à proteção da moralidade como um processo de socialização. De fato, mais do proteger a programação da Administração Pública, a existência de múltiplas formas de responsabilização é também uma forma de constituir tanto os valores da comunidade brasileira como também de socializar o próprio cidadão, através dos exemplos de punições e das aberturas à participação.

249


A concepção de processo democrático para a compreensão da multiplicidade de responsabilizações é a Deliberativa sem dúvidas. De fato, quando se entende o processo democrático como um processo onde as partes se entendem para preservar ao mesmo tempo projetos pessoais e coletivos de felicidade, com abertura e disponibilidade ao diálogo, tem-se um pano de fundo mais rico para se perceber que não está simplesmente punindo ou coagindo um eventual corrupto, mas sim preservando os projetos pessoais e coletivos de felicidade, os quais abrangem um valor comunitário de enaltecimento da honestidade.

Em uma perspectiva de quais argumentos contam em uma democracia, se se pensar em uma perspectiva liberal é necessário que o Administrador seja efi ciente para que o mercado seja preservado. Entretanto, o sentido de Democracia Deliberativa faz com que se vá muito mais além. De fato, a responsabilização está conectada com uma necessidade e um objetivo histórico da comunidade, constituindo-se em um valor moral e ao mesmo tempo comunitário, mormente em se levando em conta a história do Brasil.

Enfi m, retomando-se e fi nalizando-se a argumentação. Seria possível fazer uma leitura liberal da pluralidade de instâncias de responsabilização dos agentes políticos no Brasil. Esta pluralidade, em uma perspectiva liberal, existiria para proteger o mercado e para que as melhores elites sejam escolhidas. Entretanto, uma leitura a partir da Democracia Deliberativa percebe-se que esta é uma maneira muito pobre de se ver a pluralidade de responsabilizações. De fato, a Constituição fomenta um cidadão ativo, o qual poderá infl uenciar em um processo político que se percebe como racional e aberto tanto à moralidade como aos valores de uma comunidade que se entende como portadora de uma história de corrupção que precisa urgentemente ser rompida em direção à satisfação dos direitos fundamentais.

3 IDENTIFICAÇÃO DOS MARCOS GERAIS DOS DISCURSOS

DE JUSTIFICAÇÃO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE E A

CONSTRUÇÃO DE SEU REGIME JURÍDICO EM UM ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Habermas acredita na resposta correta em política. De fato, Habermas imagina o processo político em uma Democracia deliberativa como uma situação em que o poder comunicativo fl ui da esfera pública e é criticado e racionalizado

250


em procedimentos públicos, tornando-se Direito e assim programando-se a Administração Pública (HABERMAS, 2003).

A política é racional, na visão de Habermas, por que os argumentos políticos que se incorporarão na norma, e, no fi nal das contas, a própria norma jurídica, são capazes de consenso. A norma, enquanto resultado fi nal de um processo político, pode ser objeto de um consenso entre os participantes da comunidade. A medida que este consenso se efetua, a norma se torna legítima e com isto é capaz de coordenar ações – justamente a função social do Direito, para Habermas (HABERMAS, 1996).

Uma norma ou ato de fala só é capaz de gerar consenso na medida em que é defensável. No caso do Direito, em proposições não-assertóricas, isto é, proposições que estão no campo da racionalidade prática ou relacionadas com quais programas de ação os indivíduos e uma comunidade podem dar a si mesmos (HABERMAS, 1987).

Estas proposições fundamentam, deste modo, uma oferta de ato de fala. Pode-se pensar a norma, assim, como uma espécie de ato de fala. A institucionalidade oferece ao ouvinte uma proposta de consenso via ato de fala, ao qual é defendida proposionalmente e estruturada em forma de discursos. Este ato de fala, é importante lembrar, foi gerado comunicativamente em um processo democrático (HABERMAS, 1989).

Conforme observado anteriormente, o discurso que fundamenta uma norma pode ter como conteúdo, na visão de Habermas, perspectivas morais, ou seja, condutas que valeriam para todos em todos os lugares; perspectivas éticas, ou seja, conectadas com as preferências históricas da comunidade, e perspectivas pragmáticas, ou seja, conectadas com as preferências individuais e egoísticas dos participantes (HABERMAS, 1989).

O discurso de fundamentação, com base nestes argumentos, é regido pelo princípio do discurso e pelo princípio da universalização. Por princípio do discurso entenda-se a pretensão de validade defendida pela institucionalidade defensora da norma de que fora elaborada conforme procedimentos democráticos de abertura argumentativa, participação e possibilidade de infl uência de todos os cidadãos. O princípio da universalização tem por conteúdo a ideia de que as normas devem ser o igual interesse refl exivo dos cidadãos, tendo em vista suas perspectivas de projetos tanto individuais pessoais como coletivos (GÜNTHER, 2004).

[...] o conceito de discurso racional conserva o status de uma forma de comunicação privilegiada, que exorta os participantes a uma contínua

251


descentração de suas perspectivas cognitivas. Os pressupostos de comunicação normativamente exigentes e incontornáveis da práxis argumentativa têm sempre o sentido de uma obrigação estrutural que nos leva a formar um juízo imparcial. Pois a argumentação permanece como o único meio disponível para se certifi car da verdade, porque não há outra maneira de examinar as pretensões de verdade tornadas problemáticas. Não existe um acesso direto, não fi ltrado pelo discurso, às condições de verdade de convicções empíricas. Com efeito, só se tematiza a verdade de opiniões abaladas – de opiniões desentocadas da inquestionabilidade das certezas de ações que funcionam (HABERMAS, 2004, p. 49).

Assim, a questão é tentar reconstruir que interesses e que argumentos pragmáticos, morais e éticos envolvem a responsabilização de prefeitos, notadamente o Decreto-Lei 2014.

De fato, isolando-se o Decreto-Lei 201 das demais normas que tutelam a fi gura do prefeito, nota-se o famoso misto e diferenciado dos crimes de responsabilidade. Enquanto que os crimes de responsabilidade de governadores e presidente serão julgados exclusivamente pelo órgão legislativo, sendo que as punições envolverão a perda de direitos políticos, no caso dos crimes de responsabilidade de prefeitos estabelecidos no Decreto-lei 201 há um segmento de crimes julgados pelo Poder Judiciário e outro segmento julgado pelo Poder Legislativo, sendo que no primeiro caso as penas envolverão a privação da liberdade e no segundo caso terão caráter político.

Os crimes de responsabilidade que serão julgados pelo Poder Judiciário são mais precisos e estão conectados com a probidade da Administração e com boa gestão orçamentária. Tais crimes não diferem muitos dos que estão previstos no Código Penal. Assim, em ambos casos os bens jurídicos protegidos serão a probidade da Administração e a boa gestão orçamentária.

Interessa a este trabalho especifi camente a problemática dos crimes de responsabilidade julgados pela Câmara de Vereadores. Analisando-se os tipos do Decreto-Lei, verifi ca-se que eles se encontram uma forma mais aberta. Eles não estão conectados apenas com uma probidade em sentido estrito, como não apropriação de verbas públicas ou de gestão formal do orçamento, mas sim com a ideia de respeito às liberdades dos demais poderes e com o preenchimento das

4 – BRASIL, Decreto – Lei 201 de 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

decreto-lei/Del0201.htm.

252


competências constitucionais. De fato, dois sintagmas chama a atenção: “Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua prática” e “Proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo”, ambos incisos do art. 4ª do Decreto-Lei 201.

Estes tipos evidentemente possuem um conteúdo mínimo de enlace para a ação. Fundamentam-se, em uma perspectiva deliberativa, novamente na proteção não da fi gura do agente probo e honesto, mas também na proteção ao procedimento democrático e na supremacia do Direito. Ocorre que a sua abertura para a ação revelam um otimismo democrático que talvez entre em contraste com os demais princípios de Direito Penal. De fato, enquanto crimes que são, as condutas tipifi cadas no Decreto-Lei 201 devem ser lidas como crimes que são.

Os crimes, dado o avanço civilizatório presente na Constituição de 1988, possuem um regime jurídico peculiar, qual seja: - função do direito penal dizer o que é errado; a materialidade do fato, o fato deve existir; a responsabilização pessoal, o agente que cometeu o fato deve responder; responsabilização subjetiva, isto é, deve existir a consciência da prática do ato ilícito no agente; - tipicidade, com o tipo sendo descrito de modo preciso e, a ofensividade

4 ARGUMENTOS DE APLICAÇÃO DO CARÁTER JURÍDICO-

POLÍTICO DA DECISÃO DE IMPEACHMENT

Nesse momento pretende-se compreender a discussão acerca da natureza jurídico-política, com ênfase a afi rmação do relator Ministro Facchin de que a determinação do rito para o afastamento de um Presidente que fora eleito através da democracia de um país depende da análise da natureza jurídica do instituto do impeachment (grifos nosso), com intuito de se extraídos princípios que norteiam a interpretação constitucional do instituto5; ou seja, debater em que consiste a referida natureza jurídica do instituto sob a perspectiva do discurso de aplicação.

Entenda-se por natureza jurídica, aqui, a modalização da decisão. Se a decisão estiver modalizada pelo enlace com o sistema jurídico, então se trata de uma decisão jurídica. Se, contudo, o critério for o estabelecimento de decisões

5 – STF, ADPF 378. fi le:///C:/Users/Downloads/Decis%C3%A3o%20ADPF%20378%20-%20

rito%20impeachment%20(4).pdf Acesso em 15 de junho de 2016.

253


vinculantes para a toda a sociedade, inovando-se no campo dos marcos jurídicos, então se trata de um processo político.

Em se entendendo a dogmático como um campo do saber especializado nas condições de decibilidade para ação, estabelecer-se-á uma reconstrução (esta mesma uma decisão) dos discursos de aplicação relacionados ao impeachment, notadamente a ADPF nº 378 e o MS 21.564.

Klaus Stern resume dizendo que: “Todo ato de interpretação é um trânsito do abstrato para o concreto. Nesse sentido a interpretação é sempre concreção de normas através dos métodos de interpretação”, da mesma forma que a interpretação pode ser tida como: “[...] é um “discurso” ou “processo” complexo que incide sobre um enunciado linguístico (STERN, 1987, p. 278). Tem como objeto uma disposição, sendo seu resultado uma norma.” Ou seja, a norma como ato de produção do intérprete sobre o texto carrega várias possibilidades interpretativas e toda decisão não deixa de ser uma opção por parte do interprete, entre tantas outras possíveis que, segundo Hesse, nada mais é do que “o de achar o resultado constitucionalmente ‘correto’ por meio de um procedimento racional e controlável; o fundamentar esse resultado de modo igualmente racional e controlável, criando, desse modo, certeza e previsibilidade jurídicas, e não, ao acaso, o da simples decisão pela decisão (HESSE, 1983)”. Ainda, diga-se que a observação dos discursos não poderá ser feita senão considerando o princípio democrático, motivo pelo qual, obrigatoriamente, é necessário vislumbrar, ainda que brevemente, o que é a democracia no conceito da teoria pragmática e como ela opera, para então discorrer sobre os discursos de fundamentação e aplicação. Para Habermas, o princípio democrático está inserido no princípio do discurso e vem ao encontro da necessidade da integração social a partir do entendimento mútuo e não mais mediante a autoridade de fundamentos metafísicos.

Para Habermas, como exposto anteriormente, a racionalidade é expressada em atos comunicativos capazes de gerar consenso em razões. Estas razões podem ser aceitas implicitamente ou necessitarem de uma defesa estruturada e explícita – defesa esta que Habermas liga aos discursos. Os discursos, entretanto, para satisfazerem exigências de racionalidade, na visão de Habermas devem ser proferidos em contextos impregnados de uma certa normatividade voltada à produção de uma resposta correta, que Habermas chama de princípio do discurso, e que tem por conteúdo a proteção do procedimento argumentativo de produção de respostas, estabelecendo aberturas às contribuições e liberdade aos participantes. O princípio do discurso rege a produção de verdades com relação a fatos e de normas

254


corretas morais e jurídicas (CONTINENTINO, 2008, p. 28-29) “o princípio do discurso só pode assumir a fi gura de um princípio da democracia, se estiver interligado com o médium do direito, formando um sistema de direitos que coloca a autonomia pública numa relação de pressuposição recíproca” HABERMAS, 2003, p.156). Na explicação de Habermas:

Por isso introduzi um princípio do discurso, que é indiferente em relação à moral e ao Direito. Esse princípio deve assumir – pela via da institucionalização jurídica – a fi gura de um princípio da democracia, o qual passa a conferir força legitimadora ao processo de normatização. A idéia básica é a seguinte: o princípio da democracia resulta da inter-relação existente entre o princípio do discurso e a forma jurídica. Eu vejo esse entrelaçamento como a gênese lógica de direitos, a qual pode ser reconstruída passo a passo. Ela começa com a aplicação do princípio do discurso ao direito a liberdades subjetivas de ação em geral – constitutivo para a forma jurídica enquanto tal – e termina quando acontece a institucionalização jurídica de condições para um exercício discursivo da autonomia política, a qual pode equiparar retroativamente a autonomia privada, inicialmente abstrata com a forma jurídica. Por isso, o princípio da democracia só pode aparecer como núcleo de um sistema de direitos. A gênese lógica desses direitos forma um processo circular, no qual o código do direito e o mecanismo para a produção de direito legítimo, portanto o princípio da democracia, se constituem de modo co-originário (HABERMAS, 2003, p 158. Grifos do autor).

O princípio democrático6 atende às necessidades de fi xar procedimentos para a produção da validade das normas jurídicas, garantindo-se que na produção do direito todos estarão submetidos em condições que possam se expressar na formação da opinião pública e vontade política. Feito isso, o processo de validação das normas fi ca atrelado a uma racionalidade comunicativa institucionalizada, sem a necessidade de recorrer a argumentos fora da história para justifi car a formação do direito, motivo pelo qual, pensar em analisar os discursos de fundamentação e

6 – O princípio da democracia resulta de uma especifi cação correspondente para tais normas de ação

que surgem na forma de direito e que podem ser justifi cadas com auxílio de argumentos pragmáticos,

ético-políticos e morais - e não apenas com o auxílio de argumentos morais (HABERMAS, 2003, p. 143).

255


aplicação pressupõe que estas condições do princípio democrático estejam postas. Dito de outro modo: não poderia se pensar em uma distinção entre discursos de aplicação e fundamentação se não em um paradigma procedimental do direito, sendo que uma das grandes contribuições dessa concepção é justamente poder tornar criticável as decisões, haja vista que poderá ser resgatada a partir da sua fundamentação.

Sob tal perspectiva discursiva é que se pretende a análise da ADPF 378, e do Mandado de segurança 21.564, especialmente no que se refere a temática da possibilidade da intervenção judicial apenas no que toca aos aspectos formais, inexistindo, portanto, justa análise da causa do impeachment; sobre a inexistência de suspeição aos membros; e, o fato de que os mesmos responsáveis pelo julgamento poderão produzir provas no processo.

Na ADPF 378, tratou-se da defi nição da legitimidade constitucional no rito de impeachment da Lei 1.079/50 e sua compatibilidade com a ordem Constitucional, especialmente no que se refere o ponto do decisium em que o Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da natureza do instituto, defi nida como um “processo de índole dúplice”, ou seja, de natureza jurídico-política. Retomou-se no debate a discussão acerca da competência do Supremo no processo de julgamento de impeachment, haja vista que alguns dos regramentos para o processamento estariam previstos no regimento interno das casas, onde em “tese” não permitiriam a interferência judicial nas questões interna corporis. Reforçou-se que nessas questões a discricionariedade das casas legislativas está limitada ao cumprimento dos preceitos constitucionais do devido processo legal. Vale relembrar as afi rmações extraídas do julgado do Mandado de segurança do então Presidente Collor ao se questionar o número de sessões para sua defesa, a forma de escrutínio, entre outros:

A primeira questão, que diz com o direito de defesa, é de competência incontestável do Poder Judiciário e, especialmente, do Supremo Tribunal Federal, já que se trata de garantia fundamental do indivíduo, consagrada na Constituição, de que a Corte foi erigida suprema guardiã (art. 102 da CF/88). Nenhuma outra questão se eleva, como essa, na pertinência que tem com a função jurisdicional. Negar essa realidade é negar todo direito e, conseqüentemente, a razão de ser dos próprios tribunais. (...) Se o controle judicial é inafastável, em hipótese tais, mais indeclinável anda exsurge, nas demais, em que o modelo de votação é regulado

256


pela Constituição, pela Lei, ou pelo Regimento, porque quando tal acontece, o procedimento estabelecido é de ser observado, sem margem à discricionariedade. Resulta, portanto, de exposto, que se está diante de duas questões que não podem ser excluídas da apreciação do Supremo Tribunal Federa7.

Entendeu o Supremo Tribunal que nos aspectos políticos, deveria o mesmo exercer uma autocotenção na medida em que tais aspectos deveriam estar imunes a intervenção judicial. De certa forma, não deixa de remontar a jurisprudência do polical question, espaço que em que o Poder Judiciário não adentraria nas matérias de cunho político de competência do parlamento.

Nada de novo até o presente momento em se tratando de jurisprudência do Supremo8 que compreendia que no mérito do processo de impeachment não caberia intervenção judicial senão para garantir a estrita legalidade do procedimento do impeachment, a fi m de que tudo se desenvolva dentro do devido processo legal, reforçado pela doutrina9 que dividia entre aspectos materiais (de natureza política) e aspectos formais (de natureza jurídica):

Em primeiro lugar…, impõe-se o exame do fundamento do impeachment. A consulta à Constituição de 1988, art. 85, revela ser ele uma conduta contrária à Constituição. A lei, todavia (n. 1079, de 10-4-1950), defi ne as fi guras que dão ensejo ao impeachment. Sem dúvida, a maior parte dessas

7 – STF, Mandado de Segurança 21.564. p. 10. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/

sobreStfConhecaStfJulgamentoHistorico/anexo/MS21564.pdf

8 – Vide precedentes STF (MS 21.689, in DJU 07.04.1995, p. 8.871 e RTJ 167/792) CONSTITUCIONAL.

“IMPEACHMENT”. CONTROLE JUDICIAL. “IMPEACHMENT” DO PRESIDENTE DA

REPÚBLICA. PENA DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. C.F.,

art. 52, parágrafo único. Lei n. 27, de 07.01.1892; Lei n. 30, de 08.01.1892. Lei n. 1.079, de 1950. I.

- Controle judicial do “impeachment”: possibilidade, desde que se alegue lesão ou ameaça a direito.

C.F., art. 5, XXXV. Precedentes do S.T.F.: MS n. 20.941-DF (RTJ 142/88); MS n. 21.564-DF e MS n.

21.623-DF.

9 – Para Lenz (1993, p. 264) “em conclusão, o Poder Judiciário, em se tratando de impeachment, poderá,

quando provocado, apreciar qualquer lesão a direito individual (art. 5º, XXXV), com fundamento na

inobservância do texto constitucional, ou de violação de procedimento estabelecido na lei especial que

disciplina o processo por crimes de responsabilidade, sem, contudo, deliberar sobre a ponderação dos

fatos, a valoração das provas, ou seja, sobre o mérito do processo de impeachment, que são questões

interna corporis do Poder Legislativo”.

257


fi guras retrata comportamentos politicamente indesejáveis e não condutas anti-sociais. Essa fi guras, pois, não são crimes, no sentido que a ciência penal dá a esse termo. Todavia, a ocorrência de fatos que se enquadram exatamente na descrição da fi gura da Lei n. 1079 [isto é: a tipicidade], é indispensável para que possa desencadear-se o impeachment. Assim, o fundamento deste em sua substância é político, mas em sua forma é um crime (em sentido formal). (FILHO, p.143).

Cretella Junior ao se manifestar acerca do instituto compreende que tem o impeachment, atualmente, características predominantemente políticas, pois “objetiva resultados políticos, é instaurado sob considerações de ordem política e é também, julgado segundo critérios políticos, embora adstrito a procedimento jurídico, no qual o acusado tem a mais ampla defesa, com base no contraditório” (CRETELLA, 1992. p.106).

Ocorre que tal defi nição na prática não possui contornos assim tão rígidos, e no julgado da ADPF 378, retomou-se antigo debate iniciado pelo então ex Ministro Paulo Brossad10 sobre a competência do Supremo Tribunal no que toca a análise da confi guração do crime de responsabilidade propriamente dito, que nas palavras do relator Ministro Fachin (...) é preciso que o Supremo Tribunal Federal zele para que, as regras de delimitação do exercício de controle do Poder Executivo não acabem por impedi-lo de realizar sua missão constitucional”11. Ou seja, poder-se-ia a partir de tal fala compreender que se a competência do Supremo Tribunal é a Guarda da Constituição e, se é de competência do Poder Executivo não infringir os regramentos que impõem às atribuições do Presidente da República em um regime Republicano, a confi guração do que é ou não “crime de responsabilidade” ultrapassa uma mera confi guração ou decisão de ordem eminentemente política, ou seja, necessário seria a adequação da norma ao fato, o que pede, inclusive, a consideração da

10 – “A posição do e. Ministro, sintetiza o argumento central já expendido em sua tese sobre o impeachment:

“o impeachment tem feição política, não se origina senão de causas políticas, objetiva resultados políticos,

é instaurado sob considerações de ordem política e julgado segundo critérios políticos – julgamento que

não exclui, antes supõe, é óbvio, a adoção de critérios jurídicos)”. (BROSSARD, Paulo. O Impeachment.

Extraído da ADPF 378, p.44

11 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADPF 378. fi le:///C:/Users/Downloads/Decis%C3%A3o%20

ADPF%20378%20-%20rito%20impeachment%20(4).pdf p.44 Acesso em 15 de junho de 2016.

258


justa causa do processo enquanto variável argumentativa. Contudo, ao que parece não foi essa a conclusão do relator:

Em síntese, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal até aqui delineada sob uma perspectiva sistemático-conceitual assentou que a natureza do processo de impeachment é jurídico-política, passível de controle judicial apenas e tão somente para amparar as garantias judiciais do contraditório e do devido processo legal. Além disso, o instituto é compatível com a Constituição e concretiza o princípio republicano, exigindo dos agentes políticos responsabilidade civil e política pelos atos que praticam no exercício de poder12.

Para compreender os “saltos” discursivos contidos no posicionamento do

Supremo Tribunal Federal é necessário compreender o que signifi ca um discurso de aplicação, afi nal dizer que o STF tem competência apenas de intervir quando se tratar de confi guração formal (ou seja, seguir as regras impostas pelo direito, no caso, devido processo legal), não cabendo-lhe a avaliação de cunho material, é dizer que os crimes de responsabilidade não possuem uma confi guração previamente defi nida pelo ordem jurídica? Dito de outra forma: se a decisão política emanada pelo Senado Federal concluir, (obviamente em seu mérito) que é crime de responsabilidade uma conduta que propriamente não estaria nos enquadramentos da Lei 1.079/50 (ou que ao menos paire dúvidas quanto à sua confi guração ou não como crime), não caberia discussão acerca do tema no Supremo Tribunal Federal, por não se tratar de procedimentos formais no tocante ao devido processo legal? Se os crimes de responsabilidade são infrações de ordem funcional e, portanto, referentes a poderes-deveres do administrador público, uma possível confi guração de crime de responsabilidade não seria um argumento de natureza jurídica que, de certa forma vincularia a decisão de ordem política? Nesse sentido, o que levaria a impossibilidade de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal?

Nos discursos de aplicação, como uma das espécies de discursos jurídicos, é preciso examinar se pode encontrar sua aplicação em uma situação concreta, que ainda não foi prevista no processo de fundamentação. Outrossim, se uma norma é válida prima facie (o que signifi ca dizer que ela foi fundamentada de modo imparcial) para que a decisão seja válida em um caso concreto é necessária

12 – STF, Adpf 378, p.45.

259


a aplicação imparcial, pois é a adequação que garante a atenção a singularidade da norma, fazendo o papel de examinar quais situações ou descrição do estado de coisas são signifi cativas para a interpretação da situação de um caso singular controverso e qual das normas válidas aplicável prima facie adequada à situação, onde se busca aprender e descrever todas as possíveis características signifi cantes. Logo, no entendimento de Habermas acerca do pensamento de Günther, o processo hermenêutico de aplicação de normas pode ser descrito como um cruzamento entre a descrição da situação (o que ocorre na aplicação) e a concretização da norma geral (formulada nos discursos de fundamentação). Dito de outra forma: “a equivalência de signifi cados decide entre a descrição do estado das coisas que é um elemento da interpretação da situação, e a descrição do estado das coisas que fi xa os componentes descritivos, portanto, as condições de aplicação da norma” (HABERMAS, 2003, p. 271). Assim, a interpretação que conduz o discurso de aplicação que busca levantar e descrever a situação de fato para o juízo de adequação da norma não pode desconsiderar as condições de aplicação dessa norma, que foi considerada dentro de um paradigma de fundo na formulação dos discursos, de fundamentação que atribuíram validade aquela norma geral.

Por intermédio da confrontação com novas experiências em situações de aplicação, aprendemos a reconhecer normas até então consideradas adequadas na inadequação relativa, e a mudá-las em vista de sinais característicos recém-descobertos ou interpretados de modo diferente. Como, certamente, nunca conseguiremos descobrir todos os sinais característicos, uma “lacuna” permanecerá, mesmo quanto reconhecermos, na situação, uma norma como adequada e representante de um interesse comum. Porém, a dramaticidade dessa indefi nição estrutural, a qual acabamos de apontar acima, reduz-se se diminuirmos a sua extensão e incorporarmos a possibilidade de tal lacuna nas nossas refl exões práticas, mediante uma combinação de fundamentações racionais e de aplicações feitas com sensibilidade (GÜNTHER, 2004, p. 73).

O que caracteriza então os discursos de aplicação é a tentativa de, aqui sim, considerar todas às características de uma situação em relação a todas as normas que poderiam remeter a elas. Como o que se busca é a imparcialidade da aplicação, coerentemente busca-se realizar a adequação entre todas as características do fato e todas as normas envolvidas no caso. Por derradeiro é que se diz que o que

260


determina se uma norma é ou não adequada ao caso é a aplicação e, para que se determine se algo é ou não adequado é necessário a concreção (GÜNTHER, 2004, p. 21). Dessa forma, não estaria incorreto afi rmar que para ética do discurso as razões não contêm apenas uma dimensão de validade, mas também uma dimensão de aplicação enquanto razões de concreção da norma.

A perspicácia nos discursos de aplicação deve estar relacionada a selecionar os fatos, pois os fatos selecionados que servirão da base para concretização da norma na situação exigida. Ao dizer que a argumentação para o processo de impedimento deve ser de natureza jurídica, remontamos a fi gura do crime de responsabilidade como um discurso de aplicação em que o poder judiciário é especialização para fazer a adequação da norma ao caso concreto, ou seja, impossível não pensar na competência do STF sobre a apreciação de mérito, por mais que em tese esta estaria reservada ao julgamento político. Note-se que pelo princípio da Universalização se o juízo de adequação de uma norma não se refere a todas as circunstâncias de aplicação, mas exclusivamente a uma, a utilização mais forte de “U” fi ca restringida a uma única situação, a exigência de que na análise dos fatos se observe todas as características, ou dito de outro modo, é a exigência de que em uma única situação se examine todas as características a ela relacionadas. Logo, a versão mais forte de “U” aparece na apreciação dos fatos para o juízo de adequação em relação a qual norma aplicar entre as tantas válidas e possíveis no sistema. Daí a competência e a necessidade do Poder Judiciário na defi nição do que confi gura ou não crimes de responsabilidade, que o fará através de uma argumentação jurídica e não política.

Daí se esconde uma complexidade frequentemente ocultada pela doutrina e jurisprudência brasileira ao tratar da natureza jurídico-política do processo de impeachment.

O Supremo Tribunal Federal, em ambos os julgamentos ressaltou a natureza jurídico – política do processo de impeachment. Pois bem, ao tratar dessa natureza, o Supremo faz uma seleção dos argumentos que caracterizam tanto a sua natureza jurídica, quanto política. Por exemplo: ao defender a natureza política, ressaltam que o juízo de discricionariedade da admissão ou mesmo de mérito do processo tem sua natureza política em face do critério de competência do órgão, no caso Câmara dos Deputados e Senado, respectivamente; no que toca a natureza jurídica, destacam que nenhum processo está imune as regras constitucionais do devido processo legal, devendo-se a todo custo proteger a ampla defesa e contraditório do denunciado, remetendo-se a competência do Supremo como Guardião da Constituição e, portanto, das garantias constitucionais,

261


motivo pelo qual, entendem inquestionável a competência do Supremo nessas questões de ordem formal.

De certa forma, o não enfrentamento da natureza do crime de responsabilidade permite a ocultação de uma série de questões relevantes, a exemplo da própria apreciação da justa causa no processo penal, ou seja, não terá o Supremo a competência para apreciar se a denúncia atende às exigências de existência de provas ou indícios que ao menos sugiram a materialidade e autoria do delito. Aliás, como realizar tal apreciação sem que se enfrente o mérito da existência ou não do crime de responsabilidade? Mais, ao recepcionar a Lei 1079/50 quando fora apreciado o já referido Mandado de Segurança no caso Collor, defi niu-se que o conteúdo constitucional do art. 85 exigi que haja especifi cidade na tipifi cação do ato, em conformidade com a descrição dos crimes previstos na Lei especial. Como dizer então que ali incide a natureza eminentemente política dada a natureza da competência do órgão? Ao negarem elevar a discussão para o patamar jurídico, ou seja, para a natureza jurídica da adequação do crime de responsabilidade, acaba ferindo o princípio democrático e da universalização, pressupostos existenciais para uma prática em conformidade com a teoria do discurso, na medida em que não levantam todas as hipóteses possíveis de incidência da norma e, portanto, de aplicação. Ou seja: a competência do Supremo Tribunal Federal e da própria legitimidade da jurisdição é reduzida praticamente a proteger a força política da decisão, ainda que para isso não permita uma adequada aplicação.

Não bastasse tal seleção de argumentos, ao dizer que o processo formal deve respeitar a natureza jurídica para ampla defesa e processamento justo do acusado, na discussão sobre a suspeição, o STF limitou-se apenas a afi rmar que tal regra não se aplica em face da natureza do órgão. Ora, então não são todas as regras de processamento que se submetem a característica da natureza jurídica, mas apenas aquelas selecionadas em face de suas próprias características? Vale o mesmo raciocínio quando se pensa no possível confl ito em relação a imparcialidade, haja vista que a produção de prova e o julgamento da prova é feita pelo mesmo órgão. Novamente, a competência é o critério de universalidade para compreensão da natureza do processo de impeachment, porque a competência do Supremo estaria excluída na apreciação da justa causa, vez que ele é o guardião da Constituição e a última ratio em matéria de proteção das garantias individuais? Lembrando que a própria Lei especial prevê subsidiariamente a aplicação das regras do Código de Processo Penal. Ao que parece não houve a versão mais forte de “U” na apreciação dos fatos para o juízo de adequação em relação a qual norma aplicar entre as

262


tantas válidas e possíveis no sistema. Veja-se a superfi cialidade do argumento no enfrentamento de tal questão na ADPF 378:

Embora o art. 38 da Lei nº 1.079/1950 preveja a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal no processo e julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade, o art. 36 dessa Lei já cuida da matéria, conferindo tratamento especial, ainda que de maneira distinta do CPP. Portanto, não há lacuna legal acerca das hipóteses de impedimento e suspeição dos julgadores, que pudesse justifi car a incidência subsidiária do Código. A diferença de disciplina se justifi ca, de todo modo, pela distinção entre magistrados, dos quais se deve exigir plena imparcialidade, e parlamentares, que podem exercer suas funções, inclusive de fi scalização e julgamento, com base em suas convicções político-partidárias, devendo buscar realizar a vontade dos representados (STF, Adpf 378).

Sendo assim, o critério para defi nir a conduta do julgador nesse caso, é baseado na sua competência, qual seja, política e, não, na relação de imparcialidade a se esperar de um julgamento que resguarde as garantias do acusado nos termos constitucionais.

O fato é que a seleção do que cumpre a natureza jurídica e o que deve cumprir a natureza política no processo de impeachment na argumentação dos Ministros do Supremo não levantou todas as hipóteses possíveis de aplicação da norma, incidindo então nos já referidos “saltos” argumentativos quando do discurso de aplicação.

5 DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL E (DES)CONTROLE JUDICIAL:

PROPOSTAS DE UMA LEITURA CRÍTICA

A despeito de um certo esgotamento do debate entre substancialistas e procedimentalistas, é possível ainda extrair algumas considerações interessantes no que toca ao impeachment no Brasil.

Enquanto que os substancialistas, em uma perspectiva aqui normativa e exagerada para facilitar o entendimento, acreditam que a Constituição é uma ordem material de valores, e que cabe à jurisdição constitucional a proteção destes valores, inclusive com a moralização direta dos discursos de aplicação, os

263


procedimentas, em uma perspectiva também normativa e algo exagerada, focam o papel da jurisdição na proteção do processo democrático (COHEN, 2007).

Poder-se-ia classifi car Habermas como um procedimentalista moderado. Isso por que o papel da jurisdição constitucional, para Habermas, não é o de simples garante formal do procedimento democrático.

De fato, para Habermas, a racionalidade das decisões judiciais abrange três aspectos: os discursos de aplicação, já trabalhados; o procedimento inclusivo e aberto de abertura aos argumentos e a vinculação ao paradigma do Estado Democrático de Direito. Logo estes aspectos retornarão à discussão.

O ponto nodal do procedimentalismo moderado não se encontra no funcionamento da jurisdição constitucional para Habermas – e aí reside muitas das incompreensões com este autor – mas sim nos objetivos da jurisdição. De fato, o objetivo não é impor uma ordem concreta de valores ético-comunitários, mas sim preservar a Democracia – e para tanto é evidente que tudo o que orbita o processo democrático, incluindo os direitos fundamentais, recebem especial destaque. Isto não signifi ca que o que já fora decidido e posto na Constituição, via discursos de fundamentação, não deve ser aplicado pela jurisdição constitucional, uma vez que o conteúdo, e não objetivos, da jurisdição não estão dados, mas sim abertos, na concepção habermasiana (HABERMAS, 2002).

Postas estas premissas, a ADPF 378, ao estatuir que o processo de impeachment terá um controle jurisprudencial apenas no que toca ao aspecto procedimental, vinculou-se a qual concepção de jurisdição constitucional?

Quando Habermas trabalha a racionalidade da jurisdição, além dos discursos de aplicação e justifi cação Habermas também estabelece como parâmetros de controle das decisões o próprio processo de decisão e a vinculação a um determinado paradigma (HABERMAS, 2003).

Na visão de Habermas, o processo judicial, especialmente o de jurisdição constitucional, seria racional se estivesse regido por um princípio de procedimento aberto. As partes, jogando estrategicamente, trazem contribuições ao processo na forma de argumentos e apreciações acerca de fatos. Além disto, a depender da envergadura, ele tem a possibilidade de intervenção ainda de terceiros, na forma de interventores ou amici curiae, fi nalmente, ainda, há a pressão e contribuição tanto da esfera pública científi ca como da esfera pública política. Os julgadores serão mais ou menos permeáveis aos argumentos deste processo, devendo levar em conta as contribuições das partes e, com isto, Habermas crê, que a decisão fi nal será em nível

264


comunicativo, ou seja, capaz de se enlaçar via consenso com o ouvinte através de argumentos defensáveis via discursos de aplicação.

Outra via da racionalidade das decisões seria justamente a vinculação a paradigmas. Habermas escreve isto como forma de interlocução com a hermenêutica. De fato, é sabido o conceito de paradigma epocal como algo que conduziria à verdade de um fenômeno tal como uma interpretação, dentro da hermenêutica. Habermas assimila o paradigma epocal a paradigma jurídico dominante. Neste caso, ele mesmo aponta que seria o Estado Democrático de Direito ou, como Habermas mesmo diz, a pressuposição recíproca de Direito e Democracia. Direito só existe enquanto elaborado democraticamente, mas a Democracia pressupõe direitos e procedimentos jurídicos. Isto é assim, na visão de Habermas, por que nenhuma democracia é possível sem que a linguagem jurídica (isto é, algo posto por decisão, modalizado deonticamente e com apoio da coerção), sem procedimentos preestabelecidos e sem direitos que garantam este mesmo procedimento. Por outro lado, como Habermas não acredita em um Direito imanente, a única forma de existir Direito é enquanto fruto da autonomia, e esta só é possível, precisamente, se existir Democracia. Assim, repetindo-se, uma pressuposição de sua Democracia é precisamente a existência de uma disponibilidade da linguagem jurídica e, precisamente, da sua supremacia. Em Habermas, apesar da pressuposição recíproca entre Direito e Democracia, está presente a supremacia do Direito.

Quando o STF se limitou aos aspectos formais do impeachment, sem dúvidas não só o STF deixou de observar a tipicidade, e, com isso, abriu a possibilidade de que a saída de um prefeito esteja desconectada do Direito – e com isto violada a sua supremacia, mas também se vinculou a uma concepção substancialista de Democracia. De fato, o STF colocou um pretenso valor ético comunitário de supremacia da avaliação ocasional de um momento político por sobre o procedimento democrático como um todo. De fato, ao liberar total e completamente o impeachment de prefeitos de amarras, deixando-o ao sabor de maiorias eventuais, o que existiu foi uma sobrevalorização do valor ético de uma expressão de momento político - e isto ocorreu em detrimento do processo democrático. O processo político precisa ser observado no todo, com a existência de garantias às partes que o façam estável e que permitam que os melhores argumentos sejam levantados. Assim, em conclusão, pode-se dizer que o STF afastou-se do procedimentalismo habermasiano de duas formas: a) quando o Direito é renunciado em favor de maiorias eventuais, quebram-se as garantias do princípio do discurso no sentido de que uma das partes se torna subordinada à outra.

265


Neste caso, o prefeito acaba sendo subordinado à Câmara de Vereadores e, com isto, não há abertura ao processo e simetria no processo de produção do Direito. De outra banda, a posição do STF violou b) o paradigma procedimentalista-deliberativo ao permitir que decisões sejam tomadas exclusivamente em critérios políticos. Com isto, a linguagem jurídica foi afastada da fundamentação e restou violado o próprio paradigma do Estado Democrático de Direito. A renúncia em se discutir em nível jurídico atinge profundamente o paradigma deliberativo e procedimental, pois o Direito deixa de ser produto e regulador do processo e passa a ser um mero legitimador formal da decisão.Pode-se dizer, portanto que, a despeito de em uma primeira leitura ter existido uma proteção ao procedimento democrático, o que existiu foi uma sobrevalorização da opinião momentânea e do poder de determinados atores políticos, em detrimento do procedimento político a longo prazo e da supremacia do Estado Democrático de Direito.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho visava fazer uma apreciação crítica da jurisprudência do STF acerca do impeachment de Presidente em suas repercussões ao impeachment de Prefeito Municipal. Para fazer uma apreciação crítica, recorreu-se ao conceito de Democracia Deliberativa, concepção procedimentalista de jurisdição constitucional e análise discursiva das decisões.

Verifi cou-se que uma concepção deliberativa de Democracia é adequada para fazer uma leitura compreensiva da multiplicidade de responsabilizações possíveis do Prefeito. Não se trata apenas de uma seleção de elites, mas sim do estímulo à preservação do processo democrático para que não só argumentos de autointeresse das partes sejam levados em conta mas também a eticidade da comunidade e os valores morais universais. Além disto, uma concepção deliberativa homenageia a ideia que subjaz ao ordenamento da responsabilização de prefeitos que é a possibilidade de o cidadão, por iniciativa própria, defl agrar os processos de responsabilização.

Especifi camente no que toca aos crimes de responsabilidade que podem ser julgados pela Câmara de Vereadores, é possível notar, de pronto, uma certa vagueza linguística. Os discursos de fundamentação das normas dos crimes de responsabilidade contêm, contudo, um valor universalista de bom governo e preservação do processo democrático. A eticidade da comunidade não está presente

266


tanto nas condutas proibidas mas sim na tentativa de rompimento com o passado. É possível também discursivamente tentar fazer uma abordagem compreensiva do regime jurídico do crime de responsabilidade. Uma vez que se trata da punição de uma conduta indevida, mesmo que a cominação do crime de responsabilidade não seja a prisão, a gravidade das sanções, além da literalidade da Constituição, impõe a extensão de princípios civilizatórios de Direito Criminal aos crimes de responsabilidade, como o princípio da responsabilidade objetiva.

Ato contínuo, analisou-se como seria um possível discurso de aplicação de uma Câmara de Vereadores ao impor a sanção de impeachment. Tal análise partiu da jurisprudência do STF. Esta esclareceu que o conteúdo da decisão de impeachment é uma decisão ao mesmo tempo política e jurídica. O STF, contudo, adotou a tese que ao Judiciário cabe uma postura de self-restraint, ou seja, o Poder Judiciário vai apenas preservar a lisura do processo, mas não o conteúdo da decisão fi nal.

Finalmente, como conclusão crítica, verifi ca-se um ativismo do STF às avessas. Trabalhou-se a diferença entre procedimentalismo e garantismo do procedimento democrático em contraste com um ativismo com relação a valores da comunidade. De fato, sob pretexto de o STF agir de modo a proteger o processo democrático de impeachment, ele gerou uma jurisprudência que ao mesmo tempo afasta a garantia fundamental da legalidade, mas também colocou em risco o processo democrático como um todo. Ao colocar agentes políticos do Executivo em uma posição extremamente frágil e desequilibrada, o STF acabou por colocar em risco todo o processo democrático, fragilizando os direitos fundamentais do chefe do Executivo, e do cidadão a um processo democrático justo e aberto a ao bom governo.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Decreto – Lei 201 de 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0201.htm. Acesso em: 15 jul. 2016.

______. Supremo Tribunal Federal. ADPF 378. Disponível em: fi le:///C:/Users/Downloads/Decis%C3%A3o%20ADPF%20378%20-%20rito%20impeachment%20(4).pdf. Acesso em 15 jun. 2016.

______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 21.564. p. 10. Disponível em:http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfConhecaStfJulgamentoHistorico/anexo/MS21564.pdf. Acesso em: 15 jun. 2016.

267


COHEN. Joshua. Procedimento e susbtância na democracia deliberativa. In: WERLE, Denílson Luis e MELO, Rubio Soares. Democracia Deliberativa. São Paulo: Singular, 2007.

CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Revisitando os fundamentos do controle de constitucionalidade: uma Crítica à prática judicial brasileira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008.

CRETELLA, José Júnior. Do Impeachment no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

FILHO, Ferreira. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Saraiva.GÜNTHER, Klaus. Teoria da Argumentação no Direito e na Moral: justifi cação

e aplicação. São Paulo: Landy, 2004.HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. v.II.

Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.______. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. v.I. Rio de Janeiro:

Tempo Brasileiro, 2003.______. Verdade e Justifi cação: ensaios fi losófi cos. São Paulo: Loyola, 2004. ______. A Inclusão do Outro. São Paulo: Loyola, 2002.______. La necesidad de Revisión de la Izquierda. Madrid: Tecnos, 1996.______. Conhecimento e Interesse. Rio de Janeiro: Guanabara, 1987.______. Consciência Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo

Brasileiro, 1989.HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1983.LENZ, Carlos Eduardo Thompson. Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1993.STERN, Klaus. Derecho Del Estado da República Federal da Alemanha. Madrid:

Madrid, 1987.

O ORÇAMENTO PÚBLICO COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS E AS RELAÇÕES

ENTRE EXECUTIVO E LEGISLATIVO NA ELABORAÇÃO DO ORÇAMENTO BRASILEIRO1

Eduarda Simonetti Pase2

RESUMO

Com este trabalho objetiva-se refl etir sobre a relação existente entre o orçamento público e a realização dos direitos sociais constitucionalmente garantidos bem como investigar como as relações entre Poder Executivo e Legislativo que ocorrem na elaboração do orçamento podem impactar numa maior ou menor destinação de recursos para determinadas áreas sociais, especialmente no que toca à saúde. Assim, ao fi nal quer-se responder se os valores oriundos de emendas

1 – O presente artigo é fruto dos debates realizados no bojo do Projeto de Pesquisa “Transparência

e acesso à informação para o exercício do controle social: um estudo dos portais da transparência

dos municípios do Rio Grande do Sul com enfoque aos serviços públicos e políticas públicas de

saúde e educação”, coordenado pelos Professores Doutores Janriê Rodrigues Reck e Caroline Müller

Bitencourt, sendo as pesquisas desenvolvidas junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em

Políticas Públicas – CIEPPP e vinculadas ao Programa de Mestrado e Doutorado da Universidade de

Santa Cruz do Sul.

2 – Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado da

Universidade de Santa Cruz do Sul/Rio Grande do Sul, com bolsa PROSUP/CAPES, modalidade

Taxa, na linha de pesquisa sobre Constitucionalismo Contemporâneo. Graduada em Direito pela

Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Advogada. E-mail: [email protected].

270

Eduarda Simonetti Pase

parlamentares federais podem servir como meios a oxigenar os orçamentos de estados e municípios na efetivação do direto à saúde. Para isso, busca-se demonstrar que as leis orçamentárias estão subordinadas aos direitos fundamentais sociais, e não ao contrário, isto é, tais leis não podem ser entendidas como cartas em branco entregues ao Poder Executivo. Não obstante, busca-se verifi car qual o volume de emendas parlamentares federais destinadas à saúde para o Estado do Rio Grande do Sul no período de 2015 e 2017. Conclui-se que o orçamento público deve ser visto como instrumento de planejamento e desenvolvimento econômico e social, na busca pela melhor distribuição de recursos capazes de garantir a prestação adequada de serviços que garantam os direitos sociais constitucionalmente previstos e que, embora os valores empenhados em emendas parlamentares, quando comparados com o todo do orçamento público, sejam uma fração pequena, servem, além de mecanismos de trocas de apoio ao governo, como fontes externas de receitas para os demais entes da federação, sejam eles estados ou municípios, ainda que os valores repassados por meio de emendas sejam aquém dos valores necessitados pelos entes federados.

1 INTRODUÇÃO

O principal obstáculo para concretização dos direitos sociais tem sido a escassez de recursos públicos. Assim, em inúmeras situações da vida cotidiana, a Administração Pública tem negado a efetivação de alguns direitos sociais, especialmente os que demandam alto investimento fi nanceiro, por questões de limitação orçamentária.

Entende-se, assim que, em um Estado Democrático de Direito é imprescindível a concretização dos direitos sociais reconhecidos pela Constituição Federal e pela ordem jurídica internacional. Não sendo razoável, portanto, a omissão do Poder Público em efetivar direitos que, mesmo quando veiculados por normas programáticas, não retiram do Estado a responsabilidade de adotar medidas efi cazes para sua implementação e de atuar de forma a não caracterizar o retrocesso na sua garantia.

As características da contemporaneidade de escassez de recursos e infi nidade de demandas faz com que se criem políticas públicas que estejam comprometidas com as prioridades defi nidas pela Constituição e, dessa forma, sejam enfrentados os problemas gerados pelo paradigma da fi nitude de recursos e infi nidade de demandas.

271

O orçamento público como instrumento de efetivação dos direitos sociais e as relações entre Executivo e Legislativo na elaboração do orçamento brasileiro

A política fi nanceira de um Estado diz muito sobre se aquela comunidade está ou não trilhando um caminho para a melhor condição de vida dos seus membros. Isso, porque, a partir de tais observações, especialmente quando da observância da elaboração do orçamento, é possível avaliar se competirá uma execução discricionária por parte do Poder Executivo, se no momento das escolhas e defi nições de investimento há ou não participação da sociedade, se há excessos de contingenciamentos e disputas por poder dentro desse espaço de defi nição de rumos de determinado Estado.

Para isso, primeiramente, busca-se fazer uma retomada conceitual das noções de fi nanças públicas, tratando-se exatamente do orçamento, das fi nanças públicas, destacando a essencialidade do orçamento público da realização e garantia dos direitos sociais. Isto é, busca demonstrar que, uma vez tendo a Constituição previsto direitos fundamentais sociais com caráter prestacional por parte do Estado, a realização de tais direitos depende de todo o arcabouço normativo e de planejamento da elaboração e execução orçamentária. Dentro dessa dinâmica, outras questões são levantadas quando se questiona a precariedade na prestação e garantia de direitos essenciais, especialmente no que toca ao momento da elaboração e da fi scalização da execução orçamentária. De nada adianta estarem previstos inúmeros direitos de prestação estatal que dependem de recursos fi nanceiro se, quando da destinação das receitas públicas para a realização das demandas sociais, perde-se a oportunidade de, efetivamente, usar-se o orçamento público para a busca dos fi ns constitucionais ao invés de usá-lo para o atendimento de interesses provincianos de grupos econômicos ou agendas de interesses privados. O orçamento público pode e deve ser visto como um mecanismo essencial na realização dos direitos sociais. É por meio dele que as escolhas de prioridades são eleitas e, dentro das possibilidades legais de desvinculação do ali disposto, deve-se primar pela sua observância quando da sua execução. Nesse momento, tem papel fundamental a sociedade civil e o Poder Legislativo, como agentes controladores dos atos do Poder Executivo.

E é exatamente sobre esse ponto que se busca investigar como tem ocorrido a participação do Poder Legislativo na elaboração e execução do orçamento público quando olhado sob o enfoque das emendas parlamentares (sejam elas individuais, coletivas ou de bancada). Quer-se investigar se os valores destinados a estados e municípios por meio das emendas podem ser considerados valores sufi cientes para suprir os défi cits dos repasses obrigatórios. Para isso, são analisados os repasses federais via emendas parlamentares nos anos de 2015 a 2017, através da análise dos dados constantes do Sistema do Senado Federal “Siga Brasil Emendas”.

272


Quer-se, por fi m, chamar a atenção para os refl exos constitucionais de um orçamento público que atenda às orientações estabelecidas constitucionalmente na realização e garantia dos direitos fundamentais sociais.

2 O ORÇAMENTO E AS FINANÇAS PÚBLICAS: APONTAMENTOS

RELATIVOS À REALIZAÇÃO DE DIREITOS SOCIAIS

Sabe-se que os direitos sociais, em sua maioria, são garantidos por meio das chamadas políticas públicas. Estas, por sua vez, para que tenham viabilidade fática precisam de valores monetários aplicados, os quais, em se tratando de entidade pública, são regrados e aplicados a partir das disposições constantes nas autorizações constitucionais e nos regramentos das leis orçamentárias específi cas.

“A atuação estatal por políticas públicas se pauta não somente nas chamadas liberdades públicas (função de direitos de defesa), mas também, na efetivação dos direitos de cunho prestacionais (sociais ou individuais), os quais exigem um intenso atuar comissivo dos órgãos públicos, a estruturação de órgãos e procedimentos, dispêndios de recursos ao erário” (CASTRO, 2014, p. 135). O movimento feito pelas políticas públicas de estabelecer caminhos para consecução de metas acaba por vincular não apenas órgãos estatais, mas agentes econômicos, organizações da sociedade civil, particulares interessados, etc. Nesse sentido, “a escolha das diretrizes das políticas, os objetivos de determinado programa não são simples princípios de ação, mas são os vetores para a implementação concreta de certas formas de agir do Poder Público, que levarão a resultados desejados” (BUCCI, 2006, p. 254). A dimensão estabelecida na formação do Estado brasileiro, em ser um Estado Social Democrático de Direito exclui a ideia de mínima atuação estatal na realização de direitos3.

É interessante notar que a Constituição, quando trata dos investimentos públicos, estatui que são prioritários os investimentos relativos i) habitação, saneamento básico e transportes (art. 21, XX), nos termos das diretrizes defi nidas no art. 182; ii) política agrícola e fundiária, para a consecução da reforma agrária (art. 184 e seguintes); iii) seguridade social constituindo um conjunto integrado de

3 – Nesse sentido, ver HACHEM, Daniel Wunder. A maximização dos direitos fundamentais

econômicos e sociais pela via administrativa e a promoção do desenvolvimento. Revista de Direitos

Fundamentais e Democracia, v. 13, n. 13, Curitiba, UniBrasil, p. 340-399, jan./jun. 2013.

273


ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os

direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Não obstante, o caput

do artigo 170 estabelece que as políticas públicas devem atender aos princípios

gerais da ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e

destinada a assegurar a todos existência digna.

Entretanto, sem os planos e sem os orçamentos esse aparato legal criado

pela Constituição, com o objetivo de concretizar os direitos sociais fundamentais,

não se torna viável. Daí a necessidade de se compreender orçamento e fi nanças

públicas quando o assunto é realização de direitos que demandem aplicação de

recursos por parte do Estado. Tudo isso, devido ao fato de ser através do orçamento

que o Estado consegue planejar suas ações de modo a promover o desenvolvimento

nacional, desenvolvimento este que exige a realização dos direitos sociais por parte

dos seus cidadãos.

O orçamento público constitui um instrumento de poder, o qual permite

a realização de escolhas com vistas a realizar a própria Constituição. De acordo

com Castro (2014, p. 136) “as escolhas, de caráter eminentemente políticas, são o

modo pelo qual os cidadãos de forma indireta, decidem a melhor forma, em um

determinado período, de satisfazer o interesse público”. Nesse sentido, a partir da

elaboração do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e dos orçamentos

anuais (art. 165, I, II e III, da CF/88), o Poder Executivo tem a iniciativa de escolher

os destinos dos recursos públicos. É a partir da observância dessas leis que será

possível detectar quais os principais problemas do Estado e quais as estratégias de

enfrentamento daquelas difi culdades, bem como de que forma serão enfrentadas a

partir da alocação de recursos públicos4.

Esse processo de estabelecimento da programação fi nanceira irá refl etir, no

mais, as prioridades econômicas e as diretrizes que receberão investimentos, bem

como as áreas de atuação. Como toda decisão pública carece de legitimação, as

decisões postas no orçamento irão se legitimar, dentre outros fatores, pelos valores

constitucionalmente protegidos, isto é, pela observância dos montantes mínimo

para cada área de atuação.

4 – Nesse aspecto, interessante referir que a elaboração e execução do orçamento público passa também

por controles institucionais, como é o caso do controle exercido pelo Poder Legislativo, ao qual é

reservado o papel de chancelar as propostas iniciais feitas pelo Poder Executivo, adequar as propostas

que lhe forem apresentadas ou até mesmo rechaçá-las.

274


Do plano plurianual já se extrai a tônica do planejamento que permeia o orçamento. São consignados, de forma regionalizada, os objetivos e metas relativas a programas de duração continuada, ou seja, ações governamentais que se desenvolvam por mais de um exercício fi nanceiro, fazendo uma previsão para os próximos três anos, de forma a evitar que tais ações sejam interrompidas por falta de recursos orçamentários (CASTRO, 2014, p. 136).

Por sua vez, a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) irá estabelecer as prioridades que condicionam a elaboração do projeto de lei orçamentária anual (LOA) e deve ser votada pelo Poder Legislativo até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa, conforme dispõe o art. 35, § 2º, II da ADCT, para que o Executivo possa, de acordo essa lei, preparar e apresentar no segundo semestre, o projeto de lei orçamentária para o exercício seguinte (art. 35, § 2º, III da ADCT).

Em termos procedimentais, o Chefe do Executivo deve apresentar ao Poder Legislativo, com observância do disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), o projeto de Lei Orçamentária Anual (LOA), cujos quantitativos devem resultar dos projetos e programas a serem executados a curto prazo no exercício seguinte. Não obstante, as decisões tomadas em termos de orçamento público devem possibilitar a conscientização da população sobre aquilo que foi e será feito com o dinheiro público. Aqui, tem-se importante dever de consideração dos aspectos democráticos na elaboração do orçamento público, tendo em vista que

Como atos administrativos, as escolhas políticas relativas ao orçamento também deveriam ser realizadas conforme este processo de modo a garantir transparência e democratização ao sistema. Não obstante, a modifi cação trazida pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998, ao caput do art. 37 da Constituição parece estar longe de ter sido compreendida e aproveitada em sua plenitude, pois o que se vê são decisões tomadas à distância e com total desconhecimento do jurisdicionado. O Min Lewandowski, em prefácio à obra de Sabbag (2007, p. XII), afi rma mostrar-se urgente que a sociedade participe das escolhas orçamentarias e protagonize o processo de planejamento, pois a extraordinária concentração de poder no Executivo soma-se à subalternidade do parlamento e ambas produzem, no meio de formas e aparências, défi cit democrático sem precedentes (AMARAL, 2010, p. 93).

275


Disso decorre a necessidade de se observar a transparência no trato para com a coisa pública, tendo em vista que se permitirá evitar previsões obscuras, despesas camufl adas, renúncias fi scais duvidosas, que possam ensejar manobras pelos executores para atender a interesses diversos (ABRAHAM, 2013, p. 251). É nesse contexto que o controle exercido pelo Poder Legislativo no processo de elaboração do orçamento público deve ser visto como momento essencial deste processo, tendo em vista que o processo legislativo não pode ser visto como um instrumento ratifi cador dos projetos executivos e nem tampouco um local de negociação das emendas parlamentares. Os interesses ali dispostos devem ser superiores aos interesses meramente paroquiais relativos à aprovação e concessão de emendas parlamentares. O distanciamento de tais interesses mesquinhos faz com que o processo de elaboração orçamentária cumpra, efetivamente, o seu real objetivo, qual seja, ser um instrumento de planejamento e desenvolvimento econômico e social. No direito estrangeiro, a preocupação não é diferente. É o que se observa na lição de Diego Freedman, oportunidade em que destaca a necessidade de que o orçamento não seja uma carta em branco para o Poder Executivo ao afi rmar que

el autor se encarga de precisar el principio de reserva de ley dándole un contenido al exigir ciertos requisitos a la Ley de Presupuesto: que sea única (unicidad), contenga separadamente todos los recursos y los gastos (universalidad y generalidad) y especifi que sus fi nalidades y cantidades (especifi cación cuantitativa y cualitativa). Lo que procura Corti es evitar que se vacie de contenido al principio y passe a ser uma mera formalidad, por la cual el Poder Ejecutivo de la Nación remita um proyecto de ley sin sufi cientes detalles, previendo uma suma general o gastos parciales y estimados ligeiramente, obteniendo luego em cheque em blanco para disponer de los recursos públicos (FREEDMAN, 2009, p. 304).

A grande questão que se põe aqui é o respeito por parte do Poder Executivo ao estabelecido das leis orçamentárias. Isso porque, a CF/88 não possui uma determinação que impeça o Executivo de não executar toda a dotação prevista na LOA. Esta, no fi m das contas, representa o limite de gasto do governo sem que haja alguma obrigação constitucional de execução e vinculação ao orçamento previsto. Isso se deve ao caráter meramente autorizativo que possui o orçamento no Brasil5.

5 – Castro (2014) chama a atenção para o fato de estar se tornando cada vez mais comum, no Brasil, os

governos retardarem a execução do orçamento alegando que há frustração da receita em função de esta

ter sido superestimada pelos parlamentares.

276


Disso decorre um outro percalço, o contingenciamento de despesas, por meio da qual o governo, buscando produzir superávits primários, obriga os órgãos públicos a executarem apenas parte das despesas aprovadas no orçamento6.

A título exemplifi cativo, o relatório do TCU sobre as Contas do Governo Federal no ano de 2012 descreve grandes contingenciamentos de despesas afetos à área social, como se vê na sequência:

Conforme demonstrado no quadro acima, ao fi nal do exercício de 2012, a base sujeita a programação fi nanceira alcançou o montante de R$ 256,0 bilhões, com uma restrição orçamentária fi nal de R$ 35,2 bilhões, ou seja, foram disponibilizados ao longo do exercício R$ 220,8 bilhões para movimentação e empenho. Constata-se também que não existem critérios legais que norteiem a política de contingenciamento orçamentário em nível de órgão, apenas por Poderes e, excepcionalmente, para o Ministério Público da União e para o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Assim, em 2012, os órgãos que sofreram maior contingenciamento de recursos em relação à base sujeita a programação fi nanceira foram: o Ministério do Esporte, com 62,4% da base contingenciada; o Ministério do Turismo, com 53,9%; o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, com 36,4% de restrição orçamentária; e o Ministério das Comunicações, com 34,6% de contingenciamento da base sujeita a programação fi nanceira. Já os órgãos com menor restrição orçamentária foram: a Advocacia-Geral da União, com 0,3%, o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, com 3,5%, e o Ministério da Previdência Social, com apenas 7,2% de restrição orçamentária. Em termos absolutos, por sua vez, verifi cou-se que o Ministério da Saúde, o Ministério da Educação e o Ministério dos Transportes foram os órgãos com maior volume de recursos contingenciados: R$ 6,9 bilhões, R$ 4,5 bilhões e R$ 2,5 bilhões, respectivamente (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, 2012).

O movimento que tem ganhado força, é o da tentativa de tornar o orçamento público impositivo e não meramente autorizativo, o que permitiria um maior

6 – Importante referir que o contingenciamento de despesa é previsto e autorizado pela LRF (LC

101/2000) em hipóteses taxativas. São os casos de ameaça às metas de resultado primário nominal (art.

5º, inciso I) e por eventual insufi ciência de receitas apuradas bimestralmente (art. 9º).

277


controle jurídico do mesmo. Nesse sentido, destaca-se o que aduz Domingues (2013) no sentido de reconhecer o orçamento como lei plena que determina e não apenas autoriza o gasto público. O Legislativo não pode fugir ao dever de votar tempestivamente um orçamento sério e isso leva ao cumprimento da fi nalidade constitucional das despesas, que é servir à população.

Esse movimento resgataria a credibilidade do orçamento como um instrumento efetivo de planejamento do governo e concretização de direitos que demandem investimento de dinheiro público, em especial, os direitos sociais. O orçamento, sob tal perspectiva, deixaria de ser uma peça de fi cção em que o Executivo possui uma carta em branco para realização de seus intentos. A partir de um planejamento mais vinculado, será possível avançar na efetivação dos direitos sociais, tendo em vista que estes demandam investimentos públicos e que o orçamento público é o meio pelo qual são previstas as áreas de investimento.

3 O ORÇAMENTO PÚBLICO COMO INSTRUMENTO DE

EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Quando se trata de orçamento, não se irá observar a tutela de omissões, mas sempre de ações positivas que o Estado deve tomar e que, por isso, geram despesas para o ente público. Todos os direitos previstos nos orçamentos são direitos a prestações, por preverem uma ação estatal que será realizada por meio de uma despesa que o Estado efetua. Assim, entende-se que a realização dos direitos sociais passa essencialmente pelas questões orçamentárias e que quando se falar em refl exos constitucionais nos direitos sociais, deve-se ter um olhar voltado para as questões orçamentárias, tendo em vista que tais direitos exigem uma prestação pecuniária pelo Estado e é na elaboração e execução do orçamento público, a partir das balizas constitucionais que se terá consciência das áreas e montantes investidos.

Assim, a única forma que o Estado atua é por meio da realização das despesas que ele programa efetuar em um determinado período, isto, pois, toda ação estatal pressupõe um gasto, mesmo que seja apenas com a manutenção do aparelho estatal por trás daquela ação. Importante salientar que na evolução dos orçamentos públicos, paulatinamente, os governantes começaram a identifi car a necessidade de um controle de gastos e das receitas. O orçamento passa a ser visto como instrumento de controle dos gastos públicos. Portanto, originariamente,

278


seria “ato contendo a aprovação prévia das receitas e das despesas públicas” (OLIVEIRA, 2010, p. 344).

Na Constituição de 1988, o Poder Legislativo adquiriu novas competências como a de aprovar as diretrizes para a elaboração do orçamento de cada ano com o advento da Lei de Diretrizes Orçamentárias. Assim, no texto constitucional vigente, foi estabelecido que as três leis orçamentárias já referidas anteriormente (plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais), devem guardar fi na sintonia. A ampla previsão na primeira das leis limita a segunda e esta amarra a terceira, tornando o orçamento público instrumento de notável relevância administrativa e institucional.

O orçamento é visto não mais como uma simples peça fi nanceira, mas como um produto de planejamento no qual são formuladas grandes diretrizes das políticas públicas e identifi cados os recursos para implementá-las. Não se permite um orçamento sem compromissos em que as previsões são estabelecidas apenas para cumprir um preceito constitucional e desvinculadas da responsabilidade governamental de implementá-las (CASTRO, 2014, p. 141).

Em seu aspecto político, o orçamento “revela assim preocupação com os problemas sociais, direcionando suas ações no sentido de assegurar a todos uma existência digna” (NASCIMENTO, 1995, p. 52). Não obstante, em “seu aspecto jurídico delimitado seu contorno formal, torna-se de observância obrigatória, se aprovado conforme as regras constitucionais que disciplinam sua elaboração” (NASCIMENTO, 1995, p. 52-53).

A atividade discricionária que ensejava opções políticas na escolha e destinação das verbas passa a exigir a observância das prioridades eleitas pelo constituinte, como é o caso do estabelecido no artigo 3º, da CF/88. Quando se elege a justiça como objetivo a ser alcançado por um Estado, a preocupação não deve ser o enxugamento da máquina estatal ou dos gastos, mas a busca pela melhor distribuição da receita. Castro (2014, p. 142) apresenta dois estudos, um divulgado pela associação Auditoria Cidadã da Dívida (2013) com base nas informações do Senado Federal (Sistema SIGA BRASIL) indica que 40,30% (R$ 718 bilhões) do orçamento executado no ano de 2013 se destinou a pagamentos de juros e amortizações de dívida, enquanto que áreas sociais como previdência social (24,11%), educação (3,70%), trabalho (3,58%) e saúde (4,29%) somados, não atingiram sequer os 40% da execução orçamentária. O segundo estudo, chama a atenção para uma maior atenção aos direitos sociais,

279


tendo em vista que o Sistema Integrado de Planejamento e Orçamento (SIOP), em junho de 2014, revelou que os gastos, no ano de 2013, com publicidade do Gabinete da Presidência da República foram quase que a metade dos gastos de uma ação relacionada à moradia (BRASIL, 2017)7.

Os dados demonstram que é urgente a necessidade de pautar a execução orçamentária pela maior realização dos direitos sociais, sob pena de sempre o não atendimento ser levado ao Poder Judiciário e este, na iminência de fazer valer o mandamento constitucional de máxima efetivação, condenar o poder público à realização do direito pleiteado. Nesse contexto, a intervenção judicial no processo de efetivação dos direitos sociais através do orçamento se justifi ca na existência de razões para considerar que as alocações efetuadas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo não se voltam ao atendimento da proteção aos direitos dotados de jusfundamentalidade.

Assim, quando provocado para julgar um pedido de tutela que obrigue o Poder Público a fornecer alguma prestação positiva (bem ou serviço) individual ou coletiva, cabe ao Poder Judiciário analisar as escolhas alocativas, consignadas nas dotações orçamentárias e nas despesas efetivamente realizadas pelo Poder Público. Nesse aspecto terá competência de interferir nas políticas orçamentárias. As despesas podem revelar em quais casos a efetividade da proteção de um direito restou prejudicada seja por escassez ou por inexistência dos recursos necessários e em quais a causa foi uma decisão política sobre a destinação dos meios disponíveis a outros fi ns (CASTRO, 2014). Ainda que o Poder Judiciário não tenha competência para analisar as leis orçamentárias em tese, quando da execução das mesmas, poderá ser chamado a decidir. Nesse sentido,

o raciocínio desenvolvido até esse ponto nos leva a entender que a intervenção judicial sobre as decisões relativas à alocação de recursos – ou seja, sobre as escolhas orçamentárias – deve ser feita através do orçamento. Em outras palavras, havendo razões para considerar que

7 – A autora ainda refere que da dotação orçamentária de R$ 260.276.000,00 prevista para o Programa

de Gestão e Manutenção da Presidência da República, R$ 243.276.000,00 foram destinados para a

Ação de Publicidade Institucional. Por outro lado, do Projeto de Lei que previa R$ 1.070.800.000,00

para o Programa Moradia Digna somente R$ 570.000.000,00 foram incluídos na dotação orçamentária

e destinados a Ação de Subvenção Econômica Destinada à Habitação de Interesse Social em Cidades

com menos de 50.000 habitantes (Lei nº 11.977, de 2009).

280


as alocações efetuadas pelo Legislativo e pelo Executivo não atendem razoavelmente às exigências constitucionais, o Judiciário deve, conforme o caso, determinar a realocação dos recursos previstos no orçamento ou a inclusão, na lei orçamentária do exercício seguinte, da previsão ou extensão do programa/projeto destinado à implementação do direito constitucionalmente protegido (MAURÍCIO JR, 2009, p. 258).

De fato, o constitucionalismo hodierno não se contenta somente com uma ordem fi nanceira equilibrada, mas preza também que seja buscada a defesa dos direitos humanos e a procura da justiça material. Exige também que os direitos sociais sejam interpretados na ótica dos direitos fundamentais da pessoa humana que impede que incertezas econômicas e fi nanceiras alterem o pacto direitos humanos originalmente fi rmado em prol da efetivação dos direitos sociais (CASTRO, 2014). Essa é a lógica pública. Em consonância, “não há segredos, enfi m: o caminho para o desenvolvimento está na Constituição, depende do projeto democrático para mudanças estruturais, exige integridade das políticas públicas e requer solidariedade entre as pessoas” (SABBAG, 2007, p. 272).

Passando o orçamento público a ser visto como grande instrumento para efetivação desses direitos ditos fundamentais, os governos passaram a transparecer na peça aquilo que tinham como metas econômicas, isto é, as características de cada governo passaram a fi car impressas no orçamento tais quais impressões digitais. De forma que se podem observar quais são as prioridades de determinado governo observando as despesas que ele positiva no orçamento (CHRISTOPOULOS, 2009).

Não obstante, o problema da falta de critérios rígidos na execução orçamentária da despesa pública acaba por causar sérios problemas à população, merecendo soluções mais adequadas aos problemas sociais. Sabbag (2006, p. 135) destaca que “por decorrência, a sociedade tem permanecido distante do processo decisório, tornando-se espectadora e vítima de políticas públicas desajustadas com o desenvolvimento do país, no sentido que lhe empresta a Constituição”

Por fi m, não se trata de exigir, sem qualquer fundamento a imediata concretização de direitos econômicos e sociais, mas de verifi car através do orçamento passados e presentes e do planejamento futuro como esses direitos estão sendo fi nanciados com vistas à concretização dos direitos sociais fundamentais, os quais, uma vez garantidos, são um passo para a melhoria da vida em sociedade de uma determinada comunidade política e, especialmente, no Brasil, um avanço na busca pela realização constitucional.

281


Nesse sentido, possuem indispensável papel na melhor elaboração

orçamentária não só o Poder Executivo, mas também o Poder Legislativo,

competindo a este além da fi scalização na elaboração do orçamento, a fi scalização

das áreas e políticas públicas prioritárias de investimento. Um dos mecanismos

que poderiam ser utilizados para potencializar o maior atendimento das áreas

prioritárias são as emendas parlamentares, sejam elas individuais, coletivas ou

de bancada. Tal mecanismo deveria servir para o melhor direcionamento de

recursos públicos para setores de determinadas áreas regionais que mais carecem

de investimento e não servir como moeda de troca entre Executivo e Legislativo

e deste com fi ns eleitoreiros. Uma vez utilizando-se os institutos de destinação

de recursos para a maximização dos direitos sociais fundamentais, problemas

como intervenção Judicial com determinações para realocações de recursos seriam

diminuídos sensivelmente.

No tópico a seguir, quer-se demonstrar como as emendas parlamentares

são mecanismos importantes na busca pelo desenvolvimento social e garantia

dos direitos sociais fundamentais e destacar que tal instituto, se desvirtuado,

fere o ideal democrático que caracteriza a democracia representativa. Para isso,

são colacionados dados de emendas parlamentares destinadas ao Estado do Rio

Grande do Sul, com o objetivo de identifi car quais as áreas que mais têm recebido

recursos por meio de emendas parlamentares federais.

4 A INTERAÇÃO EXECUTIVO/LEGISLATIVO NO PROCESSO

ORÇAMENTÁRIO: AS EMENDAS PARLAMENTARES COMO FOCO

A discussão que se propõe neste ponto gira em torno das relações que

ocorrem entre os Poderes Executivo e Legislativo na elaboração do orçamento

público e como a aprovação ou não de emendas parlamentares interfere nessa troca.

Destaca-se, nesse sentido, que os sistemas eleitorais de representação proporcional,

com áreas territoriais extensas, tendem a gerar sistemas políticos multipartidários

e governos de coalizão. O Brasil é um exemplo desta descrição, sendo que muitos

países experimentaram diferentes regras eleitorais para aumentar o envolvimento

no sistema político ou facilitar a formação de governos estáveis.

282


Ames (2001) localiza uma das fontes da “crise de governança” do Brasil no

sistema eleitoral único da nação, um sistema que produz uma multiplicidade de

partidos fracos e políticos individualistas com pouca responsabilidade para com os

cidadãos. Isso explica as difi culdades do governo em adotar políticas inovadoras,

examinando as regras eleitorais, a formação do gabinete, o confl ito executivo-

legislativo, a disciplina do partido e a negociação legislativa. O autor ainda destaca

que os problemas institucionais e de governabilidade no Brasil são decorrências do

sistema eleitoral posto em prática e do federalismo. Na sua opinião, “raramente

o presidente consegue evitar pagar um alto preço, na forma de clientelismo e

fi siologismo, em troca de apoio parlamentar” (Ames, 2001, p. 18). Supõe-se,

portanto, que os governos de coalizão no Brasil convivem com grandes défi cits.

Pereira e Mueller (2002, p. 266) destacam que

o uso político dos recursos públicos nas formas de patronagem,

clientelismo e patrimonialismo não só implica um alto custo para o

Brasil, como claramente impede que o governo priorize as preferências

da maioria através de soluções coletivas. É interessante notar que o Brasil

“padece” de quase todas as “patologias” institucionais identifi cadas pela

literatura como fatores responsáveis pela elevação do custo de governar:

é um sistema presidencialista; uma federação; possui regras eleitorais que

combinam sistema de lista aberta com representação proporcional; tem

um sistema multipartidário com partidos políticos considerados débeis

na arena eleitoral; e tem sido governado por uma ampla coalizão no

Congresso. A soma destes fatores poderia gerar, se não uma democracia

ingovernável, pelo menos muito dispendiosa, sobretudo no sentido de

manter a unidade e a disciplina de sua coalizão.

Quando esses problemas são trazidos para o campo do orçamento público,

percebe-se que as emendas parlamentares são utilizadas em grande medida para

operacionalizar essas trocas entre governo e congressistas. Os refl exos dessas

defi ciências políticas são sentidos consideravelmente na aplicação dos recursos

públicos que deveriam ser destinados a realização dos direitos dos cidadãos

brasileiros na busca pelo desenvolvimento social, sendo a execução das emendas

parlamentares individuais um dos mais importantes mecanismos que o Executivo

283


dispõe para negociar suas preferências com sua coalizão no Congresso8. Necessário referir que com a Resolução nº 2/95-CN, de 1996, as comissões permanentes, as bancadas estaduais e regionais e os parlamentares são quem podem propor emendas.

Sobre este cenário, o Deputado Federal Sérgio Miranda (à época da declaração fi liado ao PC do B-MG e integrante da CMPOF) afi rma que os fi ns objetivados pelas emendas coletivas nem sempre são atendidos.

[...] é óbvio que há uso eleitoral [nas emendas parlamentares], pois vincula a obra ao deputado ou senador. E são todas obras localizadas e em geral de baixo valor em dinheiro e grande apelo popular. Isso é uma distorção do espírito da emenda coletiva, criada para atender obras estruturais nos estados. Esta prática vem aumentando consideravelmente nos últimos anos, onde quase 40% das emendas coletiva s estão sendo usadas para atender a obras eleitorais de deputados e senadores no Orçamento da União de 2002” (Folha de S. Paulo, Caderno Brasil, 13/11/2001).

Isso signifi ca dizer que tanto são, em parte, benéfi cas para o Executivo (pois angaria apoio do Legislativo às suas propostas) como também para os congressistas, tendo em vista que com baixos valores empenhados em várias emendas, conseguem o destaque frente aos eleitores. Percebe-se, desta forma que, se as emendas parlamentares, sejam elas individuais, coletivas ou de bancadas poderiam servir para uma melhor distribuição de recursos em programas essenciais de regiões carentes de investimentos, são muitas vezes utilizadas como barganha de fi ns eleitoreiros, sem muitas vezes ser analisado se a obra ali realizada, ou o veículo ali entregue realmente eram a necessidade real da localidade. Pereira e Mueller (2002, p. 282) aduzem que

o Executivo pode escolher estrategicamente quais emendas de um político serão apropriadas ou engavetadas, apesar de ter sido aprovadas. Isso põe nas mãos do governo um importante instrumento para recompensar ou punir os congressistas de acordo com o grau de apoio ou de oposição que

8 – É interessante notar que a participação dos congressistas na elaboração do orçamento com a

proposição de emendas individuais irá depender da disponibilidade de recursos de investimento, sendo

que estes se baseiam nas receitas de capital.

284


lhe proporcionam durante o ano. [...] o uso estratégico da execução das

emendas dos congressistas é uma importante moeda para incentivar esses

atores a cooperar. A apropriação das emendas é um dos principais meios

usados pelo governo em troca de apoio a suas propostas. Ao negociar

suporte político em troca de patronagem, o Executivo e sua coalizão

conseguem colher os lucros no “mercado” legislativo [...].

A Resolução nº 2/95-CN fi xa o limite de R$ 2 milhões para emendas

individuais para cada parlamentas, sendo que cada parlamentar pode propor

até vinte emendas limitadas a este valor. Contudo, os congressistas conseguem

ultrapassar esse limite com compartilham as emendas coletivas ou dão uso

individual a elas. Pereira e Mueller (2002) afi rmam que, ainda que os congressistas

tenham o direito de propor as emendas sejam elas individuais ou coletivas, compete

ao Executivo determinas quais serão executadas, tendo o Poder Executivo certa

liberalidade na execução de tais emendas, pode se valer da sua liberação para

fazer pressão sobre a atuação dos congressistas. Por outro lado, os membros do

Legislativo se satisfazem com essa ínfi ma participação porque destinam as emendas

às suas principais bases eleitorais, fazendo disso uma estratégia para maximizar o

seu futuro eleitoral, caracterizando-se, assim, mecanismos de operação de uma

política clientelista, distanciada dos objetivos constitucionais para a elaboração e

execução orçamentária9.

Feitas tais considerações acerca da essencialidade do orçamento público

para a realização dos direitos sociais fundamentais e para o desenvolvimento

9 – Pereira e Mueller (2002, p. 274) destacam que “[...] o presidente da República recompensa os

parlamentares que sistematicamente votam a favor dos projetos de interesse do governo, autorizando

a execução de suas emendas individuais, e, ao mesmo tempo, pune os que não votam nesses projetos

simplesmente não executando as emendas propostas por eles. [...] mantidas constantes as demais

condições, quanto maior o valor das emendas executadas de um congressista, maiores são suas chances

de reeleição. Em outras palavras, em face desse arcabouço institucional, não admira que alguns

parlamentares votem sistematicamente nos projetos do governo, porque sabem que tal comportamento

aumenta a probabilidade de os seus pedidos serem atendidos pelo chefe do Executivo. Por outro lado,

os parlamentares que não acompanham com tanta frequência as preferências do governo têm menos

possibilidades de implementar programas e projetos que benefi ciem seu eleitorado”. Tal constatação

foi possível de ser vista quando da liberação de quase R$ 1,8 bilhões em emendas parlamentares

pelo Presidente Michel Temer em julho de 2017, às vésperas da votação, pela Câmara do Deputados

Federais, de aceitação de denúncia contra o presidente.

285


econômico e social do país, bem como acerca de pontos específi cos na interação entre Executivo e Legislativo quando da elaboração orçamentária no que toca às emendas parlamentares, passa-se, a seguir à exposição de dados obtidos junto ao sistema “Siga Brasil Emendas”, disponibilizado pelo Senado Federal, onde é possível realizar pesquisas referentes à proposição, autorização, empenhos e pagamentos de emendas parlamentares, nos anos de 2015, 2016 e 2017. Assim, a leitura se dará para as emendas federais destinadas ao Estado do Rio Grande do Sul10, seja por meio das suas bancadas na Câmara e no Senado seja pelas emendas individuais de cada congressista, tentando identifi car quais as áreas que mais receberam recursos oriundos de emendas parlamentares federais.

Assim, no ano de 2015 o valor de emendas planejado11 (valor autorizado na LOA federal) para o Estado do RS foi de aproximadamente R$ 411,9 milhões12. Deste valor, em 2015 foi comprometido (emprenhado13) o valor de R$ 177,5 milhões, sendo o valor executado14 também de R$ 177,5 milhões. Contudo, o valor efetivamente pago15 foi de R$ 121,8 milhões16. O valor restante foi implementado por meio dos “restos a pagar” em 2016 e 2017 (até agosto), sendo, respectivamente, de R$ 106,8 milhões e R$ 14,2 milhões.

Dos R$ 121,8 milhões efetivamente pagos em 2015, 91,46% deste valor correspondeu ao atendimento de emendas de Deputados Federais, enquanto que 8,54% foi relativo às emendas de Senadores. No que se refere a execução de

10 – Refere-se que a distribuição de emendas ocorre também por entidade e municípios do Rio Grande

do Sul. O somatório se refere a todos os recursos destinado a entidades (hospitais, universidades, etc) e

municípios do RS e não apenas ao Estado enquanto ente federado.

11 – Inclui a previsão de despesa fi xada pela Lei Orçamentária mais as alterações promovidas no

decorrer do ano.

12 – O valor de emendas elaboradas por Senadores foi de R$ 32.449.200, referentes à 9 emendas,

enquanto que o valor de emendas elaboradas por Deputados Federais foi de R$ 379.440.170, referentes

à 229 emendas.

13 – Fase da Execução da despesa onde há o comprometimento da autorização orçamentária.

14 – Fase da Execução da despesa onde se comprova a entrega do bem/serviço pelo fornecedor, ou

sem essa comprovação, com a inscrição de restos a pagar. Inclui os restos a pagar de empenhos não

liquidados.

15 – É o efetivo desembolso. Corresponde a soma do pagamento de despesas do Orçamento do ano e

de despesas empenhadas em exercícios anteriores inscritas como restos a pagar.

16 – Neste valor está incluído restos a pagar de anos anteriores. O valor efetivamente pago daquilo que

foi planejado, empenhado e executado na LOA de 2015 foi apenas de R$ 802,7 mil, sendo o restante

relativo a restos a pagar de anos anteriores.

286


emenda por órgão, o que mais desembolsou recursos ao Estado do Rio Grande do Sul foi o Ministério da Saúde (R$ 63,6 milhões equivalente a 52,23%), seguido pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (R$ 18,9 milhões equivalente a 15,56%) e pelo Ministério das Cidades (R$ 17,0 milhões equivalente a 13,99%). O Ministério da Educação, por sua vez, é o sétimo órgão que mais destinou recursos ao RS no ano de 2015, no montante de R$ 2,2 milhões equivalente a 1,80% do valor de emendas recebidos.

No que se refere a execução de emenda por ação, tem-se que a ação que mais recebeu investimentos federais por meio de emendas parlamentares foi a de estruturação de unidades de atenção especializada em saúde (R$ 34,0 milhões, correspondente a 27,92%), seguido pela ação de estruturação da rede de serviços de atenção básica de saúde (R$ 26,8 milhões equivalentes a 22,03%). Destaca-se, ainda que a área da saúde recebeu apoio por meio das ações de manutenção de unidades de saúde teve o investimento de R$ 2,6 milhões, equivalentes a 2,16%; reestruturação e modernização de instituições hospitalares federais (R$ 1,9 milhões, equivalentes a 1,52%) e ação de estruturação de academias da saúde (R$ 136,0 mil, equivalentes a 0,11%). Em relação a execução de emenda por subfunção, é interessante destacar que as subfunções da saúde que mais receberam valores foram as de assistência hospitalar e ambulatorial (R$ 35,9 milhões, equivalentes a 29,44%) e de atenção básica (R$ 27,0 milhões, equivalentes a 22,15%).

Em relação ao ano de 2016, o valor de emendas planejado (valor autorizado na LOA federal) para o Estado do RS foi de aproximadamente R$ 502,2 milhões17. Deste valor, em 2016 foi comprometido (emprenhado) o valor de R$ 403,5 milhões, sendo o valor executado também de R$ 403,5 milhões. Contudo, o valor efetivamente pago foi de R$ 215,2 milhões18. O valor restante foi implementado por meio dos “restos a pagar” 2017 (até agosto), sendo que já foi pago em 2017 restos a pagar de 2016 o valor de R$ 121,3 milhões.

Dos R$ 215,2 milhões efetivamente pagos em 2015, 90,39% deste valor correspondeu ao atendimento de emendas de Deputados Federais, enquanto que



à 326 emendas.

18 – Neste valor está incluído restos a pagar de anos anteriores (2015). O valor efetivamente pago

daquilo que foi planejado, empenhado e executado na LOA de 2016 foi apenas de R$ 93,8 milhões,

sendo o restante relativo a restos a pagar de anos anteriores.

287


9,61% foi relativo às emendas de Senadores. No que se refere a execução de emenda por órgão, o que mais desembolsou recursos ao Estado do Rio Grande do Sul foi o Ministério da Saúde (R$ 157,4 milhões, equivalentes a 73,15%), seguido pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (R$ 34,1 milhões, equivalentes a 15,86%) e pelo Ministério das Cidades (R$ 7,8 milhões, equivalentes a 3,62%). O Ministério da Educação, por sua vez, foi o nono órgão que mais destinou recursos ao RS no ano de 2016, no montante de R$ 557,3 mil, equivalentes a 0,26% do valor de emendas recebidos.

No que se refere a execução de emenda por ação, tem-se que a ação que mais recebeu investimentos federais por meio de emendas parlamentares foi a de estruturação de unidades de atenção especializada em saúde (R$ 65,7 milhões, equivalentes a 30,52%), seguido pela ação de estruturação da rede de serviços de atenção básica de saúde (R$ 60,2 milhões, equivalentes a 27,98%). Destaca-se, ainda que a área da saúde recebeu apoio por meio das ações de manutenção de unidades de saúde, a qual teve o investimento de R$ 30,8 milhões, equivalentes a 14,32%; estruturação de serviços de atenção às urgências e emergências na rede assistencial (R$ 649,9 mil, equivalentes a 0,30%) e ação de estruturação de academias da saúde (R$ 52,0 mil, correspondente a 0,02% dos valores destinados à saúde via emendas parlamentares federais em 2016). Em relação a execução de emenda por subfunção, é interessante destacar que as subfunções da saúde que mais receberam valores são as mesmas que mais receberam em 2015, sendo, portanto, assistência hospitalar e ambulatorial (R$ 66,3 milhões, equivalentes a 30,82%) e de atenção básica (R$ 60,3 milhões, equivalentes a 8,01%).

Já no que tange ao ano de 201719, o valor de emendas planejado (valor autorizado na LOA federal) para o Estado do RS foi de aproximadamente R$ 709,1 milhões20. Deste valor, até 18 de agosto do corrente ano, foi comprometido (emprenhado) o valor de R$ 244,8 milhões, sendo o valor executado foi de R$ 234,2 mil. Contudo, o valor efetivamente pago foi de R$ 162,2 mil. Este valor é referente a uma única emenda, de autoria do Deputado Bohn Gass, sendo oriunda dos

19 – Os dados são relativos à leitura da última atualização do Sistema “Siga Brasil Emendas”, qual seja,

18 de agosto de 2017.



à 334 emendas. Em 2016 tiveram 2 emendas da Bancada Estadual, as quais somaram o valor planejado

de R$ 224.686.555.

288


recursos do Ministério do Trabalho, destinada à ação de fomento e fortalecimento da economia solidária.

Como se percebe, o Poder Executivo tem bons motivos para aceitar que os congressistas emendem os orçamentos, isso porque, mesmo depois de aprovado o orçamento com a previsão de emendas, “a efetiva implementação dos programas e projetos não está garantida. Cabe ao Executivo a incumbência de liberar os recursos para as despesas especifi cadas no orçamento” (Pereira e Mueller, 2002, p. 282). O problema está no mau uso de tais recursos.

Assim, é importante destacar que as emendas servem às unidades da federação com menos recolhimentos de receitas como fontes injetoras de possibilidade de maior atendimento às necessidades locais. A exemplo disso, tem-se o levantamento anteriormente feito, o qual demonstra que a área que mais recebe recursos oriundo de emendas parlamentares no Rio Grande do Sul é a saúde. Para dar conta da relevância de tais valores para municípios, por exemplo, cita-se a pesquisa feita pelo Estudo Técnico nº 16/14 da Câmara dos Deputados Federais (de outubro de 2014), estudo este que investigou as percepções de chefes de gabinetes e assessores parlamentares especializados na matéria orçamentária acerca de questões relacionadas aos seguintes temas: grau de importância política atribuído às emendas individuais; difi culdade de execução das emendas individuais; especifi cidades e perspectivas do modelo impositivo; expectativas do orçamento impositivo; e, a experiência de orçamento participativo (emendas de iniciativa popular). No que toca a este estudo, extrai-se da pesquisa a parte sobre a “relevância e importância das Emendas Individuais para os Municípios”. A pesquisa demonstrou que “oitenta e cinco por cento (85%) dos respondentes consideraram que as emendas individuais têm importância relativa maior para os municípios de pequeno e médio porte (considerados aqueles com população até 100 mil)” (GREGGIANIN , 2014, p.6), sendo que “apenas 6% disseram que as emendas individuais tem maior relevância e importância para os municípios acima de 100 mil habitantes e 2% para as capitais” (GREGGIANIN , 2014, p. 6).

Interessante notar ainda que, de acordo com Marciano (2014) 36,3 % dos deputados eleitos em 2010 receberam a maior parte dos votos de capitais e municípios maiores que 100 mil habitantes. Sobre isso, Greggianin (2014, p. 7) explica que “o confronto desses percentuais indica que a percepção da relevância maior das emendas individuais para os municípios menores ocorre inclusive dentro da parcela dos gabinetes de deputados que receberam a maioria dos votos nas demais categorias de municípios”.

289


Greggianin (2014, p. 9) ainda destaca que os valores transferidos via emendas parlamentares, especialmente para municípios, atuam “apenas de forma compensatória, minimizando distorções de arrecadação e também desigualdades no alcance das políticas públicas”. Nesse sentido, a pesquisa confi rmou que o montante de recursos disponibilizados via emendas parlamentares individuais é inferior à demanda dos municípios por transferências voluntárias e que apenas 14 % julgam que o valor executado atende de forma razoável as necessidades.

É possível concluir a partir dos dados aqui trazidos que, as emendas contribuem significativamente para o aumento das transferências voluntárias da União para municípios, mas que ainda têm pouca representatividade diante do montante de recursos que são transferidos para os entes municipais a título de transferências obrigatórias (FPM, SUS, educação, etc.). A pesquisa ainda destacou que 82 % dos entrevistados consideraram que as emendas na área da saúde são as de mais difi culdade em liberação, citando como possíveis causas a falta de pessoal e o desencontro de informações entre o Ministério da Saúde e a Casa Civil, em especial quanto à defi nição dos impedimentos técnicos.

Portanto, como visto neste estudo, a elaboração e execução do orçamento público são momentos cruciais na concretização dos direitos que carecem de investimento de recursos públicos, especialmente o direito à saúde; devendo ser visto como, de fato, um instrumento de planejamento de políticas públicas e áreas a serem investidas. Destaca-se ainda que o papel do Poder Legislativo na elaboração do orçamento deve ir além do movimento de conseguir aprovação de emendas com fi ns eleitoreiros, deve, por outro lado, estar atendo aos destinos dados pelo Governo aos recursos públicos e fi scalizar a elaboração de políticas públicas que visem maximizar os direitos sociais. Isso porque, como visto, a simples destinação de valores oriundos de emendas parlamentares pouco suprem as carências reais dos municípios e estados brasileiros, limitando-se que que a apenas uma moeda de troca entre Executivo e Legislativo e deste para com fi ns individuais de futuras eleições.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O constituinte de 1988 preocupou-se em positivar direitos sociais e vislumbrou a possibilidade de serem dotados de máxima força normativa - e aplicação imediata, além de vincularem os Poderes do Estado. Entretanto, ao

290


dependerem de ações positivas do Estado, a concretização desses direitos gera despesas para o ente público, ainda que de forma gradual e de acordo com a conjuntura econômica de cada país, como visto no decorrer deste estudo.

Diante das constatações aqui tecidas, entende-se que a adoção de um orçamento sério e comprometido com as prioridades eleitas pelo constituinte é o caminho de organização de Estado que mais oferece critérios para a concessão de direitos sociais. Não obstante, as prioridades fi xadas no orçamento devem se coadunar aos reclamos da sociedade e aos rumos traçados pelo parlamento, estando este último vinculado a políticas públicas delineadas constitucionalmente.

Nesse contexto, não se admite que o orçamento seja visto como uma peça de fi cção ou considerado uma carta em branco para que o Poder Executivo realize seus intentos. Isso porque as peças orçamentárias democráticas devem ser vistas como mecanismos de planejamento que vise melhor distribuir a receita arrecada pelo Estado. Nesse sentido, é o orçamento que deve se submeter aos direitos sociais fundamentais e não estes àquele.

Ainda, como visto, em que pese o Poder Judiciário não tenha competência para analisar o orçamento público em tese, é possível a sua intervenção desde que constatado que as alocações efetuadas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo não se voltam ao atendimento da proteção aos direitos sociais fundamentais. Para isso, é interessante referir que, embora as emendas parlamentares sejam importantes fontes de recursos externos para localidades de baixa arrecadação, signifi cam poucos recursos quando comparados aos demais valores do orçamento e, justamente por serem valores não tão abundantes quando comparados ao todo, devem ser bem utilizados tanto por Executivo como por Legislativo, distanciando-se assim da interação de uso como moeda de troca.

Por fi m, busca-se defender a ideia de que o planejamento de políticas públicas, que é a forma de realização de direitos, requer uma adequação às situações fáticas e, dessa forma, o orçamento deve ser o grande instrumento de planejamento dessas ações estatais, não apenas por meio da Lei Orçamentária Anual, como também da Lei de Diretrizes Orçamentárias e do Plano Plurianual. É por meio da sincronização entre as peças orçamentárias entre si para com o plano constitucional que se acredita caminhar para uma melhor implementação dos direitos sociais, direitos estes tão caros à sociedades periféricas como a brasileira.

291


REFERÊNCIAS

ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Financeiro Brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.

AMARAL. Gustavo; MELLO, Danielle. Há direitos acima dos orçamentos? SARLET, Ingo Wolgang. TIMM, Luciano Benetti (Org). Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

AMES, Barry. The Deadlock of Democracy in Brazil. Ann Arbor, The University of Michigan Press, 2001.

BRASIL. Senado Federal. Siga Brasil Emendas. Disponível em: http://www9.senado.gov.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=senado%2Fsigabrasilpainelcidadao.qvw&host=QVS%40www9&anonymous=true&Sheet=SH14. Acesso em: 15 ago. 2017.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2006.

CASTRO, Karina Brandão. O papel do orçamento na efetivação dos direitos sociais. Revista SJRJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 40, p. 131-148, ago. 2014.

CHRISTOPOULOS, Basile G. C. Orçamento e efetivação dos direitos sociais. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, setembro, outubro, novembro, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-19-SETEMBRO-2009- BASILE-GEORGES.pdf>. Acesso em: ago. 2017.

DOMINGUES, José Marcos. Orçamento e Incerteza jurídica. Valor Econômico, 10 jan. 2013. Disponível em: http://www.valor.com.br. Acesso em: ago. 2017.

FREEDMAN, Diego. Un análisis del presupuesto desde la perspectiva de los derechos humanos. Lecciones y Ensayos, n. 89, 2009. Os 301-309. Disponível em: <http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/86/12-comentario-freedman.pdf.>. Acesso jul. 2017.

GREGGIANIN, Eugênio. Emendas Orçamentárias: importância para os municípios, execução das emendas, orçamento impositivo, orçamento participativo. In: Câmara dos Deputados: Consultoria de Orçamento e Fiscalização Financeira. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/orcamento-da-uniao/estudos/2014/et16.pdf. Acesso em 18 jul. 2017.

HACHEM, Daniel Wunder. A maximização dos direitos fundamentais econômicos e sociais pela via administrativa e a promoção do desenvolvimento.

292


Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, v. 13, n. 13, Curitiba, UniBrasil, p. 340-399, jan./jun. 2013.

MARCIANO, João Luiz Pereira. Planilha excell com resultados das eleições de 2010. Brasília, 2014. Material da disciplina Instrumentos de Pesquisa em Ciências Sociais, do Mestrado Profi ssional em Poder Legislativo – Cefor – Câmara dos Deputados. Disponível em http://www.educacaoadistancia.camara.leg.br/ead_cfd/mod/resource/view.php?id=2271. Aceso em 15 jul. 2017.

MAURÍCIO JR., Alceu. A revisão judicial das escolhas orçamentárias: a intervenção judicial em políticas públicas. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.

NASCIMENTO, Carlos Walder. Finanças Públicas e Sistema Constitucional Orçamentário. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

OLIVEIRA, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: RT, 2010.

PEREIRA, Carlos. MUELLER, Bernardo. Comportamento Estratégico em Presidencialismo de Coalizão: As Relações entre Executivo e Legislativo na Elaboração do Orçamento Brasileiro. Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, Vol. 45, nº 2, 2002, pp. 265 a 301.

SABBAG, César de Moraes. Orçamento e Desenvolvimento. Recurso público e dignidade humana: o desafi o das políticas desenvolvimentistas. São Paulo: Millennium Editora, 2006.

______. Orçamento e Desenvolvimento: Recurso público e dignidade humana: o desafi o das políticas desenvolvimentistas. Campinas: Millennium, 2007.

TCU. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Relatório nº TC 006.617/2013-1. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/contas/contas_governo/Contas2012/docs/RELATORIO-MI N-JJ-2013-5-23.pdf >. Acesso em jul. 2017.

CONCRETIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO À EDUCAÇÃO: A QUEM COMPETE À PRESERVAÇÃO DO MÁXIMO

EXISTENCIAL NA CONCRETIZAÇÃO DESSE DIREITO NO TOCANTE A FALTA DE VAGAS NAS ESCOLAS

DE EDUCAÇÃO INFANTIL?

Carla Luana da Silva1

Bruna Henrique Hubner 2

RESUMO: O artigo tem como tema central o direito à educação infantil e sua concretização por meio de serviços públicos prestados pelo Estado. A justifi cativa para tratar do tema deve-se a grande demanda de ações intentadas no Poder Judiciário gaúcho buscando vagas em escolas de educação infantil, mostrando latente a necessidade do atendimento a esse direito. O problema que envolve o trabalho é discutir a quem compete preservar o máximo existencial na concretização do direito social à educação infantil, previsto na Constituição

1 – Advogada. Mestranda pelo Programa de Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado da

Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), com bolsa PROSUP/CAPES, modalidade Taxa, na

linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporâneo. Pós-graduanda em Direito Administrativo

e Constitucional pela Escola Paulista de Direito (EPD). Integrante do Grupo de Pesquisa “Estado,

Administração Pública e Sociedade”, coordenado pelo Prof. Dr. Rogério Gesta Leal, na linha de

Patologias Corruptivas, vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado)

da UNISC. E-mail: [email protected].

2 – Graduanda do Curso de Direito na Universidade de Santa Cruz do Sul. Bolsista de Iniciação Científi ca

FAPERGS do Grupo de Pesquisa Estado, Administração Pública e Sociedade, coordenado pelo Prof.

Dr. Rogério Gesta Leal, atuando na linha de pesquisa: Patologias Corruptivas, do Programa de Pós-

Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da UNISC. E-mail: [email protected].

294

Carla Luana da Silva e Bruna Henrique Hubner

Federal de 1988? Tendo em vista tais pretensões, chegou-se aos seguintes resultados: compete indubitavelmente ao Poder Público a atuação maximizada na realização plena dos direitos econômicos e sociais. Nesses casos, tornam-se importantes as fi guras do planejamento e das políticas públicas como instrumentos de promoção universalizada na concretização de um serviço público adequado, no que tange ao oferecimento de vagas em escolas de educação infantil.

1 INTRODUÇÃO

O estudo aqui proposto tem como tema central a prestação de serviços públicos de educação infantil pelo Estado, direito fundamental protegido constitucionalmente como um direito social.

Observando pesquisa realizada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, viu-se que é grande a demanda de ações intentadas objetivando oferecimento de vagas nas escolas de educação infantil, na busca da concretização do direito à educação. A falta de vagas nesses estabelecimentos de ensino leva muitas pessoas a recorrer ao poder judiciário para efetivação desse direito, e esse é um dado relevante a ser observado pelo Poder Público.

Sob tais circunstâncias, o problema que envolve o trabalho é discutir a quem compete preservar o máximo existencial na concretização do direito social à educação infantil, previsto na Constituição Federal de 1988. O objetivo central é demonstrar a quem constitucionalmente se interpreta a concretização dos mínimos e máximos em torno desse direito, e qual a saída para a resolução desse entrave que preocupa muitos cidadãos, e acaba privando muitas crianças do acesso a esse direito.

Para responder tal indagação, sob o método hipotético-dedutivo, primeiro se analisou a ideia de serviços públicos e sua prestação pelo Estado, após, a concretização do direito social à educação e a garantia de ensino de qualidade por meio desses serviços, e por fi m, o problema da falta de vagas nas escolas de educação infantil e o debate a quem compete exercer o máximo existencial na concretização desse direito.

2 IDEIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS E SUA PRESTAÇÃO PELO ESTADO

Diz-se que a estrutura e o funcionamento do Estado brasileiro, como se apresentam contemporaneamente, é fruto de esforços de diferentes atores políticos,

295

Concretização do serviço público à educação: a quem compete à preservação do máximo existencial na concretização desse direito no tocante a falta de vagas nas escolas de educação infantil?

econômicos e sociais, e de diferentes regimes políticos. As transformações que foram se constituindo também exigiram a criação de novas instituições para formular e implementar políticas, assim como, adaptá-las às novas circunstâncias e ao crescimento das demandas (SOUZA, 2017).

Sobre uma perspectiva histórica, cabe a análise de que a estrutura administrativa do Estado evoluiu seguindo três modelos básicos: o patrimonialista, o burocrático e o gerencial. Modelos organizacionais e relacionais determinantes para as estruturas e processos de reforma da administração, que ocorreram ao longo dos anos no Brasil.

No modelo patrimonialista tem papel fundamental o patriarcalismo, gerando profundos refl exos sobre o Estado. Aqueles que foram formados por um ambiente familiar patriarcal, tinham difi culdade de compreender as diferenças entre o público e o privado. Por essa razão, a gestão política se apresentou para esse funcionário “patrimonial” como assunto de interesse particular, onde a condução, tanto do Estado e de suas instituições, é realizada sobre a ótica de relações pessoais e afetivas.

O modelo burocrático é atribuído a Max Weber, um modelo organizacional que, segundo Secchi (2009), desfrutou notável disseminação nas administrações públicas durante o século XX, em todo o mundo. Essa se constituiu a primeira reforma burocrática na administração pública, que rejeitou o modelo de administração patrimonialista, e a tornou profi ssional.

Ao desenvolver seu modelo de dominação, Max atribui à autoridade a característica de ser a fonte de poder das organizações burocráticas, emanando das normas e das instituições formais. “A partir desse axioma fundamental derivam-se as três características principais do modelo burocrático: a formalidade, a impessoalidade e o profi ssionalismo” (SECCHI, 2009, p. 351). Ainda, pode-se dizer que a preocupação com a efi ciência organizacional é o norte desse modelo.

Muitas críticas foram atribuídas ao modelo burocrático, surgindo posteriormente tentativas de modelos pós-burocráticos de organização.

No desenvolver, tem-se, então, a administração pública gerencial. Na segunda metade da década de 1980, surge a segunda grande reforma do aparelho do Estado moderno, também chamada de reforma da gestão pública, inspirada nas estratégias de gestão das empresas privadas. No Brasil, tal reforma iniciou em 1995, e “como a reforma burocrática, a reforma gerencial dura 30 a 40 anos para poder ser considerada razoavelmente completa. Na verdade, ela nunca se completa” (PEREIRA, 2017, p. 152).

296


O modelo de administração pública gerencial será, então, um modelo normativo pós-burocrático para a estruturação e a gestão da administração pública baseado em valores de efi ciência, efi cácia e competitividade, com o intuito de tornar os serviços sociais universais mais efi cientes. Autores como Secchi (2009) vão entender que os novos modelos que foram surgindo compartilhariam características essenciais com o modelo burocrático, não sendo, desse modo, modelos de ruptura.

Segundo Pereira (2017), a reforma gerencial tem como objetivo tornar os gerentes dos serviços responsáveis por resultados, ao invés de obrigados a seguir regulamentos rígidos; premiar os servidores por bons resultados e punir pelos maus; realizar serviços que envolvem poder de Estado por meio de agências executivas e reguladoras; e manter gratuitos os grandes serviços de consumo coletivo, mas transferir sua oferta para organizações sociais, ou seja, para provedores públicos não estatais que recebem recursos do Estado e são controlados por meio de contrato de gestão.

Nesse cenário, Pereira (2017) entende que a reforma gerencial viria para mudar a oferta dos serviços públicos, principalmente dos serviços sociais destinados à educação, saúde e previdência social. Como o intuito é analisar o direito à educação e sua prestação pelo Estado, torna-se relevante analisar do que se trata o serviço público, instrumento de concretização desse direito.

Habermas (1997) ensina que o direito é considerado um discurso que coordena ações de pessoas que possuem um mundo comum, mas não cosmovisões, quando se está defi nindo um direito como fundamental, está se coordenando ações através da linguagem. Quem vai coordenar essas ações será o poder público, e as políticas públicas envolvidas, serão unidades de ações, e instrumentos no tempo. Nesse sentido, há diversos instrumentos que coordenam ações, dentre os quais está o serviço público, instrumento de uma política pública.

Na Constituição Federal não há uma defi nição precisa do que venha a ser serviço público. Pode-se se dizer que este é um dos capítulos mais controvertidos do Direito Administrativo. Isso porque, ao longo dos anos, seu conceito vai se modifi cando dependendo do momento histórico e do ordenamento jurídico que se desenvolve (HACHEM, 2014). Como observado anteriormente.

Existe muita literatura enfrentando a temática das origens desse instituto. O conceito de serviço público desenvolveu-se na França, e, diferente do Brasil, indicou, de modo amplo, todas as atividades estatais. Os principais autores em torno da discussão sobre serviços públicos foram Duguit, Jèze e Harriou, que trouxeram contribuições importantes na defi nição de seu conceito, que se perpetuaram ao longo do tempo (PEREIRA, livrozilla.com).

297


Na conceituação de serviço público, a maioria dos autores o defi nem sobre três aspectos, dando ênfase a um ou outro. Considera-se, nesse caso, o aspecto subjetivo, objetivo e formal. Aspectos esses, que notadamente, encontram seus fundamentos nas teorias francesas antes referidas (PEREIRA, livrozilla.com).

O aspecto subjetivo é aquele que vai defi nir serviço público levando em consideração a pessoa que o realiza, nesse caso, o Estado, ou quem lhe faça as vezes.

Já o aspecto objetivo ou material, considera serviço público aquele que consiste numa atividade de satisfação de necessidades individuais e transindividuais de cunho essencial. Tem-se, nesse caso, a ideia do suprimento de uma necessidade essencial de concretização dos direitos fundamentais, centrada na dignidade da pessoa humana.

E terceiro, o aspecto formal defi ne serviço público como aquele disciplinado por um regime peculiar, por aplicar-se a ele o regime de direito público, de acordo com regras e princípios que estabelecem o regime jurídico, sob o qual determinada atividade está sujeita. O rol de princípios norteadores, desse aspecto formal, foi sofrendo alterações ao longo do tempo, hoje pode ser citada a Lei 8987/95 e seu artigo 6º, onde elenca oito princípios, dentre os quais: continuidade, efi ciência, regularidade, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e mutabilidade, que são os responsáveis por chegar a realização de um serviço público adequado.

Justen Filho (2013) defi ne como serviço público, a atividade administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, que estejam vinculados diretamente a um direito fundamental, que serão insuscetíveis de satisfação adequada por mecanismos da livre iniciativa privada.

Esse serviço é destinado a pessoas indeterminadas, norteado pela legislação, ou seja, não existirá serviço público sem ato estatal formal o reconhecendo, e, executado sobre o regime de direito público.

Importante ressaltar que serviço público é um instrumento desatisfação imediata e direta dos direitos fundamentais, tendo como ponto referencial a dignidade da pessoa humana. Concretamente os serviços públicos existem porque os direitos fundamentais não podem deixar de ser satisfeitos. Caso esse vínculo não exista, não é possível reconhecer a existência de um serviço público. Observa-se, nesse sentido, tamanha importância desse instituto.

Hachem (2014) também entende que o signifi cado de serviço público, também pode ser aprendido ao considerar os aspectos materiais, relativos a traços característicos da atividade; e jurídicos, relativos a regras e princípios que o disciplinam.

298


Explica que a partir de um sentido material entende-se serviço público como uma espécie de atividade econômica em sentido amplo. Isso porque se traduz por serviços que envolvem bens escassos e úteis, e, portanto, representam atividade de caráter econômico. Assim, continua explicando que atividades como os serviços de educação, saúde, transporte, fornecimento de energia elétrica, abastecimento de água potável, entre tantas outras, refl etem essa peculiaridade.

Disso, depreende-se que da consideração de uma atividade econômica em sentido amplo, ramifi ca-se o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Esse serviço é uma atividade econômica de atribuição típica do Poder Público que tem a missão de garantir sua continuidade, e refl etir o caráter principiológico de que é constituído. Fala-se em atribuição típica do Estado, pois, há casos em que a Constituição autoriza que determinadas atividades como educação, saúde, assistência e previdência, sejam exploradas pela iniciativa privada.

Faz menção, nesse caso, ao art. 175 da Constituição Federal determinando que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, tendo que obrigatoriamente manter um serviço público adequado. Sobre tal ponto, Hachem (2014, p. 126) entende que:

(i) o Estado tem um dever de garantir que os serviços públicos serão oferecidos à população, seja mediante a prestação direta por entes estatais, seja através da prestação por particulares pela via dos institutos da concessão ou da permissão; (ii) não se trata de um serviço qualquer, mas de um serviço adequado, em conformidade com princípios específi cos a serem previstos na ordem jurídica, logicamente com o fi to de alcançar a fi nalidade a que essa atividade se propõe, que é permitir a todos o acesso a esses bens e serviços úteis e escassos (e, portanto, econômicos) mesmo quando eles não estejam disponíveis no mercado.

Assim, para Hachem (2014) o serviço público é também composto por três

elementos: primeiro, o elemento subjetivo que consiste na titularidade do Estado assegurando continuamente a sua prestação, podendo fornecê-los diretamente ou através de sujeitos privados por via da concessão ou da permissão; segundo, o elemento material ou objetivo, que diz respeito ao fato de se tratar de uma atividade de oferecimento de prestações destinadas à satisfação de necessidades, direta ou indiretamente; e terceiro, o elemento formal ou jurídico, considerando

299


o regime jurídico especial a que se submete, composto por regras e princípios do direito público, com prestação adequada, de qualidade, e acessível a todos que dele necessitem.

Justen Filho (2013) explica que o aspecto material ou objetivo é o mais relevante, pois certa atividade é qualifi cada como serviço público em virtude da atribuição de satisfazer de forma direita e imediata os direitos fundamentais. O autor (2013, p. 736) entende ser bom referir e deixar claro que “um serviço é público porque se destina à satisfação de direitos fundamentais e não por ser de titularidade estatal, nem por ser desenvolvido sob o regime de direito público. Essas duas são consequências da existência de um serviço público”.

A tarefa de satisfazer as necessidades humanas gera a obrigação por parte do Estado de garantir o seu fornecimento continuamente sob o prisma dos princípios do direto público. Depreende-se daí a relação que se faz com os direitos fundamentais sociais, onde a satisfação desses direitos depende diretamente de ações estatais efetivando a sua fruição pelos indivíduos. “Por isso, o serviço público se revela como o principal mecanismo de que dispõe a Administração para a realização dos direitos fundamentais sociais” (HACHEM, 2014, p. 128).

Hachem (2014) orienta a observar também a presença do direito fundamental ao serviço público adequado, conforme pode ser compreendido após a leitura do Artigo 175 da Constituição. Desse modo, o serviço público se coloca tanto como forma de instrumentalização dos direitos fundamentais sociais, como também é caracterizado como um direito fundamental, ou seja, direito fundamental ao serviço público adequado. Posição que não é unânime pelos estudiosos. Sob essa perspectiva os administrados são titulares do direito fundamental da Administração Pública prestar um serviço público adequado3.

Pelo princípio da universalidade, esse serviço público deve ser acessível a todo o universo de pessoas que dele carece, atentando-se às diferentes condições que se encontra cada indivíduo ou grupo social, o que acontece no caso do direito à educação. Juntamente com o caráter universal, deve também ser prestado de forma igualitária, observando ai o princípio da igualdade material.

Fala-se em serviço público, para abordar-se ai o serviço público destinado ao direito fundamental à educação, em especial àquele destinado à educação infantil,

3 – Por ser constatado um direito fundamental, a ele insurge todos os traços peculiares desse, como

aplicabilidade imediata, proteção contra emendas constitucionais abolitivas, multifuncionalidade,

dupla dimensão, intangibilidade do conteúdo essencial, entre outros.

300


concebido pela Constituição como um direito social. Como a ideia é verifi car a atuação do Estado na prestação dos serviços públicos destinados a satisfação desse direito, cabe mencionar o que enseja o direito à educação e as normas que o regulamentam, no sentido de obrigar uma prestação positiva por parte do poder público.

3 A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À EDUCAÇÃO E A

GARANTIA DE ENSINO DE QUALIDADE

O direito à educação é reconhecido como um direito social. Pode-se se dizer que os direitos sociais são fruto de uma conquista histórica da humanidade no que se refere à entrada ao Estado Social pós-Guerra. Nesse contexto, as democracias liberais começam a montar grandes serviços sociais universais de educação, saúde e previdência social, mais efi ciente para aumentar o padrão de vida da população, tendo ai uma transição do Estado Liberal para o Estado Social (PEREIRA, 2017).

O Estado Social vai signifi car tornar coletiva ou pública à oferta de serviços de educação, saúde e previdência, bem como tornar mais coletiva o seu consumo, fornecendo-os de forma efetiva e efi ciente. Nesse contexto, o Estado transforma-se em Estado Social de Direito, onde pela correção do individualismo liberal tem-se a afi rmação dos chamados Direitos Sociais, e a realização de objetivos de justiça social. Esses direitos vão ser concebidos como direitos de segunda dimensão.

Gabardo (2009) explica que durante um largo período de tempo se norteou a ideia de que os Direitos Sociais custam muito ao Estado, onerando a sociedade de forma não compensável. Mas, em obras como o livro The Cost of Rights: Why

Liberty Depends on Taxes, dos professores Cass Sunstein e Stephen Holmes vê-se as pesquisas realizadas de que os direitos de liberdade custam dinheiro da mesma forma, ou até mais. Ou seja, nas suas concepções, haveria sempre custos inerentes ao exercício dos direitos.

Esse fato não permitiria a distinção entre direitos que possuem uma atuação negativa por parte do Estado e aqueles que necessitam de uma atuação positiva, como o direto à educação, que depende da construção de escolas e da contratação de professores, pois todos os direitos negativos ou positivos dependem de um dispêndio de recursos orçamentários, que nessa seara, devem ser bem aplicados.

Com o Estado Democrático de Direito e a Constituição Federal de 1988 como seu guia, os direitos sociais se fortaleceram ainda mais. Esses direitos acabaram dispostos no Art. 6º da Constituição que elencou serem direitos sociais

301


a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados. Dá-se atenção aqui, ao direito à educação.

O direito à educação como um direito fundamental de natureza social vem detalhado no Título VIII, Da ordem social, especialmente nos artigos 205 a 214, dispositivos que especifi cam uma série de aspectos que envolvem a concretização desse direito, como os princípios e objetivos que o informam, os deveres de cada ente da federação, a estrutura educacional brasileira, bem como, a previsão de um sistema próprio de fi nanciamento com a vinculação constitucional de receitas.

Como um direito fundamental social, a Constituição determina em seu art. 205 que a educação constitui-se um direito de todos, e ao mesmo tempo, dever do Estado e da família, com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualifi cação para o trabalho.

Ainda o art. 206, determina que o ensino destinado a assegurar o direito à educação será ministrado com base em diversos princípios, como o da gratuidade do ensino público em estabelecimentos ofi ciais. O art. 211, § 4º, dispõe que na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios defi nirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório. E o art. 208, I e § 1º, complementam ao defi nir a educação básica, de caráter obrigatório e gratuito, como um direito público subjetivo.

Além da revisão constitucional, há uma série de outros documentos relevantes a respeito do direito à educação, como o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratifi cado em 1991 pelo Brasil, que atribui à educação como um Direito Humano.

Acresce ainda, leis importantes quanto à proteção do direito à educação, como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDB (Lei 9.394, de 1996), que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, e o Plano Nacional de Educação (Lei 10.172, de 2001), estabelecendo diretrizes e metas a serem alcançadas no prazo de dez anos. E, ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8.069, de 1990) que estabelece importantes princípios e obrigações no campo educacional, entre outros4.

4 – Ainda há uma lei muito importante que trata do fi nanciamento da educação. Trata-se da lei que

instituiu o Fundeb – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização dos

Profi ssionais da Educação, Lei 11.494/2007.

302


Cabe ressaltar que a legislação brasileira considera a educação com um conceito amplo, abrangendo todos os processos de formação que se desenvolvem na família, na convivência social, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil, e nas manifestações culturais, conforme Lei 9.394/1996, art. 1°.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional divide a prestação educacional em dois grandes níveis, sendo eles, educação básica e educação superior. A educação básica, que aqui interessa, é composta por três etapas: Educação infantil, Ensino Fundamental5 e Ensino Médio6.

Em uma leitura conjunta, observa-se o art. 211 da Constituição Federal dispondo que à União cabe organizar o sistema federal de ensino, fi nanciar as instituições de ensino federais e exercer, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, para garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e fi nanceira aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. Os municípios devem atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil; os estados e o Distrito Federal, prioritariamente nos ensinos fundamental e médio.

Vê-se a partir dessa disposição que ao Município incumbe à atuação prioritária no ensino fundamental e na educação infantil. Como o presente trabalho parte da discussão sobre a falta de vagas em escolas de educação infantil, cabe analisar como se projeta esse direito nos orçamentos públicos desse órgão.

3.1 ATENÇÃO AO DIREITO À EDUCAÇÃO PELOS MUNICÍPIOS

E REGRAS CONSTITUCIONAIS REFERENTES AOS GASTOS MÍNIMOS

EM EDUCAÇÃO NAS PREVISÕES ORÇAMENTÁRIAS: EDIÇÃO DA

LEGISLAÇÃO ORÇAMENTÁRIA LOCAL (LEIS MUNICIPAIS DE PLANO

PLURIANUAL, DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS E ORÇAMENTO ANUAL)

A Constituição prevê a Educação Infantil como primeira etapa da educação básica, direito fundamental das crianças de 0 a 5 anos, a ser garantido pelo Estado,

5 – Ensino fundamental, com duração mínima de nove anos, também conhecida como “educação

primária”. É a primeira etapa educacional a ser reconhecida como direito humano universal. Até a

emenda constitucional 59, de 2009, também era a única etapa obrigatória (ver ao lado).

6 – Ensino médio é a etapa fi nal da educação básica, com duração mínima de três anos.

303


contemplando tanto o direito destinado à criança, como para os trabalhadores. Hoje a Educação infantil é dividida de 0 a 3 anos em creches, e 4 a 5 anos em pré-escolas. E, como observado, deve ser mantida pelos Municípios.

O ECA também prevê em seu artigo 54, inciso IV, sobre o atendimento em Creche e Pré-Escola às crianças de 0 a 5 anos como dever do Estado com a educação. E a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional situou, em seu artigo 4º, inciso II, que o dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de Educação Infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade.

Obtém-se que na prestação de Educação Infantil em tempo parcial, é considerada a jornada de, no mínimo, quatro horas diárias e, em tempo integral, a jornada com duração igual ou superior a sete horas diárias, compreendendo o tempo total que a criança permanece na instituição. O TCE (2016) orienta que somente caracteriza Educação Infantil quando esta se encontra regulada e supervisionada por órgão competente do sistema de ensino, bem como, submetido a um frequente controle social.

Interessante observar que cabe aos Municípios o oferecimento da educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitido a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Explica-se que cada governante, quando chega ao poder, não pode usar o dinheiro público como bem entender. Vendo que a educação se trata de um direito fundamental essencial, como forma de garantir esse direito, a Constituição estabelece um mínimo de gastos anuais que a União, estados, Distrito Federal e municípios devem destinar às políticas de educação, chamadas de despesas obrigatórias com o ensino (RIZZI, GONZALES, XIMENES, 2011).

A Constituição Federal, então determina em seu art. 212 que a União deve aplicar em educação pelo menos 18% dos recursos provenientes de impostos (taxas e outras contribuições), já descontadas as transferências obrigatórias de parte dos impostos federais a estados e municípios, e 100% dos recursos do salário-educação (uma contribuição social paga pelas empresas). Importante aqui é observar que para estados e municípios, o percentual mínimo é de 25% dos recursos dos impostos.

Rizzi, Gonzales e Ximenes (2011) referem que os administradores chamam tal designação de valores de “vinculação de receita”, caso em que não se pode

304


gastar esses recursos em outra área que não seja na educação. Explicam também que em alguns lugares, esse percentual vinculado pode ser até maior, já que estados e municípios podem decidir investir mais em educação e colocar essa decisão na lei local, ou seja, nos orçamentos.

Cabe observar quando se fala em Estado, que o planejamento de suas políticas públicas deve ocorrer em conjunto com a sociedade civil. Nesse sentido, vê-se que o orçamento vai se constituir o instituto jurídico dessa concretização. Ele constitui o fundamento de lutas políticas de representações populares, na busca de conseguir o direito de fi scalizar e controlar o exercício do poder fi nanceiro, com a imposição de tributos e à administração dos gastos públicos (LEITE, 2011).

A cada ano, os municípios, os estados e o governo federal devem elaborar e aprovar seu orçamento. No caso, o Poder Executivo (representado pelo Prefeito, Governador e Presidente da República) envia ao Poder Legislativo (Câmara de Vereadores, Assembleia Legislativa e Congresso Nacional, respectivamente) sua proposta orçamentária para ser analisada, modifi cada, aprovada e transformada em lei (RIZZI, GONZALES, XIMENES, 2011).

Diga-se que o orçamento público é uma lei que prevê receitas e a fi xação de despesas para um período determinado, consoante o art. 165, § 8º da CF/88. Especifi camente esse conceito abrange três perspectivas; primeiro, uma lei, dirigida a Administração Pública, que visa a provocar uma conduta especial nos agentes políticos, ocasionando uma sanção pelo não cumprimento com até mesmo confi guração de crime de responsabilidade; segundo, uma lei que fi xa a despesa e prevê a receita, com um valor fi xado condizente com a realidade e com as determinações constitucionais; e terceiro, uma lei concreta de implantação de políticas públicas, onde efetiva direitos dos cidadãos aos serviços públicos prestados pelo Estado (LEITE, 2011).

Os instrumentos de planejamento defi nidos constitucionalmente são o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA). O plano plurianual tem por objetivo estabelecer de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública para as despesas de capital e outras delas decorrentes, e para as relativas aos programas de duração continuada (art.165, § 1º, da CF). Pode-se considerar que ele é a primeira lei que concretiza a política pública por meio dos programas que estabelecem os fi ns que se almejam. Nesses programas estará inserida toda ação governamental que resulte em bem ou serviço, ou as chamadas operações especiais7.

7 – Despesas que não estão associadas a bem ou serviços. São pagamentos de dívidas, ressarcimentos,

indenizações e outros afi ns, considerados uma agregação neutra.

305


Já a lei de diretrizes orçamentárias compreende as metas e prioridades da

administração pública, com a inclusão das despesas de capital para o exercício

fi nanceiro seguinte. Também antecede e orienta sobre e lei orçamentária anual,

dispõe sobre as alterações na legislação tributária e estabelece a política de aplicação

das agências fi nanceiras ofi ciais e de fomento (art. 165, § 2º, da CF).

E a lei orçamentária anual é aquela que integra o programa e sua execução,

ou seja, concretiza-o. Segundo Leite (2011), a LOA é uma lei operativa fi xando

a dotação orçamentária para cada projeto ou atividade dentro de um exercício

fi nanceiro, podendo-se perceber as prestações positivas que o Estado decidiu tornar

efetivo no ano seguinte.

Cabe observar que o orçamento público se trata de uma lei formal e material

com caráter democrático nas suas escolhas, vinculando toda a administração com

deveres inafastáveis. Esses, quando defi nidos, devem observar atentamente os

mínimos constitucionalmente exigidos dos percentuais destinados à educação.

Obrigatoriamente deve ser publicado o balanço dos gastos feitos no ano

anterior, demonstrando, dessa forma, as áreas onde os recursos públicos foram

aplicados e se foi cumprido o limite mínimo destinado à educação. Quando o

percentual aplicado esta abaixo do estabelecido pela Constituição, o ente federado

(União, estados, Distrito Federal ou municípios) é obrigado a repor os valores

devidos nos anos seguintes. Ainda, a não aplicação do total de receitas vinculadas

ao ensino pode levar a graves consequências, como a não aprovação das contas

dos prefeitos, governadores e do presidente da República, a inelegibilidade dos

responsáveis, e até a intervenção da União nos estados e destes nos municípios

(RIZZI, GONZALES, XIMENES, 2011).

Há várias formas de fazer a verifi cação atenta se os órgãos públicos estão

a cumprir as exigências mínimas a ponto de não estar infringindo os direitos

fundamentais, uma das formas é a exigibilidade jurídica. Caso em que se utiliza

do sistema de justiça para impedir ou evitar a violação de um direito, seja por

uma omissão (por exemplo, a falta de vagas na escola, recusa de matrículas, não

oferecimento de educação de jovens e adultos) ou por ação (como o número

excessivo de estudantes por sala de aula, usar o dinheiro da educação em outra

área ou descumprimento do princípio da qualidade do ensino). Passa-se agora a

analisar o fornecimento de serviços públicos destinados à educação, em especial à

educação infantil.

306


4 A FALTA DE VAGAS EM ESCOLAS DE EDUCAÇÃO INFANTIL:

DEBATE DE QUEM DEVE GARANTIR O MÁXIMO EXISTENCIAL?

Diz-se que um passo importante foi à vinculação da educação infantil à educação básica, pois tal disposição não se apresentara dessa forma. Mesmo após essa importante vitória, inúmeras consequências dai geraram.

Uma delas é de que o número de crianças destituídas do direito legal de frequentar a educação infantil tem percentuais altos, caso em que o poder público não contempla ainda o atendimento necessário às demandas locais de vagas. Isso se deve a diversos fatores, desde a falta de interesse político, de aplicação de recursos fi nanceiros, falta de fi scalização da real necessidade de quem já tem esse direito atendido, dentre outros, que compõe o rol de responsabilidades do poder público (MACHADO, RESENDE, www.anped.org.br).

Pesquisa elaborada pelo Tribunal de Constas do Estado do Rio Grande do Sul (TCE, 2016) apontou que em 2008, o Estado ocupava a 19ª posição em termos de taxa de atendimento de matrículas na Educação Infantil, avançando, em 2015, para a 7ª posição. Uma relevante melhora. No que tange a taxa de atendimento em creches, foi obtido o percentual de 32, 59%, alcançando a 5ª posição, no ranking nacional, atrás de Santa Catarina, São Paulo, Espírito Santo e Mato Grosso do Sul. No caso de oferta em pré-escola o Rio Grande do Sul está na 20ª posição no cenário Nacional (TCE, 2016).

O TCE (2016) apurou que em 2015 ainda haveriam por serem criadas 89.849 vagas em creches, e 66.642 vagas na Pré-escola, totalizando 156.491 vagas ao total na Educação Infantil. Dentre os Municípios que mais precisam criar vagas para a população de 0 a 3 anos está Viamão, Gravataí, Alvorada, Canoas, Porto Alegre, Rio Grande, Pelotas, Caxias do Sul, Novo Hamburgo, São Leopoldo, Sapucaia do Sul, Santa Maria, Passo Fundo, Guaíba, Uruguaiana e Camaquã. Para a população de 4 a 5 anos, está Porto Alegre, Canoas, Alvorada, Viamão, Gravataí, Caxias do Sul, Pelotas, São Leopoldo, Rio Grande, Sapucaia do Sul, Novo Hamburgo, Santa Maria, dentre outros.

Ainda, como conclusão, o Tribunal de Contas do Estado (2016) constatou que, no comparativo dos Estados da região Sul, o Rio Grande do Sul ainda tem muito a investir na oferta de vagas, especialmente nos Municípios de maior população8.

8 – Outro dado importante a ser considerado, é o oferecimento de creches e pré-escolas em turno

integral.

307


Em pesquisa realizada no Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul, vê-se grande demanda de decisões relacionadas ao objeto de pesquisa: “vagas em escolas de educação infantil”, e é a partir dessa amostragem que se parte para a discussão do papel do Poder Público na concretização do direito à educação infantil.

A pesquisa referida foi realizada no dia 17 de julho de 2017, tendo como padrão de busca o prazo de três anos (de 1º de janeiro de 2014 a 30 de junho de 2017) à data de julgamento no site <www.tjrs.jus.br>. Selecionou-se a opção pesquisa de jurisprudência. Em relação ao preenchimento dos campos de busca, digitou-se: no campo destinado a palavras-chave: “vaga” escolas “educação infantil”; Órgão Julgador: Todos; Relator: todos, pesquisa por Ementa; Seção: Todas; Tipo de Processo: Apelação Cível, Número: nenhum; Comarca de Origem: nenhuma. Data de julgamento: 1º de janeiro de 2014 a 30 de junho de 2017; Data de Publicação: nenhuma.

Com esses termos, o fi ltro encontrou 1670 acórdãos, 118 no ano 2014, 214 em 2015, 984 em 2016, e 350 no ano de 2017 (considerando seis meses iniciais do presente ano). Tais resultados demonstraram um relevante crescimento dessas demandas, considerando que para cada resultado obtido uma ação estaria sendo intentada onde um direito estaria sendo preterido.

Das comarcas de origem vê-se que a maior demanda ocorreu nas cidades de Porto Alegre com 498 resultados, Canoas com 343, Sapiranga com 99, Caxias do Sul com 83, São Leopoldo com 64, Farroupilha com 63, Erechim com 54, Sapucaia do Sul com 53, Guaíba com 39, Garibaldi com 36, e Lajeado com 35 resultados. Em comparação com as taxas de atendimento demonstradas pelo TCE (2016), vê-se que os Municípios com maiores demandas de ações são aqueles que apresentam maior necessidade da criação de vagas, como Porto Alegre, Canoas e outros.

Em razão do grande número de acórdãos e curto espaço de tempo, foram analisados 74 julgados. Nos acórdãos, em síntese, a fundamentação se dava com base no inciso IV do art. 208, da Constituição Federal; na Lei nº 9.394/96, que institui diretrizes e bases da educação; no inciso IV do art. 54 e art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90).

Tais posicionamentos foram no sentido de reafi rmar a possibilidade de intervenção judicial para a concretização dessa garantia e de que não há óbice a sua realização em razão de meras alegações relativas à ausência de previsão orçamentária, limitações ou difi culdades fi nanceiras, não servindo de pretexto para

308


negar o direito à educação9. Nesse sentido, o Poder Judiciário teria o dever, quando provocado, de verifi car a sufi ciência das medidas públicas tendentes a assegurar o direito à educação infantil, a fi m de garantir, os direitos previstos na Constituição.

Interessante que em uma das decisões10 chegou-se no entendimento de afastar o princípio da reserva do possível (submissão dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes) sobrepondo-se a ele, o princípio da máxima efetividade da Constituição, ou seja, o dever do Estado em promover o bem-estar social, pelo qual se conferem às normas constitucionais sentido amplo de efi cácia, ou operacionalidade prevalente. Tal objeto se trata de garantia constitucional à disponibilização de vagas para a educação infantil a todas as crianças residentes em cada Município.

Ainda, as decisões voltaram-se no sentido de que os dispositivos de proteção a esse direito asseguram às crianças de maneira indistinta e com absoluta prioridade, por parte do Poder Público, a assistência integral à educação, no que se insere a garantia ao acesso à creche e pré-escola aos menores, de zero a cinco anos. Dessa forma, prezaram o fato de que o Município tem de realizar de imediato as providências determinadas, assegurando e garantindo a efetividade dos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação nesses estabelecimentos na forma pleiteada, necessária para o desenvolvimento sadio dos menores.

Além disso, os posicionamentos também foram no sentido de que deve ser garantido o atendimento integral11 em creche ou pré-escola, não tendo que se falar em disponibilização de vaga somente em meio turno. Tal direito pode ser postulado perante o Poder Judiciário mesmo sem a existência de um esgotamento da via administrativa.

Diante de tais circunstâncias e amostragens, não há dúvidas de que há ainda grande defasagem na prestação dos serviços públicos destinados à educação infantil, tendo que se postular no Judiciário para ver esse direito concretizado. Nesse cenário, é que se esbarra no questionamento sobre a quem deve a atribuição de garantir o máximo existencial quanto à prestação positiva desses direitos sociais.

9 – A exemplo a apelação Cível Nº 70073855199, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,

Relator: Rui Portanova, Julgado em 22/06/2017

10 – A exemplo a Apelação Cível Nº 70073894859, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,

Relator: Liselena Schifi no Robles Ribeiro, Julgado em 28/06/2017.

11 – A exemplo Apelação Cível Nº 70073406324, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,

Relator: Rui Portanova, Julgado em 25/05/2017.

309


Note-se que numa concepção pós-Constituição de 1988, sobre a égide da ideia de que os direitos fundamentais desfrutam de aplicação imediata, conduziu-se parcela da doutrina a adotar a ideia de que os direitos econômicos e sociais poderiam ser postulados judicialmente quando da omissão da Administração Pública, e no intuito da realização plena desses direitos. Nesses casos, os Tribunais passaram a atestar a fundamentabilidade desses, passando a encará-los como direitos subjetivos, podendo ser postulados perante o Poder Judiciário (HACHEM, 2013).

Nota-se ai “expressiva ampliação da intervenção judicial com vistas à concessão de prestações estatais positivas dirigidas à integral efetivação dos direitos fundamentais sociais” (HACHEM, 2013, p. 142). Tal fato passou da falta de efetividade para a judicialização excessiva, ocasionando difi culdades no prosseguimento de políticas públicas, atravancando o planejamento regular das ações administrativas voltadas à universalidade da população e prejudicando o emprego racionalizado dos recursos públicos. Além disso, implicando a atribuição de privilégios a alguns poucos indivíduos que teriam maiores condições de acesso à jurisdição, em prejuízo dos cidadãos em geral.

Os dados mencionados demonstram que, embora bem-intencionadas, algumas das decisões judiciais dessa natureza deixam de levar em conta aspectos essenciais da satisfação universal dos direitos fundamentais sociais, que não devem ser efetivados apenas individualmente e pela via judicial, comprometendo os recursos de políticas públicas e serviços públicos para o atendimento dos poucos que tiveram condições de requerê-los perante o Judiciário (HACHEM, 2013, p. 145).

Visto que, os direitos fundamentais e sociais deveriam percorrer sob a

perspectiva de igualdade, e não somente de efetividade como mencionado acima, caberia a Administração Pública oportunizar tal feito. A Administração Pública possuiria condições de implementar tais direitos por meio de uma alocação planejada e racionalizada dos recursos públicos, em ações dirigidas ao atendimento universal e igualitário da população. O contrário, poderia impedir ou prejudicar a implementação equânime desses direitos.

Numa outra concepção, começou-se perquirir que a legitimidade do Poder Judiciário, nesse cenário, só poderia se dar numa prestação positiva nos casos em que o direito social fosse imprescindível ao mínimo existencial daquele que postulara. No que tange a integração do conteúdo de um mínimo existencial

310


quanto ao direito à educação12, qualquer indivíduo poderia exigir judicialmente o acesso gratuito a uma vaga em escola pública, nos três níveis educacionais que integram a “educação básica” (educação infantil, ensino fundamental e ensino médio). Sendo um direito público subjetivo, o não oferecimento pelo Poder Público desse direito importaria responsabilidade da autoridade competente. Remete-se que a inexistência de condições fáticas para oferecer as vagas faltantes, autorizaria o juiz a compelir o Estado até mesmo a custear o ensino em uma escola privada, com padrão e custos similares, até que a Administração conseguisse condições de prestar o serviço público adequadamente (HACHEM, 2013).

Fora desses casos, a concretização maximizada dos direitos fundamentais sociais de caráter prestacional competiria aos Poderes Legislativo e Executivo, de maneira progressiva, mediante a prestação de serviços públicos e a implementação de políticas públicas.

Hachem (2013) explica que na repercussão de uma Administração Pública gerencial, veio também essa ideia de que ao Estado incumbiria apenas realizar o mínimo necessário para possibilitar o exercício das liberdades. Projetava-se ai uma redução das funções estatais, dando a iniciativa privada a incumbência de desenvolver atividades de cunho social. Logo tal concepção mudara, atentando-se à necessidade de concretização do Estado Social e Democrático de Direito a partir de uma atuação estatal interventiva nos domínios econômico e social.

Segundo Gabardo (2009) inexiste no Direito Público algum princípio jurídico que determine uma atuação subsidiária do Estado, pois a ele compete não apenas o dever de afastar os obstáculos na concretização dos objetivos fundamentais da República, mas também de criar condições reais e efetivas para sua consecução.

Diante da Constituição Federal de 1988, desvincula-se de uma perspectiva meramente econômica, para uma postura interventiva de uma Administração Pública inclusiva, por meio de ações universalizadas, que não se restrinjam à garantia do mínimo existencial. Isso seria possível diante de uma atuação maximizada da Administração Pública, com vista à plena realização dos direitos econômicos e sociais13, dentre os quais está o direito à educação. Assim, é que se orienta sempre a Administração Pública a realização do máximo existencial na

12 – Identifi ca-se o conteúdo do mínimo existencial a partir de um rol constitucional preferencial,

aprioristicamente fi xado com base em elementos extraídos da Constituição vigente.

13 – Não se ignora que a garantia do mínimo existencial é imprescindível. Ela se trata de condição

necessária, mas insuficiente.

311


concretização plena do direito à educação infantil, não tendo que levar tal situação a ser resolvida pelo Poder Judiciário.

Nesses casos, que entram as fi guras do planejamento e das políticas públicas como instrumentos de promoção universalizada. Assim, a Constituição impõe o planejamento de ações futuras, por meio de políticas a serem implementadas a médio e longo prazo, pressupondo-se uma racionalização técnica dos recursos disponíveis, levando-se em consideração os objetivos e programas sociais traçados pelo constituinte. A obrigação que se impõe ai é por um agir racional e estratégico, considerando o futuro e suas nuances (HACHEM, 2013).

Observa-se ai o papel das políticas públicas que perpassam o campo social, político e jurídico. Sua característica primordial, e a que aqui interessa, é de que ela está ligada aos direitos fundamentais ou ainda a direitos fundamentais sociais. Uma politica pública envolve um ou mais objetivos, órgãos para tanto, atos de planejamento e execução, dentro de um tempo de razoável regularidade (RECK, no prelo). Assim, uma política racional não deve ser apurada apenas em nível individual de motivações e decisões de atores isolados, mas também no nível social dos processos institucionalizados de formação de opinião e deliberação. Os resultados da política deliberativa podem ser entendidos como um poder produzido comunicativamente. Habermas (1997) pressupõe que toda criação legítima do direito depende de condições exigentes, derivadas dos processos e pressupostos da comunicação.

Como o direito é um discurso que coordena ações, cabe aqui explorar a ideia de como uma ação está ligada na outra, por que o direito à educação não está sendo realizado. Deve se ater a perquirir porque uma ação não está conectada a outra e quais os tipos de solução pra isso.

Uma política pública pensada no caso do problema de vagas em escolas de educação infantil vai ampliar a oferta de creches e pré-escolas, sendo transversal tanto nas questões educacionais, quanto nas questões de gênero que diretamente infl uem na autonomia das mulheres e suas possibilidades de inserção no mercado de trabalho. As políticas educacionais devem prever que as entidades destinadas pelo ente federativo na prestação desse direito fundamental prestam serviços públicos, e, portanto, os serviços executados por elas são considerados como serviços públicos na concretização de direitos fundamentais sociais, que devem ser realizados na forma adequada. Relembrando que isso é possível diante de uma atuação maximizada por parte do Poder Público.

312


5 CONCLUSÃO

O problema que embasou o presente estudo girou em torno de discutir a quem competiria preservar o máximo existencial na concretização do direito social à educação infantil, previsto na Constituição Federal de 1988. Tal problema justifi cou-se ao analisar-se que é grande a demanda de ações intentadas no Poder Judiciário gaúcho buscando vagas em escolas de educação infantil, e, diante das pesquisas realizadas pelo Tribunal de Contas do Estado dispondo a respeito das inúmeras vagas a serem criadas pelo Poder Público.

Nesse sentido, o objetivo perquirido centrou-se em demonstrar a quem constitucionalmente se interpreta a concretização dos mínimos e máximos em torno desse direito, e a saída para a resolução desse entrave que preocupa muitos cidadãos, e acaba privando muitas crianças. Chegou-se ao resultado de que compete indubitavelmente ao Poder Público a atuação maximizada na realização plena dos direitos econômicos e sociais. Nesses casos, que se prezou pelas fi guras do planejamento e das politicas públicas como instrumentos de promoção universalizada na concretização de um serviço público adequado no que tange ao oferecimento de vagas em escolas de educação infantil.

Finalizando, cabe mencionar que o Poder Judiciário é acionado frequentemente porque realmente a população não está tendo seu direito atendido, nesse sentido, cabe ao Poder Público resolver estrategicamente tal situação, observando que muitas das decisões no judiciário gaúcho chegaram até mesmo cogitar a pena de bloqueio de valores, tamanha a importância de ser atendido esse direito fundamental.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 26 jul. 2017.

BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma Gerencial e Legitimação do Estado social. Revista de Administração Pública | Rio de Janeiro 51(1):147-156, jan. - fev. 2017.

CAVALCANTE, P; CARVALHO P. Profi ssionalização da Administração Pública Federal: acanços e dilemas. Revista de Administração Pública | Rio de Janeiro 51(1):1-26, jan. - fev. 2017.

313


RIZZI E; GONZALEZ M; XIMENES S. Direito Humano à Educação. 2 ed. Curitiba: Maxigrafi ca, 2011

GABARDO, Emerson. O JARDIM E A PRAÇA PARA ALÉM DO BEM E DO MAL - uma antítese ao critério de subsidiariedade como determinante dos fi ns do Estado social. Tese de doutorado. Curitiba: 2009.

HACHEM, Daniel Wunder. A maximização dos direitos fundamentais econômicos e sociais pela via administrativa e a promoção do desenvolvimento. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, v. 13, n. 13, Curitiba, UniBrasil, p. 340-399, jan./jun. 2013.

______. A noção constitucional de desenvolvimento para além do viés econômico: refl exos sobre algumas tendências do Direito Público brasileiro. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n. 53, p. 133- 168, jul./set. 2013b.

______. Direito fundamental ao serviço público adequado e capacidade econômica do cidadão: repensando a universalidade do acesso à luz da igualdade material. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 14, n. 55, p. 123-158, jan./mar. 2014.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013.

LEITE, Harrison Ferreira. Autoridade da lei orçamentária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

MACHADO, I. L.C; RESENDE, M. A. Educação infantil no período noturno: a prática pedagógica em contexto de vulnerabilidade social. Disponível em: < http://www.anped.org.br/sites/default/fi les/gt07-2037_int.pdf>. Acesso em: 26 jul. 2017.

PEREIRA, Gustavo Alberine. Serviços Públicos: do auge da noção tradicional à crise. Disponível em: < http://livrozilla.com/doc/472890/servi%C3%A7os-p%C3%BAblicos--do-auge-da-no%C3%A7%C3%A3o-tradicional-%C3%A0-crise>. Acesso em: 26 jul. 2017.

RECK, Janriê Rodrigues. Gestão Complexa e sistêmica de políticas públicas. No prelo

RESENHA. SUNSTEIN, CASS; HOLMES, STEPHEN. THE COST OF RIGHTS: WHY LIBERTY DEPENDS ON TAXES. NOVA IORQUE: W.W. NORTON & COMPANY, 1999. EJJL. Joaçaba, v. 17, n. 2, p. 681-688, maio/ago. 2016.

314


RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Constas do Estado. Radiografi a da Educação Infantil no Rio Grande do Sul em 2015. Porto Alegre: 2016. Disponível em: < http://www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/publicacoes/estudos/estudos_pesquisas/radiografi a_educacao_infantil_2015/Radiografi a_2015.pdf>. Acesso em: 26 jul. 2017.

______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=jurisnova&partialfi elds=tribunal%

3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.(TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o|TipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica|TipoDecisao:null)&t=s&pesq=juris.#main_res_juris>. Acesso em: 26 jul. 2017.

SECHI, Leonardo. Modelos organizacionais e reforma da Administração Pública. RAP — Rio de Janeiro 43(2):347-69, MAR./ABR. 2009.

SOUZA, Celina. Modernização do Estado e construção da capacidade burocrática para implementação das políticas públicas federalizadas. Revista de Administração Pública | Rio de Janeiro 51(1):27-45, jan. - fev. 2017.

O POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FRENTE ÀS DEMANDAS DE VAGAS PARA EDUCAÇÃO INFANTIL: O PRINCÍPIO DA

UNIVERSALIDADE DO ORÇAMENTO PÚBLICO.

Marcia da Silveira Moreira1

Resumo: O orçamento público é o documento responsável pelas previsões de

receitas e despesas dos munícipios referentes a um exercício fi nanceiro, as despesas

e investimentos em educação encontram-se contempladas no orçamento e possuem

caráter vinculado ao mínimo legal constitucional, desta forma e frente ao princípio

da universalidade que estabelece que nenhuma previsão de arrecadação ou de

gasto deve ser feita “por fora” do orçamento, busca-se apontar quais os argumentos

utilizados pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul para conceder vagas para

educação infantil nas escolas municipais frente ao princípio da universalidade.

Palavras-chave: Educação; Orçamento público; Princípio da Universalidade;

Saúde.

1 – Mestranda em Direitos Sociais e Políticas Públicas da Universidade de Santa Cruz do Sul –

UNISC atrelada à linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporâneo. Pós-graduada em Direito do

Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Previdenciário e Graduada em Direito pela Universidade de

Santa Cruz do Sul - UNISC. Integrante do grupo de pesquisas: Transparência e acesso à informação

para o exercício do controle social: um estudo dos portais da transparência dos municípios do Rio

Grande do Sul com enfoque aos serviços públicos e políticas públicas de saúde e educação, coordenado

pela professora Caroline Müller Bitencourt. Advogada atuante. E-mail: [email protected]

316

Marcia da Silveira Moreira

1 INTRODUÇÃO

Abordar-se-á no presente artigo o direito a educação em sua condição de direito social fundamental que goza de privilégios constitucionais para sua realização junto ao orçamento público, e a crescente demanda junto ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pela procura de vagas para educação infantil, onde o Tribunal através de suas decisões judiciais tem buscado suprir as omissões que a administração pública tem deixado na realização do direito à educação pela falta de oferta de vagas para o ensino de criança de zero a 05 (cinco) anos de idade.

É o orçamento público o responsável pela gestão dos recursos públicos a cada ano fiscal e tem como base entre os princípios que regem a atividade o princípio da universalidade, que determina que todos os gastos públicos devem fazer parte do orçamento, não podendo haver dispêndio de recursos por parte do Estado sem a devida previsão orçamentária, busca-se através do presente estudo analisar os acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que trataram do tema de falta de vagas para educação infantil no ano de 2016,para apontar quais os argumentos são usados pelo Tribunal para o enfrentamento da questão diante do princípio da universalidade do orçamento público.

Em um primeiro capítulo abordar-se-á a questão das despesas com a educação frente aos limites constitucionais que determinam o mínimo a ser aplicação pelo ente público para dar efetividade ao direito universal à educação.

Em seguida examinar-se-á os acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que versaram sobre pedidos de vagas para a educação infantil no ano de 2016 buscando apontar nas decisões que concederam o direito à vaga para educação infantil os argumentos recorrentes nas decisões;

Os fi ltros utilizados para pesquisa foram: Tribunal: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Órgão Julgador: nada, Relator/Redator: nada, Tipo de Processo: Apelação Cível, Classe CNJ: nada, Assunto CNJ: nada, Referência Legislativa: nada, Jurisprudência: nada, Comarca de Origem: nada, Assunto: nada Data de Julgamento: 01/01/2016 à 31/12/2016, Número: nada, Seção: nada, Tipo de Decisão: Acórdão, Procurar resultados com a expressão: educação infantil, vagas, orçamento público, município (sem aspas).

Ao fi nal analisar-se-á criticamente os argumentos apresentados para conceder as vagas para na educação infantil através do custeio de mensalidades junto à escolas particulares, sob a ótica do princípio da universalidade do orçamento público que prevê que todas as despesas dos municípios devem ser previstas no

317

O posicionamento do Tribunal de Justiça frente às demandas de vagas para educação infantil: o princípio da universalidade do orçamento público

orçamento público, buscando identifi car no entendimento que tem balizado as decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e se este comtempla os preceitos contidos no princípio da universalidade quando o judiciário ordena o dispêndio de recursos públicos não previstos no orçamento para a concretização do direito no caso concreto.

A pesquisa retornou 33 acórdãos neste período com as expressões acima referidas, todos da Oitava Câmara Cível, deste total 05 (cinco) acórdãos são da lavra de relatoria do Des. Ivan Leomar Bruxel e 28 (vinte e oito) da lavra de relatoria do Des. Luiz Felipe Brasil Santos.

2 ORÇAMENTO PÚBLICO PARA EDUCAÇÃO E AS

POSSIBILIDADES DE REALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

A educação é a base de um Estado forte, não obstante ela ocupa o status de direito fundamental social, pois sua função esta diretamente relacionada ao êxito da sociedade enquanto garantidora de condições dignas de subsistência aos cidadãos; Um povo ignorante não exerce seus direitos de forma plena, a educação amplia os horizontes e aclara ao homem comum o leque de obrigações do Estado para a satisfação de seus direitos enquanto cidadão e as possibilidades de controle das ações do próprio Estado.

A importância política da educação enquanto formadora de cidadãos aptos à tomada de decisão é destacada por Gorczevski (2016, p. 205/06):

[...] sem educação sufi ciente e de qualidade, restringe-se acentuadamente o direito a receber informações e opiniões, e de difundi-las, sem limitação de fronteira, por qualquer meio de expressão (previsto no artigo XIX da Declaração Universal dos Direitos do Homem); torna-se impossível a adequada satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais, indispensáveis à dignidade e ao livre desenvolvimento da personalidade (art. XXII); limita-se drasticamente o direito ao trabalho em condições equitativas e satisfatórias (art. XXIII); corta-se o direito a participar na vida cultural, a gozar das artes e a participar no progresso científi co e nos e nos benefícios que dele resultem; e, em geral, faz-se difícil ou impossível desfrutar dos direitos humanos e da cidadania e contribuir para que os outros também o façam, pois uma pessoa não educada é

318


totalmente incapaz de cumprir cabalmente com seus deveres, bem como de desfrutar plenamente de seus direitos. (grifo nosso)

A educação é um direito fundamental social e os direitos fundamentais são indissociáveis da dignidade da pessoa humana eles contêm invariavelmente uma projeção da dignidade da própria pessoa, sendo o valor informador de toda uma ordem jurídica, ainda que esta não traga de forma expressa em seu texto legal a dignidade ela tende a ser reconhecida através da proteção e garantida dos direitos fundamentais (SARLET, 2007, p. 86).

Desta forma a educação, ao receber o status de direitos fundamentais, atraí para si a importância de receber do Estado uma atenção diferenciada enquanto provedor de direitos e garantias de cunho prestacional, “por isso, é essencial seu reconhecimento e efetivação em legislação, preceito escrito, decorrente de poder soberano” (GOMES, 2009, p. 232).

No Brasil a educação foi referida pela primeira vez na Constituição de 1824, de forma tímida, excluindo as mulheres e escravos de usufruir deste direito, já na Constituição de 1934 que a educação passou pela primeira vez a ser um direito de todos os cidadãos e uma obrigação dos poderes públicos, mas logo passou a sofrer restrições no período ditatorial com restrições e desvinculação de impostos e pela transferência para às famílias e para iniciativa privada a obrigação com a educação (GOMES, 2009, p.233/34).

Com a Constituição Federal de 1988 a educação passou a receber o status que ostenta na atualidade de direito fundamental social reconhecido pela sua inserção junto ao artigo 6º da Carta Magna buscou-se assim assegurar as condições de realização do ensino através de diversos outros dispositivos que deram vazão para que a legislação infraconstitucional também se organizasse para concretização do direito a educação com a criação de planos de carreiras do pessoal docentes, criação do FUNDEF - Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental, PNE - Plano Nacional de Educação, entre outras que fortalecem o entendimento da educação como um direito fundamental:

Institui-se a gratuidade do ensino público em estabelecimentos ofi ciais (art. 206, inciso IV, CR/88), em qualquer nível e etapa. O sistema privado deixa de ser uma concessão do Estado, passando ao regime de autorização e de avaliação de sua qualidade (art. 209 CR/88). Assim, o ensino, mesmo oferecido pelo setor privado, não deixa de ser serviço público.O

319


corpo docente, com a demanda de concursos, ganhou a necessidade de elaboração de plano de carreira, salário profi ssional e de atualização de conhecimentos, tudo dentro de uma gestão democrática do ensino público. Manteve-se a competência legislativa privativa da União, posteriormente explicitada pela EC nº 14/96 e Leis nº 9.424/96 (ambas do FUNDEF), nº 9.394/96 (LDB), nº 10.172/01 (Plano Nacional da Educação — art. 214 CR/88), nº 9.131/95 (sobre avaliação do rendimento escolar e institucional) e nº 9.121/95, sobre eleição dos dirigentes do ensino público federal, bem como variados atos administrativos normativos. (GOMES, 2009, p.234).

A constituição cidadã destinou à educação infantil espaço próprio, em seu art. 208, inciso IV, que assegura o direito à educação infantil às crianças de zero a cinco anos de idade, um típico direito de segunda geração de caráter prestacional onde deve haver a entrega pelo Estado dos meios de acesso à educação para crianças nas fases iniciais de escolarização. O art. 212 da Constituição Federal (1988) estabelece valores mínimos a serem investidos na manutenção e desenvolvimento do ensino, pela União (18%), Estados, Distrito Federal e pelos Municípios (25%), “da receita resultante de impostos e compreendida a proveniente de transferências”.

No âmbito das competências em matéria de educação esta é concorrente entre a União, Estado e municípios, cabendo ao município implementar a educação Pré-escolar e ensino fundamental, com observância da Lei de Diretrizes e Bases de Educação e com a auxílio técnico e fi nanceiro da União e Estado através da destinação de recursos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê em seu art. 54º o dever do Estado de “assegurar à criança e ao adolescente (...) atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade”, de forma gratuita.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 29/2000surge uma importante contribuição para a realização do direito fundamental à educação, quando esta estabelece o poder de intervenção da União junto aos Estados e ao Distrito Federal e do Estado junto aos Municípios, pela não observação destes quanto à aplicação do valor mínimo constitucional destinado à saúde e a educação, bem como com a vinculação de receita para a manutenção e o desenvolvimento da educação.

Afi rma Gorczevski (2016, p. 211) que a Constituição de 1988 é uma Constituição de Estado Social não só por conceder e garantir direitos como por dispor ações e remédios constitucionais para efetivar tais garantias, entre as quais se

320


incluem a possibilidade de intervenção junto aos entes públicos pela não aplicação dos valores mínimos e a vinculação de verba para educação.

Entre os instrumentos de efetivação dos direitos sociais, em especial os casos da saúde e da educação, a Constituição Federal institui o orçamento público (art. 165, III), que vem organizar as receitas e despesas e dar executividade para as ações e políticas públicas realizadoras destes direitos sociais observando os preceitos constitucionais vinculativos para as verbas específi cas;

Leite, (2011, p. 19) salienta a importância da lei orçamentária para efetivação dos direitos sociais quando afi rma que o orçamento é uma “indispensável etapa na execução de políticas e na mobilização governamental de recursos.” E complementa que “quaisquer ações estatais possuem como primeiros passos ou primeiro obstáculo à lei orçamentária, visto que toda despesa dos entes públicos deve estar prevista (LEITE, p. 19), já apontando neste sentido o aspecto do princípio da universalidade que ver-se-á mais adiante.

O controle e fi scalização das receitas arrecadadas através dos tributos e das despesas a serem executadas, entre elas as de efetivação de políticas públicas de educação, podem ocorrer através do orçamento público, desta forma o orçamento público é um instrumento de efetivação dos direitos fundamentais não apenas pela previsão de despesas, mas também pela possibilidade de controle dos gastos públicos.

A proteção à saúde, educação e a moradia, dentre outros direitos fundamentais, precisa, necessariamente, não apenas de lei delimitando em que patamar tais direitos encontram proteção, mas, também, de previsões orçamentarias a demarcarem quais programas específi cos serão executados em ordem a protegê-los. (LEITE, 2011, p. 21)

A importância do orçamento público para o cidadão vai além da concretização dos direitos sociais, pois refl ete a regularidade do exercício democrático, nas palavras de Leite (2011, p. 22) “o orçamento refl ete, assim, o programa dos partidos políticos eleitos que os executarão de acordo com o direcionamento das despesas aprovadas” dando ao cidadão a oportunidade de controle das atividades de seus representantes.

As políticas públicas voltadas à manutenção e ao desenvolvimento da educação encontram no orçamento público um lugar de destaque quando de sua implementação, por terem caráter vinculativo em relação às receitas com previsão de aplicação do mínimo constitucional, sendo a obrigação de sua realização compartilhada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

321


Considerando que a educação é um direito fundamental social a concretização deste ideal deve fi gurar como balizador das ações do executivo quando da elaboração e execução de todo o ciclo orçamentário em todas as esferas de poder respeitando os interesses da sociedade.

Gorczevski (2016, p. 211) ao destacar a importância da realização dos direitos sociais refere que é “dever do Estado à garantia desses direitos e que, para tanto, deve implementar políticas e promover ações que os possibilitem, buscando, ao lado do esforço público, a participação da sociedade” e o espaça para esta realização ó o orçamento público.

Neste mesmo sentido “não se pode falar da efetivação de direitos fundamentais sem abordar a previsão orçamentária de políticas públicas para tal fi m” (LEITE, 2011, p. 15)

A Emenda Constitucional 29/2000 ao introduzir as inovações no contexto constitucional concedeu a educação um tratamento diferenciado frente a demais direitos que não contam com vinculação de receita e controle da aplicação de recursos, (BALESTRO, 2003, p. 140).

A lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar 101/2000), complementa o arcabouço normativo de viés fi scalizador e disciplina os crimes de responsabilidade em razão do descumprimento da lei orçamentária, ressaltando a importância da observância do orçamento público.

Neste contexto ao tratar-se da educação infantil aos municípios cabe a responsabilidade pela implementação de políticas públicas de educação que supram as necessidades de vagas escolares para aquela população; Para esta realização o executivo tem o dever constitucional de aplicação mínima de recursos em educação, o que não lhe limita em maiores aportes quando as carências não forem supridas.

Diante da falta de vagas em alguns municípios o Poder Judiciário também tem desempenhado papel de destaque na concretização do direito a educação pela determinação do custeio pelo munícipio de vagas em escolas particulares, criando despesas não previstas no orçamento, o que analisar-se-á no próximo capítulo.

3 O PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DO ORÇAMENTO

PÚBLICO FRENTE A DETERMINAÇÃO DE CRIAÇÃO DE VAGAS NAS

ESCOLAS PÚBLICAS

A lei orçamentária segue regras rígidas do Direito Financeiro as quais são balizadoras dos princípios orçamentários, a Lei 4.320/64 que disciplina algumas

322


destas regras e estabelece em seu artigo 2º que o orçamento conterá “a discriminação das receitas e das despesas, de forma a evidenciar a política econômico-fi nanceira e o programa de trabalho do governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade”.

Prevê ainda que a lei orçamentária no artigo 3º que o orçamento “compreenderá todas as receitas, inclusive as operações de crédito autorizadas em lei”, estabelecendo assim os limites de abrangência das despesas dos entes públicos, onde todas as ações do governo que envolve os cofres públicos prescindem de previsão orçamentária, o que se ratifi ca no artigo 4º” A Lei de Orçamento compreenderá todas as despesas próprias dos órgãos do Governo e da administração centralizada, ou que, por intermédio deles se devam realizar, observado o disposto no artigo”.

A Constituição Federal, como lembra Torres (2009, p. 116/17), concretiza os princípios da universalização e da unicidade em seu art. 165, § 5º, quando estabelece que a lei orçamentária anual conterá o orçamento fi scal, orçamento de investimento das empresas estatais e também o orçamento de seguridade social, com abrangência ampla a todas as entidades, órgãos a ela vinculados, abrangendo ainda a administração direta e indireta, fundos e fundações do pode público.

A exigência de que todas as receitas e despesas dos Poderes da União, seus fundos, órgão da administração direta e entidades da administração indireta estejam previstas no orçamento público trás consigo além da limitação legal de que não haja interferências externas ao orçado, a possibilidade de um controle global dos gastos públicos o que é salutar enquanto os recursos são limitados, neste sentido:

Se não houvesse escassez de recursos, poucos discordariam dos princípios de universalidade no acesso e uso ilimitado, que permitiria a todos o direito de utilizar os serviços de saúde tanto quanto desejassem. Porém, diante da escassez, é preciso defi nir quem tem direito ao acesso e quanto cada indivíduo pode utilizar os bens coletivos, (MEDEIROS, 1999, p. 2).

A limitação fi nanceira do Estado impõe que a administração pública decida as prioridades que serão atendidas dentro de um universo de demandas, desta forma “havendo diretrizes gerais para a alocação de recursos, as decisões utilizarão os mesmos princípios para todos os indivíduos” o que só pode ocorrer quando o gestor tem o controle e a ciência de suas receitas e gastos de modo universal, (MEDEIROS, 1999, p. 2).

323


Não havendo a observância do critério de universalização abre-se espaço

para atuação discricionária, onde as demandas acabam por ser decididas no caso

em concreto, como ocorre nas decisões judiciais, quando o poder judiciário altera

o andamento da lei orçamentária aprovado pelo poder legislativo.

Desta controvérsia em termos de possibilidades e/ou limites dos poderes

instituídos para a implementação dos direitos sociais, verifi ca-se em Leite (2010, p.

173) a simpatia pela construção de um “diálogo interinstitucional” pautado pela

observância normativa de forma coerente, onde a norma interpretada se alinha as

demais normas estabelecidas sem que haja controvérsias entre elas.

A busca pelo poder judiciário para efetivação dos direitos sociais garante

de forma mediata o direito no caso em concreto, mas não aponta a solução da

concretização destes direitos de forma universal, somado a todos os aspectos

sociais, econômicos e políticos apontados, visto sob a perspectiva de que não são

todos os cidadãos que tem este acesso ao judiciário, fi ca ainda desatendida grande

parte da população que não teve seu direito garantido pela Administração Pública

e também não teve acesso ao judiciário.

A importância do princípio da universalidade do orçamento público esta

na força unifi cadora que age sobre os poderes e os obriga diante destas situações de

atrito a pensar soluções que mantenham a integridade do orçamento público, neste

sentido analisar-se-á a seguir a posição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do

Sul nas demandas que envolvem a educação.

4 A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO GAÚCHO NAS DEMANDAS DE

CONCESSÃO DE VAGAS PARA EDUCAÇÃO INFANTIL

A atuação do poder judiciário em demandas envolvendo direitos sociais,

quando este age de forma a determinar ao poder público a efetivação de

políticas públicas na área da saúde e da educação tem gerado os mais diversos

posicionamentos na doutrina e entre os operadores do direito pela postura ativista

e de gerenciamento indireto do orçamento público, sendo muitas vezes criticado

outras vezes aplaudido pela sociedade.

Como ponto negativo da judicialização dos direitos sociais a doutrina

tem apontado à interferência das decisões judiciais junto ao orçamento público,

vejamos:

324


“No que diz respeito ao judiciário, a experiência forense registra reiteradas decisões judiciais, em matéria referente a despesas públicas, que nem de longe observam os ditames da lei orçamentária em vigor, como se a satisfação de circunstanciais direitos pudesse autorizar o malferir da lei de controle, situando-se o juiz acima de seu comando” (LEITE, 2011, p. 13).

Este ativismo do poder judiciário trás a tona a questão da natureza do orçamento público, quando o orçamento público prevê a aplicação do mínimo constitucional em ações de desenvolvimento e manutenção da educação, mas ainda assim faltam vagas nas escolas públicas, o que levanta as possibilidades ou de os municípios não terem investido o percentual mínimo e, portanto faltarem vagas, ou de ter investido e os valores não serem sufi cientes para suprir a demanda de vagas existentes em cada município, ou ainda de os municípios não destinarem de forma otimizada os valores dando maior atenção a ações não prioritárias se comparadas às vagas nas escolas públicas.

A realização do direito fundamental a educação de forma gratuita e igualitária tem sido um desafi o desde o seu reconhecimento pela Constituição Federal de 1988, muitas são as ações e políticas públicas pensadas no sentido de dar efetividade a prestação de serviço educacional adequado como a criação do FUNDEF, porém, ainda há uma grande carência de vagas na educação infantil e destaca-se cada vez mais a intervenção do poder judiciário para suprir a inatividade do Estado, na realização do direito no caso concreto, deixando evidenciado a invasão da política no espaço destinado ao direito.

A responsabilidade do Estado na concretização dos direitos sociais é ponto pacifi co, a questão que permeia as discussões fi ca em torno dos limites de cada poder constituído para esta efetivação destes direitos quando há a omissão ou a insatisfação da entrega do direito, considerando que “são direitos resultantes da necessidade de atuação direta do Estado para minimizar desigualdades gritantes e atender exigências essenciais da população.” (LEITE, 2011, p. 158).

Muitas têm sido as decisões do judiciário brasileiro concedendo ao cidadão a efetivação de seu direito no caso concreto pela criação de soluções que representam uma atuação de gerenciamento do orçamento público, quando desloca valores destinados a projetos e ações que atenderiam a coletividade para a satisfação de direito individual.

325


[...] direitos sociais, em certa medida, depende de sistemas que o juiz não pode criar pelo tipo de cargo que ocupa, incluindo aí planejamento, previsão orçamentária e sua execução, o que, por natureza, correspondem aos poderes políticos, sendo limitados os casos em que o poder judicial pode levar a cabo a tarefa de suprir a inatividade daqueles (LEITE, 2011, p. 160).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou no ano de 2016 ao todo 33 Apelações Cíveis referentes a falta de vagas na educação infantil nos municípios gaúchos, deste total 05 julgados foram da lavra de relatoria do Des. Ivan Leomar Bruxel e os 18 julgados restantes são da lavra de relatoria do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, tendo os mesmos consolidado seus posicionamentos em todos os votos proferido nos referidos julgados.

No julgado da apelação cível de nº 0394865-10.2015.8.21.7000 da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o relator Des. Ivan Leomar Bruxel aponta entendimento diverso a respeito da possibilidade de atuação do juiz na solução destas demandas:

Trata-se, em verdade, do moderno fenômeno social chamado de controle jurisdicional das políticas públicas, o qual preconiza que o Poder Judiciário, na posição de guardião dos direitos fundamentais, pode obrigar, pela autoridade que a Carta Magna lhe confere, os Poderes Públicos a concretizarem direitos constitucionais.

Os argumentos apresentados são preponderantes nas decisões da lavra

do desembargador e apontam para o sentido de um poder judiciário que busca dar efetividade aos preceitos constitucionais pela via do controle jurisdicional das políticas públicas, ou seja, na função de controle o judiciário estaria agindo no uso de suas atribuições ao suprir a lacuna deixada pelo poder público ao não abranger parte da população carecedora e detentora do direito pleiteado pela via judicial.

O julgado trás em seu bojo a prevalência da entrega do mínimo existencial ao cidadão como forma de concretização de condições dignas de existência, devendo ela prevalecer sobre o princípio da reserva do possível, cabendo ao judiciário esta adequação, portanto, não agindo no espeço de discricionariedade do ente administrativo, mas efetivando as garantias constitucionais onde aquele se omitiu.

326


Aliás, importantíssimo destacar que o Poder Judiciário não está interferindo na discricionariedade político-administrativa do ente público. A discricionariedade presente no Direito Administrativo pressupõe opção legalmente conferida ao Poder Público para escolher uma ou outra postura perante o administrado. Aqui, isso não ocorre. A Constituição Federal, como Carta Magna que é, instrumentaliza a garantia do chamado mínimo existencial, que signifi ca o complexo de prerrogativas que devem ser implementados para criar as condições adequadas à existência digna, e assegurar à pessoa o acesso às políticas públicas garantidoras de direitos sociais básicos – como educação, saúde, proteção da criança e do adolescente, assistência social, alimentação, moradia, etc.Assim, a Constituição obriga a implementação desses direitos mínimos, de modo que quando está em jogo algumas dessas prerrogativas que compõem o núcleo do mínimo existencial, a reserva do possível não merece prevalecer, eis que se trata de ato administrativo vinculado, e além disso a Carta Maior deve sempre ser interpretada de uma forma que confi ra máxima efi cácia dos direitos fundamentais.

Os julgados de relatoria do Des. Luiz Felipe Brasil Santos acompanha o entendimento do 4º Grupo Cível no sentido reconhecer a obrigatoriedade de fornecimento de vagas pelo município no caso da educação infantil, por ser um direito constitucional de prioridade absoluta, assim leciona no acórdão nº 70068505395:

De acordo com entendimento consagrado no âmbito do 4º Grupo Cível, o acesso ao ensino infantil em creche e pré-escola é direito da criança constitucionalmente assegurado, que deve ser garantido pelo Município, com absoluta prioridade, às crianças de zero a seis anos.

O julgado referido determina à administração pública o pagamento em espécie de valores correspondentes a mensalidades escolares em escolas da rede particular, com base nos menor valor apresentado:

O valor de R$ 400,00 mostra-se exíguo para o fi m a que se destina. Isto porque, na maioria dos casos, trata-se de família de baixa renda, que não tem nenhuma condição de completar o montante. Por isso, o valor a ser

327


mensalmente bloqueado deve corresponder à totalidade da importância eventualmente paga, conforme orçamento de menor valor.

A decisão acima interfere diretamente nos cofres públicos ao estipular o pagamento mensal de escola particular agindo assim sobre o orçamento público que para cumprir o ordenamento judicial precisará realocar despesas para efetivar a concretização dos direitos sociais reconhecidos pela sentença.

Observa-se que ao determinar o dispêndio dos valores para suprir a falta o julgado cria uma despesa para ente público que não estava prevista em seu orçamento, o que fere o princípio da universalidade do orçamento público que determina que todas as despesas estejam previstas no orçamento.

Ao tratar do tema, afi rma Leite (2011, p. 163) que esta atividade judicial que busca a concretização de direitos sociais pela via judicial, relaciona-se a dois aspectos que devem ser considerados, a indefi nição do conteúdo dos direitos sociais e o dispêndio dos recursos públicos que afetam os orçamentos públicos.

A defi nição do conteúdo dos direitos sociais esta relacionada ao padrão construído por cada Estado e leva em conta além das considerações jurídicas outras variáveis como as questões econômicas e sociais, “[...] em nenhum caso podendo-se dizer certas ou erradas. A saúde na visão do médico é diferente da visão do paciente, do dentista, do físico, do sociólogo etc. A visão do juiz com índole liberal é diferente da visão de um socialista” (LEITE, 2011, p. 163/4).

Quanto ao aspecto fi nanceiro estes versam sobre a insufi ciência de recursos para atender todas as demandas e envolve ainda aspectos de uma divisão “igualitária de recursos, bens e serviços e a atribuição de um direito subjetivo individual em detrimento de igual direito aos demais cidadãos” (LEITE, 2011, p. 167).

As decisões judiciais que concedem vagas em escolas ou fazem concessões na área da saúde atingem o orçamento público, causam desequilíbrio nas despesas fi xadas e por consequência acabam por interferir nos direitos individuais de outros cidadãos que deixam de ser atendidos pela falta do recurso na via administrativa, que acabou sendo desviado, por sentença, para satisfação do caso concreto impondo “a manutenção das graves desigualdades existentes na sociedade brasileira” (HACHEN, 2014, p. 218).

Leite (2011, p. 174), aclara que não se trata de o poder judiciário eximir-se à decisão quando envolve questões que gerarão repercussão fi nanceira, “mas que sejam utilizados argumentos orçamentários na sua análise”, para que estes passem a compor a decisão como “condição para a efi cácia dos direitos sociais.”

328


Complementa ainda:

Embora o custo seja a realidade na efetivação dos direitos, nos direitos sociais é mais presente: qualquer passo judicial para além dos lindes postos nas políticas públicas defi nidoras da sua proteção resulta em elevada soma de recursos quando se dimensiona todos os que se encontram na mesma situação de necessidade. Essa a peculiaridade que não pode passar ao largo da atuação judicial. (LEITE, 2011, p. 174).

As decisões analisadas demonstram a pacifi cação do entendimento junto a Oitava Câmara Cível da prevalência dos direitos sociais diante de seu atributo constitucional para satisfação do mínimo existencial sem que haja uma mensura exata dos efeitos desta decisão junto ao orçamento público.

Desta forma, a cada decisão proferida há uma violação do princípio da universalidade do orçamento público pelo poder judiciário que cria despesas que não se encontram contempladas pela lei orçamentária.

A atuação do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se pauta pelo exercício do poder de controle das políticas públicas e na prevalência dos direitos fundamentais a quaisquer outras garantias e limitações fi nanceiras que o ente público possa ter.


A análise apresentada considerou a atuação do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul, junto às demandas de satisfação de direitos sociais, no caso a educação através da concessão de vagas para educação infantil, onde se observou que há forte posicionamento do Tribunal Gaúcho pela concessão da garantia constitucional do direito a educação.

As decisões analisadas interferem diretamente no orçamento público dos municípios gaúchos, pois condenam os entes municipais ao pagamento de mensalidades de escolas particulares para as crianças que não conseguem vaga nas escolas da rede pública, estes valores trazem em seu bojo toda a expectativa fi nanceira de lucro do ente privado, o que acaba onerando o Município em proporções bem maiores do que gastaria se ofertasse o serviço público de forma direta.

329


Desta forma, o judiciário interfere na gestão orçamentária criando despesas que devem ser satisfeitas pelo ente público, causando desequilíbrio nas contas públicas e ofendendo o princípio da universalidade do orçamento público que prevê que todos os gastos estejam contemplados pela lei orçamentária.

A doutrina ao se posicionar em relação à atividade do judiciário diante das demandas que envolvem direitos sociais tem sido ferrenha no sentido da crítica dos efeitos que estas decisões causam ao orçamento público, pelo desequilíbrio gerado em outras ações de políticas públicas e pela concretização de um direito individual em detrimento de toda uma coletividade que também se vê furtada ao exercício do direito e não tem acesso ao poder judiciário ou que teve seu direito frustrado por via diversa como refl exo dos cortes que gerados pelas realocações fi nanceiras.

No entanto, não se vê presente nestes discursos uma preocupação com a repercussão destas decisões no orçamento público, o impacto fi nanceiro que gera e refl ete em desequilíbrio dos gastos então previstos para aquele ano quando cria gastos que não foram previstas;

As posições do judiciário e da doutrina apresentada ainda que pareçam divergir buscam o objetivo em comum da realização dos direitos sociais de forma plena e direta pelo ente público; Desta forma esta tensão apresenta um viés unifi cador enquanto força a busca por soluções que atinjam ao fi nal a concretização dos direitos sociais através da efe tivação das garantias individuais de acesso a educação, o que sem dúvida deve passar pela observância do principio da universalização do orçamento público.

REFERÊNCIA

BALESTRO, Gabriela Soares. Direitos fundamentais e reserva do possível: a

judicialização da saúde. In: Revista de Direito Administrativo & Constitucional. ano 3, n. 11, jan./mar. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003. Disponível em: <http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/203 > Acessado em: 30/06/2017.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponibilizado em: <ttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, Acessado em 30/06/2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão RECURSO EXTRAORDINÁRIO 956.475/RJ. Relator: MENDES, Gilmar. 2010. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acessado em: 09/07/2017.

330


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão Suspensões de Tutela Antecipada (STAs). As STAs 175/CE. Relator: MELO, Celso de. 2010. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acessado em: 09/07/2017.

GOMES, Magno Federici. Aplicabilidade das normas constitucionais educacionais brasileiras. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Ano 9, n. 38, 2009. Belo Horizonte: Fórum, 2009. Disponível em: <http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/546> Acessado em: 29/06/2017.

GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humanos, Educação e Cidadania. Conhecer, Educar, Praticar. 2a ed. Santa Cruz do Sul: Edunisc. 2016.

HACHEM, Daniel Wunder. Vinculação da Administração Pública aos precedentes administrativos e judiciais: mecanismo de tutela igualitária dos direitos sociais. In:

BLANCHET, Luiz Alberto; HACHEM, Daniel Wunder; SANTANO, Ana Claudia (Coord.). Estado, Direito e Políticas Públicas: Homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Curitiba: Íthala, 2014.

LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Perspectivas teóricas e evolutivas da jurisdição constitucional e da especialização dos poderes em face das transformações do Estado. In: Jurisdição Constitucional aberta. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

LEAL, Rogério Gesta. A efetivação do direito à saúde por uma jurisdição-serafi m: limites e possibilidades. In: Revista de Direito Administrativo e constitucional. Ano 3, n. 11, jan./mar. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003. Disponível em: <http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/424> Acessado em: 30/06/2017

LEITE, Harrison Ferreira. Autoridade da lei orçamentária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

MEDEIROS, Marcelo. Princípios de Justiça na Alocação de Recursos em Saúde. 1999. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/TDs/td_0687.pdf. Acessado em: 27/07/2017.

NASCIMENTO, Carlos Valder. O Orçamento Público na Ótica de Responsabilidade Fiscal: autorizativo ou impositivo? Brasília: América Jurídica, In: Lei de Responsabilidade Fiscal – teoria e prática. 2002.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

TORRES, Ricardo Lobo. A revisão Judicial das Escolhas Orçamentárias. Belo Horizonte: Editora Fórum. 2009.

O CONTROLE JUDICIAL DAS ESCOLHAS ORÇAMENTÁRIAS: APONTAMENTOS ACERCA DOS

ARGUMENTOS UTILIZADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JUSTIFICAR A INTERFERÊNCIA ATRAVÉS

DO COMPROMETIMENTO COM DECISÕES JUDICIAIS

Sabrina Santos Lima1

Roberta de Moura Ertel2

RESUMO

Está presente no cenário brasileiro a insatisfação da população com os serviços prestados pelo Poder Público, no que tange às áreas da saúde e da educação, direitos fundamentais sociais garantidos pela Constituição Federal de 1988. Dessa forma, o Poder Judiciário não raras vezes é chamado a intervir na ceara administrativa, com o intuito de se verem garantidos esses direitos. Ocorre que, a intervenção judicial nesse âmbito trata-se justamente de um intervenção nas escolhas orçamentárias, pois refl ete diretamente no orçamento público, matéria reservada, a priori, aos Poderes Legislativo e Executivo. Dessa forma, considerando o princípio da separação dos poderes, se questiona a possibilidade, ou não, da intervenção judicial no orçamento público, quando em jogo o direito à saúde e

1 – Bacharela em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC. Estudante da Escola

Superior do Ministério Público (FMP). Servidora pública municipal. E-mail: [email protected].

2 – Acadêmica de Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul -UNISC. Bolsista de Iniciação

Científi ca PUIC. E-mail: [email protected].

332

Sabrina Santos Lima e Roberta de Moura Ertel

à educação. Assim, procurando responder a problemática suscitada, o presente artigo tem como objetivo analisar criticamente os argumentos utilizados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - TJRS, que justifi quem uma intervenção no orçamento, quando em pauta os direitos citados. Para tanto, por meio da metodologia dedutiva, se discorrerá acerca do que compõe o orçamento público brasileiro e de todas as suas espécies de controle, bem como se apresentará a posição doutrinária acerca das possibilidades de intervenção judicial. Por fi m, examinar-se-á as principais decisões proferidas pelo TJRS quando da intervenção no orçamento público, a partir de uma análise crítica dos argumentos utilizados em ações que versam sobre o fornecimento de medicamentos e disponibilização de vagas em creche. A partir dessa análise será possível concluir que o entendimento predominante no TJRS, nestes casos, é de que a intervenção jurisdicional no orçamento não ofende, por si só, a discricionariedade administrativa, na medida em que essa intervenção ocorre justamente com o intuito de garantir direitos básicos calcados no mínimo existencial.

Palavras-chave: controle do orçamento público; intervenção judicial; direito à saúde; direito à educação; previsão orçamentária.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo visa analisar os argumentos utilizados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - TJRS, quando da justifi cativa para intervenção judicial no orçamento público, a partir do posicionamento doutrinário acerca da matéria. Para enfrentamento do tema, tem-se como objetivo analisar o posicionamento do TJRS quando provocado a decidir acerca de matérias que envolvam a defesa do direito à saúde e à educação, que venham a impactar diretamente no orçamento público.

Nos dois primeiros tópicos do presente artigo, se discorrerá sobre a composição do orçamento público e as possibilidades de controle deste, bem como acerca da legitimidade da intervenção judicial, de acordo com posicionamento doutrinário.

Por meio de análise qualitativa, no último tópico deste artigo se buscará compreender os principais argumentos utilizados pelo Tribunal de Justiça gaúcho para justifi car a intervenção do Poder Judiciário nas escolhas orçamentárias, a fi m de se garantir os direitos constitucionais à saúde e à educação, por meio de pesquisa jurisprudencial utilizando-se os termos “previsão orçamentária” e “intervenção

333

O controle judicial das escolhas orçamentárias: apontamentos acerca dos argumentos utilizados pelo Tribunal de Justiça para justificar a interferência através do comprometimento com decisões judiciais

judicial orçamento público”. O resultado da primeira busca versará sobre os principais posicionamentos a fi m de justifi car a intervenção judicial no orçamento, no que se refere ao direito básico e fundamental à saúde, e o segundo termo trará resultados na esfera do direito à educação, primordialmente à educação infantil.

No que se trata ao direito à saúde, foram trazidos os argumentos retirados de casos concretos que versam sobre o fornecimento de medicamentos pelo ente público municipal ao cidadão, e, no que se refere ao direito à educação, se discorreu sobre a disponibilização de vaga em estabelecimento de educação infantil pelo município.

2 DAS POSSIBILIDADES DE INTERVENÇÃO NAS ESCOLHAS

ORÇAMENTÁRIAS

Neste tópico se discorrerá acerca do que compõe o orçamento público, bem como sua correspondente concretização (satisfatória ou não) e as possibilidades de controle e fi scalização do orçamento, quais sejam: interna, externa, social e judicial. Para tanto, inicialmente, de suma importância mencionar que o orçamento público é a forma pela qual o governo estima as receitas que virá a arrecadar e fi xa os gastos que presume realizar durante o ano. Isto é, o orçamento faz parte do planejamento, sendo que também analisa as políticas públicas, ordenadas segundo sua prioridade e as seleciona para integrar específi co plano de ação do governo, nos limites dos recursos disponíveis (CREPALDI, 2013).

Neste contexto, necessário pontuar que o sistema orçamentário brasileiro é composto da seguinte forma: a Lei Orçamentária Anual (LOA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e o Plano Plurianual (PPA), de acordo com previsão contida nos artigos 165 a 169 da Constituição Federal.

A LOA compreende três contas, mesmo sendo considerada um único orçamento, quais sejam: o orçamento fi scal (sendo os tributos sua principal fonte); o orçamento de investimento das empresas (demonstra, em suma, a aplicação de recursos no capital social das empresas estatais); e o orçamento da seguridade social (que por meio dos recursos nele previstos é que o ente público deve prestar serviços relevantes à população, como saúde, previdência e assistência social) (CREPALDI, 2013).

A Lei Complementar nº 101/2000, mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, discrimina o que deverá conter na LOA em seu artigo

334


5º (BRASIL, 2000, www.planalto.gov.br), sendo disciplinado pelo artigo 167 da Constituição Federal as vedações no que se refere ao conteúdo da Lei Orçamentária Anual (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

O PPA, por sua vez, que tem vigência de quatro anos, estabelece objetivos, diretrizes e metas da administração para as despesas de capital e programas de duração continuada, confi gurando, assim, um planejamento de médio prazo. Já a LDO é elaborada anualmente, e tem por objeto o detalhamento das metas e das prioridades da administração para o ano subsequente, bem como objetiva orientar a elaboração da LOA (CREPALDI, 2013).

Todavia, lamentavelmente, o orçamento ainda não espelha um plano de ação de governo que seja verdadeiramente referendado pela sociedade (isto é, referendado de forma prévia e democrática), eis que há desvios na realização de gastos públicos, sem falar nas inúmeras emendas feitas na LOA após a sua aprovação, quase que de forma arbitrária, que ora não será objeto de estudo aprofundado. Mesmo assim, tendo em vista que o dirigente público não poderá praticar atos não autorizados em lei e que não objetivem o interesse público, é que se faz necessário o exercício de controle sobre a execução das escolhas orçamentárias, a fi m de que se observe a preservação da fi nalidade pública da destinação de recursos.

Neste viés, restou previsto no art. 70 da Constituição Federal que a fi scalização quanto à legitimidade, legalidade, economicidade, renúncia de receitas e aplicação das subvenções será exercida pelo Congresso Nacional (em âmbito federal), correspondendo ao controle externo, bem como pelo sistema de controle interno do poder respectivo. Do mesmo modo, constante no artigo 71 da CF, há a determinação de que o controle externo será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br).

O controle externo, como doutrina Borges (2014), tem por objeto a apreciação de contas do chefe do Poder Executivo, bem como desempenha a atividade de auditoria fi nanceira e orçamentária, apreciando a legalidade dos atos de admissionais, e julgamento de contas dos administradores e demais responsáveis por valores e bens. No que se refere a essa espécie de controle, cabe ao Tribunal de Contas, em caso de apurada ilegalidade de despesas ou irregularidade de contas, aplicar sanções aos responsáveis, como multas ou exigência de providências, bem como representar junto ao Ministério Público sobre a irregularidade ou abuso encontrados (CREPALDI, 2013).

O controle interno, por sua vez, referido pela parte fi nal do art. 70 da Constituição Federal, tem por objetivo avaliar o cumprimento das metas previstas

335


no PPA, a execução dos programas governamentais e dos orçamentos, bem como avaliar os resultados referentes à efi cácia e à efi ciência da gestão orçamentária nos órgãos e entidades e a aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado (CREPALDI, 2013). Entretanto, ainda para Crepaldi (2013, p. 143), “na realidade a atuação do sistema de controle interno no país é praticamente inexistente”.

Existe também o controle social, que é aquele previsto no § 2º do art. 74 da Constituição Federal, que determina que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União” (BRASIL, 1988, www.planalto.gov.br). Neste mesmo sentido, resta previsto no art. 73-A da Lei de Responsabilidade fi scal, que quaisquer uma das partes mencionadas no dispositivo constitucional supra, também é parte legítima para denunciar junto ao Tribunal de Contas ou Ministério Público o descumprimento das prescrições previstas na legislação (BRASIL, 2000, www.planalto.gov.br). Para Borges (2014), o controle social se manifesta por meio de iniciativas individuais ou coletivas dos cidadãos (ação popular), pela participação em audiências públicas e por meio de representação ao Ministério Público e Tribunal de Contas competentes.

Todavia, consoante já supra referido, há desvios na realização dos gastos públicos, bem como, por vezes, inobservância de real cumprimento das necessidades públicas, existindo diversas omissões estatais na prestação de serviços públicos essenciais e programas voltados à efetivação de políticas públicas, o que acaba sendo trazido ao Poder Judiciário, chamado a intervir, justamente quando do exercício do controle social das escolhas orçamentárias. Ocorre que, com a consagração dos direitos sociais pela Constituição de 1988, se passou a exigir do Estado uma prestação positiva por parte do administrador público, sendo a criação de políticas públicas e a previsão de suas respectivas dotações orçamentárias um instrumento fundamental para a concretização desses direitos, buscando-se pela satisfação do mínimo existencial (PISCITELLI, 2014).

3 DA LEGITIMIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DO

ORÇAMENTO

O gestor público possui discricionariedade administrativa, possuindo certa liberdade de atuação e escolha acerca da aplicação dos recursos públicos, todavia, tal

336


discricionariedade está sujeita a limitações, dentro dos parâmetros constitucionais. Neste compasso, cabe ao Judiciário fi scalizar a adequação das escolhas feitas pelos poderes que têm como atividade a instituição de políticas governamentais que promovam os direitos fundamentais da melhor forma possível (ÁVILA, 2016). Os parâmetros constitucionais previstos, assim, devem exercer limites à liberdade de elaboração da lei orçamentária anual.

Portanto, tendo em vista que o orçamento público é considerado lei, o seu correspondente descumprimento (quando da sua execução) é relevante para análise do Poder Judiciário. Desta forma, é possível afi rmar que o controle judicial da execução orçamentária envolve a revisão das decisões dos poderes Legislativo e Executivo no que se refere à previsão de créditos orçamentários e à execução de suas respectivas dotações, com a intenção de implementar políticas públicas relacionadas aos direitos sociais prestacionais (RAMALHO, 2009).

Nesse sentido, importante referir que muitas vezes se trata não somente de um poder/legitimidade, mas de um dever de atuação do Poder Judiciário nas escolhas orçamentárias, posto que este tem como competência a proteção dos direitos e garantias fundamentais, que é exercida através dos controles de legalidade e constitucionalidade. Isto é, quando se verifi ca a ofensa ou a tutela insufi ciente desses direitos por parte dos Poderes Executivo ou Legislativo, principalmente quando em jogo direitos sociais básicos relacionados ao mínimo existencial, como saúde e educação, não seria apenas uma questão de legitimidade da intervenção do Judiciário na ceara administrativa, mas sim de um dever. Isso, veja-se, considerando que “Legislativo e Executivo procuram atingir a efi ciência e os tribunais procuram atingir a legalidade” (BITENCOURT, 2013, p. 242).

Assim, de início, destaca-se o controle que, embora não esteja ligado diretamente ao orçamento público, com ele tem relação, pois refl ete diretamente nos recursos públicos: o controle dos critérios técnicos de distribuição de serviços públicos. Dentro desses critérios técnicos, estão os operacionais e os políticos: estes, a princípio, não podem ser alvo de ação judicial, eis que estão dentro da discricionariedade do agente público, no que se refere à conveniência e oportunidade, exceto no que versa sobre as políticas que o próprio legislador permitiu a atuação judicial, como o ensino fundamental obrigatório, por exemplo. Já acerca dos operacionais, existe maior sensibilidade para revisão judicial, caso estes contrariem regras ou princípios legais/constitucionais, como por exemplo, restrição de serviços públicos com base na etnia ou raça, o que representa violação estatal da proibição de discriminação, sendo que poderá ser revista pelo Judiciário (LEITE, 2011).

337


Verifi ca-se, dessa forma, que incidem critérios distintos para o controle dos atos discricionários e dos atos vinculados. Atos discricionários são atos tomados com base na conveniência e oportunidade, permitindo um poder maior de escolha por parte dos agentes públicos, ao passo que atos vinculados estão atrelados a uma determinada previsão legal, cabendo apenas aos agentes executar o que determina a lei, havendo pouco espaço para escolhas políticas. Sendo assim, considerando o princípio da separação dos poderes, pode-se dizer que a intervenção do Judiciário nos atos discricionários é mais questionável, haja vista a ampla liberdade de atuação do Executivo e Legislativo nesse âmbito, ao passo que o mesmo não ocorre quando se está diante de atos vinculados que não refl etem a exata determinação legal, pois é justamente nesses casos em que se faz não somente possível, mas sim necessário o controle judicial (BITENCOURT, 2013).

Neste viés cabe ressaltar também o entendimento de Leite (2011), de que quanto mais claro na Constituição o direito que deve ser protegido, por expressa menção positivada pelo legislador, maior a possibilidade de o Poder Judiciário vir a interferir no orçamento visando a sua proteção, e quanto menos expresso o respectivo direito, maior a liberdade do agente político na aplicação do recurso.

Ainda, oportuno discorrer acerca da atuação judicial quando a alegada falta de recursos públicos previstos: para Ramalho (2009), é possível listar três principais motivos que ensejam na não liberação prevista de receitas estimadas no orçamento, quais sejam, 1) problemas fi nanceiros vindos da insufi ciência da arrecadação esperada; 2) problemas técnicos que venham a difi cultar o fornecimento da prestação exigida pelo direito fundamental em voga; e 3) o exercício do poder discricionário administrativo no contingenciamento de recursos. Quando se tratar dos problemas fi nanceiros, o controle judicial poderá não refl etir na revisão das escolhas orçamentárias, já que se trata de uma circunstância que justifi ca a não-liberação das dotações previstas. Por outro lado, importante um olhar sistemático, tendo em vista que muitas vezes embora não haja recursos disponíveis em determinada Pasta, há em outra não tão essencial, verifi cando-se aí a possibilidade de alocação de recursos de uma rubrica para outra (KELBERT, 2011).

Em se tratando se problemas técnicos, que “podem ocorrer se, apesar da previsão de recursos sufi cientes, a Administração ainda não contar com um meio tecnicamente adequado para fornecer o serviço ou a prestação” (RAMALHO, 2009, p. 89), a revisão das escolhas orçamentárias deverá ser mais cautelosa, observando-se os limites práticos e materiais do gestor público. Doutro modo, se se tratar da discricionariedade administrativa, esta tem lugar de forma concomitante à

338


execução da própria dotação orçamentária ou em momento posterior, tendo como objeto o controle judicial avaliar a sustentabilidade jurídica do ato discricionário praticado no que se refere ao dito contingenciamento (RAMALHO, 2009).

Importante ressaltar que, no que se refere às dotações orçamentárias relacionadas aos direitos fundamentais e sociais, “a vinculação prima facie revela-se ainda mais evidente” (RAMALHO, 2009, p. 90), tendo em vista que o § 2º do art. 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal excetua as obrigações constitucionais e legais do ente (BRASIL, 2000, www.planalto.gov.br), em meio às quais se inclui o atendimento aos direitos sociais, principalmente no que se refere à saúde e educação, eis que nessas área há um percentual mínimo de recursos a serem necessariamente aplicados.

Em suma,

cada situação específi ca demanda análise detida, que, diga-se, deve ser normativa e faticamente estudada, visto que apenas referindo-se à lei orçamentária e à disponibilidade de recursos é que se poderá solucionar a pretensa intromissão judicial nas questões políticas (LEITE, 2011, p. 235).

Para Maurício Júnior (2007), não há a possibilidade de determinar impositivamente quais os critérios sufi cientes para resolver qualquer questão que seja relativa à implementação de prestações estatais ou de intervenção no orçamento público, já que isto iria de encontro à ideia da indeterminação do Direito. Mesmo assim, existe a possibilidade de apresentar alguns parâmetros que venham a limitar atuação do Judiciário (a fi m de resguardar a democracia e a divisão dos poderes), mas que, ao mesmo tempo, venha a proteger a força normativa da Constituição. Neste viés, diante da ausência de determinação de critérios estáticos para possibilidade de controle jurisdicional, passar-se-á a analisar os argumentos utilizados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul quando da efetiva intervenção judicial no orçamento público.

4 DOS ARGUMENTOS DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL

DE JUSTIÇA QUE JUSTIFICAM A INTERVENÇÃO JUDICIAL NO

ORÇAMENTO PÚBLICO: UMA ANÁLISE CRÍTICA DA JURISPRUDÊNCIA

O presente tópico tem como objetivo averiguar e compreender quais são os principais argumentos utilizados pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande

339


do Sul para justifi car, ou não, a intervenção do Poder Judiciário nas escolhas orçamentárias, a fi m de se garantir o direito à saúde e o direito à educação. A pesquisa trata-se de uma análise meramente exemplifi cativa e foi realizada no dia 10 de julho de 2017, no site do TJ/RS (www.tjrs.jus.br), sendo que inicialmente tentou-se a procura com os seguintes termos: “controle jurisdicional do orçamento público”; “controle judicial do orçamento” e “intervenção judicial nas escolhas orçamentárias”, entretanto os resultados não se mostraram satisfatórios, ou por apresentarem um número reduzido de decisões, ou por apresentarem decisões cujo tema não tivesse relação signifi cativa com a busca desejada.

Dessa forma, tentou-se a busca pelo termo “previsão orçamentária” (com aspas), na qual foram encontradas inúmeras decisões que versassem sobre o tema, especifi camente sobre o direito à saúde. A busca se deu no campo “pesquisa de jurisprudência”, abrangendo o período de 10/06/2017 a 10/07/2017, encontrando-se 36 (trinta e seis) decisões. Das decisões encontradas 19 (dezenove) não foram analisadas por não se enquadrarem no tema estudado, haja vista tratarem de assuntos aleatórios, que não o direito à saúde ou à educação, como pedidos de pensão por morte, restando, por tanto, 17 (dezessete) decisões.

Ademais, procurando uma forma de complementação do estudo, tentou-se também a busca pelo termo “intervenção judicial orçamento público” (sem aspas), na qual foram encontradas decisões acerca do direito à educação. Assim, analisou-se também as decisões encontradas a partir dessa palavra-chave. A busca se deu no campo “pesquisa de jurisprudência”, abrangendo o período de 23/03/2017 a 10/07/2017, sendo encontradas 10 (dez) decisões.

Quanto ao primeiro termo, das 17 (dezessete) decisões analisadas todas admitiram a intervenção judicial nas escolhas orçamentárias, pelos argumentos que serão analisados a seguir. Importante ressaltar que, nas próximas linhas serão abordadas apenas 4 (quatro) decisões: Agravo de Instrumento nº 70074132275, Apelação nº 70073682189, Apelação nº 70073611014 e Apelação nº 70073278814, tendo em vista que elas refl etem os argumentos constantes nos demais acórdãos, resumindo o entendimento adotado pelo Tribunal.

A primeira decisão trata-se de agravo de instrumento de nº 70074132275 interposto pelo município de Panambi, que visa a modifi cação da sentença que obrigou o município a fornecer medicamento para paciente com hipertensão pulmonar primária. O agravante alegou a ilegitimidade passiva, sustentando a obrigação do Estado e da União em custear o medicamento por se tratar de doença de alta complexidade (hierarquização do Sistema Único de Saúde); alegou

340


a incidência da reserva do possível, diante da escassez dos recursos; invocou o Tema Repetitivo n. 06/STJ; negou que o Poder Judiciário possa proceder à tarefa de administração de recursos públicos destinados à saúde, pois cabe ao Executivo realizar essa atividade respeitando o princípio da legalidade, e traz que o Estado não pode fornecer tratamentos de maneira ilimitada, haja vista que não há recursos para todos (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

O Tribunal de Justiça, por sua vez, afastou as alegações elencadas pelo município, argumentando em defesa da concretização do direito à saúde, por ser um direito fundamental assegurado pela Constituição Federal. Assim, o tribunal negou provimento ao recurso sustentando que se trata de responsabilidade solidária entre os entes federados, não podendo o município se eximir da sua obrigação em razão da hierarquização do Sistema Único de Saúde; asseverou que, embora haja o Tema Repetitivo n. 06/STJ, que determinou a

suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos que tratam da obrigação do poder público no fornecimento de medicamentos não contemplados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), restou determinado que não há óbice para a concessão de tutelas provisórias urgentes, no caso de estarem cumpridos os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil. (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

Ademais, defendeu que é obrigação dos entes garantir o direito à saúde, principalmente às pessoas carentes que tenham difícil acesso ao tratamento recomendado; e afi rmou que a reserva do possível, bem como a escassez dos recursos, não são argumentos sufi cientes para afastar essa obrigação, por se tratar de um direito fundamental básico e indispensável (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

O próximo julgado trata-se da apelação de nº 70073682189 interposta pelo Estado do Rio Grande do Sul e pelo município de Santo Antônio da Patrulha, visando a modifi cação da sentença de primeiro grau que condena os entes a custear o fornecimento de medicamento para a parte portadora da doença aloprecia androgenética feminina. Alegam a ilegitimidade passiva; não reconhecem o direito subjetivo à saúde, no que toca o fornecimento de medicamentos ou internação, por se tratarem de normas programáticas, sem efi cácia imediata, não sendo competência do Poder Judiciário a desconcentração de obrigações orçamentárias; sustentam que não há previsão orçamentária para os casos individuais levados ao Judiciário, cabendo ao Executivo a escolha de onde aplicar os recursos; invocam

341


a escassez dos recursos; defendem a independência do Poder Executivo quanto à administração dos recursos públicos destinados à saúde; e, por fi m, asseveram que estas despesas (verbas públicas) devem estar previstas em lei orçamentária (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

O Tribunal, neste caso, afastou os argumentos apresentados pelos apelantes, sustentando que trata-se de responsabilidade solidária, bem como que o direito pleiteado refere-se ao direito à saúde e à vida, protegidos constitucionalmente; destacou que a atuação do Poder Judiciário não ofende a independência do Poder Executivo no que tange a administração de verbas públicas destinadas à saúde, quando fi car caracterizada ação ou omissão do ente público capaz de violar direitos fundamentais, principalmente a dignidade da pessoa humana; por fi m, deixou claro que não merecem prosperar os argumentos da ausência de previsão orçamentária e da reserva do possível, pois esses não podem ser utilizados como justifi cantes das gestões inefi cientes, haja vista que “políticas públicas que não concretizam os direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana desatendem o mínimo existencial, assegurado pela Carta Magna”. (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

A decisão seguinte refere-se à apelação de nº 70073611014 interposta por Eva da Aparecida Bairros de Almeida Stroher, no intuito de ver reformada a sentença de primeiro grau que julgou improcedente o seu pedido de obrigação de fazer em face do Estado do Rio Grande do Sul, para fornecer o medicamento CYMBALTA 60mg para tratamento de fi briomialgia. A parte sustentou ser carente/hipossufi ciente, não sendo capaz de arcar com os custos do medicamento. Alegou que o direito à saúde é um direito constitucional previsto na Constituição Federal e que é responsabilidade do Estado garanti-lo. (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

O Tribunal do Estado julgou procedente a apelação, reformando a sentença de primeiro grau, e determinou, portanto, o custeio do medicamento pelo Estado. O Tribunal sustentou que direito à saúde é um direito básico garantido pela Constituição Federal; que fi cou comprovado que a apelante tem a doença alegada, é hipossufi ciente e necessita do medicamento requerido; que a Lei Estadual nº 9.908/93 “expressamente impõe a atribuição de fornecer medicamentos excepcionais, bem como fornecimento de tratamento médico, para pessoas carentes”; afastou o argumento utilizado pelo Estado da falta de previsão orçamentária e reserva do possível, colocando que o direito à saúde se sobrepõe a essas questões. (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

O julgado seguinte trata-se da apelação de nº 70073278814 interposta pelo município de Santo Antônio da Patrulha contra sentença que julgou procedente

342


o pedido do autor que pleiteava o fornecimento do medicamento Clortalidona 25mg, para tratamento de glaucoma e hipertensão essencial. O município alegou ilegitimidade passiva; salientou que os recursos são limitados, não sendo possível o atendimento de todos os pleitos sem que haja um “grave prejuízo a seu balanço patrimonial”; e defendeu não ser possível o Poder Judiciário interferir na ceara administrativa, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

Neste caso o Tribunal, mais uma vez, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença em favor da parte autora, pois verifi cou que o autor é portador da doença referida, que necessita do medicamento e que é pessoa humilde, incapaz de custear o tratamento; sustentou novamente a responsabilidade solidária dos entes, quando em pauta o direito à saúde; argumentou que

descabe falar em interferência indevida na discricionariedade municipal, ou invasão das competências do Poder Executivo. Isso porque, em se falando de saúde pública, a função do Poder Judiciário encontra-se diretamente atrelada ao cumprimento de imperiosas regras constitucionais, aplicando-se a lei a fi m de garantir aos cidadãos a tutela e o acesso ao direito à saúde, cujo descumprimento resulta em uma afronta à nossa Carta Magna, a qual consagra, em seu próprio preâmbulo, o direcionamento do Estado Democrático para a proteção e a manutenção do bem estar social. (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

Ademais, o juízo defendeu a possibilidade de intervenção judicial nas escolhas orçamentárias quando se verifi car ameaça de violação a direitos fundamentais, principalmente à dignidade, pilares do Estado Democrático de Direito. Não bastasse isso, outro argumento utilizado se deu no sentido de que as decisões judiciais objetivam “tutelar direitos nos casos em que o Poder Executivo não atua da forma devida”, não havendo que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade das decisões judiciais. Por fi m, alegou novamente que não merecem êxito o argumento da ausência de previsão orçamentária e a reserva do possível, pois não são capazes de afastar a obrigação constitucional do direito à saúde, veja-se:

o custo do tratamento medicamentoso, isoladamente, não confere ao Município apelante o direito de esgrimir a pretensão da autora sob o argumento de ofensa à reserva do possível, máxime porque seu valor não

343


traduz monta capaz de inviabilizar-lhe fi nanceiramente, bem como que tal teoria não pode servir de autorização ao ente público para limitar o direito à saúde de forma a ofender o mínimo existencial, núcleo duro (básico) dos direitos fundamentais. (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

As demais decisões analisadas, conforme já mencionado, também se referem a pedidos de fornecimento de medicamentos ou tratamentos de saúde, sendo que o Tribunal adotou o mesmo posicionamento em todas elas, qual seja: a possibilidade de intervenção judicial nas escolhas orçamentárias, quando em jogo o direito fundamental à saúde, pelos argumentos desenvolvidos acima. Assim, pode-se dizer que os motivos que permitem essa intervenção judicial, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tem como fundamento principal os seguintes fatores: 1. o direito à saúde é um direito básico e fundamental garantido a todos pela Constituição Federal; 2. quando o Poder Executivo demonstra uma gestão inefi ciente, incapaz de garantir um dos direitos mais básicos do homem, se faz possível a interferência do Judiciário; 3. não há afronta ao princípio da separação dos poderes, haja vista que o direito em tela tem previsão constitucional e merece ser assegurado, sob pena de ofensa à Carta Magna e violação de um direito fundamental; 4. deve-se procurar garantir o mínimo existencial, capaz de garantir a dignidade humana; 5. a ausência de previsão orçamentária e a teoria da reserva do possível não são fatores capazes de desobrigar o Poder Público do cumprimento do direito à saúde.

Na mesma esteira, ao analisar as decisões obtidas através da pesquisa pelo termo “intervenção judicial orçamento público”, das 10 (dez) decisões encontradas, 10 (dez) demonstraram a possibilidade de intervenção judicial. Essas decisões referem-se ao direito à educação, especifi camente quanto ao direito à educação infantil (vagas em creches ou pré-escola). Assim sendo, tendo em vista que as decisões trouxeram basicamente os mesmos argumentos, tomaremos como exemplo apenas uma (Apelação nº 70072392905), com o intuito de se evitar repetitividade.

Trata-se de apelação interposta pelo município de Guaíba, visando reformar a sentença que julgou procedente o pedido da parte autora, condenando o município a conceder vaga em estabelecimento de educação infantil. O município menciona a crise econômica atual e a necessidade de acolhimento da Teoria da Reserva do Possível. O Tribunal indeferiu o recurso, mantendo a sentença recorrida. Dentre os argumentos listados, merece destaque o seguinte:

344


a determinação de fornecimento da vaga em creche não se confi gura em ingerência indevida na atividade do Poder Executivo. Isso porque os Poderes constituídos somente se legitimam se atuarem em vista da consecução do bem comum, como verdadeiros agentes transformadores da sociedade. Investido nesse papel, o Poder Judiciário, uma vez provocado, não pode quedar inerte diante da ação (ou omissão) do Poder Executivo que, mesmo na esfera discricionária, entra em confronto direto com o ordenamento jurídico e, sobretudo, a Constituição Federal, sob pena de estar negando a prestação jurisdicional, a todos assegurada. (BRASIL, 2017, www.tjrs.jus.br).

Ademais, o Tribunal sustenta que deve ser afastada a Teoria da Reserva do Possível, ainda que seja de conhecimento da Corte a limitação dos recursos e as restrições fi nanceiras e orçamentárias, na medida em que se trata de um direito essencial conferido a crianças e adolescentes, que, portanto, deve ser tratado com prioridade absoluta.

Dito isso, é possível afi rmar que não vêm prosperando perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul argumentos calcados na Teoria da Reserva do Possível, na ausência de previsão orçamentária ou na violação ao princípio da separação dos poderes, quando se tem como pauta os direitos fundamentais à saúde e à educação. Restou comprovado, através da análise das 27 (vinte e sete) decisões, que o Tribunal admite a intervenção do Judiciário nas escolhas orçamentárias, quando não se verifi ca uma atuação satisfatória por parte do Poder Público, isto é, quando o Executivo não procura garantir, por iniciativa própria, direitos fundamentais básicos.

5 CONCLUSÃO

A partir do referencial bibliográfi co, foi possível concluir que o “orçamento público” subdivide-se em 3 (três) leis: Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), Lei Orçamentária Anual (LOA) e o Plano Plurianual (PP). Essas leis são as que autorizam os gastos públicos, devendo estar próximas com a realidade fática, de modo que não haja superestimação de receitas e/ou contingenciamento de despesas, tendo em vista que quanto mais distante da realidade, mas difícil o cumprimento das promessas (expectativa) e do planejamento previsto. Ocorre que, muitas vezes

345


o orçamento público não é uma fi el representação da vontade popular, motivo pelo qual se faz necessário o seu controle, que pode se dar das seguintes formas: externo, interno e social.

Ademais, certo é que muitas vezes o Estado é omisso quando se trata da garantia de direitos fundamentais, principalmente os de cunho social que necessitam de uma prestação positiva, e, em razão disso, o Judiciário acaba sendo invocado para intervir e determinar a garantia a esses direitos, por parte do Poder Público. Essa determinação, por sua vez, acaba por interferir diretamente nas escolhas orçamentárias e no orçamento público, haja vista que é necessário a aplicação de recursos públicos para se efetivar direitos dessa natureza, principalmente quando se trata do direito à saúde e à educação.

O presente artigo, nesse sentido, procurou analisar algumas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com o intuito de averiguar a posição adotada no que se refere a essa intervenção judicial nas escolhas orçamentárias, em favor da proteção e garantia desses direitos. Através da análise de 27 (vinte e sete) decisões, 17 (dezessete) sobre o direito à saúde (fornecimento de medicamentos, equipamento hospitalar, tratamentos de saúde), e 10 (dez) sobre o direito à educação (vagas em creches), foi possível concluir que o Tribunal admite a intervenção judicial nesses casos, ainda que não haja previsão orçamentária, ou ainda que se tenha conhecimento da escassez dos recursos, afastando, portanto, a aplicação da teoria da reserva do possível e negando a ofensa ao princípio da separação dos poderes e à autonomia do Executivo para tratar de questões da ceara administrativa.

Por fi m, concluiu-se que os principais argumentos adotados pelo Tribunal para admitir a intervenção judicial, centram-se na ideia de que os direitos à saúde e à educação são direitos protegidos pela Constituição Federal e são direitos básicos do homem, que garantem, em última análise, a dignidade da pessoa humana. Tal posicionamento vai ao encontro dos ensinamentos doutrinários trazidos, que afi rmam que, quanto mais claro o direito a ser protegido (neste caso, saúde e educação), maior a possibilidade de intervenção judicial no orçamento, a fi m de garantir a proteção desses direitos.

Em razão disso, portanto, não se mostra viável a alegação dos entes públicos da ofensa à discricionariedade administrativa, pois está se tratando aqui, de direitos essenciais calcados no mínimo existencial, isto é, um núcleo duro de direitos fundamentais. Assim, de acordo com o Tribunal, a garantia desses direitos se sobrepõe à problemática fi nanceira e orçamentária, se fazendo possível, e muitas vezes necessária, a ingerência do Judiciário nas escolhas do Poder Público.

346


REF ERÊNCIAS

ÁVILA, Ana Paula Oliveira. Refl exões sobre o Controle Judicial do Gasto Público no Brasil, 2016. Revista Eletrônica sobre a reforma do estado, n. 105, 2016. Disponível em: < http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Ana-Paula-Oliveira-Avila/refl exoes-sobre-o-controle-judicial-do-gasto-publico-no-brasil>. Acesso em: 10 jul. 2017.

BITENCOURT, Caroline Müller. Controle jurisdicional de políticas públicas. Porto Alegre: Núria Fabris, 2013.

BORGES, Bernardo Regis. O controle judicial sobre a execução do orçamento público: pressupostos e limites para a intervenção judicial nas escolhas orçamentárias. Monografi a (Graduação). Universidade Federal do Paraná, 2014. Disponível em: < http://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/37572/21.pdf ?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 11 jul. 2017.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

______. Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de fi nanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fi scal e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp 101.htm>. Acesso em: 03 jul. 2017.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 70074132275. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&fi lter=0&getfi elds=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=&site=juris&as_epq=&as_oq=&as_eq=&partialfields=n%3A70074132275&as_q=+#main_res_juris>. Acesso em: 10 jul. 2017.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação nº 70073682189. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=&site=juris&as_epq=&as_oq=&as_eq=&partialfi elds=n%3A70073682189&as_q=+#main_res_juris>. Acesso em: 10 jul. 2017.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação nº 70073611014. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&sort=date%3AD%3AS

347


%3Ad1&as_qj=&site=juris&as_epq=&as_oq=&as_eq=&partialfi elds=n%3A70073611014&as_q=+#main_res_juris>. Acesso em: 10 jul. 2017.



CREPALDI, Silvio Aparecido. Orçamento Público: planejamento, elaboração e controle. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

KELBERT, Fabiana Okchstein. Reserva do possível e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

MAURÍCIO JUNIOR, Alceu. A revisão judicial das escolhas orçamentárias e a efetivação dos direitos fundamentais. Revista Diálogo Jurídico, nº 15, 2007, Salvador.

LEITE, Harrison Ferreira. Autoridade da Lei Orçamentária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

PISCITELLI, Tathiane Direito fi nanceiro esquematizado. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, São Paulo

RAMALHO, Paula Afoncina Barros. O controle judicial das escolhas orçamentárias como estratégia de efetivação de políticas públicas concretizadoras de direitos sociais prestacionais. Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal de Alagoas, Maceió, 2009.

A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL: O MANDADO DE

SEGURANÇA COMO UM INSTRUMENTO HÁBIL ANTE O CONTINGENCIAMENTO DO REPASSE DAS VERBAS

CONSTITUCIONAIS DE SAÚDE NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E AS POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS

PARA O GOVERNADOR

Betieli da Rosa Sauzem Machado 1

Vinicius Manfi o 2

RESUMO

O presente trabalho visa analisar o problema jurídico, pelo qual os

Municípios gaúchos vêm enfrentando, quanto ao contingenciamento, por parte do

Estado do Rio Grande do Sul, dos valores referentes a aplicação do percentual

mínimo das verbas constitucionais para custear os serviços públicos de saúde. Por

isso, questiona-se qual é o instrumento adequado, conforme a jurisprudência do

Tribunal do Rio Grande do Sul, para atacar a retenção dos valores, obtidos através

do sistema de rateio, referentes ao percentual mínimo de saúde que deveriam ser

1 – Bacharela em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Advogada. E-mail: betielisauzem@

yahoo.com.br

2 – Graduando em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. E-mail: viniciusmanfi o_91@

hotmail.com

350

Betieli da Rosa Sauzem Machado e Vinicius Manfio

repassados aos Municípios? E ainda, por derradeiro, indaga-se quais as possíveis consequências para o Governador ao não efetuar o repasse dos valores rateados aos Municípios? Visando à resposta de tais questionamentos, dividiu-se a investigação nos seguintes tópicos: primeiro, analisa-se brevemente a previsão legal do direito à saúde, e ainda, verifi ca-se a previsão legal do percentual mínimo de saúde e a forma de rateio destes valores, com base nos preceitos constitucionais e na lei complementar 141/2012, assim, busca-se a liquidez e certeza de tal direito, para viabilizar a propositura do remédio constitucional. Segundo, aborda-se a função do mandado de segurança, bem como, seu prazo de impetração e a impossibilidade de efeitos patrimoniais. E, por fi m, analisa-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e as possíveis consequências para o Governador contra seus atos. O método de investigação utilizado é o hipotético-dedutivo. Desse modo, conclui-se que o instrumento adequado para atacar as retenções dos valores, referentes ao percentual mínimo de saúde, é o mandado de segurança, e ainda, quanto a as consequências, para os atos do Governador do Estado, encontrou-se a intervenção federal, da União no Estado, bem como, a possibilidade de abertura de processos por crime de responsabilidade e de improbidade administrativa.

INTRODUÇÃO

O Brasil vive uma de suas piores crises políticas e fi nanceiras dos últimos anos, fruto de uma classe política preocupada com interesses escusos e consequentemente executam de forma inefi ciente a gestão dos recursos públicos. Essa crise afeta diretamente a gestão de políticas públicas a serem executadas pelos entes federados, um dos exemplos disso é a saúde pública, tendo como competentes para sua execução a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios.

No presente trabalho, utilizou-se como método de investigação o hipotético-dedutivo, buscando-se analisar o problema jurídico, enfrentado pelos Municípios gaúchos, no que tange a aplicação do percentual mínimo das verbas destinadas a custear os serviços públicos de saúde em razão do contingenciamento de tais verbas constitucionais por parte do Estado do Rio Grande do Sul.

Desta forma, o problema da presente pesquisa centra-se em verifi car, qual é o instrumento adequado, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para atacar a retenção dos valores, obtidos através do sistema de rateio, referentes ao percentual mínimo de saúde que deveriam ser repassados para

351

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: o mandado de segurança como um instrumento hábil ante o contingenciamento do repasse das verbas constitucionais de saúde no Estado do Rio Grande do Sul e as possíveis consequências para o governador

os Municípios? Então, por derradeiro, indaga-se, quais as possíveis consequências para o Governador ao não efetuar o repasse dos valores rateados aos Municípios?

Desse modo, para viabilizar a proposta optou-se por dividir o trabalho em três momentos: primeiramente, far-se-á uma análise quanto a previsão legal do direito à saúde, bem como, dos preceitos constitucionais e da lei complementar 141/2012, buscando verifi car a previsão legal do percentual mínimo em saúde e a forma de rateio dos valores, ou seja, busca-se a análise da liquidez e certeza de tal direito, que viabiliza a propositura do remédio constitucional. Em um segundo momento será abordado a função do remédio constitucional, o mandado de segurança, e ainda, seu prazo para impetração e a impossibilidade de efeitos patrimoniais retroativos, com base na doutrina e preceitos legislativos. E fi nalmente, visando responder o objeto do presente trabalho, passar-se-á a análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e as possíveis consequências contra os atos do Governador.

Cabe-se referir a metodologia de pesquisa utilizada na busca das jurisprudências que são objetos de análise, ou seja, os meios procedimentais de busca empregados para se chegar aos documentos pertinentes a investigação.

A pesquisa foi coletada no dia 06 de julho de 2017 no website www.tjrs.jus.br, no espaço Jurisprudência, por meio da guia Pesquisa de Jurisprudência. Utilizou-se a ferramenta busca avançada, para delimitar o lapso temporal da pesquisa em um ano, tendo sido selecionados, desta forma, acórdãos julgados entre 06 de julho de 2016 e 06 de julho de 2017.

Desse modo, o preenchimento dos campos para pesquisa quantitativa da área de busca avançada se deu da seguinte forma: Busca: repasse verbas constitucionais saúde; Tribunal: Tribunal de Justiça do RS; Órgão Julgador: Todos; Relator: Todos; Ementa; Seção: Nenhuma; Tipo de processo: Mandado de Segurança; Número: Nenhum; Comarca de Origem: Nenhuma; Tipo de Decisão: Acordão; Data de Julgamento: Nenhuma; Data de Publicação: 07/07/2016 até 06/07/2017; Procurar resultados: nenhum; Classifi car: por data decrescente.

Dos meios de pesquisa utilizadas, supracitados, o fi ltro encontrou 25 acórdãos, sendo 22 mandados de segurança jugados, 2 agravos regimentais e uma apelação civil (estes últimos não tinham referência com o objeto e tema da pesquisa).

Dito isso, dar-se-á início ao estudo proposto, visando analisar brevemente o direito líquido e certo que viabiliza a propositura do mandado de segurança, ou seja, a previsão legal do direito à saúde, seus os percentuais mínimos e sua forma de rateio.

352


2. O DIREITO A SAÚDE, PERCENTUAIS MÍNIMOS E SUA FORMA

DE RATEIO

O direito à saúde é concebido pela lei maior do Estado Brasileiro, como um

direito fundamental social, uma vez que assim está disposto no Capítulo II, que

trata dos direitos sociais, no art. 6º da CF/883. Onde, tal direito é reforçado pelo

art. 196 do mesmo diploma legal, o qual aduz que a saúde é direito de todos e dever

do Estado, eis que, é garantido mediante políticas sociais e econômicas que visam

à redução do risco de doenças e de outros agravos, bem como, o acesso universal e

igualitário às ações e serviços para sua proteção, promoção e recuperação.

A competência administrativa da saúde é comum a todos os entes federados,

uma vez que a atribuição para prestação do referido direito encontra-se no art.

23. II da Constituição.4 Desta forma, a Constituição Federal também aduz que, a

diretriz do serviço público de saúde, será prestado na forma de um Sistema Único

de Saúde (SUS), orientando a forma do seu fi nanciamento, conforme disposto no

art. 198 da Constituição.5

Segundo leciona Pivetta (2013), à normativa constitucional modifi cou a forma

do Estado intervir na saúde, passando de um modelo de caráter privatista e excludente

para um sistema público e de acesso universal, com diretrizes expressas que visam

orientar a atuação do administrador público e do legislador infraconstitucional.

Inicialmente a Constituição, conforme o art. 198 supracitado, não previa

índices mínimos de repasse, apenas programava que o Sistema Único de Saúde

3 – Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte,

o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988, < http://www.planalto.gov.br>, grifos

próprios).

4 – Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II

- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de defi ciência;

(BRASIL, 1988, < http://www.planalto.gov.br>).

5 – Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e

constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização,

com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as

atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. § 1º

O sistema único de saúde será fi nanciado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da

seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.


353


seria fi nanciado com recursos da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Desse modo, coube ao poder constituinte derivado reformador, realizar a fi xação de tais índices, ou seja, os percentuais numéricos, através da aprovação da emenda constitucional nº 29/2000, que acrescentou o art. 77 caput e II ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o qual, estabeleceu que até o exercício fi nanceiro de 2004, os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde seriam equivalentes, no caso dos Estados e do Distrito Federal, a 12% do produto da arrecadação dos impostos no que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os art. 157 e 159, I, a, e II, deduzindo as parcelas que fosse, transferidas aos Municípios. E ainda, incluiu o inciso III no mesmo artigo, defi nindo que no caso dos Municípios e do Distrito Federal o percentual a ser aplicado seria de 15% do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b §3º.

Em idos de 2012, com a edição da Lei Complementar 141/2012, a qual reafi rma em sua ementa6, que os Estados e o Distrito Federal devem aplicar o percentual mínimo de 12% da arrecadação dos impostos em ações e serviços de saúde, com fulcro no art 6o da Lei Complementar.7

Os critérios para rateio dos recursos repassado pelos Estados aos municípios também estão dispostos no art. 19 da Lei Complementar 141/2012:

Art. 19. O rateio dos recursos dos Estados transferidos aos Municípios para ações e serviços públicos de saúde será realizado segundo o critério de necessidades de saúde da população e levará em consideração as dimensões epidemiológica, demográfi ca, socioeconômica e espacial e a capacidade de oferta de ações e de serviços de saúde, observada a

6 – [...] regulamenta o § 3o do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a

serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços

públicos de saúde; estabelece os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as

normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas 3 (três) esferas de governo.


7 – Art. 6o Os Estados e o Distrito Federal aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de

saúde, no mínimo, 12% (doze por cento) da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e

dos recursos de que tratam o art. 157, a alínea “a” do inciso I e o inciso II do caput do art. 159, todos

da Constituição Federal, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios.

(BRASIL, 2012, < http:// www.planalto.gov.br>).

354


necessidade de reduzir as desigualdades regionais, nos termos do inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal.§ 1º Os Planos Estaduais de Saúde deverão explicitar a metodologia de alocação dos recursos estaduais e a previsão anual de recursos aos Municípios, pactuadas pelos gestores estaduais e municipais, em comissão intergestores bipartite, e aprovadas pelo Conselho Estadual de Saúde. § 2º O Poder Executivo, na forma estabelecida no inciso II do caput do art. 9º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, manterá o respectivo Conselho de Saúde e Tribunal de Contas informados sobre o montante de recursos previsto para transferência do Estado para os Municípios com base no Plano Estadual de Saúde. (BRASIL, 2012, < http:// www.planalto.gov.br>).

Importante regulamentação da refi ra lei complementar encontra-se no caput do art. 20, onde determina que tais transferências dos Estados para os Municípios serão realizadas de forma regular e automática, diretamente aos Fundos Municipais de Saúde, em conformidade com os critérios de transferência aprovados pelo respectivo Conselho de Saúde.

Desta forma, tal dispositivo legal dever ser utilizado para solucionar o problema enfrentado pelos Municípios do Estado do Rio Grande do Sul, uma vez que o contingenciamento dos recursos a serem rateados e transferidos aos municípios, além de confi gurar uma hipótese de intervenção federal, também contribui para a instabilidade econômica dos municípios, assim, comprometendo a prestação dos serviços a saúde.

Desse modo, passa-se a abordagem, que é de suma importância para maior compreensão do presente trabalho, quanto ao remédio constitucional, utilizados pelos municípios como forma de exigir o repasse de tais recursos e efetivar tal direito, o mandado de segurança.

3. A FUNÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA, PRAZO PARA

SUA IMPETRAÇÃO E A IMPOSSIBILIDADE DA PRODUÇÃO DE

EFEITOS PATRIMONIAIS RETROATIVOS

Conforme explana Bulos (2012), o mandamus é uma criação brasileira, o qual, proveio da Carta Constitucional de 1934, no seu art. 113, nº 33. Tendo

355


este como fonte de inspiração a teoria brasileira do habeas corpus, bem como, dos interditos possessórios e a ação anulatória de atos da administração pública. Ou seja, a garantia não nasceu de uma hora para outra, eis que, surgiu do imenso trabalho doutrinário e jurisprudencial, em um período no qual o jurisdicionado começava a sentir o “sabor” da liberdade de locomoção física e os meios de se defender contra os arbítrios do Poder Público.

Desse modo para Tavares (2012), o mandado de segurança é uma ação que encontra os seus elementos confi guradores amparados pela Constituição de 1988. Sendo essa uma ação com natureza constitucional, pois, representa uma das garantias constitucionais fundamentais, visando proteger direito líquido e certo que tenha sido violado ou que se encontre ameaçado de lesão.

Os autores Dimoulis e Lunardi (2011) explicam que, o mandado de segurança constitui ação de resistência do indivíduo contra decisão de autoridade estatal, ou semelhante aos casos de ilegalidade ou abuso de poder. Visando coibir excessos cometidos pelo Poder público quando houver evidência plena quanto ao direito do interessado, ou seja, direito líquido e certo. Tendo, este remédio constitucional, característica processual de efi cácia preponderantemente mandamental, onde, a decisão que defere o mandado de segurança constitui uma ordem.

O doutrinador Meirelles (1996) citado por Tavares (2012), leciona que o mandando de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, visando a proteção de direito coletivo ou individual, líquido ou certo, que não seja amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de qualquer categoria ou função que exerça.

Quanto ao direito líquido e certo, Lenza (2011) leciona que, entendesse como aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem que seja necessária dilação probatória. Portanto, trata-se de direito manifesto na sua existência, determinado na sua extensão e apto de ser exercido no momento da impetração.

Os autores Marinoni e Mitidiero (2012), explanam que o conceito chave para se compreender o mandado de segurança é o direito líquido e certo, ou seja, trata-se de um conceito processual, pois não se trata de um conceito de direito material, onde desde que existentes todos os direitos materiais são líquidos e certos. Logo, o direito líquido e certo é, entendido como, aquele que pode ser provado em juízo mediante prova pré-constituída, isto é, mediante prova documental, mais especifi camente. Por isso, o mandando de segurança é apontado como espécie de

356


“procedimento documental”. Sendo que, a caracterização do direito líquido e certo obedece uma condição especial da alegação de fato no processo, cuja veracidade é aferida mediante a prova documental pré-constituída.

Desta forma, conforme Moraes (2012), o mandado de segurança é uma ação constitucional, com natureza civil, tendo como objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público. Ante o exposto, o instituto encontra previsão legal no art. 5º, LXIX da Constituição Federal8, o qual, é regulamentado pela Lei nº 12.016/2009.

O mesmo autor esclarece que, existem duas espécies de mandado de segurança, podendo ser repressivo, quando a ilegalidade já tenha ocorrido, ou preventivo, quando o impetrante demonstrar o justo receio de sofrer uma violação por parte da autoridade impetrada de um direito líquido e certo. Contudo, nesse caso, é necessário que o impetrante comprove de forma concreta o ato ou omissão que esteja colocando em risco seu direito.

Desse modo, segundo Bulos (2012), o mandado de segurança é considerado uma garantia constitucional e um instrumento processual. Portanto, como garantia, a Constituição consagra os seus pressupostos de impetração, fi xando o foro e o juízo competente para julgar. Enquanto como instrumento processual, é considerado um mecanismo de jurisdição contenciosa, isto é, uma ação civil de rito sumário especial, a qual, tem como fi nalidade instrumentalizar o Poder Judiciário na luta contra o abuso de poder ou a ilegalidade, cometidos por agentes de pessoas jurídicas ou autoridades públicas, no exercício de suas atribuições.

Conforme lecionam Dimoulis e Lunardi (2011), o prazo para interpor o mandando de segurança é de 120 dias, conforme o art. 23 da Lei 12.016 de 20099, onde, a contagem inicia da data da ciência do ato impugnado, podendo se dar pela publicação no Diário Ofi cial ou pela ciência direta da parte. Sendo esse prazo decadencial, que após ser iniciada a contagem o prazo não se suspende, nem

8 – LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado

por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade

pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (BRASIL, 1988, <

http://www.planalto.gov.br>).

9 – Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte)

dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. (BRASIL, 2009, < http:// www.

planalto.gov.br>).

357


se interrompe. Todavia, se existir recurso judicial ou administrativo, com efeito suspensivo, é impedido a impetração de mandado de segurança. Assim esse prazo, o prazo não se aplica ao mandado de segurança preventivo, já que nesse caso não existe ato, podendo o particular impetrar tal mandado de segurança enquanto perdurar a ameaça.

A lei 12.016 de 2009, prevê no seu art. 7º, III, que seja suspenso o ato que deu motivo ao pedido, desde que, se tenha fundamento relevante para tanto, ou seja, risco de dano irreparável ou de difícil reparação, o que tornará inefi caz o deferimento da segurança na decisão fi nal. Contudo, a concessão de liminar apresenta restrição legal quando a suspensão do ato puder afetar as fi nanças públicas, conforme art. 7º, § 2º da Lei 12.016 de 2009.10

Segundo disposto na Súmula 271 do STF a “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. ” Logo, existe a impossibilidade de se produzir efeitos patrimoniais retroativos em sede de mandando de segurança, dessa forma, é viável veicular pretensão de conteúdo patrimonial via mandado de segurança, no entanto, essa reparação pecuniária não poderá abranger período anterior à data de sua impetração.

Outrossim, o art. 14, § 4º da Lei 12.016 de 200911, vem corroborar com o disposto na referida súmula, sendo que, a reparação pecuniária solicitada via mandado de segurança, abrangerá o período situado entre a data da impetração e aquela que der o efetivo cumprimento da ordem mandamental.

Ante o exposto, visando responder o objeto da pesquisa, passar-se-á a análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o posicionamento

10 – Art. 7º, III e § 2º: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] que se suspenda o ato que deu motivo

ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da

medida, caso seja fi nalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fi ança ou depósito,

com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. [...] § 2º: Não será concedida medida

liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens

provenientes do exterior, a reclassifi cação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de

aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (BRASIL, 2009, < http://

www.planalto.gov.br>)

11 – Art. 14, § 4o [...] O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença

concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal,

estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da

data do ajuizamento da inicial. (BRASIL, 2009, < http:// www.planalto.gov.br>).

358


deste Tribunal quando o Estado não efetua o repasse do percentual mínimo em saúde, destinado a cada Município, através do sistema de rateio, busca-se, assim, verifi car os possíveis meios de responsabilização decorrentes do ato do Governador, quando não é realizado tal repasse, e ainda, buscar-se-á o motivo pelo qual classifi cam o mandado de segurança, como o meio hábil para efetivar o cumprimento de tal direito.

4. ANÁLISE DE JULGADOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO

GRANDE DO SUL E POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS CONTRA OS ATOS

DO GOVERNADOR DO ESTADO

Os acórdãos analisados foram coletados no website www.tjrs.jus.br, no espaço Jurisprudência, por meio da guia Pesquisa de Jurisprudência. Utilizou-se a ferramenta busca avançada, para delimitar o lapso temporal da pesquisa em um ano, tendo sido selecionados, desta forma, acórdãos julgados entre 06/07/2016 e 06/07/2017.

Assim, ilustradamente, o preenchimento dos campos para pesquisa quantitativa da área de busca avançada se deu da seguinte forma: Busca: repasse verbas constitucionais saúde; Tribunal: Tribunal de Justiça do RS; Órgão Julgador: Todos; Relator: Todos; Ementa; Seção: Nenhuma; Tipo de processo: Mandado de Segurança; Número: Nenhum; Comarca de Origem: Nenhuma; Tipo de Decisão: Acordão; Data de Julgamento: Nenhuma; Data de Publicação: 07/07/2016 até 06/07/2017; Procurar resultados: nenhum; Classifi car: por data decrescente.

Das ferramentas de pesquisa utilizadas, descritas acima, obteve-se o resultado de 25 acórdãos, sendo 22 mandados de segurança jugados, 2 agravos regimentais e uma apelação civil (estes últimos não tinham referência com o objeto e tema da pesquisa).

Destes 22 julgados, verifi cou-se como impetrantes 19 Municípios gaúchos, sendo eles: Estrela; Quaraí; Formigueiro; Garibaldi; Sapucaia do Sul; Cacequi; Bento Goncalves; Lajeado; Carlos Barbosa; São Lourenço do Sul; Nova Palma; Fontoura Xavier; Rodeio Bonito; Pinheiro Machado; Rosário do Sul; Farroupilha; Alegrete; Candelária; e Venâncio Aires. E ainda, o Instituto de saúde e educação Vida (ISEV), unidade de Taquara, o qual, fi rmou Contrato Global n° 83/2016 com o Estado do Rio Grande do Sul, para receber o repasse de verbas previstas em tal contrato.

359


Sendo que, os Municípios apontam, em 9 casos, como coator o Governador do Estado. Já em outros, 13 casos, são apontados como coatores o Governador, e ainda, os Secretários da Fazenda Estadual e Estadual da Saúde. Todavia, neste último caso o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, vem, seguindo o posicionamento de que apenas o Governador deva ser apontado como coator, assim, declarando extintos do feitos os secretários, por estes serem ilegítimos.

Como é possível verifi car, tal posicionamento, no mandado de segurança nº 70071954788, de relatoria do Desembargador Luiz Felipe Silveira Difi ni, trecho abaixo transcrito, o mesmo decidiu que:

MUNICÍPIO DE ESTRELA impetra mandado de segurança em face de ato apontado como coator praticado pelo GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA E SECRETÁRIO ESTADUAL DA SAÚDE, tendo o feito sido extinto, em decisão interlocutória, em relação a estes dois últimos. (Grifos próprios).

E ainda, no mandado de segurança nº 70072387822, tendo como impetrante o Instituto de saúde e educação Vida (ISEV), também de relatoria do Desembargador Luiz Felipe Silveira Difi ni, é possível se verifi car os argumentos, do julgador, quanto a ilegitimidade dos secretários:

Com efeito, nos termos do art. 6º, §3º, da Lei n.º 12.016/2009, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. ”. Nesse sentido, tem-se que, de acordo com o art. 82, inciso II, da Constituição Estadual, compete ao Governador do Estado, privativamente, exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da Administração Estadual. (Grifos no original)

Desse modo, verifi cou-se com a análise dos 22 julgados que, em síntese, os impetrantes buscam a garantia, dos repasses regulares e automáticos, dos recursos destinados aos serviços públicos de saúde de cada Município, obtidos estes pelo sistema de rateio. Sendo que, aduzem, estar ocorrendo a violação, do direito líquido e certo, de receber os repasses das verbas constitucionais regulamentados pela legislação, quando o governo deixa de realizar os repasses ou não vêm repassando regularmente ao referido ente público a integralidade dos recursos financeiros mensais.

360


Assim, postulam pela concessão de medida liminar e pôr fi m a concessão da segurança, para que sejam assegurados os recebimentos regulares e sem atrasos da integralidade dos repasses, onde do contrário, o não cumprimento poderia gerar um colapso na saúde.

No Mandado de Segurança nº 70072388085, de relatoria do Desembargador Luiz Felipe Silveira Difi ni, é possível vislumbrar, de forma exemplifi cativa, os principais argumentos trazidos pelos Municípios, para demonstrar a necessidade da concessão da segurança:

Mandado de Segurança impetrado pelo MUNICÍPIO DE QUARAÍ-RS, contra ato do GOVERNADOR DO RIO GRANDE DO SUL, buscando a garantia de repasse adequado e automático de recursos destinados ao serviço público de saúde do município[...]. Informa que a situação é crítica e vem se agravando nos últimos meses, em face das difi culdades fi nanceiras do setor público [...]. Destaca que as estruturas de prestação de serviços de saúde municipal, caso não recebam os recursos devidos pelo Estado conforme pactuado, irão paralisar os atendimentos, causando colapso no sistema local e regional. Postula a concessão da segurança para ordenar o repasse ao ente federativo municipal impetrante, dos recursos previstos no orçamento estadual para a execução das ações e serviços de saúde pública de maneira integral, regular e automática, nos prazos e valores determinados pelos critérios de rateio previstos na Lei Complementar n. 141/2012. (Grifos próprios).

E ainda, este mandado de segurança, nos traz de forma exemplifi cativa, o deferimento parcial da liminar: “Recebido o mandamus deferiu-se parcialmente a liminar pleiteada para, determinar o repasse obrigatório e automático das verbas destinadas à saúde do Município [...]. ” Onde, também podemos verifi car que as liminares concedidas parcialmente, tem origem na vedação de efeitos pretéritos, isto é, quando o Município tenta reaver os valores anteriormente não repassados, via mandado de segurança.

No mandado de segurança nº 70070501507, tendo como impetrante o Município de Garibaldi, também de relatoria do desembargador supracitado, este no deferimento da medida liminar, fez a previsão da possibilidade de sequestro de valores nas contas do Estado, se não fosse cumprida, tal liminar:

361


Deferi a liminar para determinar que, da data daquela decisão em diante, sejam efetuados os repasses fi nanceiros mensais, por parte do Estado do Rio Grande do Sul, destinados ao impetrante para o custeio dos serviços de saúde, em sua integralidade, sob pena de sequestro de valores nas contas do Estado. (Grifos próprios).

Desta forma, com a análise dos 22 julgados, também foi possível verifi car com relação aos argumentos utilizados pelo Coator, para obstaculizar e impedir a concessão da segurança, sendo que este alega em síntese dos julgados que, as petições iniciais são ineptas, por conterem pedidos genéricos, não conterem clareza e coerência. Bem como, aduzem o descabimento de mandado de segurança, por não existir direito líquido e certo, e ainda, a necessidade de dilação probatória. Outrossim, aduzem que os pedidos são impossíveis de serem cumpridos, pois o gestor não tem autorização de gastar além da previsão orçamentária. Frisando o contingenciamento de despesas, mediante adequações e limitações de valores, e ainda, aduz a vedação de efeitos pretéritos, presentes em matérias sumulares, com o intuito de obter a denegação da ordem.

Assim, é possível analisar, no mandado de segurança nº 70071954788, impetrado pelo Município de Estrela, anteriormente citado, de relatoria do Desembargador Luiz Felipe Silveira Difi ni, de forma exemplifi cativa, os argumentos mais utilizados pelo gestor público com o intuito de obter a denegação da segurança:

O Governador do Estado do Rio Grande do Sul apresenta informações. Afi rma ser inepta a petição inicial, por apresentar pedido genérico. Aponta o descabimento do mandado de segurança, não havendo direito líquido e certo a ser amparado. Argumenta ser necessário liquidação de valores e individualização no orçamento. Aduz que a remuneração pretendida é variável, estando atrelada aos serviços ofertados pela rede local e à produção efetiva de uma determinada competência. Infi rma que o Município de Estrela obteve nos últimos anos elevados incrementos nos repasses do Estado. Objeta que o pedido é impossível de ser cumprido, pois não tem o gestor autorização de gastar além da previsão orçamentária. Frisa ter havido contingenciamento de despesas, mediante adequação e limitação de valores. (Grifos próprios).

362


Contudo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, vem, se posicionando no sentido de que é cabível mandado de segurança para se concretizar o repasse das verbas referentes ao percentual mínimo, bem como, vem afastando as alegações de inépcia da inicial, por não conter direito líquido e certo, conforme é possível verifi car em trechos do mandado de segurança, supracitado:

Com relação à preliminar de inépcia da inicial suscitada pelo Governador do Estado, sabe-se que, nos termos da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, inc. LXIX) [...]. Nesta esteira, não há falar em pretensão, in casu, de cunho genérico, como afi rmado pela autoridade impetrada, uma vez que o impetrante pretende, especifi camente, o cumprimento da disposição constitucional [...].

Quanto à existência do direito líquido e certo, o mesmo julgado esclarece que:

No mérito, o direito líquido e certo do impetrante é evidente. A Constituição Federal, no seu art. 198, determina as regras para o fi nanciamento do sistema público de saúde: [...]A Lei Complementar nº 141/2012 regulamenta o § 3º do art. 198 da Constituição Federal, dispondo sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde e, estabelece os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fi scalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas 3 (três) esferas de governo.

E ainda, no que se refere aos efeitos pretéritos, o Tribunal vem decidindo pela vedação deste, conforme mandado de segurança nº 70070501507, impetrado pelo Município de Garibaldi, também com relatoria do desembargador supracitado:

A questão envolvendo os repasses não realizados anteriormente deverá ser levada às vias ordinárias, como já restou bem assinalado no parecer ministerial. Isso porque, de acordo com o teor dos enunciados das Súmulas

363


269 e 271 do STF, o mandado de segurança não se presta para fi ns de cobrança, não podendo produzir efeitos patrimoniais relativamente a período pretérito, os quais devem ser objeto de ação própria.

Quanto as consequências decorrentes do ato do gestor público, apenas um dos julgados, abordou de forma sucinta, quanto a possibilidade de intervenção federal, conforme trecho do M.S nº 70072388085 anteriormente citado:

Por evidente, isso não signifi ca que o gestor estaria obrigado à destinação maior, exatamente em razão das contingências da administração da coisa pública, onde se enquadram crises fi nanceiras, dentre outras possibilidades. Porém, certamente que é vedada juridicamente a destinação de percentual inferior. Destinação inferior legitimaria a intervenção de um ente em outro, nos termos dos artigos 34, inciso VII12, e 3513 da Constituição Federal.

A competência para promover a ação direta de inconstitucionalidade

interventiva é do Procurador Geral da República, conforme o art. 36 da CF14, mediante representação ao STF, que em dando provimento, encaminhará a decisão ao presidente da república - a quem caberá apenas a formalização da decisão mediante decreto interventivo - estando este vinculado à decisão daquele.

Para Mendes e Branco (2012), a alínea e, do inciso VII, do art. 34 da Constituição Federal, que foi elevada à condição de princípio constitucional sensível, ao ser acrescentada pela Emenda Constitucional n.29/2000, “[...]

12 – Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] VII -

assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: [...] e) aplicação do mínimo exigido da

receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção

e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (BRASIL, 1988, < http:// www.

planalto.gov.br>).

13 – Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados

em Território Federal, exceto quando: [...] III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita

municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

(BRASIL, 1988, < http:// www.planalto.gov.br>).

14 – Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: III - de provimento, pelo Supremo Tribunal

Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de

recusa à execução de lei federal. (BRASIL, 1988, < http:// www.planalto.gov.br>).

364


refl ete a importância que se quis ligar à satisfação em grau mínimo dos direitos fundamentais à saúde e à educação. ” (Mendes e Branco, 2012, p. 865).

E ainda, é possível encontra, na legislação e na doutrina, outras duas consequências do agir do gestor público, que não foram abordas em nenhum dos mandados de segurança analisados, sendo elas: as ações por crime de responsabilidade e por ato de improbidade administrativa.

O doutrinador Justen Filho (2013), conceitua o crime de responsabilidade, como uma infração político-administrativa, a qual pode ser cometida por ocupantes de determinados cargos públicos. Sendo que, se o agente for condenado por um crime de responsabilidade, irá receber uma sanção político-administrativa, eis que, não receberá sanções penais.

Assim, os crimes de responsabilidade cometidos pelo Governador Estadual, estão regulamentados pela Lei 1.079 de 1950, conforme estabelece o art. 74 desta lei.

Desse modo, se o Governo do Estado não cumprisse a determinação dos mandados de segurança, supracitados, quanto aos repasses regulares dos valores integrais, referentes ao percentual mínimo de saúde, para cada município, estaria incorrendo em crime de responsabilidade, ou seja, crime contra o cumprimento das decisões judiciárias, por se se recusar a cumprir decisão do Poder Judiciário no que depender do exercício das funções do Poder Executivo, conforme o art. 12, item 2 da Lei 1.079/50.

Outrossim, o Governador, poderá ser denunciado pelos crimes de responsabilidade contra a probidade na administração, por expedir ordens ou fazer requisições contrarias as disposições da Constituição, com fulcro no art. 9°, item 4 da Lei 1.079/1950; e por crime de responsabilidade contra a lei orçamentária, por infringir dispositivo da lei orçamentária, bem como, por realizar transferências voluntárias em desacordo com o limite estabelecido em lei, conforme o art. 10, itens 4 e 12 da Lei em comento.

Tendo como legitimado para realizar a denúncia contra o Governador perante a Assembleia Legislativa, qualquer cidadão, conforme o art. 75 da lei em comento. Assim, conforme o art. 78, deve o Governador ser processado e julgado conforme estabelecer a Constituição Estadual, onde, o art. 84 e seguintes da Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, determina o processamento e julgamento, sendo que ao fi nal, estando o Governador em cumprimento de mandato eletivo, ainda, e sendo condenado, será cassado e afastado pelo Impeachment.

Quanto ao ato de improbidade, Justen Filho (2013) leciona que, o art. 37, § 4° da CF/88, previu que os ato de improbidade administrativa pode acarretar a

365


suspensão de direitos políticos, a indisponibilidade de bens, a perda da função pública e o ressarcimento ao erário, sem que haja o prejuízo da ação penal cabível. Sendo a matéria regulamentada pela Lei 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa.

Para o mesmo autor, a improbidade administrativa consiste na ação ou omissão que viole o dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, acarretando a imposição de sanções civis, penais e administrativas, de modo cumulativo ou não, como defi nido em lei.

Segundo Osório (2007), há a quebra do dever de probidade administrativa quando o agente atua com desonestidade e inefi ciência funcional mínima, tendo que ser analisado o dolo e a culpa, contudo o agente não responde de forma objetiva. O mesmo autor, conceitua agente público, como aquele que exerce, mesmo que sem remuneração ou transitoriamente, por eleição, designação, nomeação, contratação ou qualquer outro meio de vinculo ou investidura, isto é, mandato, emprego, cargo ou função nas entidades, outrossim, é aplicável as mesmas disposições para àquele que mesmo que não seja agente público, concorra ou induza, de forma direta ou indireta para pratica do ato de improbidade administrativa ou para se benefi ciar.

Conforme o art. 17 da Lei 8.429, o Ministério Público é o legitimado para propor a ação de improbidade administrativa.

Ante o exposto, é possível se verifi car que, se um agente detém certa atribuição para que realize ou implemente uma política pública, e este se omite, deixando de realizar a correta aplicação do orçamento público diante das regras previamente estabelecidas, ou seja, não aplicando os percentuais obrigatórios referentes aos valores vinculados a saúde, como abordado no presente trabalho, poderá responder por ato de improbidade administrativa.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa teve por objetivo analisar a jurisprudência, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, diante dos atos de contingenciamento dos repasses das verbas constitucionais de saúde pelo governador do Estado para os municípios gaúchos, bem como, verifi car a utilização do mandado de segurança como meio de exigir o cumprimento constitucional e legal dos referidos repasses, e ainda, identifi car as consequências de tais atos por parte do Governador do Estado.

Ante o exposto, como já visto no decorrer do presente trabalho, a saúde é concebida pela Constituição como um direito fundamental, sendo, este, um direito

366


de todos e dever do Estado, o qual, tem de ser garantido, por meio de políticas públicas sociais e econômicas, assim, visando à redução do risco de doenças e de outros agravos, bem como, as ações para a proteção, recuperação e promoção, deste direito, têm acesso universal e igualitário.

Devendo os Estados e o Distrito Federal realizar a aplicação de um percentual mínimo de 12% da arrecadação dos impostos em ações e serviços públicos de saúde. Seguindo, ainda, os critérios de rateio do repasse, dos Estados aos Municípios, desses recursos.

Outrossim, concluiu-se como um conceito chave para a impetração do mandado de segurança, a existência do direito líquido e certo, ou seja, aquele que pode ser demostrado de plano mediante prova pré-constituída, não sendo necessário a dilação probatória. Tratando-se de um direito que é manifesto na sua existência, determinado na sua extensão e apto de ser exercido no momento de sua impetração.

Logo, diante da análise dos 22 mandados de segurança, julgados pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sendo estes relacionados com o objeto da pesquisa, pode-se concluir que, o Tribunal de Justiça, vem decidindo que o mandado de segurança é um dos meios hábeis, na busca de garantir a efetivação do repasse do percentual mínimo de saúde, aos Municípios por parte do Governo do Estado, obtido através do sistema de rateio os valores correspondentes para cada Município.

Bem como, este Tribunal, reafi rma a existência do direito líquido e certo dos Municípios, estando estes dispostos na Constituição e na Lei Complementar 141/2012, onde essa lei determina que o repasse ocorra de forma regular e automática. Assim, quando não são realizados os repasses, dos valores mínimos, pelo Governador aos Municípios, resta por confi gurar a ilegalidade ou abuso de poder, sendo considerado como a autoridade coatora apenas o Governador.

E ainda, o Tribunal de Justiça, no que se refere aos efeitos pretéritos vem decidindo pela vedação destes, isto é, questões que envolvam repasses não realizados anteriormente deverão ser levadas as vias ordinárias. Contudo, pela presente pesquisa, pode-se analisar que, quando se trata do repasse constitucional, tais decisões, poderão pôr em risco o orçamento da saúde pública, pois uma vez que os municípios devem ajuizar ações ordinária para exigir tal repasse, possibilitará uma espera pelo recurso que certamente já teria destinação para atender o direito fundamental à saúde.

Ainda que o Estado passe por difi culdades fi nanceiras o mesmo não pode se valer de tal condição para descumprir uma norma legal, que dirá constitucional, assim, tal ato, pode ter como consequência a Intervenção federal da União no

367


Estado, mencionada em apenas um dos julgados analisados. Todavia, segundo a legislação e a doutrina, encontrou-se outros meios de se buscar a responsabilização, eis que, é possível a abertura de processos por crime de responsabilidade e de improbidade administrativa contra o Governador do Estado.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

______. Constituição (1989). Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, RS: Assembleia Legislativa, 1989.

______. Lei (1950). Lei 1.079. Brasília, DF: Senado Federal, 1950.______. Lei (1992). Lei 8.429. Brasília, DF: Senado Federal, 1992.______. Lei Complementar (2012). Lei complementar 141. Brasília, DF:

Senado Federal, 2012.______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 271. Disponível em: < http://

www.stf.jus.br/portal/ cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300> Acesso em: 07 jul. 2017.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul. Busca de jurisprudência. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=Repasse+verbas+constitucionais+sa%C3% BAde+&proxy stylesheet=tjrs_index&getfi elds=*&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe =UTF-8&ie= UTF-8&ud=1&client=tjrs_index&fi lter=0&aba=juris&sort=date%3AD%3AS%3Ad1 &as_qj=Re passe+verbas+constitucionais+sa%C3%BAde+&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&as_q=+inmeta%3Adp%3Adaterange%3A2016-07-06..2017-07-06#main_res_juris>. Acesso em: 06 jul. 2017.

______.______. Mandado de Segurança n. 70071954788. Relator Luiz Felipe Silveira Difi ni. Julgado em 05/06/2017. Data da publicação: 08/06/2017. Disponível em: http://www1.tjrs.jus.br/ site_php/consulta/download/exibe_documento.php?numero_processo=70071954788&ano=2017&codigo=948774. Acesso em 06 jul. 2017.

_____.______. Mandado de Segurança n. 70072387822. Relator Luiz Felipe Silveira Difi ni. Julgado em 22/05/2017. Data da publicação: 29/05/2017. Disponível em: http://www1.tjrs.jus.br/ site_php/consulta/download/exibe_documento.php?numero_processo=70072387822&ano=2017&codigo=822654. Acesso em 06 jul. 2017.

368




BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

DIMOULIS, D.; LUNARDI, S. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de constitucionalidade. In: SARLET, I.W.; MITIDIEIRO, D.F. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

MENDES, G.F.; BRANCO, P.G.G. Curso de direito constitucional. 7. ed., ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 27. ed., rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2011.

OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2007.

PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde: Regime jurídico-constitucional, políticas públicas e controle judicial. 2013. 270f. (Dissertação Mestre em Direito do Estado - Ciências Jurídicas), Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2013.

TAVARES, André Ramos, Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

PACTO FEDERATIVO E O (SUB)FINANCIAMENTO DAS AÇÕES E SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE NOS

MUNICÍPIOS: REFLEXÕES ACERCA DA GESTÃO DA ATENÇÃO BÁSICA

Ana Helena Scalco Corazza1

RESUMO

A prestação dos serviços públicos de saúde no Brasil está estruturada em um Sistema Único, para o qual aportam recursos e têm competências próprias tanto União, quanto Estados-membros e Municípios, em um complexo conjunto de relações federativas, gerenciais e normativas. No que tange aos Municípios, diga-se que a estes cumpre a organização de redes de atenção básica à saúde, às quais devem possuir diversos atributos, dentre eles serem estruturadas como principal e primeira porta de entrada do cidadão ao sistema. Nesse sentido, o presente ensaio visa lançar algumas luzes sobre o seguinte questionamento: a atual estruturação normativa e de fi nanciamento do SUS permite que os Municípios possam atuar de maneira efetiva e autônoma em políticas de Atenção Básica à saúde? Essa análise terá como panorama fi nal uma interface com a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no Recurso de Apelação nº 70071191233, que determinou ao Município de Santa Maria o envio de projeto de lei à Casa

1 – Ana Helena Scalco Corazza é Mestranda do PPGD – Mestrado e Doutorado em Direito da

Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Auditora Pública Externa junto ao TCERS. Contato:

<[email protected]>.

370

Ana Helena Scalco Corazza

Legislativa para a criação de 29 equipes de estratégia de saúde da família. O cotejo das verifi cações operadas nesse trabalho permite concluir que a interface entre pacto federativo e o dever do Estado de assegurar o acesso à saúde básica são de difícil equalização inclusive pelo Poder Judiciário.

Palavras Chave: Apelação nº 70071191233. Atenção Básica. Municípios. Pacto Federativo. Saúde.

1 INTRODUÇÃO

A saúde foi albergada na dicção constitucional da Lei Fundamental de 1988-CF/88 como sendo um direito de todos – universalizado, dentro de uma rede regionalizada e hierarquizada (art. 198, CF) – a ser garantido pelo Estado por meio de políticas sociais e econômicas. Desta feita, a institucionalização do Sistema Único de Saúde-SUS também no texto da CF/88 representou um marco para as políticas públicas de saúde no país. Operou-se, a partir de então, uma ruptura em relação ao modelo de prestação de saúde pública anterior à redemocratização, o qual excluía signifi cativa parte da sociedade do acesso aos serviços públicos de saúde.

Com efeito, o destaque e incremento de posições jurídicas aos cidadãos, a partir da universalização do direito à saúde pela CF/88, no entanto, exigiu que se estabelecesse um fi nanciamento estatal mínimo e o estabelecimento de competências governamentais distintas para a execução dessas prestações, o que se operou normativamente em um sistema de responsabilidade compartilhada pelos três níveis federativos, União, Estados e Municípios.

Ao último, então, cumpriu a atuação fi nanceira e gerencial em âmbito local, no primeiro nível de atenção à saúde, disciplinada pela Portaria nº 2488/2011, do Ministério da Saúde, que aprova a Política Nacional de Atenção Básica2. Como se procurará mostrar nesse ensaio, diversas ações e serviços de saúde competem aos Municípios, notadamente na prestação direta de serviço ao cidadão, fato que

2 – Pela relevância, destaca-se excerto da referida Portaria: “A atenção básica tem a Saúde da Família como

estratégia prioritária para sua organização de acordo com os preceitos do Sistema Único de Saúde. Na infraestrutura

necessária para a atenção básica, destaca-se a unidade básica de saúde, com ou sem saúde da família, com equipe

multiprofi ssional composta por médico, enfermeiro, cirurgião dentista, auxiliar de consultório dentário ou técnico

em higiene dental, auxiliar de enfermagem ou técnico de enfermagem e agente comunitário de saúde, entre outros”.

371

Pacto federativo e o (sub)financiamento das ações e serviços públicos de saúde nos Municípios: reflexões acerca da gestão da atenção básica

contrasta com a reconhecida participação reduzida que estes entes federativos têm na repartição dos tributos arrecadados.

Dada essas brevíssimas considerações, o objetivo geral do presente estudo consiste lançar algumas luzes sobre um problema complexo aqui abordado a partir da seguinte pergunta: a atual estruturação normativa e fi nanceira do SUS permite que os Municípios possam atuar de maneira efetiva e autônoma em políticas de atenção básica à saúde? Parte da hipótese negativa, de que os Municípios hoje não dispõem de condições de atuação plena nas competências que lhe foram atribuídas, notadamente em face das insufi ciências de fi nanciamento do sistema de saúde como um todo.

A pesquisa ora exposta se justifi ca socialmente em face da centralidade do direito à saúde no contexto das políticas públicas no Brasil, o qual vem se deparando corriqueiramente com retrocessos amparados em argumentos fi nanceiro-orçamentários. Nesse sentido, uma análise metódica das categorias que envolvem o direito à saúde e as formas de assegurá-lo, podem auxiliar na redefi nição dos termos em debate e de noções preconcebidas, sujeitando a matéria ao constante escrutínio crítico.

Para o desenvolvimento da pesquisa, as diretrizes metodológicas partirão do método de abordagem hipotético-dedutivo, visando ao processo de confi rmação da hipótese lançada, sugerindo-se um (re)olhar para as formas de fi nanciamento e de gestão das ações e serviços de saúde, em especial no que tange à atenção básica. Por fi m, para a execução do método de procedimento far-se-á uso da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS, nos autos do Recurso de Apelação do Ministério Público do Estado nº 70071191233, julgado pelo 3ª Câmara Cível, que determinou ao Município de Santa Maria o encaminhamento de projeto de lei à Câmara de Vereadores para a criação de 29 equipes de estratégia de saúde da família.

2 A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL NA

CONTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E AS SUAS REGRAS DE (SUB)

FINANCIAMENTO

Conforme expõe Pivetta (2013), por deliberação inarredável do legislador constituinte, o direito à saúde foi imantado como cláusula pétrea, alçado como direito fundamental social na Constituição Federal de 1988, o que imprime uma

372


verdadeira feição jurídica à saúde pública (e não apenas política). Essa conjuntura exige, assim, dos estudiosos do direito, o desenvolvimento de uma teoria e dogmática que permita a sua adequada compreensão a partir da ordem jurídica brasileira:

A Lei Fundamental de 1988 [...] operou verdadeira revolução no Direito Público nacional. Afinado com as transformações experimentadas pelo Direito Constitucional na Europa continental a partir da segunda metade do século XX, em um fenômeno denominado por alguns de “neoconstitucionalismo”, o constitucionalismo brasileiro também muda de feição. Da superioridade da lei formal passa-se à supremacia da Constituição, que se converte em parâmetro de validade do conteúdo material de todas as demais normas, por condensar valores sociais mais importantes, correspondentes aos princípios de justiça compartidos pela sociedade, de observância obrigatória não só ao legislador, mas também ao juiz e à Administração”. (HACHEM, 2013, p. 348).

Assim, a estrutura jurídica conferida ao SUS por conta da promulgação da Constituição Cidadã foi de imenso signifi cado histórico, eis que passou de um modelo privatista e excludente “para um sistema público de acesso universal, com diretrizes expressas que orientam a atuação do legislador infraconsticional e do administrador público” (PIVETTA, 2013, p. 15). Mais minudentemente:

A Constituição Federal de 1988 modifi ca radicalmente o panorama da saúde pública brasileira. [...] Vale dizer, com a Constituição Cidadã todos os indivíduos, independentemente de suas condições pessoais, são protegidos pelo sistema de saúde. Não é mais preciso, portanto, possuir carteira assinada e contribuir para o órgão previdenciário para ter acesso às políticas sanitárias. Todo e qualquer cidadão brasileiro, inclusive estrangeiro que resida no Brasil, tem o direito de ser atendido pela rede do SUS. (PIVETTA, 2013, p. 118).

Com efeito, a política pública de saúde, conforme arranjo constitucional disposto na CF/88, “revela-se como produto maturado – embora inconcluso [...] de um longo e construtivo processo de transformação social, com fundas

373


raízes democratizantes” (PINTO; FLEURY, 2012, p. 65). E, em não constando o detalhamento necessário do arranjo do fi nanciamento público do SUS junto ao texto constitucional originário, foi este sendo construído por uma sucessão de normas em paralelo com reajustes orçamentários

Isso é, o texto original da CF/88 nada dispunha sobre valores mínimos a serem investidos em saúde, tendo sido a matéria disciplinada apenas a partir da Emenda Constitucional nº 29, de 2000 que incluiu no texto o art. 198, parágrafo 2º. Destarte, a partir da edição da EC n° 29/20003, ao se criar uma regra temporária no art. 77 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias, estabeleceram-se patamares mínimos da receita corrente líquida, de aplicação de recursos fi nanceiros na saúde por parte de Estados e Municípios.

Até 2004, estas duas esferas de governo seriam obrigados a investir, no mínimo, 12% e 15% da arrecadação de seus impostos próprios, respectivamente nas ações e serviços de saúde. A União, desde então, deveria gastar nesse fi m o

3 – Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada

e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [...] § 1º O

sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da

seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras

fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) § 2º A

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços

públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) I - no caso da União, a receita corrente

líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento);

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) II – no caso dos Estados e do Distrito

Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que

tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas

aos respectivos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) III – no caso

dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art.

156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.(Incluído pela Emenda

Constitucional nº 29, de 2000) § 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco

anos, estabelecerá:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) I - os percentuais de que

tratam os incisos II e III do § 2º; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) II –

os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a

progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de

2000) III – as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas

federal, estadual, distrital e municipal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) IV

- (revogado). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015).

374


correspondente ao que desembolsou no ano anterior, corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto. Na ausência da referida lei complementar, a CF/88 determinou ainda que fossem mantidas as regras transitórias vigentes até 2004 (art. 77, § 4º, do ADCT).

OU seja, pela dicção primeira da CF/88 estabeleceu-se somente que o fi nanciamento para a saúde fosse integrado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social4, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, sem estabelecer percentual mínimo, de sorte que Emenda Constitucional nº 29, de 20004, discriminou a origem dos recursos que fi nanciariam a saúde e dispôs acerca da necessidade de edição periódica de lei complementar para fi xar e revisar os percentuais de vinculação dos recursos destinados às ações e serviços públicos de saúde5.

Em face da crise econômica premente em 1999 e 2000, soou como circunstancialmente justifi cável a falta de disposição direta no texto permanente da Constituição dos patamares mínimos de gasto público em saúde, na forma do parágrafo 2º do Art. 198, introduzido pela EC nº 29. Passados dez anos da promulgação dessa Emenda e cinco anos depois de esgotada a fórmula transitória do Art. 77 do ADCT, o fi nanciamento estatal das ações e serviços públicos de saúde ainda se ressentia da

4 – Destaca-se que a inserção do orçamento da saúde como integrante do orçamento da seguridade

social determinou que tal direito competisse diretamente por recursos com a assistência social

e com a previdência social. Esse arranjo logo se revelou instável, pois já em 1993 o desequilíbrio

fi nanceiro foi de tal monta que deixaram de haver recursos no orçamento para a saúde. Como primeira

forma de resolver essa situação foi editada a Medida Provisória n. 364/93, convertida na Lei Federal

n. 8.736/93, pela qual os recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) foram transferidos para

saúde em troca da emissão de títulos da dívida pública para aquele Fundo; tal situação de viria a se

prolongar ainda por muitos anos.

5 – Cumpre pontuar sobre o tema do fi nanciamento da saúde pública, de forma demasiado sintética,

a experiência de criação de tributo específi co para custeio da saúde. Dada a grave situação de falta de

recursos em 1996 se decidiu adotar a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão

de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF). Ocorre que a medida adotada

não ocasionou o incremento de recursos na saúde, pois o estudo da evolução das despesas aplicadas

nessa área mostra apenas que, havendo uma fonte segura de recursos vinculados, os gestores públicos

deixaram de alocar recursos livres para tal fi m, de forma que a instituição da CPMF foi mais efetiva

para assegurar a estabilidade de fi nanciamento do SUS do que para a ampliação de seus recursos, uma

vez que se retraíram de outras fontes de fi nanciamento da saúde.

375


técnica legislativa adotada na circunstância histórico-política da edição da Emenda nº 29. (PINTO; FLEURY, 2012, p. 66).

Por meio da Lei Complementar nº 141/2012, regulamentou-se a EC 29/2000, a qual reiterou os percentuais estabelecidos pela Emenda aos Estados-membros e Municípios, ratifi cando, ademais, a não vinculação da União ao um percentual de investimento em saúde. A LC nº 141/2012 ainda descreveu quais despesas poderiam ser consideradas como sendo de “ações e serviços públicos de saúde”, resolvendo outra celeuma que vinha se arrastando. Essa normatização importou na aplicação do piso constitucional, podendo-se a partir de então conferir efi cácia à EC nº 29/2000, e garantir um mínimo de fi nanciamento permanente para o setor.

Destarte, apenas a partir do exercício de 2016 com a Emenda Constitucional nº. 86, que a União passou a ter compromisso de gastar porcentual incidente sobre sua receita corrente líquida, e mesmo assim, haverá escalonamento de índices mínimos ditos “progressivos”, para que — em 2020 — seja possível chegar ao novo patamar de 15% da receita corrente líquida federal para a política pública de saúde (PINTO, 2015)6.

Isso é, entre a EC nº 29/2000, e a edição da EC nº 86/2015, não houve nenhuma correlação entre o comportamento progressivo da receita federal com o seu volume de gastos no SUS, haja vista que o critério normativo de gasto mínimo a ser vertido pelo Governo Federal para as ações e serviços públicos de saúde (ASPS) sempre cuidou de manter o patamar do ano anterior corrigido tão somente pela variação nominal do PIB, o que teve como consequência o estabelecimento de uma vinculação estagnada do gasto federal em saúde.

O que se pretende mostrar, portanto, é que o SUS não detém sufi cientes fontes sufi cientes de custeio especialmente em face do subfi nanciamento federal, restando aos Municípios, dada a sua estrutura local, fi nanciar patamares de gasto no setor da saúde signifi cativamente acima do piso constitucionalmente determinado. Acerca do aporte fi nanceiro da União no fi nanciamento das ASPS:

Tal regressividade (que é relativa, já em que em termos nominais houve expansão formal do gasto federal em saúde) pode ser estatisticamente aferida à luz de qualquer dos seguintes quesitos de análise:

6 – Artigo completo em: http://www.conjur.com.br/2015-abr-04/elida-pinto-descompasso-

federativofi nanciamento-saude.

376


participação relativa da União no volume total de recursos vertidos pelo Poder Público ao SUS (caiu de 59,8% em 2000 para 44,7% em 2011, segundo estudo do IPEA[7]); peso proporcional do gasto da União em saúde em face da sua própria receita global caiu de 8% para 6,9%[8]; peso proporcional do gasto da União em saúde em face do total de recursos aplicados no Orçamento da Seguridade Social (OSS), o que corresponde ao critério de proporcionalidade estabelecido no artigo 55 do ADCT (conforme noticia a Associação Nacional do Ministério Público de Defesa da Saúde – AMPASA [9]). (PINTO, 2015).

Assim, conforme exposto, conclui-se que, desde a EC 29/2000, a participação da União no custeio do SUS tem caído proporcionalmente tanto em face do quanto os demais entes federados aportam, bem como em relação ao quanto ela mesma arrecada (PINTO, 2015).

3 AS COMPETÊNCIAS MUNICIPAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

PÚBLICOS DE SAÚDE: SOBRECARGA NO FINANCIAMENTO E OS

REPASSES FEDERAIS

O caput do art. 198 da CF/88 estabelece que as ações e serviços públicos de saúde integram um sistema único, através de uma rede regionalizada e hierarquiza. Dessa forma, embora o SUS não seja dotado de personalidade jurídica própria, ele permite a racionalização da gestão do sistema de saúde brasileiro, articulando as ações e serviços de saúde prestados em todos os níveis da federação.

Na estruturação de divisão de competências entre os Entes federados no âmbito do SUS, diga-se que aos Municípios compete eminentemente prestar serviços de atenção básica (prevenção, primeiros socorros e procedimentos ambulatoriais e hospitalares simples, como por exemplo, PSF, ACS, Farmácia Básica, Imunização, Vigilância em Saúde). A proposta por trás dessa divisão é de que a administração local, conhecedora dos problemas de sua região e com a experiência das práticas lá já adotadas, pode melhor exercer a gestão (art. 18 da Lei nº 8.080/1990):

O atendimento primário, chamado de “atenção básica” envolve as ações de baixa complexidade (como consultas simples nas unidades básicas de saúde). Trata-se da “porta de entrada” do Sistema, que funciona como

377


“referência” e “contrarreferência”: o cidadão sempre acessa o nível primário, que não apenas executa as atividades de menor complexidade, como também “referencia”, quando necessário, o paciente para os níveis mais complexos (secundário ou terciário). (PIVETTA, 2013, p. 120).

No que tange aos demais Entes, à União, em termos gerais, cumpre planejar e fi scalizar a política nacional de saúde; repassar verbas aos Estados e Municípios; coordenar os atendimentos de alta complexidade e os laboratórios públicos; transferir medicações complexas, e aos Estados-membros, adaptar a política nacional de saúde às peculiaridades regionais, coordenando as ações em seus municípios; repassar verbas aos municípios; gerenciar e prestar os atendimentos de alta complexidade e média complexidade.

Ou seja, União e Estados, por meio do Ministério da Saúde e das Secretarias Estaduais, com maior conhecimento técnico e uma visão ampla, desenhariam as melhores respostas em abstrato e dariam apoio aos municípios em sua implantação e especifi cação local, podendo a média e alta complexidade ser realizada pelos municípios mediante pactuação.

Em suma, a atenção básica ou primária constitui o primeiro nível de atenção à saúde, conforme a Portaria nº. 2488/2011 do Ministério da Saúde, sendo que os serviços da atenção primária são prestados principalmente nas Unidades Básicas de Saúde e têm o objetivo de atender a maioria dos problemas de saúde da população sem que haja a necessidade de encaminhamento para outros serviços de maior complexidade.

Com efeito, conforme acima exposto, desde a edição da EC 29/2000 a participação da União no custeio dos serviços e ações de saúde demonstra-se em queda em face de sua regressividade, aliada a tendência da manutenção dos gastos dos Estados-membros nos patamares mínimos estipulados constitucionalmente.

Nesse sentido, o incremento dos gastos municipais para além do mínimo e proporcionalmente a mais que os demais Entes, não se reveste, no mais das vezes, em uma opção da gestão municipal, mas é o resultado de esta se ver compelida a tal medida, diante da realidade local, das demandas judiciais por medicamentos e procedimentos e, em face “dos próprios custos subestimados das transferências voluntárias feitas pela União para a execução descentralizada de ações e serviços públicos de saúde” (PINTO, 2015).

Veja-se, por exemplo, o caso dos gastos em saúde do Executivo Municipal de Porto Alegre no exercício fi nanceiro de 2015. Naquele ano, os gastos em saúde no

378


município atingiram 26,72% do total de despesas realizadas na ótica da despesa por

Função de Governo. Tal montante, que alcançou a cifra de R$ 1,45 bilhão, é superior, inclusive, à despesa com educação do Ente – que atingiu 15,82% no mesmo ano –, sendo, assim, a maior despesa do Município no exercício fi nanceiro7.

No que tange aos repasses federais de valores aos Municípios, considerando o recorte do presente trabalho, pode-se sintetizar que eles se operam até o momento, em regra, de duas maneiras distintas: mediante convênios e/ou transferências fundo a fundo8. Nos primeiros são pactuadas avenças entre União e Municípios, nas quais são estipulados os valores de repasse e o objeto da pactuação, mediante posterior prestação de contas. Como crítica a esta medida tem-se o direcionamento da União nos programas que a nível federal se pense necessário. Deveriam ser usados como exceção, portanto.

Com relação às transferências fundo a fundo, trata-se de um repasse que se opera no Fundo Nacional de Saúde aos Fundos Municipais. Em 2007, a Portaria MS nº 204/2007 estabeleceu os seis blocos de fi nanciamento (seis contas únicas e específi cas diferenciadas por bloco de fi nanciamento - atenção básica, atenção de média e alta complexidade, vigilância em saúde, assistência farmacêutica, gestão do SUS e investimentos na Rede de Serviços de Saúde), sendo que o bloco I – Atenção

Básica é composto por um componente Fixo e outro variável, considerando-se que o PAB Variável é constituído por recursos fi nanceiros destinados ao fi nanciamento de estratégias, realizadas no âmbito da atenção básica em saúde.

Ocorre que mesmo no sistema de repasse direto entre os fundos, a existência de seis contas específi cas de repasses signifi ca um notável gerenciamento da União sobre a gestão da saúde nos Municípios, eis que, por exemplo, estes não podem alocar recursos de investimentos ou assistência farmacêutica para atenção básica ou vigilância.

Nesse sentido é que recentíssima alternativa de repasse, proposta no início do exercício de 2017, está sendo debatida nos três níveis governamentais, o denominado “SUS Legal”. Por meio desse modelo de repasse, apenas subsistiriam dois blocos de repasse: capital e custeio. Esta proposta, segundo os

7 – Dados constantes no Balanço de Finanças Públicas 2015 do Município de Porto Alegre (pg. 31).

Disponível em: http://lproweb.procempa.com.br/pmpa/prefpoa/smf/usu_doc/fi nancas2015.pdf.

8 – Os Estados também são responsáveis, de forma complementar, pelo fi nanciamento das ações da

Atenção Básica, o que geralmente se realiza mediante transferências aos municípios com base em

incentivos adicionais aos programas federais.

379


seus defensores, formalizaria o planejamento ascendente do SUS, dando maior

autonomia aos gestores municipais para planejaram e manejarem ações de acordo

com as realidades locais, eis que no modelo a partir de seis blocos, recursos federais

acabavam paralisados.

Entretanto, por inevitável, as eventuais consequências negativas que esse

novel modelo possa gerar em termos práticos nos Municípios (que podem ir desde

redução ainda maior de recursos destinados à atenção básica em favor de alta e

média complexidade até à abertura à fraudes diante da não vinculação de despesa),

só serão tangíveis após a sua efetiva implantação;

Em suma, conforme visto acima, os problemas de insufi ciência no

fi nanciamento do SUS são de longa data, o que se acentuou pelo reiterado

descompromisso da União em despender um percentual mínimo incidente sobre a

sua receita corrente líquida. Tal situação só seria regularizada a partir de 2020 – e

se as normas de reforma fi scal não disporem o contrário, haja vista a eminência da

promulgação da EC 95/2016 que institui o Novo Regime Fiscal de limitação de

gastos por vinte exercícios fi nanceiros, limitando o incremento global das despesas,

há forte receio de que serão insufi cientes os recursos federais para a saúde.

Em suma, preliminarmente depura-se que o atual cenário normativo-

fi nanceiro do sistema de saúde nacional não permite concluir que os Municípios

possam ter autonomia para gerir as ações e serviços de saúde em âmbito local,

conforme preceituam os ditames que orientam atenção básica.

4 INTERFACE ENTRE OS (DES)CAMINHOS DO ATENDIMENTO

À ATENÇÃO BÁSICA EM SAÚDE E O ACÓRDÃO Nº 7007119123

Dado o acima exposto, vê-se que a implementação do direito à saúde

signifi ca em última análise uma decisão publica acerca de alocação de recursos

governamentais e, portanto, uma escolha que se projeta em termos orçamentários.

Ademais, é inequívoca a íntima conexão existente entre a prestação de serviços

de atenção básica em saúde pelos Executivos municipais e garantia do direito

fundamental à saúde. Isso é, “a satisfação desses direitos depende diretamente de

ações estatais orientadas à criação de condições imprescindíveis para tornar real e

efetiva a sua fruição pelos indivíduos” (HACHEM, 2014, p. 128).

Sobre a gestão municipal de saúde:

380


[...] não há uma desvinculação com os demais níveis: pelo contrário, a atividades prestadas pelo Município devem estar concatenadas com o planejamento e a coordenação estadual e nacional. Aliás, o nível municipal é onde se inicia a estruturação e organização do sistema – a própria Lei nº 8.080/1990 estabelece que o planejamento do SUS será ascendente, partindo do nível local ao federal, de modo a se compatibilizar as políticas de saúde com a disponibilidade dos recursos (art. 36 da Lei nº 8.080/1990). (PIVETTA, 2013, p. 129).

Nessa seara, são os Municípios, por meio do Poder Executivo respectivo, os Entes que assumiriam ao longo dos últimos anos a maior parte do ônus fi scal com os gastos em saúde – em face, como exposto, da regressividade do gasto federal nesse fi m –, inclusive considerando a pressão social a que estão expostos e notadamente em face da judicialização de questões afetas ao direito à saúde que afetam diretamente seu orçamento.

Com efeito, cumpre analisar em face do acima exposto, a decisão exarada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS nos autos do Recurso de Apelação do Ministério Público do Estado nº 70071191233, julgado pelo 3ª Câmara Cível. Tal Acórdão determinou ao Município de Santa Maria o encaminhamento de projeto de lei à Câmara de Vereadores para a criação de 29 equipes de estratégia de saúde da família, nos termos da Lei Municipal nº 4.721/2003, no prazo de 60 dias, com a inserção das despesas decorrentes da criação dos cargos na previsão orçamentária municipal e, uma vez aprovado referido projeto, determinou a realização de seletivo público e os respectivos atos de nomeação e posse no prazo de 180 dias, sob pena de multa diária de R$ 800,00.

Trata-se, como se vê, de uma ação civil pública originada de inquérito civil no qual fora constatada a necessidade de implementação de 29 (vinte e nove) equipes do Programa Estratégia de Saúde da Família, a fi m de atender à Lei Municipal nº 4.721/03 que previa a implantação de 44 equipes junto ao Município de Santa Maria. Dessa forma o projeto de lei a ser encaminhado à Casa Legislativa teria o condão de criar os cargos para formação posterior das equipes. O pleito foi negado pelo juízo a quo, tendo a sentença sido reformada pelo Exmo. juízo colegiado, como se noticiou acima.

Por oportuno, menciona-se excerto do decisum recorrido e reformado:

381


A própria Portaria n.º 648/GM do Ministério da Saúde expressamente ressalva que a inserção dos Municípios, na estratégia de Saúde da Família, deve ser feita “de acordo com sua capacidade institucional” (item 2.1, inciso III). Aliás, a instalação de nova equipe não se sujeita apenas à vontade do Chefe da Administração Pública Municipal, mas, também, à observância dos procedimentos estabelecidos na referida Portaria, os quais dependem da cooperação das diversas esferas dos Sistema Único de Saúde, assim como da previsão de fonte para custeio da despesa. (TJRS, 2016).

Com efeito, inobstante o mérito da decisão reformadora (a qual muito bem alberga a intangibilidade do direito à saúde e a necessidade de o acesso ao referido direito ser garantido pelos Poderes instituídos), diante dos argumentos já expostos nesse ensaio, que reportam à sobrecarga de fi nanciamento e aos excessos de ingerência na gestão das ações e serviços públicos de saúde de competência municipal, vê-se que os efeitos que derivam do Acórdão passam a ratifi car a problemática exposta nos itens acima desenvolvidos.

Nesse sentido, ainda que dentro dos limites de estudo que esse ensaio comporta, o que é dado compreender é que a hipótese levantada de fato se confi rma, no sentido que atual estruturação normativa, gerencial e fi nanceira do SUS, não permite que os Municípios atuem de maneira efetiva, e especialmente autônoma, na rede de atendimento à atenção básica em saúde.

5 CONCLUSÃO

A despeito da institucionalização arrojada que se deu ao SUS a partir da Constituição Cidadã, o sistema público de saúde no Brasil ainda não foi sufi cientemente estruturado quanto ao seu viés fi nanceiro, necessitando-se que se insira ainda mais racionalidade a esta política pública e às suas formas de fi nanciamento, ainda que o recente modelo proposto, Programa SUS Legal vá ao encontro de antigos anseios de autonomia por parte dos Gestores municipais.

O que se procurou aqui demonstrar é que ao Ente governamental detentor da maior capacidade arrecadatória, União, cumpriria uma atuação proporcional de custeio do SUS, desonerando os Municípios da sobrecarga de fi nanciamento das ações e serviços de saúde junto à atenção básica, inclusive porque estes são onerados com outras demandas locais da saúde e com o notável ônus de custear a

382


judicialização cada vez mais crescente nessa seara. Ou seja, inobstante a digressão normativa que acima se fez, no sentido de demonstrar a evolução das regras de fi nanciamento do sistema, vê-se que todo o regramento operado e inserto na dicção constitucional, não logrou corrigir o descompasso federativo no fi nanciamento do direito à saúde.

Nesse sentido, entende-se que os Municípios se deparam com fontes limitadas de suporte fi nanceiro para atender as demandas primárias da população nas unidades de saúde locais, além de verem sua autonomia reduzida, em face desse mesmo contexto. E, em cotejo com a decisão proferida nos autos da Apelação nº 70071191233, depreende-se que as situações alhures expostas são de difícil equalização inclusive pelo Poder Judiciário, em face da emergência de se assegurar o acesso ao direito à saúde nos Municípios.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. (Brasília, DF: Senado Federal, 1988).

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.

Acesso em: 17 jul. 2017._____. Emenda Constitucional n° 29, de 13 de setembro de 2000. Altera os arts.

34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituição Federal e acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para assegurar os recursos mínimos para o fi nanciamento das ações e serviços públicos de saúde. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc29.htm >.

Acesso em: 30 jun. 2017_____. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº

70071191233. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc>. Acesso em 30 ju. 2017

HACHEM, Daniel Wunder. A maximização dos direitos fundamentais econômicos e sociais pela via administrativa e a promoção do desenvolvimento. In: Revista de Direitos Fundamentais e Democracia. Curitiba, v. 13, n. 13, p. 340-399, janeiro/junho de 2013.

_____, Daniel Wunder. Direito fundamental ao serviço público adequado e capacidade econômica do cidadão – Repensando a universalidade do acesso à

383


luz da igualdade material. In: A&C – R. de Dir. Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, ano 14, n. 55, p. 123-158, jan./mar. 2014.

PINTO; Élida G; FLEURY, Sonia. Custeio do direito à saúde: em busca da mesma proteção constitucional pelo direito à educação. In: RDisan, São Paulo. v. 12, n. 3, p. 54-80. Mar./Jun. 2012.

PINTO, Élida Graziane. Descompasso federativo no fi nanciamento da saúde pública brasileira. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-abr-04/elida-pinto-descompassofederativo-fi nanciamento-saude>. Acesso em: 17 jul. 2017.

PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito Fundamental à Saúde: regime jurídico constitucional, políticas públicas e controle judicial. Dissertação (Mestrado). Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná: Curitiba, 2013.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL: OS LIMITES

DA INTERFERÊNCIA JUDICIAL NA ESCOLHA DOS GASTOS PÚBLICOS E A POSTURA DO TRIBUNAL

DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

Adriano Gonçalves Paulo1

André Inacio Silva Lopes2

RESUMO

O presente trabalho traz um estudo da ótica da discricionariedade da administração pública na gestão de seus atos, elaborando um contexto da necessidade da discricionariedade no que concerne as demandas das políticas públicas, e contextualizando com o quadro da auto-contenção judicial a qual é vista em determinado julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Nesse norte utiliza-se como parâmetros uma revisão doutrinaria e jurisprudencial para identifi car quais são, atualmente os principais argumentos utilizados a favor e contra a atuação do poder judiciário em questões de fundo administrativas, principalmente quando em revisão d mérito do ato administrativo discricionário.

1 – Graduando do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, Rio Grande do

Sul, Brasil, bolsista de Iniciação Científi ca institucional na modalidade PROBIC, sob a orientação da

Professora Caroline Müller Bittencourt. E-mail: [email protected].

2 – Graduando do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, Rio Grande do

Sul, Brasil, sob a orientação da Professora Caroline Müller Bittencourt. E-mail [email protected].

386

Adriano Gonçalves Paulo e André Inacio Silva Lopes

INTRODUÇÃO

O presente capítulo tem como objetivo o estudo da discricionariedade administrativa e autocontenção judicial hodiernamente a partir de um estudo da Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no que se refere ao controle de políticas públicas. Estaria o Poder Judiciário indevidamente invadindo as funções dos Poderes Executivo e Legislativo na judicialização de políticas públicas? Ou exercendo a função de guardião da Constituição, suprindo omissões legislativas e executivas no sentido de suprir direitos constitucionalmente assegurados?

Pretende-se, com este capítulo, demonstrar correta a decisão de intervenção do Judiciário nas políticas públicas para assegurar a concretização de um direito fundamental, porém condicionada à efetiva disponibilidade de recursos orçamentários sufi cientes.

Os fi ltros utilizados para pesquisa foram: Tribunal: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Órgão Julgador: nada, Relator/Redator: nada, Tipo de Processo: nada, Classe CNJ: nada, Assunto CNJ: nada, Referência Legislativa: nada, Jurisprudência: nada, Comarca de Origem: nada, Assunto: nada Data de Julgamento: nada, Número: nada, Seção: nada, Tipo de Decisão: Acórdão, Procurar resultados com a expressão: discricionariedade da administração pública (sem aspas).

Quando ao resultado dos julgadores, 1.790 apresentaram-se como resultado indicado, assim passou-se a uma averiguação de julgados dos últimos períodos para apresenta-los no presente trabalho.

Utilizar-se-á quatro artigos para embasar a concepção que pretende ser articulada no trabalho proposto, demonstrando o quadro de utilização da auto-conteção nos julgados.

Nesse sentido, primeiramente será explanado acerca do espaço da discricionariedade do gestor público, notadamente no âmbito das políticas públicas, demonstrando a sua paulatina limitação ao longo da evolução da teoria administrativista, abordando a natureza do ato discricionário em comparação com o recente debate inaugurado no país acerca do chamado “controle das políticas públicas”.

No segundo ponto, será realizado um estudo sobre a auto-contenção judicial, versando sobre os dois lados adotados pela doutrina brasileira: deve o juiz constitucional deve se conformar com seu papel secundário, pois compete

387

Discricionariedade administrativa e autocontenção judicial: os limites da interferência judicial na escolha dos gastos públicos e a postura do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

aos representantes eleitos pela sociedade o primado no que concerne à concepção

das políticas públicas; ou teria o Judiciária a atribuição de concretizar as políticas

públicas, por estas estarem respaldadas em direitos fundamentais determinados

pela Constituição Federal de 1988.

No terceiro momento, irá se discorrer acerca dos argumentos para

legitimar a interferência judicial na discricionariedade administrativa, de um lado

a concepção de um direito administrativo, fundado na noção de separação de

poderes montesquiana que sustenta o posicionamento no qual o Judiciário não

poderia intervir no mérito do ato administrativo, e do outro o entendimento no

qual a Administração tem por fi nalidade buscar o interesse público, assim sendo,

se a Administração Pública age em desacordo com a fi nalidade, cabe o controle por

parte do Poder Judiciário.

Por fi m, com base em julgados, se fará uma análise na postura do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul, verifi cando-se os momentos em que o Tribunal julga

adequado a intervenção nas políticas públicas e os que não cabem a intervenção

judicial.

1 O ESPAÇO DA DISCRICIONARIEDADE DO GESTOR PÚBLICO

NAS ESCOLHAS DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

A administração pública conforme Celso Antônio Bandeira de Mello (2015)

possui dois ramos onde atuam as deliberações do executivo, o ato vinculado e o ato

discricionário, no primeiro caso o Estado restringe o administrador de tal forma,

que não há margem para liberdade alguma, sendo que se torna obrigatório que o

ato administrativo proceda da forma ordenada, conforme a vinculação a qual foi

imposto

Todavia de encontro a vinculação da administração pública em seus atos, há

a concepção da discricionariedade onde tal forma abarca os atos onde o gestor terá

uma determinada liberdade para se utilizar das medidas as quais julgar necessário.

Consequente a ampla possibilidade de atuação da administração, denota o autor

Mello (2015) que o direito sempre intenta pelo atendimento ao interesse público,

e visto as inúmeras possibilidades de situações fáticas as quais podem serem

encontradas pelo administrador, é próprio do executivo a escolha de medidas para

atingir de melhor forma a meta objetiva.

388


A discricionariedade não se posta como uma lacuna da lei, um vazio de regulamentos onde o Estado deixa de arbitrar, o princípio seria uma articulação onde remete ao gestor adotar as mediadas mais cabíveis a cada quadro fático. Enfatiza Bittencourt (2013) que no sistema discricionário há um paradoxo, uma vez que no quadro onde o gestor possui liberdade para as escolhas consideradas mais viáveis ao interesse público, parece ser visto como dispensável a justifi cação dos atos administrativos, entretanto ocorre o movimento contrário no tocante que quanto maior for a liberdade do gestor maior será a obrigação de fundamentar as decisões para a licitude e legitimidade do ato.

Krell (2013) nos ensina que a discricionariedade possui bases histórias as quais eram repudiadas, pois o poder concebido pelo legislativo ao gestor, somente era dado ao monarca que concebia todas as decisões de forma completamente arbitraria. O autor dispõe ainda que a discricionariedade consistia em um corpo estranho ao Direito hodierno, já que de forma concomitante buscava-se a limitação da liberdade que dispunha o administrador no intento da regulamentação integral dos atos.

Fundamenta o doutrinador que a concepção de liberdade dos atos administrativos demandou anos de discussões e debates para que houvesse o entendimento que carece ao legislador entender todas as hipóteses e suposições para se chegar na fi nalidade do interesse público, assim nasce a necessidade da discricionariedade aonde o poder executivo poderá utilizar-se de sua liberdade nas decisões mais intrincadas e o legislador é vago no seu campo de atuação.

Apesar de, em regra, os atos serem vinculados, podemos verifi car a existência do princípio da discricionariedade nas escolhas das políticas públicas, já que é na defi nição destas segundo Dal Bosco e Valle (2010) que no momento em que é elaborado o plano anual de investimentos e a concepção de gastos referente a toda estrutura administrativa que o gestor realizará o estudo para abarcar as necessidades dos administrados e a melhora forma de alocar os recursos públicos.

Watanabe (2013) reforça o entendimento ao observar que as políticas públicas possuem fundamento constitucional, porém não recebem uma regulamentação ordenativa, o que viria a contemplar o administrador com uma liberdade gerencial, porém da mesma forma tutela uma ação em prol dos direitos sociais.

Nesse norte, é clara a capacidade do executivo ao comandar as políticas públicas, entretanto o observado até o momento não requer necessariamente mencionar que as atitudes discricionárias, via de regra, possuem os melhores métodos para atingir as fi nalidades exigidas, pode-se dizer que em situações pontuais, onde se verifi ca a impossibilidade de antever determinadas situações e no que tange às peculiaridades

389


de nichos da sociedade, os atos discricionários atendem mais satisfatoriamente que os vinculados. Como é elencado pelos autores Dal Bosco e Valle “a lei é o limite da discricionariedade (p. 13)”, porém apesar deste delimitador dos atos administrativos não é impossível as atividades da administração pública não serem condizentes com as necessidades do interesse público.

Dal Bosco e Valle citam que apesar das políticas públicas terem o condão de serem exercidas em detrimento da população, a realidade não demonstra esse fato, pois o Executivo ao realizar o plano de governo acata decisões desviadas desse intento, já que “o modelo de elaboração de políticas públicas, assim, na maioria dos casos, passa ao largo das reais expectativas das populações e, portanto, é natural que, ao fi nal, essas políticas cheguem a destoar, de modo signifi cativo, das demandas populares .

É nessa divergência acerca de onde os atos administrativos devem incidir para a produção de políticas públicas e a sua real aplicação diversa daquela a qual era devida com bases na liberdade discricionária, quando os atos discricionários não atuarem no sentido de satisfazer os interesses públicos, que entrará a atuação do poder judiciário.

Segundo Cadermatori (2000) , mesmo a discricionariedade sendo prevista em lei, estará sujeita a ter suas decisões administrativas conduzidas a um controle jurisdicional sob a égide de um juízo “de conveniência e oportunidade”.

No caso de a hipótese escolhida pela administração pública ser irrazoável e suas bases sem fundamentação para o ato realizado, tornara-se nulo o ato e estará sujeito ao controle jurisdicional. (CADERMATORI, 2000)

Cadematori afi rma que não sendo o ato balizado pelos princípios da razoabilidade, poderá estar sujeito ao controle do Poder Judiciário. O autor traz à tona um conjunto de análise sobre os quais será observado o ato administrativo, que se dará por uma averiguação do motivo, que seria o fato que induziu a produção do ato, e o conteúdo do ato administrativo, considerando a fi nalidade do ato em detrimento do interesse público, assim afi rma o autor que “a única maneira de comprovar, efetivamente, o atendimento a este princípio, será examinando a categoria motivação (justifi cativa formal do motivo) que determinou a expedição do ato (p. 176).”

Pode-se notar, hodiernamente, a realização de um controle judicial da racionalidade da decisão do Poder Executivo, por conseguinte, no próximo tópico analisar-se-á a teoria da auto-contenção judicial, que busca limitar o papel do Judiciário na tomada de decisões que envolvem questões políticas.

390


2 AUTO-CONTENÇÃO JUDICIAL EM MATÉRIA DE POLÍTICAS

PÚBLICAS

A gênese do controle judicial e da auto-contenção vem sendo objeto de muitas controvérsias teóricas. Em meio a tantos posicionamentos desenvolvidos, pelo menos há um ponto partilhado pelos doutrinadores, que a decisão pronunciada por Marshall, no célebre caso Marbury v. Madison, foi uma exteriorização do poder da Corte em retifi car uma decisão política. Melhor dizendo, ainda que as mudanças que se sucederam no comportamento da Suprema Corte a partir do século XIX resultem uma difi culdade de se vislumbrar nesta sentença o judicial review do mesmo modo que ele é hodiernamente exercido, não se pode negar as colaborações que este caso trouxe para o direito norte-americano, pois se, houveram algumas mudanças, foram a partir do caso Marbury v. Madison (Horbach, 2009).

Nessa senda cabe referir a situação da Corte Americana ao decidir acerca do judiciário inferir na extensão dos julgados. A criação dessa discussão conforme Appio (2011) se deu na Suprema Corte Americana “iniciando-se em vista da necessidade de a Corte fazer derivar direitos positivos previstos na constituição (p. 224). A discussão se deu num complexo em que haveria uma limitação da intervenção judicial, e as decisões seriam realizados por agências reguladoras ou até mesmo pela população, contudo não pelos juízes.

As Cortes buscavam defi nir os limites de seu poder decisório perante os princípios constitucionais nas prerrogativas onde houvesse a necessidade de restrição aos governos eleitos. A policial question doctrine teve como parâmetro a decisão Marbury v. Madison, onde referia a possibilidade de o Estado atuar em qualquer deslinde, tendo o judiciário amplo poder de atuação não obstante o litigio, sendo que essa presunção de atuação do judiciário adviria da concepção de serem os interpretes da Constituição.

Elucida o autor que os limites da intervenção judicial na realização e formulação das políticas públicas que serão dependentes do parecer de cada Corte, que determinará o alcance de sua própria jurisdição.

Nessa senda se encontra o ativismo judicial que consoante Barroso, se defi ne como uma atitude, uma forma de expandir os preceitos constitucionais, para o autor o ativismo judicial procura retrair o Poder Legislativo, criar uma distância entre a classe civil e a política, preconizando que as demandas sociais precisam ser atendidas. Possui um embasamento mais amplo e intenso do Judiciário que adentrará nos outros dois poderes para a concretização dos valores e fi ns constitucionais.

391


Luís Barroso manifesta que as condutas de ativismo judicial possuem três posturas distintas, a aplicação da constituição a casos não expressamente comtemplados no texto constitucional, a declaração de atos normativos do legislador como inconstitucionais e por fi m a abstenção ou imposição de ações no consciente a politicas públicas.

Nesse sistema de decisões cabe discernir o oposto do ativismo judicial, no caso a tutela de auto-contenção jurisdicional, conduta onde o Judiciário procura reduzir a interferência nos outros poderes. Para Freire Junior (2005) o julgador para atuar em detrimento de uma política realizada pelos demais poderes deverá de antemão estar agindo sobre o princípio da reserva da consistência, não incidindo a reserva da consistência não possui o julgador parâmetros para atuar perante esse ato, disciplina ainda que o princípio da consistência se insere na necessidade de fundamentação das decisões judiciais, conquanto que os juízes exemplifi cariam e demonstrariam o caminho que percorreram para alcançarem a análise utilizada.

Para exemplifi car determinas condutas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande buscou-se trazer alguns julgados exemplifi cando e fundamentando o uso da auto-contenção, sendo que para encontrar as referidas jurisprudências foram utilizados os seguintes fi ltros: Tribunal: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Órgão Julgador: nada, Relator/Redator: nada, Tipo de Processo: nada, Classe CNJ: nada, Assunto CNJ: nada, Referência Legislativa: nada, Jurisprudência: nada, Comarca de Origem: nada, Assunto: nada Data de Julgamento: nada, Número: nada, Seção: nada, Tipo de Decisão: Acórdão, Procurar resultados com a expressão: discricionariedade da administração pública (sem aspas).

A apelação Civel de nº 70056788086 a qual teve como relatora, a magistrada Maria Claudia Cachapuz, promove-se o quadro onde o prefeito de Canoas é indiciado pela elaboração de um projeto de Natal Luz, sendo que a utilização das verbas do município não é consubstanciada como sendo ilegal na edifi cação do projeto.

No voto da relatora, aplica-se o princípio da auto-contenção, visto que analisa as mazelas da população, envolvendo a carência de diversas áreas, entretanto não manifesta a ilegalidade do ato, traz a baila a discricionariedade do gestor, com plena atuação do poder de liberdade da esfera administrativa. O voto elucida ainda que as escolhas realizadas pelo administrador na forma de alocação de recursos são completamente conexas ao cerne da discricionariedade, sendo que apenas incidirá o controle judicial sobre os atos administrativos quando das escolhas do gestor houver ilicitudes. Ressalta que “incumbe ao Administrador realizar a eleição, a partir de limites de racionalidade dos gastos públicos, da destinação da

392


verba pública, de acordo com a política pública que justifi car como adequada e necessária (p. 06)”, ou seja diante de escolha legal, constitucional e devidamente fundamentada deve o judiciário a exercer a auto-contenção.

No agravo de instrumento de nº 70015552672 ostenta-se o quadro da cidade de Carazinho, onde o poder executivo recebeu ordem judicial para que fosse interrompida a obra do pórtico de Carazinho. Na decisão em tela o relator Nelson Antônio Monteiro fundamenta que o administrador tendo em concepção de ser quem conhece da situação vivenciada pelos administrados em questão, teria as melhores condições de oportunizar e promover os atos que de melhor forma busquem a satisfação do interesse público, elucida ainda que a administração deverá “executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e

discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção (p. 05)”.Compulsando as decisões indicadas, observa-se de forma exemplifi cativa

que o tema da auto-contenção tem sido debatido perante o Tribunal de Justiça Gaúcho, como pode ser visto nos julgados indicados. Nesse quesito é possível notar a abstenção de decidir sobre os quadros pertinentes a discricionariedade pelos juristas, relegando as funções ao poder originário.

3 ARGUMENTOS PARA LEGITIMAR A INTERFERÊNCIA

JUDICIAL NA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

É mister a atuação do Estado no que concerne a concretização dos direitos sociais, de modo geral, ocorre com a elaboração das leis de cunho social pelo Poder Legiferante seguida pela concretização das mesmas pelo Poder Executivo, tendo em vista que nem sempre o Estado atua no sentido de substancializar tais direitos, cabe ao indivíduo que teve o direito ofendido buscar junto ao Poder Judiciário uma solução, ou seja, que o magistrado, via sentença judicial, obrigue a Administração Pública a concretização do direito lesionado. Daí se retira diversos questionamentos morais e legais, por exemplo, poderia um poder invadir a esfera de atuação do outro, no caso, o Poder Judiciário avassalando os outros dois poderes? Em consequência de os recursos serem escassos, existe a possibilidade de o Judiciário ao sanar o direito lesionado de um determinado indivíduo, retirar dinheiro de políticas públicas, é moralmente aceitável? (ANDRADE, 2008)

Pode-se dizer que o aumento dos processos em que se objetiva compelir o Estado a concretização de direitos positivos é algo recente, pós Segunda Guerra

393


Mundial, haja vista que antes do surgimento do Estado social (Daseinsvorsorge), apenas se podia buscar a concretização dos direitos negativos, por intermédio de mecanismos inseridos no arcabouço jurídico especialmente ajustados com o intuito de acautelar a liberdade, a propriedade, a vida e a segurança, assim sendo, a judicialização dos direitos sociais é uma decorrência do aumento do espaço de atuação do Estado na sociedade (GOUVÊA, 2003). Andrade (2008) nos ensina que o papel do Estado social é a busca pela igualdade material e liberdade real, continuamente pretendendo a defesa dos hipossufi cientes, para que estes tenham uma vida com dignidade, e para isso o Estado irá intervir na economia indo muitas vezes de encontro à função desempenhada pelo Estado liberal.

Uma parte da doutrina faz críticas a intervenção do Poder Judicial nas escolhas orçamentárias, por esta ser discricionária do Chefe do Executivo, mas o artigo 2º3 da Constituição Cidadã possui mais de um signifi cado, como nos lembra Nunes Junior (2009): primeiramente, a indicação das atribuições de Estado; em segundo lugar, a determinação dos Poderes que constituem o Estado; em terceiro lugar, que cada um deles têm atribuições particulares e dessemelhantes; e por último, se encontra o sistema de freios e contrapesos, o qual busca conter possíveis abusos dos Poderes, onde um Poder irá obstar os excessos do outro.

É importante para a compreensão do assunto abordado neste capítulo a ideia de indivisibilidade do poder estatal, assunto no qual a pesquisadora Keinert (2009) nos elucida. O poder é único, não podendo ser dividido, basta ver que é sempre o Estado o núcleo disseminador das atividades, sejam elas oriundas do Executivo (ato administrativo), do Judiciário (súmula vinculante) ou do Legislativo (elaboração de leis), assim sendo, não importa de qual poder se origine serão sempre atos estatais com uma mesma fonte geradora. Mesmo com a existência dos órgãos estatais, direitos e indiretos, não existe uma secessão do poder, apenas um fracionamento de funções, pois são meramente formas distintas de manifestação que o Estado possui, porém, a vontade é singular. Nem por isso os poderes deixam de ser independentes um dos outros, suas atribuições são elencadas na Carta Magna, não precisando assim, da aquiescência do Executivo, quando o Legislativo aprova uma lei. Logo podemos concluir que os poderes são harmônicos e independentes, tudo isso para que a sociedade não ficasse a mercê de um possível poder tirânico, chegando-se a conclusão de que a separação das atribuições do Estado obsta o desrespeito aos direitos fundamentais.

3 – Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o

Judiciário.

394


Assunto de suma importância é a função típica e atípica dos poderes do Estado, Andrade (2008) explica que em momento nenhum existiu uma integral separação destes poderes, logo, ao se colocar em uma posição antagônica ao exercício do Poder Judiciário na concretização dos direitos fundamentais, por este estar não possuir legitimidade para atuar em questões políticas, se estaria ignorando que a nossa Carta Maior atribui ao Judiciário um rol de prerrogativas políticas, constatando-se que ela mitigou o princípio da separação dos poderes. O doutrinador conclui que se o chefe do Executivo não atuar com o objetivo de concretização dos direitos fundamentais, se omitindo e em consequência lesionar os direitos dos indivíduos, cabe tutela jurisdicional, obrigando o Executivo na concretização do direito fundamental ferido.

Já Figueiredo (2007) distingue em duas dimensões o princípio da separação dos Poderes: a dimensão negativa, que se empenha na salvaguarda dos indivíduos, procura desconcentrar o poder estatal, contendo e balizando o mesmo; e a dimensão positiva, que intenta atingir decisões efi cazes e imparciais por parte do Estado, sistematizando e estruturando.

No que concerne a alocação de recursos públicos, Figueiredo nos informa, temos o Judiciário que estabelece os locais para os quais serão designados e o Executivo que irá efetuar o que foi defi nido por aquele, essa seria uma função típica desses poderes. Parte da doutrina diz que o esse não seria um papel do Judiciário, por serem deliberações políticas e discricionárias, no momento em que o Legislativo escolhe, por exemplo, a concretização de políticas públicas na área da saúde, não poderia o Judiciário retirar recursos alocados nessa área para concretizar uma política habitacional, pois teria sido uma escolha política e o Judiciário não é uma pessoa política.

Figueiredo (2007) também nos traz um óbvio, que deve ser relembrado, princípios e direitos fundamentais não são absolutos, ao contrário do que se pensaria ao analisar apenas as sentenças judiciais, careceriam os magistrados de conhecimento da doutrina? Os recursos sãos escassos, por mais óbvio que pareça se faz necessário relembrar, sendo impossível uma garantia máxima de todos os direitos fundamentais, poderia se dizer que seriam direitos “possíveis”. Keinert (2009), da mesma forma, deixa claro que os poderes atuam em harmonia, não se podendo dizer que são absolutas a divisão de funções e tampouco a independência entre os poderes, na pretensão de atingir o bem coletivo, se introduziu técnicas, estas chamadas de freios e contrapesos. Importante ressaltar que uma lúcida cooperação e uma limitação mútua que visem obstar deformidade e abusos dos

395


poderes não simboliza a supremacia de um pelo outro, nem sequer a apropriação das funções do outro.

O princípio da separação dos poderes, similarmente aos direitos fundamentais, não é pleno, pois como dito anteriormente, os poderes possuem funções típicas e atípicas, Keinert (2009) nos clarifi ca sobre as funções atípicas, seriam conquistadas com a evolução jurídica na análise do princípio da separação dos poderes, deixando de signifi car uma segregação entre os poderes ao passar do tempo e consequentemente majorando a aproximação entre eles, tanto é que funções como a de criar leis foi agregada ao Executivo, no caso as Medidas Provisórias, o Judiciário adquiriu a capacidade de julgar, haja vista a Comissões Parlamentares de Inquérito e o Judiciário, praticamente, cria leis ao emitir as Súmulas Vinculantes.

Segue Keinert (2009) explicando que a aplicação da norma jurídica no caso concreto é uma função, essencialmente, do Poder Judiciário, indo além da mera administração da justiça, constituindo-se em um fi el defensor da Carta Magna, cujo objetivo é sobretudo salvaguardar os princípios fundamentais, entre eles o da legalidade e o da igualdade, tão caros ao Estado Democrático de Direito. Andrade (2008) diz que partindo da premissa que o Judiciário poderá agir quando o Executivo ou o Legislativo apresentem condutas contrárias a concretização de princípios estabelecidos na Constituição Cidadã, pode-se afi rmar que no momento em que um indivíduo tem o seu direito lesionado pelo Estado, cabe ao Judiciário intervir e determinar ao demais poderes a concretização do direito fundamental, não importando se no caso da função típica de alocação de recursos cabe aos demais poderes. Complementa o doutrinador, os princípios constitucionais são, de forma geral, uma atribuição que abrange a coletividade, por conseguinte, os três poderes, isso posto, cabe ressaltar a dispensabilidade da edição de leis infraconstitucionais para a concretização de direitos fundamentais, estaria assim o Judiciário abalizado para intervir na concretização de políticas públicas, mesmo que elas não se encontrem na lei orçamentária.

Tratando do assunto da discricionariedade, Nunes Junior (2009) afi rma que ela para vir a se tornar concreta se faz necessário o surgimento de uma lei, que irá delinear os objetivos para o estabelecimento da discricionariedade. Mas, poderia uma lei estabelecer a discricionariedade na concretização dos direitos fundamentais? Não, em razão de os direitos fundamentais serem de efi cácia plena e aplicabilidade imediata, a Administração Pública tem a obrigação de concretiza-los, o Executivo e o Legislativo não têm soberania para determinar se irá concretizar, por exemplo,

396


políticas públicas de saúde e educação, em razão de o Estado, por estar submetido

a Constituição Cidadã, ter o dever de não atuar de forma omissiva ou comissiva

vindo a ocasionar prejuízo ao mínimo existencial à dignidade da pessoa humana.

Segundo Andrade (2008), o controle judicial sobre a discricionariedade

administrativa pode ser uma atuação negativa, à medida que ao constatar a

existência de um ato administrativo ou uma lei que vá de encontro aos direitos

fundamentais, caberá o controle concentrado ou difuso. Mas também pode ser

positiva a atuação do Judiciário, na ocasião em que o magistrado inferir uma

maneira de sanar a disfunção na concretização dos direitos fundamentais, ou sempre

que haver a urgência na concretização do direito, em decorrência de uma provável

perda do direito. No entanto, Figueiredo (2007) adverte que não são somente os

direitos sociais, como a saúde e a educação, que estão abrigados pela nossa Carta

Magna, por esta ser um acordo/contrato de toda a sociedade, abrangendo uma

multiplicidade de princípios que estão sustentando o Estado Democrático de

Direito, é de suma importância que a ponderação deve estar presente em todas

as decisões tomadas pelo Judiciário no momento em que determina aos outros

poderes a concretização de políticas públicas.

4 ANÁLISE DA POSTURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Casal (2009) nos ensina que a Constituição Cidadã concede guarida para o

direito à saúde, sendo este concernente ao direito à dignidade da pessoa humana

e ao direito à vida, podendo se dizer que são direitos unos. Piosevan e Vieira

(2006) complementam, que na ocasião em que a sentença está indo ao encontro

da concretização do direito à saúde de um determinado indivíduo, estaria se, por

conseguinte possibilitando o direito à vida para ele, lembrando que tal direito, de

acordo com a Constituição Federal de 1988, é inalienável e indisponível.

Entretanto, deve se observar a existência de recursos por parte da

Administração Pública para acatar a deliberação do Judiciário, ou seja, deve o

magistrado observar a existência de recursos no momento da sentença. Importante

lembrar que o simples argumento por parte do gestor público pela carência de

recursos é insufi ciente para o desobrigar do cumprimento da sentença, assim sendo,

deve-se analisar no caso concreto a reserva do possível e o mínimo existencial.

397


Nunes Junior (2009) esclarece, ao referir-se na teoria da reserva do possível, que a concretização dos direitos fundamentais está balizada pela existência de recursos fi nanceiros, por conseguinte, não poderia o Judiciário obrigar o Executivo na expansão de políticas públicas. Contudo, o autor afi rma que nada obsta a atuação do Judiciário no sentido de obrigar o recuo por parte da Administração Pública na realização de uma obra urbanística de cunho estético, por exemplo, e o repasse dos recursos para o saneamento do direito à saúde de um indivíduo.

No que tange a teoria do mínimo existencial, Figueiredo (2007) instrui que ela decorre do princípio da dignidade humana, da liberdade, da igualdade, do devido processo jurídico..., deixando claro a importância e a amplitude da teoria, atingindo tanto os princípios de primeira dimensão, quanto os de segunda, poderia se incluir aí os de terceira, pois o meio ambiente possui uma substancial infl uência na preservação da vida. Segue o autor explanando, cabe à Administração Pública a concretização de direitos fundamentais mínimos para que a sociedade obtenha uma vida digna, sendo a saúde um item indispensável para se alcançar o mínimo existencial.

Os fi ltros utilizados para pesquisa foram: Tribunal: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Órgão Julgador: nada, Relator/Redator: nada, Tipo de Processo: nada, Classe CNJ: nada, Assunto CNJ: nada, Referência Legislativa: nada, Jurisprudência: nada, Comarca de Origem: nada, Assunto: nada Data de Julgamento: nada, Número: nada, Seção: nada, Tipo de Decisão: Acórdão, Procurar resultados com a expressão: discricionariedade da administração pública (sem aspas).

Quando ao resultado dos julgadores, 1.790 apresentaram-se como resultado indicado, assim passou-se a uma averiguação de julgados dos últimos períodos para apresenta-los no presente trabalho.

Utilizar-se-á quatro artigos para embasar a concepção que pretende ser articulada no trabalho proposto, demonstrando o quadro de utilização da auto-conteção nos julgados.

Mas para o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em decorrência do princípio da separação dos poderes e da não previsão constitucional para a alocação de recursos na Lei Orçamentária, não pode o Judiciário interferir na gestão do orçamento público, abrangendo tal perspectiva temos o seguinte julgado: Apelação Cível Nº 70021396973, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 07/11/2007.

398


Assim, pode se concluir que na visão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o Poder Judiciário não pode invadir a área que é de atribuição do Executivo, observando-se desse modo um posicionamento bastante antiquado por parte de tal tribunal, constituindo-se muito mais em um obstáculo na concretização dos direitos sociais do que em uma alternativa. Andrade (2008) sabiamente ensina, sempre que ocorre um ato comissivo ou omissivo por parte do Executivo e do Legislativo no sentido de lesionar direitos fundamentais sociais, observando-se a teoria da reserva do possível e do mínimo existencial, o Judiciário possui a obrigação de corrigir os atos dos demais poderes, assegurando com isso a concretização dos direitos fundamentais.

Já no caso do fornecimento de medicamentos, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul possui um entendimento dessemelhante ao julgado anterior, concluindo que pode o Judiciário intervir na discricionariedade do Executivo e do Legislativo, como se pode observar no julgado: Apelação Cível Nº 70039548896, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Julgado em 30/03/2011.

Para o homem a vida é um bem ou uma condição inestimável, sem a qual não poderia fruir dos direitos fundamentais restantes. Julgados, como o acima apresentado, indicam que a concepção de mínimo existencial, principalmente na concretização dos direitos fundamentais, tem obtido relevância no direito brasileiro.

Na doutrina brasileira encontramos Gouvêa (2003) lecionando, no que toca o provimento de fármaco, que o Judiciário deve designar ao gestor público a concretização do direito à saúde, quando constatar que áreas sem expressividade para os direitos fundamentais possuam recursos fi nanceiros, a Administração Pública obriga-se a adotar critérios de alocação de recursos em que a primazia seja a concretização do mínimo existencial, pode-se concluir assim, que o autor adota a posição de que o Estado deve deixar para realizar investimentos nas demais áreas em momentos de bonança.

A expediente para a adversidade apresentada na intervenção do Poder Judiciário na discricionariedade administrativa, elucida-se com a aplicação da teoria do mínimo existencial, este origina-se dos direitos fundamentais fi xados pela nossa Carta Magna, poder conseguinte, pode o magistrado imiscuir nos atos de execução do orçamento público sempre que constatar clara desobediência, por parte do gestor público, na concretização de direitos fundamentais mínimos para a dignidade humana.

399


CONCLUSÃO

Ao longo deste trabalho buscou-se analisar as formas da aplicação da Justiça mediante os atos do Chefe do Executivo com base nos julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Assim, empenhou-se na concepção da discricionariedade do gestor público para corroborar a tese acerca da separação de poderes, no que concerne as esferas de poder que permeiam a democracia e afastam a possibilidade de um ditatorialismo de determinado poder sobre a constituição.

Entretanto, conforme analisado o poder que é legitimado ao administrador para que exerça os atos administrativos deve receber um controle judicial para que possa ser sanado qualquer eventual dúvida e distribuído um mínimo existencial para todo o interesse público. Não havendo uma intervenção judiciaria classes minoritárias podem vir a serem negligencias no rol de políticas aplicadas pelo gestor.

No caso em tela, não caberia uma ofensa ao poder exercido pelo administrador público, nem um ditatorialismo sobre a função típica da administração, apenas a proteção do Estado aos preceitos de direitos fundamentais dos indivíduos.

Cabível explicitar que o ativismo judicial deve ser utilizado com ponderação e retidão em seus atos, todavia precisa ser efetivado na constância de assegurar políticas públicas que englobem todos os administrados.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Fernando Gomes de. Direitos sociais e concretização judicial:

limites e possibilidades. Recife: Nossa Livraria, 2008.APPIO, Eduardo Fernando. O controle judicial das políticas públicas. Editora

Juruá, 2016. BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade

democrática, 2012. Disponível em: < http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/fi le/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf> Acesso em 13. jul. 2017.

BITTENCOURT. Caroline Müller. Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2013.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> . Acesso em: 12 jul. 2017.

400


CADERMATORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade

administrativa e seu controle jurisdicional no Estado Constitucional e Democrático do

Direito. p. 175.Obtido em <https://core.ac.uk/download/pdf/30360368.pdf> Acesso em 10 de Jul de 2017.

CASAL, Vânia Pereira Agnelli Sabin. Do direito à saúde. In: KEINERT, T. M.; DE PAULA, S. H. B.; BONFIN, J. R. DE A. (Org.) As ações judiciais no SUS e

a promoção do direito à saúde. São Paulo: Instituto de Saúde, 2009.DAL BOSCO, Maria Goretti; VALLE, Paulo Roberto. Novo conceito de

discricionariedade em políticas públicas sob um olhar garantista, para assegurar direitos

fundamentais. 2013 Disponível em<http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_humano_adm_pub_maria_dal_bosco_e_paulo_valle.pdf> Acesso em 09 de junho de 2017.

DANIEL, Juliana Mania. Discricionariedade Administrativa em Matéria de Políticas Públicas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.); WATANABE, Kazuo (Coord.). O controle Jurisdicional de Políticas Públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros

para sua efi cácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O Controle judicial de políticas públicas.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.GOUVÊA, Marcos Maselli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos.

In: Revista Forense, v. 370. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Também disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/fi les/anexos/15709-15710-1-PB.pdf> Acesso em: 12 jul. 2017

HORBACH, Carlos Bastide. Controle judicial da atividade política: as questões

políticas e os atos de governo. In: Brasília a. 46 n. 182 abr./jun. 2009KEINERT, Tânia Margarete Mezzomo, Direitos fundamentais, direito

à saúde e papel do executivo, legislativo e judiciário: fundamentos de direito constitucional e administrativo. In: KEINERT, T. M.; DE PAULA, S. H. B.; BONFIN, J. R. DE A. (Org.). As ações judiciais no SUS e a promoção do direito à saúde. São Paulo: Instituto de Saúde, 2009.

KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e conceitos legais

indeterminados. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. LEITE, Herrison Fereira. Autoridade Orçamentaria. Porto Alegre: Editora do

Advogado, 2011.

401


MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Administração Pública. 32ª. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.

NUNES JUNIOR, Vital Serrano. A cidadania na Constituição de 1988: estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL – Apelação Cível Nº 70021396973. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc. Acessado em: 03/07/2017

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL – Apelação Cível Nº 70039548896. Relator: Des. Agathe Elsa Schmidt da Silva. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc. Acessado em: 03/07/2017

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL – Ação Civil Pública nº 70056788086. Relator: Des. Maria Claudia Cachapuz. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc. Acessado em: 03/07/2017.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL – Agravo de Instrumento nº 70015552672. Relator: Des. Nelson Antônio Monteiro Pacheco. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc. Acessado em: 03/07/2017

PIOVESAN, Flavia e VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos direitos sociais e econômicos no Brasil - desafi os e perspectivas. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica: RIHJ, Belo Horizonte, v. 1, n. 4, jan./dez. 2006.

O CONTROLE SOCIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXERCIDO A PARTIR DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS: POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

RIO GRANDE DO SUL

Denise Bittencourt Friedrich1

Cynthia Gruendling Juruena2

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente artigo tem por escopo analisar a viabilidade de instauração de processo administrativo a partir de denúncias anônimas.

Neste sentido, será investigado se é possível que ocorra o controle social da Administração Pública a partir de uma denúncia anônima, sendo este tema relevante pois apresenta uma colisão de duas garantias fundamentais, quais sejam, a supremacia do interesse público e a vedação ao anonimato.

1 – Professora permanente do Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito da Universidade de

Santa Cruz do Sul; Doutora em Direito pela mesma universidade. E-mail: [email protected]

2 – Mestra em Direito do Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito da Universidade de

Santa Cruz do Sul – UNISC, com bolsa Capes (PROSUP) tipo II. Pós-graduanda em Direito Público

pela Verbo Jurídico. Integrante do Grupo de Pesquisa “Espaço local e inclusão social”, coordenado

pelo Prof. Pós-Doutor Ricardo Hermany. Integra o Projeto de Pesquisa Internacional “Patologias

Corruptivas”, coordenado pelo Prof. Dr. Rogério Gesta Leal e o Grupo de Pesquisa “Direito, Cidadania

e Políticas Públicas”, sob coordenação da Prof. Pós-Doutora Marli Marlene Moraes da Costa. E-mail:

[email protected]

404

Denise Bittencourt Friedrich e Cynthia Gruendling Juruena

O controle social é fundamental em um regime democrático, no sentido de fi scalizar e controlar as ações da Administração Pública, fortalecendo a cidadania e aproximando os cidadãos do poder público. Mas a vedação ao anonimato é direito fundamental expresso na Constituição Federal de 1988. Nesta senda, o problema de pesquisa é investigar a possibilidade de uma denúncia anônima ensejar processo administrativo.

Diante disso, tratar-se-á, inicialmente, das premissas teóricas acerca do processo administrativo fundado em denúncia anônima, para, então, investigar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca do tema.

2 PREMISSAS TEÓRICAS ACERCA DO CONTROLE SOCIAL

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXERCIDO A PARTIR DA (IM)

POSSIBILIDADE DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS

O tema do controle social tem conquistado espaço de grande relevância e importância notadamente diante da necessidade de combater a má gestão dos recursos e interesses públicos. Por esta razão, antes de adentrar na análise dos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, entende-se por bem tecer breves palavras acerca da atividade de controle do Estado.

A Teoria Geral do Controle na vertente dogmática e apresentada por Pereira (2010) analisa quatro dimensões tipológicas mais importantes, as quais podem ser sistematizadas da seguinte forma:

quanto à natureza: leva-se em conta a distinção entre controles institucionalizados e não institucionalizados. Defende a institucionalização das formas de controle como forma de garantir a imposição de sanções políticas ou jurídicas.3 A tipologia que o autor entende ser mais adequada são controles de caráter subjetivo e de exercício voluntário e controle de natureza objetiva e de exercício obrigatório. 4

3 – Segundo o mesmo autor (2010), os controles sociais não institucionalizados são importantes. Mas

para ser efi caz, o controle deve ser minimamente institucionalizado, pois só assim estará dotado de

capacidade de ajustamento.

4 – “A vantagem dessa classifi cação está não apenas em sublinhar que tais controles não são monopólio

de um poder especifi co – apesar de com eles se identifi carem com predominância -, mas também

de inserir no universo dos controles dogmáticos aqueles exercidos pela Administração Pública”

(PEREIRA, p. 239).

405

O controle social da Administração Pública exercido a partir de denúncias anônimas: posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

quanto aos agentes: do lado ativo, os autorizados a provocarem as formas institucionalizadas de controle devem ser amplos no sentido de permitir que a sociedade, representada por seus cidadãos, de forma individual ou coletiva, provoque o poder a cumprir seus deveres de controle. Desta forma, abre-se ao princípio democrático. Por outro lado, no lado passivo, não apenas o Estado deve ser alvo de controle, mas também as pessoas, físicas ou jurídicas, que atentarem contra valores de ordem pública.quanto ao momento: o controle pode ser prévio, concomitante ou posterior. Neste aspecto, acredita-se que não seja adequado perceber o controle como momentos estanques (antes do ato, durante o ato ou depois do ato), pois as decisões que envolvem o poder público, sejam políticas ou administrativas, envolvem um emaranhado de atos políticos e administrativos, produzidos a cada momento, e sucessivamente. Por isso, aderiu-se a ideia de que o controle é sempre permitido, da mesma forma que a possibilidade de revisar (voluntariamente ou não) as decisões tomadas quando incompatíveis com a ordem constitucional vigente. 5

quanto aos efeitos: controle constritivo e controle promotor. Neste sentido o controle atua como forma de limitar o poder e o controle como forma de promover a constituição.Além dessas possiblidades, não se pode desprezar que a atividade de controle abrange uma cadeia de decisões (atos administrativos, decisões políticas) que, quanto melhor forem motivadas e remeterem umas as outras, mais viável será o controle sobre tais decisões. E quanto mais estes espaços estiverem abertos à participação da sociedade civil, mais democrático será a gestão dos interesses públicos. Por isso, as possibilidades de atuação da sociedade sobre a administração pública devem ser ampliadas e facilitadas para que haja o deslocamento do controle institucional (controle interno e externo) para o controle social.

A doutrina, ao analisar o controle do Estado, limita-se, em grande parte, a uma abordagem conceitual e classifi catória. Desconsidera-se, assim, o potencial concretizador que a atividade de controle representa para os direitos fundamentais e o princípio democrático. Este último não se restringe apenas a pensar formas

5 – Por óbvio que a reforma das decisões passa por um juízo de ponderação frente ao princípio da

proteção da confi ança, conforme leciona Ávila (2011) e Couto e Silva (2005).

406


de aumentar a participação social, mas passa, necessariamente, em ampliar os instrumentos de controle social colocados à disposição da sociedade para que ela mesma possa avaliar a gestão pública. Com isso, a sociedade participa da tomada de decisão e controla se suas decisões estão sendo implementadas.

Reconhecendo-se as múltiplas formas de controle e a complexidade de cada um, a International Organisation of Supreme Audit Institutions (INTOSAI), que em 2004 revisou o guia de controle interno (Guidelines for Internal Control Standards for the Public Sector, <http://www.intosai.org/issai-executive-summaries/view/article/intosai-gov-9100-guidelines-for-internal-control-standards-for-the-public-sector.html>) apontando novas diretrizes, conforme segue:

Internal control is an integral process that is effected by an entity’s management and personnel and is designed to address risks and to provide reasonable assurance that in pursuit of the entity’s mission, the following general objectives are being achieved:• executing orderly, ethical, economical, effi cient and effective operations;• fulfi lling accountability obligations;• complying with applicable laws and regulations;• safeguarding resources against loss, misuse and damage.

Avança a defi nição ao inserir ideias como processo, e ao adotar como objetivo geral a execução ordenada e ética das funções publicas. Também avança esta organização não governamental, em outro documento, a ISSAI 100, ao vincular o controle do setor público à ideia de bom governo, valor tão nobre e inclusive reconhecido como direito fundamental em documentos da União Europeia. Corroborando este direito fundamental como um valor a ser perseguido pela atividade de controle, a ISSAI 100 (<http://www.issai.org/media/12943/issai_100_e.pdf>) preceitua

Sin embargo, todas las auditorías del sector público contribuyen a la buena gobernanza ya que: -proporcionan a los usuarios previstos información independiente, objetiva y confi able, así como conclusiones u opiniones basadas en evidencia sufi ciente y apropiada relativa a las entidades públicas; -mejoran la rendición de cuentas y la transparencia, promoviendo la mejora continua y la confi anza sostenida en el uso apropiado de los

407


fondos y bienes públicos, y en el desempeño de la administración pública; - fortalecen la efi cacia tanto de aquellos organismos que, dentro del marco constitucional, ejercen labores de supervisión general y funciones correctivas sobre el gobierno, como de los responsables de la administración de actividades fi nanciadas con fondos públicos; - crean incentivos para el cambio, proporcionando conocimiento, análisis completos y recomendaciones de mejora bien fundamentadas.

Nestes últimos documentos, percebe-se um avanço em perceber o quanto a atividade de controle não se restringe apenas em limitar o exercício do poder, vai mais além, como uma forma de garantir o direito fundamental de bom governo.

Antes disso, cabe ressaltar que se acredita que a democracia se sustenta sobre dois pilares, quais sejam: a participação social stricto senso e o controle social. A participação social pode ser de forma direta ou indireta, e em ambas a sociedade é chamada a decidir, e sua decisão vinculará o poder público. A forma direta de participar ocorre no plebiscito, no referendum, o orçamento participativo, conselhos deliberativos. Por sua vez, na forma indireta, a sociedade elege representantes para decidir por ela, representando seus interesses. Nesta última forma, a sociedade não decide diretamente as medidas e planos de governo, mas sua decisão é vinculante, pois, quem ganha as eleições, necessariamente, será empossado. Mas uma vez empossado, irá implementar seu plano de governo, sobre o qual a sociedade não decide diretamente.

Quanto ao controle social (uma forma de participação lato senso), a sociedade é chamada para fi scalizar as decisões do poder público, sem que haja uma vinculação direta e imediata sobre o exercício do controle e as decisões políticas. Por meio deste instrumento, a sociedade leva ao poder público suas reivindicações, eleitas a partir de uma atividade de fi scalização que realiza pelas mais diversas formas: transparência dos órgãos e entidades públicas, informações veiculadas pela mídia, movimentos sociais, etc. Pode se concretizar por meio de denúncia, de organização de movimentos sociais, protestos, etc.

A ideia central é que ambos, participação e controle social, são formas de exercer a democracia.

Fica claro que cada um destes instrumentos comporta, em menor grau, possibilidades de participar/decidir e fi scalizar/controlar. Exemplifi cando: quando vota, a sociedade participa, mas também exerce controle na medida em que pode e deve fazer uma avaliação da vida política do candidato, se estiver concorrendo

408


à reeleição serão levados em conta os mandatos anteriores. Porém, estas questões não são levadas em conta na apuração dos votos, supondo que o eleitor votou na legenda errada, não importará para a contagem o seu erro, pois será computado um voto para aquela legenda. O mesmo aplica-se as outras formas de participação.

Tanto a participação como o controle estão sujeitos aos postulados da teoria procedimental, por isso, precisam estar abertos a procedimentos ideais de fala, permitindo que todos exponham, em igualdade de condições, suas opiniões, vontades e desejos. Que estes sejam levados em conta na formatação da decisão. Acredita-se que os controles institucionais devem socializar-se, abrindo espaços mais amplos e visíveis para fi scalização social.

O controle social então pode ser efetivado de múltiplas formas, dentre as quais quer-se analisar uma decisão paradigmática que versa sobre a possibilidade de denúncias dos cidadãos ao TCU, por entender ter sido essa decisão da corte constitucional um retrocesso em termos de controle social por restringir a possibilidade de o Tribunal de Contas desencadear sua atividade típica de controle a partir de denuncias anônimas. O TCU permite denúncias de qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato que queiram apontar irregularidades ou ilegalidades. Porém, o Regimento Interno do TCU, nos artigos 234 a 236, ao regulamentar o processo de denúncia, é pouco claro e muito resumido, sem explicar onde e como deverá ser apresentada a denúncia.

Quanto ao sigilo das denúncias, o artigo 234 do Regimento Interno do TCU as admite. Porém, o STF, em Mandado de Segurança 24.405/2003, entendeu por maioria dos votos inconstitucional o sigilo das denúncias previsto no Regimento Interno e na Lei Federal 8.443/92 por afronta ao artigo 5º, incisos V, X, XXXIII e XXXV da Constituição Federal. O impetrante do Mandado de Segurança alegou a inconstitucionalidade da decisão do Tribunal de Contas que, após pedido formal, negou-lhe informar quem havia feito a denúncia, a negatória foi fundamentada com base no Regimento Interno do TCU e na lei 8.443/92. Segundo o impetrante, esta decisão contraria o disposto no artigo 5º, inciso IV da Constituição Federal que veda o anonimato. Também argumentou que o sigilo só se justifi ca quando imprescindível para a segurança nacional, o que não se verifi ca no seu pedido.

O Ministro Carlos Velloso, no seu voto, salienta que esta postura do TCU não afronta a vedação do anonimato do texto constitucional, pois não é caso de anonimato uma vez que o TCU sabe quem denunciou, porém, mantém em sigilo para não prejudicar a apuração dos fatos e proteger o denunciante. Ocorre que, mesmo diante desta refl exão, o referido ministro julgou pela impossibilidade do

409


anonimato, para que a ação de danos morais do denunciado pudesse ser proposta. A posição do Ministro demonstra bastante preocupação com os direitos individuas de imagem, honra, etc., porém, deixa de lado o fato de sua decisão acabar constrangendo o número de denúncias, deixando a Corte de Contas de receber informações que, após uma apreciação sua, serão investigadas ou não. No mesmo sentido foi o voto do Ministro Marco Aurélio, que acrescentou ser uma afronta ao princípio da publicidade manter o sigilo previsto no Regimento interno e na Lei Orgânica do TCU (MS n. 24405/2003. <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86127>).

Após analisar o artigo 5º inciso IV da Constituição Federal, o Ministro Carlos Brito conclui que a vedação de anonimato prevista no dispositivo refere-se à “manifestação do pensamento” que é “quando alguém vem a público para tecer uma consideração que corresponde a uma cosmovisão ou mundividência” (ibidem, p. 23). Assim, o caso em tela refere-se a agentes públicos, restritos à Administração Pública, e por isso não se aplica o dispositivo constitucional. Diz ainda que, ao permitir que qualquer cidadão faça denúncias para os tribunais de contas, está a Constituição incentivando os cidadãos a participarem e fi scalizarem a gestão dos recursos públicos. Pondera o citado ministro que, não permitindo o sigilo, estar-se-ia inibindo a cidadania de participar criticamente da vida pública, valor consagrado no inciso II do artigo 2º da Constituição Federal, e por isso não deve prosperar o Mandado de Segurança. Disso, percebe-se que o Ministro Brito pondera o pedido de segurança frente aos outros valores constitucionais, como a participação popular na vida pública. Neste sentido afi rma que

Receio que, ao obrigarmos o Tribunal de Contas a revelar, para o administrador público, a identidade do denunciante, temo que estejamos inibindo a cidadania de participar da vida pública. No caso, não houve o anonimato, o cidadão identifi cou-se. (ibidem, p. 25)

Entende-se que há outras formas de impor responsabilidade para denúncias infundadas e de má-fé, mas o sigilo do autor da denúncia é uma forma de proteger o cidadão que, sabedor de irregularidades, pode não trazê-las ao conhecimento das autoridades competentes por medo de perseguições políticas, por exemplo. Pode inclusive ser um servidor público, ou o ocupante de um cargo comissionado, que tome conhecimento de infrações, e por receio não denuncie.

410


Outra razão justifi cadora do sigilo da identidade do denunciante é o fato de o Tribunal de Contas ter legitimidade para de ofício dar início a uma investigação, então porque não, após avaliar a plausibilidade da denúncia (que não é anônima), promover a investigação, sem que a identidade de seu autor seja revelada. Acredita-se que esta é a interpretação que melhor se atende ao fomento à participação do cidadão na fi scalização da gestão pública.

Feita estas considerações acerca do controle social e apresentada essa decisão da Corte constitucional brasileira, passar-se-á a apresentação de julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a fi m de verifi car o seu posicionamento acerca da possibilidade de denúncias anônimas.

3 A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

DO RIO GRANDE DO SUL ACERCA DA POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA

ANÔNIMA PARA PROCESSO ADMINISTRATIVO

Para análise dos julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, algumas balizas utilizadas necessitam ser explicitadas a fi m de evidenciar a metodologia de análise; ou seja, demonstrar o padrão de busca que resultou nos julgados que aqui serão analisados numericamente e em seu conteúdo decisório.

Primeiramente, elucida-se que para a pesquisa não foi necessário o preenchimento do campo de data de publicação e data de julgamento, visto que a pesquisa não obteve muitos resultados, não sendo necessária uma delimitação temporal. Passa-se agora a simplesmente elucidar o preenchimento dos campos para realizar a pesquisa quantitativa. No espaço destinado a palavras-chave: digitou-se denúncia anônima processo administrativo; Órgão Julgador: Todos; Relator: Todos; pesquisa por Ementa; Seção: não foi selecionada, tendo a busca sido realizada na cível e crime; Tipo de Processo: Todos; Número: nenhum; Comarca de Origem: nenhuma.

Com a realização da metodologia de análise acima descrita, obteve-se apenas 15 (quinze) resultados, o que verifi ca ser um número restrito. Dessa forma, quantitativamente, este é o resultado da pesquisa. Tendo em vista que cada acórdão será analisado isoladamente, passa-se para a análise qualitativa dos mesmos.

Desses 15 acórdãos, verifi ca-se que os resultados foram bem variados. Há 5 (cinco) apelações cíveis, 3 (três) apelações crime, 1 (um) recurso cível, 3 (três) habeas corpus, 2 (dois) agravos de instrumento e 1 (um) mandado de segurança.

411


No entanto, com a leitura da ementa do acórdão, foi possível aferir que muitos dos resultados não correspondiam com o que se estava buscando, que era jurisprudência acerca da possibilidade de denúncia anônima ensejar processo administrativo. Dos resultados obtidos quantitativamente, após a leitura das ementas, constatou-se que apenas 7 (sete) correspondiam ao objeto da pesquisa. Dessa forma, passa-se para a análise qualitativa desses 7 (sete) acórdãos, iniciando-se pelas apelações, pois estão em maior número.

O primeiro acórdão a ser analisado é uma apelação cível de número 70069147940, que tramitou na quinta câmara cível, tendo como relatora a desembargadora Isabel Dias Almeida. O caso em tela é acerca de uma ação de indenização, cuja sentença que se apela julgou improcedente a indenização por danos morais em desfavor do município. A apelante alega que as denúncias anônimas lhe envolvendo acabaram sendo de conhecimento público e que o ato de remoção da função pública não teve por base critério de razoabilidade e conveniência da administração pública. Ademais, assevera que a remoção foi arbitrária e sumária, estando confi gurados os pressupostos da responsabilidade civil.

O objeto da ação foi a remoção da autora, que alega que a causa teria sido em virtude de denúncia anônima realizada em novembro de 2011 envolvendo maus tratos de crianças na escola em que atuava, oportunidade na qual foi sugerido que tirasse férias e licença prêmio, e, ao retornar, foi removida, passando à atendente de creche. No entanto, não houve menção da autora quando da noticiados os fatos, e também não houve instauração de processo administrativo. Além disso, no relatório da desembargadora, sustenta-se que não houveram provas para comprovação de dano moral ou de arbitrariedade na remoção da servidora. Por não haver um conjunto probatório, o voto da relatora foi no sentido de negar provimento ao apelo, havendo unanimidade na decisão.

Passando-se para a análise de outra apelação cível, cujo número é 70057369100, esta tramitada na terceira câmara cível, sendo a relatora a desembargadora Maria Claudia Cachapuz. No caso, a parte autora é médica contratada pela FUGAST e através desta prestava serviços ao Estado do Rio Grande do Sul na Secretaria de Saúde. Foi iniciado procedimento de sindicância para apurar denúncias, o que acarretou na sua destituição do cargo. A autora postulou a declaração de nulidade da sindicância e o seu retorno ao cargo ocupado. A apelante alega que o procedimento objeto da ação padece de inúmeros vícios que comprometem sua validade, dentre eles, que a sindicância se originou de denúncia

412


anônima, desacompanhada de provas. Quanto aos vícios propriamente ditos, argumentou que a denúncia inicial é desprovida de elementos concretos e que a Constituição preserva a liberdade de manifestação, vedando o anonimato.

Acerca da alegação de nulidade em virtude da denúncia que originou a sindicância, tem-se que se iniciou a partir de um e-mail enviado por uma pessoa que se denominava Jethrus Silva Silva em que eram apontados fatos ilícitos de autoria da autora. A apelante alega, no entanto, que não existe comprovação da autoria do e-mail ou da existência de Jetrhus, razão pela qual alegou que se trataria de denúncia anônima, vedada em razão da proibição do anonimato, que traria nulidade à apuração.

No voto da relatora, acerca dessa alegação de nulidade, a desembargadora argumenta que a vedação ao anonimato (conforme dispõe o artigo 5º, inciso IV da Constituição Federal de 1988) é uma garantia constitucional que não é absoluta. Isto é, ela pode entrar em confl ito com outros interesses salvaguardados pela Constituição, devendo cada caso ser apurado com a observância da necessária ponderação.

No caso de denúncias anônimas, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado pela sua validade, mesmo no campo penal, desde que a autoridade pública faça investigações confi rmatórias prévias que autorizem a abertura formal de investigação. Neste sentido, tem-se que “na seara administrativa tal posicionamento igualmente é válido e se baseia no confronto da vedação ao anonimato com o da supremacia do interesse público e da atuação administrativa com base na legalidade e na moralidade” (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação cível número 70057369100, 2017).

Neste sentido, entendeu a relatora pela ausência de irregularidade no fato da denúncia ter se instaurado a partir de e-mail em que não houve a confi rmação da autoria. Outras irregularidades foram alegadas por parte da apelante, mas não irá se adentrar na análise dessas por não ser objeto da investigação. Além disso, os fundamentos da relatora e o seu voto foram para negar provimento ao apelo, havendo unanimidade na turma recursal.

O próximo julgado é uma apelação cível, número 70047067061, que tramitou na terceira câmara cível, cujo relator foi o desembargador Rogério Gesta Leal. Na apelação, o impetrante reiterou os termos e pedidos expostos na inicial, argumentando, em síntese, que houve nulidade quando da instauração da sindicância investigatória a que foi submetido, em razão de não ter sido ouvido, em primeiro lugar, o autor da representação.

413


O relator, em seu voto, verifi cou, a partir dos autos, que a sindicância investigatória foi instaurada em razão de denúncia anônima recebida pela ouvidoria de que o impetrante, empregado público, engenheiro civil do município, estaria usando do cargo público que ostenta para benefício pessoal. Recebida a denúncia anônima pela ouvidoria do Ministério Público, este enviou ofício ao município, noticiando os fatos e requisitando instauração de sindicância e/ou processo administrativo, dando início, posteriormente, ao inquérito civil.

Quanto à alegação de irregularidade na instauração de processo administrativo disciplinar a partir de denúncia anônima, o relator trouxe julgados do Superior Tribunal de Justiça demonstrando a ausência de irregularidade. Neste sentido, o relator, em seu voto, negou provimento ao apelo, juntamente com os demais desembargadores da turma recursal, sendo unânime o desprovimento.

Prosseguindo com as apelações cíveis, a que será analisada é a de número 70030815948, tramitada na quarta câmara cível, tendo como relatora a desembargadora Agathe Elsa Schmidt da Silva. Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da ação ajuizada em face do Departamento Municipal de Limpeza Urbana, na qual o autor busca a nulidade do processo administrativo instaurado a partir de denúncia anônima o apontando como responsável pela infração descrita no artigo 43, VII, da Lei Complementar nº 234/90.6

A inobservância das normas resulta em instauração, pela Administração Pública, de processo administrativo. O apelante fundamenta que o procedimento teria sido instaurado a partir de uma denúncia anônima, o que tornaria ilegítimo o ato. Contudo, tal alegação não procede, pois se trata de uma denúncia veiculada por meio do telefone 156, oferecido pelo município de Porto Alegre à população em geral para obtenção de informações, serviços, denúncias e reclamações, sendo tal procedimento legítimo, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Nesta senda, foi unânime o desprovimento ao apelo.

Passa-se para a averiguação de outra apelação cível, número 70011896396, tramitada na quinta câmara cível, julgada em 2005, cujo relator foi o desembargador Pedro Luiz Rodrigues Bossle. A alegante sustenta que os procedimentos criminal

6 – Art. 43. Constituem atos lesivos à limpeza urbana:

VII – depositar, lançar ou atirar em riachos, canais, arroios, córregos, lagos, lagoas e rios ou às suas

margens, resíduos de qualquer natureza que causem prejuízo à limpeza ou ao meio-ambiente. Multa

de 10 a 50 URMS;

414


e administrativo que sofreu após denúncias anônimas, ensejando, ainda, busca e apreensão da CPU de seu computador, causaram-lhe dano moral. Dessa forma, recorre de sentença que julgou improcedente o seu pedido.

O autor postula danos morais em decorrência de processos administrativo e criminal que sofreu em decorrência de carta anônima enviada ao Ministério Público, a qual o acusava de ter retirado peças de um computador da Delegacia para utilização em seu computador particular. No entanto, foi realizada perícia e o resultado obtido foi negativo para a troca de peças entre os CPUs. O relator considera a medida de busca e apreensão apenas com o fundamento da denúncia anônima precipitada, tendo refl exos negativos para o apelante.

Neste sentido, o relator, em seu voto, fundamenta que não há como se excluir a responsabilidade estatal, apresentando-se a denúncia anônima incompatível com o princípio do devido processo legal e com o próprio estado democrático de direito. O relator decidiu pelo provimento da ação e fi xação de danos morais. No entanto, houve voto divergente, cabendo destacar parte da fundamentação:

O fato de não se ter comprovado a denúncia anônima, ou seja, que o demandante teria subtraído equipamentos de informática pertencentes ao Departamento de Polícia, por si só não confi gura dano moral. Se assim fosse, toda e qualquer investigação criminal frustrada, que não demonstrasse a veracidade das suspeitas, caracterizaria ilícito civil gerador de dano (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação cível número 70011896396, 2005).

O voto divergente, do revisor, sustentou por negar provimento ao apelo. Todavia, o outro desembargador da turma recursal acompanhou o voto do relator, tendo a apelação sido provida.

Seguindo na análise dos julgados, o próximo é um recurso cível nº 71006319099, para a turma recursal da Fazenda Pública, cujo relator foi o juiz Niwton Carpes da Silva. Trata-se de ação através da qual a parte autora alega que sofreu processo de sindicância junto ao Município, visando apurar fatos envolvendo a autora, a partir de denúncias anônimas, realizadas no sítio ofi cial do município. A autora alega que a sindicância não respeitou aos princípios da ampla defesa e do contraditório. O recurso não trouxe nenhum fato novo, sendo essas alegações já afastadas em primeiro grau, onde evidenciou-se que a sindicância respeitou as garantias constitucionais e trâmites legais.

415


Ademais, o relator fundamenta que não há que se falar em ilegalidade pelo fato de a denúncia não conter informações sobre a denunciante. Isto pois é dever do município investigar e apurar irregularidades apontadas, tenham sido de forma anônima ou não. Diante disso, foi negado provimento ao recurso inominado da parte autora, havendo unanimidade na turma recursal.

A próxima jurisprudência a ser analisada é um agravo de instrumento, de número 70068335405, tramitado na vigésima primeira câmara cível, cujo relator foi o desembargador Almir Porto da Rocha Filho. O agravo interposto ataca decisão de recebimento da inicial, nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa que lhe move o Ministério Público. O agravante alegou a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa (lei nº 8.429/92) a agente político, a impossibilidade de prosseguimento de inquérito instaurado por denúncia anônima e a ausência de vinculação dos réus aos fatos, requerendo a extinção do feito.

Acerca da impossibilidade de prosseguimento do inquérito, por ter sido instaurado a partir de denúncia anônima, o relator assevera que deve ser rechaçada a alegação de invalidade das provas colhidas durante o inquérito civil, em razão do anonimato da denúncia que o motivou. Neste sentido, o julgado traz o fundamento de que “A vedação ao anonimato contida no art. 5º, inciso IV, da CF não deve se sobrepor ao interesse público de apurar eventual ato ímprobo” (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Agravo de instrumento número 70068335405, 2016).

Nesta senda, o relator fundamenta que não resta viciado inquérito civil que inicia com base em denúncia anônima, mas que reúne provas sufi cientes a embasar ação de improbidade administrativa. Não serão analisadas as outras alegações feitas pelo agravante, mas cabe mencionar que todas elas foram rechaçadas pelos magistrados, que negaram provimento ao agravo de instrumento.

Dessa forma, com base na análise qualitativa dos acórdãos, percebe-se que o posicionamento do tribunal de justiça do Rio Grande do Sul é no sentido de que denúncia anônima pode ensejar processo administrativo. Há apenas uma jurisprudência em que foi considerada a responsabilidade estatal no sentido de indenização por danos morais, por realizar busca e apreensão somente a partir de uma denúncia anônima. Esta decisão, no entanto, é a mais antiga de todas, tendo sido julgada em 2005.

A fundamentação de possibilidade de denúncia anônima para ensejar processo administrativo envolve, muitas vezes, a discussão do interesse público. Os

416


fundamentos não são muito explorados nas decisões, apenas referindo essa questão de duas garantias fundamentais confl itantes (vedação ao anonimato e interesse público), e também trazendo outros julgados que seguem a mesma linha, a fi m de reafi rmar o posicionamento dos tribunais acerca da viabilidade de denúncia anônima.


Com a presente análise, conclui-se que o tribunal de justiça do Rio Grande do Sul vai ao encontro com a decisão proferida pelo ministro Carlos Brito em sede de mandado de segurança, em que refere a possibilidade de um enfraquecimento da cidadania e do controle social se a vedação ao anonimato fosse absoluta.

Dessa forma, nota-se que o interesse público e a cidadania foram defendidos de modo que isso não afetasse a possibilidade de exercício do controle dos cidadãos sob a Administração Pública. No entanto, cabe ressaltar que é preciso haver uma ponderação, podendo haver eventual responsabilização.

A análise qualitativa dos julgados do tribunal de justiça do Estado do Rio Grande do Sul levou a conclusão de que a partir da denúncia anônima é possível uma investigação, para verifi car se há alguma prova do que foi alegado na denúncia. Há, como verifi cado ao longo do presente artigo, diversos recursos em que se alega a nulidade da denúncia anônima, mas nenhuma delas foi julgada procedente.

Neste sentido, o problema da pesquisa foi afi rmado, verifi cando ser possível que uma denúncia anônima enseje processo administrativo, onde primasse-se, desse modo, pelo interesse público.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização

no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011.BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República

Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança. MS n.

24405/2003 relator Ministro Carlos Velloso. 03 dezembro 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86127> Acessado em: 01 mai. 2014.

417


______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de instrumento número 70068335405, julgado em 13 de abril de 2016. Desembargador Almir Porto da Rocha Filho (relator). Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_ documento_att.php?numero_processo=70068335405&ano=2016&codigo=521530>. Acesso em: 06 set. 2017.

______. ______. Apelação cível número 70011896396, julgada em 1º de setembro de 2005. Desembargador Pedro Luiz Rodrigues Bossle (relator). Disponível em: <http://www1.tjrs.jus. br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?numero_processo=70011896396&ano=2005&codigo=685706>. Acesso em: 07 set. 2017.

______. ______. Apelação cível número 70030815948, julgada em 14 de abril de 2010. Desembargadora Agathe Elsa Schmidt da Silva (relatora). Disponível em: <http://www1.tjrs. jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?numero_processo=70030815948&ano=2010&codigo=581058>. Acesso em: 07 set. 2017.

______. ______. Apelação cível número 70047067061, julgada em 14 de junho de 2012. Desembargador Rogério Gesta Leal (relator). Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_ php/consulta/download/exibe_documento_att.php?numero_processo=70047067061&ano=2012&codigo=1018610>. Acesso em: 05 set. 2017.

______. ______. Apelação cível número 70069147940, julgada em 30 de agosto de 2017. Desembargadora Isabel Dias Almeida (relatora). Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/ site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?numero_processo=70069147940&ano=2017&codigo=1511036>. Acesso em: 05 set. 2017.

______. ______. Apelação cível número 70057369100, julgada em 29 de junho de 2017. Desembargadora Maria Claudia Cachapuz (relatora). Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/ site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?numero_processo=70057369100&ano=2017&codigo=1107390>. Acesso em: 05 set. 2017.

______. ______. Recurso cível número 71006319099, julgado em 16 de fevereiro de 2017. Juiz Niwton Carpes da Silva (relator). Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/ consulta/download/exibe_documento_att.php?numero_processo=71006319099&ano=2017&codigo=140994>. Acesso em: 6 set. 2017.

418


INTOSAI. Desenvolvido pela International Organisation of Supreme Audit Institutions. Apresenta informações gerais sobre a instituição. Disponível em:< http://www.intosai.org/>. Acessado em: 07 set. 2017.

ISSAI 100. International Standards of Supreme Audit Institutions. Disponível em: < http://www.issai.org/media/12943/issai_100_e.pdf>. Acessado em: 06 set. 2017.

PEREIRA, Rodolfo Vianna. Direito Constitucional democrático: controle de participação como elementos fundantes e garantidores de constitucionalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.

TEMAS POLÊMICOS DA JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA …

Documents

Transcript of TEMAS POLÊMICOS DA JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA …