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新破産法連続研修会 ｐａｒｔ４ 平成１６年１１月１２日

日下部 和 弘

第１ 担保権消滅制度

１ 具体的手続（１）担保権者等との協議（義務）

管財人は，買主・担保権者と売買交渉管財人は，担保権者と組み入れ金額について協議（１８６条２項，組入金のある場合）

（２）担保権消滅の許可の申立管財人は裁判所に申立書を提出（１８６条３項）許可申立の要件（１８６条１項）

① 任意売却して担保権を消滅させることが破産債権者の一般の利益に適合すること② 担保権者の利益を不当に害さないこと（同項但書）

申立書の記載事項（１８６条３項）①目的財産，②売得金の額，③売却の相手方（複数（共有）もあり得る），④消滅すべき担

保権（同時に設定された賃借権？），⑤被担保債権の額（後の配当段階における配当表作成の基準となるものではない），⑥組入金の額（あれば。３～１０％か），⑦担保権者との協議内容及び経過

売買契約の内容を記載した書面（売買契約書）を添付（１８６条４項）（３）送達

裁判所は被申立担保権者に申立書及び売買契約書を送達（１８６条５項）（４）担保権者の対抗手段

① 担保権の実行の申立被申立担保権者は裁判所に対し，すべての被申立担保権者に申立書等が送達された日から１

ヶ月以内に，担保権実行を証する書面（開始決定書，開始決定の記載のある不動産登記簿謄本，間に合わないなら受付印ある競売申立書）を提出（１８７条３項）

不動産の筆数が著しく多いなどやむを得ない事由があるときは，当該担保権者の申出により期間の伸長も可（１８７条２項）

売得金・組入金の合意のあるときは不可（１８７条３項）② 買受けの申出

被申立担保権者は管財人に対し，すべての被申立担保権者に申立書等が送達された日から１ヶ月以内に，買受けの申出書を提出（１８８条１項）

期間の伸長は，①について伸長された場合には連動と解されるか？買受けの申出書には，買受希望者（複数も可）の氏名（名称），買受けの申出の額を記載

（１８８条２項）買受け申出額は売得金の１０５％以上の額，財産が複数のときは財産ごとの額を記載（１８

８条２項３号，３項）するが，合計額が１０５％以上の額であればよい（１８８条４項）売得金・組入金の合意のあるときは不可（１８８条６項，１８７条３項）

→ 買受希望者は管財人に対し，最高裁判所規則で定める額及び方法による保証を提供（１８８条５項） ２０パーセント

買受け申出期間内は撤回できる（１８８条７項），保証金は返還→ 管財人は裁判所に対し，売却申出期間が経過した後，買受希望者に売却する旨の届出をしなければならない（１８８条８項前段），複数の場合は，最高額，同額は先着（同項後段）

管財人は，裁判所に対し，買受申出書面を提出（１８８条９項）（５）担保権消滅の許可決定

（４）の①で，担保権実行の申立の取下げ・却下がなされたとき（１８７条５項前段，無剰余による取消も同様（同項後段）），②のとき，及び①，②のいずれもなされなかったときは，担保権消滅の許可決定（１８９条１項）

（４）の①で，担保権実行の申立の取下げ・却下がなされなかったときは，不許可決定不許可決定確定後に担保権実行の申立が取り下げ・却下された場合には，その後の許可申

立に際しては，担保権実行書面の提出は不可（１８７条６項，但し，無剰余取消は別）決定に対する即時抗告（１８９条４項）

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（６）決定後の手続① 買受け希望者に売却する旨の届出がなされなかった場合（（４）の②以外の場合）

売却の相手方は裁判所に売得金（組入金の額を除く）を納付（１９０条１項１号）② 買受け希望者に売却する旨の届出がなされた場合

破産管財人と買受希望者との間で，買受申出額を売得金とする売買契約が締結されたものとみなされる（１８９条２項）

買受人は売得金（買受申出額）から保証金を控除した額を納付（１９０条１項２号）→ 管財人は裁判所に直ちに保証金を納付（１９０条３項）

（申出額の全部が担保権者への配当に充当されるので破産財団への金入れはゼロ）①及び②のとき，許可申立書に記載された全ての担保権消滅（１９０条４項）書記官は担保権

の抹消登記嘱託（１９０条５項）①，②のいずれも，納付のないときは許可の取消（１９０条６項），②の場合は，保証金は没

収して財団組入（１９０条７項）次順位の者を繰り上げる再度の決定はない（民事執行法６７条，８０条２項の準用はない）

（７）配当等裁判所は，配当表に基づく配当または弁済金の交付を実施（１９１条１，２項）複数の担保目的物の割付方法は申立書記載，もしくは買受け申出書に記載のとおり仮登記の担保権は供託（民事執行法９２条１項）

（８）決済売買契約の決済，履行組入金の支払，契約の締結及び履行のための費用の支払い所有権移転登記手続

２ 考慮すべき問題点（１）破産債権者の一般の利益に適合しない場合

一団の土地と建物とがあるとき，建物だけを売却するのは，通常，高価に売却するのが困難（２）担保権者の利益を不当に害する場合

売却財産が複数のとき，土地と建物の担保権者が異なるときなど，法定地上権等の成否をふまえて土地と建物に個々に売得金の額を割り付けることになるが，その際，法定地上権成立の要件を備えているのに，利用権のないものとして売得金の額を割り付けたときには建物の割付額が低くなってしまい，建物の担保権者の利益を害する

控除する費用の割付も同様一括売却すべきものを個別に売却したり，その逆の場合などは（１）か（２）のどちらに該

当するかは厳密ではない（３）売得金の内容

任意売却するときに相手方から取得することのできる金銭の額（１８６条１項１号）売買代金から，売買契約の締結及び履行のための費用を除いたものｅｘ，明渡費用，原状回復費用，測量・境界確定費用，仲介手数料，売買契約書の印紙代，

登記手続費用等の実費の額などが，売却の相手方が負担すると定められているときは，これらを除いたもの

未納の固定資産税については，既に当該財産に滞納処分がなされた場合には，それを解除しない限り任意売却はできないので，売買契約の履行のための費用として売却の相手方の負担を求めることも許される

当該財産の譲渡に課されるべき消費税額等も売得金には含まれない（４）消滅すべき担保権

別除権として認められている特別の先取特権，質権，抵当権，商事留置権及び仮登記担保法に基づく仮登記

一般の先取特権は，優先的破産債権なので含まれない民事留置権は破産手続開始により失効するので含まれない譲渡担保権，所有権留保，リース契約に基づく担保権などの非典型担保についてはどうか

（５）誰が担保権実行の申立をするか複数の担保権者がいるときや，既に他の担保権者が担保権の実行をしていても，他人の担保

権の実行の事実を援用することはできないので，任意売却を阻止しようとする担保権者は，自ら担保権の実行を申し立ててそれを証する書面を提出しなければならない。

（６）担保権実行の申立があったとしても，直ちに不許可とすべきかどうか

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第２ 否認権従前の「故意否認」，「危機否認」，「無償否認」という類型をやめ，境界・要件も整理する

１ 破産債権者を害する行為の否認（１６０条）偏頗行為（担保の供与または債務の消滅に関する行為）を除いた、狭義の詐害行為（財産減少

行為）のみ① 破産者が破産債権者を害することを知ってした行為

受益者が「行為の当時、破産債権者を害する事実を知らなかったこと」を証明しない限り否認（１６０条１項１号）

時期の限定はない② 破産者が支払の停止または破産手続開始の申立て（支払停止等）があった後にした破産債権者

を害する行為受益者が，「行為の当時，支払の停止または破産手続開始の申立て（支払停止等）があったこ

と及び破産債権者を害する事実を知らなかったこと」を証明しない限り否認（１６０条１項２号）

破産者の詐害意思は要件とならない③ 対価的均衡を欠く部分だけの否認（１６０条２項）

破産者が行った債務の消滅に関する行為により，債権者の受けた給付の価額が当該行為によって消滅した債務の額より過大であるときは，その過大な部分に限り否認が可能

代物弁済の場合、対価的均衡を欠く部分以外の部分は、方法において義務無き偏頗行為に該当して、合わせ技で全体が否認される

→ 物自体の返還若しくは価値相当額のを破産財団に返還し（１６７条）、元の債権（対価的均衡を欠く部分以外の部分）の破産債権の復活（１６９条） 後述

④ 破産者が支払い停止後またはその前６ヶ月以内にした無償行為及びこれと同旨すべき有償行為の否認（１６０条３項）

相手方が，善意でも否認

２ 相当の対価を得てした財産の処分行為の否認（１６１条）(１) 要件① 不動産の金銭への換価その他の当該処分による財産の種類の変更により、破産者において隠匿、

無償の供与その他の破産債権者を害する処分をするおそれを現に生じさせるものであること（１項１号）

② 破産者が、当該行為の当時、対価として取得した金銭その他の財産について、隠匿等の処分をする意思（詐害意思）を有していたこと（１項２号）

③ 相手方が、当該行為の当時、破産者が、前項の隠匿等の処分をする意思を有することを知っていたこと（１項３号）

以上の３つの要件をすべて充たさない限り（立証責任は管財人）、適正価格による処分は否認されない

対価として取得した金銭等の使途、保管方法、費消の有無は、要件には入らない

３ 特定の債権者に対する偏頗行為（担保の供与や債務の消滅に関する行為）の否認（１６２条）① 破産者が支払い不能になった後，または，破産手続開始の申立後になされた既存債務の消滅等

に関する偏頗行為については、破産債権者が破産手続の申立てがあったことを知っていることを証明できれば否認（１項１号ロ）

申立前の行為について、基準時を支払不能に変更し、「支払不能であったことまたは支払の停止があったことを知っている」ことを，管財人が証明できれば否認（１項１号イ）

１号に掲げる行為のうち「破産者の義務に属せず、またはその方法若しくはその時期が破産者の義務に属しないものである場合」は、証明責任を転換し、偏頗否認のための主観的用件を，債権者が知っていたものと推定する（２項２号）

②「破産者の義務に属せず、またはその時期が破産者の義務に属しないものである場合」（非義務行為）は、支払不能になる前３０日以内になされた場合にも、破産債権者が他の破産債権者を害する事実を知らなかったことを立証しない限り、否認（１項２号）

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①，②とも，支払停止後の行為は支払不能であったものと推定（３項）但し，破産手続開始の申立前１年を超える時期の支払い停止については，破産申立との因果関

係が必ずしも明確とは言えないので，支払い不能を推定させる「支払停止」には含まれない→ 否認できない（１６６条），例外は，１６０条３項（６ヶ月以内の無償行為）

「既存の債務」とは関係しない同時交換的行為、いわゆる新規融資のための担保設定は偏頗否認の対象とはならない

４ 受益者が内部者である場合の、主観的要件の証明責任の転換（３については１６２条２項１号）

① 破産者が法人の場合は、理事、取締役、執行役、監事、監査役、清算人またはこれらに準ずる者（１６１条２項１号）

② 破産会社と親子関係等にある法人（１６１条２項２号）③ 破産者が自然人である場合は、親族または同居者（１６１条２項３号）

５ 否認権の行使方法転得者に対する否認権の行使（１７０条）訴えの提起や、訴訟における抗弁の主張以外にも、（民事再生法と同様の）否認の請求（疎明、

決定、審尋）も認める（１７３条１項）否認の訴えや、否認の請求は、破産裁判所が専属管轄（同条２項）

６ 否認権の効果（１６８条）否認権行使の相手方との関係では，破産者の財産として物権的復帰（１６７条１項）

（１）破産管財人は、故意否認（１６０条１項）、無償否認（１６０条３項）及び隠匿等の処分目的での不動産等の資産処分（１６１条１項）の場合、当該財産の返還に代えて、相手方に対し、当該財産の価額と、反対給付の価額若しくは財団債権となる額との差額を償還するよう請求できる（１６８条４項）

実質的には，適正価額での買取請求権を破産管財人に認めたもの但し，価格算定の基準時は，否認権行使時か，否認訴訟の口頭弁論終結時（否認の請求の場

合は決定時）のいずれになるかは今後（２）相手方の原状回復

①善意の無償否認の場合の現存利益の返還（１６７条２項）②破産者の受けた反対給付が破産財団に現存する場合，反対給付そのものの返還（１６８条１項１号）③破産者の受けた反対給付が破産財団に現存しない場合，反対給付の価額の償還（１６８条１項２号，財団債権）

破産財団の不当利得防止と取引萎縮の防止④否認の対象となる行為の当時，破産者が対価として取得した金銭その他の財産について、隠匿等の処分をする意思（詐害意思）を有し，かつ，相手方が破産者が、その意思を有することを知っていたとき

ａ 破産者の受けた反対給付によって生じた利益の全部が破産財団中に現存する場合，財団債権者として現存利益の返還を請求できる（１６８条２項１号）

金銭その他特定性を欠くものは，現存しないことになるｂ 破産者の受けた反対給付によって生じた利益が破産財団中に現存しない場合，破産債権者

として反対給付の価格の償還を請求できる（同条同項２号）金銭を受け取って，それを使って購入した財産が破産財団に現存する場合はここ

ｃ 破産者の受けた反対給付によって生じた利益の一部が破産財団中に現存する場合，財団債権者として現存利益の返還を請求できるとともに，破産債権者として反対給付と現存利益の差額を償還請求（同条同項３号）

（３）債権の復活相手方が破産者から受けた給付を返還し，またはその価格を償還すると，相手方の債権が復

活（１６９条）