Re2961 - comparativa

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN 2961-2010/SC1-INDECOPI

EXPEDIENTE 215-2007/CCD

M-SC1-02/1A

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA

COMPETENCIA DESLEAL DENUNCIANTE : REPSOL YPF COMERCIAL DEL PERÚ S.A. DENUNCIADOS : ANTA GAS S.R.L. LUIS ALFREDO SALINAS BELLIDO MATERIA : PUBLICIDAD COMERCIAL

PRUEBA INDICIARIA PUBLICIDAD ENCUBIERTA

PUBLICIDAD COMPARATIVA MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN

GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN COSTOS Y COSTAS

ACTIVIDADES : COMERCIALIZACIÓN DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO ACTIVIDADES DE AGENCIAS DE NOTICIAS

SUMILLA: en el procedimiento seguido por Repsol YPF Comercial del Perú S.A. contra Anta Gas S.R.L. y el señor Luis Alfredo Salinas Bellido por la comisión de infracciones al Decreto Legislativo 691, la Sala ha resuelto REVOCAR la Resolución 149-2009/CCD-INDECOPI del 3 de septiembre de 2009:

(i) en el extremo que declaró infundada la imputación contra Anta Gas S.R.L. y el señor Luis Alfredo Salinas Bellido –en su calidad de titular de la revista “Radar” – por presunta infracción al principio de autenticidad recogido en el artículo 6 del Decreto Legislativo 691; y, en tal sentido, se declara fundado este extremo, pues se ha acreditado que la publicación cuestionada no es una denuncia periodística emitida por el medio de comunicación sino un anuncio publicitario encubierto; y,

(ii) en el extremo que declaró infundada la denuncia contra Anta Gas

S.R.L. por la difusión de publicidad comparativa ilícita contraria al artículo 8 del Decreto Legislativo 691; y, por consiguiente, se declara fundado este extremo, pues en el marco de la comparación efectuada se han realizado afirmaciones no veraces y alusiones impertinentes respecto de la actividad de la denunciante.

De otro lado, se ordena como MEDIDAS COMPLEMENTARIAS: (i) a Anta Gas S.R.L. y al señor Luis Alfredo Salinas Bellido el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio publicitario denunciado u otros similares, en tanto en éstos no se incluya la indicación “publirreportaje” o “anuncio contratado” a fin de evitar que los consumidores tomen las declaraciones efectuadas con





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ánimo comercial como notas periodísticas; y, (ii) a Anta Gas S.R.L. el cese inmediato y definitivo del anuncio declarado como comparativo ilícito u otros similares, en tanto siga promocionando de manera indebida las ventajas de sus prestaciones frente a las de Repsol YPF Comercial del Perú S.A. Asimismo, se SANCIONA a Anta Gas S.R.L. con una multa de treinta y cinco (35) Unidades Impositivas Tributarias por la difusión de la publicidad encubierta y comparativa ilícita, y al señor Luis Alfredo Salinas Bellido con una multa de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias por su participación en la divulgación de la publicidad encubierta encargada por Anta Gas S.A. Finalmente, se condena a Anta Gas S.R.L. y al señor Luis Alfredo Salinas Bellido al pago de las COSTAS Y COSTOS del procedimiento. SANCIÓN: ANTA GAS S.R.L. (35 UIT) LUIS ALFREDO SALINAS BELLIDO (4 UIT) Lima, 2 de noviembre de 2010 I ANTECEDENTES

1. El 12 de noviembre de 2007, Repsol YPF Comercial del Perú S.A. (en

adelante, Solgas) denunció a la empresa Anta Gas S.R.L. (en adelante, Anta Gas)1 y al titular de la revista “Radar”, señor Luis Alfredo Salinas Bellido (en adelante, el señor Salinas)2, por la presunta comisión de actos de competencia desleal. En su denuncia, Solgas alegó que la publicación “Radar” inducía a error a los consumidores, pues se difundió bajo la forma de una denuncia periodística contra su empresa, pese a que en realidad calificaba como un anuncio publicitario. Agregó que la publicación utilizaba frases subjetivas, afirmaciones falsas e imágenes despectivas para referir que los balones comercializados por su empresa tenían un volumen de solo 8 kg., el cual era menor al de 10 kg. bajo el cual se ofertaban. Finalmente, señaló que en la publicación extrañamente se enfatizaban las ventajas de los cilindros comercializados por Anta Gas3.

1 R.U.C.: 20387870122. 2 R.U.C.: 10214007750. 3 Repsol refirió en su denuncia que la publicación utilizó, entre otras, las siguientes expresiones: “Solgas estafa a

amas de casa. Envasa cilindros con apenas 8 kg. de gas. OSINERGMIN comprobó esto y multó a transnacional” “No lograrán sus oscuros propósitos porque tarde o temprano la prepotencia y el abuso serán vencidos con la razón y la justicia”; “¿Entonces de qué prestigio habla esta empresa [Solgas] si continuamente para perjudicando a los usuarios peruanos al venderle menor producto envasado?” y “Las ventas de esta empresa han disminuido debido a que las amas de casa se han dado cuenta de que el gas de Solgas no les dura, por eso buscan otras marcas como Anta Gas la cual goza de gran prestigio en el mercado de gas en el Perú”. Además, Solgas fue representada en la supuesta nota periodística a través de la imagen de una persona con rasgos que parecerían representar la figura prejuiciosa de un conquistador español de avanzada edad y en cuyo encabezado se indica “Balones de Solgas envasados con tan solo 8 kg. de gas”. Por su parte, la empresa Anta Gas





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2. En tal sentido, Solgas solicitó que se ordene como medidas correctivas el cese de las afirmaciones cuestionadas así como la difusión de una rectificación; que se condene a los denunciados al pago de los costos y costas del procedimiento; y, que se ordene la publicación de la resolución.

3. Por Resolución 1 del 16 de enero de 2008, la Comisión de Fiscalización de la

Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) admitió a trámite la denuncia respecto de Anta Gas y del señor Salinas, calificándola de la siguiente manera:

(i) el extremo referido a la presunta difusión de publicidad encubierta bajo

la apariencia de una nota periodística se imputó como una presunta infracción al Principio de Autenticidad4, de acuerdo con lo regulado por los artículos 6 y 7 del Decreto Legislativo 691 y el Decreto Supremo 20-94-ITINCI, respectivamente; y,

(ii) el extremo referido al descrédito ocasionado por la redacción de la

supuesta “nota periodística” se admitió como una presunta publicidad comparativa ilícita contraria al artículo 8 del Decreto Legislativo 6915 y como un presunto acto de denigración que vulneraba también el artículo 11 del derogado Decreto Ley 26122 –Ley sobre Represión de la Competencia Desleal6.

4. Mediante Resolución 066-2008/CCD-INDECOPI del 14 de mayo de 2008, la

Comisión declaró improcedente la denuncia en todos sus extremos, considerando que no existían evidencias que acrediten que la publicación difundida por el señor Salinas haya sido contratada por Anta Gas, por lo que se estaba ante una mera denuncia periodística que no tenía fines

fue representada al lado mediante la utilización de una figura del personaje de Superman, que aparece volando sobre un balón de Anta Gas y a cuyos pies se señala “Balones de Anta Gas envasados con 10 Kg. de gas”.

4 DECRETO LEGISLATIVO 691, Artículo 6.- Los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y medio empleado para su difusión. Cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones o material recreativo, se presentará de tal forma que sea reconocible como anuncio.

(…) DECRETO SUPREMO 20-94-ITINCI, Artículo 7.- De acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 6 de la Ley, los anuncios

que resulten similares a las noticias periodísticas deberán consignar los términos "publireportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto.

5 DECRETO LEGISLATIVO 691, Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y

cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores. 6 DECRETO LEY 26122, Artículo 11.- Actos de denigración.- Se considera desleal la propagación de noticias o la

realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Califican dentro de lo dispuesto en el párrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.





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comerciales y que, por tanto, no se encontraba sujeta a las normas que reprimen la competencia desleal.

5. Mediante Resolución 0088-2008/SC1-INDECOPI del 12 de noviembre de

2008, la Sala de Defensa de la Competencia 1 (en lo sucesivo, la Sala) declaró la nulidad de la Resolución 1 y devolvió el expediente a la Comisión, considerando que –si bien era correcta la imputación por publicidad encubierta contraria al Principio de Autenticidad– el extremo referido al descrédito ocasionado a Solgas debía imputarse únicamente como una presunta publicidad comparativa ilícita contraria al artículo 8 del Decreto Legislativo 691. Asimismo, la Sala precisó que no se habían efectuado las actuaciones correspondientes para determinar la vinculación entre la publicación del señor Salinas y Anta Gas, lo cual era necesario para verificar si se estaba ante un anuncio publicitario.

6. En atención a lo resuelto, la Comisión expidió la Resolución 3 del 25 de

marzo de 2009, admitiendo a trámite nuevamente la denuncia bajo los términos expuestos por la Sala. Asimismo, la Comisión requirió la presentación de diversa información con el objeto de determinar si Anta Gas había encargado al señor Salinas la publicación cuestionada.

7. El 22 de abril de 2009, Anta Gas formuló sus descargos manifestando que no

había contratado la publicación cuestionada en la revista “Radar”. Asimismo, señaló que la información difundida sobre Solgas era cierta, puesto que existirían diversas resoluciones expedidas por OSINERGMIN que sancionaban a la denunciante por no cumplir con el pesaje de 10 kg. bajo el cual se ofrecía en el mercado.

8. El 3 de julio de 2009, el señor Salinas indicó que la publicación difundida en

su revista “Radar” no fue contratada por Anta Gas y que, por consiguiente, fue una denuncia periodística que decidió propalar en ejercicio de su libertad de expresión. Asimismo, al igual que el otro imputado, reiteró que las resoluciones de OSINERGMIN acreditaban que los cilindros de Solgas se vendían por debajo del peso ofrecido.

9. El 1 de septiembre de 2009, Solgas presentó un escrito señalando que en el

marco de un procedimiento sancionador seguido en contra de Anta Gas ante la Comisión de Signos Distintivos bajo el Exp. 289463-2006/OSD, dicha empresa presentó un escrito que reproduce literalmente el mismo texto utilizado en la publicación “Radar” que fuera difundida con posterioridad. A juicio de Solgas, esta extraña coincidencia encuentra como única explicación plausible el hecho que Anta Gas estuvo detrás de la publicación de “Radar”.

10. Mediante Resolución 149-2009/CCD-INDECOPI del 3 de septiembre de

2009, la Comisión declaró infundada la denuncia presentada por Solgas





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contra Anta Gas y el señor Salinas en todos sus extremos, considerando que no existían evidencias suficientes que acrediten que la información e imágenes difundidas a través de la revista “Radar” constituían publicidad contratada por Anta Gas, por lo que representan aseveraciones efectuadas en un contexto noticioso y periodístico, no sujetas al cumplimiento de las obligaciones previstas en el ordenamiento represor de la competencia desleal.

11. El 15 de septiembre de 2009, Solgas apeló la Resolución 149-2009/CCD-

INDECOPI reiterando los argumentos expuestos a lo largo del procedimiento. 12. El 9 de junio de 2010, Solgas presentó un escrito en el cual reiteró que la

única explicación por la cual la revista “Radar” de titularidad del señor Salinas replicó literalmente la información contenida en el escrito presentado con anterioridad por Anta Gas, es porque dicha empresa le encargó su difusión publicitaria. En ese sentido, precisó que ni siquiera era posible que la división periodística de “Radar” se haya basado en la información del escrito de Anta Gas presentado ante la Comisión de Signos Distintivos bajo el Exp. 289463-2006/OSD, puesto que los administrados distintos a las partes no tenían acceso al referido expediente.

13. De otro lado, Solgas solicitó en el mismo escrito que se le conceda el uso de

la palabra a fin de sustentar oralmente sus argumentos. II CUESTIONES EN DISCUSIÓN 14. Determinar lo siguiente:

(i) si la publicación difundida a través de la revista “Radar” de titularidad del señor Salinas constituye una publicidad contratada por Anta Gas;

(ii) de calificar como publicidad comercial la publicación de la revista

“Radar”, si el señor Salinas y Anta Gas han infringido los artículos 6 del Decreto Legislativo 691 y 7 del Decreto Supremo 20-94-ITINCI que prohíben la publicidad encubierta;

(iii) de calificar como publicidad comercial la publicación de la revista

“Radar”, si Anta Gas ha incurrido en un acto de comparación indebido conforme a los términos del artículo 8 del Decreto Legislativo 691;

(iv) si, de ser el caso, corresponde dictar medidas complementarias;

(v) si, de ser el caso, corresponde sancionar al señor Salinas y a Anta Gas

por las infracciones denunciadas;





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(vi) si, de ser el caso, corresponde ordenar el pago de las costas y costos del procedimiento; y,

(vii) si resulta necesario conceder el uso de la palabra a Solgas.

III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1 La publicación difundida a través de la revista “Radar”: ¿publicidad

contratada por Anta Gas o noticia periodística? 15. En el mes de septiembre de 2007 se difundió la Edición Nº 109 de la revista

“Radar”, medio periodístico de titularidad del señor Salinas y cuya circulación se centraba básicamente en la ciudad de Pisco. En dicha publicación se difundió una nota periodística que contenía informaciones e imágenes que aludían a la comercialización de balones de gas, mencionando en tono despectivo una serie de supuestas irregularidades cometidas por Solgas respecto del envasado de balones y enalteciendo la actividad de Anta Gas. Dicha publicación se aprecia a continuación:

Nota e imagen de la portada

(Figura 1)





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Nota e imágenes de la contraportada

(Figura 2)

16. Repsol ha denunciado al señor Salinas y a Anta Gas por la difusión de la

referida información e imágenes, señalando que constituía un anuncio publicitario contratado por Anta Gas para promocionar sus productos frente a los suyos, de manera encubierta y bajo la apariencia de una denuncia periodística.

17. Con el objeto de esclarecer si el origen de la referida publicación difundida en

septiembre de 2007 respondía o no a la ejecución de un encargo publicitario por parte de Anta Gas, la Secretaría Técnica de la Comisión procuró obtener pruebas de la contratación de espacios publicitarios en la revista “Radar”. Así, por Resolución 3 del 25 de marzo de 2009 requirió al titular del medio de comunicación que presente copia de cualquier comprobante u otro documento análogo que acredite un eventual pago efectuado por Anta Gas por concepto de publicidad.





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18. No obstante, la Comisión no obtuvo ningún comprobante u otro documento que registre la contratación por parte de Anta Gas de un espacio publicitario en la revista “Radar”. En tal sentido, consideró que la información e imágenes cuestionadas no habían sido difundidas por iniciativa e interés de Anta Gas, sino en ejercicio de la libertad de prensa que ostentaba el señor Salinas como titular de un medio de comunicación.

19. Es cierto que en el expediente no obra documento alguno que registre la

contratación de un anuncio publicitario por parte de Anta Gas o el pago de una contraprestación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que es difícil que dicho documento exista en el contexto de un procedimiento en el que se cuestiona la difusión de publicidad encubierta pues, precisamente, los agentes que recurren a este tipo de estrategia ilícita tienen incentivos para no dejar rastro alguno de la contratación del espacio publicitario, haciendo pasar así como meras declaraciones periodísticas verdaderos anuncios difundidos en su interés.7

20. En este contexto, ante la ausencia de medios probatorios directos que por sí

solos acrediten la relación de encargo publicitario de Anta Gas respecto de la publicación efectuada a través de la revista “Radar”, esta Sala considera que se debía recurrir a la valoración de la prueba indiciaria existente en el expediente.

21. En efecto, en un contexto en donde cada vez resulta más difícil detectar la

existencia de un acto de competencia desleal a través de pruebas directas, debido a los esfuerzos de los agentes por no dejar evidencia de sus conductas ilícitas, la efectiva aplicación de la legislación de Represión de la Competencia Desleal exige que la autoridad de competencia recurra a la utilización de sucedáneos probatorios tales como la prueba indiciaria. Así lo reconoce el profesor español Casés, el cual indica que “La prueba de presunciones será, en definitiva, común en el derecho de la competencia, en el que en muchas ocasiones no podrá existir prueba directa acreditativa de la infracción. Su correcta utilización exigirá al TDC la acreditación de una inferencia lógica y razonable de los hechos probados a unas conductas que se estiman prohibidas en la que los análisis económicos tendrán especial importancia.”8

7 La prueba de un pago directo no es el único medio probatorio que puede acreditar la existencia de un encargo

publicitario. Como lo reconoce expresamente el precedente de observancia obligatoria sobre publicidad encubierta aprobado por Resolución 289-97/TDC, “El elemento de juicio de mayor importancia para determinar la intencionalidad del medio de comunicación será la existencia de un pago o contraprestación de cualquier tipo por el espacio en que fue difundida la publicidad encubierta. No obstante ello, cuando no existan tales pruebas, se podrá tener en cuenta cualquier otro elemento de juicio relevante que demuestre que la actuación del medio de comunicación estuvo encaminada a efectuar publicidad de bienes o servicios, utilizando para ello la apariencia de sus propias noticias, reportajes o entrevistas." (subrayado agregado)

8 CASÉS PALLARES, Lluis. “Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia”. Madrid: Marcial Pons, 1995,

p. 337.





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22. En la prueba indiciaria no existe un medio probatorio único que acredite

directamente el hecho. La prueba indiciaria se construye a través de los indicios, que son aquellas circunstancias que apreciadas de manera conjunta y a través de un razonamiento lógico permiten derivar la existencia de un hecho9. Así, un acontecimiento que no puede ser probado por un medio probatorio directo, podría serlo por diversos indicios, los que examinados en su conjunto, evidenciarían como la opción lógica y razonable, la ocurrencia del hecho que se pretende probar.10

23. En el presente caso, una valoración de los diversos indicios que obran

en el expediente permite concluir, como la explicación más lógica y razonable, que la información e imágenes cuestionadas fueron difundidas en la revista “Radar” por encargo de Anta Gas, y no por exclusiva decisión del medio de comunicación en el marco de una denuncia periodística. En efecto, existen tres evidencias que describimos a continuación y que, apreciadas en su conjunto, sustentan que hubo un encargo publicitario:

(i) Anta Gas ha sostenido que no guarda conexión alguna con el texto

difundido en la publicación del señor Bellido y desconocía de su existencia a la fecha en que presentó un escrito en el marco de un procedimiento sancionador seguido en su contra ante la Comisión de Signos Distintivos bajo el Exp. 289463-2006/OSD. Sin embargo, bajo estas circunstancias llama poderosamente la atención que un párrafo completo de la información difundida por la revista “Radar” con posterioridad, guarde extrañamente casi completa coincidencia con una parte del escrito presentado ante INDECOPI.

Así, el texto de la revista “Radar” indica lo siguiente:

“TODAS LAS MULTAS IMPUESTAS POR ESTAS RESOLUCIONES DE OSINERG FUERON PAGADAS POR ESTA EMPRESA ¿ENTONCES DE QUE PRESTIGIO HABLA ESTA EMPRESA SI CONTINUAMENTE PARA PERJUDICANDO A LOS USUARIOS PERUANOS AL VENDERLE MENOR PRODUCTO ENVASADO? LAS EMPRESAS PERUANAS AL ENVASAR EN CILINDROS DE SOLGAS SE DESPRESTIGIAN, PERO SE VEN OBLIGADAS A REALIZADO PORQUE ESTA EMPRESA NO CUMPLE CON CANJEAR SUS CILINDROS.”

9 CÓDIGO PROCESAL CIVIL, Artículo 276.- Indicio.- El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a

través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. (subrayado agregado)

10 “Tanto en el proceso civil-comercial y en el laboral, como en el penal, la prueba de indicios tiene una gran

importancia, para suplir la falta, muy frecuente sobre todo en el último, de pruebas históricas del hecho investigado y de su verificación por el examen personal y directo del juez.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II. 5ta. Edición. Bogotá: Editorial ABC, 1995, pp. 614 – 615.





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Por su parte, en el escrito que fue presentado por Anta Gas con

anterioridad a la publicación de la revista “Radar” se señala lo siguiente:

“TODAS LAS MULTAS IMPUESTAS POR ESTAS RESOLUCIONES DE OSINERG FUERON PAGADAS POR REPSOL YPF COMERCIAL DEL PERÚ S.A. ¿ENTONCES DE QUE PRESTÍGIO [sic] HABLA ESTA EMPRESA SI CONTINUAMENTE PARA PERJUDICANDO A LOS USUARIOS PERUANOS AL VENDERLE MENOR PRODUCTO ENVASADO? LAS EMPRESAS PERUANAS AL ENVASAR EN CILINDROS DE LA DENUNCIANTE SE DESPRESTIGIAN, PERO SE VEN OBLIGADAS A REALIZARLO PORQUE ESTA EMPRESA NO CUMPLE CON CANJEAR SUS CILINDROS.”

La explicación de las mencionadas similitudes es la siguiente: Anta Gas tuvo que ponerse en contacto con el titular del medio de comunicación, proporcionarle el texto y encargarle su difusión, pues no habría forma de que el medio de comunicación de titularidad del señor Salinas haya reproducido casi literalmente lo manifestado en un procedimiento administrativo por Anta Gas, repitiendo incluso algunos errores ortográficos, tipográficos y denominativos;

(ii) Tampoco es posible que en el marco de su labor de investigación

periodística el medio de comunicación haya conocido del escrito presentado con anterioridad por Anta Gas en el Exp. 289463-2006/OSD y lo haya utilizado como base de su informe, al punto de transcribir un extracto de éste y tomar el dato de las mismas resoluciones de sanción. Ello por una simple razón: entre la fecha en que Anta Gas presentó su escrito en el Exp. 289463-2006/OSD (3 de septiembre de 2007) y la publicación de la nota periodística (realizada durante la segunda quincena de septiembre del mismo año11), ni el señor Salinas ni algún otro administrado ajeno a dicho procedimiento pidió tener acceso al expediente. Así se desprende de lo señalado por el Jefe del Archivo Central del INDECOPI a través de Memorando 323-2010/SAC-arc del 21 de octubre de 201012.

(iii) En el marco de una denuncia periodística que reporta supuestas

irregularidades en el envasado de balones por parte de Solgas, es posible que el medio de comunicación realice una serie de afirmaciones que califican e incluso comprometen la actividad comercial de la empresa investigada. No obstante, no es usual que en el contexto de

11 En efecto, la revista “Radar” fue publicada por lo menos el día 14 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta que

en la página 10 de dicha publicación obra una nota periodística que registra un hecho acaecido el 13 de septiembre de 2007.

12 El referido memorándum, que obra de fojas 520 a 522 del expediente, apoya sus conclusiones en el reporte del

sistema de control de expedientes de la Sala de Lectura adjunto.





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una denuncia periodística, el medio de comunicación también efectúe una serie de afirmaciones e incluya imágenes que promocionen de manera superlativa las supuestas ventajas de un competidor del empresario investigado. La explicación más razonable de esta forma de presentar una denuncia periodística, es que su real finalidad fue la de favorecer al posicionamiento de Anta Gas en desmedro de Solgas.

24. Las coincidencias señaladas y el inusual tono adoptado por la publicación

permiten concluir que, contrariamente a lo sostenido por la Comisión, la publicación cuestionada difundida por la revista “Radar” no es una denuncia periodística formulada por el propio medio de comunicación en ejercicio de su libertad de prensa, sino que es una publicación difundida por encargo de Anta Gas y que se enmarca como un caso de publicidad comercial. No existe otra explicación lógica posible bajo los indicios presentados.

25. Habiendo determinado que la publicación denunciada es un anuncio

publicitario, y toda vez que tanto el señor Salinas y Anta Gas han sido debidamente imputados respecto de las presuntas infracciones de fondo13 y han presentado argumentos al respecto, corresponde proseguir con el análisis y verificar si los denunciados han infringido las normas de competencia desleal en las modalidades de publicidad encubierta y publicidad comparativa.

III.2 De la presunta infracción por publicidad encubierta 26. Es aceptado que la actitud crítica de los consumidores es menor cuando se

hallan frente a mensajes que no se muestran como expresiones propias del anunciante, pues en dichos casos el mensaje goza de una presunción de neutralidad al provenir de un tercero distinto al empresario. Se dice, por el contrario, que los consumidores asumen los mensajes claramente publicitarios con una suerte de prevención psicológica, puesto que su experiencia les ha generado cierto recelo frente a los discursos persuasivos e interesados que los empresarios formulan sobre sus propios productos.14

27. Es por ello que la doctrina publicitaria reconoce el denominado Principio de Autenticidad, conforme al cual los consumidores tienen derecho a reconocer cuándo están frente a un mensaje publicitario persuasivo y cuándo frente a una afirmación difundida por un tercero neutral distinto al empresario; y los empresarios anunciantes tienen la correlativa carga de distinguir claramente sus anuncios.

13 Ver Resolución 3 del 25 de marzo por la cual la Comisión imputó cargos a ambos denunciados. 14 MUÑOZ DE CÁRDENAS, Antonio. “Análisis del Principio de Autenticidad desde el ordenamiento jurídico peruano”.

En: “Normas de la Publicidad. Comentarios y Precedentes Jurisprudenciales”. ESPINOZA ESPINOZA, Juan y Pierino STUCCHI LÓPEZ RAYGADA (Comp.) Lima: Editorial Rhodas, 2006, pp. 170-171.





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28. Una de las modalidades publicitarias que viola el Principio de Autenticidad es la publicidad encubierta. En esta modalidad, el anuncio no es reconocido como tal por los consumidores, pues se presenta de una manera neutra, bajo una apariencia informativa o noticiosa que enmascara su verdadera finalidad persuasiva y que persigue evadir la típica actitud de reserva e incredulidad con que perciben los consumidores las alegaciones que realizan los empresarios. Como señala la profesora Tobío, la publicidad encubierta es una “actividad publicitaria que formal o externamente no parece tal, utilizando una apariencia informativa o de otra índole, que enmascara su finalidad persuasiva. Con ello, el anunciante tata de dotar a sus alegaciones de un contenido objetivo, que proporcione una mayor confianza en los destinatarios y, por tanto, que estén más predispuestos a adquirir los bienes o servicios objeto de publicidad”15.

29. A septiembre de 2007, fecha de difusión del anuncio contratado por Anta Gas

a través de la revista de titularidad del señor Salinas, la publicidad encubierta se encontraba prohibida por el artículo 6 del Derogado Decreto Legislativo 691 –Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor16. Dicha disposición sostenía lo siguiente:

“Artículo 6.- Los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusión. Cuando un anuncio aparezca en un medio que noticias, opiniones, o material recreativo, se presentará de tal forma que sea reconocible como anuncio (…)”

30. Por su parte, el artículo 7 del Decreto Supremo 20-94-ITINCI –Reglamento de

las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, precisa que en cumplimiento del Principio de Autenticidad, si los anuncios guardan una apariencia similar a una nota periodística, deberán cumplir con identificarse claramente como tales, señalando que son “publirreportajes” o “anuncios contratados”.

“Artículo 7.- De acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 6 de la Ley, los anuncios que resulten similares a las noticias periodísticas deberán consignar los

15 TOBÍO RIVAS, Ana María. “La actual regulación de la publicidad encubierta en España y la práctica publicitaria”. En:

Revista de Derecho Mercantil. Madrid, 2000, p. 1156. 16 Cabe precisar que el actual Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal– también

proscribe la publicidad encubierta contraria al principio de autenticidad:

“Artículo 16.- Actos contra el principio de autenticidad.-

16.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal. 16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.”





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términos "publireportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto.”

31. Conforme a las normas precitadas, los procedimientos por difusión de

publicidad encubierta exigen de la autoridad de competencia dos niveles de análisis. Uno primero, en el cual debe comprobarse si el anuncio contratado fue presentado de una manera tal que los consumidores tomaron la información difundida como una nota periodística. Y, en caso se compruebe que la comunicación guarda una apariencia similar a una nota periodística y los consumidores no pueden distinguir su origen publicitario, se configurará la infracción si es que no se ha cumplido con identificar la comunicación como “publirreportaje” o “anuncio contratado”.

32. Para determinar si la información difundida por Anta Gas a través del diario

de titularidad del señor Salinas ha sido percibida por los consumidores como una nota periodística pese a no serlo, resulta pertinente verificar si el anuncio está ubicado en los espacios informativos usuales del medio de comunicación y siguiendo un formato similar al de sus noticias o denuncias periodísticas. Ello, pues si la publicidad ocupa secciones informativas típicas del medio bajo un diseño, caracteres, estructura y extensión comunes al de otras notas periodísticas, el anuncio no podrá ser distinguido como tal y será encubierto.

33. En el presente caso se aprecia que el anuncio objeto de denuncia está

diseñado de manera tal que asemeja una nota periodística típica, pues ha sido ubicado en los espacios informativos usuales de la revista “Radar” y ha sido presentado siguiendo los parámetros típicos de una nota periodística.

34. En efecto, de una revisión de la mencionada publicación, se aprecia que esta

ocupa la mitad de la última página de la revista, al lado de una denuncia periodística que ocupa la otra mitad restante. Además, el texto es extenso y a dos columnas, bajo una redacción similar a la de otras notas incluidas en el medio de comunicación y utilizando los mismos caracteres tipográficos poco llamativos de las demás noticias incluidas en la revista. Caracteres que, como es evidente, no son propios de un típico anuncio publicitario que precisamente se caracteriza por tener un formato llamativo y distinto al del medio en el cual se difunde.

35. A ello cabe agregar que a lo largo del procedimiento los propios denunciados

han declarado en reiteradas oportunidades que la publicación es una nota periodística, lo cual no hace más que ahondar en la conclusión ya precisada en el punto 33: que la apariencia de la información publicitaria difundida en el medio de comunicación del señor Salinas induce a los consumidores a creer que se trata de una nota periodística, capaz de influir de manera más decisiva sobre la capacidad de elección de los consumidores.





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36. Habiendo determinado que la comunicación guarda una apariencia similar a

una nota periodística, corresponde analizar si, en cumplimiento del artículo 7 del Decreto Supremo 20-94-ITINCI, se ha identificado a la publicación como “publirreportaje” o “anuncio contratado”, a fin permitir que los consumidores puedan distinguir su origen publicitario.

37. En la comunicación difundida en la revista “Radar” no se ha consignado la

indicación “publirreportaje” o “anuncio contratado” a fin de evitar que los consumidores tomen declaraciones efectuadas con verdadero ánimo comercial como supuestos juicios imparciales propios de una nota periodística. En tal sentido, corresponde declarar fundada la denuncia interpuesta por Solgas contra Anta Gas y el señor Salinas17 por haber difundido publicidad encubierta contraria al Principio de Autenticidad, supuesto contemplado en el artículo 6 del derogado Decreto Legislativo 691, y complementado por el artículo 7 de su reglamento.

III.3 De la presunta difusión de publicidad comparativa ilícita 38. La publicidad comparativa es aquella modalidad publicitaria en la cual se

realiza una referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados, con la finalidad de presentar las ventajas de las prestaciones propias frente a las desventajas de la oferta competidora.

39. El marco normativo aplicable a las publicidades comparativas difundidas con anterioridad al 26 de julio de 200818, como es el caso de la comunicación cuestionada en la presente denuncia, está dado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 691, el cual señala expresamente lo siguiente:

“Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.”

17 Cuando se infringen normas de difusión –como es el caso del artículo que obliga a difundir un anuncio encubierto

precisando que califica como “publirreportaje” o “anuncio contratado”– la responsabilidad administrativa no solo alcanza al anunciante beneficiario, sino también al medio de comunicación. Así, el artículo 13 del Decreto Legislativo 691 señala que “En el caso de las normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.”

En la misma línea, el actual Decreto Legislativo precisa lo siguiente:

“Artículo 23.- Asignación de responsabilidad.- 23.1.- La responsabilidad administrativa que se deriva de la comisión de actos de competencia desleal a través de la publicidad corresponde, en todos los casos, al anunciante. 23.2.- Es también responsable administrativamente, en cuanto le corresponde y de manera individual, el medio de comunicación social, por la comisión de actos de competencia desleal que infringen normas de difusión que regulan, condicionan o prohíben la comunicación de determinados contenidos o la publicidad de determinados tipos de productos. Esta responsabilidad es independiente de aquélla que corresponde al anunciante.”

18 Fecha en la que entró en vigencia el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal.





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40. Los alcances de esta disposición normativa han sido interpretados por la Sala

en el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por la Resolución 547-2003/TDC-INDECOPI del 10 diciembre de 2003. En dicha oportunidad, la Sala estableció, entre otros aspectos, que la publicidad comparativa no resulta per se ilícita, pero adquiere este carácter cuando pierde su finalidad informativa; es decir, cuando reproduce afirmaciones subjetivas que no son susceptibles de comprobación por parte del consumidor19.

41. En esta misma línea, a efectos de un cabal entendimiento de lo establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo 691, también conviene tener en consideración lo señalado en el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por la Resolución 347-2006/TDC, en el cual se analizó la figura de la denigración publicitaria a través de la publicidad alusiva, la cual es el género dentro del que se ubica la publicidad comparativa20.

42. En este precedente de observancia obligatoria21 se estableció, entre otros

aspectos, que todo mensaje publicitario alusivo –como lo es el mensaje propio de una publicidad comparativa– será ilícito siempre y cuando no

19 La mencionada resolución fue emitida en el procedimiento iniciado por The Coca-Cola Company contra

Embotelladora Don Jorge S.A.C. por infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. La parte pertinente de dicho precedente de observancia obligatoria establece lo siguiente:

“(…) 4. La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena. 5. La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria. (…)”

20 Para gran parte de la doctrina, la publicidad comparativa y la publicidad alusiva se encuentran en una relación de

especie a género. En otras palabras, la publicidad comparativa constituiría (junto con la publicidad adhesiva y la publicidad de tono personal) una especie del género de la publicidad alusiva. Al respecto, ver a TATO PLAZA, Anxo. En “La Publicidad Comparativa”. Marcial Pons, Ediciones Jrídicas y Sociales S.A. Madrid, 1993. Página 49.

21 El referido precedente, aprobado en el marco del procedimiento seguido por Telefónica del Perú S.A.A. contra

Mactel Electrónica E.I.R.L., señala en su parte pertinente lo siguiente:

“(…) 6. En todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace la posibilidad de generar un daño a éste, pues es capaz de menoscabar el crédito en el mercado del competidor aludido. No obstante, ello no equivale a calificar como denigratorios e ilícitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo, sino únicamente a aquellos que tengan por objeto o efecto, real o potencial, menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado del competidor aludido, buscando o siendo capaces, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar la permanencia de dicho competidor en el mercado. 7. Las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal son aplicables a la prohibición de la denigración publicitaria, incluyendo la “excepción de veracidad”. En aplicación de dicha “excepción de veracidad”, un mensaje publicitario alusivo no será denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente.”





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observe los requisitos contemplados en el derogado artículo 11 del Decreto Ley 26122 –Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, conforme a los cuales toda publicidad alusiva debe ser concurrentemente verdadera, exacta y pertinente para ser permitida22.

43. En conclusión, la publicidad comparativa será lícita siempre y cuando no sea

subjetiva; o, cuando siendo objetiva, cumpla con todos los siguientes requisitos:

(i) veracidad, es decir, que no falte a la verdad ni que induzca a error a los

consumidores; (ii) exactitud, es decir, que los datos en los que se apoye deberán ser

exactos y actuales;

(iii) pertinencia en cuanto a la forma, esto es, que evite la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado; y,

(iv) pertinencia en cuanto al fondo, esto es, que no contenga alusiones a la

nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualquier otra circunstancia estrictamente personal.

44. De acuerdo con lo señalado por Repsol en su denuncia, el anuncio difundido

a través de la revista “Radar” ha utilizado imágenes y frases subjetivas, así como afirmaciones objetivas pero falsas para referir que los balones comercializados por su empresa tenían un volumen de solo 8 kg., el cual era menor al de 10 kg. bajo el cual se ofertaban. Asimismo, Repsol manifestó que la publicación no solo se refería de manera peyorativa respecto de su actividad, sino que también enfatizaba las ventajas de los cilindros comercializados por Anta Gas.

45. Luego de interpretar de manera conjunta y superficial23 todos los elementos escritos y gráficos contemplados en la publicidad difundida a través de la

22 DECRETO LEY 26122, Artículo 11.- Actos de denigración.- Se considera desleal la propagación de noticias o la

realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Califican dentro de lo dispuesto en el párrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

23 DECRETO LEGISLATIVO 691, Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía

con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un

examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y

escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. (subrayado agregado)





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revista “Radar”, esta Sala considera que existen dos mensajes centrales que se desprenden del anuncio de Anta Gas:

(i) En primer lugar, que Solgas engaña y se aprovecha de sus clientes,

toda vez que es una práctica generalizada que los cilindros de GLP que comercialice sean de tan solo 8 kilogramos de contenido neto pese a ofrecer 10 kilogramos. Ello, a diferencia de sus balones de gas, que sí cumplen con el contenido ofrecido. Este mensaje publicitario se deduce de la utilización reiterada de frases explícitas tales como: “Solgas estafa a amas de casa. Envasa cilindros con apenas 8 kg. de gas”, “Le sale más a cuenta ser multado por envasar menos que envasar correctamente los diez kilos de gas que debe contener el cilindro”, “Viene obteniendo inmensas ganancias a costa de las humildes amas de casa” y “Las amas de casa se han dado cuenta de que el gas de Solgas no les dura, por eso buscan otras marcas como Anta Gas la cual goza de gran prestigio en el mercado de gas en el Perú”. Asimismo, existen imágenes que refuerzan el mensaje comparativo, tales como la inclusión de un anciano de rasgos españoles para identificar a Solgas24, cuya figura se superpone a la inscripción “Balones de Solgas envasados con solo 8 kg. de gas”, a cuyo lado se contrapone una imagen del personaje de Superman sobrevolando un balón de Anta Gas, bajo el cual figura la indicación “Balones de Anta Gas envasados con 10 kg. de gas”.

(ii) La segunda afirmación publicitaria contenida en el anuncio es que

Solgas habría iniciado una serie de acciones legales contra diversas envasadoras con el único propósito de obstruir el posicionamiento de estas competidoras. Además, esta actitud de Solgas personificaría al abuso, la prepotencia y la injusticia, a diferencia de la equidad que representa Anta Gas. Esto se desprende de alegaciones tales como: “Inclusive esta empresa [Solgas] se da el lujo de denunciar a las envasadoras peruanas ante la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi”, “Esta transnacional utilizando su poder económico quiere cerrar a las envasadoras peruanas, entre ellas a Anta Gas” y “Gasta una millonada de soles contratando a prestigiosos estudios de abogados para que formulen denuncias ante Indecopi, Poder Judicial, Osinergmin, Sunat, entre otros,

24 Se concluye que el anciano guarda rasgos españoles pues, si se revisan otras publicaciones difundidas a través de

la revista “Radar”, en ellas se alude e identifica a Solgas con la inclusión de figuras de conquistadores ibéricos, mientras que Anta Gas se ve representada con imágenes autóctonas, de gobernantes incas. Estas publicaciones, que no fueron materia de denuncia, obran de fojas 417 a 420 del expediente.





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pero no lograrán sus oscuros propósitos por que tarde o temprano la prepotencia y el abuso serán vencidos con la razón y la justicia”.

46. Vistas cuáles son las dos alegaciones publicitarias que se desprenden del anuncio cuestionado, corresponde evaluar su legalidad a la luz de los criterios de licitud de la publicidad comparativa expuestos en el punto 43.

47. Para sustentar la veracidad de su primer mensaje publicitario, esto es, que Solgas tiene como práctica generalizada comercializar balones de gas con tan solo 8 kilogramos de contenido neto, Anta Gas debía acreditar que en diversas oportunidades se detectó a Solgas expendiendo cilindros de GLP con dicho contenido. Sin embargo, la denunciada no ha demostrado esta supuesta práctica reiterada, y pese a que durante el procedimiento ha presentado diversas resoluciones emitidas por la Gerencia General de OSINERGMIN que sancionan a Solgas por transgredir la normatividad sectorial de peso, no se aprecia que existan siquiera dos casos que registren cilindros con un contenido neto de 8 kilogramos.

48. Además, debe recordarse que toda publicidad comparativa es lícita si cumple

con ser pertinente; es decir, la comparación con el competidor debe ser efectuada evitando la burla, ironía o la sátira así como las alusiones a circunstancias personales del comparado, como la nacionalidad de sus accionistas. No obstante, Anta Gas ha caracterizado a Solgas aludiendo al país de origen de sus inversionistas, ya que identifica a Solgas –que, como es de conocimiento público, es una empresa de capitales españoles– con la imagen de un anciano de rasgos similares a los de un conquistador ibérico. Además, esta imagen peyorativa tiene por objeto mostrar a Solgas como una empresa que se aprovecha de los consumidores, si se tiene en cuenta que la figura del conquistador español –asociada en el imaginario colectivo con la prepotencia y el abuso– es presentada al lado de una figura del personaje de Superman, que es usada para caracterizar a Anta Gas como la empresa justa y que reivindica los intereses de los consumidores peruanos.

49. Por las consideraciones expuestas, se concluye que el primer mensaje

publicitario comparativo difundido por Anta Gas en la publicidad cuestionada no es veraz ni pertinente.

50. De la misma manera, en el caso del segundo mensaje publicitario tampoco

Anta Gas ha cumplido con sustentar su veracidad, puesto que no ha aportado evidencia que permita concluir que las diversas acciones judiciales y administrativas que Solgas ha iniciado contra otras empresas envasadoras responda a un ejercicio irregular del derecho de acción y petición, con meros fines obstruccionistas. Asimismo, la utilización de frases como “oscuros propósitos” para referirse a las acciones legales de Solgas supone una alusión desproporcionada, carente de pertinencia, que fue dispuesta con el





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propósito de afirmar la justicia y consideración hacia los consumidores con que supuestamente se desenvuelve Anta Gas.

51. Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar fundada la

denuncia interpuesta por Solgas contra Anta Gas por la difusión de publicidad comparativa contraria al artículo 8 del Decreto Legislativo 691.

III.4 De las medidas complementarias 52. Las medidas complementarias son remedios que tienen por finalidad corregir

las distorsiones que se hubieran producido en el mercado como consecuencia de la actuación infractora desleal, sustentándose su aplicación en las normas que regulan la competencia de la Comisión y la Sala para conocer de dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el daño ocasionado al mercado y restablecer la leal competencia25.

53. En esa línea, el artículo 16 del derogado Decreto Legislativo 691 –norma aplicable al presente procedimiento– disponía que ante el incumplimiento de sus disposiciones la autoridad de competencia, al margen de la sanción de amonestación o multa, podía ordenar la cesación de los anuncios considerados como infractores y/o, de ser el caso, la publicación de una anuncio rectificatorio26.

54. Dado que en su denuncia Solgas ha solicitado que se ordenen ambos

remedios, corresponde analizar si debe disponerse el cese definitivo de las conductas declaradas así como la publicación de una rectificación publicitaria.

25 DECRETO LEGISLATIVO 1033 - LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI., Artículo 14.-

Funciones de las Salas del Tribunal.- 14.1 Las Salas del Tribunal tienen las siguientes funciones: a) (…) podrán conocer y resolver la imposición de multas por la realización de infracciones administrativas o

multas coercitivas por el incumplimiento de resoluciones finales de medidas cautelares, preventivas o correctivas, de acuerdos conciliatorios, y de pagos de costas y costos, así como el dictado de mandatos o la adopción de medidas cautelares, correctivas o complementarias. (Subrayado añadido). (…).

26 DECRETO LEGISLATIVO 691, Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto

Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria.

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado. (subrayado agregado)





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III.4.1 De las medidas de cese de la publicidad infractora 55. La Sala ha revocado el pronunciamiento de la Comisión, declarando al señor

Salinas y a Anta Gas responsables por la difusión de una publicidad encubierta bajo la apariencia de una noticia periodística. Asimismo, este colegiado ha considerado que Anta Gas es también responsable por difundir en la referida publicidad una serie de alusiones respecto de la actividad de Solgas que eran mostradas en un contexto comparativo ilícito, al no ser verdaderas, pertinentes e incluso contener afirmaciones subjetivas en algunos casos.

56. Al imponer una medida complementaria debe procurarse dictar un remedio que corrija el mal funcionamiento del mercado sin intervenir desmedidamente los derechos de los empresarios, esto es, respetando el principio de proporcionalidad27. En tal sentido, en el presente caso las medidas adecuadas y suficientes para evitar que en el futuro los denunciados cometan una nueva vulneración a las normas publicitarias consisten en ordenar las siguientes medidas complementarias: (i) El cese inmediato y definitivo por parte del señor Salinas y Anta Gas de

la difusión del anuncio publicitario denunciado u otros similares, en tanto en éstos no se incluya la indicación “publirreportaje” o “anuncio contratado” a fin de evitar que los consumidores tomen declaraciones efectuadas con verdadero ánimo comercial como supuestas notas periodísticas; y,

(ii) el cese definitivo e inmediato por parte de Anta Gas del anuncio declarado como comparativo ilícito u otros similares, en tanto sigan promocionando de manera indebida las ventajas de sus prestaciones frente a las de Solgas.

III.4.2 La publicación de un anuncio rectificatorio 57. La reiterada jurisprudencia de la Sala ha precisado que los avisos

rectificatorios constituyen medidas complementarias que se dictan cuando es necesario corregir el efecto residual que la información difundida pueda haber dejado en la mente de los consumidores28.

27 En efecto, el mandato de proporcionalidad –ampliamente desarrollado por el Tribunal Constitucional en diversas

sentencias como parte del “Test de Razonabilidad”– consiste en que el grado de realización del objetivo debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de intervención o afectación sobre los derechos de los particulares.

28 Ver Resolución 014-97/TDC del 17 de enero de 1997, en el procedimiento seguido por Consorcio de Alimentos

Fabril Pacífico S.A. contra Compañía Transcontinental del Perú S.A. (Exp. 039-96-C.P.D.); Resolución 0189-1999/TDC-INDECOPI del 26 de mayo de 1999, en el procedimiento seguido por Schering Peruana S.A. contra Silesia Perú S.A. (Exp. 072-1998/CCD); Resolución 0172-2000/TDC-INDECOPI del 3 mayo de 2000, en el procedimiento seguido por Saga Falabella S.A. contra Tiendas por Departamentos Ripley S.A. (Exp. 091-1999/CCD-INDECOPI); y, Resolución 1075-2008/TDC-INDECOPI del 5 de junio de 2008, correspondiente al





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58. De conformidad con el Precedente de Observancia Obligatorio aprobado por la Sala mediante Resolución 052-96-TRI-SDC, para ordenar la publicación de un aviso rectificatorio, se debe evaluar: (i) su idoneidad para corregir la distorsión creada en el mercado, en atención al efecto residual de la publicidad en los consumidores; y, (ii) el impacto del aviso rectificatorio en el mercado, considerando la posibilidad de daño y el efecto que pueda generar, dado que en estos casos, eventualmente, se podría generar una distorsión mayor que aquella que se pretende corregir29.

59. De lo acotado se sigue que un primer aspecto a considerar es que el anuncio debe producir un efecto residual considerable, pues de lo contrario no resulta necesario dictar un remedio rectificatorio.

60. Ahora bien, los efectos residuales de un anuncio se manifiestan a través de la mayor o menor recordación que tenga la información transmitida por el anunciante. Es decir, la existencia de efectos residuales se determinará en función a la duración que tiene la publicidad en la mente de los consumidores30.

61. Un indicador útil para medir el efecto residual de un anuncio lo constituye el

impacto publicitario. Mientras mayor sea el alcance y magnitud de la estrategia publicitaria utilizada, mayor será el efecto residual que se genera sobre los consumidores y el mercado31.

62. Como ya ha señalado este colegiado en reiterados pronunciamientos32, para

determinar cuál es el impacto de la estrategia publicitaria desplegada, resulta

procedimiento iniciado por Instituto de Ciencias y Humanidades contra Asociación Educativa Trilce y otros (Exp. 088-2007/CCD – 118-2007/CCD).

29 Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 052-96-TRI-SDC del 18 de septiembre de

1996 y publicado el 3 de octubre de 1996 (Expediente 187-95-C.P.C.D.): “(…) b) Al momento de ordenar la publicación de un anuncio rectificatorio debe evaluarse, además del potencial efecto residual que la campaña haya podido dejar en la mente de los consumidores, los eventuales efectos nocivos que el propio aviso rectificatorio generará en el mercado, de acuerdo con el mismo criterio de apreciación superficial establecido en el segundo párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº691, aplicado según la interpretación establecida en el inciso a) de este precedente, y teniendo en cuenta, adicionalmente, que el consumidor recibirá el mensaje del aviso rectificatorio no como una opinión interesada de parte sino como la de una autoridad independiente y competente como es INDECOPI.”

30 MICHIGAN LAW REVIEW ASSOCIATION. “Corrective Advertising and the FTC: No, Virginia, Gonder Bread doesn’t

Hekp Build Strong Bodies Twelve Ways” En: Michigan Law Review, Vol. 70, No. 2, Diciembre 1971, pp. 377 - 378. 31 Esta posición ha sido adoptada por la Sala en la reciente Resolución 2762-2010/SC1-INDECOPI del 13 de octubre

de 2010, en el marco del procedimiento seguido por Clorox Perú S.A. contra Reckitt Benckiser Perú S.A. 32 Ver la Resolución 0625-2009/SC1-INDECOPI del 18 de junio de 2009, correspondiente al procedimiento seguido de

oficio contra Laboratorios Unidos S.A.; Resolución 0988-2009/SC1-INDECOPI del 10 de septiembre de 2009, recaída en el procedimiento seguido por Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. contra Ajeper; Resolución 1269-2009/SC1-INDECOPI del 11 de noviembre de 2009, correspondiente al procedimiento iniciado de oficio contra Hotel Imperio E.I.R.L.; y, Resolución 0004-2010/SC1-INDECOPI del 5 de enero de 2010, correspondiente al procedimiento seguido de oficio contra Quality Products S.A.





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útil recurrir a criterios propios de la disciplina del marketing33. En ese sentido, se deben analizar aspectos tales como el perfil del medio utilizado y el grado de cobertura que proporciona respecto del público consumidor; el grado de exposición de la pauta publicitaria cuestionada, esto es, el nivel de duración y repetición que ha tenido el anuncio; la probabilidad de percepción y el contexto de percepción del mensaje que es, por ejemplo, muy elevada en los medios animados, en los cuales se combinan el color, animación o sonido; entre otros.

63. El anuncio cuestionado por Solgas en este procedimiento ha sido difundido a través de la edición de septiembre de 2007 de la revista denominada “Radar”, medio de comunicación escrito cuya cobertura se centra esencialmente en las localidades de Pisco e Ica34. Como vemos, a diferencia de una estrategia de real impacto en la cual se utilizan, por ejemplo, medios televisivos, escritos y radiales de alcance nacional, en este caso Anta Gas no ha recurrido a una estrategia de mercadotecnia en diversos medios pues ha canalizado su iniciativa publicitaria a través de la difusión de una publicación en un medio escrito de circulación restringida al ámbito regional, lo cual genera solo un bajo impacto publicitario.

64. Dado que no se ha acreditado que la publicación difundida en el año 2007

haya provocado un impacto publicitario sustantivo, se concluye que a la fecha no existen mayores efectos residuales o de recordación sobre los consumidores que requieran ser corregidos. En tal sentido, no corresponde ordenar a las denunciadas que publiquen un aviso rectificatorio.

III.5 De la graduación de la sanción 65. En el caso del Decreto Legislativo 691 –norma vigente durante la comisión de

los hechos investigados–, el artículo 16 establecía que la imposición y graduación de las multas sería determinada en función a criterios tales como los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado, el grado de difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, entre otros

33 Jean-Jacques Lambin señala, entre otros, los siguientes criterios de elección de medios publicitarios: (i) el grado de

cobertura del público objetivo, esto es, el porcentaje de compradores potenciales susceptibles de ser alcanzados por los anuncios; (ii) posibilidades de repetición física del anuncio; (iii) la selectividad del medio publicitario, es decir, la capacidad de segmentar el círculo de destinatarios; (iv) la probabilidad de percepción del mensaje, siendo, por ejemplo, muy elevada en el cine o la televisión y muy baja en las vallas publicitarias; (v) el ambiente de percepción del mensaje, lo cual se refiere a las características del entorno en el que es transmitido; (vi) el contexto del medio o soporte publicitario, lo cual viene dado por el prestigio del medio; (vii) las posibilidades de expresión del medio, lo cual viene dado por el color, animación o sonido que se incorporan en la pieza publicitaria; y, (viii) el grado de saturación publicitaria, es decir, el volumen del soporte y la presencia o no de competencia. Véase: LAMBIN, Jean-Jacques. “Marketing estratégico”. Madrid: McGraw-Hill/Interamericana de España. Tercera Edición, 1994, p. 550.

Estos criterios, al ser las principales consideraciones que evalúa un anunciante al elegir un determinado plan de medios, son útiles para estimar el impacto que causará en los destinatarios la pieza publicitaria.

34 Si bien la revista “Radar” indica ser de circulación nacional, debe tenerse en cuenta que las noticias que se registran

corresponden casi en su totalidad a sucesos ocurridos en Pisco y localidades vecinas.





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factores que, dependiendo del caso concreto, se considere adecuado adoptar35.

66. Entre estos otros factores que se pueden considerar están los previstos por la

Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General. De acuerdo con el texto del artículo 230.3 de la ley vigente a la fecha de comisión de la infracción, las autoridades también pueden considerar como factores de graduación: la existencia o no de intencionalidad de los agentes infractores; las circunstancias especiales que rodean a la infracción, entre las cuales se incluyen la evaluación de la mayor o menor capacidad de detección de la conducta y la ponderación de las afectaciones sobre bienes jurídicos distintos al mercado; y, el principio de razonabilidad, que se materializa en la consideración del beneficio ilícito obtenido del infractor, pues la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual a las ventajas ilícitas derivadas de la comisión de las infracciones36.

67. En conclusión, en función al tipo o naturaleza de la infracción cometida, la autoridad puede analizar aspectos tales como el beneficio ilícito obtenido, el daño producido, la probabilidad de detección, y la afectación conexa sobre bienes jurídicos distintos al mercado, consumidores y competidores. Todo ello con la finalidad de establecer una sanción que cumpla la finalidad disuasiva que sustenta la potestad punitiva del Estado.

III.5.1 De la sanción a Anta Gas 68. Anta Gas ha sido hallada responsable, de un lado, por haber difundido

publicidad encubierta contraria al Principio de Autenticidad, supuesto contemplado en el artículo 6 del derogado Decreto Legislativo 691, y complementado por el artículo 7 de su reglamento. Asimismo, también se ha calificado el anuncio que difundido como una publicidad comparativa ilícita contraria al artículo 8 del Decreto Legislativo 691.

35 NORMAS DE PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 16.- El incumplimiento de las normas

establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o la rectificación publicitaria.

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. (...)

36 LEY 27444, Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de

todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.





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69. De ello se aprecia que el anunciante ha cometido dos actos que presuponen, cada uno de ellos por separado, una infracción a la ley bajo distintas modalidades. Este supuesto es denominado en la doctrina penal como concurso real de infracciones, es decir, una pluralidad de acciones que presupone, a su vez, una pluralidad de infracciones a la Ley37.

70. El procedimiento sancionador es una manifestación de la potestad punitiva estatal, por lo que los principios y reglas del ordenamiento penal resultan también aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador. En ese sentido, cuando la autoridad de competencia verifique un concurso real de infracciones, como en el presente caso, el artículo 50 del Código Penal prevé que la fijación de la sanción aplicable se determinará sumando cada una de las penas impuestas hasta un máximo del doble de la pena de la infracción más grave38.

71. Ello quiere decir que, para establecer cuál es la sanción aplicable a Anta Gas, es preciso que esta Sala evalúe, en primer lugar, cuál es la sanción que corresponde a cada una de las infracciones declaradas y, luego de ello, que sume cada una de las sanciones, teniendo en cuenta el límite del máximo del doble de la sanción más grave.

72. En ese sentido, como primer paso de este análisis desagregado, corresponde graduar la sanción aplicable a la infracción de publicidad comparativa declarada.

73. Un primer factor de graduación es el relacionado con el beneficio ilícito,

entendiéndose por tal el diferencial obtenido por el agente infractor que no hubiera sido percibido de no haber incurrido en la conducta contraria al ordenamiento jurídico. En otras palabras, es la ventaja económica estrictamente atribuible a la comisión del hecho calificado como ilícito.

74. En pronunciamientos anteriores39 se ha señalado que un dato relevante que

puede ser utilizado a efectos de establecer los beneficios ilícitos derivados de

37 Como señala Enrique Bacigalupo, “La existencia de un concurso real presupone, en primer término, la existencia de

una pluralidad de acciones. (…) En segundo lugar se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que –como en el concurso ideal– presupone que los delitos realizados son también independientes.” BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima: Ara Editores, 2004. p. 557.

38 CÓDIGO PENAL, Artículo 50.- Concurso real de delitos.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban

considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.

39 Al respecto vid., Resolución 119-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, correspondiente al

procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios contra Panificadora Bimbo del Perú S.A.; Resolución 059-2009/SC1-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, correspondiente al procedimiento de oficio contra Quality Products S.A.; Resolución 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvió el procedimiento seguido por Corporación Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.





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una infracción administrativa es el de los ingresos brutos o recaudación respecto del bien o servicio comercializado en infracción de las normas de competencia desleal. Sobre el particular, la Sala ha precisado que estos ingresos brutos son solo un “punto de inicio” a partir del cual se estimará el beneficio ilícito, puesto que se reconoce que existen factores ajenos a la publicidad ilícita que influyen en la decisión de consumo (v.g. precios más competitivos, cambio en las preferencias por algún factor estacional, etcétera).

75. Teniendo en cuenta que los ingresos de un agente se ven determinados por diversos factores, esta Sala ha establecido como criterio que “La proporción [beneficio ilícito] que se tome respecto de esas ventas brutas deberá ser fijada por la autoridad administrativa en función de la sustancialidad o grado de impacto que en la decisión de consumo del usuario pudo tener la infracción”.40 Y la sustancialidad precisamente se determina haciendo la siguiente pregunta: ¿si los usuarios hubieran sabido que la información que se les brinda en los anuncios está distorsionada, igual hubieran adquirido el producto cuyas ventajas se afirman?

76. Considerando las comparaciones ilegales realizadas por Anta Gas respecto

de Solgas, corresponde entonces plantearse hasta dos preguntas para determinar el beneficio ilícito de Anta Gas. Por un lado, ¿los consumidores igual consumirían los productos de Anta Gas si supieran que no se ha probado que sus balones de gas tienen el peso completo ni que Solgas usualmente vende cilindros de GLP 2 kilogramos por debajo del contenido neto bajo el cual lo ofrecen? Y, asimismo, ¿cuál es el efecto que tiene mostrar a Anta Gas como una empresa que representa la justicia y al Perú, frente a Solgas que representa el abuso y la inversión extranjera contraria a los valores nacionales?

77. El contenido neto de los balones de cilindro es un factor que, naturalmente,

los consumidores aprecian de manera sustantiva. En efecto, la relación calidad – cantidad es un aspecto que los usuarios valoran considerablemente al comprar un producto, pues muchas veces el mayor posicionamiento o seguridad que otorga una marca ceden ante la mayor cantidad que ofrece un competidor. Además, cuando Anta Gas muestra a Solgas como una empresa que, a diferencia de ellos, vende constantemente balones de gas con un contenido neto menor al ofrecido, genera desconfianza en los consumidores respecto de la idoneidad de las prestaciones de Solgas y a la vez capitaliza a los usuarios que se sienten defraudados frente a esta situación.

40 Cfr. Resolución 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvió el procedimiento seguido por

Corporación Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.





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78. El argumento “nacionalista” al cual apela Anta Gas para mostrarse como más ventajoso frente al proveedor “extranjero” también puede calar en determinado grupo de usuarios cuya decisión de consumo se basa precisamente en la voluntad de apoyar la industria peruana. Más aún, en el caso cobra especial relevancia que la figura de Solgas haya sido asociada a la figura de un español y se aluda que su actividad sigue “oscuros propósitos” y refleja “abuso y prepotencia”, teniendo en cuenta que cierto sector –por razones históricas– precisamente le atribuye un cierto desvalor a la nacionalidad española.

79. De lo expuesto se concluye que la publicidad denunciada ha otorgado una

ventaja competitiva a favor de Anta Gas. Por ello, en ejercicio de sus facultades discrecionales, este colegiado estima que el beneficio ilícito, esto es, la porción de ingresos brutos derivados directamente de la infracción, ascienden a un 10% de los ingresos reportados durante el mes de septiembre en que se difundió el anuncio41, lo cual equivale a un valor de S/. 68 606,05, que representa 19,05 Unidades Impositivas Tributarias.

80. Asimismo, debe considerarse que en una publicidad comparativa no solo se

produce una desviación de demanda a favor del anunciante infractor, sino que también se ve mermada de manera directa la posición competitiva de aquel agente en específico que es aludido. Ello, pues la tipología de estos casos contempla precisamente una mención expresa a las prestaciones o posición de un competidor identificable.

81. En el contexto de la comparación que ha sido declarada infractora, Anta Gas

ha construido su diferencial a partir de una clara denigración de la imagen de Solgas. Ha presentado a la denunciante como un agente abusivo que se aprovecha de manera reiterada de las expectativas de los consumidores y que además trata de oponerse de manera ilegítima a las demás envasadoras de gas que compiten en su mercado, dañando con ello considerablemente su posicionamiento en el segmento de comercialización de GLP.

82. En tal sentido, teniendo en cuenta el beneficio ilícito obtenido y el daño

producido a Solgas como factores de graduación, esta Sala estima que corresponde imponer a Anta Gas una multa de 25 UIT por la publicidad comparativa ilegal difundida.

83. Por otro lado, en relación con la graduación de la sanción por la difusión de

una publicidad bajo la apariencia de una nota periodística, un primer factor a considerar es la capacidad de detección de la estrategia publicitaria de Anta Gas.

41 De acuerdo con lo declarado por Anta Gas en su escrito del 22 de abril de 2009 (ver a fojas 299 a 300 del

expediente), dicha empresa percibió durante el mes de septiembre de 2007 ventas por S/. 686 060,50.





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84. Cuando una conducta ilícita es de difícil detección, le será más provechoso a

los agentes infringir la norma, al existir menor probabilidad de ser detectado. En otras palabras, en este tipo de escenarios, un administrado obtendrá mayores beneficios realizando infracciones administrativas de difícil detección, puesto que existe un bajo riesgo esperado: las multas que eventualmente se le imponga por las pocas infracciones que se detecten serán “pagadas” con el beneficio que obtenga de la gran mayoría de casos en los que la infracción no fue detectada ni sancionada.

85. Una infracción por publicidad encubierta es, por definición, de difícil detección. Si los consumidores no pueden percibir la verdadera naturaleza publicitaria del anuncio y lo toman por una nota periodística, no hay forma que activen los mecanismos de defensa de la leal competencia y exijan del anuncia la clara identificación de sus declaraciones. De la misma manera, para la autoridad de competencia es sumamente difícil detectar la naturaleza una declaración que se muestra con rasgos tan distintos a los propios de un formato típicamente publicitario, al margen de la considerable complicación probatoria que representa establecer la relación publicitaria en casos en que, por su tipología, no cuentan con pruebas directas dados los incentivos que tienen los anunciantes para evitar dejar cualquier huella de contratación.

86. La publicación difundida por encargo de Anta Gas a través de la revista

“Radar” ha sido presentada en espacios periodísticos típicos y bajo un formato que no permite su identificación, dificultando con ello la posibilidad de detectar su verdadero propósito publicitario. Esta dificultad se ha reflejado en la propia instrucción del procedimiento y en la evaluación probatoria realizada por la autoridad, pues ante la ausencia de medios probatorios directos se han efectuado diversos requerimientos y se ha resuelto el caso a partir de un análisis indiciario.

87. De otro lado, es importante resaltar que la difusión de publicidad encubierta le

ha reportado a Anta Gas un importante beneficio ilícito: romper la barrera psicológica que establecen los consumidores frente a la publicidad y tomar las ventajas difundidas de manera más crédula. Ciertamente, ante la presentación de una aparente denuncia periodística del medio, los consumidores se han visto más propensos a tomar por ciertas las afirmaciones plasmadas y, por consiguiente, se ha producido un mayor efecto persuasivo que se refleja en mayores ventas que las que se producirían si el anuncio hubiera sido formulado claramente como tal.

88. Asimismo, debe considerarse también que la violación de Anta Gas vía la

difusión de publicidad encubierta afecta claramente la confianza de los consumidores respecto de la imparcialidad y veracidad de las afirmaciones plasmadas por los medios de comunicación. En efecto, en la medida que los





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consumidores aprecien que una aparente declaración periodística en realidad constituye información con fines comerciales, asumirán una actitud más desconfiada y, probablemente, desperdicien recursos que de otra manera no usarían comprobando a través de otros medios el origen y la certidumbre de la información que les es transmitida.

89. Finalmente, es importante precisar que la comisión de la infracción implicó

una actitud consciente e intencional de la denunciada de infringir la normativa y eludir la aplicación de la ley. La única explicación es que Anta Gas ha actuado pese a conocer de la prohibición de mostrar anuncios bajo apariencia periodística: de otra manera, no habría procurado mantener dicha situación de manera encubierta al no suscribir ningún compromiso ni tampoco habría negado reiteradamente a lo largo del procedimiento su participación, pese a que las pruebas indiciarias recabadas lo involucraban como una única explicación lógica.

90. Por ello, para desincentivar efectivamente una infracción que difícilmente

será detectada, que genera un beneficio ilícito, que afecta la confianza de los consumidores respecto de los medios de comunicación y que se realiza con intencionalidad, corresponde imponer a Anta Gas una sanción de diez (10) UIT.

91. En consecuencia, y teniendo en cuenta las reglas de concurso real que exigen sumar las sanciones aplicadas a cada una de las conductas declaradas, corresponde imponer a Anta Gas una multa global de treinta y cinco (35) UIT por la difusión de publicidad encubierta y comparativa ilícita.

III.5.2 De la sanción al señor Salinas 92. El incumplimiento del señor Salinas ha consistido en no identificar como tal la

publicidad difundida, impidiendo con ello que los consumidores puedan distinguir claramente su verdadero origen.

93. Conforme se ha detallado en el apartado precedente, la publicidad encubierta constituye una modalidad de difícil detección, que distorsiona la percepción de los consumidores y que afecta la confianza en el sistema periodístico.

94. Asimismo, debe considerarse que para el señor Salinas, en su calidad de

titular del medio de comunicación, la difusión de una publicidad encubierta le ha reportado un importante beneficio ilícito que de otra manera no percibiría: la contratación misma del espacio publicitario. En efecto, si el señor Salinas no hubiera aceptado difundir las declaraciones sin registrar las indicaciones “publirreportaje” o “anuncio contratado”, Anta Gas hubiera recurrido a otro medio con disposición a difundir comunicaciones comerciales bajo una





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apariencia imparcial susceptible de influir en mayor medida sobre las preferencias de los consumidores.

95. Teniendo en consideración como se han presentado los factores de

graduación en el caso concreto, corresponde sancionar al señor Salinas con una multa de cuatro (4) UIT.

III.6 Del pago de costas y costos 96. El artículo 7 del Decreto Legislativo 807 –Ley sobre Facultades, Normas y

Organización del INDECOPI– dispone que la autoridad administrativa se encuentra facultada a ordenar al infractor que asuma el pago de los costos del proceso en los que hubiera incurrido el denunciante42.

97. Atendiendo a lo expuesto, corresponde ordenar a los denunciados que asuman

el pago de las costas y los costos incurridos por Solgas durante la tramitación del presente procedimiento, en la forma y proporciones que se determinen en el eventual procedimiento de liquidación de costos y costas que se siga ante la Comisión.

III.7. Sobre la publicación de la resolución condenatoria 98. En su denuncia, Solgas solicitó que en caso la denuncia interpuesta contra

Anta Gas y el señor Salinas fuera amparada, se ordene su publicación.

99. El derogado Decreto Ley 26122 –norma de aplicación supletoria a los casos de publicidad comercial regulados por el Decreto Legislativo 69143– establecía

42 DECRETO LEGISLATIVO 807 - LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI.

Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del Artículo 38 del Decreto Legislativo N° 716. Quien a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncie a alguna persona natural o jurídica, atribuyéndole una infracción sancionable por cualquier órgano funcional del Indecopi, será sancionado con una multa de hasta 50 UIT mediante resolución debidamente motivada. La sanción administrativa se aplicará sin perjuicio de la sanción penal o de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.

43 En el primer punto del precedente de observancia obligatorio aprobado por Resolución 0347-2006/TDC-INDECOPI

del 17 de marzo de 2006, correspondiente al procedimiento seguido por Telefónica del Perú S.A.A. contra Mactel Electrónica E.I.R.L., la Sala indicó que “La publicidad desleal es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemático.” Ello, pues “(…) por su naturaleza, los cuerpos legales actualmente vigentes de represión de la competencia desleal y de publicidad no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie, en virtud de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretación en las normas de publicidad deben complementarse con las normas de represión de la competencia desleal.”





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en su artículo 22 que el afectado por un acto de competencia desleal podrá solicitar a la autoridad administrativa la publicación de la resolución condenatoria44.

100. El artículo 43 del Decreto Legislativo 807 contiene el parámetro justificante de la publicación de resoluciones, al mencionar que ello deberá realizarse en el caso que se apruebe un precedente de observancia obligatoria o cuando la difusión del pronunciamiento sea necesaria para tutelar los intereses de los consumidores45.

101. Por la presente resolución no se está aprobando un precedente de

observancia obligatoria, de manera que no se configura la primera causal de publicación prevista en el artículo 43 del Decreto Legislativo 807. De la misma forma, tampoco se corrobora que la publicación de la resolución sea imprescindible para proteger los intereses de los consumidores y corregir el funcionamiento del mercado, siendo suficiente para lograr dicho cometido las medidas complementarias de cese ordenadas.

102. Bajo lo expuesto, corresponde desestimar el pedido de publicación de resolución planteado por Solgas.

III.8. De la solicitud de informe oral 103. Por escrito presentado el 19 de junio de 2010, Solgas solicitó a la Sala que se

le conceda el uso de la palabra para sustentar oralmente los fundamentos de sus peticiones.

104. A los procedimientos seguidos ante las Salas del Indecopi se aplica lo

dispuesto en el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033 –Ley de Organización y Funciones del INDECOPI46. El referido dispositivo establece que las Salas podrán escuchar los alegatos de las partes cuando así lo

44 DECRETO LEY 26122, Artículo 22.- El afectado por un acto de competencia desleal podrá solicitar en su denuncia:

(…) h) La Publicación de la resolución condenatoria.

45 DECRETO LEGISLATIVO 807, Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores. (subrayado agregado)

46 LEY DE OGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI. Artículo 16.- Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal.- 16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada.





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soliciten, teniendo la potestad de denegar sus solicitudes mediante decisión debidamente motivada.

105. Si la autoridad tiene plena convicción de lo que resolverá, a la luz de los

medios probatorios que obran en el expediente y los argumentos esgrimidos por las partes, resulta innecesario conceder el uso de la palabra. En cambio, si el caso es sumamente complejo, resulta pertinente la realización de un informe oral a efectos de dilucidar la cuestión controvertida a través del análisis y confrontación de las exposiciones, réplicas y respuestas a las preguntas y repreguntas que se podrían formular en el informe oral.

106. En esa línea, por Sentencia de fecha 29 de agosto de 2006 expedida en el proceso de amparo signado bajo Expediente Nº 3075-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado, en calidad de precedente de observancia obligatorio, que no todo informe oral resulta obligatorio por el solo hecho de haber sido solicitado. De la misma manera, mediante Sentencia de fecha 10 de abril de 2006 (recaída en el Expediente de Apelación 356-2005-Piura), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República, confirmando una sentencia que declaró infundada una demanda contencioso administrativa, afirmó que:

“(...) se colige que es una facultad y no una obligación de la entidad demandada el Indecopi el conceder los informes orales a las partes; por lo que no se evidencia que se haya contravenido el derecho de defensa de la apelante (...)”

107. De la norma y sentencias antes citadas, se aprecia que constituye una

facultad discrecional de la Sala el conceder el uso de la palabra. Si esta instancia considera complejo y trascendente el caso o advierte un eventual recorte del derecho de contradicción de los administrados durante la tramitación del procedimiento, resulta razonable que conceda el uso de la palabra para garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa o petición de los particulares involucrados.

108. Como se evidencia del desarrollo efectuado en los considerandos que anteceden, esta instancia contaba con elementos de juicio suficientes para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión en discusión. Asimismo, no se ha producido una afectación al derecho de Solgas de formular alegaciones, siendo que incluso la denuncia interpuesta contra Anta Gas y el señor Salinas ha sido estimada por esta instancia. Por dichas consideraciones, corresponde denegar el uso de la palabra a Solgas.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: revocar la Resolución 149-2009/CCD-INDECOPI del 3 de septiembre de 2009, en el extremo que declaró infundada la denuncia interpuesta por Repsol





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YPF Comercial del Perú S.A. contra Anta Gas S.R.L. y el señor Luis Alfredo Salinas Bellido –en su calidad de titular de la revista “Radar”– por presunta infracción al principio de autenticidad recogido en el artículo 6 del Decreto Legislativo 691; y, en tal sentido, se declara fundado este extremo. SEGUNDO: revocar la Resolución 149-2009/CCD-INDECOPI del 3 de septiembre de 2009, en el extremo que declaró infundada la denuncia contra Anta Gas S.R.L. por la difusión de publicidad comparativa ilícita contraria al artículo 8 del Decreto Legislativo 691; y, por consiguiente, se declara fundado este extremo. TERCERO: ordenar como medidas complementarias: (i) a Anta Gas S.R.L. y al señor Luis Alfredo Salinas Bellido el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio publicitario denunciado u otros similares, en tanto en éstos no se incluya la indicación “publirreportaje” o “anuncio contratado” a fin de evitar que los consumidores tomen las declaraciones efectuadas con ánimo comercial como notas periodísticas; y, (ii) a Anta Gas S.R.L. que cese inmediato y del anuncio declarado como comparativo ilícito u otros similares, en tanto sigan promocionando de manera indebida las ventajas de sus prestaciones frente a las de Repsol YPF Comercial del Perú S.A. CUARTO: sancionar a Anta Gas S.R.L. con una multa de treinta y cinco (35) Unidades Impositivas Tributarias y al señor Luis Alfredo Salinas Bellido con una multa de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias. QUINTO: condenar a Anta Gas S.R.L. y al señor Luis Alfredo Salinas Bellido al pago de las costas y costos del procedimiento. SEXTO: denegar la solicitud de uso de la palabra formulada por Repsol YPF Comercial del Perú S.A. Con la intervención de los señores vocales Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade Ciudad, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

HÉCTOR TAPIA CANO Vicepresidente

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