Qu es el CIADI CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS EINVERSIONES

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es una institucin delBanco Mundialcon sede enWashington.

ElCIADIes una institucin delGrupo del Banco Mundial, especialmente diseada para propiciar la solucin de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Una de sus finalidades es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurdica a los flujos de inversin internacionales.

Este centro se cre como consecuencia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados que entr en vigor en 1966. Entre sus funciones se establece que el Centro facilitar la sumisin de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de Otros Estados Contratantes, a un procedimiento de conciliacin y arbitraje.

Adicionalmente, el CIADI realiza estudios acadmicos sobre legislacin de arbitraje y elabora publicaciones sobre el arreglo de diferencias respecto de las inversiones internacionales.

Secretario General

El Secretario General del CIADI es elfuncionario principalde ese organismo y su representante legal, siendo responsable adems de su administracin. Igualmente, se encarga de nombrar rbitros a pedido de las partes para establecer procedimientos de arbitraje ad-hoc, especialmente en el contexto de las reglas de arbitraje de laUNCITRAL(Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

Con ocasin de la Asamblea Anual del Banco Mundial en Dubai, por unanimidad el Embajador de Per en Washington,Roberto Daino Zapatafue elegido el24 de septiembrede2003como nuevoSecretario General del Consejo Administrativodel Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Este nuevo cargo se suma a su nombramiento comoVicepresidente Senior y Asesor Jurdico del Banco Mundial, ocurrido en el mes de julio de2003.

1. Introduccin

En la actualidad nadie parece discutir sobre los mltiples beneficios que implica la puesta en marcha del sistema arbitral ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones en adelante, Ciadi o el Centro, en cuanto a la resolucin de conflictos de inversiones extranjeras . Sin embargo, no por ello se han dejado de manifestar crticas y cuestionamientos en cuanto a los ribetes normativos y el funcionamiento de este mecanismo.

Este artculo pretende dar a conocer de forma clara los aspectos normativos, dogmticos y, en algunos casos, jurisprudenciales ms relevantes que se deben considerar al hablar del arbitraje ante el Ciadi y, desde esta plataforma, adentrarnos en los cuestionamientos que existen sobre algunos de sus mbitos.

Con tal finalidad, el trabajo se divide en cuatro partes, incluyendo la introduccin y las conclusiones. En la segunda parte se desarrollan los aspectos normativos ms destacados de la institucin y, en la tercera, se realiza el anlisis de sus principales cuestionamientos.

2. Aspectos relevantes del arbitraje ante el Ciadi

2.1. Antecedentes histricos del Ciadi

El establecimiento de la organizacin Ciadi tuvo su origen en una iniciativa del Banco Mundial que pretenda mejorar la atmsfera de confianza mutua entre el inversionista y el Estado receptor y as fomentar las inversiones de pases industrializados en los pases en desarrollo . De esta forma, con la creacin del Centro se buscaba mejorar la atmsfera de confianza mutua entre inversionista y el Estado receptor y as favorecer el incremento de la inversin extranjera en estos pases , objetivo que parece estar en buena parte cumplido, toda vez que efectivamente las inversiones se han incrementado en los pases ms pobres .

El Ciadi es una organizacin internacional de carcter pblico creada mediante un tratado internacional: el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 en adelante, Convenio de Washington o Convencin del Ciadi. Este instrumento se bas en la necesidad de generar cooperacin internacional para el desarrollo econmico y la funcin que en ese campo desempean las inversiones internacionales de carcter privado. La creacin de este mecanismo obedeci, igualmente, al reconocimiento de las inevitables diferencias que surgen entre los Estados receptores de la inversin y de los inversionistas y la necesidad de contar con una herramienta adecuada para su solucin .

La mayor virtud del Convenio de Washington se traduce en proporcionar dos medios de solucin de controversias: la conciliacin y el arbitraje , adecuados tanto para los intereses de los inversores privados extranjeros, como para los de los Estados receptores de las inversiones, dado que ambas partes se encuentran en idntica jerarqua. A ello se suma el permitir que las controversias que surgen de inversiones queden al margen de cualquier tipo de politizacin , logrando eliminar las antiguas trabas que existan en materia de inversin internacional y, consecuencialmente, obtener un acelerado crecimiento econmico de los pases en desarrollo.

Pese a que en la actualidad son 154 los pases que han firmado el convenio y la mayora de ellos ya han depositado sus instrumentos de ratificacin , ello no fue nada fcil al principio, sobretodo en los pases sudamericanos, debido a la doctrina Calvo . Esta teora tena como fundamento el sometimiento exclusivo de los conflictos en materia de inversiones a las leyes y tribunales del Estado receptor de la inversin y a la obligacin de renuncia por parte del inversor del ejercicio de la proteccin diplomtica por su propio Estado . De esta forma, la Convencin del Ciadi responde a la doble necesidad de buscar un equilibrio entre las posiciones que dieron origen a la doctrina Calvo y al inters de los inversionistas extranjeros que buscaban un foro neutral y ajeno a injerencias polticas del pas receptor de la inversin.

Con todo, el mecanismo en cita ha tenido una mayor utilizacin solo en los ltimos aos. Para Fernndez Masi, esto por: (i) el miedo latente que tenan los Estados y los inversores en ser pioneros en la prueba del funcionamiento de esta institucin; (ii) la fcil apertura de la utilizacin del recurso de anulacin en los dos primeros casos surgidos ante el Centro y (iii) el principio de soberana estatal, dado que muchos pases aceptaron ratificar la Convencin del Ciadi sabiendo que solo un posterior consentimiento sobre una controversia concreta es el que definitivamente provoca la obligatoriedad de acudir a este mecanismo .

2.2. Organizacin y funciones

Adems de tener personalidad jurdica internacional, el Ciadi goza de inmunidades y privilegios. Su sede se encuentra en Washington D.C. (Estados Unidos). El organismo se encuentra formado por el Consejo Administrativo y la Secretara. El primero est integrado por un representante de cada Estado contratante y lo preside el Presidente del Banco Mundial. Su funcin principal consiste en adoptar las normas que regularn las actuaciones relativas a la conciliacin y arbitraje.

La Secretara est constituida por un Secretario General y uno o ms Secretarios Generales Adjuntos y el personal del Centro. Funciona bajo la direccin del primero que, a su vez, es elegido por el Consejo. Su funcin es registrar las solicitudes de iniciacin de los procedimientos y de autentificar los laudos arbitrales dictados conforme al Convenio del Ciadi, confiriendo copias certificadas de los mismos.

El Ciadi no es conciliador ni rbitro de las controversias. nicamente se encarga de administrar los procedimientos. Por ello, adems de contar con una organizacin que sirve a la gestin, cuenta con una comisin conciliadora y una lista de rbitros que sern los que finalmente formen parte de los tribunales arbitrales del Centro (art. 3.).

En cada lista, un Estado contratante tiene la posibilidad mxima de elegir hasta cuatro personas que no necesariamente han de ser nacionales de ese mismo Estado (art. 13). Por su parte, el Presidente del Consejo Administrativo tambin tiene la posibilidad de elegir para su inclusin en las listas un mximo de 10 personas, pero, en tal designacin, debe cuidar que sean de distinta nacionalidad (art. 13(2)). Con todo, las partes pueden nombrar a rbitros no pertenecientes a las listas (art. 40(1)), posibilidad que, sin embargo, le est vedada cuando tal designacin haya de ser realizada por el Presidente del Consejo Administrativo (art. 14(1)).

2.3. Condiciones necesarias para la iniciacin de un procedimiento ante el Ciadi

La jurisdiccin del Ciadi se encuentra acotada a unos particulares lmites:

a) Dentro de su jurisdiccin objetiva, el Centro solo tiene poder para juzgar una diferencia de naturaleza jurdica que surja directamente de una inversin (art. 25). Dentro de su jurisdiccin subjetiva, la controversia debe existir entre un Estado contratante o cualquier subdivisin poltica u organismo pblico de un estado contratante ante el Centro por dicho Estado y un nacional de otro estado contratante. Ambos deben ir acompaados de un criterio de competencia que se manifiesta por la voluntad de las partes mediante su consentimiento especfico al sometimiento de sus controversias al Centro.

Con relacin al primer presupuesto, se dice que debe tratarse de diferencias de naturaleza jurdica . Ntese que se exige una verdadera controversia jurdica y no de una mera diferencia de intereses, lo que est acorde con la normativa general sobre arbitraje internacional . En general, y pese a que no existe una definicin concreta sobre lo que ha de entenderse por este requisito no se han presentado mayores inconvenientes en cuanto a su aplicacin . Bastar la afirmacin del demandante y la prescripcin invocada lo que, en definitiva, determinar su cumplimiento .

Otro tanto de indefinicin ocurre con el trmino inversin que tampoco se encuentra precisado en la convencin . En efecto, de lo dispuesto en el artculo 25 del instrumento se colige que en este punto se ha dejado una gran libertad a las partes en cuanto a su entendimiento, lo que en la prctica ha provocado que los contratantes se hayan visto forzados a sealar expresamente en los instrumentos celebrados generalmente acuerdos de promocin y proteccin de inversiones (APPI) cules sern los ribetes del aludido trmino . En todo caso, cabe observar que frente a las posibles interpretaciones, el Ciadi ha acudido a la teora de la unidad general de una operacin de inversin, en el sentido de sealar que tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que se puedan presentar en relacin con la operacin de inversin .

En cuanto a la jurisdiccin subjetiva se debe sealar que una de las partes debe ser un Estado contratante, o una subdivisin poltica u organismo pblico, actuando con la aprobacin del Estado, y la otra debe ser nacional de otro Estado contratante. En trminos especficos, se entiende que un Estado es contratante a los 30 das siguientes despus de haber depositado su instrumento de ratificacin, aceptacin o aprobacin del texto convencional (art. 68).

De esta forma, los mayores problemas pueden plantearse en los plazos transitorios, como por ejemplo, si el Estado denuncia el convenio (art.71), en cuyo caso produce sus efectos seis meses despus de la notificacin de la misma, o que todava no pase el plazo mencionado de 30 das. En cuanto a los organismos pblicos, tal condicin deber ser debidamente acreditada por el estado parte ante el Centro, de conformidad con el artculo 25(1) del convenio (regla de iniciacin 2(1)(b)).

En el caso de los inversores se exige que estos efectivamente tengan una nacionalidad distinta del Estado receptor. Sin embargo, sobre esta materia se han planteado numerosas dificultades de interpretacin .

Por otro lado, las partes deber haber consentido en someterse a los procedimientos instituidos por el Centro. De esta forma, no basta la mera ratificacin de la Convencin del Ciadi por parte del Estado receptor y del Estado del que es nacional el inversor, sino que tal voluntad deber expresarse por escrito (art. 25(1)) , pudiendo restringirse a determinadas materias.

La fecha del otorgamiento del consentimiento ha de ser anterior al momento en que se inicia el procedimiento arbitral ante el Centro y su perfeccionamiento lleva consigo tres efectos bsicos: (i) la irretroactividad ; (ii) la imposibilidad de acudir a otros medios de solucin de controversias y (iii) la suspensin desde ese instante del ejercicio de la proteccin diplomtica por parte del Estado del que es nacional el inversor.

En la prctica, el consentimiento suele presentarse en planos jurdicos diferentes: (i) el contractual, mediante una clusula contenida en el contrato celebrado entre el inversor y el Estado; (ii) el derecho interno, habitualmente un cdigo o ley de inversiones y (iii) el derecho internacional, en una clusula de un acuerdo de promocin y proteccin de inversiones, o bien, mediante un instrumento multilateral. Podr tratarse de un acuerdo mutuo que podr adoptar la forma de una clusula compromisoria o un compromiso. Igualmente, los Estados pueden someter sus diferencias en materia de inversiones con los inversores privados extranjeros, oferta que por supuesto deber ser aceptada por este ltimo para lograr un efecto vinculante (art. 25(1)) .

As mismo, se encuentran los tratados en materias de inversiones, bilaterales o multilaterales. Estos pueden adoptar diversas formas. Por ejemplo, algunos presentan un consentimiento expreso a los procedimientos del Centro. Otros solo tienen clusulas que se refieren al Ciadi y se realiza una promesa por parte de los Estados contratantes de que a solicitud del inversor se ha de otorgar el consentimiento. Por su parte, se encuentran los que solo contienen una mera declaracin y, por ltimo, aquellos en que se expresa que ser necesario un acuerdo especfico posterior. Solo el primero se encuentra completo, debiendo los restantes agregar a sus enunciados mayores formalidades.

2.4. Algunas notas sobre el procedimiento arbitral

2.4.1. Inicio

El Estado contratante o el nacional de un Estado contratante que quiera incoar un procedimiento de arbitraje, dirigir una solicitud escrita al Secretario General, quien enviar copia de la misma a la otra parte. Este deber registrar la peticin salvo que, de la informacin contenida en ella, encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdiccin del Centro. De esta manera, proceder a notificar inmediatamente a las partes el acto de registro de la solicitud o su denegacin . Una vez registrada se proceder lo antes posible a la constitucin del tribunal de arbitraje (art. 37(1)).

Las Reglas de Arbitraje establecidas en el Ciadi sealan que las partes son quienes deben acordar el nmero de miembros del tribunal, como sus nombres. A falta de acuerdo, y en cualquier momento dentro de los 60 das siguientes al registro de la solicitud, cualquiera de ellas podr informar al Secretario General que se constituya el tribunal de conformidad con lo establecido en el artculo 37(2)(b) del convenio, es decir, el tribunal se constituir con tres rbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que presidir el tribunal, de comn acuerdo.

Si persiste el desacuerdo y el tribunal no llega a constituirse dentro de los 90 das siguientes a la fecha del envo de la notificaron de registro hecho por el Secretario General, conforme al artculo 36(3) de la Convencin del Ciadi, o dentro de cualquier otro plazo que las partes acuerden, el artculo 30 del instrumento y la regla 4 de las Reglas de Arbitraje sealan: Cualquiera de las partes podr dirigir una solicitud escrita al Presidente del Consejo Administrativo, a travs del Secretario General, para que nombre el rbitro o rbitros que an no hayan sido nombrados y para que designe a un rbitro para que acte como presidente del tribunal. En este caso el Presidente del Consejo Administrativo habr de tener en cuenta que en un plazo de 30 das ha de elegir entre aquellas personas que pertenecen a la lista de rbitros que mantiene el Centro y que en todo caso, no han de ser nacionales ni del Estado parte de la diferencia, ni del Estado del que es nacional el inversor.

Por ltimo, el artculo 39 del texto convencional dispone que la mayora de los rbitros no pueden tener ni la nacionalidad del Estado del que es nacional el inversor, ni del Estado que es parte en la controversia.

2.4.2. Reglas procesales aplicables

De conformidad con lo prescrito por el artculo 44 de la Convencin del Ciadi, se deja a las partes una gran libertad para acordar las normas procesales aplicables a la tramitacin de su procedimiento. Solo en caso de que no exista tal acuerdo, sern aplicables las Reglas de Arbitraje del Centro vigentes en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento para acudir a este mecanismo.

El arbitraje del Ciadi es exclusivo y queda totalmente aislado de cualquier intervencin de las jurisdicciones nacionales. La ley aplicable al procedimiento son las normas procesales contempladas en el texto convencional y, salvo acuerdo de las partes, las reglas de arbitraje adoptadas por el Centro.

En cuanto a las pruebas, sern las partes las que tendrn por misin aportar aquellas que apoyen sus pretensiones , adems de proponer cualquier otro medio de prueba para su realizacin. No obstante, el tribunal arbitral siempre tendr el poder de ordenar la prctica de aquellas pruebas que considere convenientes.

Por su parte, el artculo 45 de la Convencin del Ciadi contempla la facultad que tiene el tribunal de continuar el procedimiento arbitral, a pesar de la declaracin de rebelda de las partes , hasta la adopcin del laudo . Sin embargo, en la prctica, luego de tal declaracin por una de ellas y expirado el perodo otorgado, se flexibilizan estas normas procesales confirindole al rebelde un nuevo plazo cuando se prueba que no pudo cumplir a tiempo .

2.4.3. Medidas cautelares o provisionales

Otro aspecto importante sobre el procedimiento arbitral lo constituye la posibilidad de dictar medidas cautelares, tarea para la cual se requerir de la colaboracin de los respectivos tribunales nacionales. En efecto, las partes pueden acudir a las autoridades judiciales locales con el fin de solicitar que estas adopten una medida cautelar o provisional y tal actuacin, en ningn caso, puede entenderse como una renuncia al procedimiento arbitral.

Sin embargo, salvo acuerdo de las partes, el tribunal arbitral del Centro puede asumir una competencia nica y exclusiva para la adopcin de estas medidas, en cuyo caso aquellas vendrn determinadas por el artculo 47 de la Convencin del Ciadi y por la regla 39 de las Reglas de Arbitraje, la cual se encarga de desarrollar aquel precepto . Los tipos de medidas cautelares o provisionales que se pueden adoptar no estn expresamente contempladas ni acotadas en el texto convencional. De esta forma, existe una total libertad del tribunal para dictar aquellas que estime pertinentes.

2.4.4. Normas aplicables a la resolucin del litigio

El artculo 42 del texto convencional establece: 1. El tribunal decidir la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. 2. El tribunal no podr eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. 3. Las disposiciones de los precedentes apartados de este artculo no impedirn al tribunal, si las partes as lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.

De esta forma, se recoge el principio de flexibilidad al otorgar un papel principal a la autonoma de la voluntad de las partes para que sean estas las que elijan el derecho aplicable a su relacin. Adems, se consagra el principio de seguridad jurdica, ya que se impone, a falta de eleccin de las partes, que los rbitros habrn de resolver de acuerdo con unas determinadas reglas establecidas expresamente.

En el caso de la eleccin de las partes, estas comnmente escogen un arbitraje de derecho adecuado para regular su relacin jurdica, lo que no implica que deban elegir sistemas jurdicos en su globalidad, sino que bastar con sealar las normas de conformidad con el artculo 42(1) las que pueden ser coincidentes entre los ordenamientos jurdicos involucrados o totalmente diversas. Incluso, pueden elegir un conjunto de usos y costumbres mercantiles denominadas como Lex Mercatoria.

Lo normal es que este acuerdo se plasme a travs de un pacto directo sobre el derecho aplicable a su relacin jurdica en el contrato de inversin en el que se contempla generalmente tambin el convenio arbitral a favor del procedimiento arbitral del Centro. Adems, debe considerarse que la eleccin no solo debe ser expresa, sino que adems podr ser implcita, es decir, inferida de los hechos y circunstancias que rodean a la relacin contractual. As mismo se debe concluir que tal eleccin no requiere plantearse en el mismo acuerdo arbitral, sino que puede hacerse durante el desarrollo del procedimiento ante el tribunal arbitral, en sus primeras etapas.

Si las partes no logran consenso sobre la normativa o sobre el hecho de que el tribunal pueda escoger en equidad, ser preciso acudir a la regla residual de determinacin del derecho aplicable en defecto de la voluntad de las partes. Esto es, la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo normas de derecho internacional privado y aquellas disposiciones de derecho internacional que pudieran serle aplicables.

2.4.5. La adopcin del laudo arbitral

Las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por la mayora de los votos de todos sus miembros (art. 48(1)), razn por la cual la citada norma ser aplicable tanto al laudo como al resto de resoluciones que se dicten en el curso del procedimiento. La decisin debe ser dictada por escrito y contener la firma de los miembros del tribunal que hayan votado a favor de la misma (art. 48(2)). Por su parte, debe contener la declaracin sobre todas las pretensiones sometidas al tribunal y ser motivado (art. 48(3)) y ha de referirse a todos los problemas planteados, debiendo expresar adems las razones en las que se fundamenta.

Una vez dictado el laudo, es obligatorio para todas las partes y no puede ser objeto de apelacin ni de otros recursos diversos a los sealados en el Convenio (art. 53(1)). Estos recursos son: (i) aclaracin e interpretacin; (ii) revisin sobre la base del descubrimiento de nuevos hechos y (iii) anulacin, en un nmero muy restringido de casos (art. 52).

2.4.6. Reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral

Todo Estado contratante debe reconocer el carcter obligatorio del laudo y deber ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por este, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal de ese pas . La importancia de lo anterior radica en que no existe la necesidad de un exequtur ni de homologacin, razn por la cual el laudo no ser considerado extranjero, ya que tendr toda la fuerza de un fallo definitivo del tribunal de un pas (art. 54). Solo bastar verificar la autenticidad de la copia del laudo presentada por la parte que inste el reconocimiento y ejecucin. Para la eficacia de norma, los Estados contratantes debern haber tomado las medidas legislativas y de otro orden que sean necesarias para que las disposiciones del convenio tengan vigencia en sus territorios (art. 61) .

Otra novedad la constituye el hecho de que en los territorios de los Estados firmantes, si un Estado receptor obtiene un laudo en contra de su inversor y este no cumple, el primero podr exigir su cumplimiento forzoso en el territorio de cualquier Estado firmante. Esto sin tropezar con todos los obstculos que puede encontrarse para la pronta ejecucin de laudos arbitrales extranjeros.

En lneas generales se puede sealar que frente al incumplimiento del Estado condenado, los mecanismos contemplados por la Convencin del Ciadi que intentan revertir tal postura son dos: el jurdico y el econmico. En el primer caso, se trata de una reanudacin de la proteccin diplomtica del Estado del inversor, que se obtiene mediante una reclamacin internacional que permite que una diferencia interestatal pueda ser llevada ante el Tribunal Internacional de Justicia (art. 64). La econmica, en cambio, tiene relacin con la delicada posicin en que quedar colocado el infractor frente a los rganos directores del Banco Mundial.

De lo sealado se aprecia que uno de los mayores problemas es la incapacidad de hacer cumplir las reglas, principalmente en los Estados no firmantes, ya que la convencin no brinda la posibilidad de obtener auxilio de la fuerza pblica para hacer cumplir sus fallos, dado que no existe una organizacin con estas caractersticas en el mbito mundial. Esta situacin, en todo caso, se condice por completo con la institucin arbitral general, a la que se le ha vedado histricamente la posibilidad de usar estos medios para asegurar tal cumplimiento.

3. Reflexiones en torno a la operatividad del sistema CiadiDesde su creacin se le han hecho diversas crticas al Centro. Estas incluyen: la limitada jurisdiccin de sus actividades de arbitraje y conciliacin, su incipiente jurisprudencia, los inadecuados recursos disponibles en relacin con la demanda de sus servicios, el general desconocimiento de esta agencia en relacin con otras instituciones multilaterales, la orientacin cultural occidental de sus rbitros y la relativamente limitada participacin de rbitros del tercer mundo en los procesos de arbitraje transnacional .

Por esa razn, el Ciadi constantemente ha revisado sus procedimientos, lo que ha dado lugar a variados proyectos de revisin de su normativa. Es as como recientemente el secretariado ha puesto en conocimiento un texto tendiente para mejorar el marco legal del arbitraje, el cual incluye propuestas para: incrementar la transparencia, el acceso pblico y el procedimiento de registro; acelerar la resolucin de medidas provisionales y considerar un mecanismo opcional de apelacin de los laudos.

Con la finalidad de revisar, ampliar y profundizar el catlogo expuesto anteriormente, a continuacin se exponen y desarrollan algunas de las crticas ms relevantes en torno a este sistema.

3.1. Autonoma del sistema

El sistema Ciadi es autnomo no est sujeto a control de otro tribunal, hermtico una vez que se ingresa a l ya no es posible salir e imprevisible no existe un tribunal permanente que unifique jurisprudencia. Estas caractersticas no dejan de ser preocupantes, principalmente en lo que dice relacin con la primera de ellas, toda vez que, el hecho de que en este procedimiento arbitral no se contemple la posibilidad de revisin del laudo por los tribunales del pas en que se va a ejecutar o por una segunda instancia establecida para estos efectos se puede calificar como una actitud en extremo soberbia.

El artculo 52 de la Convencin del Ciadi contempla que las partes pueden recurrir de nulidad del laudo ante al Secretario General, fundadas en alguna de estas causales: (i) que el tribunal se constituy incorrectamente; (ii) que el tribunal se extralimit manifiestamente en sus facultades; (iii) que hubo corrupcin de algn miembro del tribunal; (iv) que se quebrant de manera grave de una norma de procedimiento o (v) que no se expresaron en el laudo los motivos en que este se fund.

Como se puede apreciar, las aludidas causales estn relacionadas principalmente con el debido proceso. Es decir, con cuestiones ms bien de ndole formal que debe guardar el tribunal arbitral en el procedimiento, ms no con motivaciones de fondo. De esta forma, frente a la posibilidad de que el tribunal arbitral falle de una forma errnea o no ajustada a derecho, no cabe recurso alguno, lo que ciertamente implica un manto de inseguridad para las partes.

Por lo anterior, parece recomendable comenzar a reclamar la falta de estas revisiones que, lejos de mermar la eficacia del laudo o su agilidad, provocar un bien jurdico infinitamente mayor: la seguridad jurdica. Adems, un tribunal de apelacin cristalizara los esfuerzos de la comunidad internacional para disear mejores estructuras legales internacionales . Desde esta perspectiva, la creacin de un mecanismo de apelacin aparece como un elemento positivo y quizs inevitable en el desarrollo progresivo de la ley de la inversin.

Otra cuestin consistir en establecer lo que comprender el estndar de revisin hechos-derecho y cul ser el tribunal ms idneo para realizar estas labores de segunda instancia, dado que estas funciones podran ser desempeadas por un tribunal estatal, uno colegiado igualmente elegido por las partes para segunda instancia o bien por un organismo propiciado por el propio Ciadi.

3.2. Arbitraje y orden pblico

Despus de lo expresado anteriormente, es importante detenerse en esta cuestin: qu ocurrira si el fallo dictado por el Ciadi vulnera o es contrario a una norma de orden pblico? Procede el incumplimiento del fallo?

Para atender este punto es preciso tener presente una cuestin previa. La institucin arbitral, principalmente aquella desarrollada entre privados o particulares Convenio de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, Cnudmi) prescribe que si el laudo pronunciado por el tribunal arbitral es contrario a algunas de las normas de orden pblico del pas en que se pretende ejecutar el laudo, el fallo ser inejecutable. De esta forma se aprecia que el orden pblico local es el lmite establecido frente al laudo arbitral . De hecho, la interrelacin entre arbitrabilidad y control del laudo por motivos de orden pblico es uno de los aspectos de mayor inters en el derecho actual del arbitraje. En efecto, mientras ms se extiende la arbitrabilidad de los litigios ms se incrementa el control sobre el contenido del laudo .

En el arbitraje Ciadi no existen normas de esta naturaleza, lo que en realidad no se comprende del todo, si se considera que la institucin arbitral presenta idnticos cimientos y que en este caso se trata, ms an, de un arbitraje entre un Estado preocupado obviamente de sus normas de orden pblico y un inversionista privado. Por lo tanto, resulta paradjico que este lmite se asiente con fuerza en el arbitraje entre privados y no as en el arbitraje entre un Estado y un particular.

Desde esta perspectiva, hace fuerza la idea de que el orden pblico se convierta igualmente en un lmite del arbitraje del Centro. No obstante, tal limitacin no debera verse nunca desde una ptica jurdica tan restringida como la local, sino que, por el contrario, desde el escenario internacional que es de donde emerge esta institucin. Esto por cuanto el contenido que pueda otorgrsele a esta nocin, desde un punto de vista domstico, siempre ser mutable y diverso del de otras realidades jurdicas, lo que podra llegar a ser muy peligroso por cuanto, en definitiva, depender de una serie de eventualidades desconocidas por el resto de las naciones .

El concepto de orden pblico es, por su parte, extremadamente difcil de precisar, hecho que inevitablemente conlleva una serie de dificultades a la hora de delimitar el mbito de aplicacin material del arbitraje, por cuanto no existe precisin sobre las materias que forman parte de esta nocin. De esta forma, los tribunales de justicia de cada pas sern los finalmente llamados a precisar el alcance de esta nocin .

Con todo, existe acuerdo en la comprensin de que el concepto de orden pblico internacional trasciende las nociones particulares de cada pas para centrarse en aquellos valores o estndares que sean comunes y compartidos por la comunidad internacional. Por esta razn el lmite solo intervendra en la medida en que sea necesario salvaguardar las concepciones del foro, cumpliendo, por tanto, una funcin positiva que contribuye a la creacin de reglas de naturaleza material directamente aplicables a la relacin jurdica que se establece en forma distinta al orden pblico interno .

Se apela, por lo tanto, a que el sistema arbitral del Ciadi se ocupe de este tema en aras de buscar salvaguardas a las normas que integran esta nomenclatura y para uniformar la institucin arbitral internacional en su conjunto.

3.3. Nacionalidad de las partes

Para que el Centro conozca de una controversia, esta debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) que la controversia surja directamente de una inversin; (ii) que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversin y un nacional de otro Estado, siendo ambos pases signatarios del convenio y (iii) que las partes hayan consentido a someter el arbitraje al tribunal del Ciadi.

La nacionalidad, por tanto, juega un rol fundamental a la hora de determinar la jurisdiccin del Centro. Al respecto, cabe recordar que el artculo 25 de la convencin prescribe: Se entiende como nacional de otro Estado contratante: a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consistieron someter la diferencia a conciliacin o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado 3. del artculo 28 o en el apartado 36, la nacionalidad de un Estado contratante, distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningn caso comprender las personas que, en cualquiera de ambas fechas, tambin tenan la nacionalidad del Estado parte en la diferencia. b) Toda persona jurdica que, a la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdiccin del Centro para la diferencia en cuestin, tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, y las personas jurdicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carcter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero.

Pues bien, sobre las personas fsicas el mayor problema puede presentarse con las dobles nacionalidades . De acuerdo con los requisitos que plantea la norma, un inversionista que sea doble nacional de un Estado contratante y del Estado parte en la diferencia de las dos fechas crticas sealadas en el artculo 25(2)(a) no podr incoar un procedimiento de arbitraje ante el Ciadi .

El objetivo es evitar una confrontacin entre una persona y el Estado del cual es nacional, as como dejar de lado los problemas muy complejos de la doble nacionalidad. Estos inconvenientes no pueden salvarse mediante el consentimiento del Estado de considerar a la otra parte como nacional de otro Estado contratante .

En el caso de las personas jurdicas no se aplica lo anterior. Sin embargo, las dificultades se amplifican toda vez que el artculo en cita no realiza una definicin de criterios sobre lo que ha de entenderse por aquellas. Si a lo anterior se agrega que la construccin jurdica de la nacionalidad de las sociedades no presenta criterios unvocos en derecho internacional la dificultad se vuelve verdaderamente preocupante.

En efecto, es posible enlistar sobre este punto varias dificultades. En primer lugar, el hecho de que los ordenamientos jurdicos definen la nacionalidad de una sociedad en atencin a diversos elementos: su lugar de constitucin, su sede social o su control. Por otro lado, la nacionalidad de una sociedad no depende, por regla general, de la nacionalidad de sus socios, fundada en la estricta separacin de la sociedad con quienes la constituyen.

Sin embargo, en casos excepcionales se recurre a la llamada tcnica del levantamiento del velo societario para mirar la conducta de las personas que se encuentran detrs de la citada construccin jurdica. Por ltimo, existe dificultad para discernir si pueden o no actuar ante el Ciadi aquellas sociedades que presenten una economa mixta y los criterios que permitan determinar la nacionalidad de esta persona jurdica. En otras palabras, resulta difcil determinar si aquellas empresas que tienen aportes estatales pueden o no recurrir ante el Ciadi.

Puesto que el precepto en cita tiene por objeto indicar los lmites dentro de los cuales se pueden someter las diferencias a conciliacin o arbitraje bajo los auspicios del Centro, los autores del convenio han considerado preferible otorgar a las partes amplias facultades para que ellas lleguen a un acuerdo respecto del significado del trmino nacionalidad, basado en un criterio razonable .

Ahora bien, el tenor literal de la norma en cita plantea que una sociedad puede ser tratada como extranjera, aun cuando se trate de una persona jurdica constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle tal carcter a los efectos del Convenio, por estar sometida a control extranjero. Se trata de una norma excepcional, dado que este control debe provenir efectivamente del extranjero y, adems, el Estado receptor debe haber prestado su consentimiento para brindarle a esa sociedad local un trato que correspondera a las extranjeras .

Vale subrayar que este instrumento no define el concepto de control extranjero. Ante tal ausencia, debera estarse a los criterios de control comnmente desarrollados, considerando los elementos de: participacin mayoritaria en el capital de la persona jurdica por parte de los socios extranjeros y su posibilidad de influir en la administracin de la sociedad .

Se han presentado varios casos ante el Ciadi en los que se requiere de un pronunciamiento sobre esta materia . El ms controvertido es Tokios Tokeles v. Ucrania, fallado el 29 de abril del 2004. En este laudo, la demandante era una entidad comercial registrada segn las leyes de Lituania desde 1989 como cooperativa y desde 1991 como una sociedad cerrada de acciones conjuntas. Para fundamentar su peticin se bas en un APPI suscrito entre los dos pases e invoc mltiples violaciones a los derechos del inversionista, las cuales se manifestaron en diversas actuaciones hostiles por parte de las autoridades del Estado receptor y que ella atribua a una persecucin de carcter pblico.

Dado que los propietarios de esta sociedad, en su mayora, eran ciudadanos ucranianos, Ucrania present objeciones a la jurisdiccin del tribunal Ciadi, para lo cual argument que el reclamante no era un inversionista de Lituania sino que en realidad se trataba de una entidad bajo propiedad y control de ciudadanos ucranianos. En consecuencia, se trataba de un inversionista ucraniano en Ucrania. En virtud de lo anterior, el Estado demandado solicit al tribunal que penetrara el velo corporativo, vale decir, que ignorara al Estado donde se haba incorporado la entidad demandante y determinara su nacionalidad, de conformidad con la de su accionista predominante o al criterio del control.

El laudo en cuestin inici un periplo normativo para identificar la norma a aplicar de cara a la definicin de inversionista y, a partir de all, confrontar los hechos concretos con el supuesto abstracto. Analizado el artculo 25 concluy que este no solo no estableca el mtodo para definir la nacionalidad de las entidades jurdicas, tema que dejaba a la discrecin razonable de los Estados en sus tratados bilaterales, sino que adems el supuesto de ese artculo solo era relevante para los casos en los que el inversionista extranjero hubiera asumido forma de entidad jurdica domstica. Esta situacin haba sido prevista justamente por los redactores de la convencin para salvaguardar la verdadera naturaleza extranjera del inversionista. Igualmente, determin que el supuesto en comento no haba sido consagrado con relacin al supuesto inverso, vale decir, aquel en el cual el inversionista local se disfraza de extranjero.

Finalmente, el tribunal rechaz los argumentos de Ucrania afirmando que el artculo 25(2)(b) del Convenio de Washington no se aplicaba para restringir la jurisdiccin del Centro. De las circunstancias del caso no se desprenda que hubiese existido alguna conducta abusiva por parte del inversionista que justificara la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo societario. Por lo anterior, concluy que la sociedad lituana debi ser tratada como nacional de otro Estado. Paralelamente, declar que las acciones que esta posea en la subsidiaria establecida en el pas demandado constituan una inversin, sin importar de dnde haba provenido el capital para efectuarla.

La polmica, entonces, se desarroll en torno a la nacionalidad de la sociedad lituana, autora de la inversin. La conclusin del tribunal coincide con la elaborada en el caso Autocoven v. Venezuela, en tanto que el concepto del control extranjero como el de la nacionalidad de las empresas nicamente se define con ayuda del levantamiento del velo societario, con tal de ampliar el mbito de aplicacin del Convenio de Washington y no viceversa .

3.4. Medidas precautorias

Para analizar este punto, resulta interesante tener a la vista la resolucin pronunciada por el tribunal arbitral del 25 de septiembre del 2001 sobre la posibilidad de adoptar medidas provisionales solicitadas por ambas partes en el caso Pey Casado v. Estado de Chile. Al respecto, cabe mencionar que el demandante solicita esta medida con el objeto de que el tribunal arbitral ordenara la suspensin de la ejecucin de la Decisin n. 43, habida cuenta de las consecuencias irremediables que ella poda tener sobre la ejecucin de la sentencia.La demandada solicit que se rechazara tal medida por no darse los supuestos necesarios para concederla. Arguy, que Chile es un Estado solvente, razn por la cual deba descartarse que fuera necesaria una medida de este tipo ante la eventualidad de ser condenado en definitiva. Pues bien, el grueso de la discusin se centr en establecer si la aludida decisin era de gnero o no. Sin embargo, el Ciadi prescindiendo de tal controversia rechaz la solicitud de la demandante por considerar que era dudoso que la Decisin n. 43 pudiera afectar los derechos alegados por aquella.

La medida provisional solicitada por la parte demandada fue igualmente rechazada por el Ciadi, al considerar que las circunstancias de la causa no justificaban su recomendacin, dado que no se haba demostrado por el Estado de Chile que exista el riesgo de una futura insolvencia por la demandante, la cual hiciera necesaria tal peticin.

Al respecto se deben destacar dos cuestiones: en primer lugar, el hecho de que el tribunal se pronunciara sobre estas medidas, pese a haberse objetado su competencia para revisar el caso y no haber sido resuelta esta situacin. El tribunal Ciadi fund este hecho en la naturaleza urgente de la institucin jurdica de las medidas provisionales, ya que de lo contrario se le despojara de toda eficacia posible ante cuestionamientos que no son manifiestos. En segundo trmino, el hecho de que la medida solicitada por Chile fue rechazada por no haber acreditado el riesgo y no por desestimarse estas medidas sobre la futura condena en costas.

En efecto, debe considerase que en la normativa Ciadi no se encuentran sealadas cules sern las medidas provisionales que pueden recomendarse por el tribunal arbitral. De esta forma, ninguno de los textos aplicables prev expresamente la posibilidad de dictar estas medidas tendientes al pago de la cautio judicatum solvi. Es decir, para el posible pago de una garanta contra la eventual insolvencia, razn por la cual podra pensarse que el Estado que suscribe la Convencin del Ciadi debe asumir igualmente el riesgo de que se le demande por un inversor extranjero. Sin embargo, el tribunal atendiendo a casos ya resueltos y el derecho internacional de arbitraje llega a una conclusin diversa, sosteniendo la posibilidad de recomendar estas medidas por el eventual pago de las costas de la causa.

3.5. La aplicabilidad del estndar mnimo de derecho internacional, con independencia de la voluntad de las partes

Otra cuestin controvertida ahora en el marco de la autonoma de la voluntad es saber si los tribunales del Centro obligatoriamente deben tener en cuenta el derecho internacional, a pesar de que tal sistema no haya sido expresamente incluido por las partes en la clusula sobre derecho aplicable en su acuerdo de inversin. Si se analiza el artculo 42(1) del convenio se llegar prontamente a una respuesta negativa; es decir, que estos preceptos solo se contemplan en el supuesto de que las partes no hayan realizado ninguna eleccin, lo que no ocurre en este caso .

Sin embargo, se ha sealado que una exclusin completa de la aplicacin del derecho internacional como consecuencia de un acuerdo de las partes sobre el derecho aplicable a favor nicamente del ordenamiento jurdico del Estado receptor no sera aceptable en determinadas circunstancias, dado entre otros el poder soberano de legislar del Estado parte en la relacin jurdica. Por esta razn, el tribunal arbitral podr aplicar las normas de derecho internacional para proteger las inversiones extranjeras, permitindose, de esta forma, aplicar los estndares mnimos del derecho internacional, incluso en presencia de un acuerdo de las partes sobre eleccin de legislacin que no lo incorpore .

Habr que preguntarse, entonces, hasta qu punto puede el tribunal arbitral pasar por alto la voluntad de las partes con el objeto de resguardar este estndar mnimo, argumentando el beneficio de las inversiones. En otras palabras, en qu medida puede convertirse esta nocin en un lmite de la autonoma de la voluntad privada, ms an si se considera que como en muchas otras materias no existe precisin sobre lo que ha de entenderse por esta.

3.6. Garantas a los inversores

Los inversionistas persiguen ciertas garantas bsicas que se encargan de estipular en los respectivos APPI: (i) tratamiento justo y equitativo; (ii) no discriminacin; (iii) trato nacional y (iv) clusula de la nacin ms favorecida.

En lo que relativo a la no discriminacin, casi todos los tratados contienen una prohibicin contra las inversiones de inversionistas de la otra parte contratante. Se establece que ninguna de las partes contratantes podr impedir con medidas arbitrarias y discriminatorias la libre administracin, utilizacin, uso, goce o disposicin de las inversiones por los nacionales de la otra parte contratante.

Con respecto al trato nacional y a la clusula de la nacin ms favorecida se establece en los tratados que cada parte contratante deber conceder un tratamiento no menos favorable que el que concede a las inversiones de sus propios nacionales o compaas o las de terceros Estados. Las excepciones ms comunes previstas a este respecto se relacionan con:

a) Privilegios que cualquiera de las dos partes contratantes conceda a inversionistas de un tercer Estado, debido a que son miembros de, o estn asociados con, una zona de libre comercio, una unin aduanera, un mercado comn o un acuerdo regional.

b) Preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo internacional, relacionado plena o principalmente con asuntos tributarios .

Estas clusulas le permiten a una empresa que tiene sede en un pas A invocar contra un pas B un tratado que este ltimo celebr con un pas C que la favorece ms que el tratado celebrado entre A y B, bajo ciertos artilugios. Sobre este punto es conocido el caso Bechtel v. Bolivia, donde el primero present un reclamo ante el Ciadi contra Bolivia por 25 millones de dlares porque su subsidiaria, Aguas del Tunari, fue expulsada de Cochabamba.

Por esta razn, la empresa interpuso una demanda amparada en el Tratado Bilateral sobre Inversiones entre Bolivia y Holanda, suscrito en 1992, pese a que su socio mayoritario era International Waters, conformado por Bechtel de Estados Unidos y Edison de Italia. Para ello, Aguas del Tunari transfiri su domicilio a Holanda solo para iniciar el proceso contra Bolivia invocando el tratado entre estos ltimos dos pases. Se aprecia, de esta forma, la posibilidad de que estas normas sean usadas fraudulentamente por las partes de un contrato con la finalidad de alcanzar el objetivo propuesto.

Por ltimo, las clusulas de tratamiento justo y equitativo insertadas en los acuerdos, por lo general no se encuentran definidas, razn por la cual es posible que su entendimiento quede a discrecin de los jueces-rbitros

A este respecto cabe citar un fallo reciente, desfavorable para Chile, dictado por el tribunal arbitral del Ciadi y cuyos hechos se desarrollaron de la siguiente forma: La empresa MTD constituida en Malasia, pas con el cual Chile haba suscrito un APPI pretenda desarrollar un proyecto urbanstico en el sector de Pirque. Para ello se requera la modificacin de la ordenanza territorial sobre el uso del suelo. Fue as como argument ante el tribunal Ciadi que el Estado chileno incentiv la inversin sealando que la modificacin citada sera plenamente plausible y, por esa razn, la Comisin de Inversiones Extranjeras aprob la inversin, lo cual nunca ocurri. El fallo conden a Chile a pagar una suma aproximada de seis millones de dlares, ms los correspondientes intereses y costas de la causa.

Lo interesante de este caso se encuentra en que, pese a que el tribunal arbitral reconoci que tal aprobacin no elimin la obligacin de los inversionistas de obtener las dems autorizaciones que la legislacin contemplaba y que se haban estipulado en el contrato, este determin que Chile viol su obligacin contrada en el APPI, pues no les dio a estos inversionistas un trato justo e igualitario. En efecto, la aprobacin en comento constituy al menos una indicacin de que esa inversin no atentaba contra las polticas del Estado. Por su parte, el citado laudo no conden a pagar la totalidad demandada por los inversionistas 30 millones de dlares, por considerar que estos no actuaron con el debido cuidado y diligencia, razn por la cual se colige que acogi el argumento chileno, en el sentido de que los APPI no otorgan seguros contra riesgos comerciales.

De esta forma queda en evidencia que no bastan las normas nacionales, ni las pactadas para atender una inversin dado que, entre muchas otras cosas, el Comit de Inversiones Extranjeras, aunque hubiese querido no habra podido legalmente comprometerse a modificar un plano regulador, sino que adems es preciso mirar hacia el derecho internacional. No obstante, deberan establecerse en el marco Ciadi ciertas normativas tendientes a brindar mayor transparencia sobre el contenido de estas garantas, con el propsito de que sean consideradas en cada caso.

3.7. Otras garantas: clusulas de estabilizacin y de reajuste

Las clusulas de estabilizacin consisten en contratos sectoriales, insertos generalmente en acuerdos bilaterales entre Estados, celebrados por el inversionista y un organismo del Estado receptor que en el caso de Chile es el Comit de Inversiones Extranjeras, las cuales consisten en una prohibicin, implcita o explcita, de modificar la legislacin vigente al momento de producirse la inversin, ya que ello se equipara a una expropiacin directa de las inversiones. Lo que se pretende con ellas es evitar que el Estado receptor de la inversin dotado de potestad soberana modifique la legislacin a su voluntad y discrecin perjudicando con ello al inversionista.

Por consiguiente, lo que se persigue es el mantenimiento del marco jurdico existente en el momento de conclusin del acuerdo de inversin para lograr de esta manera que las obligaciones y derechos de ambas partes contratantes se mantengan inalterables a lo largo de la ejecucin del contrato. El problema que se plantea respecto de estas clusulas tiene que ver con la determinacin de su posible validez y eficacia, ya que estas se relacionan directamente con el derecho soberano del Estado receptor para legislar y con la doctrina de la soberana permanente de los recursos naturales.

La limitacin de la competencia legislativa del Estado receptor ha supuesto un serio obstculo a su acepcin incondicionada, provocando en determinados supuestos, serias dudas sobre su valor jurdico y la obligatoriedad del compromiso asumido por el Estado. Al respecto, la opinin dominante es que aquellas deben hacerse valer por los tribunales arbitrales ya que ha surgido una responsabilidad por parte del Estado que ha modificado su legislacin, pudiendo ordenarle prohibir de aplicar la nueva normativa a la parte inversora o establecer una compensacin a favor del inversor como consecuencia del perjuicio sufrido por este ltimo .

Ahora bien, si no se contemplan estas clusulas de forma expresa el caso es distinto, ya que es dudosa la defensa de la existencia de una obligacin implcita por parte del Estado receptor, de tal manera que, en principio, no existira inconveniente para que el Estado pueda modificar su legislacin. Sin embargo, se ha sealado, con justa razn, que dados los problemas que se derivan de esta ltima frmula, habra que entender que si las modificaciones son normales, es decir, que ocurren como consecuencia del paso de tiempo y el cambio de las circunstancias sociales, nada las entorpecera. Situacin muy distinta a la de un Estado que adopta cambios con el fin de anular los compromisos adquiridos con anterioridad por el Estado receptor, caso en el cual se podra estimar que aquel incurre en un incumplimiento de sus obligaciones respecto del inversor .

Los problemas derivados de estas clusulas han precipitado que en la prctica se haya introducido un nuevo modelo denominada de reajuste o de reequilibrio econmico, que plantean la posibilidad de reajustar los acuerdos de inversin a fin de tomar en cuenta los cambios que puedan ocurrir como resultado de los desarrollos tecnolgicos, sociales, econmicos, entre otros. De hecho, el principio de mutabilidad de las convenciones se encuentra cada vez ms reconocido en el derecho internacional. Este principio se basa en el principio de la buena fe y de lealtad contractual que posibilita a las partes renegociar su contrato frente a determinados casos como por ejemplo, caso fortuito y fuerza mayor .

Por lo anterior, parece recomendable una mayor claridad sobre el real valor y alcance de estas clusulas.

3.8. Registro de solicitudes

Como se dijo anteriormente , el Secretario General del Centro se encarga del Registro de Solicitudes de Arbitraje. El numeral 3. del artculo 36 de la convencin obliga a este funcionario a registrar el reclamo presentado, salvo que de la informacin contenida quede establecida, de manera manifiesta, la falta de jurisdiccin del Ciadi.

En este sentido, el sistema de registro no cumplira adecuadamente con el principio de la bilateralidad de la audiencia, ya que la notificacin a la parte demandada es posterior a la decisin del secretario de efectuar o no el registro y en contra de esta decisin no procede recurso alguno en el mbito de la convencin. Sera recomendable entonces que existiera un verdadero examen de admisibilidad de la solicitud presentada, ya que es muy difcil que de su simple anlisis se deduzca la incompetencia del tribunal y se cumpla efectivamente con el propsito de esta disposicin .

3.9. Discriminacin respecto de pases en desarrollo

Si bien el Ciadi tiene por objeto ser aplicable principalmente a los pases en desarrollo, lo que se justifica considerando que tales Estados son usualmente los principales receptores de la inversin extranjera , lo cierto es que respecto de la designacin de rbitros sucede el efecto contrario.

En efecto, existe actualmente una tendencia hacia la discriminacin que favorece a los pases desarrollados y de cultura occidental. De hecho, Estados Unidos concentra por s solo el 13% de las designaciones de rbitros, mientras que de los pases en vas de desarrollo solo Mxico y Chile han conseguido tales denominaciones .

Esto puede ser perjudicial para los pases latinoamericanos, ya que sern personas de una realidad jurdica e idiosincrasia distinta las que resuelvan los conflictos que se presenten sobre inversiones. Adems, estos rbitros son nacionales de los pases a los que pertenece la mayor cantidad de inversores, hecho que puede afectar en un futuro la confiabilidad del sistema.

3.10. Costos

Tambin se critican los altos costos que tiene el procedimiento. El problema que se deriva de ello consiste en que este factor puede convertirse en una poderosa herramienta de coercin destinada a forzar a que los Estados receptores generalmente los ms pobres prefieran llegar a un arreglo o transaccin anticipada, antes que acudir al Centro. Una de las causas que influye decisivamente en estos costos, es el hecho de que la sede del Ciadi se ubique en Washington, razn por la cual, la mayora de los procedimientos se llevan efecto en esa ciudad, a menos que las partes dispongan otra cosa. Para paliar estos altos costos se ha buscado obtener similares resultados a travs de otros medios distintos al arbitraje institucional, por ejemplo, con el arbitraje ad hoc conducido segn las reglas de la Cnudmi. Sin embargo, estas pueden resultar igual o ms costosas en algunos casos.

Otra solucin planteada consiste en el establecimiento de un sistema de arbitraje institucional latinoamericano similar al Ciadi, pero acorde con nuestra idiosincrasia y sistemas jurdicos. Esto abaratara los costos de traduccin, peritaje y traslados, dado que los pases de la regin son cercanos y comparten sistemas jurdicos similares. No obstante, ello podra acarrear la reticencia del resto de Estados que no ven con buenos ojos la estabilidad poltica latinoamericana.

3.11. Limitada jurisdiccin

Uno de los problemas ms frecuentes que debe sortear el tribunal arbitral del Ciadi es el reclamo de falta de jurisdiccin. Esto se debe a que los procedimientos de arbitraje y conciliacin del Centro solamente son aplicables a controversias surgidas entre un inversionista extranjero de un Estado parte y el Estado receptor de una inversin que tambin sea signatario de la misma convencin, lo que condice con los elementos histricos que dieron origen a esta entidad. En el 2004 se emitieron nueve fallos definitivos, siendo acogida esta alegacin en cinco ocasiones y rechazada en otras cuatro .

Por lo tanto, se dejan por fuera de la competencia del Centro los conflictos de negocios entre inversionistas extranjeros y particulares o compaas situadas dentro del Estado receptor, los que son solucionados amigablemente entre las partes o manejados por agencias privadas de arbitraje: como la Asociacin Americana de Arbitraje, la Cmara de Comercio Internacional, entre otras. Quizs sea pertinente ampliar el rango de aplicabilidad de este sistema arbitral a todos los conflictos derivados de inversiones extranjeras y, con ello, propiciar un sistema ms homogneo de resolucin de controversias.

3.12. Defensa adoptada por Chile

Desde la entrada en vigor del Convenio del Ciadi en Chile (1992) se han presentado tres casos en contra del Estado: MTD de Malasia; Pey Casado caso Clarn y Sociedad Annima Viera Empresa Pesquera Espaola. De ellos solo ha sido resuelto el primero. Por su parte, dos empresas chilenas han recurrido al Ciadi: Lucchetti contra Per y Metalpar contra Argentina, a la fecha ambos se encuentran en trmite.

Lo curioso es que no existe un rgano jurdico encargado de la defensa de estos casos cuando son presentados en contra de Chile, a pesar de que en la prctica esta ha sido asumida por el Comit de Inversiones Extranjeras, sin que en la Ley 18904 de 1990, que crea este organismo, se contemple tal funcin . En efecto, si bien esta entidad ha asumido tal encargo, lo cierto es que segn la normativa mencionada, al comit no le corresponde la defensa judicial del Estado chileno.

De hecho, cabe recordar que frente al primer caso interpuesto en contra de Chile Clarn, mediante Oficio n. 44 de 14 de enero de 1998, el ministro Juan Villarz le inform a Eduardo Moyano, vicepresidente ejecutivo del Comit de Inversiones Extranjeras, la decisin de Eduardo Frei, presidente de la Repblica de la poca, de recomendarle: ... la tarea de coordinar la defensa del Gobierno de Chile en asuntos vinculados a la inversin extranjera en que el Estado de Chile sea parte. Lo anterior fue ratificado a travs del Oficio n. 182 del 12 de marzo del mismo ao y difundido a varios organismos del Estado por Oficio n. 364 del 24 de abril de 1998.

Lo anterior se fundament en la especialidad del tema y el hecho de que el comit era la instancia en la cual trabajaban los profesionales de mayor experiencia y conocimientos en materias relacionadas con inversin extranjera. Por ltimo, se arguy que este organismo era el encargado de negociar, junto a la Cancillera, los acuerdos de promocin y proteccin de inversiones celebrados por Chile.

Sin perjuicio de lo anterior, se invit al Consejo de Defensa del Estado a formar parte de l por Oficio n. 365, del 24 de abril de 1998. No obstante, este organismo se margin del equipo de defensa en razn de que sus atribuciones concedidas por una ley orgnica, no permitan que uno de sus miembros integrara un grupo de trabajo y asumiera responsabilidades en nombre del Consejo en la defensa de un litigio cuya conduccin haba quedado entregada a otro organismo estatal. Adems, las funciones de este organismo se refieren a la representacin del Estado solo ante tribunales chilenos.

Pues bien, no existen dudas sobre el hecho de que el mecanismo Ciadi y otros similares conlleva importantes responsabilidades para los gobiernos y las empresas en general. Ello exige mantener un conocimiento actualizado y permanente de las resoluciones y procedimientos de los rganos internacionales respectivos y, al mismo tiempo, capacitar a profesionales que puedan participar en los casos que se sustenten, evitando as el alto costo de las asesoras extranjeras. De esta forma, parece absolutamente necesario que Chile establezca un organismo adecuado para su defensa que podr ser el mismo Comit de Inversiones Extranjeras, atribuyndole especiales competencias y recursos para lograr las ansiadas finalidades.

4. Conclusiones finales

a) Distintos factores han contribuido a una transformacin comercial entre los cuales se encuentra el aumento de las inversiones extranjeras que, de paso, se ha convertido en un indicador del grado de integracin econmica mundial. Ello se ha conseguido en buena parte al eliminar antiguas restricciones al libre movimiento de bienes, as como tambin las inhibiciones legales que impedan la sumisin de los Estados a jurisdicciones extranjeras o internacionales, logrando la apertura de mercados de competencia de ndole global, con repercusin directa en lo nacional.

b) El mecanismo que se ha perfilado con mayores ventajas comparativas a la hora de resolver las controversias suscitadas entre un inversor de un Estado y un Estado receptor de la inversin ha sido el amparado en las normas Ciadi. Una de las razones para ello consiste en que desde sus inicios este sistema pretendi la armonizacin entre los intereses de los Estados y de los inversores externos.

c) De las normas Ciadi analizadas se destaca como piedra angular de este mecanismo el comn acuerdo de las partes para someter una diferencia a su resolucin. El Convenio de Washington no consider que fueran los tratados internacionales los instrumentos que habilitaran la instancia arbitral al inversor extranjero. Por el contrario, sus disposiciones reflejan que la jurisdiccin del Centro presupone un compromiso arbitral contractual, concluido entre el Estado y el inversor extranjero, para someter una diferencia a su resolucin.

d) Sin embargo, el diseo del sistema de solucin de controversias Estado-inversor extranjero demuestra que, tal como se encuentra definido en los tratados de promocin y proteccin recproca de inversiones, su gran permeabilidad puede dar lugar a eventuales abusos por parte del inversor extranjero en desmedro de los pases en desarrollo. Esto por cuanto no se contienen los resguardos necesarios para evitar la comisin de abusos, lo que, en definitiva, puede atentar contra el objeto y fin para los que fue concebido.

e) En efecto, entre los mayores obstculos a su utilizacin se encuentran: (i) la exacerbada autonoma del sistema Ciadi, que no permite la revisin de sus laudos respecto de cuestiones de fondo; (ii) la aplicabilidad de estndares mnimos de derecho internacional con independencia de la voluntad de las partes, que puede prestarse para la vulneracin de esta ltima y (iii) la concesin de demasiadas garantas a los inversores, sin que ellas se encuentren suficientemente delimitadas.

f) Por su parte, se encuentran ciertos defectos propios del sistema, tales como algunos aspectos procesales, excesivos costos y una limitada jurisdiccin. A ellos deben agregarse otros factores que, si bien no se encuentran contemplados normativamente, se han generado en la prctica, como la marcada discriminacin respecto de los pases en desarrollo respecto al nombramiento de rbitros.

g) En resumen, si bien este mecanismo actualmente constituye una valiosa herramienta a la hora de enfrentar los conflictos suscitados a partir de las inversiones internacionales, es tambin cierto que se puede perfeccionar y la labor debe ser precisamente hacia ello, para as conseguir un desarrollo econmico cualitativo de los pases de la regin.

* Abogada, Magistra en derecho privado y profesora de Derecho Comercialde la Universidad de Talca (Chile). Candidata a doctora (c) por la Universidad Complutense de Madrid (Espaa).

* Tomado de la Revista Derecho de la Empresa Legis. Santiago de Chile. No. 8 octubre-diciembre 2006.