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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES
• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA
• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
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TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE
QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES
34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO
ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS
7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN
8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA
9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO
10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA
11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO ECONOMICO
1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO
3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA
4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO
7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO LABORAL
1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PENAL
1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA
2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PROCESAL
1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN
2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PUBLICO
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME
2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA
3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA
4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR
7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA
9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID
10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
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TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO
1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
1
“ LOS DERECHOS DE EXCLUSIVIDADCONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHODE LA COMPETENCIA ”
LUIS FERNANDO RINCON CUELLAR
Tesis para optar al título de abogado
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Santa Fe de Bogotá, Colombia
2
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION
CAPITULO I : LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
1. Concepto1.1. Relacion propiedad industrial y propiedad intelectual1.2. Propósito e importancia de la propiedad industrial
2. Antecedentes2.1. Evolución histórica
2.1.1. El convenio de París2.1.2. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI
- Tratados en materia de propiedad industrial- Tratados en materia de derecho de autor
2.1.3. La Organización Mundial del Comercio - OMC
3. Régimen Andino3.1. Clasificacion de la propiedad industrial
3.1.1. Nuevas creaciones3.1.1.1. Patentes de invención
3.1.1.1.1. Concepto3.1.1.1.1.1. Concepto de creación3.1.1.1.1.2. Concepto de invención3.1.1.1.1.3. Concepto de patente de invención3.1.1.1.2. Requisitos de patentabilidad3.1.1.1.2.1. Novedad3.1.1.1.2.2. Nivel inventivo3.1.1.1.2.3. Susceptibles de aplicación industrial3.1.1.1.3. Titulares de la patente 3.1.1.1.4. Derechos que confiere al titular de la
patente3.1.1.1.5. Obligaciones al titular de la patente3.1.1.1.6. Licencias3.1.1.1.6.1. Licencias voluntarias3.1.1.1.6.2. Licencias obligatorias
3
3.1.1.1.7. Estadísticas3.1.1.2. Modelos de utilidad3.1.1.3. Diseños industriales3.1.1.4. Secretos industriales
3.1.2. Signos distintivos3.1.2.1. Marcas3.1.2.2. Nombre comercial3.1.2.3. Denominaciones de origen
3.1.3. Nuevas variedades vegetales3.1.3.1. Concepto3.1.3.2. Requisitos para el reconocimiento del derecho de
obtentor3.1.3.2.1. Novedad 3.1.3.2.2. Distintividad 3.1.3.2.3. Homogeneidad 3.1.3.2.4. Estabilidad3.1.3.3. Titulares3.1.3.4. Derechos3.1.3.5. Obligaciones3.1.3.6. Licencias3.1.3.6.1. Licencias voluntarias 3.1.3.6.2. Licencias obligatorias
CAPITULO II: DERECHO DE LA COMPETENCIA
1. Concepto
2. Antecedentes2.1. Legislación norteamericana
2.1.1. Shermann Act2.1.2. Clayton Act2.1.3. Federal Trade Comission Act
2.2. Legislación Europea2.2.1. CECA (Tratado de París)2.2.2. TCEE (Tratado de Roma)
2.2.2.1. Artículo 852.2.2.2. Artículo 86
4
2.3. Legislación Argentina2.4. Acuerdo de Cartagena
3. El Derecho de la Competencia en Colombia3.1. Antecedentes legales del derecho de la competencia en colombia3.2. Estructura general del derecho de la competencia
3.2.1. Sistemas de análisis 3.2.1.1. Regla per se 3.2.1.2. Regla de la razón
3.2.2. Estrutura3.2.2.1. Decreto 2153 de 1.9923.2.2.1.1. Acuerdos contrarios a la libre competencia3.2.2.1.2. Actos contrarios a la libre competencia3.2.2.1.3. Abuso de posición dominante 3.2.2.2. Ley 256 de 1.996 relativa a la competencia
desleal
CAPITULO III: LOS DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS PORLAS NUEVAS CREACIONES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y ELDERECHO DE LA COMPETENCIA
1. Concepto y naturaleza1.1. Contenido del derecho de propiedad industrial1.2. Objetivo del derecho de exclusividad concedido por la propiedad
industrial
2. Derechos de los titulares2.1. Derecho a la exclusividad en la explotación del derecho en el mercado
por parte del titular2.2. Derecho que permite la posibilidad al titular de conceder a otra persona
licencia para su explotación (licenciamiento voluntario)2.3. Medidas cautelares
2.3.1. Medidas destinadas a proteger al titular de manera instantánea2.3.2. Medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia
5
3. Obligaciones de los titulares
4. Excepciones4.1. Por circunstancias ajenas al titular del derecho
4.1.1. Cuando es necesario su uso con fines de investigación oexperimentación
4.1.2. Por razones de interés público4.1.3. Cuando el uso tenga lugar en el ambito privado y a escala no
comercial4.1.4. Por dependencia con otra patente
4.2. Por la realizacion de conductas imputadas al titular del derecho4.2.1. Por falta de explotación de la invención patentada4.2.2. Cuando se presentan prácticas que atentan contra la libre
competencia 4.2.2.1. Prácticas específicas de violación del régimen de
la competencia4.2.2.1.1. Adquisición de patentes4.2.2.1.2. Intercambio de patentes4.2.2.1.3. Juicios o amenazas de juicio por infracción de
patentes4.2.2.1.4. Abuso de posición dominante4.2.2.1.5. Contratos de licencia
a). Regalíasb). Limitaciones de precioc). Limitaciones al uso de la patente licenciadad). Limitaciones cuantitativase). Limitaciones territorialesf). Cláusula de retrocesióng). Paquetes de licenciash). Cláusulas atadasi). Limitaciones impuestas al licenciante
5. Sanciones
6. Agotamiento del derecho
7. Terminación del derecho
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
6
INTRODUCCION
El efecto conjunto de los procesos de liberalización de las economías y la
globalización de los mercados, originan problemas de competencia que trascienden
las fronteras nacionales y exigen que los procesos de integración adopten
instrumentos que aseguren el funcionamiento transparente del mercado, de manera
que se pueda mejorar la distribución de los recursos y elevar la eficiencia y el libre
acceso a este.
Dichos problemas se pueden presentar en una de las figuras mas importantes del
comercio internacional, como es la Propiedad Industrial. En efecto, varias veces se ha
planteado hasta que punto la posesión de un Derecho de Exclusividad concedido por
la Propiedad Industrial constituye un monopolio, por ejemplo, para que su titular
pueda fijar precios en el mercado o excluir a sus competidores. Y en el evento en que
no lo constituyera, cuándo el ejercicio de dicho derecho puede ocasionar el
establecimiento, por parte del Estado, de excepciones, ya sea por circunstancias
ajenas a su titular o por la realización, por parte de este, de conductas que exceden los
límites de su derecho y que se constituyen como violatorias de la ley y en especial del
Derecho de la Competencia.
Es así como en el presente estudio se pretende responder a dichos planteamientos
haciendo un estudio del Derecho de Exclusividad y de las posibles excepciones, a
través de las cuales un tercero podrá utilizar la materia de la Propiedad Industrial
perteneciente a su titular, especialmente de las nuevas creaciones. Además se
expondrán los diferentes tipos de conductas que constituyen trasgresión a los límites
de esos derechos de exclusividad y que originan el establecimiento de dichas
excepciones. Es de anotar, que varias de esas conductas no se hayan mencionadas en
7
el aún incipiente ordenamiento colombiano, pero se encuentran reguladas en varios
sistemas de la competencia a nivel internacional y especialmente en el régimen
Estadounidense.
Para estos es necesario abordar la legislación de la Propiedad Industrial y del Derecho
de la Competencia, de una manera tal, que sin pretender elaborar un gran tratado
sobre la materia, deje al lector ubicado perfectamente en el campo a tratar, evitando
que tenga que recurrir a una fuente alterna para poder llegar a las conclusiones
establecidas.
Para lograr este propósito se abordará en el primer capítulo un desarrollo de la
propiedad industrial abarcando su concepto, evolución histórica, su clasificación y los
principales organismos y tratados internacionales encargados de regular su
funcionamiento, y hacciendo especial énfasis en las nuevas creaciones.
Posteriormente en el segundo capítulo se tratará el tema del Derecho de la
Competencia mencionando como opera en las comunidades donde se ha desarrollado
principalmente, como son los Estados Unidos y la Comunidad Europea, haciendo una
breve descripción de un país latinoamericano como es el sistema argentino, que
presenta un modelo de sanciones penales por la violación de dichas normas, para
terminar con la legislación vigente en Colombia. Es de anotar que el régimen de la
Competencia en nuestro país presenta un desarrollo doctrinario y jurisprudencial
exiguo y no muy abundante.
8
CAPITULO I : LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
1. CONCEPTO
1.1. RELACION PROPIEDAD INDUSTRIAL Y
PROPIEDAD INTELECTUAL
La discusión sobre la relación existente entre la propiedad intelectual y la propiedad
industrial ha sido muy reiterada. Tradicionalmente se ha agrupado bajo una sola
clasificación todos los derechos que versan sobre bienes inmateriales, con el nombre
genérico de “propiedad intelectual”. Es así, como la Organización Internacional del
Comercio determina que los derechos de propiedad intelectual “son los derechos
conferidos a las personas sobre las creaciones de su mente, los cuales suelen dar al
creador un derecho exclusivo sobre la utilización de su obra por un plazo
determinado”1 , y a su vez establece que estos se clasifican en dos grandes
sectores principales2:
• Derecho de Autor (Copyright) y Derechos Conexos. Son los derechos de
los autores de obras literarias y artísticas y los derechos de los artistas intérpretes
o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión.
1 Organización Mundial del Comercio. “ Visión general del Acuerdo sobre los Aspectos de losDerechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC)”.Ginebra, Suiza. 1.997. Adicionalmente el numeral 2 del Art. 1 del Acuerdo ADPIC establece que laexpresión « propiedad intelectual» abarca todas las categorías de propiedad intelectual que son objetode las secciones 1 a 7 de la Parte II , las cuales comprenden los derechos de autor y derechos conexos,marcas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes,protección de obtenciones vegetales, esquemas de trazado (topografías), y la protección de lainformación no divulgada, incluidos los secretos comerciales.2 World Intellectual Property Organisation. "Introduction to intellectual property – Theory andpractice ». Kluwer Law International Ltd. London, United Kingdom, 1998.
9
• Propiedad industrial. Son los signos distintivos y las invenciones y la
obtención de variedades vegetales.
Esta clasificación clásica no se debe cerrar solamente a esas dos divisiones, como
suele pasar frecuentemente, ya que “cuando en un estudio de derechos de autor se
excluye de su objeto a una materia, se la suele remitir al campo de la propiedad
industrial, como si la propiedad intelectual estuviera dividida en dos ámbitos
colindantes de modo que no estando en uno debiera estar en otro”. Se impediría el
descubrimiento de nuevas disciplinas jurídicas dentro de la propiedad intelectual,
“que estando dentro de ella no tendrá que ser adscrito necesariamente a propiedad
industrial o al derecho de autor para estar dentro de un concepto mayor como es el de
la propiedad intelectual. Esto es, que pueden quedar comprendidos en la materia mas
derechos que los dos nombrados.”3
En la legislación española4 se mantiene la división entre estas dos clases de derechos,
estableciendo la propiedad intelectual como la que agrupa los derechos de autor y sus
derechos conexos ; y la propiedad industrial que abarca el tema de las patentes, los
signos distintivos, los modelos y los dibujos industriales .
En Colombia, la Constitución Nacional ordena en en su Art. 61 que “El Estado
protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que
establezca la ley”. Así mismo, determina que el Congreso a través de su función de
hacer leyes deberá “regular el régimen de propiedad industrial, patentes, marcas y las
otras formas de propiedad intelectual”. (Nral. 24 art. 150 Constitución Nacional). Y 3 Villalba, Carlos Alberto.“ Hacia un concepto de la propiedad intelectual – sus relaciones internas-”.Estudios sobre Derecho Industrial: Colección de trabajos sobre propiedad industrial intelectual yderecho de la competencia. Grupo español de la AIPPI. Imprenta Altés. Barcelona, España. 1.992.4 Casado Cerviño, Alberto. “ Interrelación entre propiedad industrial y propiedad intelectual. Sutratamiento en la vigente legislación española ”. Estudios sobre Derecho Industrial: Colección de
10
adicionalmente, en su artículo 189 establece que el Presidente de la República deberá
conceder patentes de privilegio temporal a los autores de invenciones o
perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley”, función esta que fué delegada en el
Superintendente de Industria y Comercio.
La Corte Constitucional tiene en cuenta que la patente de invención “se estima como
un medio eficaz para el avance social” y ratifica que estas “deben gozar de la
protección legal del Estado”.5
De otra parte, esta clasificación también ha sido comentada en lo relativo a si un
mismo bien puede ser protegido simultáneamente por los dos ordenamientos. Por
ejemplo, en el caso de las marcas, cuando se puede registrar como tal y al mismo
tiempo como propiedad intelectual; o en el caso de las patentes, cuando se pueden
solicitar al mismo tiempo como patente o como derechos de autor, caso ejemplificado
en el software, que inicialmente se estableció como patente, pero luego se fue
transformando para llegar a ser derecho de autor. Alberto Casado Cerviño6,
manifiesta que en las legislaciones en donde se admita esta posibilidad de la doble
protección, se deberá presentar la solicitud inicialmente ante la respectiva oficina de
patentes, ya que de lo contrario se perdería el requisito esencial de la novedad.
1.2. PROPOSITO E IMPORTANCIA DE LA PROPIEDADINDUSTRIAL
« En un mundo tan competitivo como el actual, las empresas están obligadas a crear
nuevos productos o emprender nuevos procesos y ello exije grandes esfuerzos de
investigación y desarrollo así como la utilización de signos distintivos para
trabajos sobre propiedad industrial intelectual y derecho de la competencia. Grupo español de laAIPPI. Imprenta Altés. Barcelona, España. 1.9925 Corte Constitucional. Sentencia C-095-93. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez.6 Casado Cerviño. ob. cit. en la nota 4
11
diferenciar de la de sus concurrentes, sus actividades de producción o de prestación
de sus servicios en el mercado. Y resulta claro que todos estos esfuerzos se
malograrían si no existiesen derechos de propiedad industrial para protegerlos… »7
La propiedad industrial busca proteger, entre otros, el derecho de propiedad y los
resultados de las inversiones en el desarrollo de nueva tecnología, para que haya
incentivos y medios para financiar las actividades de investigación y desarrollo. Un
régimen de propiedad intelectual efectivo debe también facilitar la transferencia de
tecnología en forma de inversiones extranjeras directas, empresas conjuntas y
concesión de licencias.
Una definición de propiedad industrial la que esta “consiste en un conjunto de
derechos sobre ideas y conceptos, que son de importancia en razón de su
aplicabilidad tanto en la industria como en el comercio”8. Otros la definen
simplemente como “la protección legal de que pueden ser objeto las invenciones, los
diseños industriales y las marcas y otros signos distintivos de productos o servicios”,
añadiendo que “con este tipo de propiedad se adquiere el derecho a excluir del
mercado a terceros con similares productos al patentado, o con similares marcas a las
registradas”. Miguel A. Martínez la define como un “conjunto de derechos exclusivos
que protegen tanto la actividad innovadora manifestada en nuevos productos, nuevos
procedimientos o nuevos diseños, como la actividad mercantil, mediante la
identificación en exclusiva de productos y servicios ofrecidos en el mercado.”
7 Delicado Montero-Ríos, Julio. “ La regulación de la propiedad industrial en el mercado únicoeuropeo”. Estudios sobre Derecho Industrial: Colección de trabajos sobre propiedad industrialintelectual y derecho de la competencia. Grupo español de la AIPPI. Imprenta Altés. Barcelona,España. 1992.
12
2. ANTECEDENTES
2.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Los primeros desarrollos de la protección a la propiedad industrial y su posterior
evolución coinciden en otorgar al « inventor » un derecho de exclusividad frente a
terceros, traducido en la realización de una actividad mercantil « monopólica ».
Los inicios del sistema, pueden ser atribuidos a los principados alemanes en el siglo
XV, aunque se reseña que la primera patente fue concedida en el Estado de Venecia,
el 19 de marzo de 1474, por medio de la cual se concedió el privilegio de otorgar la
exclusividad en la explotación de una invención durante 10 años.
Posteriormente, en 1624 durante el gobierno de Jacobo I, se promulgó el Estatuto de
los Monopolios, esta ley inglesa de gran repercusión, conservó el régimen de las
patentes que se había adoptado hasta el momento y consolidó su práctica. Mediante
esta el monarca tenía el privilegio, más no la obligación, de otorgar la patente al
primer inventor por un plazo de 14 años, « siempre que no provocara daños a la
política económica estatal elevando los precios o dañando el comercio ».9,
adicionalmente, las leyes ampliaban el dominio de las patentes no solo a las
invenciones sino a la introducción de una industria en la región, así esta ya existiera
en otros países.
El estatuto inglés fue seguido por el resto de países industrializados los cuales
otorgaron mediante sus legislaciones derechos de exclusividad a los autores o
inventores. Estados Unidos sanciona su primera ley en este sentido, el 10 de abril de 8 Alemán Badel, Marco Matías. “Marcas, normatividad subregional sobre marcas de productos yservicios; Decisión 344 de la Comisión del acuerdo de Cartagena”, Top Management International,Santafé de Bogotá. Pag. 57.
13
1790, modificada en 1793 y 1800. Francia por su parte, desarrolla su legislación
destinada a eliminar los derechos mopólicos al culminar su proceso revolucionario y
es así como expide su primera ley el 7 de enero de 1791 relativa a los
descubrimientos útiles y a la protección a los autores.
Una vez que la mayoría de países adoptaron leyes relativas a la propiedad intelectual,
surgió el debate sobre hasta donde era válida y legítima la extensión de ese derecho
de exclusividad sin atentar con las leyes de la competencia, debate doctrinario que se
ha perpetuado hasta nuestros días.
Esto, unido a la complejidad del tema, al incremento del comercio internacional y al
fuerte desarrollo industrial debieron conducir a un tratamiento universal del tema y a
la posterior creación de organismos internacionales especializados en la propiedad
intelectual. Es así como surge el Convenio de París (1883) y el Convenio de Berna
(1886), los cuales durante casi un siglo fueron la fuente más importante y casi única
del derecho internacional en lo concerniente a la propiedad industrial.
2.1.1. El Convenio de París (1883)
El Convenio de París constituye el primer tratado internacional de gran alcance en
materia de protección a las creaciones intelectuales. Las primeras reuniones que
dieron origen al Convenio de París respondieron a las peticiones de la mayoría de
países desarrollados que procuraban la creación de un sistema internacional de
protección a los inventores. Las primeras citas se llevaron a cabo en Viena en 1873 a
raíz de la negativa de los expositores extranjeros a participar en la Exposición
Internacional de Invenciones de Viena, argumentando su temor a que les robaran las
ideas y las explotaran en otros países.
9 Pérez Miranda Rafael. Marco Internacional del Regimen Jurídico de la Propiedad Industrial enMéxico.
14
Posteriormente se hizo otra reunión en París en 1878 y luego en 1880, se llevó a cabo
la Conferencia de París que condujo a la Convención de 1883 de donde nació la
Unión Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial, que tenía dentro de
sus objetivos la protección de los derechos de propiedad industrial, es decir
Invenciones (patentes), Marcas y Dibujos y modelos industriales. Dicho
convenio entra en vigor un año después (1884) y bajo la adhesión de 14 Estados
miembros, hasta 1992, 103 países estaban adheridos.
Posteriormente, en 1886 se creó el Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas, cubriendo los siguientes aspectos : novelas, cuentos, poemas,
obras de teatro, canciones, óperas, revistas musicales, sonatas, dibujos, pinturas,
esculturas, y obras arquitectónicas.
La convención de París desarrolló inicialmente dos principios basados en un esquema
flexible, acorde con las legislaciones nacionales :
a). Principio de trato nacional, en virtud del cual cada Estado miembro tendrá que
conceder a los nacionales de los otros Estados miembros la misma protección que a
sus propios nacionales.
b). Principio del derecho de prioridad, según el cual la presentación de una solicitud
de patente en un país de la Unión el solicitante podrá, durante un cierto período de
tiempo, solicitar la protección en cualquiera de los demás Estados contratantes;
considerandose esas solicitudes como presentadas el mismo día de la primera
solicitud. Teniendo prioridad sobre las solicitudes que otras personas puedan
presentar durante dicho tiempo.
15
A medida que aumentaba el desarrollo tecnológico y el comercio internacional, el
tema de la propiedad industrial reclamaba una gran importancia, fue de esta manera
como se introdujeron profundos cambios al Convenio de París. Estas fueron las
revisiones acaecidas a lo largo de su vigencia:
• Revisión de Bruselas, el 14 de diciembre de 1900
• Revisión de Washington, el 2 de junio de
• Revisión de La Haya, el 6 de noviembre de 1925
• Revisión de Londres, el 2 de junio de 1934
• Revisión de Lisboa, el 31 de octubre de 1958
• Revisión de Estocolmo, el 14 de julio de 1967 y enmendado el 28 de septiembre
de 1979
Dichas modificaciones incluyeron entre otros la inclusión de nuevos principios, que
como los anteriores obedecían al criterio inicial de la Convención, de que toda
invención registrada debería obtener protección mediante la patente, documento que
confería a su titular el derecho exclusivo para su explotación. Principios tales como el
de independencia, que determina que la concesión de una patente en un país miembro
no obliga a los otros a conceder una patente ; y el de agotamiento del derecho de
patente por el cual la introducción de un producto fabricado mediante un proceso que
ha sido patentado en el país, le da al titular de la patente los mismos derechos que él
tiene sobre los productos fabricados en ese país.
La revisión de la historia de la Propiedad Intelectual, hace resaltar la importancia que
reviste el Convenio de París, al marcar las pautas generales de todos los países,
inclusive de los países no adheridos a la Unión, en materia de propiedad industrial,
así como el Convenio de Berna en lo relacionado con derechos de autor. Sin
embargo, es relevante destacar los numerosos cuestionamientos de los que ha sido
objeto, básicamente porque el principio de «reciprocidad» sobre el que opera se basa
16
en la igualdad de las partes, aún cuando se sabe que son demasiado evidentes las
diferencias de capacidad económica y de desarrollo tecnológico entre los países.
2.1.2. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI
La Organización Mundial de la Propiedad Industrial - OMPI10 uno de los 16
organismos especializados de la Organización de las Naciones Unidas, fue creada en
1967 con la función de promover la protección de la propiedad intelectual, mediante
la cooperación de los Estados y administrar los tratados multilaterales que tratan de
los aspectos jurídicos y administrativos de la propiedad intelectual. Hasta el 30 de
junio de 1998, 171 países estaban adheridos a la OMPI, representando el 90% de los
países del mundo.
La Organización Mundial de la Propiedad Industrial administra 21 tratados
internacionales, sobre propiedad industrial y sobre derecho de autor :
TRATADOS EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
1.Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (1883) ;
2.Arreglo de Madrid relativo a la represión de las indicaciones de procedencia falsas
o engañosas en los productos (1891) ;
3.Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas (1891) ;
4.Tratado de Nairobi sobre la protección del Símbolo Olímpico (1981) ;
5.Tratado de Wáshington sobre la propiedad intelectual respecto de los circuitos
integrados ;
6.Tratado sobre el Derecho de Marcas (TLT) (1994) .
10 World Intellectual Property Organization. “Brief History of the First 25 Years of the WorldIntellectual Property Organization (1967-1992)” 133 pages
17
TRATADOS EN MATERIA DE DERECHO DE AUTOR
7. Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886) ;
8.Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes,
los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (1961) ;
9.Convenio de Ginebra para la protección de los productores de fonogramas contra la
reproducción no autorizada de sus fonogramas (1971) ;
10.Convenio de Bruselas sobre la distribución de señales portadoras de programas
transmitidas por satélite (1974) ;
11.Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) (1996) ;
12.Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT)
(1996).
Para 1.997 el Arreglo de Madrid, que se ocupa del Registro Internacional de Marcas,
presentaba 19.070 registros de marcas efectuados, equivalentes a unas 220.000
solicitudes nacionales. Este sistema ha generado numerosas modificaciones desde su
promulgación en 1891: revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en
Wáshington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres
el 2 de junio de 1934, en Niza el 15 de junio de 1957, en Estocolmo el 14 de julio de
1967 y modificado el 28 de septiembre de 1979.
Estos tratados definen las normas básicas acordadas internacionalmente en materia de
protección de la propiedad intelectual. Sin embargo es relevante señalar que la
globalización de la economía así como el acelerado desarrollo tecnológico han
inducido la creación de nuevos mecanismos que protejan los derechos de propiedad
intelectual, y que se traducen en los siguientes tratados :
13. Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT) (1970) ;
18
14. Tratado de Budapest sobre el reconocimiento internacional del Depósito de
Microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes (1977) ;
15. Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de
Marcas (1989) ;
16. Arreglo de Lisboa relativo a la Protección de las Denominaciones de Origen y su
Registro Internacional (1958) ;
17. Arreglo de La Haya relativo al depósito internacional de dibujos y modelos
industriales (1925) .
De estos últimos seis tratados el más utilizado es el Tratado de Cooperación en
materia de Patentes (PCT), firmado en Washington el 19 de junio de 1970. A través
de este tratado se establece el procedimiento para realizar una solicitud nacional de
patente en los estados miembros del convenio que hayan sido designados en la
solicitud, con lo cual se evita que el solicitante tenga que realizar la misma operación
en todos los países donde quiere obtener la protección, pero con la aclaración de que
su otorgamiento corresponde exclusivamente a la respectiva oficina de patentes de
cada país, siendo un procedimiento bastante favorable al agilizar los procedimientos y
reducir los costos.
Es igualmente relevante destacar el arreglo de la Haya, tratado relativo al depósito
internacional de dibujos y modelos industriales, que en 1997 mostraba que existían
6.223 depósitos, renovaciones y prolongaciones de dibujos y modelos industriales.
Existen otros tratados promulgados en virtud de la necesidad de establecer la
clasificación de la propiedad industrial que permita determinar si la creación es
nueva, o es propiedad de alguien o está reivindicada por otra persona. Los cuatro
tratados que clasifican y organizan esta información mediante índices, son :
19
18.Arreglo de Estrasburgo relativo a la Clasificación Internacional de Patentes
(1971)
19.Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios
para el Registro de las Marcas (1957)
20.Acuerdo de Viena por el que se establece una Clasificación Internacional de los
elementos figurativos de las marcas (1973)
21.Arreglo de Locarno que establece una Clasificación Internacional para los Dibujos
y Modelos Industriales (1968)
2.1.3. La Organización Mundial del Comercio - OMC
La Organización Mundial del Comercio (OMC) se estableció a partir de la Ronda
Uruguay, y se creó el 1o de enero de 1995, como el único órgano internacional que se
ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Su principal objetivo es
procurar que el comercio entre los países se lleve a cabo bajo la mayor libertad
posible, estableciendo mecanismos de solución de diferencias entre los países con una
relación comercial. La OMC cuenta con 134 países miembros (hasta febrero de
1999).
Uno de los principales acuerdos negociados en el establecimiento de la OMC es el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC). Este acuerdo que entró en vigor el 1o
de enero de 1995, determina las normas mínimas para la proteccion de la propiedad
intelectual, permitiendo a los países miembros la prestación de una protección más
amplia. Así mismo, otorga la posibilidad para determinar el método apropiado de
aplicación de las disposiciones del Acuerdo en el marco de los sistemas y usos
jurídicos de cada país.
20
El desarrollo del Acuerdo del ADPIC, se basa en la necesidad fundamental de
establecer las normas mínimas de protección para cada uno de los sectores.
Definiendo cada uno de los principales elementos de la protección: la materia que ha
de protegerse, los derechos que han de conferirse, las excepciones permisibles a esos
derechos, y la duración mínima de la protección .
Adicionalmente el Acuerdo sobre los ADPIC añade un número sustancial de
obligaciones en aspectos que los convenios antes existentes no tratan o lo hacen de
modo insuficiente, es por esto que a veces se llama al Acuerdo sobre los ADPIC « el
Acuerdo de Berna y de París ampliado ».
Los objetivos generales del Acuerdo sobre los ADPIC figuran en el preámbulo del
Acuerdo, en el que se reproducen los objetivos de negociación básicos de la Ronda
Uruguay, establecidos en la esfera de los ADPIC en la Declaración de Punta del Este
de 1986 y en el balance a mitad de período realizado en 1988/89. Estos objetivos
son, entre otros: Reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos a
ese comercio, fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de
propiedad intelectual y asegurarse de que las medidas y procedimientos destinados a
hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio
legítimo.
El mismo acuerdo en su artículo VII, establece como objetivo que "la protección y la
observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la
promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la
tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de
conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y
económico y el equilibrio de derechos y obligaciones". También se les da a sus
países miembros el derecho a prevenir el abuso de los derechos de propiedad
intelectual, o de prácticas que injustificadamente limiten el comercio o vayan en
21
detrimento de la transferencia internacional de tecnología, siempre y cuando tales
medidas sean compatibles con las disposiciones del Acuerdo.
En su parte segunda, se relacionan las normas de los derechos de propiedad
Intelectual, haciendo mención en la sección octava del control de las prácticas
anticompetitivas en relación con las licencias contractuales.
Las disposiciones sobre la observancia de los derechos de propiedad intelectual
figuran en la Parte III del Acuerdo, que se divide en cinco secciones. En la primera se
enuncian las obligaciones generales a las que deben responder todos los
procedimientos de observancia, dichas obligaciones están encaminadas
principalmente a asegurar su eficacia y el cumplimiento de determinados principios
básicos de garantías procesales.
Las siguientes secciones tratan de los procedimientos y recursos civiles y
administrativos, las medidas provisionales, las prescripciones especiales relacionadas
con las medidas en frontera y los procedimientos penales. Estas disposiciones tienen
dos objetivos fundamentales: en primer lugar, garantizar que los titulares de derechos
dispongan de medios eficaces para hacerlos valederos; en segundo lugar, garantizar
que los procedimientos de observancia se apliquen de tal forma que se evite la
creación de obstáculos al comercio legítimo y se apliquen salvaguardias contra su
abuso.
En el Acuerdo se establece una distinción entre actividad infractora en general, frente
a la cual debe disponerse de procedimientos y recursos judiciales civiles, y la
falsificación y piratería -las actividades infractoras más usuales y notorias- para las
cuales deben estimarse además otros procedimientos y recursos, a saber, medidas en
frontera y procedimientos penales.
22
3. REGIMEN ANDINO
La Comunidad Andina en su objetivo fundamental de propugnar por una mayor
integración de los países de la región y de hacerla extensiva a todo el ámbito jurídico
y económico, incluído el tema de la Propiedad Industrial expidió un Régimen Común
de Propiedad Industrial, a través de la Decisión 85 de 1974, que intentaba armonizar
las políticas económicas de los países miembros. Ante los continuos cambios de
política económica, -el paso de una economía basada en la política de sustitución de
importaciones a una economía de liberalización y apertura-, así como las tendencias
globalizantes de la economía a nivel mundial, condujeron a una modificación de la
decisión y fue reemplazada por la 313 de 1992. La última revisión dió origen a la
norma actualmente vigente: la Decisión 344 del 21 de octubre de 1993.
3.1. Clasificación de la propiedad industrial
En Colombia, como en los demás países de la comunidad andina, rige la Decisión
344 en lo concerniente a la propiedad intelectual, y la 345 en lo relativo a la
protección de los derechos de los obtentores de nuevas variedades vegetales. A
continuación explicaremos el funcionamiento de la propiedad industrial, siguiendo la
clasificación tradicional establecida en Colombia, que atiende al siguiente esquema:
• Nuevas creaciones
Ø Patentes de invención
Ø Modelos de utilidad
Ø Diseños industriales
Ø Secretos industriales
• Signos distintivos
23
Ø Marcas
Ø Nombre comercial
Ø Denominaciones de origen
• Nuevas variedades vegetales
3.1.1. NUEVAS CREACIONES.
3.1.1.1. Patentes de invención
3.1.1.1.1. Concepto.
3.1.1.1.1.1. Concepto de creación. Para llegar a un concepto de Patente de invención
se debe partir del concepto de creación y de invención, los cuales no están definidos
en la Decisión 344. El diccionario de la Real Academia Española define Creación, en
la acepción de crear como ”Establecer, fundar, introducir por primera vez una cosa;
hacerla nacer o darle vida, en sentido figurado.” 11. A este respecto la Decisión en su
artículo 6º establece por vía de ejemplo unas creaciones que no se consideran
invenciones:
• Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
• Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una réplica
de las mismas;
• Las obras literarias y artísticas o cualquier otra creación estética, así como las
obras científicas;
11 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, 18ª. edición, Madrid, Espasa Calpe,1996. Pag.381
24
• Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para
juegos o para actividades económicas - comerciales, así como los programas de
ordenadores o soporte lógico;
• Las formas de presentar información; y
• Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así
como los métodos de diagnóstico.12
3.1.1.1.1.2. Concepto de invención. Por inventar entiende el diccionario de la Real
Academia Española, como “ hallar o descubrir, a fuerza de ingenio y meditación, o
por mero acaso, una cosa nueva o no conocida.” . Baylos Carroza la define como “ la
combinación de elementos sensibles ideada por una persona, cuya mera aplicación a
una determinada materia o energía produce un resultado útil para la satisfacción de
una necesidad humana, originando la solución de un problema técnico no resuelto con
anterioridad”13.
La legislación mexicana establece que “se considera invención toda creación humana
que permita trasformar la materia y la energía que existe en la naturaleza para su
aprovechamiento por parte del hombre, a través de la satisfacción inmediata de una
necesidad concreta..., definición a la que los autores Manuel Pachón y Zoraida
Sánchez Avila critican por referirse a la noción de creación, lo que origina mayor
confusión, estos dan cuenta como una buena definición que “la invención es una regla
técnica establecida para solucionar un problema relacionado con las reformas que el
hombre impone a la naturaleza con el fin de satisfacer sus necesidades” o
simplemente como lo define Sigfrido Jiménez Neira en su guía de inventores “es una
solución real a un problema técnico”, o la Organización Mundial de la Propiedad
12 Cavelier, Germán. “Leyes Vigentes sobre propiedad industrial”, Vol. 1, La decisión 344 y normasinternas de propiedad industrial en Colombia. Sexta Edición. InfoLEX, Cavelier Abogados, Bogotá,1995. Art. 6, Pag. 11.13 Baylos Carroza, Hermenegildo. “Tratado de derecho industrial”. De. Civiles S.A. Madrid,España.1.978. pag. 537.
25
Intelectual (OMPI), “invención es una idea que permite una solución práctica a un
problema específico en un campo de tecnología”14.
Quedan excluidos de la patentabilidad, además de las invenciones relativas a
productos farmacéuticos que figuran en la lista de medicamentos esenciales de la
Organización Mundial de Salud (OMS)15, las invenciones contrarias al orden público,
a la moral o a las buenas costumbres así como a la salud o a la vida de las personas o
de animales, y a la preservación de los vegetales o del medio ambiente. Están
excluidas también las especies y razas animales y procedimientos escencialmente
biológicos para su obtención y las invenciones sobre las materias que componen el
cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo.16
En el convenio ADPIC se establece que los paises miembros17 podrán no otorgar
patente a las invenciones contrarias al orden público o la moralidad, o que atenten
contra salud o la vida de las personas o de los animales o contra la preservación de los
vegetales, o gravemente perjudiciales para el medio ambiente. Ni los métodos de
diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales.
Además determina que los miembros pueden excluir las plantas y los animales,
excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la
producción de plantas o animales que no sean procedimientos no biológicos o
microbiológicos. Sin embargo, claramente establece que todo país que excluya las
14 WIPO, ob. cit en la nota 2.15 Siendo totalmente válido el comentario hecho por Carlos M. Correa en cuanto a “que la mayor partede los medicamentos contenidos en esa lista no están sujetos a derechos de patentes, la disposiciónreferida no afecta en mayor medida a la industria propietaria de drogas-patente. Empero, en la medidaen que se incorporen nuevos rubros al listado, particularmente si se hallan nuevas solucionesterapéuticas sobre la base de las técnicas biotecnológicas, la aludida limitación de la patentabilidadpuede tener consecuencias económicas y sociales importantes”. Correa, Carlos María. “Nuevastendencias sobre patentes de invención en América Latina”. Revista del Derecho Industrial. EditorialDe Palma. Buenos Aires, Argentina, 1.99116 Cavelier, ob. cit en la nota 12. Art. 717 Acuerdo ADPIC, art.27
26
obtenciones vegetales de la protección por medio de patentes debe prever un eficaz
sistema de protección sui generis18.
3.1.1.1.1.3. Concepto de patente de invención. Tomando la definición de patente de
invención establecida en el Diccionario de la Real Academia, se entiende esta como
un “documento en que oficialmente se otorga un privilegio de invención y propiedad
industrial de los que el documento acredita”19 . « El otorgamiento de una patente no
es de la naturaleza o de la esencia de la invención, pero su adopción se encuentra tan
extendida que el otorgamiento de la patente, suele confundirse con el derecho sobre la
invención. »20
El Acuerdo sobre los ADPIC, en su art. 27, y la Decisión 344, en su artículo 1,
menciona que las patentes podrán ser otorgadas bien sea por productos o por
procedimientos. Invenciónes de producto “son todas las invenciones que revisten una
forma tangible, por ejemplo máquinas, équipos, aparatos, dispositivos, etc. la
invención puede residir tanto en un producto independiente como en un producto que
solo constituye una parte de otro producto y que solo puede venderse como parte de
otro producto.”21 Mientras que la invención de un procedimiento es “ una solución
consistente en una secuencia de etapas conducentes a la fabricación de un producto.
Sin embargo, el procedimiento puede limitarse a la preparación de un producto. Por
otro lado una invención de procedimiento puede consistir en un nuevo empleo de un
procedimiento conocido o de un producto conocido.”22
18 A este respecto rige en Colombia la Decisión 345 de 1.993 del Pacto Andinoy la Ley 243 de 1.995que ratificó la adhesión de Colombia a la convención UPOV (Convención para la protección de lasobtenciones vegetales) de 197819 Real Academia Española, ob. cit. en la nota 11, pag. 991.20 Villalba, ob. cit. en la nota 3, pag. 53421 Pachón , Manuel y Sánchez, Zoraida. “El régimen andino de la propiedad industrial”. Bogotá, DeJurídicas Gustavo Ibañez, 1.995. pag.46, que cita - Organización Mundial de Propiedad Intelectual.Ley tipo de la OMPI para los países en desarrollo sobre invenciones, v. 1, Ginebra (Suiza), OMPI,1979, pag. 59.22 Ibid.
27
3.1.1.1.2. Requisitos de patentabilidad.
El artículo 1 de la Decisión 344 establece que se otorgarán patentes a toda invención
siempre y cuando “sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de
aplicación industrial”23 requisitos también mencionados en el artículo 27 del acuerdo
ADPIC.
3.1.1.1.2.1. Novedad. Una invención se considera nueva “cuando no esta
comprendida en el estado de la técnica”24. Así, “ el estado de la técnica comprenderá
todo lo que haya sido accesible al público, por una descripción escrita u oral, por una
utilización o por cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud
de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.”25 Esto hace referencia al
conocimiento que el público tenga de la invención por cualquier medio, por
consiguiente, todo lo que se haya hecho accesible al publico de cualquier forma, en
cualquier lugar antes de la solicitud de la patente destruye la novedad, por eso es
recomendable primero proteger y luego divulgar.
3.1.1.1.2.2. Nivel inventivo. Solo lo tendrá “si para una persona del oficio
normalmente versada sobre la materia técnica correspondiente, esa invención no
hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la
técnica.”26
Para determinar si se cumple o no este requisito, se deben analizar todos los
conocimientos anteriores a la fecha de la solicitud de la patente que comprenden el
estado de la tecnica, y determinar si con ella cualquier experto de la materia podría
haber llegado a esa invención.
23 Cavelier, ob. cit. en la nota 1224 Ibid.25 Ibid.26 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 4, pag. 10.
28
3.1.1.1.2.3. Susceptibles de aplicación industrial. Este requisito de patentabilidad
relacionado con que una patente sea susceptible de aplicación industrial, se refiere a
que la patente sea útil. El concepto de utilidad se presenta cuando su objeto puede ser
“ producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la
referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.”27
3.1.1.1.3. Titulares de la patente.
Pueden ser titulares de una patente de invención tanto las personas naturales como las
jurídicas, nacionales o extranjeros, una sola persona o un conjunto de personas,
perteneciendo el derecho de la patente al inventor o a su respectivo causa habiente.
Si fue presentada la solicitud de patente de invención por varias personas
independientemente, se preferirá al primero en el tiempo, sea que invoque haber
presentado primero “la solicitud correspondiente o que invoque la prioridad de fecha
más antigua.”28
3.1.1.1.4. Derechos que confiere al titular de la patente
El principal derecho que confiere la patente es el de exclusividad para su titular, esto
es que ninguna otra persona, sin su autorización, pueda explotar la invención
patentada. El titular puede por tanto iniciar todas las acciones para la protección de
sus derechos, ante la justicia civil o penal.29
En el acuerdo ADPIC se consagra este mismo derecho, pero hace la diferenciación en
cuanto a la materia de la patente. Si es sobre un producto, el titular podrá impedir que
terceros sin su autorización realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta o 27 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 5, Pag. 10.28 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 8, Pag. 12
29
importación. Si versa sobre un procedimiento su titular tendrá el derecho de impedir
que terceros sin su autorización realicen el acto de utilización del procedimiento y los
actos de: uso, oferta para la venta y venta o importación para estos fines de por lo
menos el producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento.
Igualmente menciona el derecho de cederlas o transferirlas por sucesión y de
concertar contratos de licencia.
3.1.1.1.5. Obligaciones al titular de la patente
La Decisión determina que el titular de la patente deberá explotarla directamente o a
través de una persona autorizada previamente por él, debiendo registrar en la
respectiva oficina de patentes todo contrato con terceros que implique cesión, licencia
o cualquier otra forma de utilización de la patente. De otra parte, es importante
señalar que la no explotación podría acarrear el otorgamiento de una licencia
obligatoria como se verá más adelante.
Se entiende por explotación de la patente de invención “la producción industrial del
producto objeto de la patente o el uso integral del proceso patentado junto con la
distribución y comercialización de los resultados obtenidos. También se entenderá
por explotación la importación, junto con la distribución y comercialización del
producto patentado, cuando esta se haga de forma suficiente para satisfacer la
demanda del mercado.”
En el acuerdo ADPIC no se menciona la explotación, simplemente manifiesta que los
solicitantes de patentes deberán divulgar la invención de una manera clara y completa
señala que este debe indicar la mejor manera que el inventor conozca para llevarla a
cabo.
29 Al respecto hay unas conductas penales establecidas en el Código Penal , como son la violación de
30
3.1.1.1.6. Licencias
3.1.1.1.6.1. Licencias Voluntarias. El artículo 40 de la Decisión 344 establece que
“el titular de una patente podrá conceder a otra persona licencia para su explotación,
solo mediante contrato escrito.”30, y deberán ser registrados ante la respectiva
autoridad competente so pena de no ser oponible frente a terceros.
3.1.1.1.6.2. Licencias Obligatorias. El titular de la patente no es totalmente autónomo
en cuanto al manejo de la exclusividad de la patente, pues hay unas causas que
ocasionan el establecimiento de una licencia obligatoria de la patente, originadas
siempre en el interés general, como lo veremos en el tercer capitulo.
Dentro de este campo, el acuerdo ADPIC da a los paises miembros un margen
considerable para que estos establezcan las causas por las cuales se puede otorgar
licencias obligatorias, pero con sujeción a determinadas condiciones encaminadas a
proteger los legítimos intereses del titular de los derechos. Entre esas condiciones,
establecidas principalmente en el artículo 31, figuran las siguientes: la obligación,
como norma general, de otorgar esas licencias únicamente si se han realizado intentos
infructuosos de obtener una licencia voluntaria en términos y condiciones razonables
y en un plazo prudencial; la obligación de pagar una remuneración adecuada según
las circunstancias propias de cada caso, teniendo en cuenta el valor económico de la
licencia; y la prescripción de que las decisiones estén sujetas a revisión judicial u otra
revisión independiente por una autoridad superior diferente. Algunas de esas
condiciones se mitigan cuando las licencias obligatorias se emplean para poner
remedio a prácticas que se haya determinado son anticompetitivas mediante un
procedimiento judicial.
reserva industrial y el uso ilegítimo de patentes.30 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 40, Pag. 23.
31
La Decisión 344 coincide con dicho acuerdo pero añade que el solicitante podrá hacer
la solicitud si al momento de realizarla la patente no se ha explotado, y además
establece las condiciones técnicas y económicas que debe demostrar dicho
peticionario. Ahora, tanto la Decisión 344 (artículo 49) como el Acuerdo ADPIC (
artículo 31) establecen unos puntos comunes a tener en cuenta respecto a las licencias
obligatorias:
• No son de carácter exclusivo, así el titular de la patente podrá explotarla y
conceder licencias contractuales;
• No podrán transferirse ni concederse sub-licencias, o cualquier cesión salvo que
el licenciatario transfiera la parte de la empresa que permite su explotación
industrial y haya autorización del titular;
• Se conceden con el objeto, principalmente, de abastecer el mercado interno del
país miembro que la conceda;
• La licencia puede ser revocada cuando las circunstancias que dieron origen a ella
hayan desaparecido;
• Toda licencia debe constar por escrito y registrarse en la oficina nacional
competente.
3.1.1.1.7. Estadísticas
Una visión hacia las estadísticas del número de patentes solicitadas y aprobadas a
nivel mundial, dan una noción aproximada de la importancia de este instrumento y de
su acelerado crecimiento.
En efecto, las más recientes cifras consolidadas de la Organización Mundial de la
Propiedad Industrial OMPI, señalan para 1996, 3'882.540 solucitudes de patentes, de
las cuales se aprobaron el 21,84% es decir 847.797 solicitudes.
32
Cabe señalar que esta cifra de demandas de patentes representó un importante
crecimiento del orden de 34,53% frente a 1995, en tanto que las aprobaciones de
patentes crecieron a un ritmo del 18,88%.
El país con mayor solicitud de patentes es Japón con 401.251 solicitudes
representativas del 10,33% del total a nivel de los 148 países y organizaciones dentro
de los que se contabilizan las patentes, igualmente es el país con mayor número de
patentes aprobadas 215.100 que corresponden a un coeficiente de aprobación
(patentes aprobadas/patentes solicitadas) del 53,61%. Le sigue en orden de
solicitudes de patentes, Estados Unidos, Alemania e Inglaterra con unos coeficientes
de aprobación de 49,08%, 35,75% y 34,27%, respectivamente.
El país de América Latina con mayor número de solicitudes de patentes es Brasil con
32.106 solicitudes de patentes, que le otorgan el puesto trece a nivel mundial. En el
año mencionado, América latina presentó 74.548 solicitudes de patentes, de las cuales
se aprobaron 8.815, es decir el 11,82%.31
Colombia por su parte no ha sido ajena a la importante evolución de este instrumento,
y si bien su desempeño no es sobresaliente al compararlo con los demás países
miembros de la OMPI, en los últimos años ha presentado una importante
reactivación. Es así como las más recientes estadísticas proporcionadas por la
Superintendencia de Industria y Comercio, señalan un crecimiento del orden del
11,5% en el número de solicitudes de patentes en 1998 con respecto al año anterior, al
presentar 1.736 solicitudes.
Para 1996 y según las estadísticas oficiales de la OMPI, Colombia presentó 1.259
solicitudes de patentes y obtuvo un coeficiente de aprobación del 29,4%. Para el 31 Las estadísticas de solicitudes y de aprobaciones por países, así como las estadísticas relacionadascon registros de dibujos y modelos industriales, modelos de utilidad, marcas y obtenciones vegetales,se encuentran en el anexo estadístico.
33
mismo año la clasificación a nivel mundial por número de solicitudes sitúan a
Colombia en el no muy representativo puesto 115, entre 148 estados y organismos
internacionales, sin embargo al revisar una clasificación más importante aún, que
evidencia el número de solicitudes aprobadas de patentes, es decir la verdadera
efectividad de las solicitudes, la posición es mas significativa, al situarse en el puesto
53 entre igual número de países.
De las aprobaciones otorgadas a los países de América Latina, en la misma fecha,
Colombia obtuvo el 4,2% y se situó en el quinto puesto por debajo de México,
Argentina, Brasil y Venezuela.
3.1.1.2. Modelos de utilidad
El origen de esta figura se encuentra en el Derecho Alemán, y fue creado « con la
finalidad de proteger aquellas « pequeñas invenciones » que, por carecer de un nivel
inventivo suficiente, no podían acceder a la protección que otorgaban las patentes de
invención, no obstante poseer una utilidad práctica y económica ».32
En Colombia se define como “toda nueva forma, configuración o disposición de
elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto; o,
de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento,
utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o, que le proporcione alguna
utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía”33.
32 Barbero Checa, Jose Luis. “ El concepto de modelo de utilidad.Ambito de protección en la anteriorlegislación y en la vigente Ley de patentes”. Estudios sobre Derecho Industrial: Colección de trabajossobre propiedad industrial intelectual y derecho de la competencia. Grupo español de la AIPPI.Imprenta Altés. Barcelona, España. 1.992.33 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 54, Pag. 32.
34
Es así que al artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto, al cual se
le de una nueva forma, una nueva configuración, o una nueva disposicion de sus
elementos, debe permitir mejorar o dar un funcionamiento diferente, ó una
utilización diferente, ó una mejor o diferente fabricación (tales como una
disminucion en el coste de su producción o en su montaje o en su instalación.), ó que
proporcione una utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.
Es de anotar que se establece que no sera patente de modelo de utilidad los
procedimientos, los productos químicos y las obras estéticas, ya que cada una tiene
establecido su regimen legal. A esta figura se le aplican todas las reglas o
disposiciones relativas a las patentes de invención anteriormente nombradas.
3.1.1.3. Diseños industriales
El artículo 58 de la Decisión 344 establece que son diseños industriales “cualquier
reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma externa bidimensional
o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o de artesanía para darle
una apariencia especial, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto y
sirva de tipo o patrón para su fabricación"34
Tanto el Acuerdo ADPIC como la decisión 344 hacen hicapié en la novedad y
originalidad de los dibujos y modelos industriales, estableciendo dos normas que
señalan que no son nuevos u originales si no difieren en medida significativa, o por el
mero hecho que presente diferencias secundarias de dibujos o modelos conocidos o
de combinaciones de características de dibujos o modelos conocidos.
34 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 58, Pag. 33.
35
La Decisión 344 agrega, que tampoco se considera nuevo u original, si antes de la
fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente reivindicada se ha hecho
accesible al público en cualquier lugar o en cualquier momento, mediante una
descripción, una utilización o por cualquier otro medio. Y que en lo pertinente se
aplicarán las disposiciones sobre patentes de invenciónrelativas a los titulares de
registro.
3.1.1.4. Secretos industriales
Es aquella información de dominio reservado y que reviste especial importancia para
su creador y cuya divulgación atentaría gravemente contra las prácticas leales del
comercio.
La Corte Constitucional Colombiana35 lo define como “aquel aspecto de la órbita
privada de la actividad industrial o comercial (v. gr. En lo relativo a descubrimientos,
invenciones y aplicaciones industriales y comerciales) que, en desarrollo de la
privacidad y protección a que tiene derecho toda empresa, sólo se da a conocer a
ciertas personas y se mantiene oculto o reservado para los demás, con la facultad para
conservarlo en esa forma, siempre que, desde luego, no atente contra las buenas
costumbres y el orden público de la Nación”.
3.1.2. SIGNOS DISTINTIVOS
Su objetivo, además de proteger a su propietario es procurar que haya una
competencia leal, en que los consumidores puedan elegir con conocimiento de causa
entre diversos productos o servicios.
35 Corte Constitucional. Sentencia T-381-93. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
36
3.1.2.1 Marcas
El mismo artículo 81 de la decisión 344 la define como “todo signo perceptible capaz
de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados
por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.” Y
afirma el mismo artículo que “ podrán registrarse como marcas los signos que sean
perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica”36.
Por su parte, el ADPIC establece que las marcas pueden ser definidas como
“cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los bienes o
servicios de una empresa de los de otras empresas”.
Podrá haber marcas colectivas “que sirvan para distinguir el origen o cualquier otra
característica común de productos o de servicios de empresas diferentes que utilizan
la marca bajo control del titular”37 o lemas comerciales que son “ palabra, frase o
leyenda utilizada como complemento de una marca”38.
3.1.2.2. Nombre comercial
Sin haber un acuerdo en cuanto a su definición, y sin estar definido legalmente, el
nombre comercial se ha entendido como el signo que identifica a un establecimiento
de comercio.
36 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 81, Pag. 41.
37 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 123, Pag. 59.38 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 118, Pag. 59.
37
3.1.2.3. Denominaciones de origen.
Es un signo distintivo que distingue el origen geográfico del producto. Existe cierta
confusión entre las denominaciones de origen a las denominaciones geográficas. El
abogado español Carlos Tortras Bosh 39establece las denominaciones geográficas
como un género y como especies las indicaciones de procedencia, las
denominaciones genéricas, las denominaciones de fantasía y las denominaciones de
origen.
Hermenegildo Baylos, afirma que la « denominación geografica es la constituida por
el nombre de una localidad, población, o zona, por el de un paraje o una región o un
accidente geográfico o el de algún lugar de la tierra »40
Las indicaciones de procedencia de un producto son las que mencionan su
procedencia geografica (lugar de fabricación) ; las denominaciones genéricas
« caracterizan el producto en función de su naturaleza y no de su procedencia, pero en
ocasiones, denominaciones inicialmente geográficas… conquistaron un mercado y
efectivamente caracterizan la propia mercanciía, convirtiéndose en genéricas »41 ; las
denominaciones de fantasía, no establecen relacion entre lugar y producto, aunque
hagan alusión a un nombre geográfico ; y las denominaciones de origen « ademas de
referirse a una procedencia determinada y delimitada, definen las características
particulares y la calidad específica de un producto ligadas al medio geográfico o
humano »42 .
39 Tortras Bosh, Carles. “ Denominaciones geográficas y denominaciones de origen”. Estudios sobreDerecho Industrial: Colección de trabajos sobre propiedad industrial intelectual y derecho de lacompetencia. Grupo español de la AIPPI. Imprenta Altés. Barcelona, España. 1.992.40 Baylos, ob. cit. en la nota 13.
41 Tortras, ob. cit. en la nota 39.42 Ibid.
38
Así, en la Decisión 344 se establece que Denominación de origen es la “indicación
geográfica constituida por la denominación de un país, de una región o de un lugar
determinado, o constituida por una denominación que sin ser la de un país, una región
o un lugar determinado se refiere a un área geográfica determinada, utilizada para
designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades o características se deben
exclusivamente al medio geográfico en el cual se produce, incluidos los factores
naturales y humanos”.43
En el Arreglo de Lisboa44 se estableció como denominación geográfica de un país, de
una región o una localidad el término que sirve para designar un producto originario
del mismo y cuya calidad y caractísticas se deban exclusivamente o escencialmente al
medio geográfico, comprendidos los factores naturales y humanos. El reglamento
2081/92 de la CEE del 14 de julio agrega a la anterior definición el que la producción
, transformación y elaboración ha de realizarse en la respectiva « zona geográfica
delimitada » y amplia su ámbito a otros supuestos como son las « denominaciones
geográficas » asimiladas que protegen otras materias primas procediendo dentro de
zonas geograficas mas extensas que la propia que da el nombre a la denominación de
origen.
El acuerdo ADPIC define como indicaciones geográficas las « indicaciones que
identifiquen un producto como originario del territorio de un miembro o de una
región o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación u otra
característica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico.
Así pues, esta definición especifica que tanto la calidad como la reputación u otra
característica de un producto puede ser base suficiente de una indicación geográfica
cuando sea imputable fundamentalmente al origen geográfico del producto. Debe
43 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 129, Pag. 62.44 Arreglo de Lisboa : Relativo a la protección de las denominaciones de origen y su registrointernacional (31octubre de 1958) revisado por el acta de Estocolmo de 1967 y modificado en 1979.
39
denegarse o invalidarse de oficio si la legislación lo permite, o a petición de una parte
interesada, el registro de una marca de fábrica o de comercio en la que se utilice una
indicación geográfica de manera que induzca a error al público en cuanto al
verdadero lugar de origen »45
Esta figura ejerce una función protectora importante contra las Usurpaciones a nivel
interno pero su vocación defensiva es llevada a cabo en los meracados exteriores, su
problema es atacar el aprovechamiento de la reputación de las denominaciones de
origen a través de cláusulas de deslocalización.46
Es de anotar que es diferente a la indicación de procedencia cuya unica función es la
de identificar el pais o la región de origen del producto. Con la denominacion de
origen se pretende garantizar una calidad especifica del producto. Su protección se
basa en la normativa de la competencia desleal. Esta se convierte en Denominación
vulgarizada, cuando deja de cumplir su función distintiva y pasa a ser el nombre
común del producto agrícola o alimenticio.
3.1.3. NUEVAS VARIEDADES VEGETALES.
3.1.3.1. Concepto
Por la Decisión 345 de octubre 29 de 1.993 se estableció la primera norma andina
sobre derechos de obtentores de variedades vegetales, cuyo objeto, mencionado en su
artículo primero, es “ Reconocer y garantizar la protección de los derechos del
45 Organización Mundial del Comercio. “ Visión general del Acuerdo sobre los Aspectos de losDerechos de propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC)”.Ginebra, Suiza. 1.99746 Lobato García-Miján Manuel. « Los actos de imitación en la Ley de Competencia Desleal del 10 deenero de 1991 en relación con el ordenamiento jurídico comunitario ». Revista de Derecho Privado.Editoriales de Derecho reunidas S.A. Madrid, España, 1992.
40
obtentor de nuevas variedades vegetales mediante el otorgamiento de un certificado
de obtentor; Fomentar las actividades de investigación en el área andina; Fomentar
las actividades de transferencia de tecnología al interior de la subregión y fuera de
ella.”47.
Su artículo 4 entiende por crear “ la obtención de una nueva variedad mediante la
aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas”48.
Así, la norma establece que se otorgará el título de certificado de obtentor a quienes
hayan creado nuevas variedades vegetales, respecto de todos los géneros y especies
botánicas, siempre y cuando estas no hayan sido prohibidas por razón de perjuicio
humano, animal o vegetal.
3.1.3.2. Requisitos para el reconocimiento del derecho de obtentor
3.1.3.2.1. Novedad. El artículo 8º determina que “existe novedad cuando el material
de reproducción o de multiplicación de la nueva variedad o un producto de su
cosecha, no hubiese sido vendido o entregado de otra manera lícita a terceros, por el
obtentor o su causa habiente o con su consentimiento, para fines de explotación
comercial.”49 Por tanto “ la variedad vegetal es nueva si no ha sido objeto de una
publicidad suficiente para ser explotada por personas diferentes al obtentor o sus
causahabientes.”50
La novedad se pierde si la nueva variedad ha sido entregada a terceros con el fin de su
explotación comercial un año antes de la fecha de presentación de la solicitud o de la
prioridad reivindicada, dentro del territorio de cualquier país miembro del acuerdo.
47 Ibid48 Comisión del Acuerdo de Cartagena. “Régimen Común sobre propiedad industrial”. Decisión 345 de1.993. Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena, año X No. 142.49 Ibid50 Pachón, Sánchez, ob. cit en la nota 21, pag. 332.
41
También se pierde si se entregó para su explotación por lo menos cuatro años antes
(seis para árboles y vides) en territorio distinto al de los países miembros del
Acuerdo.
Sin embargo, el artículo 9º enuncia los casos en que la novedad no se pierde por
entrega a terceros:
• Cuando sea el resultado de un abuso en detrimento del obtentor o su
causahabiente;
• Cuando la entrega a terceros sea en cumplimiento de un acuerdo para transferir el
derecho sobre la variedad siempre que no haya sido entregada físicamente a ellos;
• Cuando sea parte de un acuerdo conforme al cual un tercero incrementó, por
cuenta del obtentor, las existencias del material de reproducción o de
multiplicación;
• Cuando sean parte de un acuerdo por el cual el tercero realizó pruebas de
laboratorio o de campo para evaluar la nueva variedad;
• Cuando el material es obtenido como producto secundario o excedente de la
variedad o como resultado de las dos anteriores actividades;
• Cuando se realizó bajo cualquier forma ilícita.
3.1.3.2.2. Distintividad. Se debe diferenciar a la fecha de presentación de la solicitud
or uno o más características morfológicas, fisiológicas, químicos, etc. de cualquier
otra variedad comúnmente conocida.
42
3.1.3.2.3. Homogeneidad.Si la variedad es suficientemente uniforme en sus
características esenciales, “el criterio de uniformidad se cumple cuando el cambio
presente en una variedad luego del proceso de propagación, no impide la precisa
descripción de ésta, especialmente en lo que se refiere al criterio de
distinguibilidad.”51
3.1.3.2.4. Estabilidad. Se requiere que a través del tiempo, de generación en
generación, y al final de cada ciclo de reproducción o multiplicación las
características esenciales de la variedad permanezcan inalteradas.
3.1.3.3. Titulares
El “obtentor, es la persona que acredita la realización de un trabajo de mejora, de
selección o descubrimiento, en virtud del cual se ha conseguido una nueva variedad
vegetal.”52
La Decisión 345 establece que pueden ser titulares del Derecho de obtentor de nuevas
variedades vegetales tanto las personas naturales como las jurídicas, nacionales o
extranjeros, el obtentor o su causahabiente. No se menciona cuando es obtenida por
un conjunto de personas, caso en el cual se aplica por analogía lo establecido para las
patentes de invención.
3.1.3.4. Derechos
Las personas que tengan el título de obtentor tienen los siguientes derechos:
51 Patiño, María Isabel. “ Los Derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales”. EdicionesJurídicas Gustavo Ibañez. Santa fe de Bogotá, D.C., Colombia. 1.998.p. 31.52 Pachón, Sánchez, ob. cit. en la nota 21, pag. 335.
43
a). El obtentor tendrá derecho a la protección durante un periodo de 20 a 25 años
para árboles y vides y de 15 a 20 años para otras especies, de acuerdo a como lo
determine la autoridad competente;
b).Tiene el derecho de impedir que terceros efectúen cualquiera de los siguientes
actos de explotación comercial no autorizada, mencionados en el artículo 24 de le
Decisión 345:
• Producción, reproducción, multiplicación y propagación;
• Preparación con fines de reproducción, multiplicación o propagación;
• Oferta en venta;
• Venta o cualquier otro acto que implique la introducción en el mercado, de
material de reproducción, propagación, o multiplicación con fines comerciales;
• Exportación – Importación;
• Posesión para cualquiera de los fines anteriormente mencionados;
• Utilización comercial de plantas ornamentales o partes de plantas como material
de multiplicación con el objeto de producir plantas ornamentales o frutícolas o
partes de plantas ornamentales, frutícolas o flores cortadas;
c). La realización de los anteriores actos respecto al producto de la cosecha obtenido
por el uso no autorizado del material de reproducción o multiplicación.
d). Iniciar acciones administrativas o judiciales contra cualquier persona que este
infringiendo o usurpando su derecho, pudiendo obtener todas las medidas
compensatorias e indemnizatorias correspondientes;
e). Tiene acceso a una protección provisional para el periodo comprendido entre la
presentación de la solicitud y la obtención del certificado.
44
3.1.3.5. Obligaciones
El Obtentor de una nueva variedad vegetal tiene esencialmente la obligación de,
mantenerla y reponerla durante toda la vigencia del certificado que lo acredita como
tal. Debe tener capacidad para estar en disponibilidad de suministrar el material de
multiplicación que reproduzca la variedad vegetal de que es titular cuando así lo
solicite la autoridad correspondiente.
3.1.3.6. Licencias
3.1.3.6.1. Licencias Voluntarias.
El artículo 29 determina que “ el titular de un certificado de obtentor podrá conceder
licencias para la explotación de la variedad”53
3.1.3.6.2. Licencias Obligatorias.
Se establece que en casos excepcionales de seguridad nacional o de interés público el
gobierno podrá declarar la libre disponibilidad de la nueva variedad vegetal siempre y
cuando haya una compensación equitativa para el obtentor.
53 Comisión, ob. cit. en la nota 47
45
CAPITULO II: DERECHO DE LACOMPETENCIA
1. CONCEPTO
Las tendencias económicas prevalecientes en el mundo en los últimos años y con
inusitado auge en la última década del siglo, aplauden la apertura y la liberalización
económica, y dentro de este escenario un fuerte desplazamiento del eje de la
economía: del crecimiento hacia la competitividad, adquiriendo ésta última dentro del
escenario de Globalización económica mundial, un papel protagónico.
La competencia es en sentido general “la disputa o contienda entre dos o mas sujetos
sobre alguna cosa”54 y en sentido económico “la concurrencia de varios oferentes a
un mismo mercado”.55 Es así que “en las economías de mercado, la competencia se
refiere a una situación en la cuales empresas o vendedores luchan,
independientemente, por lograr el patrocinio de los compradores para alcanzar un
determinado objetivo comercial, por ejemplo utilidades, ventas y/o participación en el
mercado.”56.
54 Real Academia Española. ob. cit. en la nota 11.55 Cabanellas, Guillermo. “Derecho antimonopolico y defensa de la competencia”. Editorial HeliastraS.R.L. Buenos Aires, Argentina. p. 9.56 Khemani, R. Shyan. “Objetivos de la política de la competencia”. Planeación y Desarrollo.Promoción de la Competencia y Desarrollo económico. Departamento Nacional de Planeación.Vol.XXIV. Santa fe de Bogotá, Colombia, 1.993.p. 17.
46
La libertad de competencia económica es “la posibilidad efectiva que tienen los
participantes en un mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el
objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar y
mantener una clientela.”57. Dicha competencia “se traduce en una sana rivalidad que
se presenta entre las empresas para lograr sacar al mercado bienes, de excelente
calidad, que sean competitivos en el comercio y dirigidos a determinadas personas”58.
Sabiendo que, por la dinámica de la realidad económica, no existe una situación de
competencia perfecta como un modelo matemático abstracto, la protección a la
libertad de competencia busca “ mejorar la eficiencia del aparato productivo
nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de
bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y
que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios” 59, así
como una mayor competitividad y una mejor racionalización y asignación de los
recursos.
Hay unos objetivos complementarios que varían a lo largo del tiempo y que se
determinan de acuerdo a las necesidades de la sociedad como son “el pluralismo, la
descentralización de la toma de decisiones económicas, evitar los abusos de poder
económico, promover la pequeña empresa, la justicia, equidad y otros valores socio-
políticos.”.60
57 Miranda Londoño, Alfonso. “El régimen general de la libre competencia: Característicasprincipales”. Revista Contexto No. 2. Departamento de Derecho Económico, Universidad Externadode Colombia. Santafé de Bogotá, Abril-Junio de 1.998.58 Delgado Campuzano, Javier Enrique. “Abuso de la posición dominante como práctica restrictiva dela libre competencia”. Formas de Control, Colaboración, Competencia empresarial y PropiedadIndustrial. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Empresarial. Cámara de Comercio deBogotá. Santa Fe de Bogotá, D.C., Colombia, 1.997.p. 221.59 Contenido en el artículo 2º del Decreto 2153 de 1.992 al establecer una de las funciones delSuperintendente de Industria y Comercio.60 Khemani, ob. cit. en la nota 56, pag. 44.
47
Buscando esos objetivos el Estado debe establecer normas para proteger la libre
competencia y sancionar todas las conductas que atenten contra ella tales, que
desfavorezcan al consumidor, buscando la transparencia y el adecuado
funcionamiento de los mecanismos del mercado, naciendo por ello una disciplina
jurídica denominada Derecho de la Competencia.
El Derecho de la Competencia comprende todo el conjunto de regulaciones que
regulan la actividad concurrencial en defensa de un mercado “donde los diversos
competidores desarrollen libremente su actividad en un sano espacio y su lucha se
desenvuelva con lealtad y corrección, trayendo consigo el mayor beneficio en favor
del consumidor”61.
“El Derecho de la Competencia comprende fundamentalmente dos clases de normas:
Las normas sobre restricción a la competencia, que presuponen la falta de libre
competencia y trata de restaurarla, eliminando los obstáculos que la anulan o la
perturban para así asegurar el respeto a la competencia misma. Y por otro lado, las
normas sobre competencia desleal, que presupone que la libre competencia existe,
dirigiendo la reglamentación a su encausamiento por el camino de la ética y el
Derecho, pues lo que busca es asegurar la corrección en el ejercicio de la
competencia”62. Inicialmente se consideraban que estas dos disciplinas no tenian
conexion alguna63, en que el derecho de la competencia no tenia alguna relacion con
la lealtad o deslealtad de los actos mercantiles, hasta cuando se le empieza a dar a la
competencia desleal un nuevo objetivo: el de tutelar la libre concurrencia, de servir de
instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. Así, la doctrina
61 Lung, Geidy. « Competencia Desleal y Propiedad Industrial (Estudio comparativo entre lalegislación Andina y Europea). Universidad de los Andes. Mérida, Venezuela.1997.62 Garrigues, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. Editorial Porrúa. México 1979.63 Se decia que no tenían ningún punto en común tanto a nivel sustantivo, por ejemplo respecto delinterés protegido (la libertad de competencia perseguía la protección del interés público, las decompetencia desleal la defensa de los intereses privados de los empresarios en conflicto), como encuanto al procedimiento (las primeras con procesos de natuturaleza promordialmente administrativa,mientras que las segundas con procesos judiciales civiles).
48
y la jurisprudencia empiezan a atribuir a esta disciplina areas de acción que
originalmente dicho derecho cubría, pero a pesar de ello, la diferencia procedimental
aún continua.
En el presente trabajo se hace alusión al Derecho de la competencia con exclusión de
la Competencia Desleal, es decir en relación a las conductas que mencionamos
anteriormente encuadradas en las normas de Restricción de la Competencia. Estas se
caracterizan por declarar prohibidos, ilícitos o contrarios a la ley, dos tipos
principales de comportamientos o actuaciones:
• Los comportamientos restrictivos: Que se dirigen contra el conjunto de acciones
y prácticas de las empresas que originan limitaciones a las posibilidades de los
demas competidores. Como los carteles, las maniobras para la fijación del precio
y las restricciones contractuales a la propia libertad de competir.
• Los comportamientos eliminadores de la competencia: Que se dirigen contra las
conductas monopolísticas derivadas de las denominada posiciones dominantes o
abusivas del mercado.
49
2. ANTECEDENTES
Al hablar de Derecho de la Competencia es necesario mencionar los sistemas que
marcan la pauta a nivel mundial como son los establecidos en los Estados Unidos y
en la Unión Europea. Siendo el Derecho Comunitario protector de la libre
competencia un verdadero Derecho Económico de intervención, y no identificable
con el modelo tradicional norteamericano de absoluta libertad de industria y
comercio, mas bien, es el nuevo modelo norteamericano el que ha asumido las pautas
comunitarias de competencia imperfecta64. En este trabajo se revisan además de estas
dos regulaciones, la normatividad Argentina, -en donde opera básicamente un sistema
de índole penal-, y la legislación operante en la comunidad andina.
2.1. LEGISLACIÓN NORTEAMERICANA
Estados Unidos es el país pionero en el desarrollo de la legislación sobre la libertad
de competencia. “El concepto antitrust , en dicho país, es mas que una noción
meramente jurídica: es un artículo de fe politica americano, que deriva de su historia
y economía, con el pensamiento básico de que nadie debe crecer tanto como para
abrumar a sus vecinos, ejercer un control económico indebido o presionar a otros, y
quien lo hace debe ser controlado”65. Inicialmente se dirigió a establecer
disposiciones que atacaran el monopolio como objetivo principal, pasando luego a
considerar la eficiencia como parámetro para considerar reprochable una conducta
64 Rodriguez Matos, P. “Ambito de aplicación del Derecho de la Libre Competencia”. En Derecho delComercio Internacional. Editorial Eurolex S.A. Madrid, España 1996.65 Poli, Ivan Alfredo. « La patente de invención como instrumento monopólico en el derechonorteamericano ». Revista del Derecho Industrial. Editorial De Palma. Buenos Aires, Argentina, 1.979.
50
antimonopolística. Por ello, resulta imprescindible hacer un recuento de las
principales normas que comprenden la legislación norteamericana, pues ellas
constituyen el punto de partida obligado para realizar un estudio del derecho de la
competencia.
En el siglo XIX la creación de grandes unidades empresariales mostraba una fuerte
tendencia hacia el monopolio, de donde se hicieron frecuentes las quejas de los
afectados, quienes reclamaban contra los abusos a los cuales se veían expuestos. Así
las cosas, el sentimiento contra las concentraciones económicas y los abusos en que
estas podían incurrir fueron mostrando la necesidad de crear mecanismos eficientes
que dieran solución a tal situación, lo cual hasta el momento no se había logrado,
pues la aplicación de la legislación de cada estado, impedía que sus efectos lograran
tocar un monopolio que evidentemente sobrepasaba tales límites territoriales.
Lo anterior indicaba que era necesario que el mismo gobierno federal fuera el
encargado de tomar en sus manos la protección de la libertad de competencia, fue así
como el 2 de Julio de 1890 las Cámaras legislativas aprobaron el proyecto de ley
presentado por el senador Sherman, el cual tenía como fundamento la declaración de
ilegalidad de los trusts y las combinaciones restrictivas del comercio y la producción.
La mencionada ley denominada Ley para la protección del comercio contra las
restricciones ilegales y los monopolios es conocida como la Sherman Act.
Sin embargo fue necesario la promulgación de otras disposiciones que
complementaran la Sherman Act para permitir superar la reducida efectividad en su
aplicación, nacieron entonces a la vida jurídica dos importantes leyes, la Clayton Act
(1.914) y la Federal Trade Commission Act (1.914).
51
La evolución de la regulación del Derecho de la Competencia ha estado acompañado
a través de su historia de “sonados” estudios de casos bastante controvertidos, que
han contribuido a un mayor desarrollo jurídico.
Es así como en 1920 la Corte Suprema de Justicia estimó que una consolidación de la
industria siderúrgica norteamericana, con una sociedad que controlaba del 80 al 90%
del mercado nacional, la United States Steel, no constituía una violación de la
Sherman Act66.
Más adelante fueron expidiéndose nuevas normas como la Ley Robinson-Patman de
1.936 y la Wilson Tariff Act, con la que se sanciona a quienes eleven ilegalmente los
precios o restrinjan la competencia mediante la importación de mercancías.
En 1945 Alcoa (Aluminium Co. of America), empresa que detentaba el 80% del
mercado estadounidense del aluminio, es acusada de acuerdo sobre precios, de
colusión internacional y de prácticas anticompetitivas. Siendo célebre la discusión
que se llevó a cabo sobre su aplicación extraterritorial con enorme influencia en la
posterior jurisprudencia norteamericana. En este caso “el juez consideró aplicable la
ley Sherman a aquellas conductas desarrolladas en el extranjero que desplegasen sus
consecuencias en territorio estadounidense, siempre que tales conductas pretendiesen
y de hecho tuviesen efecto anticompetitivo en el tráfico de comercio de los Estados
Unidos”67. En 1950, una Corte de Apelaciones decide que sus prácticas eran
ilegales, aún cuando no se podía hablar propiamente de un dominio del mercado. La
Corte estimó que 90% de parte de mercado constituia un monopolio y que 60%
podría serlo pero no necesariamente.
66 Fuente: Asociated France Press (AFP), mayo 18 de 1.99867 Sanchez-Tarazaga y Marcelino, J. “Modelo norteamericano de la libre competencia”. En Derechodel Comercio Internacional. Editorial Eurolex S.A. Madrid, España 1996.
52
En 1969 las autoridades federales acusaron al gigante informático IBM (International
Business Machines) de servirse de su dominio aplastante de los grandes
computadores (las máquinas que equipaban las grandes empresas y los centros de
investigación) para imponerse en los servicios y equipamientos informáticos, al igual
que en la programación. Al cabo de 13 años de procedimiento, el gobierno abandonó
dicha investigación mientras que IBM se dejó tomar ventaja por la revolución de la
micro-informática y perdió su monopolio.
En 1984, después de diez años de transacciones se llega al desmembramiento del
monopolio nacional de telecomunicaciones de AT&T (American Telephone and
Telegraph) en siete compañías regionales y una sociedad para las comunicaciones de
larga distancia, la AT&tT de hoy, que está sometida a la competencia.
En 1.994 se expide el International Antitrust Enforcemet Assistance Act, con el
objeto de facilitar la obtención de pruebas antitrust que se encuentran localizadas
fuera del territorio de los EEUU, autorizando al “ Fiscal general y a la Federal Trade
Comission, para proveer pruebas a las autoridades extranjeras competentes en materia
de Defensa de la Competencia, conforme con los acuerdo sobre asistencia mutua en
materia antitrust, y sobre una base de reciprocidad”68.
Estas disposiciones junto con las modificaciones de que han sido objeto, y la
jurisprudencia establecida constituyen la normatividad básica de la legislación
antitrust de los Estados Unidos de Norte América, cuyo contenido fundamental será
expuesto a continuación.
2.1.1. Shermann Act.
Como se mencionó anteriormente, la Shermann Act fué el primer paso del gobierno
federal hacia un control efectivo de todos los segmentos del plano de la competencia,
68 Ibid.
53
producto del descontento generado por las diversas políticas gubernamentales
anteriores a la guerra civil, mantenidas en materia de concesion de tierras, regímenes
económicos y de cierta manera por las normas existentes en materia de patentes.
Las prohibiciones de conducta son de tipo incondicional, alcanza a toda clase de
prácticas restrictivas y de posiciones monopolísticas que quedan declaradas ilicitas
perse, con independencia de los efectos que produzcan en relacion con la economía
nacional. Sin embargo, este sistema se encuentra dotado de ciertos criterios de
interpretación, o rules of reason, que constituyen circunstancias del hecho,
consideradas atenuantes de las sanciones que tengan lugar, permitiendo la declaracion
de validez de ciertas restricciones de la competencia.
La ley comprende dos partes: la primera que prohibe toda práctica que restrinja las
posibilidades de la competencia, como acuerdos sobre precios o el hecho de ligar un
producto a otro ya establecido sobre el mercado, con el fin de promoverlo ; y la
segunda parte que prohíbe a una empresa que detenta un monopolio sobre un
mercado, servirse de éste para ampararse de otro sector.
La sección primera de la Sherman Act, trata de las prácticas colusorias, es decir de
“aquellas formas de restricción de la competencia originadas en acuerdos o convenios
mediante los que las empresas unifican o limitan la puesta en práctica de sus
parámetros de acción.”69, estableciendo que serán objeto incluso de sanción de tipo
penal.
En su artículo 1o. “ Declara ilegal todo contrato combinacion o conspiracion que
restrinja el comercio. Por tanto requiere una accion conjunta. Es aplicable al tipo de
conducta conjunta prohibida solamente en los terminos de la frase general
69 Galán Corona, Eduardo. “El Derecho de la Competencia”. Editorial Montecorvo S.A. Madrid,España. Pag. 65
54
« restricciones al comercio”70 y en su artículo 2o. condena a quien monopoliza o
intenta monopolizar, o combina o conspira con terceros para monopolizar cualquier
parte del trafico comercial. Se refiere a conductas unilaterales. Tal acto consiste en
dos elementos : a) poder monopólico en un mercado relevante determinado, y b) un
acto intencional o deliberado de adquirir dicho poder monopolico. El poder
monopólico a su vez, consiste en el poder de controlar los precios o excluir a la
competencia en un mercado relevante determinado. Finalmente, el elemento subjetivo
no requiere que exista la intención específica de monopolizar, siendo suficiente que
se haya adquirido o ejercido el poder monopolico en forma voluntaria y
deliberada »71.
Las dos disposiciones condenan las practicas resultantes en el control del mercado,
pero el art. 2 esta limitado por la necesidad de probar la existencia del poder
monopólico.
La sección segunda de la Sherman Act declara ilegal las prácticas monopolísticas
cuando el monopolio sea buscado conscientemente, caso en el cual no es necesario
que se dé la existencia de prácticas abusivas para configurarse la necesidad de
aplicación de esta sección, en lo demás es importante aclarar que la ley no condena
los monopolios en cuanto tales sino las prácticas en que incurran cuando estas
impliquen abuso.
Las secciones mencionadas de la Sherman Act, constituyen también fundamento para
atacar las fusiones o concentraciones de empresas cuando estas impliquen una
reducción de la competencia, sin embargo ha sido la Clayton Act, y específicamente
la sección séptima de aquella la que se ha aplicado para este tipo de casos, por
contener en forma explícita el precepto de aplicación para tales eventos al establecer
70 Poli, op. cit. en la nota 6571 Ibid.
55
la prohibición de adquirir por parte de una empresa, directa o indirectamente la
totalidad o parte de las acciones o participaciones de capital o la totalidad o parte de
los bienes de otra empresa, siempre que tal adquisición pueda reducir en forma
sustancial la competencia o tienda a la formación de un monopolio.
En un principio la Corte Suprema de Justicia aplicaba la interpretacion literal de la
norma, en el sentido de que cualquier acuerdo o regulacion comercial estaría
comprendido por sus prohibiciones, imperaba la “per se condemnation theory “ como
fundamento único de aplicación, mediante la cual se le daba una interpretación literal,
ya que una vez se comprobaba la existencia de un acuerdo restrictivo de la
competencia, se hacía aplicable la sanción correspondiente sin atender a factores que
pudieran hacer razonable el acuerdo, es decir, por el solo hecho de comprobarse la
realizacion de una conducta, esta era considerada de tal manera como violatoria de la
competencia. Pero en el caso Standard Oil Co. Of New jersey v. United States, se
declararon como ilícitos aquellos acuerdos que restringian el comercio y no eran
razonables, introduciendo la regla de la razón (rule o reason, conforme a la cual los
jueces estudian la práctica comercial en cuestion, sus propositos y efectos, para
determinar si ella constituye un esfuerzo comercial legítimo y promueve la
competencia, o si sus efectos principales probablemente son anticompetitivos. Las
circunstancias justificarían la existencia de ciertas restricciones de la competencia,
aplicándose para ellos en forma excepcional la “rule of reason”). Pero esto no quiere
decir que todas las conductas se analizan a la luz de esta regla. Ya que existen
conductas que crean tal peligro para la competencia que son consideradas ilícitas sin
que exista una investigación minuciosa de su razonabilidad (análisis perse: se infringe
automáticamente la Sherman Act, solamente se necesita probar la realización del
hecho. Claros ejemplos per se son la fijación de precios entre competidores, los
boicots colectivos, y el mantenimiento de precios de reventa72).
72 Ibid.
56
Existen cuatro etapas de evolución en la Sherman Act 73 :
• 1.890 – 1.910 : Predominio de la interpretación literal así como una cierta
confusión derivada de la ausencia de pautas de interpretación.
• 1.911 – 1.940 : La interpretación literal se sustituye por la « rule of reason »
• 1.941 – 1.970 : Retroceso de la « rule of reason » basado en la presunción de
ciertas conductas competitivas consideradas per se ilícitas.
• 1.971 – Hoy : Predominio de la escuela de Chicago que preconiza la supremacía
de la « rule of reason » basada en la teoría económica de la eficiencia.
Dentro de la « rule of reason », el catedrático Font Ribas74 explica que podemos
distinguir tres periódos de evolución : El primero de ellos, en el que se declara que
una restricción concurrencial es indispensable para la obtención del fin lícito del
contrato (Concilliary Restrictions of Trade). Siguiendo con el que realiza un balance
entre los efectos positivos y negativos de un contrato, de modo que si los primeros
compensan a los segundos el derecho de la competencia no se aplica. Y el más
cercano en el tiempo, es el que se observa en materia de distribución de productos o
servicios donde no se llega a realizar un análisis de los efectos dimanentes de un
contrato sino que por el contrario, se aplica lo que se denomina la rule of reason a
vista rápida (Quick look rule of reason)75 que, básicamente consiste en una
simplificación analítica del supuesto de hecho que debe enjuiciar el juez a través de la
consagración de una presunción iuris tantum de legalidad, que por la restricción tiene
que probar la existencia de algunos factores como el poder en el mercado que ejerce
la empresa que impone el sistema de distribución o la ausencia de competencia entre
73 Fernández Novoa, C. “ Un hito en la historia del Derecho de la Competencia: Centenario de laSherman Act”. Actas de Derecho Industrial. Tomo 13. Madrid, España.1.99074 Font Ribas, Antoni. “Mercado Común y Distribución”. Barcelona, España. 1,98775 Miranda Serrano, Luis María. “La rule of reason en el derecho de la Competencia”. Estudios deDerecho mercantil en homenaje al profesor Manuel Brosetta Pont. Tomo II. Fundación ProfesorManuel Brosetta . Valencia, España. 1995.
57
sistemas de distribución de los contratos de distribución que contienen obligaciones
susceptibles de restringir la competencia.
2.1.2. Clayton Act:76
La Clayton Act, adoptada en 1914, se expide con el objeto de completar y reforzar la
Sherman Act en cuanto a conductas prohibidas, y actuaciones y sanciones
subsiguientes. Precisa prohibiendo por ejemplo los contratos de exclusividad (o
restrictivos frente a la competencia) y los contratos de favor acordados a socios
privilegiados. Asi mismo, castiga con multas y penas privativas de la libertad a
conductas tales como la violación de disposiciones antimonopólicas o de los
mandatos de los tribunales.
Prohibe 4 tipos de prácticas restrictivas o monopólicas:
• La venta de productos y precios diferentes a compradores que se hallan en una
posicion similar (art. 2)
• La venta hecha bajo la condición de que el comprador deje de tener trato
comercial con los competidores del vendedor (art. 3)
• La adquisicion de firmas competidores o de parte de su activo (art. 7)
• Los directorios interpenetrados (art. 8)
A diferencia de la Sherman Act que requiere la existencia y prueba de efectos
sustanciales y actuales de la conducta cuestionada para que tenga lugar una violación
de sus disposiciones, la ley Clayton es infringida cuando las prácticas examinadas
tienen el probable efecto de reducir sustancialmente la competencia.
76 Modificada en su artículo 2 por la ley Ro de Junio de 1.936; y en su artículo 7 por la ley Celler-Kefauver del 29 de diciembre de 1.950.
58
2.1.3. Federal Trade Comission Act77:
En su art. 5, a, 1, declara ilícitos los métodos desleales de competencia y los actos o
prácticas desleales o engañosos. Aun cuando esta ley esta dirigida a las prácticas
comerciales desleales, debido a la amplitud de sus términos comprende también
ciertas prácticas que no alcanzan a ser cubiertas por la Sherman Act. Por ello es
aplicable a actos y prácticas que, de ser consumados, violarían esta última ley, aun
cuando se hallen en una etapa incipiente. Ademas, y como detalle importante, dicha
ley crea la Federal Trade Commission, organismo administrativo cuya función
consiste en la aplicación de las leyes antitrust.
2.2. LEGISLACIÓN EUROPEA
La segunda guerra mundial constituye el punto que divide dos épocas caracterizadas
por el diferente tratamiento que se dio al derecho de la competencia en Europa, en la
primera etapa, es decir antes de la guerra, las normas sobre protección de la libre
competencia además de ser escasas se encontraban dispersas en los diferentes
ordenamientos lo que generaba tratamiento del tema en forma parcial. En la segunda,
es decir la etapa posterior a la guerra, llegan a Europa todas las ideas de libertad
promulgadas por los vencedores, de tal forma que la expresión económica de ello no
podía ser otra diferente a la eliminación de las restricciones a la competencia y las
trabas monopolísticas. Así mismo ha de tenerse en cuenta la profunda influencia del
pensamiento neoliberal que propugnaba el regreso a la economía de mercado como
reacción al intervencionismo que imperaba antes de la guerra sobre todo en la
economía de Alemania, sin embargo no se trataba de una economía dejada totalmente
a su libre funcionamiento sino que era necesario un marco normativo que garantizara
auténticas condiciones de competencia.
77 Modificada en 1.975 por la Federal Trade Comission Improvement act
59
Surgió adicionalmente la idea de la unificación europea, la cual por la imposibilidad
de realizarse en forma total se llevó a cabo por etapas, considerándose primordial la
creación de la unidad en el aspecto económico. Como consecuencia de lo anterior
surge en primer lugar el Tratado de París el 18 de abril de 1951, por el cual se crea
la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) y posteriormente el Tratado
de Roma el 25 de marzo de 1957 el cual constituyó la Comunidad Económica
Europea (TCEE). Finalmente el 7 de Febrero de 1.992 a traves del histórico Tratado
de Mastricht, en que se consolida la Unión Europea (TUE), no se hacen grandes
cambios en materia de la competencia siguiendo vigentes los artículos 85 a 94
determinados en el TCEE (Tratado de Roma).
El regimen sobre normas de la competencia se fija en la tercera parte del TCEE
(Politicas de la comunidad), distinguiendo entre disposiciones aplicables a las
empresas (arts. 85 a 90), prácticas de Dumping (Art. 91) y ayudas otorgadas por los
Estados (arts. 92 a 94).
Dentro de los fines determinado por la Unión Europea esta el de la integración de los
mercados nacionales en un solo mercado único (art. 2 del tratado), por ello la UE
debera establecer un régimen que garantice que la competencia no sera falseada en el
mercado comun (art.3). Esto se desarrolla en los arts. 85 y ss. donde se sientan los
principios básicos del derecho comunitario de defensa de la libertad de competencia,
como son la prohibición de acuerdos restrictivos y abuso de posición dominante (arts.
85 y 86) y la prohibición de subsidios gubernamentales y subvenciones de cualquier
tipo (art. 92).
Este derecho de la competencia se caracteriza por que presenta aplicabilidad directa a
cada uno de los estados miembros sin disposiciones comunitarias o nacionales de
desarrollo, por la supremacía sobre la ley nacional y por la aplicacion obligatoria por
parte de las partes y de los paises miembros. “Sus normas rompen con el principio
60
incondicional mantenido por el sistema antitrust y, partiendo de la Teoria del abuso,
no prohiben los comportamientos monopolísticos, sino los abusos de las posiciones
dominantes que dañen el interés legítimo general o el del otro competidor.”78
2.2.1. CECA (Tratado de París)
Las normas que protegen la libre competencia dentro de este tratado lo constituyen
los artículos 65 y 66. El primero trata el tema referente a las restricciones de la
competencia surgidas de la colusión (acuerdos, decisiones, prácticas concertadas), sin
embargo no se trata de una prohibición absoluta de tales comportamientos pues es
posible que algunos de ellos sean autorizados por la autoridad encargada de ello, (hoy
la Comisión de las Comunidades).
Por su parte el artículo 66 trata el tema del control de las concentraciones, según el
cual cualquier concentración que se efectúe en el sector del carbón o del acero deberá
ser autorizado por la Comisión de las Comunidades. Igualmente este artículo
contempla lo relativo a la posición dominante de las empresas dentro del sector
mencionado, facultando a la Comisión para hacer las respectivas recomendaciones a
las empresas que detenten tal posición y la utilicen para lograr fines contrarios al
Tratado, o para que sea la Comisión misma quien determine la condcta a seguir por la
empresa que haya pasado por alto sus recomendaciones, como sería el caso de que la
Comisión fijara los precios y condiciones de venta que debería aplicar la empresa o
que la Comisión fijara los programas de fabricación o de entrega a realizar por la
misma.
61
2.2.2. TCEE (Tratado de Roma).
Firmado en Roma el 25 de marzo de 1.957, la protección de la libre competencia se
fundamenta a partir de los articulos 85 y 86, y con el precedente del art. 65 de la
CECA, en dos prohibiciones por una parte la de las prácticas colusorias y por la otra,
la del abuso de la posición dominante.
2.2.2.1. Artículo 85.
Prohibe todo tipo de acuerdos o prácticas concertadas entre empresas, así como
decisiones de asociaciones de empresas que tengan como objeto o cuyo efecto sea
restringir la competencia. Establece una regla general de prohibición y posibles
ejemplos de lesiones a la libre competencia. No siendo absoluta ya que establece la
posibilidad de autorizar algunas conductas prohibidas.
El articulo 85 en su numeral 1 prohibe y declara incompatible los acuerdos entre
empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que
puedan afectar el comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia; el numeral 2, establece la
nulidad de pleno derecho de los acuerdos o decisiones prohibidos; y el numeral 3
permite declarar inaplicables las disposiciones del numeral 1, es decir, permite
autorizar determinados acuerdos considerados beneficiosos a pesar de las
restricciones que producen.
La prohibición genérica de las restricciones de la competencia va dirigida en
principio a las empresas, pero como lo menciona P.Maestre Casas79, al establecerse
“una concepción original de la empresa80 cualquier sector de actividad economica
79 P.Maestre Casas. “Contenido del Principio de Libre Competencia”. En Derecho del ComercioInternacional. Editorial Eurolex S.A. Madrid, España 1996.80 “La cual abarca a cualquier entidad que desarrolla una actividad en el mercado con capacidadpropia, ya se trate de persona física o jurídica, siendo irrelevante su naturaleza privada o pública y que
62
podría quedar sometido a las reglas del juego de la libre competencia”, incluídas las
del sector público.
Para que una conducta sea prohibida por el articulo 85 se requiere el concurso de tres
requisitos:
1o. Concertación entre empresas. Es decir concertación entre empresas jurídicamente
autónomas. No afectando por tanto los contratos de representación exclusiva suscrita
con agentes comerciales por cuenta de la empresa, ya sea en nombre de la empresa o
en nombre propio, ni los acuerdos entre matrices y filiales.81
Determina ademas que hay “Acuerdo” entre las empresas cuando existe un convenio
de caracter vinculante sin que importe la naturaleza jurídica del acuerdo para
calificarlo como restrictivo de la competencia.
Prohibe las “Decisiones” que emanan de una Asociación de empresas cualquiera que
sea la forma jurídica bajo la cual se organicen. Decisiones que afecten o puedan
afectar a las empresas asociadas aun cuando no generen obligaciones jurídicas para
ellos.
Prácticas Concertadas, las definio el TJCE como “una forma de coordinación entre
empresas que, sin haber llegado a la realización de un acuerdo propiamente dicho
sustituye conscientemente la cooperación práctica por los riesgos de la competencia82.
se trate de una sociedad de Derecho privado o público o una Cooperativa”. P.Maestre Casas.“Contenido del Principio de Libre Competencia”. En Derecho del Comercio Internacional. EditorialEurolex S.A. Madrid, España 1996.81 Maestre Casas, mencionando el comunicado de la Comisión relativo a los contratos derepresentación exclusiva del 24 de diciembre de 1.962 y la sentencia del Tribunal de Justicia de laComunidad Europea, del 14 de julio de 1.972, en el que consideraba que el funcionamiento de la filialdebía imputarse a la matriz.82 Sentencia del TJCE del 14 de Julio de 1.962 ( Asunto 48/69 – ICI v. Comisión) mencionado porP.Maestre Casas. “Contenido del Principio de Libre Competencia”. En Derecho del ComercioInternacional. Editorial Eurolex S.A. Madrid, España 1996
63
Fundamentalmente exige que sea el resultado de una deliberación común o de una
comunicación entre empresas.
2o. Que dicha concertación tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la
competencia en el mercado común.
Hay restricción cuando esta se desarrolla en condiciones diferentes a como lo haría de
no existir tales conductas . Se prohibe tanto la finalidad como el efecto lesivo, el
problema se da cuando el objeto es lícito y los efectos son prohibidos por esta
disposición. La Comisión evita el problema absteniéndose de distinguir entre el
objeto y el efecto.
Respecto de los acuerdos y decisiones de asociaciones de empresas basta que el
objeto sea restringir la competencia, mientras que las prácticas concertadas deben
necesariamente tener efectos restrictivos para ser condenadas. Esta prohibición solo
opera cuando la competencia sea restringida en forma sensible tal como se prevee en
las comunicaciones de la Comisión de caracter general sobre los acuerdos de menor
importancia no contemplados en el apartado 1 del articulo 85 del TCEE. Este
apartado a título de ejemplo menciona ciertas conductas restrictivas de la
competencia.
3o. Que la concertación entre empresas pueda afectar el comercio entre los estados
miembros. “hay afectación del comercio intracomunitario cuando se produzca una
modificación de los intercambios comunitarios o cuando se atente a la estructura de la
competencia.”83
Dicho artículo establece, ademas, excepciones a dichas reglas, al determinar pactos
que no se consideran restrictivos de la competencia o que restringiéndola no son
83 P Maestre Casas, ob. cit. en la nota 79
64
objeto de prohibición por el articulo 85, por no cumplirse la afectación del comercio
entre los Estados miembros; Pactos prohibidos pero excentos de aplicación del
artículo 85 por entender que reúnen las condiciones del artículo 85 apartado 3, para
beneficiarse de una declaración de excención individual; y los pactos prohibidos que
incumplen todas las condiciones para ser declarados restrictivos de la competencia y
sin posibilidad de beneficiarse de una declaración de excención. En resumen la
excepción opera en cuanto se trate de acuerdos o decisiones que ofrezcan beneficios,
caso en el cual la autoridad competente los autorizará previó a su realización. Esta
prohibición opera independientemente de que exista un resultado nocivo, lo cual se
infiere claramente de la alternativa que brinda: “tenga por objeto o produzca el
efecto” de restringir la competencia. Se trata entonces de una prohibición a priori84.
2.2.2.2.Artículo 86
Relativo al abuso de la posición dominante, no trae una definición de la misma y ha
sido de menor aplicación que la prohibición contemplada en el artículo 85. En este
caso el objeto de la prohibición no consiste en la existencia de la posición dominante
sino el abuso que de ella se haga. Prohibe obstaculizar la libre competencia mediante
la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado o en una parte
substancial del mismo, en la medida en que pueda afectar el comercio entre los
Estados miembros. A diferencia del artículo 85, este no contempla excepción alguna
en su aplicación y por lo tanto todo abuso de posición dominante queda cobijada por
dicha prohibición. No exige la concurrencia de una pluralidad de empresas Si bien
como atrás se indicó, este artículo no define la posición dominante, la Comisión de la
Comunidad Europea lo ha hecho al considerar que “las empresas se encuentran en
posición dominante cuando tienen la posibilidad de adoptar comportamientos
independientes que las colocan en condiciones de actuar sin tener en cuenta a los
84 Galán Corona, ob. cit. en la nota 69, pag. 99.
65
competidores, ni a los compradores, ni a los proveedores” 85 “pudiendo determinar
los precios o controlar una parte significativa de la producción”.86
Además el articulo 86 ofrece por vía de ejemplo, como determinar si esa posición es
abusiva:
• Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones
de transacción no equitativas,
• Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores
• Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que ocasionan a estos una ventaja competitiva.
• Subordinar la celebración de contratos a la aceptación por los otros contratantes
de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segun los usos
mercantiles, no guardan relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2.3. LEGISLACIÓN ARGENTINA
Desde 1919 Argentina ha presentado reglamentación al derecho de la competencia
con normas para defender los mercados. Actualmente rige la ley 22.262 de defensa
de la competencia promulgada en agosto de 1.980. Por su naturaleza es una ley
penal, y los delitos que en ella se encuadran son delitos de acción pública. La
iniciativa de la correspondiente acción judicial compete por lo tanto en forma
exclusiva a la autoridad estatal, siendo tanto una ley de fondo como una ley de
procedimiento.
85 Universidad de los Andes. “Derecho privado- estudios de derecho civil y comercialcontemporáneo”. Tomo II. Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá, Colombia.86 Sentencia TJCE, del 21 de febrero de 1.973 (Asunto 6/72 – Europemballageet Continental co. V.Comisión. Mencionado por P. Maestre Casas.
66
Esta ley persigue fundamentalmente definir con mayor precisión las conductas
reprimidas por su virtualidad para limitar,restringir o distorsionar la competencia, el
establecimiento de un procedimiento administrativo, orientado a la investigación y
prevención de esas conductas y el marco jurídico adecuado para asegurar, de modo
cabal, el correcto funcionamiento de los mercados.
Establece como objetivo de la ley en su primer artículo, el prohibir "los actos o
conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que
limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una
posición dominante en el mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el
interés económico general" .
La noción de "abuso de posición dominante" es un concepto que la ley argentina
toma del artículo 86 del Tratado de Roma de la Comunidad Europea y de otros
antecedentes principalmente españoles y alemanes. En ese sentido, se lo interpreta
comúnmente como una noción más laxa que la que utiliza el artículo 2 de la ley
estadounidense Sherman, para el cual lo que se considera ilegal es la
"monopolización" de un mercado, que en ciertos casos puede asimilarse con la simple
existencia de una posición de dominio. Las legislaciones europea y argentina, en
cambio, admiten como lícito que un mercado quede monopolizado o dominado por
una única empresa, pero buscan penalizar los abusos que dicho dominio puede
originar.87
Si bien la ley argentina no define el concepto de abuso de posición dominante, sí hace
lo propio con la posición dominante en sí. Esta definición aparece en el artículo 2o.88,
87 Cabanellas, ob. cit. en la nota 55 88 Artículo 2º.- Para los efectos de esta ley se entiende:
i. Que una persona goza de una posición dominante en un mercado cuando para un determinadotipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o,cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial.
67
cuyos dos incisos se refieren respectivamente a la posición dominante por parte de
una persona o empresa individual (para lo cual se requiere que sea la única oferente o
demandante o que, sin ser la única, no esté expuesta a una competencia sustancial) y a
la posición dominante por parte de un grupo de personas o empresas (lo cual se da
cuando no existe competencia efectiva entre ellas, ni sustancial por parte de terceros).
Dicha ley reune tres elementos para determinar si la conducta es punible :
1. Distorsión de la competencia,
2. Abuso de posición dominante
3. y perjuicio para el interés económico general
Siendo los dos primeros alternativos ( puediendo darse uno o el otro), mientras que el
último es una condición necesaria para que se configure una violación de la ley. Esto
implica que, para que una determinada conducta sea sancionable a través de la ley de
defensa de la competencia, debe por un lado ser anticompetitiva (a través de la
distorsión de un mercado o del abuso de una posición dominante en él) y por el otro
debe ser perjudicial para la comunidad (atentando contra el interés económico
general). « Este perjuicio puede no obstante ser potencial, aunque -como la propia
exposición de motivos de la ley aclara- esta potencialidad hace referencia a un peligro
concreto y no a una simple posibilidad lógica y abstracta. »89
Además regula expresamente lo que respecta al ejercicio de la acción civil de
resarcimiento de daños y perjuicios, y establece ademas la posibilidad de proponer un
compromiso destinado a suspender la instrucción del sumario, que permite evitar
ii. Que dos o más personas gozan de posición dominante en un mercado cuando para un
determinado tipo de producto o servicio no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancialpor parte de terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de él.
89 Cabanellas, ob. cit. en la nota 55.
68
conductas anticompetitivas mediante la acción conjunta de presuntos responsables y
autoridades, lo que ahorra tiempo y esfuerzo.
Por ultimo establece en su articulo 41 una serie de actos y conductas sancionables,
con penas de prisión, multas con responsabilidad solidaria de los representantes
legales e inhabilitación para ejercer el comercio, que pueden verse además como
ejemplos que la ley especifíca de actos y conductas que atentan contra el bien jurídico
que se quiere proteger :
• Conductas de abuso de posición dominante, como por ejemplo las empresas que
utilizan su poder de mercado respecto de un artículo determinado, para obligar a
los interesados en adquirirlo a comprar otros bienes de ellas ;
• Conductas tendientes a la repartición de zonas, mercado o clientelas. Se trata de
impedir el debilitamiento de las fuerzas competitivas en cada uno de los
submercados creados en esa repartición ;
• Maniobras por las que se obstaculiza el acceso a un mercado de otros
competidores, como las ventas de bienes o prestaciones de servicios a precios
inferiores a su costo y las operaciones de dumping ;
• Imposición de condiciones discriminatorias entre clientes, cuando no hubiere
razón legítima para ello ; y,
• Concertación de conductas anticompetitivas se realice mediante la comunicación,
directamente entre concurrentes o por medio de un tercero, del curso de acción a
ser seguido por empresas competidoras.
2.4. ACUERDO DE CARTAGENA
El Acuerdo de Cartagena, de la Comunidad Andina, establece en su artículo 105, que
la comisión deberá adoptar normas para prevenir o corregir las prácticas que puedan
distorsionar la competencia dentro de la Subregión, tales como dumping,
69
manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el
abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente.
En tal sentido, la Comisión del Acuerdo de Cartagena aprobó, en diciembre de 1971,
la Decisión 45, la cual fue reemplazada en diciembre de 1987 por la Decisión 230, y
esta a su vez, en marzo de 1991, por las Decisión 283, en lo que corresponde a las
distorsiones en la competencia generadas por prácticas de dumping y subsidios, la
Decisión 284 en lo que respecta a distorsiones en la competencia generadas por
restricciones a las exportaciones, y la Decisión 285, en lo que corresponde a las
distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre
competencia.
Dicha decisión establece que es aplicable la normativa comunitaria cuando las
prácticas restrictivas se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa
que desarrolla su actividad económica en un País Miembro. Luego determina que
esta no será aplicada a las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en
un solo país miembro y que no tenga efectos en la subregión y agrega que en estos
casos será de aplicación específica la legislación nacional respectiva.
Actualmente no hay un sistema concreto para ser aplicado a nivel interno en los
países de la subregión, solamente Colombia y Perú han desarrollado una legislación
de la competencia relativamente estructurada, siendo los paises que llevan la
delantera al respecto.
La Decisión 285 entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia, los
acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan
o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia; y, la
explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el
mercado. Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio
70
cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus
competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como: la
participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las
características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de
los productos involucrados, y el acceso de competidores a fuentes de financiamiento
y suministros, así como a redes de distribución.
Posteriormente se establece una enumeración no taxativa de las conductas
consideradas como acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas y las que
constituyen abuso de posición dominante.
Estableciendo como sanciones a dichas conductas una declaración de prohibición de
prácticas restrictivas y la aplicación de medidas que eliminen o atenuen las
distorsiones en el mercado, tales como aranceles preferenciales en los casos de
importación de productos afectados por la práctica restrictiva de la competencia.
71
3. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ENCOLOMBIA.
3.1. ANTECEDENTES LEGALES DEL DERECHO DE LACOMPETENCIA EN COLOMBIA
El 24 de Diciembre de 1.959, con base en el artículo 32 de la Constitución Política de
1.886 que establecía que el Estado tenía la dirección general de la economía, aparece
la ley 155 que constituye el primer cuerpo normativo sobre competencia en
Colombia, la cual fue modificada por el decreto 3307 de 1963 y reglamentada por el
decreto 1.302 de 1964.
La ley 155 de 1959 conocida como ley antimonopolios, fue un buen comienzo.
Estableció como objetivo garantizar la libre competencia y buscar que los beneficios
de la empresa privada fueran de utilidad social, además fue la primera ley que habló
sobre el tema de las prácticas contrarias al manejo del libre mercado. En forma
general dicha ley se caracteriza por definir genéricamente el principio de prohibir
toda conducta que directa o indirectamente afecte la libre competencia o permita
establecer precios inequitativos, definir genéricamente conductas anticompetitivas,
controlar las uniones empresariales, y establece la posibilidad de que el gobierno de
oficio inicie una investigación al respecto. Así mismo determinó la posición
dominante con base en la capacidad que tenga una empresa de fijar precios en un
mercado de acuerdo con la cantidad que controle del mismo
A pesar de ser un buen intento, su aplicación no se pudo dar por problemas tales
como indefinición, carencia de políticas económicas que propendieran por una
72
economía de mercado, la carencia de recursos técnicos y humanos por parte de las
entidades encargadas de velar por la competencia que evidentemente hicieron que la
ley no pudiera ser aplicada debidamente, la falta de estructura y principalmente la no
aplicación a varios sectores de la economía; dichos problemas son sintetizados de la
mejor manera por Alfonso Miranda Londoño, fueron: “La falta de voluntad política
de los distintos gobiernos o autoridades, que no estaban dispuestos a entrar en
confrontación directa con los poderosos grupos de interés económico existentes en el
país.”, “La ausencia de una política de promoción de la competencia, como
consecuencia del esquema económico proteccionista que rigió al país por varias
décadas.”, y “la carencia por parte de las entidades encargadas en los distintos
momentos históricos, de los instrumentos técnicos y del equipo humano necesario
para implementar unas normas que requieren de complejos análisis econométricos y
de cierta sofisticación académica. Y por último, se ha señalado un defecto estructural
en la legislación, que tiene que ver con el desarrollo del parágrafo del artículo 1º de la
ley 155 de 1.959, por medio del artículo 1º del Decreto 1302 de 1.964. En efecto, este
último punto, fue el que favoreció en mayor grado la inaplicabilidad de esta ley, pues
establecía en su artículo 1º90 un paragrafo en el que se determinaba que el gobierno
podría “autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la
libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la
producción de bienes o servicios de interés para la economía en general.”
90 Ley 155 de 1.959 : Artículo 1o. “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa oindirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo dematerias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase deprácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, con el propósito dedeterminar o mantener precios inequitativos en perjuicio de los consumidores y de los productores dematerias primas.Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que noobstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de laproducción de bienes o servicios de interés para la economía en general.”
73
Este parágrafo fue aprovechado por algunos sectores opuestos a dicha ley, quienes
favorecieron la aplicación del Decreto 1302 de 1.96491 que determinó cuales sectores
de la economía debían ser considerados básicos, resultando ser una amplia lista que
comprendía casi todos los sectores económicos, que a partir de ese momento gozarían
de la excepción a la aplicabilidad de las normas reguladoras de la libre competencia,
de lo que se concluye que tal desarrollo dejó prácticamente inoperante la mencionada
ley.
En 1.971, con la expedición del Código de Comercio, se reglamentó la Competencia
Desleal y se establecieron incompatibilidades a los miembros de Junta Directiva.
Sólo hasta 1990 surgen nuevamente normas sobre la Competencia y es a través de la
Ley 45 de ese año en que se prohiben en el sector financiero acuerdos decisiones y
prácticas que limitaran la libre competencia, estableciendo adicionalmente que el
control de las mismas quedaba a partir de ese momento radicado en cabeza del
Superintendente Bancario, facultades que con anterioridad correspondían al
Superintendente de Industria y Comercio. Esta ley también estableció la posibilidad
de que las personas perjudicadas por la ejecución de acuerdos, decisiones y prácticas
concertadas limitativas de la libre competencia se vieran resarcidas, para lo cual se
crearon las llamadas acciones de clase las cuales debían ser ejercidas mediante un
proceso ordinario iniciado por las personas afectadas y de oficio por la misma
Superintendencia Bancaria en caso de la no comparecencia de aquellas.
91 Decreto 1302 de 1.964: “Artículo 1º. Para los efectos del parágrafo del artículo 1° de la ley 155 de1959, considéranse sectores básicos de la producción de bienes o servicios de interés para la economíageneral y el bienestar social, todas aquellas actividades económicas que tengan o llegaren a tener en elfuturo importancia fundamental para estructurar racionalmente la economía del país y abastecerlo debienes o servicios indispensables al bienestar general, tales como:(a) El proceso de producción y distribución de bienes destinados a satisfacer las necesidades de la
alimentación, el vestido, la sanidad y la vivienda de la población colombiana, yb) La producción y distribución de combustibles y la prestación de los servicios bancarios, educativos,de transporte, energía eléctrica, acueducto, telecomunicaciones y seguros.”
74
Por su parte la Ley 1 De 1991 estableció el nuevo estatuto de puertos marítimos por
medio del cual se eliminó el esquema de monopólio en la prestación de servicios de
puertos en beneficio del Estado y se implantó la privatización de los mismos. De esta
forma a lo largo de su articulado desarrolla diversos temas relativos a la competencia
como la prohibición de realizar prácticas que tengan la capacidad, el propósito o el
efecto de generar competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la competencia
de tal forma que la inobservancia de la misma genera responsabilidad civil por los
perjuicios que con ello se ocasione. De la misma forma, le da facultades a la
Superintendencia General de Puertos para fijar las tarifas cuando entre otras
situaciones, las sociedades portuarias impongan tarifas discriminatorias en perjuicio
de los usuarios, o realicen prácticas que tengan la capacidad, el efecto o el propósito
de reducir indebidamente la competencia.
El Decreto 2327 de 1991 liberalizó el transporte marítimo de tal forma que tanto las
líneas nacionales como extranjeras pueden a partir de aquel competir en condiciones
de igualdad. , a diferencia de lo que sucedía con anterioridad al mismo, cuando
imperaba la existencia de privilegios en favor de los buques colombianos. Los
artículos 30 y 31 del decreto mencionado enumeran una serie de prácticas que
considera restrictivas de la competencia y constitutivas de competencia desleal.
Con la aparición de la Constitución de 1991, se elevó a rango constitucional el
derecho de la libre competencia como un derecho de todos con ciertos límites92,
92 Constitución Nacional: “ARTICULO 333.- La actividad económica y la iniciativa privada sonlibres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos nirequisitos, sin autorización de la ley.La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estadofortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitaráo controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercadonacional.La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambientey el patrimonio cultural de la nación.”
75
reconociéndose el derecho a la libre competencia, aceptando la existencia de
monopolios y de fuerzas de poder en el mercado.
Así mismo estableció en su artículo transitorio No. 20, la posibilidad de suprimir,
fusionar o reestructurar entidades de la rama ejecutiva, por lo cual el gobierno en
ejercicio de las facultades extraordinarias derivadas de dicho artículo expidió el
decreto 2153 de 1992. Dicho decreto, según el doctor José Orlando Montealegre93
“es un contentivo del nuevo marco jurídico general sobre promoción de la
competencia, el cual pone a tono las previsiones contenidas en la ley 155 de 1959
con las nuevas realidades del país”. El decreto 2153 de 1.992 constituye el nuevo
estatuto sobre prácticas restrictivas de la competencia, sin que ello implique el fin de
la ley 155 de 1.959, tal como puede inferirse del desarrollo del mismo decreto. Los
puntos principales son:
• Se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio;
• Establece la prohibición genérica de toda conducta contraria a la libre
competencia y determina un listado no taxativo de las conductas que violan el
Derecho de la competencia;
• Define tres tipos de conductas anticompetitivas, los acuerdos contrarios a la libre
competencia, los actos contrarios a la libre competencia y las conductas que
constituyen abuso de la posición dominante;
• El decreto se aplica a toda persona que ejerza actividad económica (independiente
que sea persona natural o jurídica);
• Consagra un nuevo régimen de sanciones por violación a estas disposiciones;
• Trata de otros puntos adicionales como son Metrología y Protección al
consumidor.
93 Montealegre, Jose Orlando. “Apuntes de Clase”. Diplomado en Derecho de la Competencia.Universidad Externado de Colombia. Bogota, Colombia.1.996
76
Según el doctor Montealegre, este Decreto presenta carácter de ley por cuanto tiene
atribuciones otorgadas directamente por la Asamblea Constituyente, y por tanto está
en igual jerarquía y presenta independencia respecto de la ley 155 de 1959.
En 1993 todas las disposiciones financieras quedaron recogidas en el Decreto 663
que corresponde al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado normas de
protección de la competencia en el sector asegurador, siguiendo con las atribuciones
del Superintendente Bancario, quien entre otras funciones puede objetar una fusión
cuando como consecuencia de ella se pueda “mantener o determinar precios
inequitativos, limitar servicios o impedir, restringir o falsear la libre competencia”.
En materia de telecomunicaciones existen diferentes disposiciones que tratan el tema
de la competencia desde diferentes puntos, así el Decreto 1794 de 1991 trata lo
relacionado con las garantías a la libre competencia en la prestación de los servicios
de Valor Agregado y Telemáticos. A su vez por medio del Decreto 2122 de 1992 el
gobierno crea la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones otorgándole
facultades de regulación y promoción de la competencia en el sector.
En cuanto a telefonía móvil celular la ley 37 de 1.993 y el Decreto 741 de 1993
prohibe las prácticas monopolísticas y restrictivas de la competencia.
La Ley 142 de 1994 referente a la regulación de los servicios públicos domiciliarios
tiene como objeto la eficiente prestación de los servicios de tal forma que se garantice
a los usuarios cobertura amplia, bajos costos y bajas tarifas. El fundamento para
alcanzar esta meta lo constituye la protección a la libertad de entrada de aquellos que
quieran prestar servicios, control a quienes detenten posición de dominio en el
mercado y las sanciones correspondientes a los infractores de las normas sobre
competencia. El artículo 34 consagra la prohibición para las empresas de servicios
públicos de conceder privilegios, aplicar discriminaciones y recurrir a prácticas que
77
tengan el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir la
competencia. Igualmente el artículo presenta una relación de casos que constituyen
indebida restricción a la competencia. Esta ley consagra las funciones y facultades de
la Comisión de Regulación de Servicios Públicos estableciendo dentro de ellas la
regulación de los monopolios en la prestación de los servicios, cuando la competencia
no sea posible, y en los demás casos, la promoción de la competencia con el fin de
que las empresas sean económicamente eficientes, no implique abuso de posición
dominante y produzcan servicios de calidad, tal y como arriba se indicó.
En materia de competencia desleal en 1996 se expidió la ley 256 disposición que
derogó la normatividad existente hasta ese momento, la cual se hallaba recogida en
las disposiciones del código de comercio específicamente los artículos 75 a 77.
3.2. ESTRUCTURA GENERAL DEL DERECHO DE LACOMPETENCIA
3.2.1. Sistemas de análisis.
3.2.1.1. Regla Per Se
Dicho sistema “se utiliza para analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuya
naturaleza y efecto resultan tan evidentemente anticompetitivos, que no se necesita
realizar un elaborado estudio de la industria respectiva para concluir que son ilegales,
motivo por el cual se considera que son ilegales per se.”.94 El demandado únicamente
podría alegar la no realización de la práctica o conducta anticompetitiva. “En
Colombia la regla Per Se es aplicada a todos los casos de acuerdos, casos o
conductas de abuso de la posición dominante específicamente tipificados en la
legislación. En estos casos la autoridad de la competencia solamente debe demostrar
94 Miranda Londoño, ob. cit. en la nota 57, pag. 19.
78
que la conducta se realizó y no necesita entrar a probar si tal conducta es o no
anticompetitiva, ya que el carácter competitivo e ilegal de la conducta es presumido
por la ley.”.95
3.2.1.2. Regla de la razón
Cuando se considera la naturaleza, el propósito y el efecto de las prácticas o acuerdos
para determinar su efecto competitivo, analizando cada caso en particular. “En
Colombia la Regla de la Razón se debe aplicar aquellas conductas que no se
encuentren expresamente definidas en la legislación, como acuerdos, actos
competitivos, o formas de abuso de la posición dominante en el mercado”96, y que
deben ser sancionadas por las autoridades pues el Decreto 2153 prohíbe cualquier
clase de conducta que afecte la libre competencia en los mercados.
La defensa contra una acusación de conducta anticompetitiva es demostrar que los
efectos de dichas practicas no atentan contra la libre competencia o redundan a favor
de los consumidores.
Además las legislaciones de promoción de la competencia pueden tener un carácter
ex post o ex ante, en esta última se ataca la base del acuerdo anticompetitivo, no se
necesita demostrar algún perjuicio para que se establezca la sanción, mientras que en
las normas de carácter ex pos se trata de corregir amenazas o prevenir las amenazas
de perjuicios.
3.2.2. Estrutura
El Derecho de la Competencia en Colombia abarca fundamentalmente los acuerdos y
los actos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de posición
95 Miranda Londoño, ob. cit. en la nota 57, pags.19-20.96 Miranda Londoño, ob. cit. en la nota 57, pag. 18.
79
dominante, contenidos en el Decreto 2153 de 1.992 sobre el cual se basa este estudio
y la Competencia Desleal con la ley 256 de 1.996.
Dentro de dichas conductas contenidas en el Decreto 2153 podemos hacer varias
clasificaciones. La primera clasificación estaría dada por:
• Prácticas Unilaterales, que son aquellas que se asocian con el ejercicio del
poder monopólico o monopsónico o del liderazgo en el mercado por parte
de una única empresa.
• Prácticas Concertadas, referente a situaciones en las que el poder de
mercado es ejercido por un conjunto de empresas que se encuentran en
colusión.
Una segunda clasificación puede definirse como:
• Prácticas Horizontales. Son las que afectan la situación de los
competidores reales o potenciales en un mercado.
• Prácticas Verticales. Se refiere a empresas que operan en distintas etapas
del mismo proceso productivo.
La tercera y última clasificación, establece:
• Prácticas Abusivas. Son los actos que implican un ejercicio directo del
poder de mercado que se posee y que genera de por si rentas monopólicas
o monopsónicas y una disminución del excedente total de los agentes
económicos. Están aquí las conductas de abuso de posición dominante.
80
• Prácticas Exclusorias. Son aquellas que restringen la competencia a través
de limitaciones u obstáculos que se le imponen a competidores reales o
potenciales y que por ende generan rentas y reducen el excedente total de
modo indirecto. Identificando aquí los acuerdos y los actos contrarios a la
libre competencia.
3.2.2.1. Decreto 2153 de 1.992
3.2.2.1.1. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Acuerdo es “todo contrato,
convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o
más empresas”97. Dicho decreto enumera determinados acuerdos contrarios a la libre
competencia:
• Los que tengan por objeto fijar directamente o indirectamente los precios;
• Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta
o comercialización discriminatoria para con terceros;
• Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre
productores o entre distribuidores.
• Las que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de
producción o de suministro;
• Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o
limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos ;
• Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos
técnicos;
• Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras ;
97 Superintendencia de Industria y Comercio. “Decreto 2153 de 1.992. Artículo 45
81
• Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o
servicio o afectar sus niveles de producción;Los que tengan por objeto la colusión
en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de
adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de
las propuestas.
3.2.2.1.2. Actos Contrarios a la libre competencia. Acto es todo “comportamiento
de quienes ejercen una actividad económica”.98. El artículo 48 considera los
siguientes actos como contrarios a la libre competencia:
• Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al
consumidor ;
• Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o
servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios ;
• Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la
misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de
precios.
3.2.2.1.3. Abuso de posición dominante. El constituyente le dio especial importancia
a esta especie de conducta anticompetitiva, al consagrarla expresamente en el artículo
333 de la Constitución Nacional, en donde se menciona que el Estado “...evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante
en el mercado nacional.” En el artículo 45 del Decreto 2153 de 1.992 se la define
como “ la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones de un
mercado.” 99
98 Ibid.
82
No se está considerando que la posición dominante en el mercado es ilegal per se, es
permitida siempre y cuando no realicen conductas en donde se demuestre que están
abusando de esa posición dominante y configurando, por tanto, una conducta
anticompetitiva.
La ley 155 de 1.959 establecía en su artículo 2º que “ Las empresas que produzcan,
abastezcan, distribuyan o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan
capacidad para determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen del
respectivo artículo o servicio, estarán sometidos a la vigilancia del Estado para los
efectos de la presente ley.” Entendía la posición dominante como la capacidad que
tuviera la empresa para controlar los precios de acuerdo con la cantidad que controlen
del mercado, y desde ese momento pasaba a la vigilancia del Estado, por tanto dicha
ley implicaba un control y seguimiento permanente por parte del Estado, cargas muy
grandes para el particular por la cantidad de información que debía suministrar100, y
además no incluía otras conductas constitutivas de abuso de posición dominante.
En el artículo 50 establece que constituirá abuso cuando exista posición dominante,
la realización de las siguientes conductas:
• La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto
eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;
• La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que
coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro
consumidor o proveedor de condiciones análogas;
100 Entre otros documentos: Balances contables, informes comprobatorios de los costos netos deproducción y distribución, lista de precios, muestra de los productos, informe sobre la existencia,origen y costo de las materias primas, informe sobre los mercados abastecidos, etc.(Arts. 2º y 3º Dcto.1302/64). Tomado de Orozco, Claudia. “La competencia en el derecho comparado”. Planeación yDesarrollo. Promoción de la Competencia y Desarrollo económico. Departamento Nacional dePlaneación. Vol.XXIV. Santa fe de Bogotá, Colombia, 1.993. pag. 125.
83
• Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras
disposiciones;
• La venta en condiciones diferentes a las que se ofrecen a otro comprador cuando
sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado;
• Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente a aquel que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa
parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la
transacción.
Para demostrar que existe abuso de posición dominante deben demostrarse tres
elementos:
1. Determinación del mercado. Para establecer el mercado donde se posee el
dominio, se debe establecer geográfica y materialmente. La determinación geográfica
se hace teniendo cuenta factores naturales como el acceso fácil a las vías de
comunicación, la naturaleza del producto y la forma de distribución, tratándose de
elementos de importación, se tiene en cuenta los impuestos que el gobierno establece
que puede dar lugar a dificultar el comercio y mantener separados los mercados”.101Y
la determinación del mercado de productos se hace considerandola razón de
intercambiabilidad por parte de los consumidores, de sustitución recíproca de la
demanda.
101 Rodríguez Sánchez, Beatriz. “El abuso de la posición dominante en el mercado”. Formas deControl, Colaboración, Competencia empresarial y Propiedad Industrial. Segundo congresoiberoamericano de Derecho Empresarial. Cámara de Comercio de Bogotá. Santa Fe de Bogotá, D.C.,Colombia, 1.997. pag. 256.
84
2. Posición dominante en el mercado. No está definida en la legislación americana, en
la europea es “una posición de fortaleza económica de que disfruta una empresa, que
permite prevenir que se le haga competencia efectiva dentro del mercado relevante,
dándole a dicha empresa el poder para conducirse en gran medida, con independencia
de sus competidores, clientes, y en últimas, de sus competidores”.102En Colombia está
definida como “ la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones
de un mercado.” 103 ampliando, en relación con la ley 155 de 1.959, el campo de
posibilidades en donde una empresa pueda hacer abuso de su posición dominante.
Para determinar cuando hay posición dominante en el mercado existen varios criterios
como son:
• Participación en el mercado. Teniendo en cuenta la participación total que tenga
la empresa dentro del mismo, en Estados Unidos se considera que si se posee el
90% del mercado se está en una indudable posición dominante. Aún así, se
considera que una empresa que tenga una baja participación en el mercado puede
tener posición dominante si lo controla de manera indirecta.
• Desempeño de la empresa. Se deriva de la realización de varios estudios técnicos
sobre el desempeño de la empresa en un periodo de tiempo. El hecho de que una
empresa incurra en pérdidas no riñe con que ejerza una posición dominante en el
mercado, puede haber incurrido en ellas para mantenerse en esa posición.
• Dependencia. Se da en el evento en que los consumidores dependan totalmente de
los bienes o servicios ofrecidos por una empresa.
• Factores estructurales de la empresa. Deduciéndose la posición dominante de esos
elementos, como el alto desarrollo tecnológico en la producción, una red de
distribución altamente desarrollada, la disponibilidad de suficientes recursos por
parte de la empresa, etc. 102 Almonacid, Juan Jorge. “Principios orientadores para la represión del abuso de la posicióndominante en el mercado colombiano”. Formas de Control, Colaboración, Competencia empresarial yPropiedad Industrial. Segundo congreso iberoamericano de Derecho Empresarial. Cámara deComercio de Bogotá. Santa Fe de Bogotá, D.C., Colombia, 1.997.pag. 174.
85
En Colombia no están totalmente definidos los criterios para determinar que haya
posición dominante en el mercado, la Decisión 285 del acuerdo de Cartagena en su
inciso 4º del artículo 3º establece que “se entiende que una o varias empresas gozan
de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener
en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales
como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las
características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de
los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y
suministros, así como a redes de distribución”. Por su parte, el Decreto 2327 de
1.991 (Régimen de transporte marítimo) establece en su art. 30 NÚM. 4º “que existe
posición dominante cuando una empresa de transporte marítimo, nacional o
extranjera es la única oferente del servicio de transporte o cuando no tiene una
competencia efectiva en el mercado”104. En tanto que la ley de servicios públicos
(Ley 142 de 1.994) en su artículo 14.13 define que posición dominante “es la que
tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una
empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de este,
cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”.
En los casos no determinados explícitamente el juez podrá establecer los criterios
enunciados anteriormente para determinar la posición dominante en el mercado, para
lo cual requerirá de avanzados conocimientos técnicos.
3. Abuso de esa posición dominante. “Al consagrar la prohibición del abuso de
posición dominante se quiere evitar que un ente económico, válido de su poder, pueda
sustraerse a una competencia efectiva en una parte importante del mercado, afectando
no solo la libertad económica sino también los intereses de los consumidores, es decir
103 Superintendencia , ob. cit. en la nota 97.104 Almonacid, ob. cit. en la nota 102, pag. 183.
86
que se busca que la única forma de obtener y mantener una posición dominante en el
mercado sea mediante una superior eficiencia”.105
Se presenta abuso de posición dominante del mercado en cualquiera de las siguientes
situaciones:
• Precios predatorios. La empresa dominante manipula el precio para desalentar o
evitar la entrada de un potencial competidor, para propiciar la salida de su rival,
de capturar los clientes de la competencia y mantener su posición dominante en el
mercado, disminuyendo el precio de sus productos por debajo de su nivel de
costos y durante determinado tiempo. Dicha situación esta contemplada en el
numeral 1º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1.992 como “La discriminación de
precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios
competidores o prevenir la entrada o expansión de estos”.
• Discriminación vertical. “El fabricante de un producto o el proveedor de una
materia prima, con un predominio en el mercado, decide discriminar en contra de
un comprador o de un grupo de compradores que se encuentran en la próxima
fase del proceso de producción o distribución del producto, colocando a los
consumidores discriminados en desventaja frente a sus competidores directos”106.
Es “la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes,
que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro
consumidor o proveedor de condiciones análogas”.
• Discriminación horizontal. Son las prácticas restrictivas de la competencia
ejercida por concertación entre dos o más personas contra sus directos
competidores. Determinada en Colombia en el NÚM. 4º como “La venta a un 105 “Gaceta Constitucional del 15 de abril de 1.991.pag. 9” nombrada por Almonacid, Juan Jorge, pag.182.
87
comprador en condiciones diferentes a las que se ofrecen a otro comprador
cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado. ”
• Condicionamientos para la contratación. También conocido como cláusulas
atadas, es cuando una parte aprovechándose de su posición ejerce conductas que
“que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras
disposiciones”; ( num. 3º)
• Precios predatorios regionales. Por el hecho de “Vender o prestar servicios en
alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel que se ofrece
en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la
práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio
no corresponda a la estructura de costos de la transacción.”(num. 5º)
Hay otra serie de conductas que no están incluidas en el decreto 2153 y que
configuran abuso de posición dominante como son 107:
• Posición dominante compartida. Establecida en la ley 155 de 1.959 y se configura
cuando varias empresas, que carecen individualmente de poder para dominar el
mercado, por acuerdo expreso o tácito, o aún sin concertación alguna no hacen
106 Rodríguez Sánchez, ob. cit. en la nota 101, pag. 261. 107 La ley 142 de 1.994 establece, en su artículo 133, 26 formas diferentes de cláusulas de contratos, endonde se presume que las empresas de servicios públicos tengan abuso de posición dominante, peroaclara en la perte final, que “la presunción de abuso de posición dominante puede desvirtuarse si seestablece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentranequilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además,en aquellos casos en que se requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulasa las que este artículo se refiere, y ésta lo haya otorgado”.
88
competencia entre ellas, dominan un mercado y así establecen conductas
contrarias a la libre competencia.
• Negativa a contratar. Con el objeto de quitarle fuerza a la competencia, se da
cuando hay negativa a suministrar un producto por parte de un monopolista de
materias primas, poniendo en peligro la existencia de potenciales competidores en
el mercado.
• Toma de control. Cuando por el efecto de una fusión o una adquisición se
restrinja la competencia.
• Barreras de entrada. El hecho de existir unas barreras demasiado costosas a la
entrada de una persona en determinado mercado, hace que quienes se encuentren
en este tengan posición dominante respecto de sus clientes.
• Abuso de información privilegiada. Que puede llevar a ocupar una posición
dominante en el mercado.
• Infracción de la propiedad industrial. Como mencionamos anteriormente las
patentes de invención son una limitación legal a la competencia, pero puede
suceder que un titular acumule una o varias patentes y no las utilice, pudiendo
llegar a restringir la competencia, tema sobre el cual trata este documento y que
será ampliado más adelante.
3.2.2.2. Ley 256 de 1.996 relativa a la Competencia Desleal
De acuerdo con la ley 178 de 1.994 que aprobó el tratado de París, se expidió la ley
256 de 1.996, que estableció el nuevo régimen de Competencia Desleal para
Colombia, que derogó los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, los cuales a su
vez, habían dejado sin efecto los artículos 10 y 11 de la ley 155 de 1.959. Para que
89
exista competencia desleal es necesario que existan conductas contrarias a la
costumbre mercantil, se hace en interés particular, es necesario que haya un perjuicio
y que quien realiza la acción sea un competidores.
Dicha ley menciona una serie de actos típicos de competencia desleal como, entre
otros, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización desleales,
actos de confusión, los actos de engaño, de descrédito, los actos de imitación desleal,
y el aprovechamiento de la reputación ajena.
Así mismo establece las acciones derivadas de la competencia desleal como son la
declarativa, de remoción, de indemnización de daños y perjuicios y las medidas
cautelares.
90
CAPITULO III: LOS DERECHOS DEEXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS
NUEVAS CREACIONES DE LA PROPIEDADINDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA
COMPETENCIA.
1. CONCEPTO Y NATURALEZA
1.1. CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDADINDUSTRIAL
El contenido fundamental de los Derechos de Propiedad Industrial es la constitución
de “un derecho de exclusiva sobre un bien incorporal (invención, diseño industrial,
etc.) que hace posible la utilización del mismo en el mercado sólo por su titular (o por
terceros con su consentimiento)”108. De esta forma, los bienes inmateriales son
protegidos mediante la atribución de derechos exclusivos de explotación dentro de un
mercado competitivo. Es decir que la protección de aquellos se vincula
indisolublemente a la competencia en el mercado y por tanto, al estarse protegiendo
un bien inmaterial se necesita de una regulación específica que ampare y al mismo
tiempo delimite los derechos del titular, siendo por tanto un derecho subjetivo, sujeto
a la reglamentación que dicte la ley, y no un derecho absoluto y exclusivo. -Es de
gran importancia señalar que, como anotamos al inicio, el tema central del presente
108 Ascensio,Miguel. “Derechos de propiedad Industrial”. En Derecho del Comercio Internacional.Editorial Eurolex S.A. Madrid, España 1996.
91
estudio gira en torno a los derechos exclusivos concedidos por las nuevas creaciones
de la propiedad industrial, tema al cual haremos referencia en todo momento en que
se mencione el término de la propiedad industrial -.
Dicha exclusividad presenta dos aspectos, el positivo, por el cual solo el titular puede
explotar y el negativo por el cual el titular puede impedir la utilización de su derecho
por parte de los demás (ius prohibendi)109.
El titular ejerce una verdadera función monopolica, que surge como excepción al
principio de la libre competencia, en donde « el sistema de las invenciones reposa en
la idea de que a pesar de los inconvenientes que este sistema implica, la sociedad se
va a ver beneficiada. En otros términos, las desventajas resultantes para la
colectividad de la concepción de monopolios restringidos son mas que compensadas
por los efectos benéficos de un sistema que principalmente incentiva la invención al
recompensar a los inventores, los incita a divulgar los resultados de sus
investigaciones y, sobre todo, estimula la inversión favoreciendo así la trasferencia de
tecnología ».110
1.2. OBJETIVO DEL DERECHO DE EXCLUSIVIDADCONCEDIDO POR LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Son varios los objetivos generales que se le imputan a la concesion de un derecho
exclusivo derivado de las nuevas creaciones de la propiedad industrial propiedad
industrial: 109 En España se ve reflejada en los arts. 50,51 y 61 de la Ley de Patentes. En la Comunidadeuropea en los arts. 25 y 26 c.p.c.En los E.E.U.U., la ley de patentes norteamericana del 19 de julio de1.952 determina en su artículo 154 que la patente debe contener la concesión al patentado, durante eltérmino de 17 años, del derecho de impedir a terceros que hagan, usen o vendan el invento en losEEUU, todo esto amparado en la Constitución Nacional que establece en su art. I, sección 8, que elCongreso tiene el poder de promover el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a autores einventores, durante un tiempo limitado, el derecho exclusivo a sus obras e inventos).110 Bergel, Salvador Darío. « Las licencias de patentes y el « Derecho de Propiedad »del inventoramparado por la Constitución Nacional ». Revista de Derecho Industrial. Buenos Aires,
92
- El primer objetivo está relacionado con los fundamentos que dieron origen al
Derecho de exclusividad, basados en la protección al inventor o creador
garantizándole la explotación de su creación, como reconocimiento a su trabajo
intelectual, científico y económico por lo que « la concesión de un ius excludendi
tiene por fin deliberado el restringir la competencia, a fin de asegurar que los
beneficios económicos generados sean apropiados por el autor o inventor »111.
- Un segundo objetivo responde a la imperativa necesidad de fomentar el desarrollo
industrial, para este fin se concede una retribución a su titular. Un mayor
desarrollo sobre este punto lo manifiesta Ivan Alfredo Poli al mencionar el
razonamiento del sistema americano, por el hecho de que «siendo necesarios mas
inventos e innovaciones de los que existirían de no mediar incentivos especiales,
el otorgar a los inventores un monopolio legal temporalmente limitado constituye
el mejor metodo de proveer tal incentivo. »112
- Otros autores como Alberto Bercovitz manifiestan que lo que quiere proteger la
propiedad intelectual es el resultado de una inversión económica, y a quien quiere
proteger es al empresario que ha hecho esa inversión.
Ahora, en atención a los fines que fundamentan la existencia de cada una de las
modalidades de las nuevas creaciones de derechos de la Propiedad Industrial ese
monopolio legal se justifica de la siguiente manera:113
Argentina.1.991, mencionando a J.M. Salamolard, « La licence obligatoire en matière de brevets deinvention ». lib. Droz, 1.978111 Correa, Carlos María. « Licencias de Patentes y Derecho de la Competencia en América latina ».Temas de Propiedad Intelectual. Buenos Aires, Argentina. 1.997112 Poli, ob. cit. en la nota 65.113Fernández Rosas, Jose Carlos (Editor). « Derecho del Comercio Internacional ».Editorial Eurolex,S.L. Madrid, España. 1.996
93
• Patente de invención : Su importancia está en fomentar la función económica
básica del sistema de patentes como es el progreso tecnico industrial y la
comunicación de la invención a la sociedad, la cual será susceptible de ser
utilizada por cualquiera una vez que expira el derecho de propiedad industrial 114.
• Diseños Industriales (Modelos Industriales-Dibujos Industriales) : Su fundamento
radica en la utilidad para incrementar el valor competitivo de las creaciones
estéticas, lo que contribuye a promover la inversión en diseño.
114Ibid.
94
2. DERECHOS DE LOS TITULARES
2.1. DERECHO A LA EXCLUSIVIDAD EN LAEXPLOTACION DEL DERECHO EN EL MERCADO PORPARTE DEL TITULAR
Mediante el derecho de exclusividad concedido por la propiedad industrial, se
establece que solamente su titular está autorizado a fabricar un determinado producto,
a emplear el proceso patentado para la fabricación del producto, o a explotar un
sistema de producción con exclusión de cualquier otro, además de la puesta en
circulación en el mercado de los bienes sobre los cuales recae el derecho, poniendo en
venta dichos productos, sea por cuenta propia o de un tercero con su autorización; y
en algunos casos se le otorga , inclusive, la exclusividad en la importación; todo esto
mediante la titularidad que le otorga el derecho, impidiendo así, toda competencia
que afecte los bienes inmateriales que lo integran.
2.2. DERECHO QUE PERMITE LA POSIBILIDAD ALTITULAR DE CONCEDER A OTRA PERSONA LICENCIAPARA SU EXPLOTACIÓN (LICENCIAMIENTOVOLUNTARIO).
La posibilidad de permitir la explotación mercantil de un derecho de propiedad
industrial se encuentra establecida en el artículo 40 de la Decisión 344 del Acuerdo
de Cartagena al señalar “el titular de una patente podrá conceder a otra persona
licencia para su explotación, sólo mediante contrato escrito.”115, debiendo ser
115 Cavelier, ob. cit. en la nota 12, Art. 40, Pag. 23.
95
registrados ante la respectiva autoridad competente so pena de no ser oponible frente
a terceros.
2.3. MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares son un medio importante para asegurar, a través de la
actuación jurisdiccional, el respeto a los derechos del creador de una obra protegida
por la propiedad industrial, evitando el trascurso del tiempo en perjuicio de éste.
Pretenden anticipar el fin de la violación de los Derechos que se estén produciendo,
siendo ésta la razón de ser de las medidas cautelares: la rapidez con que puedan
dictarse, y de este modo, la interrupción de los efectos adversos que genera al titular,
la violación de sus derechos.
La Corte Suprema de Justicia establece que “las previsiones van encaminadas a frenar
y a evitar mas daños de los ya causados por el presunto usurpador a quien le obliga a
prestar caución para que se comprometa a no realizar más hechos de aquellos por los
cuales se ha puesto en entredicho su conducta”116.
Las medidas cautelares presentan una importancia relevante, mas aún si se revisa el
caso del Derecho de la Competencia en donde, por ejemplo, se violen los derechos de
exclusividad por parte de un tercero no autorizado, se estaría afectando la posición
competitiva de la empresa, y perjudicando o destruyendo la relación con su clientela.
La futura sentencia favorable ordenaría volver las cosas al estado anterior, pero no
podría asegurar que se volveria a colocar a la empresa afectada en la posición de
competencia que tenía cuando se violó su derecho de exclusividad por parte del
tercero, ni mucho menos que fuera a tener nuevamente la misma clientela, por cuanto
la relación entre los clientes y la empresa es una relación de hecho en donde la
sentencia no puede interferir, y esa relación de hecho puede que se haya dañado
116 Corte Constitucional. “Sentencia C-095-93”. Magistrado ponente: Simón Rodriguez Rodriguez.
96
irremediablemente. Es más, durante el periodo en que el infractor trasgredió el
derecho del titular, pudo haber atraido clientela, a la que no habría tenido acceso sino
hubiera cometido la conducta ilícita, y dicha clientela podrá mantenerse a pesar de
una sentencia condenatoria contra el agente que violó los derechos.
Para evitar casos como estos, se necesitan las medidas cautelares, con las cuales se
puede evitar un perjuicio irreparable al titular del derecho, y además son
indispensables para evitar la desnaturalización del Derecho de Exclusividad, es decir
en la facultad de impedir la explotación por parte de terceros no autorizados. Es
diferente el derecho a prohibir la explotación que percibir una compensación
económica por ella, por tanto la posibilidad de hacer cesar la actividad infractora
afecta directamente la esencia del Derecho de Exclusividad.
Las medidas cautelares perfectas serán aquellas “que aseguren la completa
efectividad del fallo que en su día recaiga”117 y que logren ofrecer el menor perjuicio
posible al titular de los derechos, de ahi la necesidad de la rápidez con que sea
tramitada.
Existen dos clases de medidas cautelares, de acuerdo a los criterios utilizados para
otorgarlas :
2.3.1. Medidas destinadas a proteger al titular de manera instantánea
El primer tipo de medidas cautelares responde al interés inmediato de proteger al
titular de los derechos, con el ánimo de poner fin a la actividad ilícita en el menor
tiempo posible. En la consecusión de este objetivo se acude principalmente a estas
acciones :
117 Art. 134 de la ley Española de Patentes
97
- La cesación de la actividad violatoria del derecho de exclusividad, que es la
medida cautelar típica en la protección de los derechos.
- Secuestros, retención y depósito de los objetos producidos o utilizados para la
violación del Derecho de exclusividad, o de los medios utilizados para ello.
2.3.2. Medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia
Las medidas cautelares que se llevan a cabo con el propósito exclusivo de asegurar
que el fallo sea realmente efectivo, son comunes en el ejercicio de toda clase de
acciones:
- El afianzamiento de la eventual indemnización por daños y perjuicios.
- La retención del dinero conseguido en virtud de la actividad ilícita.
- Las anotaciones registrales.
En Colombia las medidas cautelares están determinadas en el Código de Comercio en
los artículos 568 y ss., en donde se establece que el titular de una patente o de una
licencia podrá solicitar al juez « que se tome las medidas cautelares necesarias, para
evitar que se infrinjan los derechos garantizados… » a dicho titular, acreditando
sumariamente la existencia de dicha usurpación.
Para garantizar la consecución de este objetivo el artículo 568 establece que dichas
medidas podrán consistir en obligar al usurpador a prestar caución para garantizar que
no realizará los hechos por los que ha sido denunciado, en el decomiso de los
artículos fabricados con violación de la patente y la prohibición de hacerlos, en el
secuestro de la maquinaria o elementos que sirven para fabricar los artículos con los
que se infringe la patente o cualquier otra medida equivalente. Para determinar que
medida debe adoptar adoptar el juez « se parte del supuesto de la perpetración de
hechos de desconocimiento o violación del derecho del titular de la patente o marca,
98
lo que exige una decisión judicial pronta y de inmediata ejecución para que se
restablezca el STATU QUO, circunstancias de urgencia que no se concilian con un
trámite judicial amplio o dilatado que le permita al violador del derecho controvertir
las pruebas y elementos de juicio en que el aparente titular apoya la petición de su
protección o defensa »118.
118 Corte Suprema de Justicia. Proceso No. 1984 de Sala Plena. Sentencia de 20 de febrero de 1.984,ponencia del Magistrado Jairo Duque Perez. Mencionada por la Sentencia C-095-93 de la CorteConstitucional, magistrado ponente: Simón Rodriguez Rodriguez.
99
3. OBLIGACIONES DE LOS TITULARES.
El titular de un derecho de exclusividad concedido por la propiedad industrial tiene
como principal obligación la explotación de ésta, pues su concesión se otorga
teniendo en cuenta todos o algunos de los fines anteriormente mencionados,
previamente determinados por el Estado. Así, si el titular no puede hacer uso de su
patente o si decide permitir que un tercero la explote paralelamente, lo podrá hacer a
través de una licencia119 voluntaria, de manera gratuita o buscando algún beneficio.
La explotación de la patente fue una de las obligaciones principales en los orígenes
del sistema patentario, sin embargo con el desarrollo del comercio y el crecimiento de
las multinacionales, en varios paises sobre todo industrializados, esta obligación se
fue flexibilizando e incluso en algunos se fue eliminando.
Esta evolución de la explotación de la patente, obedece en gran parte, a las
necesidades e intereses de las grandes empresas con mercado a nivel mundial, como
quiera que a través de la ampliación o la eliminación de la obligación de explotación
de la patente podían lograr su propósito de comercializar y proteger sus productos en
todos los países, sin que se les exigiera su fabricación, objetivo que además
aminoraba las posibilidades de los países en vía de desarrollo, de obtener a través de
este mecanismo transferencia de tecnología.
La Decisión 344 en su artículo 38, amplia el término explotación al establecer que
esta no solo es “la producción industrial del producto objeto de la patente o el uso
integral del proceso patentado junto con la comercialización y distribución de los
119 El diccionario de la Real Academia de la Lengua define Licencia como la “facultad o permiso parahacer una cosa” Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, 18ª. edición, Madrid,Espasa Calpe, 1996.
100
resultados obtenidos.” Sino también la “importación junto con la distribución y
comercialización del producto patentado, cuando esta se haga para satisfacer la
demanda del mercado.”
El titular de la patente no es totalmente autónomo en cuanto a la posesión de su
derecho de exclusividad, ya que el Estado podrá permitir, por solicitud de cualquier
particular o de oficio, siempre y cuando se hayan cumplido determinados requisitos,
que se constituyan excepciones a ese derecho de exclusividad, a través de la
concesión de licencias obligatorias, en donde la explotación podrá hacerse de manera
gratutita o comercial, de acuerdo con la autorización estatal otorgada.
Adicionalmente, cabe señalar que incluso en el caso de las licencias voluntarias, se
pueden presentar cláusulas que excedan las facultades concedidas por la ley para el
goce de los derechos de propiedad industrial, incurriendo en conductas violatorias de
la ley, y especialmente del derecho de la competencia, que serán analizadas
posteriormente.
En los eventos en que se exige la explotación obligatoria de un Derecho de Propiedad
Industrial, es muy difícil que el Estado controle su cumplimiento, por ello se vale de
los particulares para que “denuncien” dicha infracción, ofreciendo como recompensa
el otorgamiento de la licencia, siempre y cuando estos cumplan con el lleno de los
requisitos legales.
101
4. EXCEPCIONES
Los derechos exclusivos conferidos por la propiedad industrial están sometidos a
diversas excepciones de acuerdo al sistema legal operante en cada país. Si un país ha
adoptado una política proteccionista para favorecer las inversiones, en donde haya un
gran estímulo al inventor, las excepciones serán mínimas. Por el contrario, si lo que
se quiere es difundir el conocimiento y las innovaciones, entonces la cantidad de
excepciones será notable.
Sin embargo, no sólo la política adoptada en cada país define el carácter de las
excepciones, éstas también se ven influenciadas al tener en cuenta variables como la
clase de tecnología y el proceso de innovación, el cual como lo menciona Carlos
María Correa120 podrá ser “incremental” o “radical”.
Corresponden al carácter de “radical”, las inovaciones derivadas de planes y
esfuerzos deliberados de investigación y desarrollo; mientras que las “incrementales”
son el resultado del híbrido entre un proceso de demanda y combinaciones
tecnológicas, en las cuales aunque puede haber un programa de investigación y
desarrollo no hay una actividad deliberada de investigación, es decir que pueden
surgir dichas innovaciones de conocimientos acumulados existentes, por las
necesidades e iniciativas de los usuarios o de los propios trabajadores, el mas claro
ejemplo de esto es el que se da en la industria automotriz.
De acuerdo con las excepciones establecidas, bien sea por el carácter político del
Estado –de protección o divulgación de las innovaciones- o por la clase de tecnología
y el proceso de innovación, el titular perderá la exclusividad de su derecho, o la podrá
ejercer paralelamente con otra persona, por el término establecido por la autoridad
120 Correa, Carlos María. « Propiedad Intelectual e Innovación. La excepción de experimentación ».Temas de Propiedad Intelectual. Buenos aires ( Argentina). 1.997
102
competente. Esto es lo que se conoce como excepciones a los derechos de
exclusividad concedidos por la propiedad industrial, y en las que no media voluntad
alguna del titular del derecho para conceder autorización.
El Estado, de oficio o a solicitud de parte, podrá imponer excepciones a los derechos
de exclusividad basado en algunas de las siguientes causas: Por circunstancias ajenas
al titular del derecho o por la realización de conductas imputadas al titular del
derecho.
4.1. POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS AL TITULARDEL DERECHO
Las excepciones a los derechos de exclusividad pueden ser impuestas
independientemente de la actuación del titular del derecho. Es decir, que pueden ser
adjudicadas a pesar de que el titular no haya trasgredido los límites establecidos a su
derecho.
Estas excepciones son impuestas por el Estado inclusive, ante el acontecimiento de
circunstancias exógenas a la voluntad del titular del derecho, pueden ser aplicadas,
bien sea por la necesidad del Estado o de terceros. Los casos más representativos de
este tipo de excepciones son las impuestas con fines de investigación, por razones de
interés público o cuando el uso del derecho se lleva a cabo en el ámbito privado y sin
ninguna motivación comercial.
103
4.1.1. Cuando es necesario su uso con fines de investigación o
experimentación.
Las excepciones pueden ser impuestas al derecho de exclusividad, por parte del
Estado, cuando la invención protegida es requerida para fines de experimentación o
investigación.
A este respecto, el literal c del artículo 35, establece que no se podrá ejercer el
derecho de exclusividad «cuando el uso tenga lugar con fines no lucrativos, a nivel
experimental, académico o científico». La justificación de esta excepción radica en
que «si el propósito de la propiedad intelectual es… el de promover la innovación y al
mismo tiempo, la difusión y subsecuente mejora de los conocimientos, debe prever la
ley la medida en que un conocimiento protegido puede ser utilizado aún mientras esté
en vigor la protección»121.
En Colombia, el titular del derecho tiene la garantía de que por el requisito del nivel
inventivo, se le garantiza la extensión del derecho a cualquier resultado que utilice el
objeto o el método protegido y que no cumpla con este requisito.
4.1.2. Por razones de interés público
De otra parte, las excepciones pueden ser aplicadas a un derecho cuando existen
razones de interés público, en casos de emergencia o seguridad nacional. Esta es una
excepción de carácter temporal, contenida en el art. 46 de la Decisión 344, declarada
por el gobierno, mientras permanezcan las razones señaladas anteriormente.
121 Ibid
104
4.1.3. Cuando el uso tenga lugar en el ámbito privado y a escala no
comercial.
Esta excepción se aplica cuando el uso del derecho va a mantenerse exclusivamente
en el ámbito privado sin ningún asomo a la actividad mercantil.
4.1.4. Por dependencia con otra patente.
Se solicita cuando existe una relación en virtud de la cual una patente requiere
necesariamente de la patente de un tercero para poder funcionar (art. 48 de la
Decisión 344). Sus características principales se refieren a continuación:
• Al igual que en la solicitud de excepción por falta de la explotación de la patente
se requiere que el solicitante de la licencia demuestre que ha tratado de solicitar
una licencia contractual pero que no se le ha otorgado en condiciones razonables;
• La invención a que se refiere la segunda patente debe reflejar un gran avance
técnico respecto a la invención cubierta por la primera patente;
• No podrá concederse la licencia de la primera patente sin la cesión de la segunda
patente;
• El titular de la primera patente tendrá derecho a que el titular de la segunda
patente le conceda una licencia para explotar la invención amparada por la
segunda patente.
4.2. POR LA REALIZACION DE CONDUCTASIMPUTADAS AL TITULAR DEL DERECHO
El otro tipo de excepciones puede ser impuesto cuando en el ejercicio de su derecho,
el titular realiza conductas que trasgreden los límites que se le han establecido. Si
bien estos límites no están determinados rigurosamente por la ley, a continuación se
mencionarán algunas conductas que pueden ser consideradas como violatorias de
105
estos, las cuales son en su mayoría violatorias del régimen de competencia. Es decir,
los titulares actúan en contravía con los objetivos de llevar a cabo su actividad en el
mercado dentro de la mayor transparencia y libertad posible.
4.2.1. Por falta de explotación de la invención patentada.
En la Decisión 344 la principal obligación del titular de una patente es la de
explotarla, en los términos en que se menciona en el capítulo I (numeral 3.1.1.1.5.).
Si la explotación no se lleva a cabo de dicha manera, la legislación en los artículos
42, 43, 44 y 45 abre la posibilidad de permitirle el uso de ésta a terceros. Para ello el
solicitante de la licencia deberá cumplir con los siguientes requisitos:
- Demostrar que ha tratado de solicitar una licencia contractual, pero que no se le
ha otorgado en condiciones razonables;
- Demostrar capacidad económica y técnica para explotar industrialmente la patente
de invención o usar integralmente el procedimiento patentado;
- Pagar una compensación adecuada al titular de la patente, la cual será fijada por la
oficina competente para tal efecto, teniendo en cuenta la amplitud de la
explotación industrial y la cooperación que se pueda obtener del titular de la
patente.
- Deberán haber transcurrido el mas largo de los siguientes plazos: Tres años
contados a partir de la fecha de expedición de la patente, o cuatro años contados a
partir de la fecha de solicitud de la patente, en que el titular no la haya explotado
la invención de acuerdo a los artículos 37 y 38 de la Decisión 344, salvo motivo
de justificación.
Cabe señalar que la falta de uso de la patente licenciada, puede igualmente contener
casos en los que su práctica puede degenerar en procesos que atentan contra la libre
competencia, por ejemplo, cuando existe una supresión activa de patentes, cuando
106
hay compras de patentes y estas no se usan para, de esta manera, eliminar la
competencia, o en el evento en que se de un acuerdo específico para no usarla.
4.2.2. Cuando se presentan prácticas que atentan contra la libre
competencia.
En reiteradas ocasiones se ha manifestado que la concesión de los derechos de
exclusividad es una clara restricción y posterior violación del derecho de la
competencia. Pero como se manifestó anteriormente, esta es una equivocada
apreciación y la argumentación que justifica que no sea incompatible con el derecho
de la competencia, radica en que esta es un monopolio legal, siempre y cuando se
ejerza dentro de los límites establecidos por la ley.
Otro argumento que desdibuja dicha apreciación inicial se encuentra en la aplicación
de la regla de la razón, como quiera que la existencia misma de la patente y así
mismo su derecho de exclusividad que implica un monopolio, no constituiría
instantáneamente una conducta violatoria de la competencia, ya que aplicando dicha
regla, habría que analizar el mercado en el cual se encuentra, evaluando si el titular
tiene la capacidad para determinar los precios, excluir a sus competidores u otras
conductas violatorias.
Adicionalmente, la evaluación de la « legitimidad » de la aplicación del derecho
depende de factores exógenos y endógenos del mercado y de las características del
producto o procedimiento derivado de la patente, por ejemplo frente a los otros
productos o procedimientos de la competencia, los que determinarán si realmente se
confiere un poder monopólico a su titular. « Tal control del mercado puede ser
alcanzado por una patente en los siguientes casos: Mediante una patente básica ; con
una patente que tiene reivindicaciones ilícitamente amplias o ambiguas que cubren
107
toda la rama industrial de que se trate y cuya validez no es cuestionada en juicio ; en
virtud de una patente « cuello de botella » (que no es básica pero si lo suficientemente
buena para detener o controlar toda la rama industrial en cuestión) ; o por la
acumulación o suma de patentes que aseguran el dominio de todas las formas
existentes y no permiten el ingreso de nuevos competidores.»122
Ahora bien, en el evento en que el titular utilice su derecho de exclusividad en la
forma en que fue prevista, ejerce un monopolio legal, siendo la restricción al
comercio también legal, pero si actúa en una forma que supere los límites
establecidos, dejará de tener la protección determinada por la ley y podría incurrir en
el ejercicio de ciertas conductas anticompetitivas. 123
El artículo 47 de la Decisión 344 autoriza a la oficina nacional competente para que
de oficio o a petición de parte, y previa calificación de la autoridad nacional en
materia de competencia, conceda licencias obligatorias cuando se presenten prácticas
que no correspondan al ejercicio regular del derecho de la propiedad industrial y
afecten la libre competencia y en especial constituyan un abuso de la posición
dominante en el mercado por parte del titular.
4.2.2.1. Prácticas específicas de violación del Regimen de la Competencia.124
Existen prácticas específicas en el desarrollo del cumplimiento de los derechos de
propiedad industrial, que si bien son figuras aceptadas y adoptadas en varios
régimenes de derecho internacional en general y de algunas naciones en particular,
pueden revestir conductas violatorias al Régimen de la Competencia al estar
acompañadas de factores que generan prácticas monopólicas.
122 Poli, ob. cit. en la nota 65.123 Ibid.124 Ibid.
108
Todas estas prácticas entrañan una característica común : la dificultad de detectar
cuando están generando una conducta violatoria del derecho de la competencia, y mas
aún la dificultad para comprobar esta alteración a la libre competencia.
4.2.2.1.1. Adquisición de Patentes. La adquisición de patentes puede ser incluída
dentro de las prácticas específicas de violación del Régimen de la Competencia, en la
medida en que pueda conducir a una situación monopólica en una industria
determinada al hacerse al control de inventos alternativos, manteniendo o
aumentando el mercado particular.
Para desarrollar esta idea es necesario diferenciar las dos formas de obtención de
patentes. La primera forma de obtención de patentes es a través de la respectiva
Oficina de Patentes, y como resultado de un proceso de investigación y de su
correspondiente trámite administrativo. Esta vía de obtención de patentes ha sido
comentada por varios autores, al considerar que en principio no es cuestionable, pero
que se puede prestar para una violación de las leyes antitrust debido a que pueden
tener el objetivo de « bloquear patentes de competidores » o de un programa de
patentamientos que conduzcan al sector en cuestión. Es un cuestionamiento difícil de
considerar, por cuanto se habla del modo simple de patentar algo, y para incurrir en
algunas de las conductas descritas se tendría que demostrar la intención manifiesta
del infractor.
La segunda forma de obtención de patentes es por adquisición, es decir mediante
compra o licencia, su carácter lícito es cuestionado en la medida en que la adquisición
esté unida a otros factores como la creación de carteles, la fijación de precios, las
limitaciones en la producción o en las áreas de venta y por último la defensa agresiva
para imponer las patentes y posteriormente para impedir su infracción.
En conclusión se puede afirmar que la adquisición de patentes, en sus dos formas de
obtención, no son consideradas como ilícitas en el sentido de las normas de la
109
competencia, sin embargo es relevante resaltar el punto de vista de varios autores, al
considerar que cuando a esta actividad se unen otros factores que generen prácticas
monopólicas como barreras a los competidores o exclusividad en el sector, u otras
mencionadas anteriormente, es aplicable la legislación de la competencia.
4.2.2.1.2. Intercambio de Patentes. Dos o más empresas pueden hacer un
intercambio de patentes, como consecuencia de una alianza estratégica para disminuir
costos, o para facilitar el uso de patentes que se bloquean entre si, etc. Este
intercambio se puede llevar a cabo a través de dos mecanismos, bien sea a través de
las “licencias cruzadas”, las cuales consisten en una autorización recíproca otorgada
por los patentados para usar sus respectivos derechos; o a través de el llamado “Pool”,
que es un acuerdo conforme al cual los titulares de patentes trasfieren sus derechos a
un control central para que este sea el que expida las respectivas licencias. Se
consideraría violatorio de las normas de la competencia cuando hay imposición de
control de precios basados en el pool de patentes.
El solo hecho de realizarse estos actos no implica una violación a las normas sobre la
competencia, si obedecen a su razón de intercambiar los derechos para solucionar los
conflictos existentes entre ellos, o para hacer posible el uso de patentes
recíprocamente dependientes o que se bloquean entre sí, o para permitir mayor
difusión tecnológica y evitar la duplicacion de esfuerzos.
En contraste, si el propósito de intercambio de patentes es por ejemplo monopolizar
la entrada a terceros o imponer un control de precios a través de un «pool», se hará
evidente la violación a las normas anticompetitivas. Pero como ya lo hemos
mencionado, hay una gran dificultad en la demostración de dichas intenciones
tendientes a violar las normas.
110
4.2.2.1.3. Juicios o amenazas de juicio por infracción de Patentes. Utilizado de
manera común en el Derecho Americano, las amenazas por infracción de patentes son
consideradas como un método desleal de competencia cuando son “hechas de mala
fe” es decir cuando las advertencias constituyen una presión indebida y no tiene
ninguna base jurídica, esta apreciación a primera vista subjetiva, constituye una
violación del art. 2 de la ley Sherman cuando a las amenazas de accionar se unen
otras circunstancias. Ivan Alfredo Poli125 destaca tres casos específicos, el primero de
ellos se da cuando hay amenazas de no comprar suministros al supuesto infractor a
menos que éste tome una licencia, el segundo de ellos cuando hay presión para que
los demás licenciatarios dejen de comprar al supuesto infractor, manteniéndolo fuera
del mercado, y por último el presionar en virtud de una patente obtenida mediante
fraude en la Oficina de Patentes.
4.2.2.1.4. Abuso de posición dominante. Como se vió anteriormente, cuando el
titular de una patente efectúa actos que sean contrarios a la libre competencia se le
podrá imponer una licencia obligatoria por parte de la autoridad competente, pero la
norma le da especial importancia a una de esas conductas: el abuso de la posición
dominante. En efecto el art. 47 de la Decisión 344 establece que “De oficio o a
petición de parte, la oficina nacional competente, previa calificación de la autoridad
nacional en materia de competencia, podrá otorgar licencias obligatorias cuando se
presenten prácticas que no corresponden al ejercicio regular del derecho de propiedad
industrial y afecten la libre competencia, en particular, cuando constituyan un abuso
de la posición dominante en el mercado por parte del titular de la patente. » Para esto
se deberá hacer un estudio para determinar si verdaderamente el agente violador esta
incurriendo es esta conducta tal y como lo mencionamos en el capítulo segundo
numeral 3.2.2.1.3.
125 Ibid.
111
4.2.2.1.5. Contratos de Licencia. El contrato de licencia es « el acuerdo por el cual
el titular de la patente renuncia total o parcialmente a su derecho de impedir que
terceros exploten su invento ». Jose Massaguer F. menciona que « el contrato de
licencia de patente tiene como función principal la trasferencia de tecnología entre las
empresas contratantes », justificándose en utilizar la expresión « trasferencia de
tecnología », por cuanto el contrato de licencia « crea un marco de relaciones
jurídicas mucho mas amplio que la mera autorización conferida al licenciatario por el
licenciante, para la explotación de la invención patentada ».126
Dichos contratos pueden igualmente ser considerados como una práctica de violación
del Régimen de la Competencia, en los eventos en que el licenciante impone al
licenciatario ciertas restricciones que se pueden presentar en diversos aspectos de los
contratos de licencia, tales como en las regalías, en las limitaciones de precio, de uso
de la patente licenciada, de cantidad, territoriales, en las cláusulas « grant-back », en
los paquetes de licencias, en las cláusulas atadas y en las limitaciones impuestas al
licenciante.
a). Regalías.
Constituye violación, también en el sistema norteamericano y se da cuando el pago de
las regalías se extiende por un periodo superior a la vida de la patente, lo que
constituye una extensión indebida del monopolio otorgado por la ley. Igualmente es
posible encontrar una violación de la ley Sherman o de la Federal Trade Commission
Act cuando en el caso de una patente licenciada a varias personas, se cobran
diferentes regalías, pero esas diferencias afectan adversamente la posición
competitiva de algún licenciatario sin ser justificable.
126 Massaguer Fuentes, Jose. « La aplicación del Derecho de la libre competencia de la CEE alcontrato de licencia de patente ». Revista de Derecho Industrial. Ediciones de Palma. Buenos Aires,Argentina.1.987
112
b). Limitaciones de precio.
Las limitaciones relacionadas con el precio constituyen una violación a las normas de
comercio cuando existen cláusulas en las que el licenciante obliga al licenciatario a
vender a determinados precios.
c). Limitaciones al uso de la patente licenciada.
Las limitaciones al uso de la patente licenciada es considerada ilícita cuando se
incluye para disimular carteles, cuando afecta de manera negativa la competencia de
productos no patentados o cuando es empleada para restringir el uso de productos
vendidos por los métodos comerciales tradicionales.
d). Limitaciones cuantitativas.
Las limitaciones cuantitativas pueden incurrir en una violación de las leyes de la
competenciat cuando las restricciones bien sea de número de unidades del producto o
frecuencia del procedimiento patentado, se establezcan para ejercer un control sobre
la producción o el precio de productos no patentados.
e). Limitaciones territoriales.
Por su parte, las limitaciones territoriales han sido admitidas como pertenecientes a la
Ley de Patentes y no se consideran violatorias de las normas de la competencia127.
Aún así, pueden existir prácticas violatorias al régimen de competencia en el caso de
las limitaciones territoriales cuando el objeto del contrato de licencia es una patente
de procedimiento, en este caso no se pueden imponer restricciones territoriales a la
127 En EE.UU. la ley de patentes establece que el patentado podrá transferir los derechos de la patentepara toda o una parte del territorio americano (Art. 261).
113
venta del producto no patentado qe resulte del procedimiento patentado que se ha
licenciado.
f). Cláusula de retrocesión
La cláusula de retrocesión consiste en « imponer al licenciatario la obligación de
transferir al licenciante derechos de amplitud variable sobre ciertos inventos que
aquel pueda realizar en el futuro » refiriéndose principalmente a mejoras
tecnológicas, existen posiciones a favor y en contra de esta figura, los partidarios la
justifican argumentando que sería injusto dejar que el licenciante no pudiera usar la
mejora sobre la patente licenciada, teniendo el licenciatario una ventaja competitiva
sobre el primero. Por su lado, los detractores de este instrumento consideran que con
esta medida se bloquearía todo intento del licenciatario por formar su propio stock de
patentes, y que el licenciante ya se ha visto remunerado por las regalias pagadas por
el licenciatario.
En todo caso, esta medida es considerada violatoria de las leyes de la competencia,
cuando está acompañada de factores que puedan afectarla, esto es principalmente, la
extensión de los derechos trasferidos al licenciante, el número de contratantes, la
existencia del derecho a conceder sublicencias, la posición del licenciatario en el
mercado o la duración del acuerdo.
g). Paquetes de Licencias.
Los paquetes de licencias infringen las normas de la competencia cuando se ejerce
coacción para obligar al licenciatario a que licencie patentes en las que no tiene
ningún interés. Sin embargo dentro del término coacción existen varias derivaciones
que han sido jurídicamente aceptadas. Básicamente dos tipos de coacción son
considerados como violatorios de las leyes antimonopólicas : Uno consiste en ofrecer
114
un paquete de licencias, incluyendo algunas que no son del interés del licenciatario,
rehusándose a licenciarlas separadas para que el licenciatario se vea obligado a
comprar todo el paquete, incluyendo las licencias que no son de su interés. El otro
tipo de coacción considerado como violatorio de las normas está relacionado con la
imposición del paquete de licencias, obligando al licenciatario a que pague la misma
suma independientemente de que licencie o no todas las patentes incluídas en el
paquete.
h). Cláusulas atadas.
Las cláusulas atadas son aquellas que obligan al licenciatario a licenciar una patente
que no desea como condición necesaria para obtener la licencia que si le interesa, este
procedimiento es considerado ilegal cuando hay un efecto sobre el mercado y cuando
existe un vínculo entre dos productos que no es justificado ( Por ejm. La licencia de
un aparato condicionada a la compra de suministros no patentados, o la licencia de un
procedimiento condicionado a la compra de un producto no patentado). Esta conducta
está descrita, en el numeral 3 del art. 50 del decreto 2153, como un posible abuso de
la posición dominante.
i). Limitaciones impuestas al licenciante.
Para terminar los aspectos que pueden ser violatorios al régimen de la competencia
dentro de los Contratos de Licencia, se indican las limitaciones impuestas al
licenciante, que consisten en la imposición de obligaciones como la licencia
exclusiva, con la cual se impide al patentado la explotación por si mismo de la
patente licenciada, o como la obligación de perseguir judicialmente a los infractores
de la patente licenciada o la defensa del licenciatario en los juicios por infracción de
patente que le inicien terceros. Se considera que las limitaciones impuestas al
115
licenciante pueden generar infracciones al regimen de comercio, cuando se restringe a
competencia en beneficio del licenciatario.
De otra parte, Jose Massaguer menciona que en los contratos de licencia en donde el
licenciante impone al licenciatario ciertas restricciones a su libertad empresarial,
podemos encontrar casos en que dichas restricciones podrían ser admisibles o
inadmisibles, es decir que puedan ser autorizados o no por la ley.
Son « admisibles » dichas conductas, en los acuerdos sobre derechos de propiedad
industrial en cuanto sean totalmente necesarios para la existencia de esta. Tales como
los que contienen cláusulas restrictivas destinadas a asegurar una adecuada utilización
del derecho trasmitido (por ej. cláusulas que imponen normas de calidad) , o aquellas
que representan acuerdos exigidos por la propia explotación de negocio del derecho
de patente, como por ejemplo las cláusulas sobre intercambio de experiencias y
conocimientos.
Al contrario serán « inadmisibles », las cláusulas que proponen una extensión del
monopolio conferido por la patente, como las que se refieren a productos que no están
protegidos por esta, o las que no son necesarias para una correcta utilización del
procedimiento protegido por la patente. Como ejemplo cita algunas cláusulas
inadmisibles que suponen una restricción de la competencia, como son las que
imponen una prohibición de exportación o las que obligan al licenciatario a comprar
exclusivamente al licenciante, las cuales no corresponden al derecho de patente.
Esto lo podemos apreciar en la posición establecida por la Comisión Europea en el
reglamento 2349/84, en donde se determinan las restricciones que se pueden imponer
a esta clase de contratos y que se considerarían como admisibles :
• Las Obligaciones que se derivan de la existencia de la patente :
116
- Obligación del pago de una renta mínima, de fabricación de una cantidad mínima
o de ejecución de un mínimo de acciones de utilización ;
- Obligación de no utilización de la patente tras el vencimiento del contrato ;
- Obligación de no conceder sublicencias ;
- Obligación de distinguir los productos fabricados con empleo de la patente
mediante la indicación de dicho empleo
- Obligación de secreto respecto al know-how comunicado.
• Las Obligaciones que se imponen para asegurar una adecuada explotación de la
patente licenciada :
- Obligación de compra de productos o adquisición de prestaciones de servicios
- Obligación de observar normas de calidad
• Las Obligaciones que se derivan de la propia explotación de la patente por medio
de un negocio jurídico :
- Obligaciones sobre defensa de la patente
- Cláusula del adquirente mas favorecido.
Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que todas las
cláusulas que supongan un incremento sobre el nivel competitivo anterior no pueden
ser cláusulas restrictivas prohibidas por el articulo el art 85128.1, del tratado de la
128 Tratado de la Unión Europea, Artículo 85 Nral. 1. “Serán incompatibles con el mercado común yquedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas ylas prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan porobjeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, enparticular, los que consistan en:a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a éstos una desventaja competitiva;e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación algunacon el objeto de dichos contratos.
117
CEE. Por ello no son restrictivas de la competencia , en el sentido de dicho artículo,
las limitaciones sin cuya concurrencia no se celebraría un negocio jurídico, en este
caso un contrato de licencia de patente, cuya realizacion supone una mejora de la
competencia dentro de la CEE. Y justifica las cláusulas restrictivas en cuanto sean
necesarias « para encontrar una parte con quien celebrar un negocio jurídico, que el
derecho antitrust no puede ni pretende excluir ».
En la unión europea serán nulos de pleno derecho, conforme al art. 85, 2 del tratado
de la CEE, aquellos contratos de licencia de patente que reúnan las características
expresadas en el artículo 85, 1, del tratado de la CEE.
Por otro lado, el artículo 40 del Acuerdo ADPIC reconoce que algunas prácticas o
condiciones relativas a la concesión de las licencias de los derechos de propiedad
intelectual, que restringen la competencia, pueden tener efectos perjudiciales para el
comercio y pueden impedir la transferencia y la divulgación de la tecnología. Y
establece que sus miembros podrán adoptar, de forma compatible con las demás
disposiciones del Acuerdo, medidas apropiadas para impedir o controlar las prácticas
relativas a la concesión de licencias de los derechos de propiedad intelectual que sean
abusivas o anticompetitivas.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.”
118
5. SANCIONES
Todas las prácticas violatorias de la libre competencia concernientes a la figura de la
propiedad Industrial son objeto de sanciones que procuran el cumplimiento de las
leyes de la Competencia.
En los Estados Unidos la ley Clayton, en su art.4, contempla dentro de las sanciones,
la llamada « sanción de daños multiplicados » según la cual el perjudicado tiene
derecho a una indemnización equivalente a tres veces el monto de los daños que ha
sufrido, mas una suma razonable por honorarios para su abogado. La División
Antitrust por su parte, contempla entre uno de sus métodos sancionatorios, imponer al
patentado la concesión de licencias obligatorias presentes o futuras, en el campo
tecnológico en el que se llevó a cabo la violación, esta imposición igualmente puede
incluir el suministro del Know-how, cuando el acceso a la patente no es suficiente
para ser explotada, pudiendo ser dicha licencia gratuita o con regalías razonables.
Incluso se puede llegar a solicitar la disolución de la sociedad violatoria o la venta de
la entidad filial violatoria. Buscando siempre impedir la continuación de la práctica
condenada, privando al sancionado de los beneficios derivados de su actividad legal,
y buscando la libre competencia en el sector determinado.
La doctrina del uso indebido de la patente, se constituye en otra forma de sanción al
prohibir al patentado la compensación por la infracción de sus derechos. De igual
forma se han contemplado sanciones consistentes en prohibir al patentado que inicie
119
juicios por infracción a sus patentes. Otras sanciones aún más rígidas consisten en la
proposición de disolución de la compañía titular de las patentes.
El otorgamiento de la licencia obligatoria viene a ser una sanción leve, ya que aunque
el titular ha perdido el derecho a su explotación exclusiva, la patente no ha pasado a
dominio publico, lo que le permite obtener unos beneficios derivados de la
explotación por terceros. Es « una medida orgánica privativa del sistema de patentes,
tendiente a impedir que surja un conflicto entre el interés público y el interés
particular del ttitular de la patente ».129
En Colombia las sanciones que directamente puede imponer la Superintendencia de
Industria y Comercio se encuentran descritas en el artículo 14 Y 16 de la ley 155 de
1959. Estas son :
a. Retiro de las acciones del mercado público de valores.
b. Prohibición de funcionamiento de la empresa para el caso de reincidencia en la
violación de esta Ley.
c. Además de estas sanciones, y de conformidad con la gravedad de los hechos,
podrá imponer multas hasta de quinientos mil pesos ($500.000) a favor del Tesoro
Nacional.
d. Fijar un plazo perentorio para que cesen las prácticas, sistemas o procedimientos
prohibidos;
e. Someter a la empresa o empresas cuyas prácticas se investigan, a la vigilancia de
la respectiva entidad encargada del control, por un tiempo determinado, en cuanto
a su política de producción, costos, distribución y precios, y con el solo fin de
comprobar que la empresa o empresas acusadas no continúan ejerciendo las
prácticas comerciales restrictivas que dieron lugar a la investigación.
129 Bergel, ob. cit. en la nota 110.
120
6. AGOTAMIENTO DEL DERECHO
En el ámbito del derecho de la Propiedad Industrial, es igualmente relevante
determinar hasta donde el titular del derecho de Propiedad Industrial puede ejercer
control sobre la comercialización de los productos amparados por estos derechos.
Para solucionar este problema muchos tratadistas recurren a la figura del agotamiento
de los Derechos de la Propiedad Intelectual. Para desarrollarla es necesario tener en
cuenta el ámbito de válidez de dichos derechos, ya que la territorialidad de estos es un
elemento de importancia en la figura del agotamiento.
Esto se justifica por cuanto « si se interpretara de manera absoluta la exclusividad de
comercialización de los productos protegidos por derechos intelectuales, su titular
podría controlar toda la cadena de transacciones comerciales sobre tales productos.
Existiría entonces, en principio, un conflicto derivado de la falta de coincidencia entre
el titular del derecho intelectual y los titulares de derechos reales de dominio sobre
los productos. »130
Este principio fue desarrollado inicialmente por la doctrina alemana, y respecto de las
patentes de invención, argumentando que el límite de los derechos conferidos por una
patente era la introducción en el mercado de los productos patentados. «En el sistema
jurídico del common law se suele utilizar el concepto de licencia implícita como
sustituto de la doctrina del agotamiento, a fin de determinar, en casos concretos, las
130 Battioli, Emilio L. “Agotamiento de derechos de propiedad Intelectual”. Revista de DerechoIndustrial. Buenos Aires Argentina, 1991
121
facultades respectivas del titular de un derecho intelectual y del adquirente de los
productos protegidos con relación a la disposición de ellos. »131
En esencia este principio establece que una vez que un producto es puesto de manera
legítima en el mercado, nacional, subregional o internacional el titular carecerá de sus
derechos sobre éste, es decir se le habrán agotado. La consecuencia de dicho
principio es la pérdida, para el titular, del derecho de impedir o limitar la circulación
de los productos protegidos, una vez que hubieren sido puestos en el comercio por el
o por terceros con su consentimiento. Hay una expiración de la protección pero en
relación no con el derecho inmaterial en sí, sino con el derecho sobre los bienes ya
producidos, su titular no podrá ejercitar la facultad de exclusion con respecto a actos
de explotación posteriores.
En España la introducción en el comercio dentro del territorio nacional de los
productos protegidos llevada a cabo por el titular de la patente o con su
consentimiento, es presupuesto para que opere el agotamiento nacional del derecho
de propiedad industrial132.
En los EEUU el derecho finaliza con la venta autorizada del producto patentado, el
cual, de ahi en adelante, no puede ser controlado en virtud de la patente.133
En la Comunidad Europea134 para hacer compatible y armónico el derecho de
exclusividad de ámbito nacional con el funcionamiento de la libre circulación de
mercancías, se desarrolló la doctrina del agotamiento comunitario de los derechos de
propiedad industrial. Así, no cabe hacer uso del derecho de exclusividad cuando los 131 Ibid.132 Art. 53 ley de patentes y artículo 32 de la leyes de marcas española.133 Alfredo Poli menciona las sentencias que dieron origen a esta intrepretacion: United States v.Univis Lens Co., Corte Suprema, 316 “US” 241 (1.942); United States v. Masonite Corp., CorteSuprema, 316 “U.S.” 245 (1.942).
122
productos protegidos por la patente o marca han sido comercializados previamente en
otro estado miembro por el titular del derecho o con su consentimiento
(extraterritorialidad comunitaria del agotamiento). Ya que de acuerdo a la
jurisprudencia del TJCE el objeto específico de un derecho de propiedad industrial
incluye el derecho de poner los productos en circulacion la primera vez, pero no le da
el derecho del titular de impedir la venta de productos ya comercializados en
cualquier pais comunitario por el titular del derecho o con su consentimiento. El
agotamiento comunitario de la patente o del derecho de exclusividad no admite que
se invoquen las normas nacionales sobre patentes por parte del titular para prohibir
las ventas paralelas y ventas directas desde otros paises de la comunidad, de
productos protegidos. Existen normas destinadas a prohibir el despacho a libre
práctica (formalización de los requisitos para la importación de productos
procedentes de terceros países), la exportación , la reexportación y la inclusión de un
régimen de suspensión de las mercancías con usurpación de marca y de mercancías
piratas.135 Es de anotar que solo se refiere a los ordenamientos nacionales en relación
con el territorio de los países miembros de la comunidad. En el caso español la
comercialización fuera de este territorio no supone el agotamiento del derecho de
patente (mantiene la posibilidad de prohibir la importación).
El artículo 6 del acuerdo ADPIC de manera expresa determina que no mencionará
dicho tema a lo largo de su articulado.
Por su parte la Decisión 344, a través del literal a) del artículo 35, hace referencia a
la figura del agotamiento en los mismos términos anotados anteriormente
estableciendo que el titular del derecho de propiedad industrial no podría hacer uso de
su derecho « cuando se trate de la importación del producto patentado que hubiere
sido puesto en el comercio en cualquier país, con el consentimiento del titular, de un
134 Art. 28 y 76 del Convenio sobre la patente comunitaria y art 13 del reglamento sobre la marcacomunitaria.135 Reglamento C.E. No. 3295/94
123
licenciatario o de cualquier otra persona autorizada para ello ». En el Derecho de la
competencia a través de esta figura, se busca esencialmente evitar el abuso de la
posición de monopolio que se deriva de las patentes (por ejm. Importar productos de
otro país, si en el local, el titular o su representante cobra un precio más elevado que
en aquel).
7. TERMINACION DEL DERECHO
Las causas por las cuales puede terminar este derecho de exclusividad para su titular
puede ser porque su titular renuncia a este, o simplemente porque venció el término
previsto de la patente otorgada.
En la renuncia por parte del titular a su derecho, muchos factores pueden conducir a
esta actitud, desde factores altruístas, en el sentido de donarlas a la humanidad para
un mayor aprovechamiento, hasta factores personales como la incapcidad económica
para su explotación.
La duración del Derecho de Exclusividad es relativa, “mientras en el ámbito del
derecho de autor se considera que la extensión de los plazos del derecho exclusivo no
afectan el desarrollo cultural, en materia de invenciones se afirma que no deben
reconocerse exclusividades de explotación por un tiempo mayor que el que resulte
necesario para alentar las inversiones que demande su desarrollo”.136 Una vez llegado
el plazo, expiran los derechos de exclusividad y la respectiva creación pasa a ser de
dominio público, ya que el otorgamiento del derecho se hizo en consideración al
interés social.La duración de una patente de invención es de veinte años, de un
modelo de utilidad diez y de un diseño industrial ocho años.
136 Villalba, ob. cit. en la nota 3.
124
CONCLUSIONES
En la última década la propiedad industrial ha evolucionado a una velocidad mucho
mas rápida en relación con los años anteriores. Varios factores han coadyuvado en
este comportamiento: la apertura de los mercados, que permitió un significativo
crecimiento del comercio internacional y el proceso de globalización de la economía,
la existencia de un marco que determina unos requisitos mínimos de protección
contenidos en el acuerdo ADPIC, y principalmente la enorme influencia de los países
desarrollados para establecer legislaciones tendientes a proteger los nuevos
productos, procesos y diseños de sus multinacionales; Todo esto contrastado con la
baja capacidad de negociación de los países de latinoamérica, debilitados por la crisis
de la deuda de la década de los 80 que menguo su capacidad de respuesta ante el
temor de posibles represalias comerciales si no se optaba por el cambio. Dichos
cambios ocurrieron principalmente en disciplinas tales como la limitación o
eliminación de la obligación de explotación, la ampliación del campo de la
patentabilidad y el fortalecimiento de los derechos de los titulares. Es también hasta
hace poco que la legislación de la competencia ha empezado a tomar auge
principalmente por la necesidad del mercado de proteger tanto a los productores
como a sus consumidores, y de lograr que la actividad que realiza se lleve a cabo
dentro de un escenario caracterizado principalmente por la trasparencia. Dichos
cambios han ocurrido en latinoamérica de una forma tal que se implantaron sin que se
hubiera trazado una verdadera política de coordinación entre estas dos disciplinas,
125
con lo que se hubiera facilitado el desarrollo paralelo de las dos, y el crecimiento mas
sano de sus economías, en efecto las reformas de la propiedad industrial en America
Latina, se han efectuado sin desarrollar paralelamente un regimen de defensa de la
competencia que asegure una aplicación procompetitiva de la propiedad industrial.
Aún así, y teniendo ya estructurado un sistema comunitario de propiedad industrial, al
mirar las estadísticas se puede apreciar que no se le ha dado la dimensión que
corresponde, tal y como se hace en los países desarrollados en donde esta figura
constituye un instrumento importante de desarrollo de la economía.
La relación entre la propiedad industrial y la legislación de la competencia es muy
estrecha, no siendo cierta la afirmación hecha en cuanto a la incompatibilidad entre
las dos. La propiedad industrial no es una forma ilegítima de restricción o alteración
de la libre competencia, pues si bien los derechos otorgados por la propiedad
industrial constituyen un monopolio, esta es una autorización legal concedida por el
Estado de acuerdo a una política establecida, basada en motivos que van desde la
búsqueda de un desarrollo industrial protegiendo al inventor, hasta la protección a los
inversionistas, en que la exclusividad opera como una retribución hacia estos.
Dicho conflicto es inexistente siempre y cuando el titular del Derecho no exceda el
marco establecido. En efecto, el titular del derecho de exclusividad no lo puede
ejercer de una manera absoluta, deberá respetar los límites establecidos a su derecho,
ya que si no lo hace dejará de tener la protección conferida por la ley, y se convertiría
en un violador de una serie de normas contenidas principalmente en la legislación de
la competencia. Y es aquí en donde el Estado entra a funcionar, de oficio o a petición
de parte, para imponerle ciertas excepciones a ese derecho, a través de las cuales un
tercero podrá utilizar la materia de las nuevas creaciones sobre la que se basa. Así, las
licencias obligatorias constituyen una institución de vieja data en el derecho de
126
patentes que han sido y siguen siendo utilizadas para evitar abusos en el ejercicio de
los derechos por parte del titular de la patente y evitar así distorsiones en el mercado.
Es muy difícil establecer los límites exactos del derecho de exclusividad, por lo cual
sería necesario enumerar una serie de conductas violatorias de la ley y en especial de
la legislación sobre la competencia, las cuales no se encuentran reguladas en su
totalidad en el régimen colombiano, pero si en otros ordenamientos.
Es necesario tener en cuenta dichas conductas, aprovechando el desarrollo que se le
quiere dar en nuestro país, las cuales hemos podido ver frecuentemente a lo largo de
estos años siendo poco lo que se ha hecho para frenarlas, bien porque no se hayan
determinadas en nuestra legislación, bien porque no existían los medios para
determinarlas o porque aun se carece de la experiencia para hacerlo.
127
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