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UNIVERSIDAD DE JAÉN

Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas

Trabajo Fin de Grado

LA JOINT VENTURE

Alumno: Matilde Puentes Serrano

Julio, 2015

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ABSTRACT

The joint venture is contract where several persons joint together for a common

project. This figure hasn’t got legal regulation and for this reason, it’s very difficult to

analyze.

As to its origin, each author defends a different one, ones defend that its origin is the

American common law and others defend that it is the British common law. We can pick out

different types of joint venture according to different criteria. We shouldn’t confuse this

figure with others that share similarities with it.

RESUMEN

La joint venture es un contrato donde varias personas se unen para conseguir un

proyecto común. Esta figura no tiene regulación jurídica y por esa razón, es muy difícil de

analizar.

En cuanto a su origen, cada autor defiende uno diferente, unos defienden que su origen

es la common law americana y otros defienden que es la common law británica. Podemos

encontrar diferentes tipos de joint venture de acuerdo a diferentes tipos de criterios. No

debemos confundir esta figura con otras que comparten similitudes con ella.

0

INDICE

INTRODUCCION …………………………………………………………………… p 1 - 2

1. ORIGEN Y CONCEPTO DE JOINT VENTURE ………………………………. p 3 - 8

1.1. ORIGEN

1.2. CONCEPTO

2. TIPOS DE JOINT VENTURE …………………………………………………... p 8 - 12

2.1. JOINT VENTURE PARA EJECUCION DE PROYECTOS

PUNTUALES, DE TIPO COOPERATIVO, DE CONCENTRACION Y

DE INVERSIÓN.

2.2. JOINT VENTURES HORIZONTALES, VERTICALES Y

CONGLOMERADO

2.3. JOINT VENTURES ENTRE ESTADOS, ENTRE UN ESTADO Y

PARTICULARES Y ENTRE PARTICULARES

2.4. EQUITY JOINT VENTURE Y NON EQUITY JOINT VENTURE

3. PERSPECTIVA ECONOMICA …………………………………………………. p 13 - 15

3.1. VENTAJAS Y DESVENTAJAS

3.2. ARTICULACION DE UNA JOINT VENTURE

4. FIGURAS ANALOGAS ………………………………………………………… p 15 - 17

4.1. JOINT VENTURE

4.2. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS

4.3. AGRUPACION EUROPEA DE INTERÉS ECONÓMICO

5. REGULACION JURÍDICA ……………………………………………………... p 17 - 31

5.1. COMPETENCIA JUDICIAL INTENACIONAL Y CLÁUSULAS

COMPROMISIORIAS

5.2. DETERMINACION LEY APLICABLE

CONCLUSION ………………………………………………………………………. p 32

BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………………....... p 33

1

INTRODUCCION

Los actuales cambios que se están dando en el ámbito tecnológico y social han hecho

crecer las relaciones internacionales entre los Estados, lo que se ha reflejado en un aumento

de las relaciones internacionales entre empresas. Estas nuevas relaciones empresariales han

hecho que nazcan figuras jurídicas que se adapten a la nueva realidad económica, así como

que algunas ya existentes hayan evolucionado para poder adaptarse a este nuevo escenario.

Una de estas figuras es la joint venture, una de las más importantes actualmente en el ámbito

internacional.

A pesar de su habitual uso, la joint venture carece de regulación jurídica estatal alguna

lo que hace de ella una figura muy compleja en la práctica, pero más aún a la hora de llevar a

cabo un análisis jurídico. Esta ausencia de regulación hace que sea necesario su análisis desde

el punto de vista del Derecho Internacional Privado, lo que a su vez da la posibilidad de

valorar la relación tan estrecha que existe en esta materia, entre el Derecho de sociedades y el

de contratos. Por otro lado, el análisis desde este punto de vista provoca que se pongan de

manifiesto una serie de problemas existentes en el actual DIPr, como por ejemplo la constante

intención del DIPr de priorizar la seguridad jurídica, una actuación que en algunas ocasiones

no resulta practica al imponer límites a las relaciones internacionales.

Hay que tener en cuenta que la importancia de esta figura no está tanto en su régimen

jurídico como en la importancia que tiene para el comercio internacional, lo que conlleva que

no podamos obviar un análisis desde un punto de vista económico. Pues no hay que perder de

vista que el principal interés que presentan los sujetos a la hora de unirse para crear esta

figura, no es sino un interés puramente económico.

A la hora de realizar el análisis jurídico a esta figura, va a ver que tener en cuenta

distintos puntos. De una parte, va a ver que distinguir la esfera judicial de la esfera

extrajudicial, y de otra, va a ver que hablar tanto de la competencia judicial internacional

como de la determinación de ley aplicable, teniendo en cuenta en cada uno de estos puntos la

normativa existente al respecto. En nuestro caso, y debido a nuestra pertenencia a la Unión

Europea, las normativas a las que vamos a acudir a la hora de poder determinar los puntos

anteriores va a ser normativa de carácter institucional, que a pesar de no recoger expresamente

la figura de joint venture, va a facilitar mucho su creación y regulación en el ámbito

comunitario al establecer reglas comunes a todos los Estados miembro.

2

En la joint venture se da un conflicto de intereses entre el Derecho de sociedades y el

Derecho contractual, el cual hace referencia a los intereses de las partes que conforman la

figura, lo que crea la necesidad de que el DIPr solucione los conflicto con arreglo a un

equilibrio que respete ambos intereses, lo cual se traduce en un equilibrio en la aplicación de

los principios que rigen ambos sectores. Además de respetar estos principios, es necesario

tener en cuenta otras normas como por ejemplo el Derecho antitrust, el Derecho de

competencia, las normativas de inversiones, etc.

La joint venture es una figura muy compleja la cual tiene muchos aspectos que tratar,

sin embargo, aquí aunque se habla de su origen y concepto, además de otros puntos, el

objetivo principal es tratar su regulación jurídica. Por último, no hay que olvidar que para este

trabajo se han usado numerosas fuentes doctrinales pero en particular la más importante ha

sido la obra de Fernando Esteban de la Rosa1, la cual ha sido actualizada con la normativa de

la materia que hoy día existe.

1 Esteban de la Rosa F., (1999) La joint venture en el comercio internacional, Comares, Granada

3

1. ORIGEN Y CONCEPTO DE JOINT VENTURE

1.1. ORIGEN

El análisis histórico de la joint venture es muy complejo pues no hay unanimidad a la

hora de determinar cuál es el origen de esta figura.

Algunos autores indican que esta figura que hace referencia a la unión de empresas,

era ya utilizada por los fenicios, y posteriormente fue utilizada por los venecianos desde

finales del siglo XIX. Aunque bien es cierto que la unión utilizada por estas civilizaciones era

una unión mucho más básica y primaria que la figura que hoy en día conocemos como joint

venture.

El actual contrato de joint venture, según algunas fuentes, procede de la Common Law,

por tanto esto hace que tenga unos orígenes confusos al igual que un actual contenido jurídico

impreciso2. Aunque es cierto que siguiendo esta corriente puede afirmarse que tiene su origen

concretamente en la Common Law angloamericana, si bien ha de admitirse que ese

nacimiento se dio como respuesta a una realidad económica empresarial.

Tanto en el derecho británico como americano se pueden encontrar antecedentes de

esta figura jurídica, pero solo de su concepto. Pues es en la jurisprudencia americana donde

encontramos por primera vez ese concepto acompañado de un contenido jurídico propio3. En

realidad lo que los jueces hacían era aplicar a cada caso concreto un test, se comprobaba que

se cumplieran una serie de indicios concretos, pero no eran una serie de requisitos previos que

debían cumplirse para la creación de la joint venture sino que esa búsqueda de indicios se

realizaba a partir del contrato, de los hechos y de los actos llevados a cabo por las partes.

Esta figura surge como contraposición al concepto de partnership (asociación), pues

las corporations (sociedad por acciones) no podían participar en contratos de partnerships.

Por tanto cuando en una partnership participara una corporation se llamaría joint venture

siempre que se estableciera para un proyecto concreto y determinado, y que las reglas que

rigieran fueran las mismas. De hecho, con el tiempo los tribunales a fin de evitar tener que

2Pauleau, C., (2000) Incidencia del derecho en la creación y el funcionamiento de las joint ventures, Barcelona,

pp. 35 y ss.

3Vercaso “Meinhard vs. Salmon” (249 New York, 458, 164 N.E. 545)

4

declarar inválidas esas relaciones, cuando se encontraban ante una clara partnership entre

corporations, directamente la calificaban como joint venture.

Después de un largo desarrollo jurisprudencial, la joint venture se irá distanciando del

Derecho norteamericano hasta el punto de convertirse en una figura autónoma con numerosas

diferencias respecto de la partnership, en cuanto a su régimen jurídico. Estas diferencias son

las siguientes4:

En la joint venture pueden participar las personas jurídicas y corporaciones, a

diferencia de las partnership en las que existe una prohibición.

En la partnership existe una actividad económica común mientras que en la otra figura

no existe ese beneficio común pues se trata de acciones individuales para conseguir un

fin común.

En la joint venture no existe la “presunción de apoderamiento” que permite a cualquier

participante comprometer a la asociación frente a terceros, cosa que sí ocurre en la

partnership.

Mientras que en la partnership los sujetos solo pueden ejercer la acción “in equity”

ante un incumplimiento por parte de otro participante, en la joint venture podrá

además ejercer la acción contractual por incumplimiento.

En cuanto al reparto de beneficios, en la joint venture este reparto no implica el

reparto de pérdidas.

Por último, mientras que en la partnership se necesita el acuerdo unánime para la

entrada de un nuevo socio, en la joint venture esto no es un componente necesario.

Algunos autores han llegado incluso a considerarla como una especial forma de

partnership5. Según estas fuentes, la joint venture surgió por primera vez en 1899 con la

Terminal Railroad Association St. Louis, una asociación constituida por 15 compañías

ferroviarias destinadas a reparar las estructuras de aquel importante desembarcadero

ferroviario. En los primeros años del siglo XX, en EEUU, los joint ventures comenzaron a

surgir en actividades marítimas, la minería y exploraciones petrolíferas, pero no fue hasta

después de la II Guerra Mundial consigue su gran difusión y utilización. Siendo en los ’70

cuando esta figura se internacionaliza.

4 Batista, L.O y Durant-Barthez, P. (1986), Les associations d'entreprises (joint ventures) dans le commerce

international , FEDUCI-L.G.D.J., pp. 11-18.

5En este sentido Brown J. T. (1979), “International Joint venture Contracts in English Law”, D.P.C.L

5

Otros autores establecen que no proviene de la Common Law americana sino de la

británica, pero a su vez dice que si bien la Common Law inglesa se ha creado a partir de la

partnership y la joint stock company (sociedad anónima), nada tienen que ver estas con la

creación de la joint venture6. Pero dicen que sí que se pueden ver precedentes en figuras como

“Adventures” o “Joint Adventures”, dos figuras que surgieron en el derecho escocés por el

siglo XVII y que defienden que han dado como resultado la expresión de joint venture. Estos

autores también apuntan que nuestra figura presenta rasgos procedentes de la institución

francesa conocida como association en participation.

1.2. CONCEPTO

Hallar una definición para la joint venture es muy complicado debido sobre todo a su

atipicidad, ya que no se encuentra ligada a un sistema jurídico nacional que la regule y

califique, y debido además a su gran carácter práctico7. Por todo esto, el concepto para va a

variar según se trate de unos autores u otros. Incluso el término utilizado por estos para

nombrar esta figura, va a variar en función del autor en un intento de traducirla a su respectivo

idioma, hasta tal punto que cuando deciden mantener la nomenclatura joint venture, llegan a

variar su género. La razón de esto es que existe la necesidad de construir conceptos jurídicos a

partir de realidades económicas que son difíciles de delimitar8.

Se va a ir haciendo referencia a distintos autores y las definiciones dadas por estos, y

se intentará adoptar una de esas definiciones para así poder seguir analizando la figura a lo

largo de este trabajo.

Primeramente, de las ideas de la Comisión de Justicia de la CEE podemos obtener una

definición, aunque muy básica, de lo que se entiende por joint venture: “Empresa sujeta al

control de dos o más empresas que son económicamente independientes, la una de la otra”9.

6Baptista L.O. y Durand-Barthez P. (1986), “Les associations d’entreprises (joint ventures) dans le commerce

international”, FEDUCI-L.G.D.J.,pp. 6 y ss.

7 Esteban de la Rosa F., (1999) La joint venture en el comercio internacional, Comares, Granada, p.9.

8 Según establece Francisco Vicent Chuliá

9ChuliaVicent, E. y BeltranAlandete, T., (1989), Consideraciones sobre el contrato de joint venture, “Diario La

Ley”, Editorial LA LEY, tomo 4, p. 977.

6

Sin embargo, esta concepción es demasiado vaga y no ayuda mucho a la hora de dar una

definición completa a nuestra figura10

.

Se puede decir que se trata de un contrato atípico, bien mercantil o bien civil, de

colaboración entre persona físicas o jurídicas, que tiene como fin el de crear un nuevo

individuo jurídico en el cual van a participar todas las partes por igual, según se hayan

pactado las condiciones11

.

También se puede decir que nuestro término es la abreviatura de international joint

business venture, siendo éste un concepto económico que se refiere a un acuerdo de

cooperación entre varias partes (co-venturers) para la realización de un negocio común y

determinado, durante el cual ambas mantienen su autonomía y sobre el que ambas tienen el

control12

. Siguiendo este concepto, habrían de darse los siguientes elementos para hablar de

una joint venture:

Acuerdo de cooperación entre varias partes

Negocio común

Mantenimiento de la autonomía de las partes

Control de las partes

Por último, hay que hablar de una serie de especialidades que caracterizan este

contrato13

. Estas características serían las siguientes:

10

Según el profesor Curtis A. Bradley, de la revista “Harvard LawReview”, la joint venture es una “Integración

de operaciones entre dos o más empresas independientes, con las condiciones siguientes: la sociedad nueva

estará sometida al control común de las sociedades matrices; aportación de las empresas originarias al joint

venture; funcionamiento independiente de la nueva sociedad con la creación de nueva tecnología, productos y

mercados”.

10Guardiola Sacarrera, E., (2004) Contratos de colaboración en el comercio internacional: Intermediación,

agencia, distribución, transferencia de tecnología, franquicia, joint venture, agrupaciones, Bosch, Barcelona, p.

296.

11Michavila Núñez, A. (2014) La joint venture contractual en el ámbito Internacional, Revista Electrónica de

Estudios Internacionales, p. 3.

13Barbosa Castaño, A.P.(2004), Contratos de asociación a riesgo compartido – Joint venture, Pontificia

Universidad Javeriana, Bogotá, pp 16 - 24

7

a) Atípico. Lo que significa que el contrato de joint venture no viene regulado en ningún

ordenamiento jurídico, característica que dificulta mucho la labor de aquel que quiere

estudiar esta figura. Para entrar a conocer esta figura es preciso acudir a la costumbre

y a la práctica comercial.

b) Temporal. En cuanto es un contrato que se realiza con el fin de llevar a cabo un

supuesto concreto, de tal forma que una vez se ha conseguido la finalidad perseguida,

esta figura se disolverá.

c) Sin personalidad jurídica propia. La joint venture es un ente que no es sujeto de

derecho ya que no constituye una sociedad propiamente dicha (no existe animus

societatis), por tanto la responsabilidad ante las pérdidas de la joint venture recaerá

sobre todos los sujetos que hayan suscrito el contrato, y lo harán con su propio

patrimonio ya que al carecer de personalidad jurídica el patrimonio de la figura no está

diferenciado del de sus integrantes.

d) Responsabilidad conjunta ante pérdidas. Ante las perdidas habrán de responder todos

los sujetos que hayan firmado el contrato, de forma que cualquier pacto que exima a

alguna de las partes de la responsabilidad por pérdidas será nulo14

.

e) Control de todas las partes. Existe un control conjunto por parte de todos los sujetos,

aunque esto no quiere decir que alguna de las partes no pueda delegar en otra.

f) Con objeto concreto. Pues esta figura se crea con la única finalidad de llevar a cabo un

objetivo concreto, tras el cual se pondrá fin a la relación contractual. Sin embargo, el

que tenga un objeto concreto y determinado no significa que la duración de la relación

vaya a ser breve, pues dependerá directamente del tiempo necesario para cumplir con

su fin.

g) Oneroso. El principal objetivo de los co-venturers no es tanto el realizar el objeto de la

asociación como el obtener un beneficio con la cooperación, ya que no se puede

perder de vista el aspecto económico de esta figura pues como ya sabemos, la joint

venture nació como respuesta una realidad económica.

h) Bilateral o multilateral: entendiéndose que los sujetos que suscriben el contrato

normalmente van a ser más de dos, sin embargo, puede darse el caso de que sean solo

dos.

14

Aunque algunos autores consideran que sí que es posible ese tipo de pactos y la limitación de esa

responsabilidad.

8

Para todas las partes nacen tanto derechos como obligaciones. Además hay que

advertir que estos sujetos pueden ser tanto personas físicas como personas jurídicas.

i) Consensual. Debido a que es un contrato atípico, ninguna ley exige ningún tipo de

formalidad para su celebración. En este contrato prima la autonomía de la voluntad de

las partes.

j) Aleatorio. Es un contrato aleatorio ya que se trata de un tipo de contrato en el que no

se sabe de forma cierta y clara, cual va a ser el resultado de la asociación. Pues

sabemos cuál es el objetivo final que se persigue pero sin embargo, no hay certeza de

que se vaya a lograr. Simplemente se unen los medios que cada uno posee y se confía

en que eso va a ser suficiente para lograr el objetivo, sin embargo puede darse que a

pesar de los esfuerzos de co-venturers, ese fin no se consiga y por el contrario existan

perdidas.

k) De colaboración. Es un contrato de colaboración ya que unos sujetos se unen para

llevar a cabo un proyecto, y lo hacen porque se necesitan unos a otros ya que por sí

solos no disponen de los medios necesarios para completar el proyecto. Cada uno de

los sujetos aporta esa ventaja que los demás no tienen, ya sea capital, conocimientos,

activos, etc. Todo ello con la finalidad de obtener un beneficio económico, pues como

bien dije antes, el obtener ese lucro es la finalidad esencial de este tipo de contrato.

2. TIPOS DE JOINT VENTURE

Las joint ventures se pueden dividir en varios grupos atendiendo a diferentes

criterios15

.

La primera clasificación atendiendo al objeto. Según esta clasificación, se distingue

entre joint ventures creadas para realizar proyectos puntuales, de tipo cooperativo, joint

ventures de concentración y joint ventures de inversión.

La segunda clasificación se hace en referencia a la relación entre las actividades

propias de los co-venturers y la actividad de la joint venture. Con arreglo a esto, se puede

hablar de joint ventures horizontales, verticales o conglomerado16

.

15

Esteban de la Rosa F., (1999) La joint venture en el comercio internacional, Comares, Granada, pp. 20 - 28

9

En relación a los sujetos que suscriben el contrato, se puede distinguir entre joint

ventures entre Estados, entre un Estado y particulares y entre particulares.

Por último, según su articulación jurídica puede hablarse de non equity joint venture o

equity joint venture.

2.1. JOINT VENTURE PARA EJECUCION DE PROYECTOS PUNTUALES, DE TIPO

COOPERATIVO, DE CONCENTRACION Y DE INVERSIÓN.

El panorama económico actual hace muy difícil que una sola empresa se pueda

embarcar en un proyecto de grandes dimensiones, por eso hoy en día es especialmente

interesante la creación de este tipo de asociaciones en las que varios sujetos ponen en

común sus medios consiguiendo así mitigar los riesgos y a la vez limitar la cuantía de

inversión necesaria para llevar a cabo el proyecto, lo que les va a permitir competir en

un mercado en el que no podrían hacerlo es solitario.

Las joint ventures para la ejecución de proyectos puntuales, como su propio

nombre indica, son las que se crean para el desarrollo de un proyecto determinado y

aislado, tras el desarrollo del cual desaparecerá.

Por otro lado, las de tipo cooperativo destacan porque lo que sus participantes

hacen es poner en común una fase concreta del proyecto productivo con el fin de

reducir costes, sin embargo los sujetos siguen compitiendo entre ellos.

En las de concentración, lo que ocurre es que las empresas participantes ceden

de forma definitiva un ámbito completo de actividad, lo que se traduce como una

fusión parcial. Normalmente estas joint ventures tienden a dotarse de una

independencia progresiva con respecto a los co-venturers, hablándose entonces de

concentración. Algunas veces lo que se hace es que en lugar de una parte, se traslada a

la nueva figura creada toda la empresa de modo que los sujetos participantes se

convierten en sociedades holding, es decir, se convierten en sociedades cuyo único

objetivo es tener participaciones financieras en otras sociedades. Sin embargo, la

licitud de este tipo concreto se encuentra en entre dicho, habiendo que analizarlas

16

Otros autores como Eduardo ChuliàVicent. Teresa Beltrán Alandete, usan el término “aglomerado” para

hablar de este tipo de joint venture

10

desde la perspectiva de las normas de concentración y en relación con el principio de

libre competencia.

Las joint ventures de inversión han surgido como alternativa a los métodos de

colonialismo económico basados en licencias y concesiones, los cuales han sido objeto

de numerosas resoluciones por parte de la ONU. Por tanto, este tipo de joint venture

aparece como respuesta a esas resoluciones y como modelos empresariales que

respetan los principios del NOEI17

, con el fin de proteger a los países subdesarrollados

de los abusos de los países desarrollados.

2.2. JOINT VENTURES HORIZONTALES, VERTICALES Y CONGLOMERADO

Esta distinción es típica y se hace atendiendo a la relación entre las actividades

de las sociedades y la actividad de la propia joint venture.

En cuanto a la horizontal, la joint venture y los co-venturers actúan en la

misma fase económica, es decir, participan en la misma clase de comercio.

En la vertical por el contrario, la nueva figura se limitará a una fase anterior o

posterior del proceso comercial. Por ejemplo a la publicidad, investigación,

distribución conjunta de los productos de los co-venturers, etc.

Por último, las conglomeradas son aquellas en las que su actividad está fuera

del ámbito de actividad de las partes.

En relación a esta clasificación, la doctrina alemana distingue entre joint

ventures que abarcan todas las fases de producción de las empresas matrices y las

llaman gegenständlicher Kooperation, y las joint ventures que solo asumen una parte

del proceso de producción y son la fuktionaler Kooperation.

2.3. JOINT VENTURES ENTRE ESTADOS, ENTRE UN ESTADO Y PARTICULARES

Y ENTRE PARTICULARES

Esta distinción tiene en cuenta quienes son los sujetos participantes en la

creación de la joint venture. El caso más relevante es el de las creadas entre

17

Nuevo Orden Económico Internacional creado como consecuencia de la aprobación en 1974 por parte la

Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), de la elaboración de un nuevo plan económico

11

particulares y un Estado. Estas relaciones son las que más controversias suscitan. Para

solucionar los problemas que puedan surgir, se suele recurrir al Centro Internacional

para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIRDI o ICSID), el cual fue

creado en 1965 por el convenio de Washington para solucionar las discrepancias

referentes a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. La finalidad

de este Centro es favorecer la confianza entre los Estados y otros nacionales con

respecto a los contratos de inversión18

.

18

Un ejemplo de joint venture entre un Estado y un particular es el de Koryolink, una joint venturecreada

Orascom Telecom (empresa egipcia) y la Corporación de Telecomunicaciones de Corea (KPTC). Se trata de la

única operadora de telefonía móvil que hay en Corea del Norte. La empresa egipcia posee el 75% mientras que

Corea posee el 25% restante.

Con respecto a la legislación de Corea del Norte es interesante mencionar que a diferencia de lo que ocurre en la

mayoría de los países donde se da libertad a la hora de elegir cuál va a ser la ley que va a regir el contrato, aquí

se exige que la ley que rige habrá de ser la del lugar de sede de la nueva sociedad. En este caso, la ley va a ser la

de Corea del Norte.

Ejemplo de una joint venture entre particulares serían los de Chery Automobile y En 2012,

CheryAutomobile Co. (marca china) y Jaguar LandRoverAutomotive PLC (marca británica) se unieron para

formar una nueva empresa, independiente de estas, a través de una joint venture y sita en China.

El objetivo de la joint venture era el adentrarse en el mercado automovilístico asiático. Jaguar LandRover

contribuía con sus modelos, mientras que Chery aportará su conocimiento en este mercado, así como sus

contactos. La nueva empresa se ocupará tanto de fabricar modelos de aquella, como de fabricar modelos nuevos.

Además es controlada al 50% y de igual modo han sido hechas las aportaciones.

Aquí hay que mencionar, que China es uno de los pocos países que regulan algunos tipos de joint venture. Así

por ejemplo, recogen que el capital invertido por la empresa extranjera no puede ser inferior al 25%. También

prohíben que los nacionales se unan a una joint venture si son personas físicas. Además en este caso al tratarse

de una equityjoint venture, la normativa China exige que los beneficios y las pérdidas se repartan en proporción

al capital aportado y que la sociedad nueva sea una sociedad limitada.

Esta figura había sido la más elegida a la hora de realizarinversiones en China,debido principalmente a que

permite aliarse con un nacional que sea conocedor de este mercado y mantenga buenas relaciones con otros

empresarios, así como con las autoridades. Sin embargo, a partir de la entrada de la República Popular de China

en la Organización Mundial del Comercio y el levantamiento de muchas restricciones, ahora se tiene más a

entrar en este mercado en forma de Sociedad Limitada, lo que conlleva una inversión extranjera del 100%.

Sony Ericsson, creada por Sony Corporation (empresa sueca) y Telefonaktiebolaget LM Ericsson

(empresa japonesa).

En agostode 2001, las dos empresas firman un pre-acuerdo por el que se comprometen a constituir una joint

venture en octubre. En ese mes se reúnen para dar vida a la que sería Sony Ericsson Mobile Communications.

Ambas empresas hicieron una aportación de capital de igual cantidad y tendrían una participación al 50%,

además de poner en común su tecnología y recursos. Su objetivo era el de colocarse como número uno en el

12

2.4. EQUITY JOINT VENTURE Y NON EQUITY JOINT VENTURE

La non equity joint venture, también llamada contractual, hace referencia a

aquella que se crea para la realización de proyecto limitado y por tanto la relación

entre los co-venturers va a ser puramente contractual. Una vez realizado el proyecto, la

relación se termina.

En el caso de la equity joint venture, también llamada a veces joint venture

corporation, para llevar a cabo esa colaboración que caracteriza a la figura que

estamos estudiando, se crea una sociedad que va a estar controlado por todos las

partes. Además, esta sociedad se creará bajo las normas de un Derecho estatal, el cual

regirá su forma y la regulará.

La equity joint venture puede llegar a confundirse con otra serie de figuras que

si bien guardan algunas similitudes con la nuestra, nada tienen que ver en realidad. En

primer lugar hay que diferenciarla de las fusiones internacionales de sociedades pues

esta supone la desaparición de, al menos, una de las sociedades participantes. También

hay que distinguirlas de la mera relación matriz-filial, pues en este caso la sociedad

que se crea es controlada por todas las demás y no solo por una. Hay que distinguirla,

además, de los grupos de sociedades pues en nuestro caso, los joint venturers son

económica y jurídicamente independientes entre sí y no se encuentran bajo una

dirección unitaria. Por último, diferenciarlas de las simples inversiones de cartera

teniendo en cuenta la participación y el control los co-venturerstienen sobre la

sociedad común.

mercado de la comunicación y el entretenimiento, y de hecho consiguieron estar en la cima durante mucho

tiempo. Sin embargo, en 2011 anunciaban su separación. Sony se queda con la parte de la joint venture que le

corresponde a Ericsson, incluyendo gran parte de la propiedad intelectual que esta contenía.

Aunque Japón antiguamente tenía grandes restricciones a la hora de que extranjeros hicieran inversiones, desde

que se abolió su Ley de Inversión Extranjera (FIA) y entró su Ley de Control de Comercio Exterior, estás

restricciones han desaparecido. De forma que ya no exige un límite de inversiónde capital, ni un mecanismo de

aprobación por parte del gobierno japonés. Aunque aún así aun existen trabas, por eso Estados Unidos está

insistiendo que se de "reciprocidad”, es decir que al igual quelas empresas japonesas tienen libertad de inversión

en EEUU, las empresas estadounidenses deberían de tener el mismo trato en Japón. A raíz de esto, el Gobierno

japonés está tratando de fomentar las inversiones extranjeras directas.

13

3. PERSPECTIVA ECONÓMICA

A la hora de hablar de una joint venture, no se puede perder de vista su perspectiva

económica ya que la principal razón por la que se va a crear esta figura va a ser por razones

económicas. Por este motivo es importante tener en cuenta las ventajas y desventajas que esta

figura puede tener, así como el procedimiento a seguir para ponerla en marcha.

3.1. VENTAJAS Y DESVENTAJAS

Como bien he expuesto anteriormente, es importante conocer cuáles son las

ventajas y las desventajas de esta figura, ya que si lo que nos importa es tener unos

buenos resultados económicos, entonces es conveniente saber si lo que estamos

buscando es una joint venture o no19

.

La primera ventaja que presenta esta figura es que se da un aumento en la

capacidad de las partes para realizar nuevas operaciones mercantiles. Esto se debe

principalmente a que con la unión de esfuerzos se consigue mejorar la capacidad

técnica y comercial de cada una.

Como segunda ventaja se encuentra el reparto de los riesgos, así como de los gastos

necesarios para llevar a cabo las distintas operaciones mercantiles. De hecho, gracias a

este reparto, las partes pueden llegar a asumir proyectos con un coste tan elevado que

no podrían asumir de no unirse.

Otra ventaja, la podemos encontrar en el hecho de que gracias a esa unión las

empresas pueden incurrir en mercados que hasta entonces no podían haber alcanzado y

hacerlo con mayor probabilidad de éxito. También encontramos que en los países en

vías de desarrollo, para poder comercializar un producto extranjero es necesario aliarse

con una empresa nacional o con el propio Gobierno, lo cual se consigue por medio de

la creación de una joint venture.

Como ultima ventaja, podemos decir que es una figura muy flexible, por lo que

permite a las partes configurar y regular completamente las relaciones que van a tener.

Esto se debe a que esta figura es una figura atípica.

El primer inconveniente que podemos nombrar deriva precisamente de esa

atipicidad, ya que esto puede dar lugar a una cierta inseguridad jurídica al no existir un

ordenamiento en el que la figura se encuentre regulada.

19

Afi Informe Semanal (SAIE), Nº 482 de 25 de marzo de 2014

14

Por otro lado hay que advertir que esa cooperación en la gestión y control de la nueva

figura, supone un aumento en el riesgo a que surjan desavenencias entre las partes.

Además, esta cooperación supone que las partes van a depender unas de otras, por lo

que esto se puede reflejar en una dilatación de la toma de decisiones.

3.2. ARTICULACIÓN JOINT VENTURE

Esa dificultad de gestión que se ponía de relieve al hablar de las desventajas de

crear una joint venture, hace que sea imprescindible la elaboración de un contrato lo

más meticuloso posible para que recoja cada uno de los aspectos que van a regir la

figura, y así evitar en la medida de lo posible que surjan controversias.

El contrato va a estar constituido por un acuerdo base y por acuerdos satélites. El

contrato base recoge los derechos y deberes fundamentales de las partes, mientras que

los acuerdos satélites son contratos complementarios que se usan para desarrollar los

aspectos que se recogen en el contrato base, es decir, que sirven de interpretación de

éste. Sin embargo, hay que apuntar que existen otros acuerdos previos a estos que, aun

no siendo fundamentales, merece la pena mencionar pues de existir, serán el primer

paso para la constitución de la joint venture. Estos acuerdos son, de un lado, la

declaración de intenciones o protocolo, que es un documento en el cual una parte se

pone en contacto con la otra para hacerle saber su intención de formar una joint

venture con ella. Por otro lado, tras ese protocolo las partes pueden elaborar un pre-

contrato o contrato preliminar en el que manifiestan su compromiso de realizar un

contrato definitivo. Este contrato preliminar suele recoger los siguientes aspectos:

determinación de las partes, objetivo de la joint venture y compromiso de realizar

aportes20

.

El contrato base no tiene un contenido tipo, sino que cada grupo a la hora de

elaborarlo, irá incluyendo las clausulas que ellos crean convenientes, aunque en la

práctica muchos de ellos cogen modelos de contratos que se han usado en situaciones

similares.

20

Sierralta Ríos, A. (1997), Joint venture Internacional, Fondo editorial, Pontificia Universidad Católica del

Perú, pp. 215 y ss.

15

Echando un vistazo a diferentes contratos, se puede observar que existe un

cierto patrón que sigue la mayoría de los contratos. El contrato base suele recoger los

siguientes puntos:

Identificación de las partes

Naturaleza del contrato

Objetivo del contrato

Obligaciones y deberes de las partes

Contribuciones de las partes, ya sean de capital, de personal o de tecnología

Referencia a contratos satélites

Régimen financiero

Solución de controversias

4. FIGURAS ANALOGAS

A la hora de constituir una joint venture, es importante saber distinguirla de otras

figuras que siendo muy parecidas a esta, no deben confundirse.

Se va a llevar a cabo un pequeño y breve análisis comparativo entre la joint venture y

otras figuras afines, como pueden ser: la Unión Temporal de Empresas y la Agrupación

Empresarial de Interés Europeo.

En el esquema siguiente (ilustración 1) se recoge una comparación del porcentaje de

joint ventures que hay en relación

con el de las otras figuras

análogas.

Aunque hay que decir que este

esquema no es actual, sirve de

ejemplo para ver la importancia

que tiene nuestra figura en

relación con las demás.

4.1. JOINT VENTURE

La joint venture conforma el contrato de asociación con mayor flexibilidad de

todos, de carácter duradero y lucrativo, en ella se da una toma conjunta de decisiones y

Ilustración 1. Estudio de la Universidad Rey Juan Carlos.

16

se lleva a cabo una actividad concreta de forma conjunta sin delegar el proyecto en

terceras personas, además existe un acuerdo base y acuerdos satélites, y por último,

carece de régimen jurídico propio, tanto a nivel nacional como internacional.

4.2. UNION TEMPORALES DE EMPRESAS (UTE)

Se trata de un sistema de colaboración entre empresarios realizado con el fin de

llevar a cabo un proyecto al final del cual la asociación formada se disolverá.

Se distingue porque carece de ese carácter duradero, pues va a durarel tiempo

necesario para realizar el proyecto común. Carece de personalidad jurídica, por tanto

la responsabilidad jurídica recae solidariamente y de manera ilimitada entre los socios.

Existe un ánimo de obtener beneficios para los socios, de forma conjunta. Además se

va a nombrar un Gerente único, a través del cual deberán realizarse todas las

actuaciones de la UTE.

4.3. AGRUPACION EUROPEA DE INTERÉS ECONÓMICO (AEIE)

La AEIE es una unión de empresas cuya finalidad es la de fomentar las

actividades económicas de sus socios mediante la unión de recursos, y cuyos

beneficios serán repartidos entre ellos.

La duración se determinará por los socios, pero si no se especifica en el

contrato será indefinida. Posee personalidad jurídica propia y por tanto

responsabilidad jurídica propia, por lo que su patrimonio no se confunde con el de los

socios. No tienen la finalidad de conseguir beneficios para la agrupación, sino que

tienen como finalidad el desarrollo o la mejora de los resultados de la actividad de sus

socios. Las decisiones deberán tomarse de forma conjunta y por unanimidad. Se

regulan en “Reglamento (CEE) n° 2137/85 del Consejo, de 25 de julio de 1985,

relativo a la constitución de una agrupación europea de interés económico (AEIE)”.

La tabla siguiente hace un resumen de las diferencias que existen entre la joint venture, la

UTE y la AEIE, que se acaban de exponer más arriba.

17

JOINT VENTURE UTE AEIE

Duración Carácter duradero

No carácter duradero

Duración de la

realización del

proyecto

Determinada por los

socios, sino será

indefinida

Personalidad

jurídica

Dependerá del tipo

de joint venture que

se conforme

Carece de

personalidad jurídica

Tienen personalidad

jurídica propia

Responsabilidad jca

Dependerá del tipo

de joint venture que

se conforme

Recae solidariamente

y de manera

ilimitada entre los

socios

Responsabilidad

jurídica propia por lo

que su patrimonio no

se confunde con el de

los socios

Ánimo de lucro Carácter lucrativo

para el nuevo ente

Ánimo de obtener

beneficios para los

socios

No tienen la finalidad

de conseguir

beneficios para la

agrupación

Toma de decisiones Toma conjunta de

decisiones Gerente único

Forma conjunta y

por unanimidad

Tabla 1

5. REGULACION JURÍDICA

La regulación jurídica de la joint venture resulta muy complicada, sobre todo debido a

que se trata de una figura atípica y que por tanto no está recogida en ningún ordenamiento

jurídico estatal. De hecho, en el ámbito de la Unión Europea tampoco existe una regulación

común para esta figura.

A pesar de su atipicidad en la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales, en

algunos de ellos sí que se recogen unos determinados tipos de joint ventures que sirven para

18

que las empresas extranjeras inviertan en la economía de los estados en vías de desarrollo. Es

lo que ocurre por ejemplo en China, Corea del Norte, Vietnam o Cuba21

.

Para determinar cuál es la regulación jurídica que puede darse a esta figura dentro de

la UE, empezaré hablando de la competencia judicial internacional, sin perder de vista las

cláusulas compromisorias y el valor del arbitraje. Posteriormente haré referencia a la

determinación de ley aplicable en la joint venture, deteniéndome tanto de la vertiente judicial

como en la extrajudicial.

5.1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y CLÁUSULAS

COMPROMISORIAS

A. NORMATIVA INSTITUCIONAL: REGLAMENTO 1215/2012

En el ámbito comunitario, para determinar cuál va a ser el tribunal

competente en caso de conflicto se va a acudir al Reglamento 1215/2012

(Reglamento Bruselas I bis), aunque hace bien poco se acudía a su predecesor el

Reglamento 44/2001 (Reglamento Bruselas I) 22

.

A continuación se va a ir desglosando uno a uno los distintos foros que

pueden ser de aplicación en el supuesto de una joint venture.

Existe una prelación en los foros que recoge el Reglamento,

encontrándose en la base de esta pirámide el foro general. Por encima de este se

encontrarían los foros especiales por razón de la materia, y en la cima de la

pirámide estaría el principio de autonomía de la voluntad (sumisión expresa y

tácita) y el foro exclusivo.

Se empezará por la cúspide la pirámide y se irá bajando hasta llegar al

foro general e incluso a la solución que se daría en caso de no ser de aplicación

el Reglamento 1215/12.

21

China (Leyes de 9 de junio de 2000, de 31 de octubre de 2000 y de 15 de marzo de 2001), Corea del Norte

(Ley de 5 de octubre de 1992), Vietnam (Ley de 9 de junio de 2000), Cuba (Ley de la inversión extranjera de 5

de septiembre de 1995).

22 Reglamento “Bruselas I bis”, publicado en el Diario Oficial de la UE de 20 de diciembre de 2012, entra en

vigor a los veinte días de su publicación, y es aplicable desde el 10 de enero de 2015.

19

Teniendo en cuenta que en la mayoría de las ocasiones, los sujetos que

formarán la joint venture serán personas jurídicas, el artículo 24.2 del

Reglamento (artículo 22.4 del antiguo Reglamento) recoge un foro exclusivo en

materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y de validez de

decisiones; el cual en estos casos establece que será competente el tribunal del

domicilio de dicha sociedad. Este foro nos será de aplicación en el caso de las

equity joint ventures en las cuales se crea una nueva sociedad y por tanto, en los

conflictos en los que se tenga por objeto esa sociedad en común, siempre que se

refieran a los casos establecidos por el artículo.

Para determinar el domicilio de la sociedad, el tribunal habrá de atender a sus

normas de Derecho Internacional Privado. En el caso de un tribunal español

habrá de acudir al Código Civil, y más concretamente al artículo 9.1, el cual

determina que la ley personal de las personas jurídicas será su ley nacional y por

tanto ésta será la ley que fije su domicilio.

Además, al tratarse de un foro exclusivo no se puede olvidar que el tribunal que

determine este foro será el único competente para conocer del asunto.

El principio de autonomía de la voluntad se refleja claramente en el

artículo 25 del Bruselas I bis (antes artículo 23), en el cual se recoge la

posibilidad de que las partes puedan pactar cuál va a ser el tribunal del Estado

miembro competente en el caso de que exista una controversia. Sin embargo,

esta posibilidad de sumisión expresa presenta dos límites: por un lado, que el

pacto no sea nulo de pleno derecho con arreglo al ordenamiento jurídico de ese

Estado, y por otro lado, la ineficacia que tendrá este pacto si posteriormente

tiene lugar un cambio de idea por parte de los pactantes en forma de sumisión

tácita.

En la anterior versión de este Reglamento aparte de esos límites se

recogía otro más que actualmente se ha eliminado, y era la necesidad de que al

menos una de las partes tuviera su domicilio en un Estado miembro. Sin

embargo, en el nuevo Reglamento esto se elimina de la redacción del artículo,

siendo ahora indiferente que las partes tengan su domicilio en un Estado

miembro o no.

20

En cuanto a la sumisión tácita, ésta resulta ser un límite para la sumisión

expresa debido a que por ser posterior en el tiempo tendrá más validez, ya que

manifiesta un cambio en la decisión inicial de los sujetos que anteriormente se

plasmó en el pacto.

El artículo 7.1 a) del Reglamento Bruselas I bis (anteriormente en el

artículo 5.1) establece que en materia contractual el tribunal competente será el

del lugar en que se debiera haber cumplido o se hubiera cumplido la obligación

que constituye la base de la demanda. Este artículo en su letra b) recoge

expresamente ese lugar en dos casos concretos: cuando se trate de una

compraventa de mercaderías o cuando se trate de una prestación de servicios.

Sin embargo, los contratos de joint venture no constituyen ninguno de estos

supuestos por lo que se aplicará simplemente el apartado a), siendo por tanto

competente el tribunal del lugar donde debiera haber sido cumplida la

obligación.

En el Reglamento se recoge otro foro especial, artículo 7.5 (artículo 5.5

en la anterior redacción) el de establecimientos secundarios, el cual será de

aplicación en el caso de las equity joint ventures. Atendiendo a este foro el

tribunal competente también podrá ser el del domicilio del establecimiento

secundario, que en nuestro caso será el domicilio de la nueva sociedad. Este

foro evita que se demande ante unos tribunales que no tienen relación con el

contrato y así poder demandar ante los tribunales que verdaderamente están

relacionados con el supuesto.

Como último escalón se encuentra el foro general del domicilio del

demandado del artículo 4, por el cual se establece que serán competentes como

regla general los tribunales del domicilio del demandado. Además, que el

domicilio del demandado se encuentre en un Estado miembro será un requisito

indispensable para que sea de aplicación el Reglamento 44/01 salvo que

apliquemos reglas especiales, las cuales constituyen excepciones a esta regla

general.

En relación a la competencia judicial internacional, en los supuestos de

joint venture puede llegar a darse un problema de conexidad, debido

principalmente a la existencia de más de dos sujetos en la relación contractual.

Esto puede llevar a que se realicen varias demandas contra distintos individuos y

21

que exista una relación tan estrecha que surja un problema de conexidad. Por

tanto, es interesante en la materia que nos ocupa, conocer la regulación que el

Reglamento Bruselas I bis hace sobre la conexidad en su sección 9.

En primer lugar hay que diferenciar los artículos que hablan de

conexidad de los que hablan de litispendencia, pues en este caso solo nos

interesan los que se refieran a conexidad. Una vez hemos diferenciado que

artículos son estos, podemos decir que el Reglamento tiene dos mecanismos:

uno para cuando la conexidad se da entre estados miembro (intra UE) y otro para

cuando la conexidad es para con terceros Estados. Este último mecanismo lo

añade el actual Reglamento, pues en la anterior redacción no se recogía

referencia alguna sobre la posible conexidad con terceros.

En cuanto al mecanismo intra UE, artículo 30, es el mismo mecanismo

que se recogía en el antiguo Reglamento, es decir, que se establece que en caso

de demandas conexas será el que después reciba la demanda, el tribunal que

suspenda de oficio el procedimiento.

En relación con el mecanismo con terceros estados, el artículo 34 recoge

una serie de circunstancias ante las cuales, el tribunal del Estado miembro podrá

suspender el procedimiento. Aquí hay que aclarar que si el anterior

procedimiento se hacía de oficio, para poder aplicar este el propio artículo dice

que tendrá que ser pedido por una de las partes o de oficio, cuando el

ordenamiento nacional recoja esta posibilidad.

B. NORMATIVA CONVENCIONAL Y AUTÓNOMA

Cuando no fuera de aplicación el presente Reglamento, habrá que acudir a

la normativa convencional como segunda fuente del Derecho Internacional

Privado. En este ámbito tenemos el Convenio de Bruselas y el Convenio de

Lugano. El primero fue sustituido por el Reglamento 44/01 y actualmente por el

Reglamento 1215/12, sin embargo, sigue siendo de aplicación en los Estados

miembro que entran en su ámbito territorial y que están fuera del actual

Reglamento por el artículo 355 del Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea.

22

Por otro lado, el Convenio de Lugano será de aplicación en el caso de Suiza,

Noruega e Islandia, ya que estos no se encuentran dentro del ámbito de aplicación

del Reglamento. Sin embargo, el marco jurídico del Reglamento y del Convenio

es igual, por lo que las soluciones a las que se lleguen con uno y con otro van a

ser las mismas.

En el caso de que esta normativa tampoco fuera de aplicación, habría que

acudir, como siguiente escalón de fuentes, a la normativa autónoma de cada

Estado. En nuestro caso esta normativa sería la Ley Orgánica del Poder Judicial,

y más concretamente su artículo 22.3, el cual nos dirá en que supuestos nuestros

tribunales son competentes. Se trata de una norma atributiva de competencia, a

diferencia de la normativa comunitaria la cual es distributiva.

Por tanto, aplicando nuestra Ley sólo vamos a poder decidir si nuestros

propios tribunales son o no competentes, pero nunca vamos a poder entrar a

valorar si otros tribunales lo son.

C. CLÁUSULA COMPROMISORIA Y PACTO ARBITRAL

Una cláusula compromisoria es aquella por la cual las partes pactan

someterse al arbitraje en caso de que tenga lugar alguna controversia en su

relación contractual, y la cual se incluye como una cláusula más dentro del

contrato principal, en nuestro caso el contrato de joint venture.

Mientras, un pacto arbitral aunque tiene la misma función que una

cláusula compromisoria, sin embargo no se incluye dentro del contrato principal,

sino que es posterior a este y se debe a la falta de inclusión de una cláusula

compromisoria en el contrato.

Primeramente hay que advertir que la normativa de la que se ha ido

hablando anteriormente no tiene cabida en esta materia. De hecho el propio

Reglamento Bruselas I bis recoge en su considerando número 12, que no será de

aplicación al arbitraje. En el cual también establece que a pesar de no ser

aplicable al arbitraje, esto no evitará que cuando un tribunal conozca que en un

asunto existe un convenio arbitral (o cláusula compromisoria), el propio tribunal

se declare incompetente para conocer de tal asunto.

En segundo término hay que decir que en materia de arbitraje, existen

numerosas instituciones a través del mundo, sin embargo yo voy hacer referencia

23

a las cuatro que considero más importantes. Estas van a ser La Corte

Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), La

Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), El Centro Internacional

para la Resolución de Disputas (ICDR) y El Centro Internacional de Arreglo de

Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), este último está especialmente

diseñado para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de

otros Estado.

La existencia de una cláusula compromisoria conllevará que las partes se

sometan a un procedimiento extrajudicial de arbitraje, estableciendo en tal

cláusula a qué reglamento se van a someter en caso de desavenencia y de qué

órgano.

Atendiendo por ejemplo al Reglamento de conciliación y arbitraje de la

Cámara de Comercio Internacional al acordar las partes someterse al arbitraje,

están aceptando que tal arbitraje sea administrado por la Corte de Arbitraje. La

Corte no soluciona las controversias por ella misma sino que administra las

resoluciones por tribunales arbitrales.

Con arreglo al artículo 6 del Reglamento de arbitraje, las partes con el

pacto arbitral se someten al Reglamento que esté vigente en el momento del

inicio del arbitraje, a menos que hayan pactado expresamente que se someterán al

Reglamento que estaba vigente en el momento de establecimiento de la cláusula.

El artículo 12 establece que serán las partes las que decidan el número de

árbitros para resolver el asunto, así podrán decidir si será un único arbitro o por si

el contrario serán tres. Si por el contrario las partes no se ponen de acuerdo en el

número de árbitros, la Corte designará un árbitro único, a menos que entienda

que es necesario el nombramiento de tres en relación con la controversia.

Además, serán las partes las que nombrarán al árbitro en cuestión, de forma que

si es un único árbitro las partes habrán de ponerse de acuerdo en quien será, de

manera que si no lo designaran en el plazo establecido, será la Corte quien lo

nombre. Del mismo modo, cuando las partes decidan que serán tres árbitros, el

Reglamento dice que cada parte designará a uno para su posterior confirmación,

si una de las partes no lo designa, el nombramiento lo llevará a cabo la Corte.

Siendo el tercer árbitro elegido por la Corte y nombrado presidente, a no ser que

las partes hayan pactado un procedimiento concreto para su designación.

24

Sin embargo en el caso de la joint venture es normal que haya una pluralidad de

demandados o de demandantes, por lo que este procedimiento no resultará del

todo efectivo. Por eso el Reglamento aclara, en el apartado número 6 de este

artículo, que en el caso de que las partes decidan que serán tres los árbitros, las

demandadas elegirán el suyo de forma conjunta y de igual modo lo harán las

demandantes. El tercer árbitro se elegirá del mismo modo que he descrito

anteriormente.

Si bien van a poder ser las partes las que designen los árbitros, será la

Corte la que se encargará de confirmar esa designación en atención, como bien

dice el artículo 13, de su nacionalidad, residencia, disponibilidad, aptitud para

realizar el arbitraje y cualquier otra relación que pudieran tener con el país de

nacionalidad de las partes o de los otros árbitros.

Además de a los árbitros, las partes tienen la posibilidad de elegir cuál va

a ser la sede en la que tendrá lugar el arbitraje. Sin embargo, si las partes no

llegaran a pactar ningún lugar, será la Corte la que lo elija.

Aunque se ha seguido el Reglamento de la CCI para desarrollar la competencia,

el Reglamento de la LCIA, el Convenio de CIADI y el Reglamento del ICDR

siguen la misma dinámica.

5.2. DETERMINACION DE LEY APLICABLE

A. REGLAMENTO DE ROMA I VS. CONVENIO DE ROMA 1980

La determinación de la ley aplicable a los contratos de joint venture en el

ámbito judicial se llevará a cabo a través del Reglamento 593/2009 o a través del

Convenio de Roma de 1980.

El Convenio forma parte de la normativa institucional al igual que el

Reglamento de Roma y resulta ser su antecesor. Se va a empezar hablando del

Reglamento y después del Convenio.

En primer lugar hay que decir que el Reglamento de Roma I tiene ámbito

de aplicación universal, como bien recoge su artículo 2, por lo que será de

aplicación aunque las partes no pertenezcan a un Estado miembro, siempre que

el foro sí que sea de uno de estos Estados. Recoge dos formas de determinación

de ley aplicable: la primera, recogida en su artículo 3, hace referencia a la

25

elección de ley por las partes; y la segunda, artículo 4, habla de la regla de los

vínculos más estrechos.

La primera forma es una manifestación del principio de autonomía de la

voluntad y establece que la ley aplicable al contrato será la que determinen las

partes. La forma de determinación de la ley será mediante un pacto que bien

puede estar incluido en el contrato principal o bien puede ser posterior. Este

pacto puede llevarse acabo incluso cuando ya haya nacido la controversia,

siempre y cuando este momento sea antes de que se haya iniciado el

procedimiento judicial.

Como claramente recoge el artículo, se puede elegir la ley aplicable bien

para todo el contrato, bien para solo una parte. Sin embargo hay que matizar esta

idea, pues si bien esto es cierto solo se podrá hacer siempre y cuando se trate de

“bloques” individualizables del contrato, es decir, no se puede fraccionar el

contrato solo se puede determinar distinta ley si las partes están bien

diferenciadas.

Otra matización que hay que hacer es que cuando se habla de ley

aplicable se está refiriendo a todo el conjunto normativo del Estado elegido, o

sea, a todo el ordenamiento jurídico de ese país.

Por otro lado, la validez de la cláusula de elección de ley puede ponerse

en duda por alguna de las partes. Para solucionar esto existe un mecanismo, la

“ley hipotética”, que consiste en usar las normas del Derecho del lugar que esa

misma cláusula establece para determinar si, con arreglo a ese ordenamiento

jurídico, la cláusula es válida o no. Si la clausula es válida, se aplicará el

ordenamiento jurídico que esta recoja; por el contrario, si la clausula no es válida

entonces se aplicará el artículo 4, “ley aplicable a falta de elección”.

En ausencia de pacto entre las partes, se recoge la segunda forma de

determinación de ley aplicable: la regla de los vínculos más estrechos. Esta

regla consiste en una serie de presupuestos en los cuales el mismo Reglamento

nos determina el ordenamiento aplicable a cada supuesto. Sin embargo, el

contrato de joint venture parece ser que no coincide con ninguno de estos

supuesto, por lo que el apartado 2 de este artículo recoge una alternativa: en el

caso de que el contrato no se corresponda con ninguno de los epígrafes, se regirá

por la ley del país donde la parte que debe realizar la prestación característica

tenga su residencia habitual. Pero ahora hay que aclarar qué se entiende por

26

prestación característica, y es que según la doctrina del TJUE la prestación

característica será aquella que no coincida con la prestación económica.

Pero aún después de que se pudiera determinar la ley aplicable al contrato

mediante alguno de estos dos apartados, este artículo recoge un salvoconducto, y

es el de los vínculos más estrechos. La propia norma recoge que si del conjunto

de circunstancias se deriva que el contrato presenta vínculos manifiestamente

más estrechos con otro país distinto al que se desprende de los apartados

anteriores, la ley que se aplicará será la de este otro país.

Debido a la gran inseguridad que crea esta regla de los vínculos más

estrechos, ya que aun dándose los supuestos recogidos en el artículo puede darse

que los tribunales entiendan que la ley aplicable es otra distinta, tiene una gran

importancia la adicción de una cláusula de elección de ley al contrato, y

especialmente en una figura como la joint venture donde hay tantas partes

involucradas.

En cuanto al Convenio de Roma del 80, hay que decir que recogía lo

mismo que actualmente recoge el Reglamento, la única diferencia que nos atañe

es que en el artículo 3 del Convenio (correspondiente al artículo 3 del

Reglamento), no se recogen la lista de supuestos donde se especifican la ley

aplicable a cada uno.

A pesar de que el actual Reglamento viene a sustituirlo, el Convenio de

Roma va a seguir siendo de aplicación para aquellos contratos que fueron

celebrados con anterioridad al 17 de diciembre de 2009, de modo que este

proceso de derogación es progresivo y por tanto el Convenio irá poco a poco

dejándose de aplicar.

B. NORMATIVA CONVENCIONAL Y NORMATIVA AUTÓNOMA

En ausencia de aplicación de la normativa institucional, el siguiente

escalón será la normativa convencional. Esto es, los convenios bilaterales y

multilaterales en los que España, en este caso, sea parte.

La normativa autónoma es el último escalón en la prelación de fuentes de

Derecho Internacional Privado, por lo que habrá que acudir a esta fuente una vez

se hayan descartado las otras.

En materia de ley aplicable en Derecho Internacional el texto al que se

habrá de acudir será el Código Civil. Este Código recoge en su artículo 10.5una

27

jerarquía de normas de conflicto para poder determinar qué Derecho será el

aplicable a la relación contractual.

En primer, la ley aplicable será la que elijan las partes. En segundo lugar y en

ausencia de elección, será la ley de nacionalidad común de las partes. Si no

hubiera coincidencia en su nacionalidad, será el Derecho de su residencia común

de las partes. Y por último, si no se cumpliera ninguna de estas circunstancias, la

ley de aplicación será la del lugar de celebración del contrato.

Aunque hay que decir que debido a que el Reglamento de Roma es de

aplicación universal, siempre será de aplicación aunque las partes implicadas no

pertenezcan a la UE, la normativa convencional y autónoma no será de

aplicación en la práctica, serían normas válidas pero ineficaces.

C. ARBITRAJE

La ley aplicable al arbitraje es un tema complicado. Además, las partes

van a poder elegir por cual reglamento se va a regir el problema, en atención al

organismo que hayan elegido para que conozca del asunto. Los distintos

reglamentos de la CCI, la ICDR y la LCIA están adaptados para que sirvan en

cualquier procedimiento de cualquier parte del mundo. Por tanto la ley aplicable

al contrato va a venir regulada por los distintos reglamentos.

En atención a lo anterior se puede decir, según el artículo 21 del

Reglamento de Arbitraje de la CCI, que serán las partes las que decidan la

normativa aplicable al caso, y que en ausencia de elección de ley por las partes,

será el tribunal arbitral el que decida las normas más apropiadas para aplicar. El

problema se presenta cuando no hay pacto de elección de ley por las partes, lo

que dará libertad al árbitro para determinar la ley que el estime oportuna. Esta

libertad puede generar inseguridad jurídica para las partes, ya que ante la

existencia de un problema no se va a poder conocer el posible alcance de ese

problema hasta que no se esté ya en el procedimiento arbitral y el árbitro de la

solución, es decir, se va a andar a ciegas en la relación contractual.

El artículo 28 del Reglamento del ICDR recoge esta materia

prácticamente en los mismos términos que el Reglamento de la CCI.

Atendiendo al Convenio de Washington de CIADI, artículo 42, en

defecto de pacto se aplicará la ley del Estado que sea parte en la controversia.

28

Esto se entiende mejor si tenemos en cuenta lo que ya he mencionado antes, y es

que este Órgano está especialmente diseñado para los conflictos entre Estados y

otros nacionales.

Por su parte, el nuevo Reglamento de la LCIA en su artículo 16, dice que

en ausencia de pacto entre las partes o existiendo este, está prohibido por la ley

aplicable de la sede arbitral; la ley aplicable será la de la sede del arbitraje.

Aclarar que este mismo artículo establece que a falta de elección por las partes de

la sede, esta será Londres.

También hay que tener en cuenta que aunque el Reglamento de Roma I

está dirigido a los jueces, nada impide que los árbitros puedan recurrir a las

soluciones que el Reglamento recoge.

Las partes pueden decidir que la ley aplicable sea la Lex Mercatoria, esto

podría conllevar un “suicidio comercial” debido a que es un término de lo más

abstracto y no se puede saber muy bien qué es lo que se está eligiendo23

. Algunos

árbitros, como consecuencia de esa imprecisión terminológica, lo que hacen en

este supuesto es dirigirse a los principios UNIDROID, sin embargo estos

principios no corresponden en todo caso con las prácticas del comercio

internacional, ya que este texto enuncia principios que no están recogidos en los

principales sistemas jurídicos del comercio internacional24

.

D. NORMAS MATERIALMENTE IMPERATIVAS

Existen una categoría de normas que tienen como objetivo la protección

de los intereses generales de los Estados, es decir, del Orden Público25

. Estas

normas son las Normas Internacionalmente Imperativas que a diferencia de las

normas simplemente imperativas, van a ser de aplicación aunque no formen

parte del Derecho aplicable al contrato26

.

23

El propio profesor Fernando Rozas dice que existen muchos conceptos de Lex Mercatoria.

24Dr. Sánchez Lorenzo, conferencia ¨La ley aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial

internacional¨

25Esteban de la Rosa F., (1999) La joint venture en el comercio internacional, Comares, Granada, pp. 106 – 113.

26También llamadas: Normas de aplicación inmediata o necesaria, leyes de policía, leyes de orden público,

normas materiales imperativas, normas imperativas a nivel internacional…Vd. por ejemplo, Fernández Rozas,

J.C./Sánchez Lorenzo, S.(2011), Derecho internacional privado, 6ª ed., Madrid, p. 125; o Dickinson, A.

(2006),The Rome II Regulation: TheLawApplicableto Non-Contractual Obligations, Oxford, p. 632.

29

Tradicionalmente, las partes en un contrato de joint venture solían incluir

clausulas arbitrales con la única intención de eludir la aplicación de esas normas

materialmente imperativas. Hasta hace poco tiempo, la doctrina y la

jurisprudencia venían sosteniendo que los árbitros no podían conocer de asuntos

que tuvieran que ver con el orden público pues la justicia del árbitro era privada.

Sin embargo esto ha ido cambiando y ahora el problema se encuentra en que las

decisiones del árbitro puedan ser contrarias a esas normas y que por tanto no

puedan ser reconocidas por los Estados.

A continuación se va a hacer referencia a aquellas normas de policía que

tienen relevancia en los contratos de joint venture:

a. Normas de defensa de la competencia

Estas normas serían las que más importancia tendrían en las

operaciones de joint venture ya que los mercados están instaurados sobre

el Derecho de defensa de la libre competencia.

Hay que aclarar que según el tipo de joint venture, estas

operaciones pueden favorecer la competencia o por el contrario,

restringirla. Debido a esto, la UE lo que hace es una diferenciación entre

joint venture con carácter concentrativo y joint venture con carácter

cooperativo, sometiéndolas a distinta regulación. De modo que la Unión

va, incluso, a potenciar aquellas de carácter cooperativo que ella misma

determina positivas para el mercado. Para esto, la UE ha elaborado

numerosos textos en los que indica que tipo de cooperaciones son validas

y cuales están prohibidas.

b. Normas en materia de transferencia internacional de

tecnología

Las joint ventures van a conllevar muchas veces la transferencia

internacional de tecnología, por lo que se va a tener que acatar las normas

que existen en cuanto a exportaciones e importaciones de tecnología.

Estas normas, además, se va a dividir en dos: aquellas referentes a países

en vías de desarrollo y a las que se refieren a los países desarrollados.

En cuanto a los países en vías de desarrollo, su interés va dirigido

a que esas transferencias de tecnología ayuden a su desarrollo económico

30

e industrial. Por tanto estos países van a tener un mecanismo de control

que va a consistir en un procedimiento de aprobación del contrato y de la

transferencia por parte de la Administración del Estado, y en la

obligación de inscribir el contrato en un Registro público. Sin embargo,

el no cumplir con estas exigencias no siempre va a tener las mismas

consecuencias, en algunos países va a afectar a la validez de los contratos

y a veces solo va a significar la impasibilidad de pagar la tecnología al

extranjero.

En los países desarrollados va a existir una gran libertad de

contratación, debido principalmente a que van a pertenecer a esos países

las empresas exportadoras de tecnología. En estos países, esa libertad de

contratación solo está limitada por las normas materiales imperativas del

Dº a la competencia y por los controles del doble uso de la tecnología.27

c. Normas sobre control de cambios e inversiones extranjeras

Al igual que ocurre en el caso de la transferencia de tecnología,

estas normas van a ser distintas según se trate de un país en vías de

desarrollo o un país industrializado. De modo que en un país

industrializado va a haber gran libertad y únicamente se va a exigir la

declaración de las inversiones extranjeras.

En los países en vías de desarrollo, existen normativas de política

exterior que van a condicionar la creación de la joint venture en atención

a la obtención de una autorización. En otras ocasiones, no se pide una

autorización pero sí la inscripción del contrato en un registro o la

exigencia de un contenido mínimo. Otros países, sin embargo, pueden

establecer que las personas jurídicas extranjeras se domicilien en el país.

También es común que exista un control de cambios para transferir los

beneficios al extranjero.

27

En nuestro Ordenamiento tenemos el R.D. Real Decreto 679/2014, de 1 de agosto, por el que se aprueba el

Reglamento de control del comercio exterior de material de defensa, de otro material y de productos y

tecnologías de doble uso.

31

E. PRINCIPIO JURÍDICOS GENERALES PARA CONTRATOS

COMPLEJOS DE LARGA DURACION28

La doctrina ha afirmado que existen una serie de principios jurídicos

generales que son aplicables directamente a los contratos de joint venture, en

atención a la especial confianza y lealtad que debe primar en estos contratos29

.

A la hora de hablar de estos principios, hay que hacer una serie de

matizaciones. En primer lugar, mencionar que estos principios solo van a regir

en el arbitraje, pudiendo llegar a ser válidos en la vía judicial, siempre y cuando

formen parte del sistema de fuentes del Derecho aplicable. Y por otro lado, estos

principios no serán suficientes por sí solos para regir el contrato, por lo que será

necesario determinar la ley aplicable al contrato.

En definitiva va a ver dos supuestos en los cuales van a poder ser de

aplicación estos principios, y va a ser: cuando las partes no elijan la ley aplicable

en el arbitraje, y cuando las partes han elegido una Derecho que incluye estos

principios.

28

Esteban de la Rosa F., (1999) La joint venture en el comercio internacional, Comares, Granada, pp. 65 - 72.

29 Esto ha sido defendido por autores como L. Huber, el cual ha establecido que ante la imposibilidad de

enunciar todos los derechos y obligaciones que rigen el contrato de joint venture, existen una serie de deberes

que están implícitos en el contrato y que derivan de la exigencia de confianza y lealtad que caracteriza esta

figura. Dentro de estos deberes se podrían dictar, por ejemplo, la obligación de negociar de buena fe para

encontrar solución a las posibles controversias, el deber de información recíproca de todas aquellas

circunstancias que pudieran afectar al contrato o el deber de realizar inversiones complementarias.

32

CONCLUSIÓN

El estudio de esta figura ha resultado ser un trabajo complicado, principalmente por la

ausencia de regulación y por la diversidad de posiciones doctrinales que existen al respecto.

De hecho, la parte más compleja ha sido la referente al análisis de la regulación jurídica pues

no hay ninguna normativa de la Unión Europea que trate específicamente esta figura, a lo que

hay que sumar la reciente entrada en vigor del Reglamento Bruselas I bis que ha empezado a

ser de aplicación a partir de enero de este año y respecto del cual no hay doctrina que lo

relacione con la joint venture.

En la práctica, de las diferentes clasificaciones que nos hace Esteban de la Rosa, la

forma más utilizada es la de equity joint venture entre particulares, principalmente personas

jurídicas, horizontales y de concentración.

Además, hay que advertir que existe una gran confusión a la hora de hablar de esta

figura y que muchos sujetos hablan de forma indistinta de joint venture y de Unión Temporal

de Empresas u otras figuras, lo que hace importante establecer las diferencias que existen

entre esa y aquellas otras con las que guarda ciertas similitudes.

Por último, hay que decir que a pesar de su complejidad, se puede observar que es una

figura muy utilizada en el comercio internacional, principalmente por su gran flexibilidad y la

gran libertad que le da a las partes contratantes, además de por todas las ventajas prácticas

que conlleva.

33

BIBLIOGRAFÍA

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venture, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá

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