Protocolo Infancia 2da Version

8/10/2019 Protocolo Infancia 2da Version

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PROTOCOLO DE ACTUACIN

PARA QUIENES IMPARTEN JUSTICIAEN CASOS QUE INVOLUCREN

NIAS, NIOS YADOLESCENTES


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PROTOCOLO DE ACTUACIN

PARA QUIENES IMPARTEN JUSTICIAEN CASOS QUE INVOLUCREN

NIAS, NIOS YADOLESCENTES


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Agradecimientos

Como siempre ocurre, la elaboracin de un documento cuenta con la contribucinde diversas personas e instituciones. Este Protocolo no fue la excepcin. De manera

especial quiere destacarse las contribuciones de la Oficina de Defensora de los De-rechos de la Infancia, A.C., en particular de Roberto Bravo Figueroa, Anala CastaerPoblete, Mara Elisa Franco Martin del Campo, Margarita Griesbach Guizar, AlbertoMuoz Lpez, Alejandro Rojas Pruneda y Cesia Martnez Garduo, mismas que apartir de su experiencia en el litigio de casos de infancia, enriquecieron mucho estedocumento.

FORMACIN Y DISEO EDITORIAL

Direccin General de Comunicacin y Vinculacin Socialde la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

Lic. Rafael Lpez PachecoLic. Aramxa Guilln Snchez

SEGUNDA EDICIN: 2014D.R. 2014, por esta edicin:Suprema Corte de Justicia de la NacinPino Surez 2, Col. Centro, Delegacin Cuauhtemc,

Cp 06065 Mxico, D.F.www.supremacorte.gob.mx

Todos los derechos reservados. Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra incluido el diseo tipogrfico y deportada en ninguna forma ni por medio, sea mecnico fotoqumico, electrnico, magntico, electroptico, por fotoco-pia, o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de los titulares de los derechos patrimoniales.

ISBN: 978-607-468-641-8Hecho en Mxico / Printed in Mexico


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Captulo

I.Sobre el Protocolo


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En febrero del 2012 la Suprema Corte de Justicia de la Nacin present el Protocolode Actuacin para quienes imparten justicia en casos que afecten a nias, nios yadolescentes, documento que hoy se reedita en una versin actualizada y enri-quecida. El nuevo marco constitucional, resultado de la reforma en materia de

derechos humanos, ha llevado a la emisin de nueva jurisprudencia sobre temas relacio-nados con infancia, que se ubican como parte de la Dcima poca, y que es retomada enesta segunda edicin. Asimismo, la publicacin dos aos despus permiti recoger losnuevos estndares que el derecho internacional de los derechos humanos ha desarro-llado sobre los derechos de nias, nios y adolescentes. La reimpresin tambin fue unaoportunidad para enriquecerlo incluyendo apartados especficos sobre adolescentes enconflicto con la ley, en materia penal y en la familiar, que permitan aplicar los principios

y consideraciones generales que deben tenerse en cuenta en casos de nios y adoles-cencia en esas materias.


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1. Las razones

Existen dos tipos de razones que fundamentan la elaboracin de un Protocolo de Actua-cin para quienes imparten justicia en casos que involucren nias, nios y adolescentes.

El primero tiene que ver con el marco constitucional y las obligaciones del Estado quese derivan del mismo; el segundo con las caractersticas especficas de la infancia yadolescencia que nos llevan a verlos como personas diferentes de los adultos y querequieren de una atencin especializada.

Me refiero al primer tipo de razones. El Estado mexicano ha ratificado -de manera sobera-na- mltiples tratados internacionales en materia de derechos humanos, lo que conllevaa asumir las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos ah reconocidos.

Como parte del desarrollo que ha tenido el derecho internacional de los derechos huma-nos, existen instrumentos de carcter especfico, relativos a diversos grupos de poblacin.

Es as como nos encontramos con diversos documentos referidos a nias y nios.

Lo relevante de este desarrollo normativo es que supone un reconocimiento de la infan-cia como sujeto pleno de derechos, asignndole un catlogo amplio de derechos quele pertenecen y en tanto se trata de documentos suscritos por el Estado ste adquiereclaras obligaciones frente a aquellos.

Uno de los derechos reconocido es el de acceso a la justicia, que garantiza a todas laspersonas, incluidos los nios y adolescentes, la posibilidad de acudir a tribunales en ca-sos de vulneracin de sus derechos. Si se entiende de manera ms amplia, el derecho deacceso a la justicia no slo es un derecho en s mismo, tambin una va para la exigencia

judicial de otros derechos, lo que lo hace un derecho de enorme importancia.

Adems los instrumentos internacionales reconocen otros derechos, como a la super-vivencia y al desarrollo, cuya garanta si bien no se ubica directamente en los rganos

judiciales, es de necesaria referencia para concretar el inters superior, o el derecho aser odo y a que sus opiniones sean tomadas en cuenta, que tiene una aplicacin enmltiples mbitos, uno de ellos el judicial.

Por si las obligaciones del Estado que se desprenden de los tratados internacionales nofueran evidentes, la reforma constitucional en derechos humanos explicit la obliga-cin del mismo de garantizar a todas las personas los derechos humanos reconocidosen la Constitucin y en los tratados internacionales de los que este sea parte.1En suma,reiter la obligacin de todas las autoridades que lo conforman de hacer realidad losderechos incluidos en estos instrumentos.

Adems, la reforma constitucional al art. 1 incluy el principio de interpretacin con-forme, de acuerdo con el cual todas las disposiciones normativas de nuestro sistema

jurdico deben ajustarse a la Constitucin y a los tratados sobre derechos humanos.1 Publicada en el Diario Oficial de la Federacinel 10 de junio de 2011.


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En este contexto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el expediente Varios912/2010, determin el deber de todos los jueces mexicanos de llevar a cabo un controlde convencionalidad ex officioen el marco de sus respectivas competencias, abriendola puerta para un control difuso y para que los jueces del pas ajusten el actuar de toda

autoridad de acuerdo al marco normativo de fuente local como de origen internacional.

En sntesis, tenemos un marco constitucional que reitera el deber de garantizar los de-rechos humanos reconocidos en los tratados internacionales y que establece el deberde ajustar nuestro marco normativo interno de conformidad con aquellos. Y reiterandoel sentido de la Constitucin, su mayor intrprete ha determinado que la Magistratura

y Judicatura deben hacer un control de las normas y actos de autoridad en correspon-dencia con las normas de origen interno e internacional.

Tomarse en serio esto significa, en el caso de los derechos de la infancia, garantizarentro otros- su derecho de acceso a la justicia, destacando este derecho en particu-

lar por la responsabilidad que tienen el Poder Judicial de la Federacin y los poderesjudiciales locales en su vigencia. Y esto no puede lograrse nicamente con la garantaformal, es decir, con que nias, nios o adolescentes puedan acudir a juzgados o tribu-nales, requiere de una garanta efectiva que involucra una serie de consideraciones yadecuaciones procesales que permitan el ejercicio pleno del acceso a la justicia. Y estonos lleva al segundo tipo de razones que estn detrs de este Protocolo. Nos referimosa las que se desprenden de ver a la infancia como un grupo diferente a los adultos.

En la actualidad, nias, nios y adolescentes participan en mltiples espacios siguien-do los procedimientos, formas y mecanismos que se aplican para adultos, como si setratara de individuos idnticos. El mbito judicial es uno de esos lugares tiene funda-

mento este trato idntico?Desde la perspectiva de las caractersticas especficas de la infancia, en relacin a sudesarrollo cognitivo, emocional y moral, no puede darse el mismo trato.

La infancia tiene caractersticas especficas, estructurales (es decir, obedecen a la etapade desarrollo en que se encuentran), que son muy distintas a las de los adultos.2 Sistas caractersticas no repercutieran en la forma en que un nio o un adolescenteparticipa en un proceso judicial seran irrelevantes, sin embargo, lo que ocurre es que simpactan, y de manera determinante, en cmo participa, en la forma en la que rinde sutestimonio, en cmo lo procesa, en cmo saca conclusiones, etc.

No considerar estas caractersticas y no hacer los ajustes que corresponda en virtud deellas no slo impide que la participacin de la infancia sea idnea, sino que adems ge-nera una victimizacin secundaria a la sufrida y por la cual se encuentra en un juzgado.Adems, la participacin no adecuada de una persona menor de edad no aporta losmismos elementos ni informaciones al juzgador que cuando sta s lo es.

2 En este mismo captulo se dedica un apartado a describir cules son estas caractersticas tanto de la infancia como de la adolescencia.


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Que estas caractersticas de la infancia impacten en la vigencia de sus derechos de ac-ceso a la justica y de participar en los asuntos que les competen y repercutan en elprocedimiento judicial plantea la necesidad de brindarle un trato diferenciado.

Tambin debe considerarse que si los nios y adolescentes no son personas iguales alos adultos, en relacin a su desarrollo cognitivo, emocional y moral, darles el mismotrato en un procedimiento judicial supone colocarlos en una situacin desigual en elejercicio de sus derechos de acceso a la justicia o de participar.

De esta forma, una atencin especializada a los nios y adolescentes es tambin unacondicin para garantizar condiciones de igualdad en el acceso a sus derechos.

En sntesis, reconociendo que los nios y adolescentes son personas diferentes a losadultos, a partir de su nivel de desarrollo y de las caractersticas que se derivan de ste,en consecuencia no cabe lugar dudas sobre la necesidad de brindarles una atencin

especializada, tomando en cuenta que adems sta es una condicin para que puedanejercer sus derechos en condiciones de igualdad.

Si adicionalmente el amparo debe cumplir con el estndar de recurso efectivo, y enese sentido ser una va accesible a todas las personas, tiene entonces todo el sentidoabordar el juicio de amparo como medio de garanta especializado.

Pensar el amparo como medio de garanta especializado, tomando en consideracinciertos estndares adicionales para el acceso a la justicia, responde no a la existencia decondiciones de desventaja y vulnerabilidad3de la infancia, sino de sus diferencias frentea los adultos que imponen la necesidad de una atencin especfica.

De esta forma, apelar a una atencin especializada obedece a la idea de igualdad en elejercicio de los derechos, entre ellos, el de acceso a la justicia.

Estas son las razones que llevaron a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a elaborar unprotocolo que a partir de los principios generales y especficos reconocidos para la infancia,desdobla un listado de reglas de actuacin a travs de las cuales concretar esos principios.

Es as como el Protocolo es considerado una herramienta de apoyo para la labor judicialen la medida en que sistematiza cules son los principios de carcter general que de-ben ser considerados como referentes cuando se tiene un asunto que involucra directa

o indirectamente a un nio, nia o adolescente, y a partir de ellos pone a consideracin

3 Referirse a vulnerabilidad de la infancia ha llevado a entenderla como objeto de proteccin o tutela. De acuerdo con esta idea, los ni-os o adolescentes no son capaces de actuar de manera independiente, requiriendo de los adultos para el ejercicio de sus derechos.Desde este enfoque, la infancia es objeto de tutela y no sujeto de derechos, idea contraria a la que fundamenta este documento.


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un listado amplio de reglas de actuacin que sirven para darles efecto til 4a aquellos.Siguiendo el esquema de principios y consideraciones para el juzgador, se aprovech lasegunda edicin de este documento para ampliar su contenido en lo que se refiere amaterias especficas incluyendo adolescentes en conflicto con la ley, la materia penal y

la familiar. Ello permite contar con un texto que recupera los principios generales de lainfancia y especficos de distintas materias.

Los principios generales y especficos que el Protocolo refiere tienen su fundamento ennormas internas de origen internacional y en los derechos humanos reconocidos paranias, nios y adolescentes. De esta forma, el apego al contenido del Protocolo suponeel cumplimiento de los derechos reconocidos en instrumentos internacionales que elEstado mexicano ha ratificado, a travs de la realizacin de buenas prcticas para lavigencia de dichos derechos.

A los integrantes de la Judicatura y Magistratura federal y local les ha sido asignada una

responsabilidad de la mayor envergadura para la vigencia del Estado Constitucionalde Derecho, al proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la normaconstitucional. Este Protocolo propone diversas formas para ello, en lo que toca a losderechos de nias, nios y adolescentes.

Reconociendo y respetando en todo momento los principios de independencia y au-tonoma judicial, el Protocolo de Actuacin para quienes imparten justicia en casos queinvolucren nias, nios y adolescenteses una herramienta que, sistematizando los prin-cipios generales y especficos que han sido reconocidos para nias, nios y adolescen-tes, pone a disposicin de juzgadores federales y locales consideraciones y sugerenciasmuy precisas que puedan servir para concretar en la labor judicial esos principios y de

manera particular los derechos de acceso a la justicia y de ser odo de la infancia.5

4 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado la obligacin de asegurar el efecto til de las disposiciones que prote-gen derechos humanos, reconociendo la necesidad de que tal interpretacin sea verdaderamente prctica y eficaz y no convierta lasreglas de proteccin de derechos en frmulas vacas de contenido que no tengan ningn efecto en la prctica. Cfr. Corte Interameri-cana de Derechos Humanos. Caso Bahena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Serie C,Nm. 104.

5 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin emiti la tesis aislada [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin, Regis-tro No. 2 005 404 en la que determin que el Protocolo de Actuacin para quienes imparten justicia en casos que afecten a nias,nios y adolescentes no puede ser fundamento legal de una sentencia de amparo, toda vez que no es una norma.


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2. La finalidad

El Poder Judicial de la Federacin tiene a su cargo, junto con los poderes judiciales anivel local, el deber de impartir justicia. Si se vincula su labor sustantiva con el derecho

humano que se garantiza a travs de ella, nos encontramos obviamente con el derechode acceso a la justicia. Sin embargo si consideramos que esta es una de las vas con quecuentan las personas para exigir la vigencia de sus derechos, en consecuencia a travsdel ejercicio del derecho de acceso a la justicia se garantiza tambin cualquier derechohumano.

El derecho de acceso a la justicia se inscribe dentro de las obligaciones generales delEstado, concretamente la de garanta, para que en caso de violaciones a sus derechoshumanos los individuos cuenten con un recurso mediante el cual exigir la restitucindel derecho.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 25, lo define de lasiguiente forma y enlista las obligaciones que se desprenden del mismo:

Artculo 25. Proteccin Judicial1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otrorecurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare con-tra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitu-cin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometidapor personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legaldel Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interpongatal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, yc) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda

decisin en que se haya estimado procedente el recurso.

De acuerdo con ello el derecho de toda persona a un recurso efectivo cuando se violensus derechos fundamentales se ubica en el mbito judicial.

Referirse a un recurso judicial efectivo est asociado al menos a cuatro cuestiones. Laprimera es que sea accesible, entendiendo por ello que cualquier persona o colectivopueda ejercerlo cuando se vulneran sus derechos humanos. La segunda es que sea dis-

ponible, lo que supone que sea un recurso material y juridicamente disponible a todaslas personas. La tercera es que sea idneo, en la medida en que sirva para la proteccindel derecho. Y en cuarto lugar, que sea efectivo, es decir, que cumpla con la posibilidadde proteccin del derecho violentado.


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Como lo establece la Convencin Americana, la garanta de un recurso judicial efectivo compe-te a los rganos judiciales, ubicndose en las autoridades del Estado encargadas de la imparti-cin de justicia, es decir, en el Poder Judicial de la Federacin y en los poderes judiciales locales.

Tomndose seriamente su deber de garantizar el derecho de acceso a la justicia, desdefebrero de 2012 la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitidocuatro Protocolos de Actuacin, que tienen la principal finalidad de garantizar este de-recho a grupos de la poblacin que por razones de diversa ndole enfrentan dificultadespara su ejercicio de manera plena.

De esta forma, el Protocolo de Actuacin para quienes imparten justicia en casos que in-volucren nias, nios y adolescentespretende ser una herramienta para las y los impar-tidores que coadyuve en la garanta del derecho de acceso a la justicia de nias, nios yadolescentes, no olvidando que la garanta de aquel abre la va judicial para la garantade otros derechos humanos.

Como se mencion en el apartado previo, la infancia participa en procesos judicialessiguiendo procedimientos elaborados para adultos y en esa medida no idneos en tan-to no estn adaptados a sus caractersticas y necesidades especficas. Es as como elProtocolo desagrega una serie de consideraciones, derivadas de los principios generales

y especficos que han sido establecidos en materia de infancia, con la finalidad de quelas y los nios y adolescentes puedan participar de una manera idnea en los procesos

judiciales que directa o indirectamente los involucran, ejerciendo de manera plena susderechos de acceso a la justicia y a ser odo.

Considerando que los sistemas jurdicos se componen por normas y principios, enten-

diendo a stos ltimos como aquellos preceptos a los que se les asigna un valor moralde reconocimiento generalizado, de contenido vago e intangible, de validez abstracta,que no estn sujetos a un proceso legislativo (de creacin normativa), ni subordinadosa los principios generales del derecho ( jerarqua, temporalidad, irretroactividad, etc.), elProtocolo recoge los principios generales y especficos que en materia de infancia hansido reconocidos.

Una de las dificultades que plantean los principios, a partir del carcter ambiguo quecaracteriza su enunciado, es su concrecin, pasar de su enunciado a su aplicacin prc-tica. Tomando en cuenta esto y que se trata de pautas de referencia, en el Protocolo sedesagregan cules son las obligaciones que se desprenden de cada uno de ellos, paraplantear consideraciones especficas para el juzgador. En otras palabras, desdobla losprincipios generales y especficos en recomendaciones prcticas para el juzgador.

De esta forma el Protocolo propone medidas especficas para concretar los principios.Esta es la segunda finalidad que tiene este documento: apoyar a las y los titulares derganos judiciales en la tarea de aterrizar los principios que deben ser garantizados parala infancia.


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Finalmente, debe mencionarse que en la medida en que los principios generales y espe-cficos- estn reconocidos como pautas mnimas a ser consideradas en cualquier medidaque se tome en materia de infancia, son referentes obligados para la labor judicial. ElProtocolo sistematiza estos estndares, sugiriendo vas de aplicacin en la labor judicial.

Tratndose de una herramienta que emite la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,tiene como destinatarios las y los titulares de rganos judiciales y por supuesto losoperadores jurdicos que se desempean en ellos.

Ahora bien, en la medida que el Protocolo alude a principios de carcter general y a unaserie de reglas y consideraciones que deben aplicarse cuando se est en presencia decasos que afecten a nias, nios y adolescentes, es un documento que tambin puedeauxiliar la labor de otras instituciones o funcionarios dedicados a infancia.


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3. El marco jurdico

Este Protocolo est fundamentado en pluralidad de fuentes jurdicas, por supuesto deorigen interno y tambin de origen internacional, que a partir de la reforma al art. 1

constitucional han pasado a formar parte de nuestro ordenamiento interno. Fuentes jurdicas de origen interno

La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece en su artculo 1,prrafos primero, segundo y tercero lo siguiente:

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechoshumanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionalesde los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su pro-teccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos

y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidadcon esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favore-ciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacinde promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de confor-midad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad yprogresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancio-nar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que es-tablezca la ley.

Asimismo, en su artculo 4 prrafos sexto y sptimo establece que:

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velar y cumplir con elprincipio del inters superior de la niez, garantizando de manera plena susderechos. Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesida-des de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollointegral. Este principio deber guiar el diseo, ejecucin, seguimiento y evalua-cin de las polticas pblicas dirigidas a la niez.Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligacin de preservar y exigirel cumplimiento de estos derechos y principios.

Con esta reforma al artculo 4 se incluy de manera explcita en la Constitucin elprincipio del inters superior del nio, nia o adolescente como marco de actuacinde los distintos rganos del Estado y niveles de gobierno, estableciendo que deba serconsiderado como gua en el impulso de polticas pblicas para la infancia.6

6 Publicada en el Diario Oficial de la Federacinel 12 de octubre de 2011.


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La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitido en los ltimos aos jurispruden-cias y tesis relevantes sobre diversos temas relacionados con infancia. Uno de ellos hasido inters superior del nio. Al respecto, determin que () los tribunales, en todaslas medidas que tomen relacionadas con los menores, deben atender primordialmente

al inters superior del nio.7

Respecto a las funciones que desempea el principio de inters superior del nio, seha definido que El inters invocado tiene la dimensin de ser una pauta interpretati-va, aplicable para resolver aquellos contextos en los que se produzcan situaciones quehagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos para un mismo nio.8

Asimismo, en otra tesis determin que El inters superior del menor implica, entreotras cosas tomar en cuenta aspectos dirigidos a garantizar su desarrollo y ejercicio ple-no de sus derechos. () adems, cumple con dos funciones normativas: a) como prin-cipio jurdico garantista y, b) como pauta interpretativa para solucionar los conflictosentre derechos de los menores.9

En otra tesis estableci los criterios que involucra su aplicacin en casos concretos: a)se debe satisfacer las necesidades bsicas o vitales del menor, y las de tipo espiritual,afectivas y educacionales; b) se deber atender a los deseos, sentimientos y opinionesdel menor, siempre y cuando sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuer-do con su personal madurez o discernimiento; c) se debe mantener, si es posible, elstatu quomaterial o espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteracindel mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro.10

Tambin el Alto Tribunal ha emitido jurisprudencia en el sentido de que para preservarel inters superior del menor el juzgador est facultado para recabar y desahogar de

oficio las pruebas que considere necesarias.11

Se han emitido diversas tesis sobre guarda y custodia fundadas en el principio del in-ters superior del nio,12adems de jurisprudencia que reconoce que en virtud de ste,a pesar de la prdida de la patria potestad, debe permitirse al menor el derecho deconvivencia con ambos progenitores.13

Por otra parte, con el objeto de garantizar a nias, nios y adolescentes la tutela y el res-peto de los derechos reconocidos en la Constitucin, el 29 de mayo de 2000 se publicen el Diario Oficial de la Federacin la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias,7 [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1; Pg. 334. Registro:

159897.8 [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 259. Registro: 2000987.9 [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 261. Registro 2000989.10 [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1; Pg. 824. Registro

2002815.11 [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1; Pg. 401. Registro 2003069.12 Vase [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 1; Pg. 1095. Registro

2000799; [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 1; Pg. 1097. Regis-tro 2000801; [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; S Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1; Pg. 823.Registro 2002814.

13 [J]; 9a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXXI, Enero de 2010; Pg. 176. Registro: 165495.


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Nios y Adolescentes. En ella se dispone que su objetivo es asegurarles un desarrollopleno e integral, lo que implica la oportunidad de formarse fsica, mental, emocional,social y moralmente en condiciones de igualdad.14

Establece tambin que de conformidad con el principio del inters superior del nio,nia o adolescente, las normas aplicables a ellos se entendern dirigidas a procurarles,primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento

y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Atendien-do a este principio, el ejercicio de los derechos de quienes son adultos no podr, enningn momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechosde nias, nios y adolescentes.15A la publicacin de esta ley federal sigui la de leyescorrespondientes en las entidades federativas.16

Para los casos en que el nio, nia o adolescente haya cometido una conducta tipificadacomo delito, el derecho interno ha establecido una serie de reglas y principios para su

tratamiento. La reforma al artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados UnidosMexicanos17, estableci la creacin de un nuevo sistema de justicia para adolescentes,fijando nuevas reglas para la imparticin de la justicia a este grupo.

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitido jurisprudencia relativa al SistemaIntegral de Justicia para Adolescentes. Una de ellas se refiere a sus aspectos esenciales ymarco normativo18; otra a cules son los sujetos obligados de especializacin19; otra quealude a que las instituciones, tribunales y autoridades encargadas de la aplicacin delsistema penal para adolescentes deben orientarse hacia lo que resulte ms benfico yconveniente para el pleno desarrollo de la persona y sus capacidades 20; y finalmenteuna relativa al alcance de mnima intervencin en tres vertientes: alternatividad, inter-

nacin como medida ms grave y breve trmino de la medida de internamiento21.

De manera adicional, el artculo 20 constitucional, sobre el nuevo Sistema de JusticiaPenal enumera una serie de principios generales y de derechos, tanto del imputadocomo de la vctima, en aras de garantizar un sistema penal ms humano, ms garantis-ta y respetuoso de los derechos humanos.

Igualmente relevante es la resolucin adoptada por la Suprema Corte de Justicia de laNacin en el expediente varios 912/2010, a propsito del cumplimiento de la sentenciade la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativa al caso Rosendo Radilla, en

14 Artculo 3, Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.15 Artculo 4, Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.16 Todas las entidades federativas del pas cuentan con una ley de justicia para adolescentes. Cfr. VASCONCELOS, M. R. (2009). La

justicia para adolescentes en Mxico. Anlisis de las leyes estatales. Mxico: UNICEF, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM.p. 7, 27 32. Guerrero era el nico estado que no contaba con ella, sin embargo recientemente fue aprobada por unanimidad por elCongreso local.

17 Publicada en el Diario Oficial de la Federacinel 12 de diciembre de 2005.18 [J]; 9a. poca; Pleno; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXVIII, Septiembre de 2008; Pg. 624. Registro 168767.19 [J]; 9a. poca; Pleno; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXVIII, Septiembre de 2008; Pg. 623. Registro 168768.20 Tesis P./J.78/2008, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, XXVIII, Septiembre de 2008, p. 616. Registro 168776.21 Tesis P./J.79/2008, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, XXVIII, Septiembre de 2008, p. 613. Registro 168779.


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la que determin que el Poder Judicial de la Federacin debe ejercer control de conven-cionalidad ex officioentre normas internas y la Convencin Americana sobre DerechosHumanos, y que dicha obligacin es para todos los jueces del Estado mexicano. Asi-mismo estableci la facultad de todos los jueces de inaplicar normas contrarias a la

Constitucin y a los tratados internacionales de derechos humanos.

Finalmente debe mencionarse la reciente interpretacin del Mximo Tribunal a pro-psito de la Contradiccin de Tesis 293/2011, en particular al considerar que toda la ju-risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para lasautoridades del pas, siempre que hacerlo resulte ms benfico para las personas. Deacuerdo con ello, todos los casos contenciosos en los que la Corte se haya pronunciadosobre nios, nias o adolescentes, con independencia de que sean contra Mxico u otropas, son un referente para la labor judicial.

Fuentes jurdicas de origen internacional

El desarrollo normativo que ha tenido el Sistema Universal de Proteccin de los Dere-chos Humanos tiene como fundamento la promocin de la paz, el desarrollo y la pros-peridad con equidad y el respeto a la gobernanza democrtica y el estado de derecho.De esta forma, la actuacin judicial fundada en dichos estndares es tambin unaapuesta por estos valores y principios civilizatorios.

La reforma constitucional en derechos humanos trajo consigo la apertura al derechointernacional de los derechos humanos, al admitir expresamente a los tratados comofuente de derechos constitucionalizados y al incorporar la interpretacin conforme y elprincipio pro persona.

Por una parte, dicha reforma incorpor a los tratados internacionales al derecho internoa travs de la integracin constitucional, entendidos como normas complementariasa las internas que en contino dilogo favorezcan la proteccin ms amplia para laspersonas. Adicionalmente, la incorporacin de la clusula de interpretacin conformeconlleva el reconocimiento de que las normas de derechos humanos presentes en lascartas fundamentales establecen pisos mnimos de proteccin, siendo susceptibles deampliacin e interpretacin, donde el pricipio pro persona es el parmetro para determi-nar la norma con base en la cual hacer la interpretacin, privilegiando la que favorezcade mayor manera a las personas.

Con base en estos tres elementos, los tratados internacionales de derechos humanos,pero tambin las interpretaciones que sobre ellos han hecho los rganos autorizadospara dotar de contenido a los derechos en aquellos reconocidos, se volvieron un refe-rente indiscutible para la labor judicial.

En relacin a nios, nias y adolescentes esto supone que no slo son de referenciaobligada los tratados que Mxico ha ratificado en la materia, sino tambin todas lasObservaciones Generales que el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Uni-


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das ha emitido. Tambin las Opiniones Consultivas que la Corte Interamericana de De-rechos Humanos ha generado en relacin a derechos de la infancia, y por supuesto loscasos contenciosos de dicho tribunal internacional relativos a sta.

Hecha esta precisin, en el sistema universal de proteccin de los derechos humanosexisten varios instrumentos de carcter general que han reconocido el derecho de ac-ceso a la justicia, adems de otros vinculados al mismo. De manera conplementaria endocumentos especficos para nias, nios y adolescentes, estos derechos han tenido undesarrollo particular a partir de las necesidades y requerimientos que se desprenden delas caractersticas de las nias, los nios y los adolescentes.

De los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano, la Convencin so-bre los Derechos del Nio22 es el instrumento especfico ms relevante. Reconoce uncatlogo amplio de derechos de nias, nios y adolescentes, entre ellos el derecho a noser discriminado, a la vida, a la identidad, a la nacionalidad, a no ser separado de sus

padres, a la libertad de expresin, pensamiento, conciencia y religin, a ser escuchadoen todo procedimiento que le afecte, a la libertad de asociacin, a la proteccin de lavida privada, de acceso a la informacin, al disfrute del ms alto nivel posible de salud,a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espi-ritual, moral y social, a la educacin, al esparcimiento y al juego, a ser protegido contrala explotacin, entre otros. Asimismo, en la Convencin se establece las obligacionesespeciales que los Estados contraen en relacin con la infancia.

La Convencin cuenta con tres Protocolos Facultativos, dos de los cuales fueron ratifi-cados por Mxico: uno sobre venta de nios, prostitucin infantil y utilizacin de niosen la pornografa, y otro relativo a la participacin de nios en los conflictos armados.

El tercero, que aborda el procedimiento de comunicaciones ante el Comit de los Dere-chos de Nio, y que entrar en vigor en abril del 201423, abre la posibilidad de que pue-dan ser llevados ante un mecanismo internacional casos de violaciones a los derechoshumanos de la infancia. Para ello es necesario haber agotado los recursos internos yque el Estado en donde stas ocurrieron haya ratificado dicho Protocolo.

La Convencin sobre los Derechos del Nio prev la creacin de un Comit especfico,que tiene entre sus facultades emitir Observaciones Generales en las que interpreta elcontenido de diversos artculos de la Convencin. Una de ellas, la No. 5 llamada Medi-das generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, es de la ma-

yor relevancia toda vez que establece la necesidad de aplicar una perspectiva basada

en los derechos del nio, sobre la base de cuatro principios generales: inters superiordel nio, no discriminacin, derecho a opinar en todos los asuntos que le afectan y aque sean debidamente tomadas en consideracin sus opiniones y derecho a la vida, ala supervivencia y al desarrollo.

22 Ratificada por el Estado mexicano el 21 de septiembre de 1990.23 Al cierre de esta edicin, Costa Rica lo ratific, reunindose las diez firmas necesarias para que dicho instrumento internacional entre

en vigor.


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Adems de esta Observacin General destacan la N 10 relativa a los derechos del nio enla justicia de menores, en la que se desarrollan sus principios y elementos bsicos; la N12sobre el derecho del nio a ser escuchado, que especifica los alcances y medidas paraconcretar dicho derecho; y la N 14 sobre el derecho del nio a que su inters superior sea

una consideracin primordial, con la cual se buscar darle efecto til definiendo requisitospara su debida consideracin en decisiones judiciales y administrativas.

Por su parte, el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, en su resolucin2005/20 aprob las Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a Nios Vcti-mas y Testigos de Delitos24en las cuales se desagrega una serie de principios y prcticasadecuadas (a partir de los derechos) con el fin de garantizar una justicia justa, eficaz yhumana para este grupo de la poblacin.

Con el objeto de desagregar con mayor detalle el contenido de dicho documento, la Ofi-cina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en colaboracin con el Fondo de

las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Oficina Internacional de los Derechosdel Nio, expidieron dos documentos de gran relevancia sobre los derechos a los que sonsujetos un nio o una nia en cualquier proceso de justicia: por un lado La justicia enasuntos concernientes a menores vctimas y testigos de delitos, Ley modelo y comentario,

y por el otro el Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas ytestigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulacin de polticas.

Ahora bien, en el caso de nios o nias responsables de la ejecucin de un delito, elSistema Universal de Derechos Humanos desarroll las Reglas Mnimas de las NacionesUnidas para la administracin de la justicia de menores (conocidas como las Reglas deBeijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia

juvenil (Directrices de Riad), las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de losmenores privados de la libertad y las Directrices de Accin sobre el nio en el sistemade justicia penal. Todas stas sealan los principios que deben normar el tratamiento alas nias y nios cuando han cometido algn ilcito.

Por otra parte, en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos,la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos25, principal instrumento de ca-rcter vinculante de dicho sistema, alude en su artculo 19 a los derechos de la infancia,sealando lo siguiente:

Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que en su condicin demenor requieren por parte de la familia, de la sociedad y del Estado.

Si bien en este sistema no encontramos un instrumento especfico en materia de in-fancia como lo tiene el universal, la Corte Interamericana ha interpretado que tanto laConvencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte

24 Aprobada por el Consejo Econmico y Social en su resolucin 2005/20 del 22 de junio de 2005.25 Ratificada por el Estado mexicano en 1981.


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del corpus iurisde proteccin internacional, invocando ambos como fundamento jur-dico en sus sentencias.Otra fuente vinculante del Sistema Interamericano es la jurisprudencia que ha emitido la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos que directa o indirectamente su-ponen la vulneracin de derechos de la infancia.26Debido a la riqueza de precedentes quese encuentra en ellos, vale la pena enfatizar en la utilidad que tienen en la labor judicial.27

Otra fuente del Sistema Interamericano son las opiniones consultivas. La OC-17/200228

se refiere especficamente a las garantas que tienen las nias y los nios en los proce-dimientos judiciales.

Como puede observarse, en el derecho internacional de los derechos humanos nos en-contramos con un amplio y constante desarrollo de principios y reglas mnimas, quealuden a los derechos de nias, nios y adolescentes que deben ser tomados en cuenta,

respetados y garantizados en cualquier sistema de justicia.29

Si bien una parte de los documentos internacionales que fueron retomados para laelaboracin de este Protocolo se refieren especficamente a nios o nias vctimas o

testigos de delitos, en tanto los derechos a los que aluden son de carcter general, seretomaron, en el entendido de que su contenido es de aplicacin general.

El Protocolo de Actuacin para quienes imparten justicia en casos que involucren nias,nios y adolescentesretoma los derechos contenidos tanto en tratados que tienen uncarcter vinculante para los Estados que los han ratificado, como la interpretacin que

se ha hecho de los mismos en documentos de diferente naturaleza jurdica.

Las razones de ello responden, en primer lugar, a que se parte del concepto de corpusiurisde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que engloba los instrumentosinternacionales de contenido y efecto jurdico variados (tratados, convenios, resolucio-nes y declaraciones), el cual es coincidente con lo establecido en la Convencin de Vienasobre el Derecho de los Tratados30, que agrupa tanto tratados como tambin otro tipo

26 Para llevar a cabo bsquedas de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, teniendo como unidad de anlisiscada uno de los prrafos de las sentencias de fondo dictadas por dicho tribunal, se recomienda el uso del Buscador Jurdico Avanzan-do en Materia de Derechos Humanos (www.bjdh.org.mx).

27 Debido a la dimensin de este pie de pgina, consultarlo al final del documento.28 Opinin Consultiva OC-17/2002 Condicin Jurdica y los Derechos Humanos del Nio, 28 de agosto de 2002, Serie A, No. 17.

29 Los principales documentos internacionales que sobre los derechos de nias, nios y adolescentes se han emitido pueden verse enCompilacin de Instrumentos Internacionales sobre Proteccin de la Persona aplicables en Mxico. Tomo II. Derecho Internacional delos Derechos Humanos. Mxico: Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Derechos Humanos. (2012). pgs. 959 -1100.

30 Conforme al Artculo 2, inciso a) de dicha Convencin, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escritoentre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos ycualquiera que sea su denominacin particular. De acuerdo con ello, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacininterpret que la nocin de tratado es puramente formal siempre que su contenido sea acorde con su objeto y finalidad, pues desdeel punto de vista de su carcter obligatorio los compromisos internacionales pueden denominarse tratados, convenciones, decla-raciones, acuerdos, protocolos o cambio de notas. Cfr. Tesis 2./J.10/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,Novenapoca, Tomo XXV, Febrero de 2007, pg. 738, Registro: 173146.


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de instrumentos tales como las declaraciones o las resoluciones- que han sido emiti-dos para dar contenido a los derechos humanos reconocidos en aqullos, as como paraespecificar la naturaleza de las obligaciones que se desprenden de los derechos.

Debe recordarse que el derecho internacional de los derechos humanos tiene como fuentesno slo aquellas normas de carcter obligatorio, sino tambin instrumentos no vinculan-tes31como las declaraciones, las reglas generales, los principios o las opiniones consultivas,que en tanto desarrollan el contenido y alcance de los derechos reconocidos en los tratadosinternacionales ratificados por el Estado Mexicano tambin son un referente necesario.

En segundo lugar no debe perderse de vista lo planteado al principio de este suba-partado sobre las implicaciones que tienen la clusula de interpretacin conforme y elprincipio pro persona en relacin con la necesidad de dotar de contenido a los derechoscomo requisito para poder elegir las normas que sean ms favorables a las personas.Ello necesariamente obliga a retomar los documentos que han interpretado el alcance

de los derechos que han sido emitidos por rganos autorizados para ello.

Finalmente habra que tomar en cuenta que estos documentos contienen principios ge-nerales de derecho internacional y normas ius cogensque, al tratarse de normas imperati-vas que no admiten prctica en contrario, el Estado mexicano no puede dejar de cumplir.

31 Cfr. CORCUERA, C. (2001). Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos.Mxico: Editorial Oxford. p. 41-68; DULIZKY, A. (2004). Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos. En MARTN, C., RODRGUEZ-PINZND. (comp.). Derecho internacional de los derechos humanos. Mxico: Fontamara-Universidad Iberoamericana. p. 79-118.


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4. Caractersticas de la infancia y de la adolescencia que impactanen la labor judicial32

Por qu abordar este tema?

En un documento de esta naturaleza, que refiere a la actuacin idnea de quienes im-parten justicia en casos que involucren a nias, nios o adolescentes, resulta necesariodedicar un apartado a describir cules son las caractersticas especficas de la infancia

y adolescencia, partiendo de la idea de que son personas diferentes a los adultos y deque aquellas impactan en su participacin en el mbito judicial.

Antes de ello, conviene sealar algunas de las razones que motivan la existencia de unapartado sobre las caractersticas de la infancia y adolescencia.

En el sistema de justicia mexicano, ms an en la actualidad teniendo como referente

el nuevo sistema de justicia penal que privilegia los juicios orales, la declaracin de laspersonas, en su calidad de vctimas o testigos, es una de las pruebas de mayor relevan-cia con base en la cual las autoridades judiciales toman decisiones y dictan sentencia.

Cuando son nios, nias o adolescentes las personas que deben dar su testimonio debetenerse presente que, cuando ello es as por ser vctimas de delitos penales la mayor partede las veces nos encontramos con que aquellos son los nicos testigos de los hechos y conque en muchos casos no suele existir evidencia fsica. Ello hace de su testimonio una pruebade enorme valor para evitar que los hechos se repitan. Cuando los nios, nias o adolescen-tes estn involucrados en casos civiles vinculados por ejemplo con guardia, custodia, patriapotestad, rgimen de visitas y pensin alimenticia, la opinin del nio resulta igualmente

fundamental no slo porque tiene el derecho a ser escuchado en todo proceso que le invo-lucre, sino tambin porque puede aportar informacin relevante para el caso (como el climacotidiano en que se desenvuelve, la percepcin subjetiva de la relacin con cada uno de suspadres, su opinin sobre la calidad de vida con sus progenitores, entre otros elementos).

Es de esta forma que el derecho del nio a que participe en un proceso judicial no esslo una obligacin de cara a su derecho a ser odo, sino tambin un medio necesariopara coadyuvar en la labor del impartidor judicial, al aportar mayores elementos paraconsiderar en la toma de su decisin.

Adicionalmente, cuando se aborda la participacin de un nio en un proceso judicial no

puede pasarse por alto las diferencias que existe entre el nio y el adulto.

El desarrollo del nio se da a lo largo de etapas. Cada etapa se caracteriza por el logrode habilidades cognitivas, determinadas caractersticas emocionales y una particularconcepcin de la moral (lo que est bien y lo que est mal).

32 Este apartado fue elaborado tomando como referencia el libro Oficina de Defensora de Derechos de la Infancia, A.C. (2009).Modeloespecializado para la toma de declaraciones infantiles cmo obtener informacin sin revictimizar al nio? Mxico: Secretara deSeguridad Pblica. p. 15-40.


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La obtencin de las habilidades se va logrando de manera progresiva, lo que suponeque segn la etapa en la que se encuentre el nio, le ser posible llevar a cabo ciertasoperaciones mentales y tendr determinadas caractersticas emocionales, y le ser im-posible realizar o tener otras.

El nio posee caractersticas y necesidades particulares, diferentes a las de un adulto, loque hace necesario que quien tome la declaracin conozca cules son stas y se adaptea las necesidades de ste, con la finalidad de no revictimizarlo y de obtener informacinadecuada para el procedimiento judicial.

Las habilidades cognitivas y las caractersticas emocionales y morales son de carcterestructural, es decir, no estn sujetas a la voluntad de la persona (no son modificables),sino que se encuentran asociadas a su nivel de desarrollo.

Es importante tener presente que si bien el nivel de desarrollo determina las capacida-

des que un nio puede desplegar, no es lo mismo que la edad cronolgica. sta no nece-sariamente es coincidente con el nivel de desarrollo, de ah que no deba ser el criterio apartir del cual determinar el posible nivel de desarrollo de una persona menor de edad.

El nivel de desarrollo de un nio y las capacidades que puede desplegar en un momen-to determinado dependen de mltiples factores como congnitos, neurofisiolgicos,biolgicos, de aprendizaje, de contextos de desarrollo, de personalidad, de acceso a laeducacin y estimulacin adecuados, entre otros, lo que hace imposible que el nivel dedesarrollo de un nio corresponda a su edad cronolgica.

Debe tomarse en cuenta que cuando un nio es vctima, una de las consecuencias que

sufre es el fenmeno psicolgico conocido como regresin en el desarrollo, lo quesupone que el nio vuelve a una etapa de desarrollo anterior, comportndose comoms pequeo. De esta forma, el nivel de desarrollo de una persona menor no slo estdeterminado por mltiples aspectos de su contexto, sino tambin por la situacin emo-cional en que se encuentra.

De acuerdo a lo anterior, las capacidades cognitivas que puede desplegar un nio no sedesprenden de su edad cronolgica. Es conveniente vincularse con l y de la interaccindeterminar qu informacin y qu habilidades puede utilizar, no recurriendo a la variableedad pues en la mayor parte de los casos no coincide con el desarrollo mental del nio.

Para la participacin de una persona en un proceso judicial, concretamente cuando dasu testimonio, se requiere de habilidades muy concretas como:

capacidad de comprender el lenguaje hablado; capacidad para elaborar un relato de manera coherente y ordenada; capacidad de recordar los hechos de manera precisa y suficiente; capacidad de controlar la angustia para sobrellevar una situacin angustiante;


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capacidad de mantener la atencin y concentracin durante la diligencia, anbajo altos niveles de estrs.

Pues bien, las caractersticas especficas de la infancia impactan de manera sustantiva

en el funcionamiento particular de cada una de estas reas.

En efecto, las etapas de desarrollo por las que est transitando un nio tienen efectoscontundentes en las habilidades y conductas que puede desempear. Su desarrollo enlas reas cognitiva, emocional y moral tiene implicaciones en la conducta que puededesempear, y que resultan muy relevantes al momento de tomar una declaracin.

De ah la necesidad de conocer cules son las caractersticas especficas de la infanciay adolescencia para, a partir de ellas crear las condiciones necesarias para su participa-cin idnea y para tomar su testimonio de forma especializada.

De esta forma, la toma del testimonio requiere de un grado de especializacin que per-mita primero identificar los instrumentos cognitivos y emocionales con que cuenta unnio, y con base en ellos adecuar la toma de la declaracin de tal forma de no solicitarleacciones que no tiene posibilidades de ejecutar o comprender, sino aquellas que sonadecuadas conforme a su nivel de desarrollo.

El desconocimiento de las caractersticas especficas de la infancia y adolescencia pue-de llevar a tomar la declaracin bajo supuestos que no corresponden con su desarrollo

y en consecuencia a pedirle que realice acciones o comprenda conceptos que estructu-ralmente no es capaz de manejar.

Asimismo, no tomar en cuenta las caractersticas especficas de la infancia o adolescen-cia puede llevar a interpretar de manera erronea su conducta o su relato, en la medidaen que no se observa ni se escucha desde la perspectiva de las conductas adecuadasde nios, nias o adolescentes, sino desde la lgica adulta. Dicho lo anterior, pasemosa abordar algunas de las caractersticas de la infancia que son significativas para suparticipacin en un proceso judicial.

Caractersticas de la infancia

Sin nimo de ser exhaustivos en abordar el funcionamiento de la mente de un nio, a con-tinuacin se priorizara en aquellas esferas de su desarrollo cognitivo, emocional y moral-que impactan de manera evidente en su desenvolmiento en un procedimiento judicial.

a. Caractersticas cognitivas

El nio o nia no posee desde su nacimiento las mismas habilidades cognitivas con quecuenta un adulto. stas aparecen y se desarrollan progresivamente en funcin de varioselementos.


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El pensamiento se desarrolla desde lo simple a lo complejo. Es as como el desarrollocognitivo del ser humano va desde la posibilidad de incorporar y manejar experiencias

y variables concretas, hasta combinar mentalmente variables abstractas.

El nio posee pensamiento concreto, lo que significa que su razonamiento, deducciny resolucin de problemas est sujeto necesariamente a la realidad, a lo concreto, a laspropias experiencias. Ello implica que un nio o nia no puede hacer abstracciones nimanejar mentalmente variables abstractas.

De acuerdo con este tipo de pensamiento, el nio procesa informacin sobre s mismoo sobre la realidad vinculando los eventos externos con eventos subjetivos. El centrode referencia siempre est en s mismo, las propias experiencias constituyen el bagajede informacin sobre el cual contruye la realidad33. Es por esta razn que a este pen-samiento se le denomina egocntrico, lo que supone la imposibilidad de que un niopueda pensar desde el punto de vista de otra persona y de sacar conclusiones de mane-

ra objetiva, sin autoreferencia.

Una consecuencia del egocentrismo infantil es que, en tanto no puede sacar conclusio-nes de manera objetiva sin autoreferencia o subjetividad, tiende a considerarse culpa-ble o responsable de cualquier evento en que haya estado implicado.

Durante la infancia, la intuicin (informacin ms cercana a los sentidos) y las emo-ciones suelen guiar el pensamiento ms que la lgica. Lo que percibe el nio o nia demanera directa tiene ms peso en su razonamiento que la lgica objetiva. Ello lo puedellevar a sacar conlusiones que resultan incoherntes desde la perspectiva adulta, peroque resultan lgicas si se les entiende desde su punto de vista34.

DesarrolloTipo de

pensamientoSignificado Implicaciones

Cognitivo (delpensamiento)

concreto Su razonamiento ydeduccin estn vincula-dos con la experienciaconcreta, con la realidad.

No puede hacer abstracciones ni manejarmentalmente variables abstractas.No puede manejar nociones de tiempo yespacio absolutos y convencionales.

egocntrico El centro de referenciasiempre est en smismo.

Imposibilidad de pensar desde el puntode vista de otra persona.Tiende a considerarse culpable o respon-sable por cualquier situacin en la quehaya estado implicado.

intuitivo El nio se gua ms porla intuicin que por lalgica.

Puede sacar conclusiones que desde laperspectiva adulta resulten ilgicas.

33 Ibidem. p. 32.34 Ibdem.


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A partir del desarrollo cognitivo de la infancia, varias de sus funciones y habilidades seencuentran limitadas. Vemos cules son stas y cmo funcionan.

El nio no puede manejar nociones de tiempo y espacio absolutos y convencionales, sin

referentes concretos. Para un adulto, el manejo de convenciones y abstracciones comola hora del da, la fecha, el mes y el ao son conceptos incorporados de manera habitual.Sin embargo se trata de construcciones abstractas que un nio no tiene la capacidadcognitiva de comprender. Esto significa que un nio no puede manejar conceptos comofechas, minutos, horas, semana, mes o ao.

En tanto el pensamiento sea concreto requerir de anclar a objetos concretos o a re-ferencias de la vida cotidiana para poder aludir a la hora del da o a fechas estimadas.Eventos significativos en la vida del nio, como festividades, feriados, cumpleaos, cla-ses, vacaciones, actividades, etc. pueden ayudar a obtener la referencia del tiempo ofecha en que ocurrieron determinados hechos.35

Debe considerarse que la percepcin del tiempo puede estar influenciada por variablesemocionales. Si se le pregunta a un nio la duracin de un episodio de agresin entresus padres, es muy probable que responda horas, cuando en la realidad slo durunos minutos.

Lo mismo ocurre con los patrones de medida como edad, peso, altura, distancia o altitud.En tanto son construcciones abstractas, estructuralmente el nio no las comprende y fi-nalmente no puede referirse a ellas. Para el caso de estas variables puede funcionar que elnio las refiera relacionndolas en comparacin con alguna persona que conozca.

Sobre las caractersticas de la memoria, sta se pierde o tergiversa con mayor facilidaden la infancia. Para evocar el recuerdo se requiere vincularlo con un referente concreto.

Tngase presente que como regla general, los nios recuerdan sucesos que han vividode manera directa y difcilmente recuerdan situaciones independientes de su vivencia.La memoria est sujeta al contexto y a la asociacin entre experiencias nuevas y ha-bituales. Es posible recordar ms cosas si se van reconstruyendo las propias acciones,asocindolas con pensamientos y sensaciones. La ayuda contextual optimiza el recuer-do. Un nio no podr evocar un recuerdo si simplemente se le pregunta dnde estabascuando eso pas?, pero posiblemente podr ir reconstruyendo si se le ofrecen referen-tes concretos como habas salido de la escuela? ibas camino a casa?36

En relacin con la atencin y concentracin que puede tener un nio durante una dili-gencia, debe considerarse que ste es capaz de concentrarse slo durante perodos muybreves de tiempo (20 minutos). Despus de este lapso ser muy fcil que se distraiga yse vea atrado por mltiples estmulos.

35 Ibdem., p. 36.36 Ibdem.,p. 34.


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La posibilidad de atender y concentrarse depende del inters ms que de la razn ovoluntad. Si esto se tiene en cuenta pueden preverse elementos durante la toma deltestimonio que permitan mantener su inters.

La atencin y concentracin de un nio tambin se ven influenciadas por variablesemocionales como el estrs o la angustia. En tanto no posee herramientas para contro-larla, el nio buscar canalizarla por ejemplo a travs del movimiento.

Finalmente tmese en cuenta que a partir del pensamiento concreto que caracteriza ala infancia, es posible que no logre prestar atencin a las palabras, siendo ms fcil man-tener su concentracin e inters mediante acciones u objetos concretos, manipulables.

Sobre la nocin de causalidad, los nios estn limitados cognitivamente para compren-der causalidades y relaciones entre eventos abstractos. Preguntas como cul fue lacausa? o cul fue el efecto de ese evento? requieren de la capacidad de desplegar pen-

samiento hipottico deductivo, de analizar y deducir, y de auto observarse, habilidadesque se poseen durante la etapa adulta. Esto hace que preguntas como de stas no seanaplicables a nios, pues sus respuestas sern literales o simplemente no podrn serrespondidas.37

Finalmente debe mencionarse como una habilidad con la que los nios no cuentan, apartir de su desarrollo cognitivo, es la capacidad de elaborar un relato ordenado y cohe-rente, desde la lgica de un adulto.

La elaboracin de un relato de este tipo implica el manejo del antes y despus, com-prender la lgica de una secuencia y coordinar las nociones de antes y despus con la

duracin.38

Esto hace que los relatos de un nio parezcan incoherentes o confusos porque respon-den a un orden interno (subjetivo) y no externo (objetivo). El nio relata segn va recor-dando, lo que hace que yuxtaponga en desorden una sucesin de relatos.

b. Caractersticas emocionales

Al igual que el desarrollo cognitivo, el emocional tambin se da en etapas que van des-de la dependencia absoluta durante la infancia, hasta la autonoma del adulto. Es ascomo la mayor parte de la infancia el nio es dependiente de los adultos en mayor omenor grado.

An cuando los nios desde pequeos son capaces de expresar toda la gama de emo-ciones que el ser humano posee, lo que los diferencia de los adultos es su imposibilidadde expresarlas y manejarlas. El nio o nia no tiene la posibilidad de nombrar las emo-

37 Ibdem.,p. 37.38 Ibdem.


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ciones ni de diferenciarlas una de otra. Tampoco cuenta con estrategias cognitivas quele resulten tiles para enfrentar sus emociones, lo que hace que stas influencien demanera evidente su conducta, por encima de la razn.

Un adulto puede reconocer la emocin que siente, evaluar la forma de expresarla, preversus consecuencias, controlarla e impedir que le efecte en su comportamiento o estadode nimo. Un nio definitivamente no puede hacer este manejo, quedando expuestopor completo a lo que las emociones le provocan, sin posibilidad de controlarlas. Esto esque ha llevado a plantear la injerencia de las emociones en su conducta.

El temor, la inhibicin o desenfado extremos y la ansiedad son las emociones ms t-picas en la infancia, frente a las cuales se tienen como reacciones ms frecuentes lainhibicin de la conducta (nios extremadamente tmidos, que no pueden hablar, quesusurran, etc.) y la agitacin de la conducta (necesidad de moverse como respuestapara canalizar la angustia, momentos de reaccin agresiva).39

Si el nio o nia no posee las herramientas internas para afrontar la angustia, quientoma la declaracin puede tomar medidas efectivas para que las situaciones que pue-den ser estresantes puedan manejarse sin causar niveles de angustia.

Desarrollo Caractersticas Implicaciones

Emocional

Los nios poseen todo el bagaje emo-

cional que un adulto, pero no saben

cmo manejarlo.

Las emociones lo invaden por completosin posibilidad de poder controlarlas.

El nio manifiesta temor, angus-

tia, ansiedad, sensaciones que in-

tervienen en su conducta.

c. Caractersticas morales

De igual forma que el desarrollo cognitivo y el emocional, el moral (conceptos sobre loque est bien y lo que est mal) se da por etapas, en un proceso de desarrollo continuo.

En general el desarrollo moral va de la consideracin de las consecuencias inmediatasde la propia accin, pasando por la necesidad de agradar a los dems, hasta la posibi-lidad de entender que las reglas son creadas por las personas (convenidas), para luegoescoger un criterio moral y tico personal, que incluya nociones como el respeto, lalibertad y la justicia.40

Durante la infancia la percepcin que predomina es que las reglas existen, no puedencambiarse y la conducta es buena o mala segn se reciba o no un castigo por ella. El

39 Ibdem., p. 38.40 Ibdem,. p. 39.


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respeto por la autoridad adulta es incuestionable. En la conciencia del nio, lo impor-tante es ser obediente para evitar el castigo. Piensan que slo la opinin de los adultoses la correcta.41Las y los nios actan para evitar un castigo u obtener recompensas, esdecir, su conducta est controlada por elementos externos.

Desde el pensamiento concreto y egocntrico, se considera que lo bueno es aquelloque ayuda al nio o nia a satisfacer sus intereses y necesidades y por lo tanto la moraltiene una orientacin instrumental relativista. El punto de vista correcto depende desus propios intereses y conveniencia.42Ms adelante, el juicio moral se basa en la apro-bacin de otras personas, en las expectativas de la familia, en los valores tradicionales,en las normas sociales, etc. Las y los nios desean agradar a otras personas, quierenser considerados buenos por aquellas cuya opinin es importante para ellos.43As esfrecuente que entiendan que si una autoridad (cualquier adulto) le hace una pregun-ta es porque existe una respuesta y supone que l est en el juzgado para responderpreguntas, an cuando no conozca la respuesta. De acuerdo con su desarrollo moral, el

nio intentar dar la respuesta correcta, lo que supone que la autoridad quiere que leconteste, en un intento por complacer al adulto.

La toma de declaracin puede ser interpretada por el nio como una situacin en lacual tiene que dar la respuesta correcta para no meterse en problemas o para evitarque lo castiguen.

El que los funcionarios que intervienen en la toma del testimonio de un nio no cuidenla forma de acercarse y tratarlo, incrementa la sensacin de tener que responder loque otro desea para no meterse en problemas con las implicaciones que esto suponeen su dicho.

Desarrollo Caractersticas implicaciones

Moral(conceptossobre lo queest bien y loque est mal)

El desarrollo moral se da por etapas.Algunas de ellas, presentes durante lainfancia son:

La consideracin de las conse-cuencias de la propia accin (laconducta es buena o mala segnse reciba o no un castigo por ella);

A partir de aquello que le ayudaa satisfacer sus intereses y nece-sidades;

Se basa en la necesidad de apro-bacin de otras personas (bs-queda de agradar a los dems)

El nio o nia buscar respon-der lo que cree que es la res-puesta esperada por el adulto.

41 Ibdem.42 Ibdem.43 Oficina de Defensora de Derechos de la Infancia, A.C.Anexo psicopedaggico. Documento de trabajo. p. 34.


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Caractersticas de la adolescencia

Antes de abordar cules son las caractersticas especficas de la adolescencia, convienereferirse muy brevemente a lo que esta etapa supone para el adolescente. Al respecto,la Oficina de Defensora de los Derechos de la Infancia44ha sealado lo siguiente:

() el ser humano enfrenta un desafo importante: necesita reconstruir su identi-dad y lograr su individuacin (para lo cual necesita separarse y diferenciarse de susadultos significativos) pero no cuenta an con recursos suficientes para lograrlo. () eladolescente pasa por un proceso de varios aos durante el cual se encuentra en unaparadoja: debe mostrar que es nico y diferente de sus adultos significativos, pero sesiente frgil y vulnerable porque su identidad est indefinida. Ya no es un nio o nia,pero tampoco es an un adulto independiente.Los adolescentes necesitan alejarse para medirse, desafiar lo que eran y reconstruirquines son, pero requieren al mismo tiempo tener una base a la cual regresar siem-

pre que lo necesitan. Esta base son sus adultos significativos. Su presencia resulta im-prescindible para que el proceso de individuacin se lleve a cabo de manera sana.

Adems de la etapa de rebelda necesaria para construir una identidad propia, durante laadolescencia se suman las emociones e impulsos descontrolados que el cambio hormonalles provoca en el ser humano. Este hecho los hace doblemente vulnerables y los riesgos semultiplican si no cuentan con adultos significativos a donde regresar por apoyo y contencin.

Un tercer hecho aumenta la vulnerabilidad de los adolescentes: para reconstruir suidentidad necesitan la confirmacin de sus pares. La pertenencia a un grupo de pareses vital en esta etapa crtica del desarrollo y la opinin del grupo puede llegar a tener

ms peso en la realidad psicolgica del adolescente que la de los progenitores u otrosadultos significativos hasta ahora en su vida.

Si slo se considera la conducta visible del adolescente puede parecer que son fuertes ydecididos. Esto ocurre en gran parte porque la defensa y el tipo de pensamiento tpicosde la adolescencia frente a la sensacin de vulnerabilidad y fragilidad es la omnipoten-cia. En apariencia parecen poderosos, pero la vivencia interna es de confusin y miedo.

a. Caractersticas cognitivas

La ltima etapa de desarrollo del pensamiento es el estadio de operaciones formales

que implica que la persona puede manejar conceptos abstractos de manera indepen-diente a su medio ambiente concreto inmediato y considerar simultneamente mltiplesaspectos de un problema, que comprenda las relaciones lgicas sin que sea necesaria laexperiencia perceptiva concreta y subjetiva, que mentalmente puede ir de lo general a loparticular y a la inversa y que pueda conceptuar, anticipar y planear posibles transforma-ciones. Si se accede a esta etapa se alcanza el pensamiento hipottico deductivo. 45

44 Ibdem., p. 7.45 Ibdem., p. 19.


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De lo analizado hasta ahora puede concluirse que si bien pudiera inferirse que un ado-lescente posee un nivel de desarrollo cognitivo diferente al de un nio, en los hechosutiliza un pensamiento concreto, es invadido por sus emociones las cuales no controlatotalmente y se ubica en un nivel de desarrollo inferior al suyo como respuesta a situa-

ciones de estrs.

b. Caractersticas emocionales

El temor, la labilidad emocional50, la inhibicin, el desenfado extremo, dificultades parael auto control, la tolerancia a la frustracin, la capacidad de espera y la ansiedad, sonalgunas de las emociones ms comunes que siente un adolescente. Sin embargo, igualque ocurre con nias y nios, ste no cuenta an con estrategias cognitivas para en-frentar las emociones que le invaden y manejarlas. De hecho, son sensaciones que loinvaden y no estn sujetas a su dominio racional.

La imposibilidad de controlar las emociones que siente por supuesto afectan su con-ducta. Tener presente ello ayuda a explicar algunas de sus reacciones.

En los adolescentes tambin encontramos la preocupacin por desempear bien lastareas que ellos suponen que los adultos desean que realicen. Les preocupa no ser ca-paces de completar un objetivo satisfactoriamente, lo que puede llevarlos a un senti-miento de ansiedad. La ansiedad tiene efectos significativos en la conducta, adems deque interfiere en la atencin y retencin.

c. Caractersticas morales

La percepcin del adolescente en relacin a lo que debe hacer y cmo debe actuar estdeterminada por la figura de autoridad que se ha fijado.

El concepto de autoridad en la adolescencia tiene un vnculo subjetivo especfico. Para eladolescente la autoridad no corresponde necesariamente con lo que la convencin socialestablece. Para l o ella, la autoridad ms importante es el adulto del grupo al que pertene-ce. Si establecen un vnculo afectivo cercano con un lder, lo ubican en su realidad psicol-gica como autoridad, desde donde aquel moldea y dirige las conductas de adolescentes.51

Debido a sus caractersticas en esta etapa del desarrollo, el adolescente, en la necesidadde subsistir y ser confirmado por el grupo al que pertenece, acata las reglas que imponela autoridad inmediata en su realidad.

La consideracin de esta dependencia de la autoridad ser fundamental para contex-tualizar el desarrollo moral del adolescente.

50 Se refiere a las situaciones en las cuales un adolescente reacciona de manera extremadamente emocional o poco razonable. Ejem-plos de labilidad emocional son momentos en los cuales la persona muestra una emocin y al momento siguiente otra.

51 Ibdem., p. 35.


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5. Conceptos

Para los fines del presente Protocolo se entender por:

Nio-Nia:todo ser humano menor de 18 aos de edad. En caso de no tener cer-teza, se presumir la minora de edad.

Adolescente:persona cuya edad se encuentra comprendida entre los doce acum-plidos y menos de 18 aos de edad.52En caso de no tener certeza de la edad, tam-bin deber presumirse la minora.

Profesionales:las personas que, en el contexto de su trabajo, estn en contacto connios, nias o adolescentes o tengan la responsabilidad de atender sus necesida-des en el sistema de justicia. Este trmino incluye, entre otras personas a personalde la defensora de nios y nias, personal de apoyo, especialistas de servicios de

proteccin de menores, personal de organismos de asistencia pblica infantil, fis-cales y abogados y abogadas defensores, personal diplomtico y consular, personalde los programas contra la violencia domstica, magistrados, magistradas, jueces y

juezas, personal judicial, funcionarios y funcionarias encargadas de hacer cumplirla ley, agentes de libertad vigilada, profesionales mdicos y de la salud mental, ytrabajadores sociales.

Proceso de justicia federal:los actos relacionados con la deteccin de un delito oilcito, con la presentacin de una denuncia o demanda, con la instruccin de lacausa, con el enjuiciamiento y las actuaciones posteriores al juicio, as como contodos aquellos juicios en que est relacionado una nia, un nio o un adolescen-

te, sin importar la materia.

Persona de apoyo:persona especialmente capacitada que haya sido designadapara prestar asistencia a una nia, nio o adolescente a lo largo del proceso de

justicia con objeto de evitar el riesgo de coaccin, victimizacin repetida o victi-mizacin secundaria;

Tutor o tutora del nio/a: persona reconocida oficialmente con arreglo a la legis-lacin vigente como responsable de velar por los intereses del nio, nia o adoles-cente cuando el padre, la madre o los y las abuelas no tengan la patria potestado hayan fallecido;

Victimizacin secundaria:la victimizacin producida no como resultado directode un acto delictivo en el cual el nio, la nia o el adolescente estuvo presente,sino por la respuesta de las instituciones y personas individuales en relacin conla vctima;

52 Cfr. Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, Artculo 2.


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Victimizacin repetida:una situacin en que una persona sea vctima de ms deun incidente delictivo a lo largo de un perodo determinado, y

Testimonio de una persona menor de edad:comprende no slo el que se presta

mediante el uso del lenguaje oral, sino tambin a travs de ayudas tcnicas decomunicacin o mediante la asistencia de una persona experta, especializada enconocimiento de las y los nios y de la comunicacin con ellos.


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Captulo

II.Principios generales para la

consideracin de las y los

juzgadores


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En el presente captulo se analizarn cuatro principios que se desprenden de laConvencin sobre los Derechos del Nio y que han sido interpretados por el Co-mit respectivo como la base para la aplicacin de una perspectiva basada en losderechos de la infancia.

Estos principios se han entendido como guas indispensables para la comprensin einterpretacin de los derechos de nias, nios y adolescentes, debiendo considerarseen la tramitacin de un juicio en el que ellos intervengan o participen, ejerciendo suderecho de acceso a la justicia o en el cual se tomen decisiones que les afecten de ma-nera indirecta.

Es importante destacar que de los principios que a continuacin se desarrollan se deri-van obligaciones generales, las cuales son un primer referente para las y los juzgadores,debiendo aplicar aquellos y aquellas en todos los casos que resuelvan donde haya nioso adolescentes involucrados.

1. Inters superior del nio

2. No discriminacin

3. El derecho a opinar en todos los asuntos que le afectan y a que sean debidamente tomadas en consideracin sus opiniones

4. El derecho a la vida, supervivencia y desarrollo

A continuacin se menciona el fundamento normativo de cada uno de estos principios,se desarrolla su contenido y se desprenden las obligaciones generales que se derivande cada uno de ellos, siendo el cumplimiento de estas ltimas una va para concretar laaplicacin de cada principio.


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PRINCIPIO

1INTERS SUPERIOR DEL NIO

Este principio ha sido ampliamente reconocido en nor-

mas internas e internacionales, sin embargo su formu-

lacin abierta ha llevado a que se interprete de mlti-

ples maneras.

En trminos generales, se considera que el principio de

inters superior del nio debe tomarse en cuenta de

manera primordial en todas las medidas relacionadas

con la infancia.53

Este entendimiento del inters superior ha sido reite-

rado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, es-

tableciendo que los tribunales, en todas las medidas

que tomen relacionadas con menores, deben atender

prioritariamente al inters superior del nio.54

Ahora bien, ante la falta de claridad sobre cmo aplicar

el principio de inters superior, conviene analizar sus

implicaciones.

La Dra. Mnica Gonzlez Contr sintetiza las dos fun-

ciones fundamentales que desempea este principio:

como criterio hermenutico,

como mandato para todas las autoridades.55

53 La Convencin sobre los Derechos del Nio, en su artculo 3, se refiere al inters superior del nio como consideracin primordial queobliga a los Estados a aplicarlo en todas las medidas concernientes a nias y nios.En el mismo sentido, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artculo 4 que En todas las decisio-nes y actuaciones del Estado se velar y cumplir con el principio de inters superior de la niez, garantizando de manera plena susderechos.

54 [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1; Pg. 334. Registro:159897.

55 GONZLEZ CONTR, M., Derechos de nias, nios y adolescentes en FERRER MAC-GREGOR, E., CABALLERO, J. L. y STEINER, C. (coor-dinadores) (2013). Derechos humanos en la Constitucin: comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, Mxico: Su-prema Corte de Justicia de la Nacin, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Konrad-Adenauer-Stiftung.

INSTRUMENTO

Convencin sobre los Derechos

del Nio, artculos 3, 9, 18, 20,

21, 37 y 40.

Observacin General No. 14 Sobre

el derecho del nio a que su inte-

rs superior sea una considera-

cin primordial.

Constitucin Poltica de los Esta-

dos Unidos Mexicanos, artculo 4.

Ley para la Proteccin de los Dere-

chos de Nias, Nios y Adolescen-tes, artculo 18.

Directrices sobre la justicia en

asuntos concernientes a los nios

vctimas y testigos de delitos, nu-

meral III, inciso c).

Manual sobre la justicia en asun-

tos concernientes a los nios vcti-

mas y testigos de delitos para uso

de profesionales y encargados dela formulacin de polticas,Cap. I.


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*Las y los juzgadores estn obligados a observar este principio en todas las etapas del proceso

judicial en las que intervenga una nia, un nio o un adolescente, sin importar la materia de

la que se trate ni la calidad en la que stos participen.

*Las y los impartidores deben considerar que en algunas decisiones judiciales si bien las ni-

as, nios y adolescentes no intervienen directamente, aquellas s conllevan implicaciones

para la infancia, debiendo considerar tambin en estos casos los efectos que pueden tener

en sus derechos.

*Retomar el principio de inters superior del nio requiere necesariamente de argumenta-

cin de por medio. No basta con mencionarlo, es necesario que vaya acompaado de una

argumentacin reforzada sobre por qu dicho principio debe ser considerado.

Que el principio de inters superior funcione como criterio hermenutico conlleva dosimplicaciones:

a. Establece como marco de referencia el catlogo ntegro de los derechos del nio.

Esta implicacin del inters superior est ntimamente relacionada con los principios de in-

divisibilidad (cuya idea central es que la concrecin de los derechos requiere de la realizacin

conjunta de todos ellos) y de interdependencia (el disfrute de un derecho o de un grupo de

derechos depende de la realizacin de otro derecho o derechos).

La interdependencia implica tambin proyectar la afectacin de los derechos a futuro. Es as

como este principio conlleva a un anlisis del catlogo integro de derechos tanto en el mo-mento en que se revisa como proyectado a futuro.

De acuerdo con los principios referidos no pueden protegerse ni garantizarse determinados

derechos en contravencin de otros, sino que es necesaria la garanta de todos.

Debe considerarse adicionalmente que desde la perspectiva del desarrollo de la infancia, la

afectacin de cualquier esfera de la vida de un nio, repercute en su desarrollo general.56

Hay que considerar, igualmente, que si los derechos de la infancia se fundamentan en sus

necesidades y en ese sentido son requisitos para su desarrollo, la no garanta de alguno, im-

pacta no slo en el mbito de su desarrollo vinculado a ese derecho, sino tambin en otros.57

56 Como muestra de decisiones en las que se analiza las implicaciones en el desarrollo integral del nio, la SCJN ha emitido juris-prudencia en el sentido de que en casos de prdida de patria potestad, en atencin al inters superior del nio y a su desarrollopsicolgico y emocional adecuado, ello no debe llevar a impedir la convivencia del nio con ambos padres. [J]; 9a. poca; 1a. Sala;Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta;Tomo XXXI, Enero de 2010; Pg. 176.

57 Al respecto la SCJN interpret que el inters superior del menor implica, entre otras cosas, tomar en cuenta aspectos dirigidos a ga-rantizar y proteger su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos. Cfr. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federaciny su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 261.

OBLIGACIONES QUE SE DESPRENDEN


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La SCJN ha determinado que la funcin del inters superior del menor como principio jur-

dico protector es constituirse en una obligacin para las autoridades estatales y () asegurar

la efectividad de los derechos subjetivos de los menores, es decir, implica una prescripcin de

carcter imperativo, cuyo contenido es la satisfaccin de todos los derechos del menor para

potencializar el paradigma de la proteccin integral.58

Reiterando la idea de que este principio debe retomarse como herramienta hermenutica,

Margarita Griesbach y Ricardo Ortega cuestionan que se utilice para sobreponer de manera

absoluta el derecho del nio ante los derechos de los adultos. De acuerdo con dichos autores

lo que mandata dicho principio es la obligada valoracin integral de toda posible afectacin

de los derechos de un nio o nia frente a un conflicto de derechos. Es decir, que el anli-

sis de la posible afectacin de derechos de la infancia parta de un escrutinio estricto, en el

que se reconozcan las repercusiones de una afectacin respecto de la proteccin integral de

derechos,59interpretando con base en el principio de interdependencia.

b. Obligacin de carcter reforzada y prioritaria para el Estado

Esta obligacin supone que los derechos de nias y nios deben considerarse como asuntos

de orden pblico e inters social, a partir de la situacin de desventaja en que se encuentra

la infancia.

La obligacin reforzada y prioritaria para el Estado en materia de infancia implica lo siguiente:

actuacin oficiosa para la proteccin integral de nias y nios60; obligacin de exhaustividad

para atender la causa de pedir, y brindar la asistencia y la representacin necesarias para el

ejercicio de sus derechos.

Que el principio de inters superior funcione como mandato supone en trminos generalesque todas las autoridades del Estado deben considerar los derechos de nias, nios y ado-

lescentes en las decisiones pblicas, tanto en el mbito ejecutivo, como legislativo y judicial.

58 [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 260.59 GRIESBACH, M. y ORTEGA, R. (2013). La infancia y la justicia en Mxico II. Elementos para garantizar el efecto til del inters superior del

nio vctima del delito. Mxico: Oficina de Defensora de los Derechos de la Infancia, A.C. e Instituto Nacional de Ciencias Penales. p. 26.

En relacin con este tema, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha interpretado que el inters superior como pauta interpretativaes aplicable para ayudar a resolver situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos para un mismonio. En estos casos, es el inters superior del menor () el que permite relativizar ciertos derechos frente a aquellos que constituyenel denominado ncleo duro. Cfr.[TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo1; Pg. 259; [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 261.

60 En materia probatoria, la SCJN ha determinado que la preservacin del inters superior faculta al juzgador para recabar y desahogarde oficio las pruebas que requiera para poder resolver. [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; LibroXVIII, Marzo de 2013, Tomo 1; Pg. 401. Asimismo, la Primera Sala de la SCJN ha determinado que en procedimientos que directa oindirectamente trascienden a personas menores de edad, a fin de velar por su inters superior, el juez est facultado de oficio pararecabar las pruebas necesarias con el objeto de establecer aquello que resulte de mayor conve

Protocolo Infancia 2da Version

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