Principio Contramayoritario.unlocked

7/21/2019 Principio Contramayoritario.unlocked

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EL PRINCIPIO CONTRAMAYORITATRIBUNALES CONSTITUCIONAPENSAMIENTO DE MARIANO

-LA DELIBERACIÓN Y LA TDECISIONES

The “contra majority” principle of the constitutcourts in the thought of Mariano Oter

-The deliberation and the decision takin

Olga María del Carmen Sánchez Cordero de García Villegas Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Licenciada en Derecho por Universidad Nacional Autónoma de México, Cursó el posgrado en PolíticaSocial y Administración, en el University College o Swansea, Gran Bretaña, Doctora Honoris Causa por la

Universidad Autónoma de Morelos y por la Universidad Autónoma de Nuevo Leó[email protected].

Palabras claveSupremacía constitucional, estados democráticos, división de poderes, principio.

Key wordsConstitutional supremacy, democratic states, power division, principle.

Pp.51-69

Recepción: 05 de junio de 2010. Aceptación: 10 de julio de 2010.

ResumenEn el presente ensayo se realiza un análisis sobre la relevancia de la supre-macía constitucional en los estados democráticos, considerando como ele-mentos de éstos a la División de Poderes, el fortalecimiento de los procesosconstitucionales y la determinación del ente competente que llevará el pro-cedimiento de tales procesos; buscando mostrar el pensamiento e ideas de

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ENSAYOSEl principio contramayoritario de los tribunales constitucionales en el pensamiento de Mariano Otero

Don Mariano Otero Mestas, sobre un tema que en su época, como al día dehoy sigue vigente. “El principio Contramayoritario”, estableciendo de esta ma-

nera, un mecanismo similar a lo que hoy conocemos como inconstituciona-lidad de leyes.

Abstract In this essay there is an analysis of the relevance of the constitutional supremacyin the democratic states, considered as elements its Power Division, the strengthof the constitutional processes and the determination of the competent organthat will carry out such process: seeking to show the thought and ideas of Mr. Ma-riano Otero Mestas, about a theme that in his time, as now a days is valid. “Thecontra majority principle”, with which we seek to establish a similar mechanismto what this days we now as the unconstitutional law.

INT ODUCCIÓN

U no de los cues ionamien os que ha perdurado quizá desde la exis encia mismEs ado Moderno, si iden icamos a és e con el origen de la División de Po y los principios derivados de la Revolución Francesa, es el rela ivo a quién

encomendarse la area de conservar el equilibrio que debe exis ir en re los pode vigencia del orden cons i ucional, el cual se ha ex endido has a nues ros días el“principio con ramayori ario” o argumen o “con ramayori ario”, según el cual, si los Tribunales Cons i ucionales ienen legi imación para declarar la incons ilidad de una ley creada median e un procedimien o especial, de erminado en la Cons i ución, por el Poder Legisla ivo in egrado por miembros elec os de manerpor la población, al represen ar a cada uno de los individuos de la sociedad.

Bajo el esquema de una Jurisdicción Cons i ucional, el sis ema jurídico mexicafor alecido el con rol cons i ucional con el es ablecimien o de diversos proce

i ucionales como el juicio de amparo, las con roversias cons i ucionales, las acincons i ucionalidad, el juicio polí ico, la facul ad inves igadora de la Suprema Jus icia de la Nación y los procedimien os an e organismos au ónomos pro eclos derechos humanos, que aún cuando no compar en la na uraleza jurisdiccional demás ins rumen os, son muy relevan es; asimismo, se han in egrado al orden jurprocesos en ma eria elec oral, conocidos como recurso para la pro ección de los depolí ico-elec orales de los ciudadanos y el juicio de revisión cons i ucional elec

De en re odos los an es mencionados, des aca la na uraleza abs rac a que reacciones de incons i ucionalidad, las cuales, permi en acep ar la legi imación de ven e sin la exis encia de un agravio, o demos ración de una afec ación, en virsucien e la formulación de un plan eamien o de ipo ideal sobre la irregularida

i ucional de una norma, aún sobre las de carác er elec oral. És o, en razón de1996 como par e de una ercera reforma in egral al sis ema elec oral, fue incorp



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Olga María del Carmen Sánchez Cordero de García Villegas

fracción II del ar ículo 105 Cons i ucional, la legi imación a los Par idos Polí icos, parapromover an e la Suprema Cor e de Jus icia de la Nación las acciones de incons i ucio-nalidad, únicamen e, respec o de leyes elec orales, es ableciendo el régimen conforme alcual se realiza la selección o nombramien o, por el vo o de los ciudadanos, den ro del pro-cedimien o democrá ico, de las personas que han de fungir como i ulares de órganos depoder represen a ivos del pueblo, a nivel federal, es a al, municipal o del Dis ri o Federal;asimismo, se creó el Tribunal Elec oral del Poder Judicial de la Federación, como organis-mo especializado y máxima au oridad jurisdiccional en la ma eria, compe en e para dic arresoluciones deni ivas e ina acables sobre los casos concre os.

En ese sen ido, se advier en las ideas democrá icas, los principios de supremacía cons-i ucional y el respe o de los derechos fundamen ales por par e del legislador y de los

órganos del Es ado, correla ivamen e necesarios, así, al es udiar y resolver las acciones deincons i ucionalidad en ma eria elec oral, se debe realizar un escru inio de los argumen-

os plan eados, a la luz de los precep os cons i ucionales, dando así, racionalidad y lími esal principio de las mayorías.

Así, en el presen e ensayo se realiza un análisis sobre la relevancia de la supremacía cons-i ucional en los es ados democrá icos, considerando como elemen os de és os a la divi-

sión de poderes, el for alecimien o de los procesos cons i ucionales y la de erminacióndel en e compe en e que llevará el procedimien o de ales procesos; buscando mos rarel pensamien o e ideas de Don Mariano O ero Mes as, sobre un ema que en su época,como al día de hoy sigue vigen e. “El principio Con ramayori ario”, quien, en sus famosos vo os de 1842 y 1847, plasmó un sis ema de con rol cons i ucional mix o y dual; por unapar e, permi iendo a los habi an es de la República reclamar cualquier violación a susderechos fundamen ales; y, por o ra par e, se es ablecían dos procedimien os, facul an-do en es especícos del Es ado en cada uno de ellos, para inci ar un es udio del cual laSuprema Cor e de Jus icia de la Nación, pudiera declarar la incons i ucionalidad de lasleyes que a acarán la cons i ución o a las leyes generales; es ableciendo de es a manera, unmecanismo similar a lo hoy conocido como incons i ucionalidad de leyes.

LA DIVISIÓN DE PODE ES, LOS P OCESOS CONSTITUCIONALES Y LOST IBUNALES CONSTITUCIONALES

Previo al análisis del ema cen ral del presen e ensayo, conviene hacer una breve refe-rencia al principio de división de poderes, especialmen e en cuan o a la exibilidad delllamado sis ema de frenos y con rapesos; así como de los procesos cons i ucionales y los

ribunales cons i ucionales, los cuales resul arán necesarios para explicar más adelan e elpensamien o de Mariano O ero y el llamado carác er con ramayori aro del Poder Judicial.

Los orígenes de la división de poderes son remo os, en la an igüedad Aris ó eles en suobra “La Polí ica” sos uvo que los principales elemen os del Es ado eran la rama legisla-dora, los funcionarios adminis ra ivos y los ribunales, es a idea ambién fue expues a por



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Polibio y Cicerón; sin embargo, no fue has a el siglo XVII, cuando la losofía polla ilus ración sugirió la división del poder del Es ado para impedir el abuso de su e John Locke, en su conocido “Tra ado del Gobierno Civil” de 1690, propuso la crede res poderes, el legisla ivo, ejecu ivo y federa ivo1 , lo cual podemos decir fue la ideaembrionaria de la eoría desarrollada en 1748 por Charles Louis de Seconda , barMon esquieu, expues a en su famosa obra “Del Espíri u de las Leyes”, en la cual poder como función y como órgano, y describe la división de los poderes del Es adlegisla ivo, el ejecu ivo y el judicial. Trinomio adop ado por la mayoría de las connes polí icas del mundo; así la Cons i ución es adounidense de 1787, des ina susmeros ar ículos a describir la in egración y el funcionamien o de los poderes, y el16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 es abque oda sociedad en la cual no es é asegurada la garan ía de los derechos ni de ela separación de poderes, carece de cons i ución.

Mon esquieu, al exponer la división del poder en res órganos, pre endía que cadaellos sirviera de lími e a los o ros, evi ando la posición de una rama del poder porde las o ras; así la separación de poderes ípicamen e con el sis ema de “checks and balan-ces” (frenos y con rapesos).

Sin embargo, se ha reconocido que el primi ivo ideal de la división o separación deres se ha desvir uado por la prác ica cons i ucional de los Es ados con emporán

a imposible una aplicación rígida y exac a de las funciones propias encomendadaspoder, debido a las necesidades sociales, económicas y polí icas con las cuales ha que enfren arse el Es ado, y obligan a moderar el sis ema. No es fac ible una deliexac a de las funciones legisla iva, ejecu iva o adminis ra iva, y judicial en sus ramas, comple amen e deslindadas en re sí, como quiera que en cumplimien o dnes es ruc urales del Es ado se impone una reciproca correspondencia en re ellas2.

Es o lo explica el juris a argen ino, Gregorio Badeni, en su obra Tra ado de DCons i ucional, en los siguien es érminos:

“Corresponde tener en cuenta que las unciones legislativas, ejecutivas y judiciales que se les o gan, respectivamente a los órganos Congreso, Presidente de la República y Tribunales judicialeno son las únicas que se les atribuyen. Existen otras unciones, de carácter secundario o com plementario, pero de importante relevancia política…En efecto, cada órgano de gobierno,además de sus funciones propias del poder, tiene otras que le permiten controlar a restantes órganos en el ejercicio de sus propias atribuciones.” 3.

1.Cf. Locke, J. (2005).ratado del Gobierno Civil,Edi orial Claridad, 2ª edición, Buenos Aires.2.Cf. Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil, Marcela. (1995).eoría Constitucional,Edi orial Temis, San a Fe de Bogo á, Co-lombia, 1ª edición, p. 207.3. Badeni, G. (2004).ratado de Derecho Constitucional,Edi orial La Ley, 1ª edición, Buenos Aires 2004, omo I, p. 316.



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En ese sen ido, Don Héc or Fix-Zamudio, ha señalado que la división de poderes ienepor función es la de con ribuir a la racionalidad del Es ado democrá ico, al in roducirfac ores de diferenciación y ar iculación en el ejercicio del poder polí ico por las fuerzassociales, y de obligar a los grupos polí icamen e dominan es a adop ar el con enido desu volun ad a un sis ema de formas y compe encias, con la cual se obje iva el ejercicio depoder4.

En ese sen ido se compar e el pensamien o de Hans Kelsen:“El signicado histórico del principio llamado “separación de poderes” radica precisamente en que tal principio va contra laconcentración de poderes, más que contra la separación de los mismos.” 5.

La ci ada exibilidad del sis ema de división de poderes ha sido recogido por la SupremaCor e de Jus icia de la Nación en diversas esis en las que se expresa que un de ermi-nado poder puede desarrollar una función diversa a la cual especícamen e le ha sidoencomendada, pudiera encuadrar den ro las o orgadas a o ro poder, siempre y cuando lasmismas se encuen ren jadas de manera expresa en el ex o cons i ucional. Algunos delos cri erios más represen a ivos sobre el ema son lo de rubros:“ DIVISIÓN DE PODE-RES”6 , y “ DIVISIÓN DE PODERES. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE CARÁC-TER FLEXIBLE”7 .

Ahora bien, la delimi ación de las funciones encomendadas a cada uno de los poderesin egran es de la rinidad del Es ado, así como las que exiblemen e pueden desarrollarfuera de las formalmen e correspondien es a cada uno, como se dijo con an erioridad,deben es ar perfec amen e delimi adas en la propia cons i ución, es o lleva a sos ener lasupremacía de la norma fundamen al e implica que cuando en ra en conic o con unanorma dic ada por el Congreso, és a segunda deja de ser una ley válida.

En ese orden de ideas, el principio de división de poderes, así como el de supremacíacons i ucional, hace necesaria la defensa de la Cons i ución, la cual se conforma de dosca egorías:

1. La protección de la constitución: Son los fac ores polí icos, económicos, sociales y de écnica jurídica incorporados a los ex os cons i ucionales a n de limi ar elpoder y equilibrar el funcionamien o de los poderes públicos; y

4. Cf. Fix-Zamudio, H. (1998). Introducción al Estudio de la De ensa de la Constitución en el Ordenamiento Mexicano,Cuader-

nos Cons i ucionales México-Cen roamérica, No. 12, 2ª edición, Cen ro de Es udios Cons i ucionales México-Cen roamérica,Ins i u o de Inves igaciones Jurídicas, Universidad Nacional Au ónoma de México, Cor e de Cons i ucionalidad Republica deGua emala, México, p. 28.5. Kelsen, H. (1983).eoría General del Derecho y del Estado.Universidad Nacional Au ónoma de México, 3ª reimpresión Mé- xico, p. 334.6. No. Regis ro: 385,041, Tesis aislada, Ma eria Cons i ucional, Quin a Época, Sala Auxiliar, Semanario Judicial de la FederaciónCXXII, p. 367.7. No. Regis ro: 237,686, Tesis aislada, Ma eria Cons i ucional, Sép ima Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federa-ción, 151-156 Tercera Par e, p. 117.



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2. Las garantías constitucionales: Son los ins rumen os predominan emen e pro-cesales cuya nalidad es, rein egrar el orden cons i ucional cuando ha sido nocido y violado por los órganos de poder.

Nues ro ordenamien o jurídico prevé los siguien es:

a) El juicio polí ico de los al os funcionarios (ar ículo 110); b) Las con roversias cons i ucionales (ar ículo 105, fracción I);c) La acción abs rac a de incons i ucionalidad (ar ículo 105, fracción II);d) El procedimien o de inves igación de la Suprema Cor e de Jus icia de la

(ar ículo 97, párrafos segundo y ercero);e) El juicio de amparo (ar ículos 103 y 107);f) El juicio para la pro ección de los derechos polí ico elec orales (ar ículo 9

ción V);g) El juicio de revisión cons i ucional elec oral (ar ículo 99, fracción IV); y h) Los organismos au ónomos no jurisdiccionales pro ec ores de los derechos h

nos inspirados en el modelo escandinavo del Ombudsman (ar ículo 102, aparB).

Así podemos sos ener que an o la división de poderes, como la supremacía cocional son medios de pro ección a la cons i ución; y los procesos cons i ucionformas de garan ías cons i ucionales.

Los procesos cons i ucionales se denen como:

“Instrumentos jurisdiccionales, de conguración constitucional y legal, que se desenvuven en orma de actos consecutivos ante una magistratura especializada u ordinariadestinados a resolver entre las partes los litigios relativos al ordenamiento constitucional, principalmente que versan sobre latutela de los derechos y libertades funda-mentales, la constitucionalidad de normas jurídicas y los conictos de comptencia entre órganos constitucionales” 8.

Podemos adver ir, res ipos de procesos cons i ucionales, los es ablecidos parade los derechos y liber ades fundamen ales, los procesos de cons i ucionalidad mas jurídicas y los procesos cons i ucionales para la resolución de conic os comciales en re órganos es aduales, los cuales serán analizados a con inuación.

8. García Morelos, G. (2007). Introducción al Derecho Procesal Constitucional,1a edición, Librería Edi ora Pla ense, Buenos Aires-México, pp. 95 y 96.



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P OCESOS CONSTITUCIONALES PAR LA TUTELA DE DE ECHOS Y LIBE TADES FUNDAMENTALES

Es a ca egoría cons i uye, quizá la más impor an e para el Derecho Procesal Cons i ucio-nal, en la cual, nues ro país iene una larga radición y gran experiencia, pues 80 años an esde que Hans Kelsen es ableciera el Tribunal Cons i ucional Aus riaco; es decir, desde1841 en México exis e una cul ura jurídica de pro ección de los derechos y liber adesfundamen ales, denominadas en el ex o cons i ucional como Garan ías Individuales a

ravés del Juicio de Amparo.

Es e ipo de procesos es án des inados a la salvaguarda de los valores humanos fren e a losac os del poder público10.

P OCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES

Es e ipo de procesos iene su origen en la judicial review , es ablecida en Es ados Unidosde Nor e América en 1803 con la sen encia dic ada en el caso Marbury vs. Madison. Con-sis e en esencia, en la po es ad conferida a los jueces (ya sea de manera difusa o concen-

rada) para resolver sobre las posibles con radicciones en re la Cons i ución y las normassecundarias11.

En México, exis en diversos mecanismos de con rol cons i ucional para ales casos, porun lado el Juicio de Amparo (con ra leyes) ra ándose de casos concre os en los cuales laaplicación de una ley es con raria al ex o de la Norma Fundamen al; y por o ro, a ravésde la Acción de Incons i ucionalidad ra ándose del es udio de la cons i ucionalidad enabs rac o, y previs a en la fracción II, del ar ículo 105 Cons i ucional.

En especíco, las acciones de incons i ucionalidad pre enden dar racionalidad y lími es alprincipio de las mayorías, és e es un proceso cons i ucional en el cual, un en e u órganodel Es ado, una minoría den ro del proceso legisla ivo o los par idos polí icos, puedenacudir a la Suprema Cor e de Jus icia de la Nación, para que de ermine si la decisión dela mayoría legisla iva es o no con raria a la Cons i ución, ales accionan es al acudir aejerci ar la acción de incons i ucionalidad, no requieren de la exis encia de un agravio odemos ración de una afec ación para acep ar la legi imación del promoven e; por ser su-cien e que se plan eé una consideración abs rac a sobre la irregularidad cons i ucionalde una norma.

10. Ob. Ci . p. 97.11. Ob. Ci . p. 101.



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P OCESOS CONSTITUCIONALES PAR LA ESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENT E Ó GANOS ESTATALES

Es e ipo de procesos cons i ucionales han sido diseñados para la solución de coorgánicos, pensado para sis emas de gobierno federal, en los cuales se pre ende maun equilibrio en re los dis in os niveles gubernamen ales12.

Es a ca egoría de procesos cons i ucionales se denominan en México con roversi ucionales, y se encuen ran previs os en la fracción I, del ar ículo 105 de la Co

Polí ica de los Es ados Unidos Mexicanos.

Como puede adver irse, principalmen e exis en res mecanismos procesales parizar el orden cons i ucional, an o en su par e dogmá ica, como en cuan o a l

Sin embargo, re omando las palabras del ilus re juris a i aliano Mauro Cappelleti13 , en elsen ido de que la Cons i ución no es un n en sí mismo, pues oda norma fundade una nación, debe ener como único n las mujeres y los hombres de la sociedadla cual se crean odas ellas y se eligen a sus gobernan es. Las cons i uciones somedio para buscar asegurar las liber ades fundamen ales de los seres humanos a q van dirigidas -sin permi irles que impidan las liber ades de los demás- y procurar su mayor bienes ar.

De es a forma, la defensa de la Cons i ución, ins rumen ando los señalados pcons i ucionales requieren de un en e para realizar esa función, de ahí que de acon la división de Cappelleti se es ablezcan dos grandes sis emas, el americano o del europeo-con inen al o concen rado ( ambién denominado aus riaco o Kelsene14.

Pero se ra e del sis ema que sea, bien difuso o concen rado, implica la necesidad bunales Cons i ucionales, en endidos como:

“Los altos órganos judiciales o jurisdiccionales, situados dentro o uera del poder judicial, ind pendientemente de su denominación, cuya unción material esencialmente consiste en la relacde los litigios o conictos derivados de la interpretación o aplicación directa de una norma contitucional” 15.

12. Ob. Ci . p. 10313. “la independencia judicial puede ser cualquier cosa, pero no un n en sí mismo… lejos de ser un n en sí mismo es un valor instrumen-tal cuya nalidad es asegurar otro valor relacionado seguramente, pero di erente y mucho más importante: la imparcialidad del juez”.Mauro Cappelleti,Te Judicial Process in Comparative Perspective , Clarendon Press Oxford, 1989, p. 70.14. El Aus riaco o Europeo Con inen al, se carac eriza por ser concen rado, principal, general y cons i u ivo; mien ra Americano o difuso, en esencia es, difuso, inciden al (prejudicial), especial y declara ivo. Además de adver irse sis emas m(muy comunes en América La ina), que oman las ven ajas y evi an los inconvenien es de ambos.15. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Los ribunales Constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de México,en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional,5ª ed. México, Porrúa, 2006, omo I, p. 243.



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Precisamen e es os ribunales cons i ucionales, en relación con la labor procesal desarro-llada por ellos son los mo ivadores del argumen o rela ivo al carác er con ramayori ariodel Poder Judicial en relación con la división de poderes y las facul ades formal o ma erial-men e encomendadas a cada uno.

EL CA ÁCTE CONTRMAYO ITA IO DEL PODE JUDICIAL

Algunos de los más avanzados cons i ucionalis as, lósofos del derecho y de la polí icacoinciden al armar que las ideas democrá icas y los principios de supremacía Cons i u-cional y de respe o a los derechos fundamen ales por par e del Parlamen o y de odos losórganos del Es ado son compa ibles, e incluso correla ivamen e necesarios. Sin embargo,es as mismas opiniones au orizadas se ornan divergen es a la hora de es ablecer de quémanera se han de ar icular es os elemen os en las sociedades plurales del presen e. Lapregun a cen ral del deba e es has a dónde han de llegar las cor es cons i ucionales en la

u ela de los derechos fundamen ales fren e al poder legisla ivo, de forma al que la garan-ía de los derechos no se convier a en un ardid para esquilmar la democracia represen a i-

va; en qué momen o la pro ección de los derechos y de la Cons i ución se ransforma enusurpación de funciones del legislador16.

El carác er con ramayori ario impu ado al Poder Judicial, es el concep o nega ivo delprincipio mayori ario propio de la democracia como forma de organización social carac-

erizado porque la i ularidad del poder reside en la o alidad de sus miembros, haciendoque la oma de decisiones responda a un grupo de personas elegidas por el pueblo.

En sen ido es ric o, la democracia es una forma de gobierno, de organización del Es ado,en la cual las decisiones colec ivas son adop adas por el pueblo median e mecanismos depar icipación direc a o indirec a al conferir legi imidad al represen an e.

Así, en las democracias modernas es decisiva la llamada“regla de la mayoría” , consis en-e en el derecho de la mayoría a adop ar su posición cuando exis en diversas propues as.

Ello ha llevado a iden icar comúnmen e a la democracia con la decisión de la mayoría.

Uno de los más impor an es doc rinarios de las ciencias sociales, profesor de la Univer-sidad de Nueva York y del Universi y College de Londres, Ronald Dworkin, en una desus más resien es obras,“la Democracia Posible, principios para un nuevo debate político”haseñalado:

Las dos concepciones de la democracia que están en pugna, son las siguientes. Segúnla concepción mayoritaria , la democracia es el gobierno de la voluntad de la ma- yoría, es decir, el gobierno de acuerdo con la voluntad del número mayor de personas

16. Bernal Pulido, C. (2005). El Derecho de los Derechos,1ª reimpresión, Universidad Ex ernado de Colombia, p. 34



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expresadas en elecciones con sufagio universal o casi universal. Nada garantiza que ladecisiones de la mayoría sean justas; dichas decisiones pueden resultar injustas paraminorías cuyos intereses son ignorados sistemáticamente por aquella. Si éste es el casodemocracia es injusta, pero no menos democrática por esta razón. Sin embargo, según concepción opuesta de la democracia,la concepción asociativa , democracia signicaque las personas se gobiernan a sí mismas cada cual como asociado de pleno de derecde una empresa política colectiva, de tal manera que las decisiones de una mayoríason democráticas sólo si se cumplen ciertas condiciones que protegen la condición y intereses de cada ciudadano en tanto asociado de pleno derecho de esa empresa. Deacuerdo con la concepción asociativa, una comunidad que ignora continuamente lointereses de alguna minoría u otro grupo es precisamente por esta razón una comunidadno democrática, aunque elija a los representantes mediante impecables procedimientomayoritarios17 .

De acuerdo con Dworkin, en cier os supues os, la regla de la mayoría puede volveidemocrá ica cuando afec a derechos fundamen ales de las minorías o de los ind

En ese mismo con ex o, el Doc or Víc or Ferreres, al dic ar la cá edra Ernes Valdés 2007, reere que incluso el principio mayori ario puede carecer de legi iminfringe clara y gravemen e cier os derechos básicos, y ci a como ejemplos las leyen con ra de los judíos, las cuales carecían de legi imidad aún en el supues o de haaprobadas por una mayoría parlamen aria surgida de unas elecciones realmen e lib18.

Precisamen e del cues ionamien o de las decisiones omadas por las mayorías sumás grandes incógni as de la Teoría del Es ado y la Teoría Cons i ucional: ¿cómlas decisiones propias del es ado?; ¿cuáles son legi imas y cuáles no?; y ¿quién eszado para calicarlas como las mejores decisiones o legí imamen e más acer adas

Así, las democracias son mecanismos complejos, ar iculados con múl iples reglasicipación en los procesos de deliberación y oma de decisiones, en los cuales el p

divide cons i ucionalmen e o es a u ariamen e, en múl iples funciones y ámbiriales, y se es ablecen variedad de sis emas de con rol, con rapesos y limi aciondo a la conformación de dis in os ipos de mayorías, a la preservación de ámbi opara las minorías y a garan izar los derechos humanos de los individuos y grupos so

Pero, en realidad no se ra a de un problema nuevo, quizá únicamen e se ra e demien o o de un enfoque dis in o; ya en 1789 Hamil on en el número 78 del Fed

hacía referencia a es a posición del Poder Judicial fren e al Poder Legisla ivo, eguien es érminos:

17. Dworkin, R. (2008). La Democracia Posible. Principios para un Nuevo Debate Político,1ª edición en cas ellano, Edi orial Pai-dós, Barcelona, pp. 167-168.18. Ferreres, V. (2008). El Control Judicial de la Constitucionalidad de la Ley. Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2007,1ª edición,Fon amara, México, p.45.



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“El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura, con undamentoen que son contrarios a la Constitución, ha suscitado ciertas dudas como resultado dela idea errónea de que la doctrina que lo sostiene implicaría la superioridad del poder judicial fente al legislativo. Se argumenta que la autoridad que puede declarar nuloslos actos de la otra necesariamente será superior a aquella de quien proceden los actosnulicados” 19.

De igual forma, el mismo Kelsen, quien creara el Tribunal Cons i ucional Aus riaco,como ribunal ad hoc, en su obra Teoría del Derecho y del Es ado de 1944, es ableció:

“La posibilidad de examinar la constitucionalidad de las leyes y de invalidar los pre-ceptos constitucionales, puede ser concedido, como unción más o menos exclusiva, aun tribunal constitucional especíco, en tanto que los otros tribunales solamente tienenel derecho de pedir al tribunal constitucional el examen y análisis de las leyes que hande aplicar, pero que consideran contrarias a la Constitución. Esta solución del proble-ma implica una centralización de la revisión judicial de la legislación.La posibilidadde que una ley expedida por el órgano legislativo sea anulada por otro órgano,constituye una notable restricción al poder del primero. Esta posibilidad signicaque, al lado del positivo, existe un legislador negativo, un órgano que puede integrarsede acuerdo con un principio totalmente di erente del que sirve de base a la elección del parlamento del pueblo. En esta hipótesis, casi resulta inevitable un conicto entre los doslegisladores, el positivo y el negativo20.

El deba e sigue abier o, al parecer es amos an e una cues ión donde las opiniones y pos-uras se encuen ran muy divididas, inuenciadas por las convicciones personales de los

doc rinarios, las circuns ancias his óricas, sociales, económicas y has a de las es ruc urasprocesales propias de cada Es ado.

Así, hay quienes sos ienen que el único poder con legi imación para declarar la invalidezde una ley es el propio legisla ivo, al ser és e el órgano creador; mien ras por o ro lado, hayquienes sos ienen que efec ivamen e el Poder Judicial al ser uno de sus principales a ribu-

os la in erpre ación de la ley, es el único facul ado y au orizado para de erminar la validezo invalidez de una norma; igualmen e hay quienes, como Carl Schmit, han propues oque el con rol cons i ucional sea facul ad del Poder Ejecu ivo.

Igualmen e, hay quienes han sos enido pos uras con rarias a la a ribución exclusiva a unsolo poder de la clásica rinidad del Es ado para el Con rol Cons i ucional; así por ejem-

plo, el famoso Tribunal Cons i ucional Aus riaco de Hans Kelsen fue ideado como un

19. Hamil on, Madison y Jay, (2006). El Federalista No 78, 2ª reimpresión de la 2ª raducción al cas ellano, Fondo de Cul uraEconómica, México, p. 332.20. Kelsen, H. (1983).eoría General del Derecho y del Estado.3ª reimpresión, Universidad Nacional Au ónoma de México,Ciudad Universi aria, México, p. 318.



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ribunal fuera del Poder Judicial, algo similar a la Cor e Francesa de Casación, yhas a un poco inuenciado en el Supremo Senado Conservador, con una na uralezcercana a la de un órgano cons i ucional au ónomo. Pos ura expues a con la anaEs ado a un banco de res pa as, en el cual hace fal a un elemen o más para logr brar oda la es ruc ura del Es ado, pero sin ser un poder propio del clásico rinolo cual puede es ar alejado de la inuencia y dependencia de és os y realizar unacomple amen e independien e.

Uno de los remedios sos enidos en relación a los argumen os sobre el carác er con yori ario del Poder Judicial, es la fórmula delreenvío legislativo , ideado en Francia en 1791,al erna iva con la vir ud de apelar a la volun ad mayori aria para resolver conin erpre ación cons i ucional, pero enía a la vez un gran defec o: presumir la inde los órganos mayori arios21.

Por o ra par e, ambién hay quienes han propues o como solución la creación degano dis in o al legisla ivo (pero igualmen e con funciones legisla ivas), encarcon rol de las leyes, con funciones consis en es en señalar a los legisladores los errme idos en el dic ado de la ley, marcar los lími es que no pueden a ravesar, o reprla u ilización de cier as razones en la jus icación de la ley 22.

Pero ambién han exis ido pos uras mix as o duales, en las cuales se prevé la inde dos o más órganos para el análisis y declaración de incons i ucionalidad o invaluna norma de erminada, con lo cual se es ima legí imo el con rol de cons i ucio

Precisamen e el Juris a Jalisciense, Mariano O ero Mes as, en su vo o par iculaprevió un sis ema de na uraleza dual y mix o, es decir, dual en cuan o a los efecresoluciones; siendo en algún supues o con efec os par iculares y en o ros genemix o en cuan o a la par icipación de los res poderes del Es ado.

MA IANO OTE O MESTAS. SU FÓ MULA DE CONT OL CONSTITUCIONAL

Mariano O ero, nació en la ciudad de Guadalajara, Jalisco en 1817; al ser elec o do en 1842 radicó en la ciudad de México y empezó a escribir ar ículos en el peri“El Siglo XIX”, sobre legislación y economía polí ica. En el Congreso de 1846-4dipu ados emían que el nal de la guerra con Es ados Unidos sorprendiera a MéCons i ución, y o ros que si la de 1824 simplemen e se res ablecía no pudieran rdespués las reformas requeridas por la si uación. La fórmula de advenimien o fue

riano O ero, quien redac ó en un vo o par icular las modicaciones más urgenfueron aprobadas el 18 de mayo de 1847 y promulgadas el día 21 con el nombre dede Reformas; en re ellas cons an las bases del “Juicio de Amparo”.

21. Gargarella, R. (1996). La Justicia Frente al Gobierno.1ª edición, Edi orial Ariel, Barcelona, p. 17422. Ib ídem. p. 175.



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Precisamen e así es como surge uno de los principios del Juicio de Amparo, el principiode rela ividad de las sen encias o ambién conocido como formula O ero, consis en e enque la resolución iene efec os rela ivos porque sólo benecia o perjudica a quien promo- vió el juicio de amparo y no para el res o de los gobernados, es decir, carece de efec os ge-nerales. Es a fórmula se encuen ra ac ualmen e es ablecida en los ar ículos 107, fracciónII, de la Cons i ución y 76, de la Ley de Amparo.

Sin embargo, si bien es e principio del Juicio de Amparo fue ideado por Don MarianoO ero, ello no implica que fuera exac amen e su pensamien o, quien preveía un sis emade con rol cons i ucional dual y mix o.

En cuan o al Juicio de Amparo, és e uvo su origen en el Es ado de Yuca án, en su des-con en o por el régimen cen ralis a enmarcado en Las Sie e Leyes de 1836, amenazó consepararse de la República Mexicana. Con la consiguien e preocupación, se le o orgó lafacul ad de legislar su propio régimen jurídico, como si se ra ase de un Es ado Federalis adando origen a la Cons i ución de Yuca án del 31 de marzo de 1841.

Es a cons i ución uvo a bien recoger un proyec o en el ar ículo 53, elaborado por ManuelCrescencio Rejón, que expresaba ex ualmen e: “Corresponde a es e ribunal (la Cor eSuprema de Jus icia del Es ado de Yuca án) reunido: 1º Amparar en el goce de sus dere-chos a los que pidan su pro ección con ra las providencias del Gobernador o Ejecu ivoreunido, cuando en ellas se hubiese infringido el Código Fundamen al o las leyes, limi án-dose en ambos casos a reparar el agravio en la par e que procediere”.

Así se habló por primera vez del amparo decre ado por órganos jurisdiccionales paracomba ir agravios con ra las garan ías individuales, en el proyec o de Rejón y en la Cons-

i ución yuca eca de 1841.

Tiempo después es e juicio se plasmó con la colaboración de Mariano O ero en el Con-greso Cons i uyen e, sobre el ar ículo 25 del Ac a de Reformas 1847, con lo cual se es-

ableció el Juicio de Amparo a nivel Federal, para después plasmarse en la Cons i uciónFederal de 1857 y 60 años más arde en la Cons i ución Polí ica de los Es ados UnidosMexicanos de 1917.

El origen del vo o par icular de Mariano O ero Mes as de 1847, es el vo o de la minoría enrelación con el proyec o de Cons i ución de 1842, formulado en unión de José Espinozade los Mon eros y Oc avio Muñoz Ledo, en el cual es ablecieron de manera pun ual en su

preámbulo, lo siguien e:“Por esto, no sólo hemos hecho la declaración de derechos abstracta y general, que seencuentra al fente de las más Constituciones unitarias (reriéndose a un ca álogode derechos fundamen ales) ; sino que hemos declarado constitucionales y generaleslos más liberales principios que pudieran desearse para la rme garantía de esos de-



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rechos; y por eso también hemos establecido en términos claros y precisos la diviside los poderes interiores, de suerte que éstos nunca pudieran ni con undirse, ni salirsus acultades ordinarias. Quedan los tribunales sujetos a los principios más liberale y severos. Quedan los gobiernos reducidos al mero Poder Ejecutivo común y ordinarsin posibilidad de convertirse en dictadores, y sujeto a una doble responsabilidad. Y lCuerpos Legislativos objeto de tantas pueriles alarmas, estos Cuerpos no solo tienen qrespetar las garantías individuales puestas a su alcance; sino que después de garantizarsu acierto con la buena elección de los colegios electorales, los hemos sujetado a la reque pide para el desempeño de sus unciones, una mayoría hasta ahora nunca exigidaY todavía, Señor, no contentos con estas garantías, que en todos los países ilustrados dmundo se consideran bastantes,hemos dado al Poder general la facultad de anu-lar todos los actos contrarios a los principios solemnemente consagrados en eConstitución; y para que se viera cómo no despreciábamos ni la última precación, hemos dado a todos los hombres el derecho de quejarse por cualquier acde los Poderes Legislativos y Ejecutivo de los Estados ante la Suprema Co ; poder tutelar las garantías civiles, que tendrá el derecho de vindicarlas, en el caso bieremoto de que aún uesen holladas con tantas precauciones. Que se nos muestre unorganización central que dé más garantías y entonces callaremos” 23.

Así, la minoría en el proyec o que acompañaba al vo o, en el ar ículo 81, es able

Ar ículo 81.- Para Conservar el equilibrio de los Poderes Públicos y precaver loados que se dirijan a des ruir su independencia o confundir sus facul ades, li ución adop a las siguien es medidas:

I.- Todo ac o de los Poderes Legisla ivo o Ejecu ivo de alguno de los Es adodirijan a privar a una persona de erminada de alguna de las garan ías o orgades a Cons i ución, puede ser reclamado por el ofendido an e la Suprema Co Jus icia, la que deliberando a mayoría absolu a de vo os, decidirá deni ivdel reclamo. In erpues o el recurso, pueden suspender la ejecución los ribusuperiores respec ivos.En el caso an erior, el reclamo deberá hacerse den ro de los quince días siguiela publicación de la ley u orden, en el lugar de la residencia del ofendido.

II.- Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso general fuere reclamcomo anticonstitucional, o por el Presidente de acuerdo con su consejo, o por ciocho diputados, o seis senadores, o tres Legislaturas, la Suprema Corte, ala que se hará el reclamo, mandará la ley a revisión de las Legislaturas, las qdentro de tres meses, darán su voto, diciendo simplemente si “es o no incons

cional”.Las declaraciones se remitirán a la Suprema Corte, y ésta publicará los resultadquedando resuelto lo que diga la mayoría de las Legislaturas” 24 .

23. Tena Ramírez, F. (1957). Leyes Fundamentales de México 1808-1957.1ª edición, Edi orial Porrúa, México, pp. 344-345.24. Op. Ci . p.368.



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Como se puede adver ir, en el vo o de mayoría de 1842, aún no se hace referencia algunaal juicio de amparo, sin embargo se maneja la posibilidad de reclamar a manera de recursola violación de alguna de las garan ías consagradas en la propia Cons i ución; además deles ablecimien o de la posibilidad de impugnación de leyes por su incons i ucionalidadmedian e un sis ema dual, en el cual, sí bien la Suprema Cor e sigue un rámi e de ermi-nado y emi e la declara oria, és a es en base a la consul a realizada por las legisla uras, esdecir, la Suprema Cor e únicamen e emi ía una declaración pero no era ella la que resol- vía pues no hacía ejercicio de valoración respec o de la validez o no de la norma, ya queés a es aba a consul a de las legisla uras de los Es ados, si uación que desde un par icularpun o de vis a, aunque implica una forma de reenvío legisla ivo, no implicaba un au én i-co análisis de cons i ucionalidad de la norma, sino más bien una especie de conrmaciónpor par e de la misma legisla ura, ya que aún en al sis ema se encon raba suje a la deci-sión al cri erio de las mayorías legisla ivas.

Podemos decir que el an erior es el pensamien o embrionario re omado y perfeccionadopor O ero en su vo o par icular del año 1847, en donde es ableciera casi en los mismos

érminos el con enido de la fracción II, del ci ado numeral 81.

Así, el 5 de abril de 1847, Mariano O ero Mes as, sobre la misma base de las discusionesen orno al Ac a de Reformas de ese año, formuló su vo o par icular, en el cual señalaba:

“Para éste último evento(reriéndose al ar ículo 14, del proyec o de reformas quees ablecía la soberanía de los Es ados),es indispensable dar al Congreso de la Uniónel derecho de declarar nulas las leyes de los Estados que importen una violación del pacto ederal, o sean contrarias a las leyes generales; porque de otra manera el poder deun Estado sería superior al de la Unión, y el de ésta se convertiría en una mera irrisión. Pero para evitar que se hagan declaraciones imprudentes, ya se consulta que estas leyessolo puedan iniciarse en la Cámara de Senadores, la cual representa el principio edera-tivo en toda su uerza y da las mejores garantías de calma y circunspección; y ademásse establece que la mayoría de las Legislaturas de los Estados tenga el derecho de decidiren todo caso si las resoluciones del Congreso general son o no anticonstitucionales. Deesta manera cada Estado en particular está sometido a la Unión y el conjunto de todosserá el árbitro supremo de nuestras di erencias y el verdadero poder conservador de lasinstituciones. Sí hay todavía otro medio más ecaz de robustecer el principio ederativo,si se conoce otra mejor garantía de las libertades de los cuerpos con ederados, yo no la propongo por que no la conozco” 25.

Y en el ex o de los ar ículos 16 a 19, del proyec o que acompañó a su vo o par icular, DonMariano O ero, es ableció el sis ema del juicio de amparo y de incons i ucionalidad deleyes, en los siguien es érminos:

25. Op. Ci . p.464.



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Ar ículo 16.- Toda ley de los Es ados que a aque la Cons i ución o las lnerales, será declarada nula por el Congreso, pero es a declaración sólo podriniciada por la Cámara de Senadores.

Artículo 17.- Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso general uere clamada, como anticonstitucional, o por el Presidente de acuerdo con su ministerio, por diez diputados o seis senadores, o tres Legislaturas, la Suprema Corte, ante la quse hará el reclamo, someterá la ley al examen de las Legislaturas, las que dentro de trmeses, y precisamente en un mismo día, darán su voto. Las declaraciones se remitirán a la Suprema Corte, esta publicará el resultado, quedando resuelto lo que diga la mayoría de las Legislaturas.

Artículo 18.- En el caso de los artículos anteriores, el Congreso general y las Legislatua su vez se contraerán a decidir únicamente si la ley de cuya invalidez se trate es o no aticonstitucional, y en toda declaración armativa se insertará la letra de la ley anulada y el texto de la Constitución o ley general a que se oponga.

Artículo 19.- Los tribunales de la Federaciónampararán a cualquier habitante dela Republica en el ejercicio y conservación de los derechos que le concedanConstitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes gislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados, limitándose dictribunales a impartir su protección en el caso particular sobre que verse el pceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto qumotivare”26.

Como podemos adver ir de lo an erior, Mariano O ero, proponía un sis ema dual de con rol cons i ucional.

Por una par e, uno respec o de las leyes que a acaran a la Cons i ución Federal o leyes generales, median e un mecanismo en el cual el Senado podría iniciarlo y él declararlo, es decir, se ra a de una declaración donde el Senado con aba con plen

ad para decidir por sí la cons i ucionalidad o no de una ley; y a la par de es e sipreveía un segundo procedimien o que podía iniciar el Presiden e de la Repúblicdipu ados o seis senadores, o res Legisla uras, es decir una minoría legisla ivaSuprema Cor e de Jus icia de la Nación, la cual únicamen e subs anciaría el emi iría la declara oria, pero es o no implicaba un pronunciamien o propio de lapues eso era en base a la consul a que se había elevado a las legisla uras de los E

quienes únicamen e se limi arían a decir su opinión sobre si era o no cons i ucnorma respec iva. Ambos rámi es respec o de la cons i ucionalidad de una noaban con efec os generales, es decir, la ley declarada incons i ucional era expu

orden norma ivo.

26. Op. Ci . p.471.



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Por o ro lado, O ero proponía, omando la ins i ución Yuca eca de Rejón, la incorpora-ción del juicio de amparo al orden federal, es ableciendo que cualquier habi an e de laRepública podía reclamar alguna violación en el ejercicio y conservación de los derechosfundamen ales (garan ías individuales) consagrados en la propia Cons i ución y las leyescons i ucionales, come ida por a aques de los Poderes Legisla ivo y Ejecu ivo, an o fede-rales como es a ales; reclamo promovido an e los ribunales de la federación, limi ándoseés os a pro eger únicamen e en el caso par icular sobre el cual versara el proceso, sin hacerninguna declaración general respec o de la ley o del ac o que lo mo ivare. Precisamen eés a es la conocida como formula o ero, o principio de rela ividad de las sen encias.

Asimismo, cabe señalar que precisamen e esa facul ad es ablecida en el ar ículo 19, parael conocimien o del juicio de amparo an e losTribunales de la Federación,ha mo ivado aalgunos au ores a realizar una in erpre ación en el sen ido de que O ero además del sis e-ma dual de con rol cons i ucional, preveía que el juicio de amparo fuera de manera difusa, ya que es ablecen que una cosa es la expresiónTribunales Federales y o raTribunales dela Federación,pues en ienden por és a úl ima el señalamien o de odos los órganos juris-diccionales encon rados en el erri orio nacional, sean federales o es a ales27.

CONCLUSIONES

Si bien la eoría clásica de la división de poderes, preveía la gura de los frenos y con rape-sos, el principio no es rígido, sino exible; oda vez que los Poderes Legisla ivo, Ejecu ivo y Judicial no es án limi ados a realizar única y exclusivamen e las funciones formales queles corresponden, al poder o ras ma erialmen e diversas a las propias, siempre y cuandoés as funciones se encuen ren es ablecidas en el ex o Cons i ucional.

El deba e del cri erio con ramayori ario del Poder Judicial consis e en la fal a de legi ima-ción que algunos ac ores polí icos y doc rinarios impu an al Poder Judicial o TribunalesCons i ucionales para en odo caso anular una ley emi ida por el Poder Legisla ivo al serel órgano con la función primordial de la creación de leyes y se in egra por miembros elec-

os median e el vo o personal y direc o de cada uno de los individuos de una sociedad.

El deba e sobre el cri erio con ramayori ario del Poder Judicial aún con inua, y en algunoscasos se orna circular.

La pregun a cen ral del deba e es has a dónde han de llegar las cor es cons i ucionales enla u ela de los derechos fundamen ales fren e al poder legisla ivo, de forma al que la ga-

ran ía de los derechos no se convier a en un ardid para esquilmar la democracia represen-a iva; en qué momen o la pro ección de los derechos y de la Cons i ución se ransformaen usurpación de funciones del legislador.

27. Al respec o se sugiere el libro ¿Formula O ero? Exégesis del Ar ículo 25 del Ac a de Reformas de 1847, de José FranciscoZavala Cas illo, Edi orial Fundap. Así como el ar ículo de Francisco Fernández Segado, con enido en la Revis a Iberoamericanade Derecho Procesal Cons i ucional No. 5.



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Mariano O ero, conocedor de la división de poderes y de la necesidad de que la Coución no fuera omada como un mero documen o de in enciones polí icas, sin

au én ico cuerpo norma ivo, previó un sis ema dual y mix o de con rol cons i

Dual en cuan o a que es ableció uno con efec os generales respec o de incons idad de leyes alegadas por órganos del propio es ado y o ro con efec os par iculacaso de individuos habi an es del erri orio nacional a ravés del juicio de ampar

Por o ra par e, mix o, porque prevé la par icipación de los res poderes en los recincons i ucionalidad de leyes, e incluso minorías legisla ivas, así como en su resla par icipación de los órganos legisla ivos an o federales como es a ales y laCor e.

Así Mariano O ero, preveía que por una par e el propio Poder Legisla ivo, in egel Congreso general, es decir la cámara de dipu ados y senadores, así como las legisde los Es ados, de erminaban si era o no cons i ucional la norma cues ionada, rsi bien se realizaba por la Suprema Cor e de Jus icia de la Nación, y és a misma declara oria, no signicaba propiamen e una de erminación jurisdiccional sino le va, al proponer que fueran los órganos legisla ivos los que decidieran si era o no cocional la norma suje a a revisión. En el caso de que la norma fuera declarada incocional és a era expulsada del orden legal con efec os generales oerga omnes.

Por o ro lado, O ero es ableció las bases del juicio de amparo para el orden federacual se consagró la llamada formula O ero o principio de rela ividad de las sen ejar que los ribunales de la federación conocerían del reclamo de cualquier habi ala República por violación a sus garan ías individuales, de erminando ales ribusu caso, con efec os par iculares, es decir, al fallo únicamen e repercu iría en las juicio de amparo de que se ra ara.

Así Mariano O ero, respe uoso de las funciones propias de cada uno de los res pdel Es ado, es ableció un sis ema, que para su época era de avanzada, de carác erel cual las declara orias generales de incons i ucionalidad de leyes es arían a cargpio Poder Legisla ivo, con efec os generales, evi ando que el Poder Judicial se inmra en las facul ades propias de legisla ivo. Y reservó para el Poder Judicial, únicamcasos de ac os o leyes viola orios de los derechos de los habi an es de la Repúblindividual, en los cuales los fallos solo endrían efec os in er par es.

Así se puede es imar la previsión de O ero de cier a forma de un sis ema de reenla ivo ra ándose de incons i ucionalidad de leyes, y enía con la concepción pde su iempo, una idea muy cercana al deba e ahora conocido como con ramayori




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