Problemstillinger ved Transfer Pricing -...

Cand.Marc.Aud Master thesis Emne: International skatteret

Forfatter:

Anders K. L. Nielsen (411213)

Vejleder:

Lars Kjærgård Terkilsen

Problemstillinger ved Transfer Pricing I lyset af udfordringer med immaterielle aktiver

Aarhus School of Business and Social Sciences, Aarhus University

Juni 2014

English abstract Issues of transfer pricing, in view of challenges with intangible

Purpose

Challenges to identification, ownership and valuation of intangibles are based on the OECD

Transfer Pricing Guidelines, due to vague expressions which leaves room for different

interpretations among multinational enterprises and national tax administrations.

This master thesis addresses these challenges, respectively to the OECD Transfer Pricing

Guidelines, the Danish tax law, and in relation to the revised OECD Discussion Draft on

intangible from July 2013. Further how challenges to identification, ownership and valuation of

intangibles are related to common issues of transfer pricing i.e. allocation of income,

intercultural income allocation, documentation and double taxation.

The aim of the master thesis is further to analyze the implications of the OECD Discussion

Draft on intangible, prospectively will have to Danish tax law in case it is adopted in its current

form. Further is analyzed if the revised OECD Discussion Draft on intangibles will resolve issues

of transfer pricing in relation to allocation of income, intercultural income allocation,

documentation and double taxation.

Overview of the most important results

The Object of the OECD Discussion Draft on intangibles is to accommodate some of the known

challenges in dealing with intangible in controlled transactions between associated

multinational enterprises. Presumably in recognition that different interpretation of the current

guidelines only creates more and difficult cases of double taxation, in line with growing

national effort of transfer pricing with intangibles to protect of the national tax revenue.

However, the work on the preparation of new interpretations of Chapter VI of the OECD

Transfer Pricing Guidelines is challenged, in efforts to resolve international tax law issues. It

must be seen in light of differing interests among the OECD member states which are largely

controlled by whether it is of a low-or high-tax Member State. Therefore it can be difficult to

reach agreement on new interpretations of Chapter VI of the OECD Guidelines as member

states must agree, which is different from other OECD model agreements and comments

where it is possible taking reservations.

To sum up the meaning to Danish tax law by interpreting the OECD Discussion Draft on

intangibles is concluded to be valid to the extent that there are no inconsistencies with higher-

ranking legal sources. Specifically, it will only be the case in relation to the definition of the

transfer of intangibles where the Danish AL § 40 shall apply, as well to periodic price correction

since Danish LL § 2 does not permit disposal correction.

In general there are numerous vague and confusing wording in the OECD Discussion Draft on

intangible assets. Especially it seems problematic regard to the definition of intangible assets

and the term "important functions", which creates basis for different interpretations among

associate multinational enterprises and tax authorities. In the final version of the OECD

Discussion Draft on intangible which will be published in September 2014, it is s relationship

that must be solved. Alternatively the consequence is increasing cases of double taxation.

Although fundamental considerable leaves room for improvement of unclear wording in the

OECD Discussion Draft on intangible, it is still a sensible step in the right direction. In light of

those circumstances the issues of controlled transactions involving intangible prospectively are

being reduced as a result of:

• More comprehensive and specific definition of intangibles compared to current

guidelines.

• Guidelines for determining ownership of intangibles and return attributable to an

intangible.

• Guidelines for the use of income-based valuation technique in regard to intangibles, as

well as assessing which factors are particularly important in use of such methods.

On this basis it is expected that the issue of allocation of income should be less in the case of

the OECD Discussion Draft on intangibles is introduced as a new Chapter VI of the OECD

Guidelines. This of course assuming, that the many confusing wording of definitions and terms

that exist in general in the current version of the OECD Discussion Draft on intangibles is being

taken care of. As a consequence the increasing number of cases with double taxation ought to

stagnate or in the best case decrease to an acceptable and lower level. As a result of the

extended guidelines on intangibles, it is likely that compliance costs for documentation will

increase due to the now more comprehensive guidelines.

Most crucial in efforts to solve the many issues related to transfer pricing with intangible, is the

acceptance of it can not be through national legislation. Only through international regulation

and continuous improvement of the existing guidelines, it is possible to comply with the many

issues that are related to transfer pricing in general and especially in connection to intangible

assets.

Indholdsfortegnelse

Kapitel 1 - Indledning ........................................................................................................................1

1.1 Problemformulering ...................................................................................................................5

1.2 Afgrænsning...............................................................................................................................5

1.3 Disposition .................................................................................................................................6

1.4 Metodevalg og retskilder ...........................................................................................................7

1.5 Definitioner og forkortelser .......................................................................................................8

Kapitel 2 - Transfer pricing ..............................................................................................................9

2.1 Generelt ......................................................................................................................................9

2.2 Armslængdeprincippet i OECD...............................................................................................10

2.3 Dansk transfer pricing lovgivning............................................................................................14

2.4 Retskildeværdi af armslængdeprincippet i dansk skatteret......................................................17

Kapitel 3 - Immaterielle aktiver i OECD .......................................................................................19

3.1 Udfordringer ved behandling af immaterielle aktiver..............................................................19

3.1.1 Identificering af immaterielle aktiver ...............................................................................19

3.1.2 Ejerskab af immaterielle aktiver .......................................................................................21

3.1.3 Værdiansættelse af immaterielle aktiver...........................................................................23

3.2 Udfordringer ved immaterielle aktiver i forhold til problemstillinger ved transfer pricing ....25

3.2.1 Indkomstallokering ...........................................................................................................25

3.2.2 Mellemfolkelig indkomstallokering..................................................................................26

3.2.3 Dokumentation..................................................................................................................27

3.2.4 Dobbelt beskatning ...........................................................................................................27

3.3 Sammenfatning af kapitel 3 .....................................................................................................28

Kapitel 4 - Immaterielle aktiver i Dansk skatteret .......................................................................30

4.1 Udfordringer ved behandling af immaterielle aktiver..............................................................30

4.1.1 Identifikation af immaterielle aktiver ...............................................................................30



4.2 Udfordringer ved immaterielle aktiver i forhold til problemstillinger ved transfer pricing ....35



4.2.3 Dokumentation..................................................................................................................36

4.2.4 Dobbeltbeskatning ............................................................................................................37


Kapitel 5 - Immaterielle aktiver i OECD Discussion Draft .........................................................41

5.1 Generelt ....................................................................................................................................41

5.2 Indholdet i OECD Discussion Draft ........................................................................................42

5.2.1 Definition af immaterielle aktiver.....................................................................................43


5.2.3 Typer af transaktioner .......................................................................................................49


5.2.5 Kritik af OECD Discussion Draft .....................................................................................55

5.3 Discussion Draft i forhold til problemstillinger ved transfer pricing.......................................57



5.3.3 Dokumentation..................................................................................................................59

5.3.4 Dobbeltbeskatning ............................................................................................................59


Kapitel 6 - Konklusion.....................................................................................................................63

Litteraturliste ...................................................................................................................................66

Bøger ..............................................................................................................................................66

Artikler, tidsskrifter, vejledning og bekendtgørelser .....................................................................66

Hjemmesider ..................................................................................................................................67

- 1 -

Kapitel 1 - Indledning

Koncerner har en naturlig interesse i skatteoptimering, og anser derfor skat som en

omkostning, på lige fod med andre omkostninger i forbindelse med varetagelsen af

aktionærernes interesser om øget afkast. Ved at flytte indtægtsgivende aktiviteter til

associerede selskaber i lavt beskattede lande, opnår koncernen herved en lavere samlet

beskatning1.

Overdragelse af aktiver mellem associerede koncernselskaber påkalder sig helt naturligt

opmærksomhed fra skattemyndighederne. Associerede selskaber har nemlig ikke

modstridende interesser, og handler derfor ikke på markedsmæssige vilkår, som det er

tilfældet for uafhængige foretagender. Derved opstår behovet for en skatteretlig regulering af

interne afregningspriser.

Der er intet mærkværdigt i kontrollerede transaktioner mellem associerede selskaber. Vigtig er

blot at værdiansættelsen af kontrollerede transaktioner sker på markedsmæssige vilkår, som

hvad uafhængige foretagender vil have nået til enighed om. Man taler således om at

kontrollerede transaktioner skal være sket efter et armslængdeprincip.

Armslængdeprincippet er derfor vigtigt i dansk og international skatteret2, og er med tiden

ikke blevet mindre. I 2001 anslog det økonomiske råd, at mellem 30-50 % af internationale

transaktioner foregik mellem koncernforbundne selskaber3, og i 2009 anslået af OECD til 60 %

af verdenshandlen4.

Det økonomiske omfang af transfer pricing sager i Danmark er omfattende, og det fulde

omfang kendes formenlig ikke endnu. Det Økonomiske Råd anslog i rapporten, Dansk økonomi

foråret 2001, ”at dansk indkomst for adskillige mia. kr. undgår hvert år dansk beskatning

gennem transaktioner med udlandet” og skønnede videre at Danmark årligt gik glip af

indkomstbeskatning for mellem 23,8 til 39,5 mia. kr. i årene 1995 til 19975.

I rapporten fremhæves dog at den manglende indkomstbeskatning skal tages med forbehold,

men helt urealistisk synes skønnet ikke at være, nu hvor bagklogskab er kendt. Således

fremgår det af svar 320 af 15. maj 2006 fra Skatteministeriet til Folketingets Skatteudvalg, at 1 Citat: Søren Bo Nielsen 2013 s. 47, Transfer Pricing: Hvor lang er en armslængde?

2 Jakob Bundgaard et al 2001 s. 16, Armslængdeprincippet og Transfer Pricing.

3 Det Økonomiske Råd, Dansk Økonomi foråret 2001 s. 157

4 Jens Wittendorff 2009 s. 34, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.

5 Det Økonomiske Råd, Dansk Økonomi foråret 2001 s. 159.

- 2 -

SKAT har gennemført 67 transfer pricing korrektioner for et beløb svarende til 21,2 mia. kr. i

2012.6 Videre fremgår at der i perioden fra 2002 til 2013 er sket en væsentlig stigning af både

gennemførte Transfer Pricing sager, og korrektionen størrelse7.

Tabel 1.1: Transfer pricing forhøjelser i DK.

Periode Antal sager Korrektion i mio. kr.

2002 19 48

2003 36 218

2004 54 388

2005 25 926

2006 38 4496

2007 37 2.145

2008 27 8.692

2009 32 15.273

2010 40 6.290

2011 47 6.192

2012 67 21.244

2013 77 17.374

Kilde: Skatteministeriet

Selvom det ikke fremgår af skatteministeriets svart til folketinget, hvor stor en del af omtalte

forhøjelser det rent faktisk er lykkedes SKAT at realiserer8, så er der trods alt tale om anselige

beløb. De seneste korrektionsforhøjelser er især drevet af problemstillingen om udfordringer

ved behandlingen af immaterielle aktiver, et område som SKAT har haft øget fokus på, og til

stadighed har et igangværende projekt som forventes afsluttet ultimo 20149. I den forbindelse

har SKAT konstateret, at der i praksis ved flytning af immaterielle aktiver mellem associerede

selskaber er stor risiko for, at der ikke foretages korrekt afregning og videre at det drejer sig

om anselige beløb. Således udgjorde hele 61,6 % af transfer pricing forhøjelserne, svarende til

13,1 mia. kr. sager som involverede immaterielle aktiver i 201210. Af nedenstående tabel

fremgår det at SKAT frem til 2012 har rettet fokus mod større koncerner end hvad tilfældet

6 http://www.ft.dk/samling/20121/almdel/sau/bilag/106/1210598.pdf

7 http://www.ft.dk/samling/20101/almdel/sau/bilag/260/1016858/index.htm &

http://www.folketingsbilag.dk/Arkiv/Alm%20del%20bilag%202006-07/97.pdf &

http://www.ft.dk/samling/20121/almdel/sau/bilag/106/1210598.pdf &

http://www.ft.dk/samling/20131/almdel/sau/spm/149/svar/1124471/1352503/index.htm 8 SKAT medarbejdere kan ej heller oplyse om beløbets størrelse, da det efter sigende er ukendt.

9 Philip Noes 2013 s. 3, Transfer Pricing en kompleks problemstilling.


- 3 -

har været hidtil, hvilket nok ikke er nogen helt dum strategi, da den samfundsmæssige

betydning jo synes markant større her end for små og mellemstore koncerner/transaktioner.

Tabel 1.2: Transfer pricing forhøjelser fordelt efter

Størrelsen af de enkelte forhøjelser

Målt i antal

forhøjelser

Under 10

mio. kr.

Mellem 10 og

100 mio. kr.

Over 100

mio. kr.

2007 +

2008

48 % 38 % 14 %

2009 34 % 38 % 28 %

2010 30 % 35 % 35 %

2011 15 % 55 % 30 %

2012 24 % 46 % 30 %

2013 30 % 54 % 16 %

Kilde: Philip Noes11 & Skatteministeriet12

Det stigende antal Transfer Pricing sager og korrektionsbeløb må ydermere betragtes, som en

følge af SKATs stigende interesse for transfer pricing. Således kom transfer pricing på SKATs

indsatsområde i 201113 og er stadig et indsatsområde som har stor bevågenhed hvilket jo med

al tydelighed fremgår af ovenstående tabeller. Af SKATs aktivitetsplanen fremgår bl.a, at der i

transfer pricing sammenhæng ofte er tale om væsentlige enkeltstående transaktioner ved

overdragelser af immaterielle rettigheder, og det ofte er komplekse og langvarende sager14.

Immaterielle aktiver giver således anledning til en række særlige transfer pricing udfordringer.

De væsentligste er i forhold til identificering af immaterielle aktiver, fastsættelse af ejerskab

og endelig værdiansættelse af immaterielle aktiver. Udfordringer som alle har betydning for 4

væsentlige og anerkendte problemstillinger ved transfer pricing herunder:

• Indkomstallokering15 - Skatteretslige problemstilling om rette indkomstmodtager og

opgørelse af de skattepligtige indkomster og udgifter.


12 http://www.ft.dk/samling/20131/almdel/sau/spm/149/svar/1124471/1352503/index.htm

13 Inspi nr. 3 2012 s. 17: Hvad er Transfer Pricing af Anders Oreby Sørensen, Bech Bruun.

14 SKAT Aktivitetsplan 2014: Styrket regelefterlevelse på skatteområdet s. 40f.


- 4 -

• Mellemfolkelig indkomstallokering16 – Skatteretlig problemstilling hvor transfer pricing

indgår som et blandt flere elementer. Dels i forhold til betydelig forskel i

selskabsbeskatningen på tværs af landegrænser, hvilket giver koncerner incitament til

placering af afkastgivende aktiver i lavt beskattede lande bl.a. også i skattelylande.

Dels udenlandske skattemyndigheders skræppede kontrol af interne priser og

retningslinjer for beskyttelse af national beskatningsret.

• Dokumentation17 - Skatteretlig problemstilling om skærpede dokumentationskrav som

påfører koncernforbundne selskaber store efterlevelsesomkostninger ved kontrollerede

transaktioner, hvilket ikke er tilfældet for uafhængige foretagender.

• Dobbeltbeskatning18 - Skatteretlig problemstilling af øgede national skattekontrol

hvilket øger risikoen for flere vanskelige sager om dobbeltbeskatning.

Årsagen til de store udfordringer som immaterielle aktiver skaber for både skatteyderne og

skattemyndighederne, skyldes dels den unikke karakter ved immaterielle aktiver samt det

forhold at de sjældent er beregnet til videresalg med et uafhængigt foretagende. Armslængde

princippet er derfor udfordret som allokeringsnorm, da sammenlignelighed netop er

hjørnestenen for armslængdeprincippet. Måske af den grund KPMG hævder, at ”The Tax

System is Broken”, ud fra en argumentation om at OECDs modeloverenskomster i sin

grundform blev skabt i et industrisamfund for mere end 50 år siden, og derfor uegnet til en

Internettid hvor immaterielle aktiver er dominerende19.

Det må derfor erkendes, at der er plads til forbedringer for håndteringen af

armslængdeprincippet. Det er herfor interessant at OECD Working Party No. 6, har udarbejdet

et Discussion Draft om immaterielle aktiver som erstatning for det nuværende kapitel VI i

OECD Transfer Pricing Guidelines 2010. Således har OECDs Discussion Draft da også allerede i

sin korte levetid siden udgivelsen i juni 2012 fået stor bevågenhed fra mange interessenter20,

hvorfor en revised udgave af OECD Discussion Draft udkom i july 201321. Specialet

hovedformål er da også en nærmere analyse af betydningen for dansk skatteret ved

indførelsen af OECD Discussion Draft i OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, samt hvilket

betydning det vil have i forhold til afhjælpning af omtalte problemstillinger ved transfer pricing. 16 Jens Wittendorff 2009 s. 37f, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.

17 Jens Wittendorff 2009 s. 39, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret

18 Jens Wittendorff 2009 s. 39f, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret

19 KPMG Audit Committee Institute; ACI News, oktober 2013 s. 1

20 http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/comments-intangibles-discussion-draft.htm

21 Loek Helderman, Eduard Sporken & Rezan Okten 2014 s. 1, International Transfer Pricing Journal.

- 5 -

1.1 Problemformulering

Som omtalt i indledningen er der forbundet en række udfordringer ved behandlingen af

immaterielle aktiver i transfer pricing sager for både skatteyder og skattemyndigheder.

Udfordringer der relaterer sig til identifikation, ejerskab og værdiansættelse af immaterielle

aktiver.

Specialet fokuserer således i første omgang på at beskrive omtalte udfordringer ved

behandlingen af immaterielle aktiver, med udgangspunkt i nugældende retningslinjer i

samspillet mellem henholdsvis OECD modeloverenskomster og kommentarer hertil samt i

dansk skatteret. Endvidere en beskrivelse af betydningen af omtalte udfordringer i relation til

kendte problemstillinger i transfer pricing, herunder indkomstallokering, mellemfolkelig

allokering, dokumentation og endelig dobbeltbeskatning.

Specialet formål er en analyse af OECD Discussion Draft om immaterielle aktiver, og

betydningen heraf i dansk skatteret. Endvidere analyseres hvilken betydning OECDs Discussion

Draft om immaterielle aktiver har til afhjælpning af kendte problemstillinger i forhold til

indkomstallokering, mellemfolkelig indkomstallokering, dokumentation og dobbeltbeskatning.

1.2 Afgrænsning

Formålet med specialet, er henholdsvis en analyse af betydningen i dansk skatteret ved

indførelsen af OECDs Discussion Draft om immaterielle, og henholdsvis en analyse af om

problemstillinger ved transfer pricing bliver afhjulpet ved OEC Discussion Draft om

immaterielle aktiver i forhold til nugældende retningslinjer. Specialet er derfor afgrænset til

armslængdeprincippet i dansk og international skatteret. Alternative allokeringsnormer end

armslængdeprincippet vil ikke blive behandlet, da en undersøgelse heraf er omfangsrigt og kan

rumme en selvstændig afhandling.

Transfer pricing kan rubriceres til regler om allokeringsnormen, håndhævelsen og

konfliktløsning. Første kategori indeholder retningslinjer om indkomstallokering mellem

associerede selskaber, den anden om forbedring af skattemyndighedernes mulighed for

håndhævelse af retningslinjerne og anspore associerede selskaber til at følge retningslinjerne

og endelig den tredje kategori som omhandler formelle regler til modvirkning og

konfliktløsning af dobbeltbeskatning22. Specialet er naturligvis et samspil mellem de 3

kategorier, men hvor hovedvægten i den beskrivende del er lagt på kategorien


- 6 -

allokeringsnormen, og hvor analysedelen som udgangspunkt tager afsæt i kategorien

konfliktløsning.

Transfer Pricing er omfangsrigt og analyseret i en lang række andre sammenhænge. Derfor er

det ikke specialets formål dybdegående at behandle og beskrive indholdet af OECD

modeloverenskomster, OECD Transfer Pricing Guidelines eller relevante danske retskilder. Kun

i det omfang det har betydning i sammenhæng med immaterielle aktiver vil det blive inddraget

i specialet, samt i det tilfælde det skønnes relevant for forståelse og dispositionen af specialet.

Videre er det ikke specialet formål at behandle indirekte skatter, selskabsret eller regnskabsret

som er forbundet med transfer pricing

1.3 Disposition

Specialet omfang er ca. 145.000 tegn efter aftale med vejleder. Specialet er opdelt i 6 kapitler,

hvor indhold i hovedtræk er beskrevet nedenfor:

Kapitel 1 Indledning

Kapitlet til formål at beskrive specialet problemformulering, således der gives en

helt konkret forståelse af specialets formål.

Kapitel 2 Generelt om transfer pricing

Dette kapitel behandler helt generelt begrebet transfer pricing og armslængde

princippet som allokeringsnorm i henholdsvis OECD og dansk skatteret. Videre

behandles retskildeniveauet af OECD modeloverenskomster og kommentarer

hertil i forhold til gældende dansk skatteret.

Kapitel 3 Immaterielle aktiver i OECD

Kapitlets formål er en beskrivelse af hvilke udfordringer der er forbundet med

behandlingen af immaterielle aktiver ved transfer pricing jf. OECD Transfer pricing

Guidelines. Videre hvorledes disse udfordringer relaterer sig til de anerkendte

problemstillinger ved transfer pricing som omtalt i indledningen.

Kapitel 4 Immaterielle aktiver i dansk skatteret

Transfer Pricing er et samspil mellem international og national skatteret, hvorfor

kapitlet har til formål at beskrive hvilke udfordringer der er forbundet med

håndteringen af immaterielle aktiver i den danske skatteret. Videre hvorledes

- 7 -

disse udfordringer relaterer sig til de anerkendte problemstillinger ved transfer

pricing som omtalt i indledningen.

Kapitel 5 Immaterielle aktiver i OECD Discussion Draft

Kapitlet om OECD Discussion Draft har til formål at analyse betydningen og

indholdet af fortolkninger til nye retningslinjer i OECD Guidelines kapitel VI.

Videre løbende i forhold til betydningen heraf i dansk skatteret. Endelig

analyseres hvorledes ændring til nyt kapitel VI i OECD Guidelines vil påvirke

kendte problemstillinger i forhold til transfer pricing.

Kapitel 6 Sammenfatning

Her konkluderes på opstillede problemer fra problemformuleringen.

1.4 Metodevalg og retskilder

Specialet er udarbejdet på baggrund af gældende love, bekendtgørelser og vejledninger i

dansk skatteret samt gældende OECD modeloverenskomster og kommentarer hertil.

Derudover er anvendt videnskabelig og anerkendt litteratur, artikler, tidsskrifter og rapporter.

For en udførlig liste over anvendt litteratur, kan henvises til litteraturlisten sidst i specialet.

Specialet tager et teoretisk afsæt, med udgangspunkt i et traditionelle retsdogmatiske formål.

Det betyder at der vil blive redegjort for gældende ret i forhold til de udfordringer der knytter

sig til behandlingen af immaterielle aktiver i kontrollerede transaktioner, samt i forhold til

hvorledes disse udfordringer påvirker problemstillinger ved transfer pricing. Fremgangsmåde

danner baggrund for en senere analyse, med baggrund i forfatterens egen vurderinger i

forhold til gældende ret. Endvidere indeholder specialet retspolitiske diskussioner med

udgangspunkt i både forfatterens egne holdninger, i de fleste tilfælde underbygget med kilder

til støtte for forfatterens synspunkter.

Transfer pricing er et samspil mellem henholdsvis international skatteret og national skatteret.

Det er således relevant at få klarlagt lovfortolkningen i almindelighed, da der er risiko for

regelkollision mellem dansk skatteret og international skatteret i form af OECD

modeloverenskomster og kommentarerne hertil. Her gælder den almindelige retskildelære, om

lex superior-princippet, hvor en trinhøjere regel går forud for en trinlavere regel og lex

- 8 -

posterior-princippet, hvor en nyere lov går forud for en ældre lov. Videre gælder lex specialis

princippet, hvor en speciel regel går forud for en generel regel23.

En hierarkisk oversigt over gældende nationale retskilder kan opgøres som grundloven, de

forskellige love, lovforarbejder, bekendtgørelser, cirkulærer, vejledninger, retsafgørelser,

administrative afgørelser, retssædvaner, kutymer, retsdogmatik i form af juridisk litteratur,

blød ret såsom henstillinger og forholdets natur vedrørende rimelighed24.

Videre har Højsterets fortolkning af skattelove ført til, at skatteministeriet over for SKAT har

indskærpet et ”Ligalitetskrav”, hvorfor der må være lovhjemmel til beskatning jf.

TfS1998.137DEP25.

1.5 Definitioner og forkortelser

Specialet anvender samme definitioner af begreber som er omtalt i OECD Transfer Pricing

Guidelines 2010 udgaven fra side 23 til 30.

Anvendte forkortelser

OECD Guidelines OECD Transfer pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax

administrations, July 2010.

OECD DD OECD Revised Discussion Draft in transfer pricing aspects in intangibles

– July 2013

AL Afskrivningsloven

GRL Grundloven

LL Ligningsloven

KGL Kursgevinstloven

SEL Selskabsloven

SKL Skattekontrolloven

SL Statsskatteloven

ÅRL Årsregnskabsloven

TfS Tidsskrift for skatter og afgifter

SKM Skatteministeriet

H Højesteret

Ø Østre Landsret

V Vestre Landsret

23 Aage Michelsen 2011 s. 131, Lærebog om indkomstskat.

24 Nis Nicolaisen 2008 s. 13, Introduktion til juridisk metode.


- 9 -

Kapitel 2 - Transfer pricing

Afsnit 1 behandler overordnet begrebet transfer pricing. Da transfer pricing er et samspil

mellem international og national skatteret, behandles armslængdeprincippet som

allokeringsnorm for OECD i afsnit 2 og i dansk skatteret i afsnit 3. Retskildeværdien af OECD

modeloverenskomster og kommentarerne hertil behandles i afsnit 4.

2.1 Generelt

Transfer pricing er udtryk for værdiansættelsen af kontrollerede transaktioner mellem

associerede koncernselskaber. Retningslinjer for hvorledes kontrollerede transaktioner skal

behandles, er defineret i OECDs modeloverenskomst artikel 9 stk. 126.

Udgangspunktet for sådanne kontrollerede transaktioner mellem associerede koncernselskaber

er ”separate entity approach”, hvilket betyder at hvert enkelt associerede selskaber skal

beskattes ud fra et armslængdeprincip27 i kontrollerede transaktioner. Med andre ord,

værdiansættelsen af kontrollerede transaktioner skal være et udtryk for hvad uafhængige

foretagender vil have gjort28.

Armslængde princippet er imitlertid en kompleks størrelse, hvilket med al tydelighed fremgår

af OECD Guideline pkt. 1.13 ”…transfer pricing is not an exact science but does require the

exercise of judgement on the part of both the tax administration and taxpayer”. Fordi der ikke

er tale om “exact science” vil der helt naturligt være mange situationer hvor den mest

passende metode producerer en lang række at forskellige priser som alle i princippet kan være

den korrekte armslængdepris jf. OECD Guidelines pkt. 3.55. For skattemyndighederne handler

det i de fleste tilfælde om, hvornår koncernerne vælger en lidt for aggressiv position og

dermed falder uden for armslængdeintervallet29.

I 1997 blev stk. 2, tilføjet modeloverenskomsten artikel 9, hvorefter økonomisk

dobbeltbeskatning skulle afhjælpes gennem en korresponderende korrektion. En sådan

tilføjelse var især foranlediget af USA, som havde indført en lignende bestemmelse i 1973. Det

blev dog præciseret i kommentarerne til artiklens stk. 2, at en kontraherende stat kun er

26 Jens Wittendorff 2009 s. 139f., Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.

27 OECD Guidelines pkt. 6.

28 OECD Guidelines pkt. 1.2

29 INSPI september 2013 nr. 5, s. 46. Citat: Troels Kjølby Nielsen, SKAT

- 10 -

forpligtigede til korresponderede korrektion, hvis den er enig i den primære korrektion er

foretaget på armslængdeniveau jf. artikel 9, stk. 130

Artikel 9 stk. 1, regulere således den primære korrektionsadgang, hvor stk. 2 omhandler

korresponderende korrektioner, hvor Danmark har tilsluttet sig den fulde ordlyd i artikel 9. Det

er dog langt fra tilfældet for de øvrige medlemslande i OECD, da enkelte ikke har tiltrådt stk.

2, heri blandt Finland, Tyskland, Italien, Japan, Schweiz, Norge Tjekkiet og Ungarn31.

2.2 Armslængdeprincippet i OECD

Armslængdeprincippet er som nævnt ovenfor, den allokeringsnorm som OECD

medlemslandene (og mange ikke-medlemslande) er nået til enighed om.

Armslængdeprincippet er defineret i OECDs modeloverenskomst artikel 9 stk. 1, som danner

grundlag for fastsættelse af koncerninterne afregningspriser ud fra et skatteretligt synspunkt32.

Når associerede koncernselskaber handler med hinanden, forventes det at ske på

markedsvilkår, som var de uafhængige jf. ”separate entity approach”33. En sammenligning

mellem ukontrollerede transaktioner og den kontrollerede transaktion er derfor nødvendig og

hele essensen af transfer pricing. En sådan sammenligning kaldes undertiden også for en

”sammenlignelighedsanalyse” eller på engelsk ”comparable analysis”.

Af artikel 9 fremgår ikke, hvordan armslængdeprincippet som allokeringsnorm skal fastsættes,

dette fremgår derimod af kommentarerne til artikel 9 ”OECD Transfer Pricing Guidelines”,

senest revideret i 2010.

Formålet med OECD Guidelines er således ikke at fastslå en ”korrekt” værdiansættelse af

aktiver der overføres i en kontrolleret transaktion, men derimod en afvejning mellem

skatteyderens driftsøkonomiske og staternes økonomiske interesser34. Af OEDE Guidelines

fremgår da også, at det ikke altid er muligt at fastslå én korrekt armslængdepris, med

udgangspunkt i en sammenlignelighedsanalyse, hvorfor det må accepteres at

værdiansættelsen sker ud fra et interval af acceptable priser35.

30 Jens Wittendorff 2009 s. 128, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret. 31 Jens Wittendorff 2009 s. 128, 132 og 137, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.

32 Anders Oreby Aørensen 2012 s.17, INSPI nr. 3 2012: Hvad er Transfer Pricing.

33 OECD Guidelines pkt. 1.6 34 Jan Pedersen 1998 s. 174, Transfer Pricing: i international skatteretlig belysning.

35 OECD Guidelines pkt. 4.8.

- 11 -

Kernen i problemstilling ved anvendelse af armslængdeprincippet som allokeringsnorm for

immaterielle aktiver, er den manglende sammenlignelighed samt en informationsasymmetri

mellem skattemyndighederne og skatteyderne36. Ydermere bliver armslængdeprincippet

udfordret af BRIC landene, som ikke nødvendigvis følger principperne i OECD Guidelines. Det

paradoksale i den sammenhæng, er at OECD anerkender at armslængdeprincippet ikke er

perfekt, men at styrken skulle være den internationale enighed og fælles forståelse for

anvendelsen af princippet37. Af samme årsag er retningslinjerne i OECD Guidelines kun vage

formuleringer, af hensyn til at medlemsstaterne i OECD ikke kan fravige retningslinjerne i

OECD Guidelines hvilket adskiller sig for normen38.

For at være sammenlignelig må der ikke være væsentlig forskelle, mellem en kontrolleret

transaktion og transaktionen mellem uafhængige foretagender. En analyse af 5

sammenlignelighedsfaktorer, med udgangspunkt i den kontrollerede transaktion, må afklare

hvorvidt en sammenlignelig reference transaktion er anvendelig eller ej39. Viser der sig

forskelle mellem transaktionerne, kan der eventuelt foretages justeringer herfor for at opnår

sammenlignelighed mellem de to transaktioner40.

Af OECD Guidelines pkt. 1.33 til 1.63 er de 5 sammenlignelighedsfaktorer nærmere beskrevet,

hvorfor der henvises dertil. Her skal blot fremhæves hvilke faktorer der er tale om, herunder:

• Produkters egenskaber

• Funktionsanalyse

Skal afdække hvilke funktioner og aktiver hvert af de associerede selskaber bidrager

med i en kontrollerede transaktion. Videre om de risici som hvert af de associerede

selskaber påtager sig har betydning for sammenligneligheden41.

• Kontraktvilkår

• Økonomiske omstændigheder

• Koncernstrategi

Som allokeringsnorm efter armslængdeprincippet anbefales 5 værdiansættelsesmodeller, hvor

der sondres mellem traditionelle transaktions metoder og resultatorienterede metoder42. De

traditionelle transaktionsbaserede metoder betegnes som direkte metoder, da 36 Jens Wittendorff 2009 s. 724, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.

37 Johnny Bøgebjerg, 2013 s. 1, Koncerner og armslængdeprincippet i rum sø - et debatoplæg om skattepolitik.




41 OECD Guidelines pkt. 1.41 – 1.51.


- 12 -

værdiansættelsesmetoderne er baseret på en direkte sammenlignelighed og sammenhæng til

en ukontrolleret reference transaktion. De resultatorienterede metoder betegnes derimod som

”indirekte metoder”, da sammenligneligheden og sammenhæng her er baseret på

nettoavancer, altså hvor fast og variable omkostninger er fratrukket fra en bruttoavance.

• Comparable uncontrolled price method (CUP)43

Som navnet antyder, er udgangspunktet her en direkte sammenligning af den

kontrollerede transaktion med en sammenlignelig uafhængig referencetransaktion.

• Resale price method (RPM)44

Udgangspunktet er den markedspris som opstår ved et videresalg fra en kontrollerede

transaktion til et uafhængigt foretagende. Herefter fratrækkes en bruttoavance, hvor

det resterende beløb så er udtryk for armslængdeprisen.

• Cost plus method (CP)45

Udgangspunktet er afholdte omkostninger som tillægges en avance (både direkte og

indirekte produktionsomkostninger) der relaterer sig til den kontrollerede transaktion.

Avancetillægget er et udtryk for hvad uafhængige parter har ved sammenlignelige

transaktioner.

• Profit split method (PSM)46

Formålet med PSM er en “fler-siddet” analyse hvor den markedsmæssige avance

fordeles mellem de associerede selskaber, der har bidraget til den kontrollerede

transaktion.

I PSM afspejles sammenligneligheden i armslængdeprincippet med udgangspunkt i,

hvordan uafhængige foretagender vil have fordelt en nettoavance. Videre i muligheden

for anvendelsen af sammenlignelige data i værdiansættelsesmetoder som anvendes i

kombination med PSM.

I OECD Guidelines sondres henholdsvis mellem ”bidragsanalyse” og ”risidualanalyse”,

hvor bidragsanalysen fordeler den samlede markedsmæssige nettoavance ud fra

parternes forholdsmæssige bidrag. Risidualanalysen fordeler først et basisafkast på




46 OECD Guidelines pkt. 2.108 – 2.145 & SKATs juridiske vejledning C.D.11.2.2.2.5.

- 13 -

baggrund af parternes rutinemæssige bidrag, for herefter at fordele eventuelt

resterende avance/tab på baggrund af parternes unikke og værdifulde bidrag, som

typisk er afklaret gennem en funktionsanalyse.

• Transactional net margin method (TNMM)47

Hvor RPM og CP anvender bruttoavancer til bestemmelse af armslængdeprisen,

fokuserer TNMM derimod på nettoavancen. Dermed er det mindre betydningsfuldt for

værdiansættelsen, hvilken regnskabspraksis der anvendes, med hensyn til hvor

omkostninger placeres.

TNMM adskiller sig væsentlig fra PSM, ved at udgangspunkt for værdiansættelsen, er en

”en-siddet” analyse. Funktionsanalysen er stadig omdrejningspunktet for

værdiansættelse efter TNMM, om end det ikke er i lige så høj grad som tilfældet er for

PSM.

Foruden de 5 omtalte metoder, accepterer OECD brug af ”andre metoder”, så længe de blot

følger armslængdeprincippet. Det skal dog dokumenteres, hvorfor brug af ”anden metode” til

værdiansættelse er valgt, i forhold til de 5 anerkendte metoder af OECD48.

Udgangspunktet for armslængde princippet er sammenlignelighed49, og til bestemmelse heraf

må der foretages en sammenlignelighedsanalyse i overensstemmelse med retningslinjerne i

kap III i OECD Guidelines. Sammenlignelighedsanalysen omdrejningspunkt er forhold der er

væsentlige for henholdsvis den kontrollerede transaktion, reference transaktionen, og

værdiansættelsen50. I OECD Guidelines anbefales en gennemgang af 9 steps ved

udarbejdelsen af en sammenlignelighedsanalyse51:

1. Fastlæggelse af de år, analysen dækker

2. Analyse af omstændigheder

3. Gennemgang af den kontrollerede transaktion

4. Identificering af uafhængige interne sammenlignelige transaktioner

5. Identificering af uafhængige eksterne sammenlignelige transaktioner

6. Valg af transfer pricing-metode

7. Udvælgelse af (de mest) sammenlignelige transaktioner

47 OECD Guidelines pkt. 2.58 – 2.104 & SKATs juridiske vejledning C.D.11.2.2.2.6.





- 14 -

8. Sammenlignelighedsjusteringer

9. Tolkning og anvendelse af data, til at fastlægge armslængdepriser og -vilkår

2.3 Dansk transfer pricing lovgivning

Ved overdragelser uden interessefællesskab, vil parternes aftale som altovervejende

hovedregel blive lagt til grund for beskatning, som en konsekvens af køber og sælgers

modstridende interesser. Ligeledes vil parterne have modstående interesser i købesummens

fordeling imellem de forskellige aktiver, og efter AL § 45 skal parterne foretage en fordeling af

den aftalte købesum52.

Heroverfor står parter med skattemæssigt interessefællesskab hvorfor ovenstående

markedsmekanismer bliver sat ud af kræft. I situationer med interessefællesskab må vilkår og

priser, svare til vilkår og priser som uafhængige parter vil have aftalt hvilket følger af LL § 2.

Tilsvarende gælder uden for LL § 2 anvendelsesområde, hvor SL §§ 4-653 inder anvendelse. Er

der misforhold vil skattemyndighederne således kunne korrigerer aftalte priser og vilkår,

hvilket også gør sig gældende for aftalt fordeling af købesummen54.

I litteraturen er det en langvarigt teoretisk diskussion om hvorvidt der er korrektionsadgang til

at foretage værdikorrektion uden for LL § 2 anvendelsesområde. Jan Pedersen hævder således

der ikke er hjemmel til at beskatte værdiændringer med udgangspunkt i SL §§ 4-6 uden for LL

§ 2 anvendelsesområde55.

Domstolene synes imidlertid at have tiltrådt, at skattemyndighederne har

korrektionsmuligheder i medfør af SL §§ 4-6 uden for LL § 2 anvendelsesområde jf.

SKM2003.318 H og SKM2005.281 V56.

Sammenfattende kan de danske transfer pricing regler som udgangspunkt opgøres til et

samspil mellem LL § 2 og SKL § 3 B57, hvilket fremgår af nedenstående figur 2.1.

52 Aage Michelsen et al 2011, s. 428, Lærebog om indkomstskat 14. udgave.



55 Jan Pedersen 1998 s. 46f, Transfer pricing i international skatteretlig belysning.

56 Torben Bagge 2013 s. 1, Værdiansættelse/transfer pricing, - bevisbyrdens placering - SKATs korrektionsadgang -

retssikkerhedsmæssige problemstillinger. 57 Poul Østberg Hansen 2009 s.1, Ligningsloven § 2 armslængdeprincippet & Jabob Bundgaard et al 2001 s. 215,

Armslængdeprincippet og Transfer Pricing.

- 15 -

Figur 2.1: Dansk transfer pricing regler - samspillet mellem LL § 2 og SKL § 3 B

Kilde: Kilde: Anders Oreby Sørensen58

Armslængdeprincippet fungerer som skatterettens målestok for acceptable priser i en

kontrolleret transaktion, og har fundet vej til dansk skatteret jf. LL § 259. Her fremgår af stk.

1, at handelsmæssige og økonomiske transaktioner skal anvende priser og vilkår i

overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået hvis transaktionen var afsluttet mellem

uafhængige parter.

SKL § 3 B er styrende for skatteyderens oplysnings- og dokumentationspligt. Skattepligtige

omfattet af stk. 1, skal overfor skattemyndighederne selvangive oplysninger om arten og

omfanget af kontrollerede transaktioner, og efter stk. 5 udfærdige og opbevare skriftlig

dokumentation for de selvangivne oplysninger.

Det er samme kreds af skattepligtige der er omfattet af de danske transfer pricing regler er60:

1. hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,

2. der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,

3. der er koncernforbundet med en juridisk person,

4. der har et fast driftssted beliggende i udlandet,

5. der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller

6. der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed

omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4.

Bestemmende indflydelse skal forstås som rådighed over stemmerettigheder, således at der

direkte eller indirekte ejes mere end 50 % af aktiekapitalen eller rådes over 50 %

58 Anders Oreby Sørensen, INSPI nr. 3 2012: Hvad er Transfer Pricing

59 Jens Wittendorff 2013 s. 391, Skatteretten 3

60 LL § 2, stk. 1 og SKL § 3 B, stk. 1.

Armslængdeprincippet LL § 2

Dokumentationspligt – SKL § 3 B Oplysningspligt – SKL § 3 B

- 16 -

stemmerne61. Ved bestemmende indflydelse må hertil medregnes aktiekapital eller

stemmerettigheder som ejes af nærtstående, jf. LL § 16 H, stk. 6. Videre for bedømmelse af

bestemmende indflydelse, må det undersøges om selskaberne er koncernforbundet med

udgangspunkt i definitionen af koncernforbundne selskaber jf. KGL § 4, stk. 262.

De danske transfer pricing regler er oprindelig fra 1998, og blev vedtaget af Folketinget, som

en konsekvens af de berømte oliesager som udspillede sig i årene fra 1968 til 1998. I den

forbindelse skal her særligt fremhæves, 1) Skattemyndighederne har bevisbyrden i Transfer

Pricing sager jf. TfS 1987, 60 Ø & TfS 1987, 61 Ø, og 2) Højesteret konkluderede med disens

at det ikke kunne lægges til grund, at vilkårene for de kontrollerede transaktioner afveg

væsentlig fra de vilkår, der var gældende for et uafhængigt foretagende. Hermed blev det

endeligt bekræftet, at skattemyndighederne ikke kunne benytte den dagældende SEL § 12 til

allokering af indkomst ved kontrollerede transaktioner63.

Videre om bevisbyrden skal her nævnes, at i tilfælde hvor værdiansættelsen af den

kontrollerede transaktion synes åbenlys forkert vendes bevisbyrden om. Således at

skatteyderen må bevise at værdiansættelsen af de overdragne aktiver er sket efter

armslængdevilkår. I tilfælde hvor skatteyderen ikke kan løfte bevisbyrden, for at den

kontrollerede transaktion er sket i overensstemmelse med armslængdeprincippet, har SKAT

mulighed for at foretage skøn over den kontrollerede transaktion, for herefter eventuelt at

foretage korrektion af værdiansættelsen64.

I den forbindelse udtaler Torben Bagge kritik, i de tilfælde hvor skatteyderen følger SKATs

egne vejledninger for værdiansættelsen, som efterfølgende ikke accepteres af SKAT hvorfor

bevisbyrden vendes om65.

Særligt i forbindelse med behandlingen af immaterielle aktiver må erindres fra OECD

Guidelines ”transfer pricing is not an exact science but does require the exercise of judgement

on the part of both the tax administration and taxpayer”66. Videre at mange faktorer kan spille

ind for den fremkomne armslængdepris af immaterielle aktiver, herunder særligt i forbindelse

med identifikation, ejerskab og værdiansættelsen, hvilket gør det vanskeligt at konstaterer om

61 LL § 2, stk. 2 og SKL § 3 B, stk. 2.

62 Poul Østberg Hansen 2009 s. 2, Ligningsloven § 2 armslængdeprincippet,

63 Jens Wittendorff 2009 s. 268f, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.

64 Torben Bagge 2013 s. 1, Værdiansættelse/transfer pricing, - bevisbyrdens placering - SKATs korrektionsadgang -

retssikkerhedsmæssige problemstillinger. 65 Torben Bagge 2013 s. 1f, Værdiansættelse/transfer pricing, - bevisbyrdens placering - SKATs korrektionsadgang -

retssikkerhedsmæssige problemstillinger. 66 OECD Guidelines pkt. 1.13

- 17 -

handelsprisen for afstået aktiver er på armslængdeniveau67. Om transfer pricing udtrykker

Jens Wittendorff det således:

”Sagerne adskiller sig fra de fleste andre skattesager ved, at skattemyndigheder fra flere lande ofte

involveres, at de materielle og formelle skatteregler i flere lande i kombination med internationale aftaler

og konventioner finder samtidig anvendelse, at sagerne vedrører flere indkomstår, at faktum i sagerne er

kompliceret, og at der i mange tilfælde ikke findes åbenlyse rigtige eller forkerte løsninger. Alle disse

forhold betyder, at sagerne ofte har et langt tidsforløb, at de omstridte beløb er store, og at professionel

bistand er nødvendig for at undgå faldgruber. Udfaldet af en skattesag om transfer pricing kan endvidere

have forretningsmæssige konsekvenser, da skattemyndighederne vil forvente, at resultatet af sagen

efterleves i fremtiden” 68.

LL § 2 er blevet kritiseret af Henrik Dam og Karin Skov Nilausen, med argumentation om at

reglerne for et så vigtigt emne som transfer pricing korrektion ikke indeholder den nødvendig

klarhed69. En retspolitisk holdning der for så vidt også er korrekt, men det må blot huske på at

internationale skatteretlige problemstillinger ikke løses ved regulering i den nationale

skatteret, hvorfor der også ses en klar tendens fra lovgivers side til afholdt herfra.

Problemstillingen er derimod de vage formuleringer i OECD Guidelines som efterlader plads til

forskellige nationale fortolkningsbidrag og dermed opstår de mange vanskelige

dobbeltbeskatningssager som følge af øgede kontrolindsats inden for transfer pricing.

Problemstillingen kan derfor kun løses ved forbedring af gældende international skatteret, og

ikke i den danske skatteret70.

Reglerne i LL § 2 og SKL § 3 B, har efterfølgende være undergivet en del justeringer hvilket

bl.a. fremgår af SKATs juridiske vejledning afsnit C.D.11.1.1 og C.D.11.4.1. Videre må LL § 2

og SKL § 3 B også tolkes i overensstemmelse med nationale vejledninger, herunder specielt

vejledning af 15. januar 2013(2009) ”transfer Pricing; kontrollerede transaktioner;

værdiansættelse”, dokumentationsbekendtgørelsen ”BEK nr. 42 af 24. januar 2006” og hertil

vejledning af 2006-02-06 ”Transfer pricing; kontrollerede transaktioner; dokumentationspligt”.

2.4 Retskildeværdi af armslængdeprincippet i dansk skatteret

OECD er en økonomisk samarbejdsorganisation, hvoraf Danmark er et blandt 34

medlemslande71. Modeloverenskomster og kommentarer hertil, er ikke i egentlig forstand

67 Aage Michelsen et al 2011 s. 492, Lærebog om indkomstskat 14. udg.

68 Jens Wittendorff 2004, s. 1, Transfer Pricing og forsvarsstrategier,



71 http://www.oecd.org/about/membersandpartners/list-oecd-member-countries.htm

- 18 -

bindende for de medlemslandene72, og rettet til beskatning er således et nationalt anliggende

jf. GRL § 43. Dog ikke ensbetydende med at modeloverenskomsterne og kommentarerne hertil

ikke har retslig betydning, og hævdes således at have form af ”soft law”73. Undtagelsen hertil

er OECD Guidelines som er ufravigelige74.

OECDs modeloverenskomster såvel som kommentarerne hertil, må tillægges betydelig

retskildeværdi, ved løsning af de internationale skatteretlige problemstillinger. Antagelsen

bygger dels på 2 præmisser. For det første antog højesteret i TfS 1993.7H, at såvel OECD

modeloverenskomster samt kommentarer hertil og international skattepraksis kan tillægges

retskildeværdi75, og for det andet er der i lovforarbejderne til henholdsvis SKL § 3 B og LL § 2

udførligt redegjort for indholdet af OECD Guidelines herunder armslængdeprincippet76. Videre i

dansk retspraksis kan der henvises til TfS1992.291Ø, TfS1994.184H, TfS1996.715Ø samt

SKM2003.62HR77, hvorfor der således er omfattende retspraksis for at OECD

modeloverenskomster samt kommentarer hertil har væsentlig retskildeværdi i dansk skatteret.

LL § 2 og SKL § 3 B er således suppleret med en materiel hjemmel til at foretage korrektion af

kontrollerede transaktioner, hvorved anvendelsen af OECD Guidelines accepteres i dansk

skatteret78.

Armslængdeprincippet som kendes fra OECD modeloverenskomst artikel 9 stk. 1, er imidlertid

ikke direkte omtalt i ordlyden af LL § 2, eller for den sags skyld SKL § 3 B. Det fremgår

derimod af lovforarbejderne, som nævnt ovenfor79. Det må på den baggrund udledes, at LL § 2

og SKL § 3 B har direkte sammenhæng til artikel 9 i OECD modeloverenskomst, og skal tolkes

i overensstemmelse med OECD Guidelines, og må tillægges retskildeværdi på linje med

lovforarbejder80. Samme konklusion antager Jens Wittendorff i sin doktordispotas fra 2009,

hvoraf fremgår, at det med sikkerhed må udledes af forarbejderne, at LL § 2 hviler på et

armslængdeprincip, at Danmark har tilsluttet sig OECD Guidelines, og at SKL § 3 B hviler på

OECD Guidelines81.

72 Aage Michelsen 2004 s. 363, Festskrift til Ole Bjørn.







79 L101 (Lov 1998 131) & L84 (Lov 1998 432).

80 Bundgaard et al 2001 s. 42, Armslængdeprincippet og Transfer Pricing &

Philip Noes 2013 s. 1, Transfer pricing en kompleks problemstilling,


- 19 -

Kapitel 3 - Immaterielle aktiver i OECD

Afsnit 1 omhandler udfordringer der er forbundet med behandlingen af immaterielle aktiver i

praksis, herunder til identifikation, ejerskab og værdiansættelse. I afsnit 2 belyses hvorledes

udfordringer ved immaterielle aktiver påvirker anerkendte problemstillinger ved transfer

pricing, herunder til indkomstallokering, mellemfolkelig indkomstallokering, dokumentation

samt dobbeltbeskatning.

3.1 Udfordringer ved behandling af immaterielle aktiver

I afsnit 1 behandles identificering af immaterielle aktiver, afsnit 2 behandler fastsættelse af

ejerskab for immaterielle aktiver og afsnit 3 omhandler værdiansættelse af immaterielle

aktiver.

3.1.1 Identificering af immaterielle aktiver

Identificering af immaterielle aktiver skaber udfordringer i forholdet dels mellem skatteyder og

skattemyndigheder, og dels i forholdet mellem de respektive skattemyndigheder hvor den

kontrollerede transaktioner har fundet sted. Det siger sig selv at hvis den ene part anerkender

tilstedeværelsen af et immaterielt aktiv, og det ikke er tilfældet for den modsatte part, opstår

der forskellige opfattelse af, om der overhovedet har fundet en transaktion sted og videre om

det immaterielle aktiv overhovedet skal værdiansættes.

Således bliver definitionen af immaterielle aktiver yderst vigtig at få klarlagt i OECD

Guidelines, så der ikke opstår situationer hvor der er uoverensstemmelse mellem de

involverede parter om eksistensen af immaterielle aktiver. Definitionen af immaterielle aktiver

findes i OECD Guidelines pkt. 6.2, hvoraf fremgår:

”For the purposes of this chapter, the term “intangible property” includes rights to use industrial assets

such as patents, trademarks, trade names, designs or models. It also includes literary and artistic

property rights and intellectual property such as know-how and trade secrets”.

Egentlig er der snarer tale om en negativ afgrænsning af hvad immaterielle aktiver er end en

definition af begrebet. Et forhold der formentlig må ses i lyset af problematikken, hvor alle

OECD medlemslande skal nå til enighed om OECD Guidelines. Der er således tale om en vag

formulering af definitionen af immaterielle aktiver i OECD Guidelines, hvorfor der opstår mange

- 20 -

forskellige nationale fortolkningsbidrag. Her har det i praksis vist sig, at der er en generel

tendens til at forveksle immaterielle aktiver med ”value drivers”, samt at spørgsmålet ikke går

på om der helt konkret er tale om hvorvidt et aktiv er et immaterielt aktiv, men snarer om

tredjemand vil betale for det82.

Konsekvensen af så vag en formulering af immaterielle aktiver er dels 1) hvilke faktorer, jf.

OECD Guidelines pkt. 1.38-1.63 skal værdiansættelsen baseres på og 2) manglende

anerkendelse af eksistensen af immaterielle aktiver, som følge af vanskeligheder ved

identifikation af de uhåndgribelige immaterielle aktiver jf. bl.a. OECD Guideline pkt. 6.6 og

Jens Wittendorff83.

Kapitel VI i OECE Guidelines, koncentrerer sig udelukkende om immaterielle aktiver der skaber

kommercielle aktivitet, også benævnt ”kommercielle immaterielle aktiver”84. Sådanne

kommercielle immaterielle aktiver beskrives af OECD, som aktiver der kan have betydelig

værdi for koncernen, på trods af disse aktiver ikke er opført med en bogført værdi i balancen.

Endvidere er der ofte forbundet stor usikkerhed til det forventede afkast fra immaterielle

aktiver.

Videre opdeles kommercielle immaterielle aktiver i henholdsvis produktionsimmaterielle aktiver

(trade intangibles) og markedsføringsimmaterielle aktiver (marketing intingibles). Forskellen

mellem de to kategorier af kommercielle immaterielle aktiver kan herefter opgøres som:

• Produktionsimmaterielle aktiver (Trade intangibles)85

Immaterielle aktiver der benyttes i produktionen til skabelsen af færdigvarer,

halvfabrikata eller serviceydelser. Som eksempel herpå nævnes i OECD Guideline;

patenter, know-how, design og modeller. Derudover omfatter kategorien også

immaterielle aktiver, som i sig selv er handelsvarer eksempelvis software.

Sådanne immaterielle aktiver er typisk udviklet gennem bekostelige og risikable

”research og development” aktiviteter. Som eksempel herpå kan være inden for

medicinalindustrien, som udvikler nye præparater og beskytter sig gennem patenter,

for herved at opnå monopol for salg af produktet.

82 Eduardo Vistisen 2010 s. 3, Transfer Pricing i en foranderlig verden – Indtryk fra en OECD konference.


84 OECD Transfer Pricing Guideline pkt. 6.2.

85 OECD Transfer Pricing Guideline pkt. 6.3.

- 21 -

Afkast fra sådanne immaterielle aktiver søges gennem enten produktsalg, service

kontrakter eller licensaftaler.

• Markedsføringsimmaterielle aktiver (Marketing intangibles)86

Immaterielle aktiver der benyttes ved enten salg eller markedsføring af varer, service,

eller tjenesteydelser. Som eksempel herpå nævnes i OECD Guidelines, varemærker,

kundelister, distributionsnetværk, knowhow unikke navne, symboler og billeder.

Sådanne immaterielle aktiver er typisk beskyttet gennem lovgivning, hvor ejeren af

aktivet har eneret til anvendelsen. Ejer af sådanne aktiver kan dog give andre lov til at

anvende sådanne markedsføringsimmaterielle aktiver, og lader sig betale gennem

licens- eller royalty aftaler.

Dette er bemærkelsesværdigt at OECD anerkender, at en markedsføringsorganisation

kan være et immaterielt aktiv87. Denne problemstilling relaterer sig til, om en koncern

kan have kontrol over de medarbejdere som udgør organisationen. Videre hvorledes

eksistensen af et sådant immaterielt aktiv skal identificeres og endelig hvorledes

værdiansættelsen af en sådan organisation foretages på armslængdeniveau hvor

kontrol over medarbejderne ikke eksisterer. Problemstilling blev bl.a. diskuteret på

OECD konferencen i 2009, hvor paneldeltagerne havde forskellig opfattelse88. En

nærmere uddybning heraf, er dog afgrænset fra specialet.

3.1.2 Ejerskab af immaterielle aktiver

En af de større udfordringer ved behandlingen af immaterielle aktiver for både skatteyder og

skattemyndigheder er fastsættelse af ejerskabet. Det uanset om afkastet realiseres ved en

overdragelse, ved udnyttelse eller ved den skatteretlige allokering af de omkostninger der er

forbundet med udviklingen, vedligeholdelse videreudvikling eller beskyttelse af et immaterielle

aktive89.

Da der ikke direkte i kapitel VI er fastsat retningslinjer for ejerskabet til immaterielle aktiver

samt fordeling af afkast, opstår spørgsmålet især hvorledes ejerskabet skal fordeles mellem de

associerede selskaber. Et spørgsmål som der kan være forskellig opfattelse af i forholdet

86 OECD Guidelines pkt. 6.4. 87 Jens Wittendorff 2009 s. 743, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.

88 Eduardo Vistisen 2010 s. 2, Skat Udland februar 2010, SU 2010.36.


- 22 -

mellem skatteyder og skattemyndighed, men også i forholdet mellem de respektive

skattemyndigheder hvor den kontrollerede transaktioner har fundet sted.

De skatteretlige udfordringer der er forbundet med ejerskabet til immaterielle aktiver, må

således løses ud fra følgende kriterier, af mangel på nærmere afklaring i OECD Guidelines

kapitel VI90:

• Juridiske kriterier

Baseret på ejendomsretten til immaterielle aktiver. Sådanne juridiske forhold vil som

regel være beskrevet i kontrakten mellem de involverede associerede selskaber. I

sådanne situationer vil der normalt ikke være problemer med fastsættelsen af

ejerskabet til et immaterielt aktiv. Dog kan der opstå situationer hvor det kan være

vanskeligt at bestemme en kompensation på armslængdeniveau til et associerede

selskab, som har vedligeholdt, videreudviklet eller beskyttet et immaterielt aktiv som

de ikke er juridisk ejer af.

• Økonomiske kriterier

Ved økonomisk ejerskab henvises der til de økonomiske ressourcer og risici der er

forbundet med udviklingen, vedligeholdelsen, videreudvikling og beskyttelse af

immaterielle aktiver. Man er således igen henvist til ovenstående

sammenlignelighedsfaktorer, herunder funktionsanalyse og økonomiske forhold, som

omtalt i OECD Guidelines kapitel I.

• Kontrolkriterier

Ved fastsættelse af ejerskab på baggrund af kontrol, sker det med udgangspunkt i

hvilket associerede selskab der de facto kan tilegne sig det fremtidige afkast.

• En kombination af de 3 øvrige kriterier

Særligt i forbindelse med cost sharing de såkaldte CCA aftaler, hvor immaterielle aktiver

udvikles, vedligeholdes og videreudvikles i fællesskab mellem flere associerede selskaber er

det særligt vanskeligt at fastlægge ejerskabet af immaterielle aktiver. Her må ovenstående

kriterier være gældende, for hvorledes en sådan fordeling må finde sted mellem de

associerede selskaber, hvilket jo i sagens natur er en vanskelig disciplin, hvorfor der kan opstå

forskellige holdninger hertil. En udfordring der i praksis især er gældende mellem de

90 Jens Wittendorff 2009 s. 752 - 753, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.

- 23 -

respektive skattemyndigheder, som kan have forskellige nationale kriterier for fastsættelse af

ejerskabet som følge af at disse ikke er beskrevet i væsentlighed i OECD Guidelines91. Det er

således uheldigt at der ikke findes retningslinjer for fastsættelse af ejerskab og fordeling af

afkast i OECD Guidelines kapitel VI.

Videre om fællesudvikling af immaterielle aktiver, forholder OECD Guidelines sig kun til

marketingaktiverer jf. ovenstående sondring i definitionen af immaterielle aktiver, som udføres

af et associerede selskab som ikke er den civilretlige ejer. Problemstillingen er her hvorledes

det associerede selskab må aflønnes for de omkostninger som er afholdt i relation til de

immaterielle markedsføringsaktiviteter. Specielt i de situationer hvor det associerede selskaber

afholder egne markedsføringsudgifter, altså hvor den økonomiske byrde og risiko flyttes fra

den civilretslige ejer til det associerede selskab. Her må der jf. OECD Guidelines finde aflønning

sted, der ligger udover det normale92 som en kompensation for påtaget risici. Er det åbenlyst

at der foreligger en sådan tjenesteydelse, kan værdiansættelsen af en sådan kompensation

fastsættes ud fra RPM suppleret med CP93. I de tilfælde hvor det associerede selskab selv

bidrag med egne immaterielle aktiver i udviklingen af markedsføringsaktiver må

kompensationen ske på baggrund af PSM (residualmetoden)94.

3.1.3 Værdiansættelse af immaterielle aktiver

Udgangspunktet for værdiansættelsen er immaterielle aktiver, er brug af de almindelige

værdiansættelsesmetoder omtalt i OECD Guidelines kapitel II95. Dog fremhæves af OECD

Guidelines, at CP normalt ikke er anvendelig når det kommer til værdiansættelse af

immaterielle aktiver, da der sjældent er sammenhæng mellem udviklingsomkostninger og

armslængdeværdien96. Dog kan sådanne udviklingsomkostninger bruges som data for PSM.

I realiteten er de traditionelle transaktionsbaserede armslængdemetoder sjældent anvendelige,

da der ikke findes sammenlignelige reference transaktioner, hvilket skyldes at immaterielle

aktiver sjældent er beregnet til videresalg. Af samme grund er RPM ej heller anvendelig i

praksis97 til værdiansættelse af immaterielle aktiver.


92 OECD Guidelines pkt. 6.36 til 6.39






- 24 -

Typisk finder de resultatorienterede armslængdemetoder anvendelse til værdiansættelsen af

immaterielle aktiver, hvilket skyldes det er vanskeligt at finde sammenlignelige ukontrollerede

reference transaktioner. Det vil sige PSM i situationer hvor begge parter bidrager med

funktioner, aktiver eller risici i den kontrollerede transaktion98, og TNMM, hvor kun den ene

part bidrager99 til den kontrollerede transaktioner med immaterielle aktiver.

I enkelte situationer kan de traditionelle transaktionsbaserede armslængdemetoder finde

anvendelse. I OECD Guidelines fremhæves at CUP er anvendelig i situationer ved overdragelse

eller licensaftaler af immaterielle aktiver, som tidligere er blevet handlet til uafhængige

foretagender100. Videre at CUP og RPM kan anvendes i situationer hvor immaterielle aktiver

udgør en del af en materielt aktiv101.

Endvidere anerkender OECD, anvendelsen af andre værdiansættelsesmetoder så længe det

blot er på armslængdeniveau. I den forbindelse nævnes specifikt indkomstbaserede metoder

som et glimrende supplement til værdiansættelse af immaterielle aktiver, som er baseret på

fremtidig cash-flow, diskonteringsrente, tidsperiode, risiko og vækst102. Således kunne det

have været ønskværdigt at der i OECD Guidelines netop i kapitel VI om værdiansættelse af

immaterielle aktiver med udgangspunkt i indkomstbaserede metoder havde forholdt sig til

hvorledes det må ske, og videre et fortolkningsbidrag af retningslinjer for ovennævnte faktorer

som danner grundlang for beregningen efter den indkomstbaserede metode.

Videre om værdiansættelse af immaterielle aktiver fremhæver OECD ”specielle faktorer”, der

er relevant for sammenligneligheden mellem kontrollerede og ukontrollerede transaktioner103,

herunder:

• Forventede fordele fra immaterielle aktiver, som en nutidsberegning.

• Begrænsninger ved et geografisk marked, hvor rettigheder er eller kan udløbe.

• Eksportrestriktioner for vare produceret ved hjælp af det overførte immaterielle aktiv.

• Eksklusiv eller ikke-eksklusiv rettighed til det overførte immaterielle aktiv.

• Investerede kapital, som opstartsomkostninger og udvikling af markedet.

• Licenstagers muligheden for deltagele i videreudviklingen af et immaterielt aktiv.





102 Jens Wittendorff 2009 s. 790-791, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.


- 25 -

Fælles for behandlingen af værdiansættelsen af immaterielle aktiver ved kontrollerede

transaktioner, er enten det er vanskeligt at finde sammenlignelige transaktioner som

referenceramme, eller vanskeligheder ved at foretage justeringer for sammenligneligheden

med udgangspunkt i de 5 sammenlignelighedsfaktorer. Af den grund er der ofte forbundet høje

risici for usikre værdiansættelser, og om hvorvidt armslængdeprincippet overhovedet er

opretholdt104.

I tilfælde hvor der er forbundet store risici for usikre værdiansættelser af immaterielle aktiver,

skal en sådan problemstilling løses med udgangspunkt i hvad uafhængige parter vil have

aftalt105. Typisk vil uafhængige foretagender indgå kortfristede aftaler eller mulighed for

justering af de aftalte vilkår, hvor eksempelvis en royalty rate stiger i takt med omsætningen

fra en indgået licensaftale106. Det betyder helt konkret, at OECD accepterer at

skattemyndighederne kan foretage en priskorrektion af kontrollerede transaktioner, hvis det

må forventes at uafhængige parter vil have indgået en sådan klausul i kontrakten107. Netop

periodisk priskorrektion er omdiskuteret, da værdiansættelsen herved sker på baggrund af

bagklogskab hvorfor der rette kan argumenteres for det ikke er efter armslængdeprincippet108.

3.2 Udfordringer ved immaterielle aktiver i forhold til problemstillinger

ved transfer pricing

Her behandles udfordringer ved immaterielle aktiver i OECD, i forhold til problemstillinger ved

transfer pricing herunder til indkomstallokering i afsnit 1, mellemfolkelig indkomstallokering i

afsnit 2, dokumentation i afsnit 3 og dobbeltbeskatning i afsnit 4.

3.2.1 Indkomstallokering

For immaterielle aktiver er problemstillingen om rette indkomstmodtager et væsentlig

problem, som skabe vanskelige dobbeltbeskatningssager. Dels må konstateres at den

vage/manglende definition af immaterielle aktiver i OECD Guidelines skaber forskellig

fortolkning om hvorvidt et immaterielt aktiv overhovedet er eksisterende. Videre er ejerskabet

til immaterielle aktiver slet ikke beskrevet i OECD Guidelines, hvorfor der generelt henvises til





108 PwC 2013 s. 6, Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles

- 26 -

en funktionsanalyse til afklaring af parternes bidrag i forhold til funktion, aktiver og risici jf.

kapitel I i OECD Guidelines.

Værdiansættelse af immaterielle aktiver er videre udfordret af manglende sammenlignelighed,

hvorfor de almindelige værdiansættelsesmodeller i OECD Guidelines sjældent er anvendelige. I

praksis er skatteyder og skattemyndigheder henvist til benyttelse af ”andre metoder”, hvilket

ofte i praksis er ensbetydende med brugen af indkomstbaserede metoder. Hvorledes

værdiansættelse på baggrund heraf må ske er ej afklaret i OECD Guidelines, samt hvilke

faktorer der i den sammenhæng er vigtige for værdiansættelsen efter indkomstbaserede

metoder. En problemstilling der føder vanskelige dobbeltbeskatningssager som følge af

forskellige fortolkninger dels i forholdet mellem skatteyder og skattemyndighed, men også i

forhold mellem de respektive skattemyndigheder hvor den kontrollerede transaktion har fundet

sted.

Endelig må fremhæves at forskellige nationale retningslinjer blandt medlemslandene kan have

betydning for allokeringen af rette indkomstmodtager. Eksempel herpå er periodisk

priskorrektion som tillades i OECD Guidelines i situationer hvor der er forbundet høj usikkerhed

med værdiansættelsen af immaterielle aktiver. Et forhold som ikke er gældende i dansk

skatteret109.

3.2.2 Mellemfolkelig indkomstallokering

I Europa spænder selskabsbeskatningen fra 10-35 %, og hvor lande som Schweiz og Irland er

kendte skattelylande110. Der er således et helt naturligt incitament for multinationale

koncerner, ved at placere afkastgivende immaterielle aktiver (og andre aktiver) i lande med

lav selskabsbeskatning, for herved at opnå en lavere samlet koncernbeskatning.

Et forhold der som udgangspunkt intet er noget i vejen med, blot værdiansættelsen af de

kontrollerede transaktioner sker efter armslængdeprincippet. Et forhold der desværre nok ikke

altid er tilfældet, som følge af den manglende sammenlignelighed for immaterielle aktiver,

hvorfor der er risici for at nationalt skatteprovenu går tabt.

Videre har mange nationer skærpede kontrolkravene for multinationale koncerner ved

kontrollerede transaktioner, hvorfor der opstår flere og flere transfer pricing sager. Et forhold

som skyldes øgede fokus på udfordringer ved behandling af immaterielle aktiver, formentlig 109 Jens Wittendorff 2009 s. 812, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.


- 27 -

som følge af de vage retningslinjer i OECD Guidelines. Herved øges skattemyndighedernes

ressourcer i medfør det det stigende antal transfer pricing korrektioner og MAP sager111.

3.2.3 Dokumentation

Behandlingen af immaterielle aktiver er på ingen måde nemt og ingen ”exact science”112, og

udfordringer i forhold til identifikation, ejerskab og værdiansættelse af immaterielle aktiver

øger således dokumentationskravet for at sikre at den kontrollerede transaktion er sket på

armslængdeniveau. Hvilket så i øvrigt stadig ikke er nogen garanti for at en transfer pricing

korrektion kan finde sted.

I relation til immaterielle aktiver er problemstillingen om dokumentationsbyrden, videre

udfordret af den manglende sammenlignelige reference transaktioner. Et forhold der gør det

vanskeligt overhovedet at fremskaffe nødvendigt data til brug for sammenlignelighed i

forbindelse med værdiansættelsen. Der er således forbundet høje efterlevelsesomkostninger

især ved brug af indkomstbaserede værdiansættelsesmetoder for at sikre at

armslængdeprincippet er opretholdt. Et forhold der så heller ikke bliver bedre af de manglende

retningslinjer i OECD Guidelines for hvorledes brugen af indkomstbaserede metoder, hvorfor

der i den forbindelse kan opstår forskellige fortolkninger af tilstrækkelig dokumentation.

3.2.4 Dobbelt beskatning

Den fjerde og sidste problemstilling ved transfer pricing retter sig mod dobbeltbeskatning, og

det forhold der bliver flere og flere sager som skattemyndighederne må forholde sig til113.

Dobbeltbeskatning opstår i situationer hvor der er uoverensstemmelsen mellem

skattemyndighedernes opfattelse af armslængdeprisen, og hvor en af de respektive

skattemyndigheder har foretaget en primær korrektion af armslængdeprisen. Netop i relation

til immaterielle aktiver er problemet anseligt, som følge af forskellige opfattelse blandt

skatteyder og skattemyndigheder til henholdsvis identifikationen, ejerskabet og

værdiansættelse af immaterielle aktiver. En problemstilling som kun får mere næring af

samspillet mellem den internationale og nationale skatteret og de mange forskellige nationale

fortolkningsbidrag som følge af vage retningslinjer i OECD Guidelines.


112 OECD Guidelines pkt. 1.13


- 28 -

Skattesager om dobbeltbeskatning må som udgangspunkt løses gennem national lovgivning i

de respektive skattelande og dobbeltbeskatningsoverenskomster som de enkelte nationer har

indgået med hinanden på baggrund af OECDs modeloverenskomster. Således følger det artikel

25, at kontraherende skattemyndigheder er forpligtigede til at finde en gensidig løsning til

ophævelse af dobbeltbeskatningen. Alternativ har EU medlemslandene indgået en særlig

voldgiftskonvention til løsning af dobbeltbeskatning114.

3.3 Sammenfatning af kapitel 3

Som udgangspunkt er immaterielle aktiver udfordret ved anvendelse af armslængde princippet

som allokeringsnorm, hvorfor der er plads til forbedringer i de nuværende retningslinjer i OECD

Guidelines til behandling af immaterielle aktiver. Det skyldes hovedsagelig den manglende

sammenlignelighed.

Et gennemgående problem ved behandlingen af immaterielle aktiver i transfer pricing sager, er

de vage og manglende formulering i OECD Guidelines som skaber grobund for forskellige

fortolkningsbidrag. Særligt i relation til immaterielle aktiver er følgende udfordringer

identificeret:

• Identifikationen og anerkendelsen af eksistensen af immaterielle aktiver er en væsentlig

udfordring ved behandlingen af immaterielle aktiver. Skyldes hovedsagelig en

mangelfuld definition af immaterielle aktiver, som kun er negativt afgrænset.

• I OECD Guidelines findes ingen klare retningslinjer for fastsættelse af ejerskabet samt

fordeling af afkast til immaterielle aktiver.

• I de fleste tilfælde ingen brugbar værdiansættelsesmodel, jf. OECD Guidelines kap II, til

brug for værdiansættelse af immaterielle aktiver, hvorfor ”andre metoder” må

anvendes. Typisk være det sig indkomstbaserede metoder, men af OECD guidelines

fremgår ingen vejledning i anvendelsen heri samt ingen fortolkningsbidrag til

bestemmelse af faktorer som indgår i indkomstmetoder til brug for værdiansættelse

efter armslængdeprincippet.

114 Jens Wittendorff 2004, s. 1, Transfer Pricing og forsvarsstrategier.

- 29 -

Som følge af ovenstående udfordringer ved behandlingen af immaterielle aktiver, øges

problemstillingerne ved transfer pricing. Det er især i forhold til indkomstallokering, men også

til mellemfolkelig indkomstallokering, dokumentation og dobbeltbeskatning.

Indkomstallokering er udfordret dels af manglende definition af immaterielle aktiver, hvorved

der opstår tvivl om hvorvidt det overhovedet eksisterer. Ejerskab er slet ikke omtalt i OECD

Guidelines kapitel VI, hvilket skaber grobund for mange forskellige nationale fortolkningsbidrag

om især fordeling af afkast fra immaterielle aktiver hvor associerede selskaber har bidraget til

værdiskabelsen heraf. Videre er indkomstallokeringen udfordret på grund af manglende

stillingtagen til indkomstbaserede værdiansættelsesmetoder i OECD Guidelines, hvorfor der

ligeledes opstår mange forskellige nationale fortolkningsbidrag.

Koncerners skatteoptimering bevirker flere og flere kontrollerede transaktioner hvor især

afkastgivende immaterielle aktiver flyttes til lavt beskattede lande, hvorved

skattemyndighederne må afse flere ressourcer i kontrolindsatsen. Videre må konkluderes at

udfordringerne ved behandlingen af immaterielle aktiver påfører koncerner en økonomisk

byrde, som følge af de mange ressourcer som er forbundet med efterlevelseskrav til

dokumentation, hvilket ikke er tilfældet for uafhængige foretagender. En problemstilling der

ikke bliver mindre af den manglende sammenlignelighed for immaterielle aktiver hvilket kun

øver koncernselskabers efterlevelsesomkostninger.

Konsekvensen er i mange tilfælde et øget antal dobbeltbeskatningssager som følge af

vanskelighederne ved behandlingen af immaterielle aktiver. Et forhold der kun bliver bestyrket

af nationale skattemyndigheders øget kontrolindsat af kontrollerede transaktioner med

immaterielle aktiver i bestræbelser på at beskyttelse af nationalt skatteprovenu.

- 30 -

Kapitel 4 - Immaterielle aktiver i Dansk skatteret

Afsnit 1 omhandler udfordringer der er forbundet med behandlingen af immaterielle aktiver i

dansk skatteret, herunder til identifikation, ejerskab og værdiansættelse. I afsnit 2 analyseres

hvorledes udfordringer ved behandlingen af immaterielle aktiver påvirker anerkendte

problemstillinger ved transfer pricing, herunder til indkomstallokering, mellemfolkelig

indkomstallokering, dokumentation samt dobbeltbeskatning.

4.1 Udfordringer ved behandling af immaterielle aktiver

Udfordringer der opstår i forbindelse med behandlingen af immaterielle aktiver er de sammen i

dansk skatteret som i den internationale skatteret. Afsnit 1 omhandler derfor identifikation af

immaterielle aktiver, afsnit 2 om ejerskab og endelig afsnit 3 om værdiansættelse

4.1.1 Identifikation af immaterielle aktiver

Ved definition af immaterielle aktiver i dansk skatteret må der henholdsvis skelnes mellem

overdragelser og løbende samhandelen115. Fortolkningen af overdragelser af immaterielle

aktiver må findes af ordlyden til AL § 40, hvor der lægges vægt på ”erhvervelse” i stk. 1 og 2.

Med andre ord har en koncernselskab ikke erhverver et immaterielt aktiv, så må det være at

betragte som løbende samhandel. I praksis kan løbende samhandel, eksempelvis tolkes i

overensstemmelse med begrebet ”producent” og ”distributør” i OECD Guidelines jf.

eksempelvis pkt. 6.36 til 6.39. Således kan der eksempelvis være tale om en licensaftale, altså

om retten til at benytte et immaterielt aktiv som et associerede selskab ikke er retsmæssig

ejer af mod en royalty betaling. Eller eksempelvis i forbindelse med udnyttelsen af et

varenavn/varemærke som et associerede selskab ikke er juridisk ejer af.

I forhold til overdragelser har OECD modeloverenskomst artikel 9, stk. 1 ingen retskildeværdi,

hvorfor skatterettens almindelige regler er gældende. I forhold til løbende samhandel har

OECD derimod kompetence til at definere immaterielle aktiver116. I den forbindelse kan

definitionen af immaterielle aktiver suppleres med hvad der er gældende for definition af

immaterielle aktiver i den økonomiske teori117.




- 31 -

I LL § 2 er der ikke fastsat en nærmere definition af immaterielle aktiver, hvorfor det kan være

vanskeligt præcist at foretage en positiv afgrænsning. Mest rammende kan immaterielle

aktiver beskrives som aktiver der hverken er fysiske eller finansielle118.

Den skatteretlige definition ved overdragelse af immaterielle aktiver må findes i

afskrivningsloven, henholdsvis AL § 40 stk. 1, goodwill og AL § 40 stk. 2, andre immaterielle

aktiver, hvor immaterielle aktiver defineres som:

• Goodwill

• Industrielle immaterielle aktiver, særlige fremstillingsmetoder såsom know-how,

patenter og ret til mønstre og varemærker

• Andre immaterielle rettigheder som eksempelvis forfatter- og kunstnerret.

• Rettigheder til udbytte eller til forpagtnings- eller lejeaftaler.

Definitionen er ikke udtømmende, og det bemærkes videre at der er tale om en negativ

afgrænsning, lige som det er tilfældet for definitionen af immaterielle aktiver i OECD Guidelines

jf. foran i kapitel 3.2.1. I praksis er der således ikke den store forskelle ved de to definitioner

af immaterielle aktiver i henholdsvis OECD Guidelines og dansk skatteret.

Generelt synes der retspolitisk at være en tendens til, at man har afholdt sig fra i dansk

skatteret at lovgive om transfer pricing. På den baggrund synes det noget uheldigt at definition

af immaterielle aktiver må findes i Afskrivningsloven, hvilket formentlig ej heller har været

formålet med AL § 40 at denne skal være styrende i transfer pricing sammenhæng, men en

naturlig konsekvens af lex superior-princippet. Af samme årsag findes der ej heller

fortolkningsbidrag om definitionen af immaterielle aktiver i henholdsvis dokumentations- eller

værdiansættelsesvejledningen, udover blot en generel henvisning til OECD Guidelines kapitel

VI. En sådan definition i vejledninger må jo alternativ også vige for definitionen i højere

rangerende retskilder, som det jo er tilfældet med OECD Guidelines som tillægges

retskildeniveau på højde med forarbejder jf. tidligere anført i kapitel 2.

Den negative afgrænsning af immaterielle aktiver i både OECD og dansk skatteret bidrager

ikke væsentligt til løsning af problemstillingen omkring identificeringen af immaterielle aktiver.

Der opstår således en praktisk problemstilling omkring identificeringen og anerkendelsen af

eksistensen af et immaterielt aktiv både i forholdet mellem skatteyder og skattemyndighed,

men også i forholdet mellem de respektive nationale skattemyndigheder hvor den


- 32 -

kontrollerede transaktioner har fundet sted. I forholdet mellem skatteyder og

skattemyndighed, kan videre henvises til at immaterielle aktiver sjældent bogføres i balancen

med en værdi, medmindre de er aktiveret, jf. ÅRL § 33, eller alternativ på et tidligere

tidspunkt er erhvervet. Samme tilgang vil værdiansættelse af immaterielle aktiver ses i de

internationale regnskabsstandarter, hvor det bl.a. fremgår at IAS 38, at immaterielle aktiver

må værdiansættes ud fra et forsigtighedsprincip og ved første indregning til kostpris. Videre at

et immaterielle aktiv først må aktiveres på det tidspunkt det bliver sandsynligt, at de

forventede fremtidige økonomiske fordele kan henføres til aktivet og vil tilgå selskabet samt at

aktivet kan måles pålideligt119.


Ligeledes når det kommer til udfordringen om bestemmelse af ejerskab, har man i dansk

skatteret afholdt sig fra nærmere fortolkning heraf, som det er tilfældet med definitionen af

immaterielle aktiver.

Udfordringen om ejerskab opstår henholdsvis i de situationer hvor de respektive nationale

skattemyndigheder har forskellig opfattelse for fastsættelsen af ejerskabet. Herefter hvorledes

associerede selskaber der ikke er retsmæssig ejer af et immaterielt aktiv skal kompenseres på

armslængdevilkår i tilfælde hvor der er bidraget med funktioner, aktiver og risici i

kontrollerede transaktioner med immaterielle aktiver.

Generelt gælder for placeringen af ejerskabet til immaterielle aktiver samt armslængde

kompensation, at det må ske med udgangspunkt i henholdsvis de juridiske kriterier, de

økonomiske kriterier, kontrolkriterier eller en kombination heraf120. Lige som det er tilfældet i

den internationale skatteret som omtalt ovenfor i kapitel 3.2.2.

I LL § 2 er ejerskabet ikke videre præciseret, og ej heller andre steder i skatteretten, hvorfor

de almindelige civilretlige retningslinjer finder anvendelse. Her anføres at det normalt er

uproblematisk at fastsætte ejerskabet til lovbestemte immaterielle aktiver, men straks mere

problematisk når det kommer til know-how og goodwill, navnlig i situationer hvor flere

associerede selskaber har bidraget til udviklingen af immaterielle aktiver i en kontrollerede

transaktion. Her vil retspraksis være gældende, hvor ejerskab til goodwill tilkommer det

119 IAS 38 pkt. 21.


- 33 -

selskab, som kontrollerer og civilretligt kan disponere over kundekredsen, hvilket formentlig

også er gældende for knowhow121.


Som følge af de vage retningslinjer i OECD Guidelines, har der vist sig behov for nationale

retningslinjer for værdiansættelse efter armslængdeprincippet. Specielt når det kommer til

goodwill og immaterielle aktiver hvor de almindelige kendte værdiansættelsesmodeller i OECD

Guidelines vist sig utilstrækkelig, og da indkomstbaserede metoder ikke er videre beskrevet er

der behov for nationale vejledninger til fortolkning heraf. Det har i dansk skatteret ført til

vejledning af 2013(2009) hvis formål er et fortolkningsbidrag til værdiansættelse af

immaterielle aktiver og goodwill ved transaktioner mellem uafhængige parter der ikke har

modsatrettede interesser122.

Det er ikke specialets formål nærmere at uddybe indholdet af vejledningen. Dog skal her

nævnes at der principielt er 3 metoder til værdiansættelse af immaterielle aktiver på

armslængdeniveau, hvoraf indkomstmetoderne er de mest relevante hvorfor markedsbaserede

og omkostningsbaserede metoder ikke vil blive omtalt yderligere.

Udgangspunktet for værdiansættelse af immaterielle aktiver efter indkomstbaserede metoder

er at armslængdeprisen må bestemmes ud fra det fremtidige afkast, som den kontrollerede

transaktion forventes at give anledning til123. De typiske metoder til bestemmelse for

armslængdeprisen efter indkomstbaserede metoder er henholdsvis DCF, EVA og Relief from

royalt, hvor DFC er den mest anvendte124.

Indkomstmodellerne er alle simple finansielle regnetekniske metoder, men hvor input til brug

for udregningen derimod er forbundet med vanskeligheder at fastslå. Således er der forbundet

store usikkerheder ved fastsættelsen af det frie cash-flow (FCF) og diskonteringsrenten (typisk

WACC; vejede gennemsnitlig kapitalomkostninger). Blot små forskelle, kan her få stor

betydning for armslængdeprisen, hvorfor der ofte opstå uoverensstemmelser om

værdiansættelsen mellem dels skatteyder og skattemyndighed men også mellem respektive

nationale skattemyndigheder.


122 Vejledning af 15. jan 2013 side 1, Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse.



- 34 -

Videre er der forbundet store udfordringer ved opgørelse af forventninger til vækst, risiko og

tidsperioder. Alle faktorer som indgår i beregningen af en indkomstbaserede metode til

bestemmelse af armslængdepris for immaterielle aktiver. For indkomstbaserede metoder er

det problematisk at værdiansættelsen bygger på fremtidige projekteringer og forventninger til

omtalte faktorer, men input til brug for udregningen af armslængdeprisen sker på baggrund af

bagudrettet data. Dermed vil der helt naturligt være forbundet høj usikkerhed for

værdiansættelse af immaterielle aktiver på baggrund af indkomstbaserede metoder.

Retspolitisk opstår derfor tanke om at værdiansætte af immaterielle aktiver efter

indkomstbaserede metoder på baggrund af en ”ex post” tilgang. Altså hvor data er kendt og

man gør brug af bagklogskab ved værdiansættelsen af immaterielle aktiver i kontrollerede

transaktioner. Ikke at der er forbundet udfordringer med en sådan tilgang, men input til brug

for udregningen efter indkomstbaserede metoder vil jo som udgangspunkt være kendt. En

sådan tilgang til værdiansættelsen er dog i strid med armslængdeprincippet i OECD

Modeloverenskomst artikel 9, hvorfor der ej heller er hjemmel hertil i LL § 2.

I OECD Guidelines er der mulighed for periodisk priskorrektion, i tilfælde hvor der er forbundet

stor usikkerhed med værdiansættelsen af immaterielle aktiver. Det begrundes med at

uafhængige foretagender i lignende situation, hvor der er forbundet stor usikkerhed med

værdiansættelsen af immaterielle aktiver, typisk vil indgå kortfristede aftaler eller mulighed for

regulering af prisen i forhold til eksempelvis en stigende omsætning125. I LL § 2 er der ikke

hjemmel til at foretage en sådan periodisk priskorrektion, idet armslængdeprincippet kun giver

adgang til vilkårskorrektion og ikke dispositionskorrektion som en periodisk priskorrektion vil

være at betragte som126. Værdiansættelsen skal derfor foretages på baggrund af

omstændigheder som er kendt på transaktionstidspunktet jf. TfS 2006.424V og TfS2002.821Ø.

Vejledninger om værdiansættelse er kun udtryk for SKATs opfattelse af gældende praksis, men

udgangspunktet er dog bindende for SKAT og skatteyder, medmindre indhold direkte strider

mod højere rangeret retskilde127. Det betyder, at så længe omtalte vejledning om

værdiansættelse ikke strider med OECD Guidelines, som har retskildeværdi på højde med

lovforarbejder, så er der intet til hindring for at anvende nugældende

værdiansættelsesvejledning i dansk skatteret til værdiansættelse af immaterielle aktiver. Det

må dog anses for problematisk, da øvrige skattemyndigheder end den danske kan have anden

opfattelse og fortolkning til værdiansættelses af immaterielle aktiver.



127 Aage Michelsen 2011 s. 112, Lærebog om indkomstskat 14. udgave.

- 35 -

4.2 Udfordringer ved immaterielle aktiver i forhold til problemstillinger ved transfer pricing Her behandles udfordringer ved immaterielle aktiver i samspillet mellem dansk og international

skatteret, i forhold til anerkendte problemstillinger til indkomstallokering i afsnit 1,

mellemfolkelig indkomstallokering i afsnit 2, dokumentation i afsnit 3 og dobbeltbeskatning i

afsnit 4.


Problemstillingen om indkomstallokering som fremført i kapitel 3, må i samspillet med den

nationale skatteret vurderes til ikke at være blevet mindre. Tværtimod får problemstillingen i

transfer pricing sager om rette indkomstmodtager kun mere næring, som følge af

uoverensstemmelser mellem definitionen af immaterielle aktiver ved overdragelser i dansk

skatteret i forhold til den internationale skatteret i OECD Guidelines, om end der ikke er der

store forskel på de to definitioner.

Videre er samspillet mellem den internationale og nationale skatteret udfordret i selve

værdiansættelsen, som følge af det danske fortolkningsbidrag til værdiansættelse af

immaterielle aktive. Det sker som konsekvens af, at værdiansættelsesmodellerne i OECD

Guidelines kapitel 2, kun i begrænset omfang er anvendelige til værdiansættelse af

immaterielle aktiver, og videre manglende retningslinjer for brugen af indkomstbaserede

metoder, samt manglende stillingtagen til behandling af faktorer som indgår i beregningen ved

brugen af indkomstbaserede metoder.

Videre bliver problemstillingen om indkomstallokering i samspillet mellem dansk skatteret og

international skattet udfordret som følge at der ikke er adgang til periodisk priskorrektion i

dansk skatteret, hvilket modsætningsvis accepteres i OECD Guidelines.


I dansk skatteret ses en klar tendens til en øgede kontrolindsats af transfer pricing sager, i

bestræbelser på beskyttelse af national skatteprovenu128. SKAT har stor fokus på behandlingen

af immaterielle aktiver da usikkerhed ved værdiansættelsen her er stor, som følge af


- 36 -

manglende sammenlignelige reference transaktioner129. Således svarede 61,6 % af

korrektionsforhøjelserne sager der vedrørte immaterielle aktiver130.

Den øgede nationale kontrol af kontrollerede transaktioner især ved immaterielle aktiver, har

siden 2002 medført et markant stigende antal dobbeltbeskatningssager i Danmark131. En

uheldig udvikling da dobbeltbeskatning anses for at have en ødelæggende virkning for den

internationale samhandel132. For at komme udviklingen til livs kan problemstillingen ikke

afhjælpes gennem nationale skatteretlige tiltag. Sådanne vil kun være konflikt skabende133,

som konsekvens af flere forskellige nationale fortolkningsbidrag. Af samme årsag er det

formentlig også årsagen til, at lovudsteder i dansk skatteret har afholdt sig fra at lovgive om

transfer pricing, hvilket dog er blevet kritiseret af Henrik Dam og Karin Skov Nilausen134. Kun

gennem ændringer og forbedringer af gældende international skatteret i OECD Guidelines, kan

problemstillingen løses135.

4.2.3 Dokumentation

Som tidligere anført i kapitel 2, er de dansk transfer pricing regler en samspil mellem LL § 2 og

SKL § 3 B. I medfør at SKL § 3 B har den skattepligtige oplysningspligt overfor

skattemyndighederne, og skal således oplyse op kontrollerede transaktioner. Videre i medfør

af SKL § 3 B, stk. 5 skal den skattepligtige opfylde dokumentationspligten i overensstemmelse

med dokumentationsbekendtgørelsen af 24. jan 2006 (BEK 42 af 24. januar 2006).

Efter dokumentationsbekendtgørelsens § 2 skal dokumentationen danne grundlang for en

vurdering af, om priser og vilkår for den kontrollerede transaktioner er i overensstemmelse

med hvad uafhængige vil have handlet til. Som fortolkningsbidrag hertil har SKAT udarbejdet

vejledning af 2006 ”Transfer pricing; kontrollerede transaktioner; dokumentationspligt.

Vejledningen er omfattende, og stiller store krav for den dokumentation der danner grundlag

for oplysningspligten af den kontrollerede transaktion. Det er således ikke helt uden grund, når

rådgivere og koncerner betragter dokumentationspligten som en stor byrde hvilket kræver

enorme ressourcer at efterleve.

129 https://www.skat.dk/getFile.aspx?Id=114149







- 37 -

Den danske dokumentationsbekendtgørelse og heraf følgende vejledning, må ses som en

konsekvens af de vage retningslinjer herfor i OECD Guidelines kapitel V. Således er

konsekvensen ved forskelle nationale fortolkningsbidrag til dokumentation, at der kan opstå

uoverensstemmelser mellem skattemyndigheder til især identifikation og ejerskab men

naturligvis også ved selve værdiansættelsen af immaterielle aktiver hvorved muligheden for

vanskelige dobbeltbeskatningssager opstår.

4.2.4 Dobbeltbeskatning

Det forhold at flere lande har oprustet kampen mod transfer pricing, for at sikre de

kontrollerede transaktioner sker på armslængdevilkår samt beskyttelse af eget nationalt

skatteprovenu, har betydet flere skattesager hvor skattemyndighederne har foretage primære

korrektion af værdiansættelsen136. Videre må tendensen alt andet lige forventes yderligere at

stige, som følge af omtalte udfordringer ved behandlingen af immaterielle aktiver, forskellige

nationale fortolkningsbidrag som følge af vage retningslinjer i OECD Guidelines samt endelig

den øgede nationale kontrolindsats af især kontrollerede transaktioner hvor immaterielle

aktiver indgår.

Der er typisk tale om omfattende og vanskelige skattesager ved behandlingen af immaterielle

aktiver lige fra selve værdiansættelsen, til fastsættelse af ejerskab, eller alternativt til

anerkendelsen af eksistensen af immaterielle aktiver. I relation hertil nævnes 6 mulige

forsvarsstrategier koncernselskaber kan forfølge, i tilfælde de bliver part i en

dobbeltbeskatningssag herunder137:

• Advance Pricing Agreement (Herefter APA)

• Transfer pricing dokumentation

• Påklage

• Korresponderende korrektion

• Gensidig aftaleprocedure (herefter MAP)

• EU-volgiftskonvention

Retningslinjerne for APA er nærmere beskrevet i OECD Guidelines i afsnit F i kapitel IV. Her

beskrives APA som en bindende forhåndsaftale for de kontrollerede transaktion, hvor

væsentlige forhold ved behandlingen af kontrollerede transaktioner er bestemt på forhånd i

samspil mellem skatteyder og skattemyndighed(er). APA sker på initiativ fra skatteyderen, og 136 Jens Wittendorff 2004, s. 1, Transfer Pricing og forsvarsstrategier.


- 38 -

typisk mellem de respektive skattemyndigheder, og for at forhindre dobbeltbeskatning må

sådanne aftaler være henholdsvis bi- eller multi-laterale138.

Personligt synes APA yderst interessant til bekæmpelse af dobbeltbeskatning, og dermed også

”korrekt” værdiansættelse af immaterielle aktiver i kontrollerede transaktioner efter

armslængdeprincippet. Videre vil skatteyders dokumentationspligt i de fleste tilfælde være

mere lempelig, i tilfælde der er indgået en APA aftale hvorved efterlevelsesomkostninger hertil

mindskes. Derfor havde det været ønskværdigt at APA også kunne ske på initiativ fra

skattemyndighederne. Videre at skattemyndighederne fik mulighed for at pålægge

skatteyderen brug af flere værdiansættelsesmetoder som et gennemsnit jf. OECD Guidelines

pkt. 2.11, ikke mindst på grund af den store usikkerhed der for forbundet med

værdiansættelse af immaterielle aktiver efter armslængdeprincippet jf. omtalte udfordringer

som følge af manglende stillingtagen og vage formuleringer i OECD Guidelines.

En sådan tilgang bliver imidlertid vanskeliggjort af skattemyndighederne knappe ressourcer,

da APA typisk er tidskrævende at få forhandlet på plads og tager flere år. Derfor bør der kun

udarbejdes APA for koncerner af samfundsmæssig betydning, og eller i komplicerede

transaktioner som det er tilfældet med immaterielle aktiver, hvor der er forbundet store

udfordringer herved for både skatteyder og skattemyndigheder139.

Omdrejningspunktet i enhver dobbeltbeskatningssag bliver koncernens dokumentation, hvorfor

en grundig udarbejdet dokumentation er en væsentlig forsvarsstrategi140. I tilfælde hvor

skattemyndighederne foretager en primær korrektion af den kontrollerede transaktion, kan

denne af skatteyderen påklages enten administrativt eller til domstolene141. Alternativ kan

skatteyderen anmode om korresponderende korrektion i det kontraherende land, for at

neutraliserer virkningen af den primære korrektion142.

I de skattesager hvor en primær eller korresponderende korrektion ikke løser en konflikt om

dobbeltbeskatning, kan koncernen anmode skattemyndighederne i de respektive lande om at

finde en løsning i fællesskab. Det må ske med udgangspunkt i OECD artikel 25 om ”Mutual

Agreement Procedure”, som i praksis er effektivt til løsning af dobbeltbeskatningssager, da

skattemyndighederne i de fleste tilfælde vil finde en løsning143. Som alternativ til MAP, kan en



140 Jens Wittendorff 2004, s. 2, Transfer Pricing og forsvarsstrategier,




- 39 -

dobbeltbeskatningssag indbringes for EU-volgiftskonventionen, hvor de respektive

skattemyndigheder har 2 år til at nå til enighed. Sker det ikke indenfor tidsfristen, nedsættes

et udvalg bl.a. bestående af repræsentanter fra de respektive skattemyndigheder til at

fremkomme med et løsningsforslag, hvorefter skattemyndighederne er påtvunget en løsning

om ophæve dobbeltbeskatningen inden for yderligere 1 år144.

Hvilken forsvarsstrategi en koncern skal vælge afhænger af den konkrete situation, hvor det er

vigtigt at have for øje, at valgt kan have indflydelse for den fremtidige værdiansættelse og

således åbne og lukke muligheder for koncernen fremadrettet behandling af kontrollerede

transaktioner. Dog må generelt gælde, at dels må koncernen tage stilling til, om hvorvidt

dobbeltbeskatningens søges ophævet gennem den primære eller korresponderende korrektion,

og dels om dobbeltbeskatningen søges løst ved indbringelse i enten MAP eller EU-

volgiftskonventionen145.


Grundlæggende må det konkluderes, at der i dansk skatteret er en tendens til afholdelse fra at

lovgive om transfer pricing. En sådan lovgivning vil dog også kun skabe grobund for flere

uoverensstemmelser mellem den internationale og den nationale skatteret, men flere og

vanskelige dobbeltbeskatningssager til følge.

Alligevel ses der forskelle fra den danske skatteret til den internationale. Det er særligt i

forhold til definitionen af immaterielle aktiver som i dansk skatteret ved

overdragelsessituationer må findes i AL § 40. Det har næppe været tilsigtet at

afskrivningsloven også skulle være styrende for definition af immaterielle aktiver ved

overdragelse i forhold til transfer pricing, men en naturlig konsekvens af lex superior-

princippet.

Af væsentlig forskelle mellem den internationale og nationale skatte, må især fremhæves

værdiansættelsen af immaterielle aktiver. Her findes der kun i begrænset omfang mulighed for

at benytte modellerne i OECD Guidelines kapitel II, og da der ej heller er væsentlige

retningslinjer til brug for værdiansættelse efter indkomstbaserede metoder, findes der i dansk

skatteret vejledning herfor. Et forhold hvor der potentielt er grundlagt for en lang række

vanskelige dobbeltbeskatningssager, hvilket måske også er her svaret skal findes på det

stigende antal korrektionsforhøjelser og vaserende transfer pricing sager, udover blot 144 Jens Wittendorff 2004, s. 4, Transfer Pricing og forsvarsstrategier.


- 40 -

skattemyndighedernes stigende kontrolindsats ved kontrollerede transaktioner med

immaterielle aktiver. Desværre tyder det ej heller på at problemstillingen bliver mindre i

fremtiden, som konsekvens af multinationale koncerners skatteoptimering hvorved

afkastgivende aktiver flyttes til lavt beskattede lande fra de højtbeskattede lande som

eksempelvis Danmark hvor selskabsskatten er relativ høj, om end den fremadrettet falder til

22 % fra de nuværende 24,5 %.

Videre må det også fremhæves at forskellige nationale opfattelser til brugen af periodisk

priskorrektion blandt medlemslandene, potentielt er medvirkende til vanskelige

dobbeltbeskatningssager. En interessant diskussion er i den sammenhæng hvilket udfald det

vil medføre i MAP sager, i forholdet mellem danske skattemyndigheder og udenlandske

skattemyndigheder som tillader periodisk priskorrektion.

Også forskellige nationale fortolkningsbidrag til dokumentation ved kontrollerede

transaktioner, kan skabe vanskelige problemstillinger i forhold til udfordringer ved

behandlingen af immaterielle aktiver. Det er især i forhold til identifikation og ejerskabet af

immaterielle aktiver, men naturligvis også ved værdiansættelse af immaterielle aktiver ved

brug af indkomstbaserede metoder.

Der er således meget der peger i retning af at udfordringer ved behandlingen af immaterielle

aktiver, i samspillet mellem den dansk og internationale skatteret, kun får mere næring i

forhold til problemstillinger ved transfer pricing til indkomstallokering, mellemfolkelig

indkomstallokering, dokumentation og dobbeltbeskatning. En problemstilling der kun bliver

større som følge af de mange forskellige nationale fortolkningsbidrag i bestræbelserne på

beskyttelse af nationalt skatteprovenu. Derfor synes det uheldigt at der ikke findes bedre og

mere konkrete retningslinjer i OECD Guidelines til behandling af de mange udfordringer som

især er forbundet med kontrollerede transaktioner med immaterielle aktiver.

Det tiltrædes når Jens Wittendorff146 og Aage Michelsen147 argumenterer for, at Danmark

generelt bør fraholde sig fra at løse problemerne ved transfer pricing gennem intern skatteret,

men i stedet må problemstillingerne løses internationalt. Af samme årsag bliver behovet for

bedre og konkrete retningslinjer for behandling af immaterielle aktiver vigtig og kun større

med tiden, som den nationale kontrolindsats stiger i takt med et stigende antal kontrollerede

transaktioner blandt de multinationale koncerner i bestræbelserne på skatteoptimering.

146 Jens Wittendorff 2009 s. 915f, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.


- 41 -

Kapitel 5 - Immaterielle aktiver i OECD Discussion Draft

Afsnit 1 giver en kort introduktion til OECD Discussion Draft om immaterielle aktiver (herefter

OECD DD). I afsnit 2 behandles OECD DD i forhold til identifikation, ejerskab og

værdiansættelse af immaterielle aktiver i kontrollerede transaktioner. Afsnittet analyser

løbende betydningen i dansk skatteret ved indførelse af OECD DD i sin nuværende form, og

afslutningsvis gives kritik af OECD DD. Afsnit 3 behandler problemstillinger ved transfer pricing

til indkomstallokering, mellemfolkelig allokering, dokumentation og dobbeltbeskatning i forhold

til de ændringer som OECD DD vil medføre.

5.1 Generelt

Første fortolkningsbidrag fra OECD working party no. 6, til nyt kapitel VI i OECD Guidelines

udkom oprindeligt 6. juni 2012148. Herefter fulgte en del kommentar og forbedringsforslag fra

en lang række interessenter herunder fra de større revisionshuse som KPMG, Deloitte, PwC og

EY149. Det første til OECD working party no. 6 udsendte et revised OECD DD i 2013150, hvor der

blev taget stilling til de indkomne kommentarer og forbedringsforslag fra de mange

interessenter151. Working party no. 6 forventer at afslutte udarbejdelsen af OECD DD til

september 2014152, hvorefter OECD medlemslandene i fællesskab må beslutte om de vil

tiltræde ændringsforslagene og dermed nye retningslinjer til behandling af immaterielle aktiver

i OECD Guidelines kapitel VI.

OECD har 3 hovedorganer hvor rådet er det øverste. Her er alle 34 medlemslande

repræsenteret. Rådet træffer afgørelser og udsteder henstillinger, hvortil der kræves

enstemmighed blandt medlemslandene. Det betyder dog ikke at afgørelser eller henstillinger

bliver ugyldige, men blot at den enkelte medlemsstat som tager forbehold herfor, ikke bliver

bundet153 af indholdet (eller dele heraf) i modeloverenskomster eller kommentarer hertil.

Videre fremgår det af OECD-konventionens artikel 6, stk. 3, at afgørelser og henstillinger

148 OECD Discussion Draft – Revision of the special considerations for intangibles in chapter VI of the OECD transfer

pricing guidelines and related provisions – 6 June to 14 September 2012.

149 OECD 29 October 2012, The Comments received with respect to the discussion draft revision og the special

considerations for intangibles in chapter VI of the OECD Transfer Pricing Guidelines and related provisions.

150 OECD Revised Discussion Draft in transfer pricing aspects in intangibles – 30 july 2013 151 Loek Helderman, Eduard Sporken & Rezan Okten 2014 s. 1, International Transfer Pricing Journal.



- 42 -

truffet af rådet, først bliver bindende for en medlemsstat i henhold til den enkelte

medlemsstats egen forfatningsretlige procedure154.

Beslutningsprocessen for Discussion Draft om immaterielle aktiver skal således godkendes af

”rådet”, og herefter skal de enkelte medlemsstater så tage stilling til om de vil tiltræde

ændringerne eller ej. I forhold til OECD Guidelines, har medlemsstaterne ikke mulighed for at

tage forbehold for indholdet155. Det betyder helt konkret, at hvis blot et OECD medlemsland

modsætter sig de ændringsforslaget i Discussion Draftet, så bliver det ikke vedtaget.

Retspolitisk er det en balanceakt, for på den ene side at stramme så meget op om de

internationale skatteretlige retningslinjer, og på den anden at efterleve alle 34 medlemsstaters

nationale interesser om beskyttelse af skatteprovenu. Derfor er det på ingen måde sikkert at

OECD Discussion Draft om immaterielle aktiver bliver vedtaget, og i givet fald ej heller i sin

nuværende form.

Et interessant spørgsmål opstår i forbindelse med, hvornår ændringer til kommentarer i OECD

modeloverenskomster er gældende. Er det de regler der var gældende på det tidspunkt hvor

en kontrollerede transaktion finder sted (statisk fortolkning), eller de regler der er gældende

på det tidspunkt skattekravet opstår (dynamisk fortolkning)156. Hvorledes OECD DD må

tillægges en statisk eller dynamisk fortolkning, i det omfang medlemslandene nu kan nå til

enighed om nyt kapitel VI i OECD Guidelines, kan der henvises til 1992-versionen af OECD

modeloverenskomst pkt. 11 i kommentarerne til artikel 3 stk. 2. Her er tilkendegivet at en

dynamisk fortolkning er gældende hvilket også eksplicit fremgår at 1995 versionen af OECD

modeloverenskomsten157. I Dansk skatteret kan samme fortolkning udledes med

udgangspunkt i TfS 1993.7H hvor Højesteret tillagde nye kommentarer betydning ved

fortolkning af en ældre dobbeltbeskatningsaftale158.

5.2 Indholdet i OECD Discussion Draft

Formålet med OECD DD er at give en vejledning i fastsættelsen af armslængdeprisen for

transaktioner der involverer immaterielle aktiver jf. pkt. 36, og videre at det må ske i samspil

med de almindelige regler omtalt i OECD Guidelines kapitel I til III, jf. pkt. 37. I den

forbindelse fremhæves, at kontrollerede transaktioner der involverer immaterielle aktiver skal

154 Aage Michelsen 2004 s. 361, Festskrift til Ole Bjørn





- 43 -

begynde med en sammenlignelighedsanalyse, hvor funktionsanalyse er omdrejningspunktet.

Formålet er herved at identificere hvilke funktioner, aktiver og risici hvert af de involverede

associerede selskaber bidrag med. Videre fremhæves vigtigheden af en god koncernforståelse,

hvilket har til formål at give forståelse for koncernens forretning og hvorledes det pågældende

immaterielle aktive bidrager til den samlet værdikæde for koncernen.

5.2.1 Definition af immaterielle aktiver

Identifikation af immaterielle aktiver er som tidligere beskrevet en større udfordring, som får

næring af en begrænset nugældende definition, som i det væsentligste kun afgrænser

immaterielle aktiver negativt.

I OECD DD er man opmærksom på problemstillingen, men henviser dog til at der er forbundet

vanskeligheder ved henholdsvis en for smal eller for bred definition af immaterielle aktiver jf.

pkt. 39. I stedet synes OECD at have tiltrådt hvad man fra tidligere konferencer er nået til

enighed om hvad bedst definerer immaterielle aktiver, nemlig udgangspunktet om tredjemand

må erkende eksistensen af et immaterielt aktiv159.

I OECD DD defineres immaterielle aktiver som aktiver der hverken er fysiske eller finansielle,

som kan ejes eller kontrolleres til brug for kommerciel aktivitet, og hvis anvendelse eller

overførsel vil blive kompenseret i samme omfang som mellem uafhængige parter under

tilsvarende omstændigheder160.

En væsentlig forskel er således, at immaterielle aktiver ikke defineres negativ som hvad

tilfældet er i OECD Guidelines pkt. 6.2. Dog nævnes som illustration til forståelse af begrebet

immaterielle aktiver, forskellige og udmærket eksempler på hvad er omfattet jf. afsnit A4. Her

fremgår meget konkret hvad OECD forstår ved patenter (pkt. 53), know-how og

forretningshemmeligheder (pkt. 54), varemærke/navn og brand (pkt. 55-57), kontraktlige

rettigheder og statslige licenser (pkt. 58), licensaftaler (pkt. 59), goodwill og fortsat drift (pkt.

60-62), koncern synergier (pkt. 63) og endelig specifikke markedsmæssige forhold (pkt. 64).

Omtalte eksempler på immaterielle aktiver nævnt i afsnit A4, må naturligvis ses i relation til

definitionen i OECD DD pkt. 40, hvorfor der ikke er tale om nogen udtømmende liste af


159 Eduardo Vistisen 2010 s. 83, Transfer Pricing i en foranderlig verden – Indtryk fra en OECD konference. 160 OECD DD pkt. 40.

- 44 -

Som konsekvens af retningslinjerne i OECD DD, er fremhævet enkelte tilføjelser til kapitlerne

I-III i OECD Guidelines. Her fremgår at forhold som ”lokale besparelser”, ”andre lokale

markedsforhold”, ”assembled workforce” og ”koncern synergier” ikke kan betragte som

immaterielle aktive. I stedet må sådanne forhold indgå i en sammenlignelighedsanalyse, da

der her er tale om vigtige sammenlignelighedsfaktorer161.

En væsentlig forskel til OECD Guidelines er dog, at der ikke længere skelnes mellem

produktions- eller marketing immaterielle aktiver i OECD DD jf. pkt. 49. Ej heller til andre

opdelinger som det eksempelvis er kendt fra definitioner i amerikansk skatteret hvor der

skelnes mellem ”routine” og ”non-routine” immaterielle aktiver. Retspolitisk, må en sådan

inddeling også synes irrelevant i forhold til definitionen af immaterielle aktiver jf. pkt. 40.

I lighed med OECD Guidelines pkt. 6.2 anerkendes, at immaterielle aktiver ikke altid er bogført

med en værdi i balancen jf. OECD DD pkt. 41, samt at der må udvises forsigtighed ved

fastsættelse af om et immaterielle aktiver overhovedet er eksisterende jf. OECD DD pkt. 45. I

den forbindelse fremhæves, at der må skelnes mellem immaterielle aktiver fra markedsforhold

og andre forhold som koncernen ikke har kontrol over jf. pkt. 43. Det synes måske åbenlyst

men formentlig en konsekvens af tidligere diskussioner fra OECD konferencer i 2009, hvor der

blev argumenteret for at solen kunne være et immaterielt aktiv162.

Hvorvidt alle udfordringerne omkring identificering vil ophøre og bredere accept ved

anerkendelse af immaterielle aktivers tilstedeværelse, med en ny definition af immaterielle

aktiver må imidlertid være tvivlsom. Årsagen hertil skyldes, at der til stadighed er tale om en

noget vag og uklare formulering hvilket stadig kan skabe situationer med forskellig opfattelse

både i forholdet mellem skatteyder og skattemyndighed og forholdet mellem respektive

skattemyndigheder. Årsagen hertil må findes i formuleringen fra definitionen ” trejdemand må

erkende eksistensen af et immaterielt aktiv”, men det kan der jo i mange henseende være

delte meninger om. Dog må det antages at være et skridt i den rigtige retning, og en klar

forbedring i forhold til den nugældende ”manglende” definition af immaterielle aktiver, om end

det havde været ønskværdigt med en mere klar og konkret definition.

Definitionen af immaterielle aktiver vil i forhold til dansk skatteret kun få betydning ved den

løbende samhandel med immaterielle aktiver jf. ovenstående diskussion i kapitel 4.1.1. Det

synes imidlertid at være uheldigt, da definitionen i OECD DD er mere udførlig end hvad


162 Eduardo Vistisen 2010 s. 82, Transfer Pricing i en foranderlig verden – Indtryk fra en OECD konference.

- 45 -

tilfældet er I dansk skatteret jf. AL § 40, om end der stadig er plads til forbedringer af

definitionen af immaterielle aktiver i OECD DD.

Retspolitisk bør man i dansk skatteret derfor tages stilling til, om der eksempelvis skal tilføjes

bestemmelser til LL § 2 og SKL § 3 B, således der fremadrettet ikke er konflikt mellem

forskellige opfattelser af definitionen af immaterielle aktiver, eller alternativ at OECD

Guidelines får højere retskildeværdi end på højde med forarbejde. I den sammenhæng kan der

alternativ føres argumentation for det allerede er tilfældet, med udgangspunkt i forarbejderne

til LL § 2 og SKL § 3 B163, opbakket af retspraksis jf. TfS 1993.7H hvor det tydeligt fremgår at

OECDs modeloverenskomster og kommentarer hertil må følges i dansk skatteret. Videre at

kommentarerne til OECDs modeloverenskomster i større omfang må tillægges betydning, end

hvad tilfældet er i dag og dermed også i den national skatteret, i det tilfælde ”renvoi”

bestemmelsen i artikel 3 stk. 2 kan tillægges større betydning end Wiener-konventionen artikel

31-33164. Der er således noget der kunne tyde på at OECD modeloverenskomsterne og

kommentarerne har større retskildeværdi end hidtidigt antaget, med udgangspunkt i

ovenstående argumentation.

Heroverfor står den nugældende opfattelse hvor AL § 40 må finde anvendelse i dansk skatteret

ved definition af immaterielle aktiver ved overdragelse men ikke ved den løbende samhandel.

Argumentationen herfor tager udgangspunktet i lex superior-princip, hvorfor AL § 40 betragtes

som højere rangerende lovgivning end forarbejder som OECD modeloverenskomster og

kommentarer hertil stadig må anses på linje med jf. eksempelvis Jens Wittendorff165. Denne

betragtning må tiltrædes personligt, indtil andet mere konkret og afklaret foreligger i dansk

retspraksis end hvad tilfældet er på nuværende tidspunkt.


I OECD DD anerkendes det i pkt. 65, at der tidligere har været udfordringer for både

skatteyder og skattemyndigheder forbundet med spørgsmålet om ejerskab. Udfordringer

relaterer sig især til hvorledes et afkast fra et immaterielt aktiv skal allokeres til de associerede

selskaber. Selvom der i første omgang synes at være en retlig ejer af et immaterielle aktiv, er

det jo ikke utænkeligt at andre associerede selskaber har bidraget med funktioner, aktiver

eller påtaget sig risici som bidrager til udvikling, forbedring, vedligeholdelse eller beskyttelse af

immaterielle aktiver. I sådanne situationer må det associerede selskaber som bidrager til

163 L101 (Lov 1998 131) & L84 (Lov 1998 432).

164 Aage Michelsen 2004 s. 366-367, Festskrift til Ole Bjørn.


- 46 -

udviklingen, forbedring, vedligeholdelse eller beskyttelse af immaterielle aktiver i en

kontrollerede transaktioner kompenseres på behørig vis under hensyntagende til

armslængdeprincip med udgangspunkt i retningslinjerne som fremført OECD Guidelines kapitel

I-III samt retningslinjerne i OECD DD afsnit B166.

Ejerskabet til immaterielle aktiver må således bestemmes ud fra kontraktlige forhold jf. OECD

DD pkt. 67-73, og dermed også retten til modtagelse af afkast fra et immaterielt aktiv.

Allokering af kompensation til øvrige associerede selskaber må ske på baggrund af en analyse

med udgangspunkt i parternes bidrag af funktion, aktiver, og risiko der har bidraget til

udvikling, forbedring, vedligeholdelse eller beskyttelse af et immaterielt aktiv jf. OECD DD pkt.

74-90.

Opsummeret fremhæves det i OECD DD pkt. 89, at den juridiske ejer af et immaterielt aktiver

er berettigede til hele afkastet herfra hvis følgende forhold opfyldes:

• Udføre og kontrollere alle vigtige funktioner som beskrevet i OECD DD pkt. 79 i forhold

til udvikling, forbedring, vedligeholdelse eller beskyttelse af et immaterielt aktiv.

• Kontrollerer andre funktioner som er outsourcede til både uafhængige og associerede

selskaber og kompenserer herfor efter armslængdeprincippet.

• Bidrager med alle aktiver der er nødvendig i udvikling, forbedring, vedligeholdelse eller

beskyttelse af et immaterielt aktiv.

• Løber og kontrollerer alle risici og omkostninger forbundet hermed i udvikling,

forbedring, vedligeholdelse eller beskyttelse af et immaterielt aktiv.

Principielt er der ikke den store forskel mellem OECD DD og dansk skatteret, ved behandlingen

af ejerskabet til immaterielle aktiver med henvisning til Jens Wittendorff167. Den væsentligste

forskel må således bestå i, at der nu nedfældes konkrete retningslinjer i OECD Guidelines, i

tilfældet OECD DD bliver vedtaget af medlemslandene i sin nuværende form, hvilket skaber en

fælles konsensus blandt OECD medlemslandene om behandlingen af ejerskabet i forhold til


Kontraktlige forhold

Udgangspunktet for bestemmelse af ejerskabet må først og fremmest tage afsæt i juridiske

rettigheder og kontraktlige aftaler. Sådanne er typisk at finde i skriftlige kontrakter, offentlige

166 OECD DD pkt. 66.

167 Jens Wittendorff 2009 s. 752 - 753, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret.

- 47 -

registre, eller alternativ i korrespondancen/kommunikationen parterne imellem168. Videre

fremgår, at findes der ej kontraktlige forhold til bestemmelse af ejerskabet, må det i givet fald

afgøres med udgangspunkt i de associeredes selskabers adfærd overfor hinanden, samt de

økonomiske principper der generelt regulerer forholdet mellem uafhængige foretagender jf.

OECD Guidelines pkt. 1.53. Mere konkret fremgår det af OECD DD pkt. 71, at ejerskabet i

sådanne situationer må baseres på hvem der reelt besidder kontrol med et immaterielle

aktiver, og dermed kan forhindre andre i brugen heraf.

Foreligger der kontraktlige forhold som kan bestemme ejerskabet af et immaterielt aktiv, vil

ejer/ejerne være berettigede til at modtage afkastet fra det immaterielle aktiv169. Det er

imidlertid ikke ensbetydende med der ikke skal betales en form for kompensation til øvrige

associerede selskaber som har bidraget til udvikling, forbedring, vedligeholdelse eller

beskyttelse af immaterielle aktiver, hvilket må ske på baggrund i analyser af de associerede

selskabers bidrag i forhold til funktioner, aktiver og risiko170.

Funktion, aktiver og risici

Ved fastsættelse af ejerskabet er det ikke afgørende, at den juridiske ejer har bidraget med

alle funktioner, aktiver eller risici ved udvikling, forbedring, vedligeholdelse eller beskyttelse af

et immaterielt aktiv. Ofte er det jo ej heller tilfældet for uafhængige foretagender, som i

mange henseender outsourcer opgaver i forbindelse med udvikling, forbedring, vedligeholdelse

eller beskyttelse af et immaterielt aktiv171. Ved fastsættelse af kompensation til associerede

selskaber der bidraget positivt i værdiskabelsen af immaterielle aktiver, må det ske på

baggrund af armslængdeprincippet, altså hvad uafhængige foretagender vil have nået til

enighed om rimelig betaling for sådanne udførte værdiskabende bidrag, hvor især udførte

funktioner fremhæves som ”key consideration”172. Det gælder specielt funktioner som design

og kontrol over udvikling af markedsførings aktiviteter, ledelse og kontrol af budgetter, kontrol

af strategiske beslutninger vedr. videreudviklingen af immaterielle aktiver, vigtige beslutninger

som beskyttelse af immaterielle aktiver, samt udført kvalitetskontrol over associerede

selskabers bidragede funktioner173. Ved fastsættelse af armslængdekompensation kan PSM

med fordel anvendes som tager udgangspunkt i en ”fler-siddet” analyse af de associerede

selskabers bidrag til værdiskabelsen af immaterielle aktiver i en kontrollerede transaktion174.




171 OECD DD pkt. 76




- 48 -

Associerede selskaber skal videre modtage behørig kompensation for bidrag af aktiver i

forbindelse med udvikling, forbedring, vedligeholdelse eller beskyttelse af et immaterielt aktiv.

Eksempler herpå er immaterielle aktiver som know-how eller kunderelationer samt andre

materielle aktiver og økonomiske midler175. Ved vurdering af behørig kompensation efter

armslængdeprincippet, bør det anerkendes at associerede selskaber der kun yder økonomiske

midler, generelt ikke bør modtage et afkast svarende til associerede selskaber som udfører og

styrer vigtige funktioner og løber og styre vigtige risici.

Endelig fremhæves i OECD DD, at påtaget risici også må kompenseres på behørig vis efter

armslængdeprincippet, i de tilfælde hvor andre associerede selskaber udover den juridiske ejer

påtager sig risici i forbindelse med udvikling, forbedring, vedligeholdelse eller beskyttelse af et

immaterielt aktiv176. Her gælder generelt at de almindelige retningslinjer i OECD Guidelines

pkt. 9.10 til 9.46 må finde anvendelse177. Dog fremhæves særligt 4 typer af risici som bør

iagttages i fastsættelsen af armslængdeprisen178, herunder til:

1. øget udgifter ved udviklingen af immaterielle aktiver,

2. forældelse og teknologiske fremskridt vil påvirke værdien af de immaterielle aktiver

negativt

3. Risici i forbindelse med forsvar af immaterielle rettigheder eller forsvar i forbindelse

med andre hævder krænkelse af deres immaterielle rettigheder.

4. produktansvar og lignende risici i forbindelse med produkter og tjenesteydelser baseret

på immaterielle aktiver

I OECD DD afsnit B4 er der fremhævet særlige situationer hvor der er forbundet

vanskeligheder med fastsættelsen af behørig kompensation efter armslængdeprincippet, til

associerede selskaber som ikke er juridisk ejer af et immaterielt aktiv. Det er i situationer ved

udvikling og forbedring af markedsføringsimmaterielle aktiver, ved forbedringer af R&D og

processer, samt betaling for brug af ”company name”.

I de to første situationer er spørgsmålet om hvorvidt et associerede selskaber øger værdien af

et immaterielle aktiver, og herfor er berettigede til en armslængde kompensation som ligger

over det normale og ikke blot for afholdte ressourcer ud fra en økonomisk betragtning179.

Afklaring heraf må ske på baggrund af en analyse med udgangspunkt afholdte funktioner,





179 OECD DD pkt. 94 & 97.

- 49 -

aktiver og risici samt omkostninger af det associerede selskaber, som forventes at øge

værdien af et immaterielt aktiv180.

Den sidste situation drejer sig om behørig armslængde betaling for brug af ”company name”. I

den forbindelse bliver det fremhævet, at det generelt ikke anerkendes at der må finde

kompensation sted til den juridiske ejer for brugen af et ”company name”181, medmindre

brugen heraf skaber finansielle fordele for det associerede selskaber der benytter det182. Ved

udmåling af betalingen for benyttelse af et ”company name”, må finansielle fordele naturligvis

sættes i forhold til det associerede selskabs afholdte funktioner, anvendte aktiver, og påtagne

risici som har øget værdien af ”company name” som er skabt i den pågældende jurisdiktion183.

5.2.3 Typer af transaktioner

Som et supplement til fortolkningsbidrag af immaterielle aktiver, skeler der nu i OECD DD

mellem forskellige typer af kontrollerede transaktioner som er relevant i transfer pricing

sammenhæng. Generelt skelnes der mellem to typer herunder:

• Transaktioner der involverer overførsel af immaterielle aktiver eller rettigheder til

immaterielle aktiver. I situationer hvor der overføres immaterielle aktiver eller

rettigheder, må der i værdiansættelsen tages højde for eventuelle begrænsninger i

udnyttelsen af et immaterielt aktiv184. I tilfælde hvor der er tale om en kombination af

flere immaterielle aktiver der indgår i en kontrollerede transaktioner, må

armslængdeprisen ske på grundlag af alle identificerede immaterielle aktiver185, og det

må videre anerkendes at immaterielle aktiver kan være mere værdifulde i kombination

end hvis de værdiansættes enkeltvis186. Endelig fremhæves situationer hvor

immaterielle aktiver indgår som en kombination med materielle ”business” aktiver. Her

må henholdsvis sikres at alle immaterielle aktiver er overført, og henholdsvis at alle

identificerede immaterielle aktiver bliver værdiansat på baggrund af

armslængdeprincippet187.









- 50 -

• Transaktioner der involverer udnyttelsen af immaterielle aktiver men som ikke

overføres, i forbindelse med salg af varer eller tjenesteydelser. I sådanne kontrollerede

transaktioner må alle immaterielle aktiver identificeres som foretagenderne anvender,

som må tages i betragtning i sammenlignelighedsanalyse ved udvælgelsen af den mest

hensigtsmæssige armslængdemetode samt valgt af hvilken foretagende der testet

for188.

I dansk skatteret bliver der ikke foretaget en sådan sondring mellem forskellige typer af

kontrollerede transaktioner hvor immaterielle aktiver indgår. I dokumentationsvejledningen

afsnit 5.2.1 fremgår blot, at kontrollerede transaktioner forstås som alle forbindelser mellem

forbundne parter. Det forventes ej heller at have nogen praktisk betydning ved håndteringen

af immaterielle aktiver i en kontrolleret transaktioner, da det i princippet i det store hele

fremgår i andre sammenhænge i OECD Guidelines189.


Efter at have identificeret og fastslået ejerskabet til immaterielle aktiver burde

værdiansættelse være muligt med udgangspunkt i de generelle retningslinjer i OECD

Guidelines kapitel I-III190. Især fremhæves vigtigheden af sammenlignelighedsanalysen jf.

OECD Guidelines pkt. 3.4 som særlig betydningsfuld i fastsættelsen af armslængdevilkår i

kontrollerede transaktioner der involverer immaterielle aktiver. OECD anerkender dog samtidig

at det kan være vanskeligt at fastsætte en armslængdepris, som følge af dels de unikke

karakteristika ved immaterielle aktiver og heraf manglende sammenlignelighed, samt dels det

forhold at uafhængige foretagender ikke vil indgå i transaktioner på samme vilkår som hvad

tilfældet er for mange associerede selskaber191.

Supplerende vejledning for den videre behandling af værdiansættelse af immaterielle aktiver

findes i OECD DD afsnit D, som henholdsvis omhandler 4 situationer192:

1. Generel supplerende vejledning for alle kontrollerede transaktioner der involverer


2. Supplerende vejledning specielt i kontrollerede transaktioner der involverer

immaterielle aktiver eller rettigheder til brugen af immaterielle aktiver.


189 Der kan her eksempelvis henvises til afsnit 5.2.2 i dokumentationsvejledningen.

190 OECD DD pkt. 125



- 51 -

3. Supplerende vejledning i kontrollerede transaktioner der involverer immaterielle aktiver

hvor der er stor usikkerhed forbundet med værdiansættelsen.

4. Supplerende vejledning i kontrollerede transaktioner der involverer brugen af

immaterielle aktiver i forbindelse med salg af vare eller serviceydelser, med hvor der

ikke sker overførsel af immaterielle aktiver.

I den første situation fremhæves vigtigheden af sammenlignelighedsanalysen ved

værdiansættelse af immaterielle aktiver jf. OECD DD pkt. 128. I den forbindelse må de

almindelige sammenlignelighedsfaktorer jf. OECD Guidelines pkt. 1.33-1.68 anvendes, samt

principperne i kapitel III i OECD Guidelines herunder især de 9 step som det fremgår af OECD

Guidelines pkt. 3.4. Videre fremhæves vigtigheden af at værdiansættelse ved kontrollerede

transaktioner der involverer immaterielle aktiver, må ske på baggrund af en ”fler-siddet”

analyse193. ”En-siddet” analyser anses således ikke for at for at give tilstrækkeligt grundlag for

evaluering af hvorvidt armslængdeprincippet er opfyldt, ved kontrollerede transaktioner der

involverer immaterielle aktiver194.

Dermed siger OECD også indirekte, at brugen af PSM foretrækkes frem for især TNMM, og

måske endda så vidt til at sige at TNMM (samt ”en-siddet” traditionelle transaktionsbaserede

metoder herunder RPM og CP) ikke bør anvendes i kontrollerede transaktioner der involverer

immaterielle aktiver, da ”en-siddet” metoden ikke anses for at give tiltrække oplysninger til

opfyldelse af armslængdeprincippet. Det forhold understreges måske videre af at der i den

først udgave af OECD Discussion Draft om immaterielle aktiver, var PMS nævnt i mange

formulering af paragrafferne, hvorfor man nemt kunne foranlediges til en betragtning om at

PSM var det nye sort195.

Endelig fremhæves det forhold ved værdiansættelsen af immaterielle aktiver i kontrollerede

transaktioner, at associerede selskaber må forholde sig til alle realistiske mulige alternativer i

forhold til den kontrollerede transaktion. Det må forventes at alle associerede selskaber får

økonomiske fordele ved en kontrollerede transaktioner. Er det ikke tilfældet er det

usandsynligt at uafhængige foretagender vil indgå i en sådan transaktioner, hvorfor det også

må være gældende for associerede selskaber196.



195 Fremgik på samtale med Søren Beck fra SKAT Odense onsdag d. 1. april 2014


- 52 -

Den anden situation er selve hjørnestenen i værdiansættelse af immaterielle aktiver ved

kontrollerede transaktioner. Det skal anses som et supplement til de øvrigt retningslinjer i

kapitel I-III i OECD Guidelines samt de forudgående afsnit A, B, C og D1 i OECD DD. Det

betyder også at de almindelig værdiansættelses modeller omtalt i OECD Guidelines kapitel II

må finder anvendelse197, og videre hvor der ikke findes sammenlignelige reference

transaktioner må ”andre armslængde modeller” anvendes198, hvor især indkomstbaserede

værdiansættelsesmetoder fremhæves som er baseret på fremtidige cash-flow199.

Brugen af de almindelige værdiansættelsesmodeller i OECD Guidelines kapitel II er som omtalt

baseret på sammenlignelighed. I den forbindelse fremhæves særlige faktorer som vigtige for

sammenligneligheden ved behandling af immaterielle aktiver der indgår i kontrollerede

transaktioner, som bør komme til udtryk i sammenlignelighedsanalysen. De omtalte faktorer

omfatter forhold som eksklusivitet, juridisk beskyttelse, lokale markedsforhold, levetid,

udviklingsstadie, retten til at forbedre og videreudvikle og forventninger til fremtidige fordele

jf. OECD DD fra pkt. 136-146. Videre fremhæves risici som værende af væsentlig betydning

for værdiansættelse af immaterielle aktiver efter armslængdeprincippet, hvor udgangspunktet

er anvendelse af retningslinjerne som beskrevet i kapitel IX i OECD Guidelines200.

Brugen af ”en-siddet” metoder ved værdiansættelse af immaterielle aktiver frarådes generelt i

OECD DD jf. pkt. 159. Det vil sige at RPM, CP og TNMM ikke anbefales. I praksis er

immaterielle aktiver ikke beregnet til videresalg, hvorfor RMP sjældent er anvendelig201, og

værdiansættelse på baggrund af omkostninger forbundet med udviklingen af immaterielle

aktiver frarådes helt202, hvilket i øvrigt også er i god overensstemmelse med afsnit 3.3 i den

danske vejledning om værdiansættelse fra 2013(2009). TNMM anses i OECD DD for ikke at

være pålidelig til værdiansættelse af immaterielle aktiver, hvorfor brugen heraf generelt

frarådes203. Hvor det ved behandlingen af immaterielle aktiver i en kontrollerede transaktioner

kun er muligt at teste på én af parterne synes der imidlertid ikke at være andre alternativer

end benyttelse af TNMM, hvorfor anvendelsen heraf stadig må accepteres i sådanne

situationer.








- 53 -

Udgangspunktet er således, at hvor der findes sammenlignelige referencetransaktioner for

immaterielle aktiver anbefales at værdiansættes må ske på baggrund af CUP204. I praksis er

det dog sjældent at der findes sammenlignelige reference transaktioner, som følge af

immaterielle aktivers unikke karakter hvilket da også er anerkendt af OECD205. På trods af der

ikke kan findes sammenlignelige reference transaktioner, kan PSM i enkelte tilfælde være

anvendelig som allokeringsnorm206. Det er henholdsvis i situationer hvor der sker salg af fulde

rettigheder til immaterielle aktiver207, henholdsvis ved delvist udviklede immaterielle aktiver208

samt ved overdragelser af licensaftaler med begrænset rettigheder til fuldt udviklede

immaterielle aktiver209.

I de fleste tilfælde vil det ikke være muligt at finde sammenlignelige reference transaktioner,

som følge at den unikke karakter ved immaterielle aktiver. I sådanne tilfælde er anvendelsen

af værdiansættelsesteknikker anvendelige, hvor især indkomstmetoder baseret på fremtidigt

cash-flow fremhæves210. En sådan tilgang er i god overensstemmelse med dansk skatteret jf.

værdiansættelsesvejledningen 2013(2009)211. Øvrigt værdiansættelses teknikker som omtalt i

værdiansættelsesvejledningen 2013(2009), herunder markedsbaserede og

omkostningsbaserede metoder forventes således ej heller at konflikt med OECD DD, som følge

at formuleringen i pkt. 171, blot så længe armslængdeprincippet opretholdes.

Det fremhæves af OECD DD pkt. 174 at det ikke er formålsværdigt at fastsætte yderligere

retningslinjer for, hvorledes værdiansættelsen af immaterielle aktiver må ske med

udgangspunkt i indkomstbaserede metoder. Et forhold der desværre er i god

overensstemmelse med den øvrige retspolitiske holdning om vage formuleringer i OECD

Guidelines. Konsekvensen er herved at der åbnes op for et utal af forskellige nationale

fortolkningsbidrag til fastsættelses af de nærmere retningslinjer til brugen af

indkomstbaserede metoder, hvilket desværre ikke fremmer problemstillingen om

mellemfolkelig indkomstallokering ved transfer pricing, i lyset af at de skatteretlige

problemstillinger må behandles internationalt og ikke nationalt.

OECD har dog gjort sig den ulejlighed, at udarbejde et ellers glimrende eksempel på hvorledes

værdiansættelse efter indkomstmetoden kan ske, hvilket fremgår at eksempel 24 i OECD DD.








211 Vejledning af 15. jan 2013, Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse, afsnit 3.4 og 4.

- 54 -

Blot ærgerligt at OECD ikke har haft modet til at indføre en 6 værdiansættelsesmodel i OECD

Guidelines kapitel II, i stedet for blot et eksempel. Årsagen hertil kan sandsynligvis henføres til

problemstillingen om, at alle OECD medlemslande skal nå til enighed om OECD Guidelines212.

Endelig må fremhæves at OECD har gjort sig den ulejlighed, at give retningslinjer for

væsentlige faktorer som kan have betydning for armslængdeprisen ved brug af især

indkomstbaserede metoder213. I den forbindelse fremhæves 6 faktorer henholdsvis i

forbindelse med bestemmelse af fremtidigt afkast, vækst, diskonteringsrenten, levetid,

forventninger til fremtidige skattesatser samt betalingsform. Faktorerne er imidlertid så løst

formuleret, at det igen kan skabe grobund for mange forskellige nationale fortolkninger heraf.

Positivt er dog at de vage formuleringer af disse faktorer, således ikke formodes at være i

konflikt med de omtalte faktorer nævnt i den danske værdiansættelsesvejledning, til brug for

beregning af armslængdeprisen på baggrund at indkomstbaserede metoder.

Den tredje situation omhandler tilfælde hvor der er forbundet stor usikkerhed med

værdiansættelsen af immaterielle aktiver, hvorfor der er risiko for at den først antagne

armslængdepris ikke er korrekt. Her henviser OECD til hvad uafhængige foretagender vil have

gjort214, hvilket også er tilfældet i de nugældende retningslinjer i OECD Guidelines jf. pkt. 6.28

til 6.35. I tilfælde hvor uafhængige foretagender ikke kan foretage værdiansættelsen på

baggrund af fremtidige forventninger til et immaterielt aktiv, er det ikke ualmindeligt at der

bliver indgået kortfristed aftaler, eller alternativ indbyggede prisreguleringer i forhold til en

stigende omsætning215. I tilfælde hvor kortfristede aftaler eller prisregulering er indgået

mellem uafhængige foretagender, vil skattemyndighederne også have mulighed for at

prisregulere en værdiansættelse af immaterielle aktiver mellem associerede selskaber i en

kontrollerede transaktion216.

I forhold til nugældende OECD Guidelines jf. pkt. 6.28-6.35, er der for så vidt ingen væsentlig

forskel til retningslinjerne i OECD DD. Der er stadig tale om en form for ”sikkerhedsventil” som

skattemyndigheder kan benytte sig af, i mange tilfælde hvor immaterielle aktiver indgår i en

kontrollerede transaktion. Eneste problem er bare, at det i dansk skatteret ikke er muligt at

foretage sådanne priskorrektioner217, hvorfor der kan opstå vanskelige

dobbeltbeskatningssituationer mellem kontraherende skattemyndigheder der har anden


213 OECD DD pkt. 181-198.




217 Jens Wittendorff 2009 s. 812, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret

- 55 -

opfattelse heraf i deres nationale skattelovgivning eller som følger retningslinjerne i OECD

Guidelines.

I den fjerde situation må der skelnes til hvorvidt der findes pålidelige sammenlignelige

referencetransaktioner. Er det tilfældet anerkendes brug af ”en-siddet” metoder som CUP,

RPM, CP og TNMM, hvor den testede part ikke benytter unikke og værdifulde immaterielle

aktiver i brugen af kontrollerede transaktioner218. I tilfælde hvor der ikke findes pålidelige

sammenlignelige reference transaktioner, kan PSM anvendes som allokeringsnorm for

værdiansættelse219 eller eksempelvis indkomstbaserede metoder220. I den forbindelse

fremhæves vigtigheden af et øget fokus på identificeringen af immaterielle aktiver i henhold til

afsnit A i OECD DD221.

5.2.5 Kritik af OECD Discussion Draft

Undertegnets egen kritik til OECD Discussion Draft om immaterielle aktiver er kort nævnt

ovenfor. Kritik der i overvejende grad kan tilbageføres til problematikken om på den ene side

at OECD medlemslandene skal nå til enighed om et fælles sæt retningslinjer for OECD

Guidelines, og på den anden hvor hvert enkelt skatteland forsøger at beskytte eget nationalt

skatteprovenu gennem øgede kontrolindsatser og restriktiv national lovgivning. I vid

udstrækning en svær balanceakt, og som konsekvens heraf er de nugældende retningslinjer

vage og uklare formuleret hvilket giver plads til mange og forskellige fortolkninger i

varetagelsen af egne interesser. Problematikken om vage og uklare formuleringer er desværre

videreført i OECD DD hvilket professionelle praktikere har adresseret i deres kommentarer til

OECD DD222. Hvor der foreligger uklare definitioner fremhæver Deloitte, at afklaring heraf i

mange sammenhænge med fordel kan ske på baggrund i spørgsmålet ”hvad vil uafhængige

foretagender have gjort”223.

Definitionen af immaterielle aktiver i afsnit A i OECD DD, mener Ernst & Young (EY) må gøres

skarpere og ikke så omfattende som nu224. Dog vigtigt i den forbindelse at huske på, at EY

som hovedregel varetager skatteyders interesser225, hvorfor de har en naturlig interesse i en

så ”smal” definition af immaterielle aktiver, hvorved identifikation og beskatning heraf ikke vil

218 OECD DD 216.




222 KPMG s. 1 & 10-11, Comments on the ”revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”.

223 Deloitte s. 3, Comments on the ”revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”.

224 Ernst & Young s. 3 & 7, Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”.

225 Ernst & Young 2013 s. 1, Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”.

- 56 -

finde sted. Personligt kan tilsluttes at definitionen må gøres skarpere, men derimod synes der

at være plads til en yderligere opstramning af definitionen så der efterlader mindre plads til

forskellig fortolkninger. KPMG fremhæver da også at definitionen af immaterielle aktiver i langt

større grad bør være i overensstemmelse med den eksisterende juridiske og

regnskabsmæssige definition226, men intet videre om hvorledes det skal tolkes. PwC og

Deloitte nævner intet om definitionen i deres svar til OECD DD, hvilket også er tilfældet i en

ellers udmærket artikel i tidsskriftet ”International Transfer Pricing Journal”227, hvor man dog

må huske på at forfatterne kommer fra KPMG.

Hvad angår ejerskab er kritikken specielt rette mod, uklarhed om begrebet ”important

function”, hvorfor det anbefales uddybet. Bekymringerne er rettet mod en fare for at

skattemyndigheder ellers ligger for stor betydning heri, ved bestemmelsen af

armslængdekompensation til associerede selskaber som ikke er juridisk ejer af et immaterielt

aktiv228. Helt konkret frygter EY at skattemyndigheder vil opdage ”important functions” i alle

associerede selskaber, som bidrager i kontrollerede transaktioner med immaterielle aktiver229.

I samme relation til armslængdekompensation udtrykker ”Transfer Pricing Discussion Group”

bekymring over betydningen af ”important function” baseret på kontrol, prioriteres højere end

faktorer som juridiske og kontraktretslige forhold, økonomiske ressourcer og risici forbundet

hermed230.

Videre synes det ærgerligt at OECD ikke har taget stilling til konkrete retningslinjer der er

gældende for indkomstbaserede metoder, men blot henviser til at det ikke er hensigten at

fremkomme med sådanne231, og i stedet blot henviser til et eksempel, som der i sagens natur

ikke er meget retskildeniveau over i forhold til konkrete retningslinjer. I den forbindelse må

det fremadrettet anbefales, nu hvor der alligevel er en bred accept blandt skatteyder og

skattemyndigheder om anvendelsen af indkomstbaserede metoder, at en sådan 6

værdiansættelsesmodel indføres i OECD Guidelines kapitel II, med det formål at løse de mange

udfordringer som er forbundet med værdiansættelsen af immaterielle aktiver.

I de fleste tilfælde er værdiansættelsen af immaterielle aktiver henvist til brugen af

indkomstbaserede metoder, hvor sammenlignelighed først kommer til udtryk i 2 og 3 led, som

eksempelvis input ved fastsættelse af cash-flow, diskonteringsrente, vækst eller risici. Om end

226 KPMG 2013 s. 18, Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”.

227 Loek Helderman, Eduard Sporken & Rezan Okten 2014, International Transfer Pricing Journal.

228 PwC 2013 s. 2, Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”.

229 Ernst & Young 2013 s. 10, Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”.

230 TPDG 2013 s. 6 - Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”.


- 57 -

det fremgår af OECD DD pkt. 178, at validiteten af input i indkomstbaserede metoder må

bakkes op af sensitivitetsanalyser, bliver sammenligneligheden udhulet og til genstand for stor

usikkerhed hvilket naturligvis også afspejles i værdiansættelsen af immaterielle aktiver.

I forbindelse med værdiansættelse af immaterielle aktiver hvor der er forbundet store

usikkerheder, fremhæves det uheldige i skattemyndighedernes mulighed for at foretage

periodisk priskorrektion232. Argumentationen herfor er naturligvis at en sådan tilgang er på

baggrund af ”ex post”, hvilket ikke er forenelig med armslængdeprincippet som jo må ske på

grundlag af kendt data på tidspunktet hvor den kontrollerede transaktion fandt sted.

Endelig fremhæver Deloitte at den fastsatte tidsramme, for udarbejdelsen og implementering

af OECD DD er for optimistisk og ekstrem stram, hvorfor det havde været ønskværdigt med en

”re-drafting runde” med efterfølgende mulighed for kommentarer hertil. Retningslinjer for

OECD Guidelines kapitel VI skal fremadrettet benyttes af skatteyder og skattemyndigheder i

mange år fremover, hvorfor det må sikres at Guidelines er komplette, forståelige, brugbare og

præcise for at minimere forskellige fortolkninger heraf, brug af skattemyndigheders ressourcer

og dobbeltbeskatning233.

5.3 Discussion Draft i forhold til problemstillinger ved transfer pricing

Betydningen af retningslinjerne i OECD DD analyseres i forhold til anerkendt problemstillinger

ved transfer pricing. I afsnit 1 i forhold til indkomstallokering, afsnit 2 i forhold til

mellemfolkelig indkomstallokering, afsnit 3 i forhold til dokumentation og endelig i forhold til

dobbeltbeskatning i afsnit 4.


Det synes positivt at OECD mere konkret har defineret immaterielle aktiver, end hvad tilfældet

synes at være med de nuværende retningslinjer i OECD Guidelines, hvorfor det alt andet lige

må forventes færre vanskelige dobbeltbeskatningssager på baggrund af forskellig opfattelse

fra skatteyder og skattemyndighedernes om eksistensen af tilstedeværelsen af immaterielle

aktiver. Især nu hvor mere end 61,6 % af transfer pricing forhøjelserne i 2012 i Danmark kan

232 KPMG 2013 s. 17, Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles” &

Ernst & Young 2013 s. 12-13, Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles” &

PwC 2013 s. 6, Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”. 233 Deloitte 2013 s. 4, Comments on the revised Discussion draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles”.

- 58 -

relateres tilbage til immaterielle aktiver234. Dermed ikke sagt der stadig er plads til

forbedringer af definitionen af immaterielle aktiver, herunder især det lidt ”fluffy” begreb

”tredjemand må erkende eksistensen af et immaterielt aktiv”.

Hvad angår udfordringer i forhold til ejerskab, findes der i OECD Guidelines ingen

fortolkningsbidrag hertil, udover blot en generel henvisning til en funktionsanalyse hvilket har

give plads til mange forskellige fortolkninger heraf med vanskelige dobbeltbeskatningssager til

følge. Derfor synes det i overvejende grad positivt at OECD nu imødekommer problemstillingen

med retningslinjer til henholdsvis fastsættelse af ejerskab og allokering af afkast heraf mellem

associerede selskaber, hvilket på sigt burde mindske problemstillingen om indkomstallokering

ved transfer pricing med immaterielle aktiver.

Det må imidlertid tiltrædes når flere interessenter heriblandt Ernst & Young, PwC og Transfer

Pricing Discussion Group med rette påpeger at afsnit B i OECD DD efterlader flere spørgsmål

end svar som følge af vage og uklare formuleringer. Uheldigt til et emne som er yderst vigtigt,

og som kan skabe et utal at vanskelige dobbeltbeskatningssager på baggrund af forskellig

opfattelse af hvad der eksempelvis ligger i begrebet ”important functions”. Der er således

plads til forbedring af dette afsnit i OECD DD, ligesom det er tilfældet med mange andre

formuleringer, hvor en opstramning vil fjerne uklarheder og muligheden for forskellige

fortolkninger.

I forhold til værdiansættelse er der også i vid udstrækning tale om ændringsforslag som

allerede i vid udstrækning er gældende i praksis, især hvad angår værdiansættelse af

immaterielle aktiver på baggrund af indkomstbaserede metoder. Det må alligevel anses som

positivt at OECD nu direkte ønsker at indføre retningslinjer i OECD Guidelines om især brugen

af indkomstbaserede metoder og faktorer til brug herfor hvilket alt andet lige burde mindske

problemstillingen om indkomstallokering. Det synes dog ærgerligt at OECD ikke kommer med

helt konkret fremgangsmåde ved brugen af indkomstbaserede metoder, i stedet for blot et

eksempel i brugen heraf i et annex til OECD DD. Det anerkendes dog, at det handler om at få

enderne til at nå sammen blandt OECD medlemslandene om nye retningslinjer i OECD

Guidelines til behandling af immaterielle aktiver. Her findes formentlig også svaret for OECD

udpræget brug af eksempler, i stedet for en mere direkte stillingtagen som der kan støttes

bedre retskildeværdi på, end hvad tilfældet nok er for et eksempel.


- 59 -


Med de skærpede retningslinjer i OECD DD, i forhold til nugældende retningslinjer i OECD

Guidelines kapitel VI, fremmes en bredere konsensus blandt medlemslandene i OECD, som

konsekvens af færre forskelle nationale fortolkning af retningslinjerne. Det vil som

udgangspunkt medføre færre situationer hvor skatteprovenu der rettelig tilkommer Danmark,

går tabt som konsekvens af udenlandske skattemyndigheders skærpede lovgivning eller

uoverensstemmelser om fortolkning ved behandlingen af immaterielle aktiver.

Det er således undertegnets vurdering at der er tale om et betydeligt forbedret

fortolkningsbidrag til behandlingen af immaterielle aktiver, om end der stadig er plads til

forbedringer med udgangspunkt i de til tider vage og uklare formuleringer. Det er således en

forudsætning for at mindske problemstillingen om mellemfolkelig indkomstallokering, at der

sker en markant opstramning af de uklare definitioner og begreber i OECD, som det

eksempelvis er tilfældet for definitionen af immaterielle aktiver, ”important functions” eller

konkret stillingtagen til retningslinjer for brugen af indkomstbaserede metoder og faktorer som

indgår i sådanne indkomstbaserede metoder.

5.3.3 Dokumentation

Omfanget af OECD DD er mere omfattende end de nugældende retningslinjer for OECD

Guidelines kapitel VI, hvilket øger efterlevelseskravene for multinationale koncerner på

baggrund heraf i opfyldelse af de mange retningslinjer. Hvor de nugældende retningslinjer

indeholder 39 paragraffer er antallet helt oppe på 223 i OECD DD235. Alt andet lige vil

koncerner i mange situationer blive stillet over for øget kravet til dokumentation og dermed

øges de økonomiske efterlevelsesomkostninger ved kontrollerede transaktioner med

immaterielle aktiver mellem associerede selskaber. Af samme årsag burde koncerner seriøst

overveje muligheden for at indgå bi og multilaterale APA aftaler, for herigennem af mindske

kravet til dokumentation og dermed efterlevelsesomkostningerne. Et forhold der naturligvis

kræver grundige overvejelser, så den samlede skatteprocent ikke øges på baggrund heraf.

5.3.4 Dobbeltbeskatning

Intentionen med OECD Discussion Draft er i hovedtræk, i størst mulig omfang at fjerne enhver

tvivl om hvorledes behandlingen af immaterielle aktive må ske ved kontrollerede

transaktioner. På trods af der stadig er plads til forbedringer, er det nye fortolkningsbidrag til


- 60 -

behandling af immaterielle aktiver et væsentligt bidrag til mindskelse af dobbeltbeskatning,

under forudsætning af at der i den endelige udgave af OECD DD til september 2014 bliver

taget hånd om de uklare formuleringer af definitioner og begreber som omtalt ovenfor.

Udover de nævnte forhold som relaterer sig til indkomstallokering, kan der også opstå

problemer med dobbeltbeskatning i andre sammenhæng. Her må især nævnes

problemstillinger omkring dansk definition af immaterielle aktiver i overdragelsessituationer jf.

AL § 40 stk. 2, men også i forhold til periodisk priskorrektion i tilfælde at høj usikkerhed ved

værdiansættelsen af immaterielle aktiver.


OECD har med sit Discussion Draft om immaterielle aktiver forsøgt at imødekomme en række

af de kendte udfordringer ved behandlingen af immaterielle aktiver. Formentlig i erkendelse af

de mange nationale fortolkningsbidrag kun skaber flere og vanskelige

dobbeltbeskatningssager, hvorfor problemstillingen må løses gennem forbedring af

retningslinjerne ved behandling af immaterielle aktiver i den internationale skatteret. Arbejdet

med udarbejdelse af nyt fortolkningsbidrag til kapitel VI i OECD Guidelines er imidlertid

udfordret i bestræbelserne på at løse de internationale skatteretlige problemstillinger. Det må

ses i lyset af forskellige interesser blandt medlemslandene som i høj grad er styret af, hvorvidt

der er tale om et lavt- eller højt beskattede medlemsland. Derfor kan det være forbundet med

store udfordringer at få enderne blandt OECD medlemslandene til at nå sammen, hvorfor der

er risiko for at OECD DD om immaterielle aktiver falder til jorden, som følge af manglende

enighed blandt OECD medlemslandene.

Helt generelt kan man sige om OECD DD, at der stadig er mange vage formuleringer samt

manglende stillingtagen, som i øvrigt også er gældende for OECD Guidelines. Her er der tale

om en direkte konsekvens af problemstillingen om, at alle OECD medlemslande skal tilslutte

sig OECD Guidelines, og ikke kan tage forbehold fro dele heraf som det er tilfældet med øvrige

OECD modeloverenskomster og kommentarer. Videre er en helt generelt kritik af OECD DD de

mange uklare formuleringer som det eksempelvis er tilfældet med definitionen af immaterielle

aktiver eller hvad angår begrebet ”important functions”. Et forhold som må og skal løses i den

endelige udgave af OECD DD som udkommer til september 2014. Alternativt er en naturlig

konsekvens flere og vanskelige dobbeltbeskatningssager som følge af forskellige

fortolkningsbidrag til de uklare definitioner og begreber.

- 61 -

Hvad angår identifikation fremgår af OECD DD pkt. 40 nu en mere konkret definition af

immaterielle aktiver end i OECD Guidelines pkt. 6.2, hvilket må anses som et skridt i den

rigtige retning, om end formulering ”mellem uafhængige parter” ikke er helt god. I princippet

er formuleringen et udtryk for armslængdeprincippet, men som jo i særlig grad er udfordret

hvad angår immaterielle aktiver som følge af den manglende sammenlignelighed.

Det synes positivt at der i OECD DD nu er taget stilling til ejerskab og fordeling af afkast fra

immaterielle aktiver til associerede selskaber som bidrager til værdiskabelse. Det er dog

problematisk at det ikke fremgår nærmere hvad begrebet ”important functions” betyder,

hvorfor der er risici for at skattemyndighederne ser sådanne ”important functions” i alle

associerede selskaber som bidrager i kontrollerede transaktioner med immaterielle aktiver,

hvilket i sagens natur kun vil skabe flere og vanskelige dobbeltbeskatningssager end hvad

tilfældet er i dag.

Værdiansættelse af immaterielle aktiver har gennem tiden vist sig vanskelig som følge af den

manglende sammenlignelighed, hvorfor det i praksis ofte er sket gennem indkomstbaserede

metoder da de almindelige værdiansættelsesmodeller i OECD Guidelines kapitel II har vist sig

ubrugelige. Derfor er det positivt at der i OECD DD nu er en mere direkte accept til

anvendelsen af indkomstbaserede metoder, samt stillingtagen til hvilke forhold i sådanne

værdiansættelsesmetoder der er af vigtighed for udregningen af armslængdeprisen. Imidlertid

er det ikke formålet med OECD DD at beskrive hvorledes værdiansættelse efter

indkomstbaserede metoder bør foregå, hvilket desværre efterlader et stort tomrum, og derfor

til stadighed efterlader plads til mange forskellige fortolkninger med vanskelige

dobbeltbeskatningssager til følge.

På trods af der er efterladt plads i OECD DD til formindskelse af forskellige fortolkninger ved

værdiansættelsen af immaterielle aktiver, må det konkluderes at være et skridt i den rigtige

retning, under forudsætning der bliver strammet op på de mange uklare formuleringer.

Forhåbentlig vil OECD i fremtiden også have modet til at forslå en 6 værdiansættelsesmodel i

OECD Guidelines kapitel II med udgangspunkt i værdiansættelsesteknikker herunder især

indkomstbaserede metoder, i stedet for brugen af de mange eksempler.

Et væsentligt kritikpunkt ved indførelse af de nye retningslinjer i OECD Guidelines kapitel VI,

som OECD DD ligger op til, er stigende efterlevelsesomkostninger til opfyldelse af

dokumentation ved kontrollerede transaktioner med immaterielle aktiver. En uheldig udvikling

men en konsekvens af multinationale koncerns skatteoptimering inden for lovgivningens

rammer og kompleksiteten ved immaterielle aktiver. Derfor kan det fremadrettet kun

- 62 -

forventes at blive en problemstilling som vil være tiltagende i bestræbelserne på forbedring af

OECD Guidelines, hvorfor multinationale koncerner bør give seriøse overvejelser ved

anvendelsen af muligheden for at indgå bi- og multilaterale APA aftaler.

Sammenfattende kan betydningen i dansk skatteret af OECD DD som fortolkningsbidrag til nyt

kapitel VI i OECD Guidelines, konkluderes til at være gældende i det omfang der ikke er

uoverensstemmelser med højere rangerende retskilder. Helt konkret vil det således kun have

betydning i forhold til definitionen af immaterielle aktiver i situationer hvor disse overdrages

hvorfor AL § 40 må være gældende, samt i forhold til periodisk priskorrektion da LL § 2 ikke

hjemler adgang til dispositionskorrektion men kun til vilkårskorrektion.

- 63 -

Kapitel 6 - Konklusion

De nuværende retningslinjer i OECD Guidelines er i mange sammenhænge vage formuleringer

som efterlader plads til forskellige fortolkninger. Det må ses som en konsekvens i

bestræbelserne på at få de mange OECD medlemslande til at nå til enighed, om fælles

retningslinjer til behandling af transfer pricing, hvor der i sagens natur findes forskellige

nationale interesser. Interesser som i udpræget grad er styret af beskyttelse af det nationale

skatteprovenu.

Derfor er det en svær balancegang nå det handler om at få 34 OECD medlemslande til at nå til

enighed, om nye retningslinjer for behandlingen af immaterielle aktiver i OECD Guidelines,

hvor der hersker modstridende interesser især mellem skattelande hvor selskabsskatten er høj

modsætningsvis i skattelande hvor selskabsskatten er lav. Af den grund er det ej heller sikkert

at OECD DD bliver vedtaget i sin nuværende form, som indtil nu kun i udpræget grad har

været udsat for påvirkning af lobbyisme fra specielt revisionshuse, som jo i sagens natur

varetager de multinationale koncerners interesse.

Selvom der helt grundlæggende er plads til forbedringer af OECD DD om immaterielle aktiver,

så er der tale om et yderst fornuftigt skridt i den rigtige retning. Det naturligvis under

forudsætning af, at de mange uklare definitioner og begreber bliver forbedret i den endelige

udgave af OECD DD som udkommer til september 2014.

Udfordringer ved behandlingen af immaterielle aktiver er især knyttet til identifikation,

fastsættelse af ejerskab samt værdiansættelse af immaterielle aktiver. Udfordringen omkring

identifikation af immaterielle aktiver er styret på baggrund af manglende brugbar definition af

immaterielle aktiver i de nugældende retningslinjer, som kun i det væsentligste er negativt

afgrænset jf. OECD Guidelines pkt. 6.2. I praksis skaber den nuværende vage definition af

immaterielle aktiver forskellige fortolkninger blandt skatteyderne og skattemyndighederne, af

hvorvidt eksistensen et immaterielt aktiv overhovedet er tilstedet. Et forhold der uden tvivl har

været medvirkende til det stigende antal korrektioner og transfer pricing sager i dansk

skatteret gennem de seneste år.

I OECD DD er immaterielle aktiver defineret som hverken fysiske eller finansielle, som kan ejes

eller kontrolleres til brug for kommerciel aktivitet, og hvis anvendelse eller overførsel vil blive

kompenseret i samme omfang som mellem uafhængige parter under tilsvarende

omstændigheder. Den sidste passus ”mellem uafhængige parter” er et udtryk for

- 64 -

armslængdeprincippet, som jo også må være gældende for definition af immaterielle aktiver.

Men netop armslængdeprincippet er udfordret når det kommer til immaterielle aktiver som

følge af den manglende sammenlignelighed, hvorfor en sådan formulering kun synes at skabe

grobund for forskellige fortolkninger. Konsekvensen er ubetinget flere dobbeltbeskatningssager

til følge, hvilket jo næppe har været hensigten.

I forhold til dansk skatteret er det uheldigt at definitionen af immaterielle aktiver som

beskrevet i OECD DD, kun vil få betydning ved den løbende samhandel med immaterielle

aktiver. I overdragelsessituationer må AL § 40 stadig være styrende som definitionen for

immaterielle aktiver som konsekvens af et lex superior-princip som konsekvens af OECD

Guidelines kun har retskildeniveau på højde med forarbejder.

Det synes positivt at der i OECD DD nu er taget stilling til ejerskab og fordeling af afkast fra

immaterielle aktiver til associerede selskaber som bidrager til værdiskabelse. Det er dog

problematisk at det ikke fremgår nærmere hvad begrebet ” important functions” betyder,

hvorfor der er risici for at skattemyndighederne ser sådanne ”important functions” i alle

associerede selskaber som bidrager i kontrollerede transaktioner med immaterielle aktiver,

hvilket kun vil skabe flere og vanskelige dobbeltbeskatningssager end hvad tilfældet er i dag.

Det må derfor anbefales at Working Party No. 6 i den endelige udgave af OECD DD til

september 2014, får strammet op på de mange uklarheder som generelt er gennemgående i

OECD DD. Betydningen heraf i forhold til dansk skatteret forventes ikke at konflikte, hvorfor

den fulde ordlyd i OECD DD om ejerskab må forventes at blive gældende i dansk skatteret når

det kommer til transfer pricing med immaterielle aktiver.

Den største udfordring ved behandlingen af immaterielle aktiver har i praksis ofte vist sig i

forbindelse med selve værdiansættelsen. Det skyldes specielt den manglende sammenlignelige

reference transaktioner, hvorfor de almindelige værdiansættelsesmodeller i OECD Guidelines

kapitel II sjældent er anvendelige. Videre bliver udfordringen om værdiansættelse af

immaterielle aktiver ikke mindre som følge af de nugældende begrænsede og vage

retningslinjer i OECD Guidelines. Det har skabt et stort hul i den internationale skatteret,

hvorfor det ikke er uden grund det hævdes at det internationale skattesystem er i stykker.

Omdrejningspunktet i OECD DD er da således også rettet imod selve værdiansættelsen af

immaterielle aktiver, hvor fokus specielt er rettet mod indkomstbaserede metoder, i tilfælde

hvor der ikke findes sammenlignelige reference transaktioner. Hvor det dog er muligt at finde

sammenlignelige reference transaktioner anbefaler OECD helt generelt brugen af ”fler-siddet”

- 65 -

analyser, hvorfor PSM fremhæves som den altovervejende værdiansættelsesmodel til brug for

behandling af immaterielle aktiver hvor det ikke er muligt at anvende CUP.

I det væsentligste er der ingen konflikter mellem retningslinjerne i OECD DD og dansk

skatteret ved værdiansættelse af immaterielle aktiver, hvorfor værdiansættelse efter OECD DD

vil få fuld indvirkning i dansk skatteret. En enkelt undtagelse er dog i forhold til periodisk

priskorrektion som ikke er forenelig med LL § 2, som kun forudsætter adgang til

vilkårskorrektion og ikke dispositionskorrektion som en periodisk priskorrektion er at betragte

som.

På baggrund heraf må det alt andet lige forventes at problemstillingen om indkomstallokering

og spørgsmålet og rette indkomstmodtager fremadrettet må blive mindre i forhold til nu i det

tilfælde OECD DD bliver indført som nyt kapitel VI i OECD Guidelines. Det er naturligvis under

forudsætning af, at der bliver taget hånd om de mange uklare formuleringer som eksisterer i

den nuværende udgave af OECD DD. Som konsekvens heraf burde det stigende antal

dobbeltbeskatningssager stagnere eller måske endda falde. Dog må det forventes af

efterlevelsesomkostningerne til dokumentation vil stige som følge af nu mere omfattende

retningslinjer ved behandlingen af immaterielle aktiver.

Væsentligst i bestræbelserne på at løse de mange udfordringer ved transfer pricing af

immaterielle aktiver må opfordres til at de ikke løses nationalt. Kun gennem international

regulering og løbende forbedringer af de nugældende retningslinjer er der mulighed for at

mindske de mange og stigende antal dobbeltbeskatningssager men også risici forbundet med

skattemyndigheder går glip af skatteprovenu.

- 66 -

Litteraturliste

Bøger

• Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret 2009, Jens Wittendorff; ISBN:

978-87-619-2580-0

• Armslængdeprincippet og Transfer Pricing 2001; Jakob Bundgaard & Jens Wittendorff;

ISBN: 97-7762-348-7

• Lærebog om indkomstskat 14. udg. 2011; Aage Michelsen, Steen Askholt, Jane

Bolander, John Engsig og Liselotte Madsen; ISBN: 978-87-574-2559-1

• Transfer Pricing – i international skatteretlig belysning 2001; Jan Pedersen; ISBN: 87-

574-7030-8

• OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprices and Tax Administrations

2010 edition and Transfer Pricing Features of Selected Contries 2013. ISBN: 978-90-

8722-210-9

• Skatteretten 3 6. udgave 2013; Niels Winther-Sørensen, Jakob Bundgaard, Jens

Wittendorff, Jan Pedersen, Kurt Siggaard, Inge Langhave Jeppesen, Marlene Kerzel,

Jane Ferniss og Claus Hedegaard Eriksen, 978-87-619-3389-8

• Festskrift til Ole Bjørn 2004, Redieret af Susanne Pedersen, Søren Friis Hansen og Nis

Jul Clausen. ISBN: 87-574-0047-4

• Introduktion til juridisk metode 2008 1. udgave, Nis Nicolaisen. ISBN: 978-87-9143-

367-2

Artikler, tidsskrifter, vejledning og bekendtgørelser

• INSPI September 2013 nr. 5, s. 47; Transfer Pricing: Hvor lang er en armslængde?

• KPMG Audit Committee Institute; ACI News, oktober 2013

• INSPI nr. 3 2012: Hvad er Transfer Pricing af Anders Oreby Sørensen, Bech Bruun.

• INSPI nr. 3 2012: TP-revisioner set med SKATs briller af Thea Pfeiffer, SKAT

• Transfer Pricing i en foranderlig verden – Indtryk fra en OECD konference, Skat udland

februar 2010, Eduardo Vistisen. SU 2010.36.

• Koncerner og armslængdeprincippet i rum sø - et debatoplæg om skattepolitik 2013,

Johnny Bøgebjerg, SREV2013.1.5

• Transfer Pricing en kompleks problemstilling, Philip Noes, RR2013.07.0070

• Torben Bagge 2013, Værdiansættelse/transfer pricing, - bevisbyrdens placering - SKATs

korrektionsadgang - retssikkerhedsmæssige problemstillinger, RR.2013.03.0066

- 67 -

• Ligningsloven § 2 armslængdeprincippet, Poul Østberg Hansen, SREV2009.5.12

• Transfer pricing af immaterielle aktiver, Jørgen Juul Andersen og Thomas Bjerre, SU

2004.85

• Transfer Pricing og forsvarsstrategier, Jens Wittendorff, RR.2004.02.0026

• SKATs juridisk vejledning afsnit C.D.11

• Dokumentationsbekendtgørelsen (BEK 42 af 24. januar 2006)

• vejledning af 2006-02-06 ”Transfer pricing; kontrollerede transaktioner;

dokumentationspligt, TRANV2006.DOK

• Vejledning af 15. jan 2013, Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner;

værdiansættelse, EVEJL2013238-1.2

• OECD Discussion Draft – Revision of the special considerations for intangibles in chapter

VI of the OECD transfer pricing guidelines and related provisions – 6 June 2012.

• OECD Revised Discussion Draft in transfer pricing aspects in intangibles – 30 july 2013

• International Transfer Pricing Journal 8. januar 2014; Articles, The Revised OECD

Discussion Draft on Transfer Pricing aspects of intangibles; Loek Helderman, Eduard

Sporken & Rezan Okten.

Hjemmesider

• Det Økonomiske Råd, Dansk Økonomi foråret 2001:

http://www.dors.dk/graphics/Synkron-Library/Publikationer/Rapporter/For%E5r_2001/kap2.pdf

• Skatteministeriets svar til folketinget:

http://www.ft.dk/samling/20101/almdel/sau/bilag/260/1016858/index.htm

http://www.folketingsbilag.dk/Arkiv/Alm%20del%20bilag%202006-07/97.pdf

http://www.ft.dk/samling/20121/almdel/sau/bilag/106/1210598.pdf

http://www.ft.dk/samling/20131/almdel/sau/spm/149/svar/1124471/1352503/index.htm

• SKAT Aktivitetsplan 2014: Styrket regelefterlevelse på skatteområdet:

https://www.skat.dk/getFile.aspx?Id=114149

• OECD

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/comments-intangibles-discussion-draft.htm

http://www.oecd.org/about/membersandpartners/list-oecd-member-countries.htm

• Comments to “The revised OECD Discussion Draft on transfer tricing aspects of intangibles”:

Deloitte - http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/deloitte-intangibles.pdf

Ernst & Young - http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/ey-intangibles.pdf

KPMG – http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/kpmg-intangibles.pdf

PwC - http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/rricewaterhousecoopers-global.pdf

Transfer Pricing Discussion Group (TPDG) - http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/transfer-

pricing-discussion-group.pdf

Problemstillinger ved Transfer Pricing -...

Documents

Transcript of Problemstillinger ved Transfer Pricing -...