Pleno Resolución - COFECE...“2011, Año del Turismo en México” Pleno Resolución Cruceros...

COMISION FEDERAL DE

COMPETENCIA

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Resolución Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V. y otros

Recurso de Reconsideración Expediente número RA-016-2011 y acumulados

México, Distrito Federal, a veinticinco de octubre de dos mil once.- Vistos los recursos de reconsideración interpuestos por los representantes legales de Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V. (RA-016-2011); Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. y Ruta Náutica de Isla Mujeres, S.A. de C.V. (estos dos últimos recursos presentados en un solo escrito~ al cual se le asignó el número RA-019-2011); y por su propio derecho Fidel Hernández Hernández (RA-017-2011); ' José Enrique Molina Casares (RA-018-2011); Germán Orozco Sarro (RA-020-2011), Arturo Báez Vega (RA-021 -2011) y Enrique Alfonso Sarro Cortina (RA-022-2011), en contra de la resolución dictada el catorce de junio de dos mil once en el expediente DE-020-2009. Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1°, 2°, 3°, 23,24, fracciones IV y XIX, 25 Y 39 de la Ley Federal de Competencia Económica, 1,3 Y 71 de su Reglamento; así como 1, 8, fracción I, 13, 14, fracciones VIII y XII, Y 15 del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia, el Pleno de esta Comisión resuelve de acuerdo a los antecedentes, consideraciones de derecho y resolutivos que a continuación se expresan.

GLOSARIO:

Para facilitar la lectura del presente documento, se utilizarán las siguientes abreviaturas:

AMC

Apl QROO

COFEMER

COMISIÓN O CFC

CPEUM

DGIPMARCI

DGMM

DOF

EXPEDIENTE

LEY DE NAVEGACIÓN

LFCE

LFPC

Arminda Magaña Carrillo.

Administración Portuaria Integral de Quintana Roo, S.A. de C.V.

Comisión Federal de Mejora Regulatoria.

Comisión Federal de Competencia.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Director General de Investigaciones de Prácticas Monopólicas Absolutas y Restricciones al Comercio Interestatal.

Dirección General de Marina Mercante .

Diario Oficial de la Federación.

La información y documentos que constan en autos del expediente DE-020-2009.

Ley de Navegación y Comercio Marítimos.

Ley Federal de Competencia Económica.

Ley Federal de Protección al Consumidor.

MERCADO INVESTIGADO Mercado de los servicios de transporte marítimo de pasajeros en el Estado de Quintana Roo.

NAVIERAS Personas físicas y/o morales dedicadas al transporte marítimo de pasajeros.

“2011, Año del Turismo en México” Pleno



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OPR u OFICIO El oficio de probable responsabilidad emitido el siete de diciembre de dos mil diez.

PERIODO INVESTIGADO Del dieciséis de octubre de dos mil cuatro al primero de octubre de dos mil diez.

PLENO El Pleno de la COMISIÓN.

PRESIDENTE El Presidente de la COMISIÓN.

PROFECO Procuraduría Federal del Consumidor.

PJF Poder Judicial de la Federación.

RICFC Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia.

RESOLUCIÓN Resolución de catorce de junio de dos mil once.

RLFCE Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica.

RMC Raúl Magaña Carrillo.

RNDC Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V.

RNIM Ruta Náutica de Isla Mujeres, S.A. de C.V.

RUTA CANCÚN – Ruta marítima entre los puertos de Cancún–Isla Mujeres e

ISLA MUJERES Isla Mujeres–Cancún.

RUTA PLAYA DEL Ruta marítima entre los puertos de Playa del Carmen–Cozumel

CARMEN - COZUMEL y Cozumel–Playa del Carmen.

RUTAS INVESTIGADAS RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES Y RUTA PLAYA DEL CARMEN- COZUMEL.

SECRETARIO EJECUTIVO El Secretario Ejecutivo de la COMISIÓN.

SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación

SCT o SECRETARÍA Secretaría de Comunicaciones y Transportes.

SERVICIO Servicios de Transporte Marítimo de Pasajeros.

SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público

SJF Semanario Judicial de la Federación.

TMM Transportes Marítimos Magaña. Grupo económico formado por Raúl Magaña Carrillo y Arminda Magaña Carrillo.

TFJFA Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

ULTRAMAR Grupo económico integrado por RNIM y RNDC.

WATERJETS Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V.




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I. ANTECEDENTES. PRIMERO.- El catorce de junio de dos mil once, el PLENO dictó la RESOLUCIÓN, en la que se determinó, en síntesis:

1.- Que se acreditó la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9º, fracción I de la LFCE en la RUTA CANCÚN–ISLA MUJERES por parte de RMC y AMC, quienes, en conjunto, conforman el grupo económico TMM. 2.- Que se acreditó la comisión de las prácticas monopólicas absolutas, previstas en el artículo 9º, fracciones I y III de la LFCE en las RUTAS INVESTIGADAS, por parte de RNIM y RNDC, quienes, en conjunto, conforman el grupo económico ULTRAMAR, así como de las siguientes personas físicas:

1.1. Arturo Báez Vega, quien participó directamente, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9°, fracción I de la LFCE en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES y artículo 9º, fracción III de la LFCE, en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL.

1.2. Germán Orozco Sarro, quien participó directamente, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de la conducta prevista en el artículo 9°, fracción I de la LFCE en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES.

1.3. Enrique Alfonso Sarro Cortina, quien participó directamente, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de la conducta prevista en el artículo 9°, fracción III de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL.

3.- Que se acreditó la comisión de las prácticas monopólicas absolutas previstas en el artículo 9º, fracciones I y III de la LFCE, para la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL por parte de WATERJETS, así como de las siguientes personas físicas: José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, quienes participaron directamente, en representación, a nombre o por cuenta de dicha empresa en la comisión de la conducta prevista en la fracción III del artículo 9° de la LFCE. 4.- Ordenar la supresión de las prácticas monopólicas absolutas acreditadas y cometidas por los responsables señalados en el numeral anterior, con fundamento en el artículo 35, fracción I de la LFCE. 5.- Imponer multa a los responsables.

SEGUNDO.-El mismo día, el PLENO dictó diversas las resoluciones en las cuales se liquidó la multa impuesta a los siguientes responsables:

RESPONSABLES MULTA RMC $578,812.20 M.N.

(Quinientos setenta y ocho mil ochocientos doce pesos 20/100, moneda nacional)




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AMC $725,039.10 M.N. (Setecientos veinticinco mil treinta y nueve pesos 10/100, moneda nacional)

RNIM $13,859,723.94 M.N. (Trece millones ochocientos cincuenta y nueve mil setecientos veintitrés

pesos 94/100, moneda nacional) RNDC $355.73 M.N.

(Trescientos cincuenta y cinco 73/100, moneda nacional) WATERJETS $10’299,131.33 M.N.

(Diez millones doscientos noventa y nueve mil ciento treinta y un pesos 33/100, moneda nacional)

Arturo Báez Vega, Germán Orozco Sarro y Enrique Alfonso Sarro Cortina

$89,730.00 M.N.1

(Ochenta y nueve mil setecientos treinta pesos 00/100, moneda nacional)

Dichas resoluciones fueron notificadas a los responsables citados en los días veintitrés y veinticuatro de junio de dos mil once2

TERCERO.- Posteriormente el PLENO emitió resolución mediante la cual se cuantificó la multa a Fidel Hernández Hernández por la cantidad de $1,536.15 M.N. (mil quinientos treinta y seis pesos 15/100, moneda nacional), misma que fue notificada el quince de julio de dos mil once.

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CUARTO.- El nueve de agosto de dos mil once, presentaron sus escritos de recurso de reconsideración a la resolución del EXPEDIENTE, WATERJETS, Fidel Hernández Hernández y José Enrique Molina Casares. A dichos recursos de reconsideración les fueron asignados los números RA-016-2011 a RA-018-2011, respectivamente

El quince de agosto de dos mil once, el PRESIDENTE y el SECRETARIO EJECUTIVO admitieron a trámite los recursos de reconsideración señalados. Dichos recursos fueron acumulados al presentado en primer orden, esto es, al RA-016-20113

QUINTO.- El dieciocho de agosto de dos mil once, presentaron sus escritos de recursos de reconsideración a la resolución del EXPEDIENTE, ULTRAMAR, Germán Orozco Sarro, Arturo Báez Vega y Enrique Alfonso Sarro Cortina. A dichos recursos de reconsideración les fueron asignados los números RA-019-2011 a RA-022-2011, respectivamente.

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El veinticuatro de agosto de dos mil once, el PRESIDENTE y el SECRETARIO EJECUTIVO admitieron a trámite los recursos de reconsideración mencionados. Dichos recursos fueron acumulados al presentado en primer orden, esto es, al RA-016-20114

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1 Monto de multa para cada uno de los responsables. 2 Folios 9517 a 9531 del EXPEDIENTE. 3 Folios 312 y 313 del expediente al rubro citado 4 Folios 509 a 514 del expediente al rubro citado.




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II. CONSIDERACIONES DE DERECHO: PRIMERA. Competencia. El PLENO es autoridad competente para resolver el presente recurso de reconsideración, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1o, 2o, 3o, 23, 24, fracciones IV y XIX, 25 y 39 de la LFCE; 1, 3 y 71 del RLFCE; así como 1, 8, fracción I, 13, 14, fracción VIII, y 15 del RICFC.

SEGUNDA. Análisis de los agravios. En la presente RESOLUCIÓN se estudian los agravios expuestos por los recurrentes, aclarando que no se transcriben literalmente ni se atiende al estricto orden expuesto por los mismos, toda vez que éstos se han agrupado conceptualmente con objeto de exponer de mejor manera las líneas de argumentación5

Asimismo, se advierte que al estudiar los agravios de RNC y RNIM se hará referencia a ULTRAMAR como grupo económico, ya que ambas empresas presentaron su recurso de reconsideración en un solo escrito.

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Expuesto lo anterior, a continuación se expone el análisis de los agravios planteados por los recurrentes:

III. AGRAVIOS FORMULADOS POR LOS RECURRENTES: 1. MANIFESTACIONES GENERALES. 1.1 VIOLACIÓN A DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES. En diversas partes de sus agravios, WATERJETS, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández señalan que la RESOLUCIÓN viola lo dispuesto por los artículos 16 y 28 constitucionales.

En este sentido, dichos agravios resultan inoperantes, ya que esta COMISIÓN no está facultada para revisar la constitucionalidad de sus propias resoluciones, al ser una facultad

5 Lo anterior es posible, dado que, de conformidad con diversos criterios del PJF, al realizar el estudio de los argumentos, no es obligatorio analizarlos en la forma o estructura en que se presenten, ya que lo importante es que se examinen todos y cada uno de los puntos controvertidos. Sirven de apoyo, por analogía, los criterios que a continuación se citan: 1) “AGRAVIOS, EXAMEN DE LOS. Es obvio que ninguna lesión a los derechos de los quejosos puede causarse por la sola circunstancia de que los agravios se hayan estudiado en su conjunto, esto es, englobándolos todos ellos, para su análisis, en diversos grupos. Ha de admitirse que lo que interesa no es precisamente la forma como los agravios sean examinados, en su conjunto, separando todos los expuestos en distintos grupos o bien uno por uno y en el propio orden de su exposición o en orden diverso, etcétera; lo que importa es el dato sustancial de que se estudien todos, de que ninguno quede libre de examen, cualesquiera que sea la forma que al efecto se elija”. Registro: 241,958. Jurisprudencia. Materia(s):Civil. Séptima Época. Tercera Sala. SJF. Tomo: 48 Cuarta Parte. Página: 15, y 2) “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. EL JUEZ NO ESTÁ OBLIGADO A TRANSCRIBIRLOS. El hecho de que el Juez Federal no transcriba en su fallo los conceptos de violación expresados en la demanda, no implica que haya infringido disposiciones de la Ley de Amparo, a la cual sujeta su actuación, pues no hay precepto alguno que establezca la obligación de llevar a cabo tal transcripción; además de que dicha omisión no deja en estado de indefensión al quejoso, dado que no se le priva de la oportunidad para recurrir la resolución y alegar lo que estime pertinente para demostrar, en su caso, la ilegalidad de la misma”. Registro: 196,477. Jurisprudencia VI.2o. J/129. Materia: Común. Novena Época. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. SJF. Tomo: VII, Abril de 1998. Página: 599 [Énfasis añadidos].




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reservada en forma exclusiva al PJF6

1.2 AGRAVIOS EN CONTRA DE DETERMINACIONES NO REALIZADAS EN LA RESOLUCIÓN.

. Por tanto, sus agravios sólo serán analizados desde el punto de vista legal, tomando en consideración que en términos de lo dispuesto por el artículo 6 del RLFCE, las resoluciones de la COMISIÓN deben estar fundadas y motivadas.

José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández fueron encontrados responsables de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de WATERJETS en la comisión de la conducta prevista en el artículo 9º, fracción III de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL; no obstante lo anterior, en sus escritos, dichas personas realizan diversas manifestaciones y exponen agravios en contra de la determinación relativa a que WATERJETS fue responsable de haber cometido las conductas a que se refiere la fracción I del artículo 9° de la LFCE.

Por otra parte, se acreditó la responsabilidad de Germán Orozco Sarro por haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de la conducta prevista en el artículo 9º, fracción I de la LFCE, en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES y de Enrique Alfonso Sarro Cortina por haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de la conducta prevista en el artículo 9º, fracción III de la LFCE, en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL; sin embargo, en algunas partes de sus escritos realizan manifestaciones en contra de imputaciones que no les fueron realizadas.

En este aspecto, dichos agravios resultan inoperantes, al dirigirse a combatir conductas de las que no se les encontró responsables y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que haga esta autoridad al respecto7

6 Sirve de apoyo a lo anterior la jurisprudencia 73/99 del Pleno de la SCJN, que señala: “CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. La supremacía constitucional se configura como un principio consustancial del sistema jurídico-político mexicano, que descansa en la expresión primaria de la soberanía en la expedición de la Constitución, y que por ello coloca a ésta por encima de todas las leyes y de todas las autoridades, de ahí que las actuaciones de éstas deben ajustarse estrictamente a las disposiciones de aquélla. En este sentido, más que una facultad, la supremacía constitucional impone a toda autoridad el deber de ajustar a los preceptos fundamentales, los actos desplegados en ejercicio de sus atribuciones. Por tanto, si bien es cierto que los tres Poderes de la Unión deben observar la Ley Suprema, no puede afirmarse que por esta razón, las autoridades puedan, por sí y ante sí, en el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad de sus propios actos o de los ajenos, toda vez que, al respecto, la propia Constitución consagra, en sus artículos 103 y 107, un medio de defensa exprofeso, por vía de acción, como es el juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva, al Poder Judicial de la Federación, sentando las bases de su procedencia y tramitación”. Registro 193558. Novena Época. SJF, X, Agosto de 1999. Página: 18. Materia(s): Constitucional. [Énfasis añadido].

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7 Resultan aplicables por analogía: i) la siguiente jurisprudencia de la Tercera Sala de la SCJN: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO. Si los conceptos de violación no atacan los fundamentos del fallo impugnado, la Suprema Corte de Justicia no está en condiciones de poder estudiar la inconstitucionalidad de dicho fallo, pues hacerlo equivaldría a suplir las deficiencias de la queja en un caso no permitido legal ni constitucionalmente, si no se está en los que autoriza la fracción II del artículo 107 reformado, de la Constitución Federal, y los dos últimos párrafos del 76, también reformado, de la Ley de Amparo, cuando el acto reclamado no se funda en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte, ni tampoco se trate de una queja en materia penal o en materia obrera en que se encontrare que hubiere habido en contra del agraviado una violación manifiesta de la ley que lo hubiera dejado sin defensa, ni menos se trate de un caso en materia penal en que se hubiera juzgado al quejoso por una ley inexactamente aplicable”. Registro 269435.Sexta Época,




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1.3 AGRAVIOS GENERALES RESPECTO A LA FALTA DE FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. WATERJETS, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández manifiestan:

a) En la RESOLUCIÓN la autoridad omite invocar con exactitud los artículos de las normas, ni mucho menos las adecua al caso concreto en particular, omitiendo fundamentar y motivar, precisando con exactitud las normas aplicables en cuanto a sus artículos, fracciones, incisos y subincisos en las cuales encuadre la hipótesis normativa del caso, y las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración, “es decir, que en el caso concreto no se configuren las hipótesis normativas”.

b) Independientemente de las razones hechas valer en el recurso de reconsideración, de la lectura integral de la RESOLUCIÓN, se advierte una total carencia de fundamentación de sus argumentos, por lo cual la misma es contraria a la ley y deja a los recurrentes en estado de indefensión al no poder combatir mediante razonamientos lógico-jurídicos aquéllos en que se apoya la COMISIÓN.

Los agravios anteriores resultan inoperantes, ya que se trata de meras manifestaciones abstractas tendientes a descalificar la RESOLUCIÓN. En este aspecto, los recurrentes deben formular agravios concretos que le permitan a esta autoridad analizarlos para determinar si realmente el acto recurrido les depara un perjuicio, mas no afirmar de manera general e imprecisa que esta COMISIÓN omitió fundar y motivar su determinación, pues corresponde a los recurrentes exponer razonadamente por qué estiman que la RESOLUCIÓN es ilegal8

SJF, Cuarta Parte, CXXVI. Página: 27; ii) la jurisprudencia I.6o.C. J/21, emitida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, cuyo rubro señala: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA. No se puede considerar como concepto de violación y, por ende, resulta inoperante la simple aseveración del quejoso en la que afirma que no le fueron estudiados los agravios que hizo valer ante el tribunal de apelación, o que éste no hizo un análisis adecuado de los mismos, si no expresa razonamientos lógicos y jurídicos tendientes a demostrar que haya combatido debidamente las consideraciones de la sentencia recurrida y que no obstante esa situación, la responsable pasó por inadvertidos sus argumentos, toda vez que se debe señalar con precisión cuáles no fueron examinados, porque siendo el amparo en materia civil de estricto derecho, no se puede hacer un estudio general del acto reclamado”. Registro: 188,864. Materia(s): Civil, Común. Novena Época. SJF. XIV, Septiembre de 2001. Página: 1147, y iii) la tesis aislada emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, cuyo contenido es: “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA. Si los argumentos expuestos por el solicitante de garantías, no contienen ningún razonamiento jurídico concreto tendiente a combatir los fundamentos primordiales en que se apoyó la responsable para emitir la sentencia reclamada que sirva para poner de manifiesto ante la potestad federal que dichos fundamentos del fallo de que se duele sean contrarios a la ley o a la interpretación jurídica de la misma, bien porque siendo aplicable determinado precepto no se aplicó, bien porque se aplicó sin ser aplicable, bien porque no se hizo una correcta interpretación jurídica de la ley, o bien porque la sentencia no se apoyó en principios generales de derecho si no hubiese ley que normara el negocio; procede determinar que los conceptos de violación expuestos en tales circunstancias, son inoperantes”. Registro 226819. Octava Época. SJF, IV, Segunda Parte-1, Julio a Diciembre de 1989. Página: 160. El precedente es: Amparo directo 429/89. Teresa González Farrera. 18 de septiembre de 1989.

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8 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, cuyo contenido es el siguiente: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. AUN CUANDO PARA LA PROCEDENCIA DE SU ESTUDIO BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR, ELLO NO IMPLICA QUE




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c) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 36 de la LFCE, no existe un procedimiento para determinar la forma en que se aplicará la imposición de las multas, ni se establece que el mismo quedará al arbitrio de la COMISIÓN, siendo que ésta indebidamente aduce que tiene el arbitrio para determinar cuándo una conducta es grave y en qué grado lo es, cuando en realidad haciendo una interpretación armónica del artículo antes citado, no establece la forma en que se aplicarán todas las hipótesis existentes en dicho artículo. Por lo anteriormente planteado, es evidente que la RESOLUCIÓN y la sanción que impuso carecen de una debida fundamentación y motivación.

El agravio anterior resulta inoperante, ya que los recurrentes no señalan de manera concreta por qué resulta ilegal la motivación utilizada por esta COMISIÓN al momento de analizar los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE para la determinación de las sanciones que les fueron impuestas. En este sentido, se reitera que los recurrentes deben formular agravios de forma razonada en contra del acto recurrido que permitan su análisis y no únicamente afirmar de manera general e imprecisa que el mismo carece de fundamentación y motivación9

1.4 CONCESIÓN DEL SERVICIO.

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WATERJETS, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández manifiestan:

a) Existe un deficiente estudio de la contestación al OPR de WATERJETS, además de que la RESOLUCIÓN carece de fundamentación y motivación, toda vez que se señaló en dicha contestación que para operar en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, WATERJETS requiere de una autorización que otorga la SCT a través de la DGMM y claramente el permiso de los barcos viene condicionado; así como que las mismas autoridades son quienes regulan y controlan las tarifas de los precios, horarios y las reglas de operación. Lo anterior, toda vez que la CFC manifiesta que: “la emplazada confunde la figura del permiso con la de concesión”. Asimismo, realiza una total omisión a las normas relativas a la LEY DE PUERTOS, su reglamento y la LEY NAVEGACIÓN, en los cuales se establece todo lo relativo a las reglas de operación de concesiones (permisos y autorizaciones).

LOS QUEJOSOS O RECURRENTES SE LIMITEN A REALIZAR MERAS AFIRMACIONES SIN FUNDAMENTO. El hecho de que el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación haya establecido en su jurisprudencia que para que proceda el estudio de los conceptos de violación o de los agravios, basta con que en ellos se exprese la causa de pedir, obedece a la necesidad de precisar que aquéllos no necesariamente deben plantearse a manera de silogismo jurídico, o bien, bajo cierta redacción sacramental, pero ello de manera alguna implica que los quejosos o recurrentes se limiten a realizar meras afirmaciones sin sustento o fundamento, pues es obvio que a ellos corresponde (salvo en los supuestos legales de suplencia de la queja) exponer razonadamente el porqué estiman inconstitucionales o ilegales los actos que reclaman o recurren. Lo anterior se corrobora con el criterio sustentado por este Alto Tribunal en el sentido de que resultan inoperantes aquellos argumentos que no atacan los fundamentos del acto o resolución que con ellos pretende combatirse”. Novena Época. Registro: 185425. SJF. XVI, Diciembre de 2002. Página: 61. 9 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, transcrita anteriormente.




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b) La figura de la concesión es el medio más eficaz para entregar a los particulares ciertas actividades que la administración pública no está en condiciones de desarrollar, sea por causas económicas, de organización, de infraestructura, etc.10

c) Aunado a lo anterior, el concesionario de un servicio público debe tener la capacidad técnica necesaria (capacidad personal para llevar a cabo el servicio y capacidad material: tener los elementos materiales necesarios para la prestación del mismo), y a su vez, la capacidad financiera que permita garantizar la prestación del servicio público. Así, se debe tener en cuenta lo que significa servicio público para efecto del presente procedimiento, y para ello se hace referencia a lo establecido por la SCJN en su criterio con rubro: “SERVICIO PÚBLICO. SUS NOTAS CARACTERISTICAS”.

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De aquí se desprende que el PJF ha determinado que la Administración Pública realiza la actividad de servicio público en forma directa o indirecta; es decir, valiéndose de la concesión, aunque la legislación mexicana no es consistente en la denominación que otorga a esta figura jurídica, puesto que en algunas leyes se emplea el término autorización, cuando se refiere a la prestación de un servicio público. De acuerdo a ello, tanto los términos de concesión, autorización y permiso se refieren a la prestación de un servicio público.

d) Expuesto lo anterior, la COMISIÓN no tomó en consideración en la resolución los artículos 7, fracción I; 8, fracción VI; 42, fracción I, inciso A; 43; y 44 de la LEY DE NAVEGACIÓN11

Lo anterior se demuestra con el criterio de la SCJN respecto a que a la concesión de un servicio público se le puede conocer de diversas maneras. La concesión es el permiso o autorización otorgado para operar la ruta y los permisos que otorga la autoridad son para los barcos que operan el servicio público.

y, en consecuencia, la RESOLUCIÓN no se encuentra fundada y motivada, pues de acuerdo con los mismos, concatenados con las pruebas aportadas por WATERJETS, se puede apreciar que la figura de la concesión (autorización y permiso) sí existe en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, misma que ha sido otorgado por el Estado mediante una concesión (autorización y permiso) para prestar el servicio público en dicha ruta marítima.

10 El recurrente expone los siguientes criterios doctrinarios: (i) Serra Rojas define a la concesión como el “acto administrativo por medio del cual, la Administración Pública Federal, confiere a una persona una condición o poder jurídico para ejercer ciertas prerrogativas públicas con determinadas obligaciones y derechos para la explotación de un servicio público, de bienes del Estado o los privilegios exclusivos que comprenden la propiedad industrial”; (ii) jurista Cano Meléndez, lo define de la siguiente manera: “La concesión es un acto administrativo público, por medio del cual el Estado faculta al particular, para que administre y explote en su provecho, en forma regular y continua, pero por tiempo determinado, bienes determinados o servicios públicos, en vista de satisfacer un interés colectivo, mediante una Ley preconcebida y un contrato formulado entre las partes”; (iii) Acosta Romero define a la concesión como: "El acto administrativo discrecional por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado o para establecer o explotar un servicio público dentro de los límites y condiciones que señale la Ley”. 11 Los recurrentes citan dichos artículos.




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De esta forma, el concesionario se tiene que sujetar a las reglas que le impone el Estado a través de las leyes respectivas. El Estado, por medio de la SCT, la DGMM y la API QROO, regula las concesiones, permisos, autorizaciones, regulación de tarifas (precios), etc., por lo que WATERJETS no es autónoma en ninguna cuestión de regulación de tarifas.

e) Por otro lado, la COMISIÓN violó lo dispuesto en la LEY DE PUERTOS al no motivar y fundar su resolución en los artículos 16, 17, 33, 38 a 41, 57 y 5812

Es la propia SCT quien sanciona el cumplimiento de los horarios a través de la Capitanía de Puerto y, a su vez, es la API QROO quien autoriza todos los actos relativos a la operación del puerto, incluyendo horarios de salidas y bandas de atraque. Asimismo, es la SCT quien otorga las concesiones, autorizaciones y permisos y regula las tarifas, las reglas de operación del puerto y sus horarios, siendo evidente que WATERJETS no es autónoma.

; así como artículos 82 fracciones II y III del Reglamento de la LEY DE PUERTOS.

Asimismo, la COMISIÓN indebidamente manifiesta que “De hecho, como se estableció en el OPR, actualmente la fijación de tarifas del SERVICIO es de libre determinación, por lo que es errónea su manifestación relativa a que la SCT regula los precios”, siendo que esa manifestación es un estudio erróneo de lo manifestado por WATERJETS, pues la SCT, la DGMM y la API QROO regulan todo el sistema de la prestación del SERVICIO. Como WATERJETS está autorizada para prestar el servicio público, no puede cometer prácticas monopólicas, ya que bajo los lineamientos de la concesión se presta el servicio mencionado, y es el propio Estado, a través de la autorización del permiso otorgada a WATERJETS, quien indirectamente lleva a cabo el transporte marítimo de esta ruta, bajo sus propios parámetros de tarifas, horarios y atraque en los muelles.

En primer lugar, Fidel Hernández Hernández no realizó dichas manifestaciones en su contestación al OPR, por lo cual para él las mismas resultan novedosas y, por tanto, inoperantes13

12 Los recurrentes citan dichos artículos.

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13 Al respecto, resulta aplicable por analogía la tesis de jurisprudencia 150/2005 de la Primera Sala de la SCJN, que señala: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN. En términos del artículo 88 de la Ley de Amparo, la parte a quien perjudica una sentencia tiene la carga procesal de demostrar su ilegalidad a través de los agravios correspondientes. En ese contexto, y atento al principio de estricto derecho previsto en el artículo 91, fracción I, de la ley mencionada, resultan inoperantes los agravios referidos a cuestiones no invocadas en la demanda de garantías, toda vez que al basarse en razones distintas a las originalmente señaladas, constituyen aspectos novedosos que no tienden a combatir los fundamentos y motivos establecidos en la sentencia recurrida, sino que introducen nuevas cuestiones que no fueron abordadas en el fallo combatido, de ahí que no exista propiamente agravio alguno que dé lugar a modificar o revocar la resolución recurrida”. Registro No. 176604. Novena Época. SJF y su Gaceta, XXII, Diciembre de 2005. Página: 52. Asimismo, resulta aplicable por analogía la tesis VI.2o.A. J/7 del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, misma que señala:




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En segundo lugar, resultan inoperantes los agravios formulados por José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández que se dirigen a combatir la determinación de la COMISIÓN en el sentido de que WATERJETS fijó los precios con ULTRAMAR en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL. Lo anterior se debe a que dichas personas fueron encontradas responsables de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de WATERJETS en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, pero no de haber participado en las conductas a que se refiere la fracción I del artículo 9° de la LFCE. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se les encontró responsables y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad14

Por otro lado, la RESOLUCIÓN indicó lo siguiente

. 15

“1. MANIFESTACIONES GENERALES.

:

1.1 SUJECIÓN A RÉGIMEN DE PERMISOS Y CONCESIONES E INAPLICABILIDAD DE LA LFCE.

WATERJETS manifestó lo siguiente:

El OPR carece de una debida fundamentación y motivación, siendo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la CPEUM en concordancia con la LFCE, para poder operar en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL WATERJETS requiere de un permiso que otorga la SCT a través de la DGMM y claramente el permiso viene condicionado. Lo anterior, tal y como se acredita con: (i) los permisos de las embarcaciones que prestan el servicio público de transporte marítimo de la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL; (ii) el oficio número 7.2.411.0023 de once de enero del dos mil once en donde la SCT a través de la Coordinación General de Puertos y Marina Mercante y de la DGMM hacen observaciones a las tarifas que proponemos. Son esas autoridades las que regulan los precios, según el artículo 28 párrafos décimo y décimo primero de la CPEUM.

El Gobierno Federal, a través de la SCT, al no poder prestar o no tener la infraestructura necesaria para operar la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, le concesionó a WATERJETS dicho servicio público previa la demostración de que cuenta con la infraestructura que

“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL. Si en los conceptos de violación se formulan argumentos que no se plantearon ante la Sala Fiscal que dictó la sentencia que constituye el acto reclamado, los mismos son inoperantes, toda vez que resultaría injustificado examinar la constitucionalidad de la sentencia combatida a la luz de razonamientos que no conoció la autoridad responsable, pues como tales manifestaciones no formaron parte de la litis natural, la Sala no tuvo la oportunidad legal de analizarlas ni de pronunciarse sobre ellas”. Registro No. 178788. Novena Época. SJF y su Gaceta, XXI, Abril de 2005. Página: 1137. 14 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 15 Debe recordarse que en la RESOLUCIÓN se especificó: “se advierte que José Enrique Molina Cásares señaló en su contestación al OPR que se adhería a la contestación de WATERJETS, por lo que el pronunciamiento que realice esta COMISIÓN al respecto se entenderá como hecho para ambos emplazados”.




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garantice la seguridad de los usuarios y la no interrupción del servicio bajo las condiciones señaladas en la concesión.

Por tanto, al ser un servicio público concesionado, no puede estimarse que en la prestación del mismo se propicien prácticas monopólicas y mucho menos absolutas, ya que sería el propio Estado el que incurriría en ellas y no WATERJETS, quien para poder conservar o renovar la concesión tiene que cumplir con los requisitos que el propio Gobierno Federal le impone, pues incluso los incrementos o las concesiones son autorizadas por el propio Estado.

Mediante una concesión o autorización el Estado permite, a través de la concurrencia de particulares, la prestación de algún servicio público que tiene como fin la satisfacción de un interés general; el servicio público se presenta conforme a un régimen de derecho público, especial y propio que lo particulariza e identifica frente a otras actividades administrativas y cuyas características son: generalidad, uniformidad, continuidad, obligatoriedad y subordinación a la administración pública. Así, no se pueden dar prácticas monopólicas, ya que está subordinada la concesión al poder público que es el Estado.

Además, no es cierto que WATERJETS sea un agente económico, ya que la actividad que realiza (prestación de un servicio público) no es autónoma, pues depende de la concesión que le da el Estado para ejercerla; es una actividad que está subordinada al Estado y es el propio Gobierno Federal, bajo el cumplimiento de ciertos requerimientos legales, quien otorga la autorización para la prestación del servicio público, autorización que le puede dar a cualquier sujeto de derecho que cumpla con los requisitos de ley. La autorización se otorga después de cumplir con los requisitos legales, sin que implique exclusividad, ya que cualquier sujeto de derecho tiene la oportunidad de que se le otorgue.

De ahí que no pueda ser WATERJETS un sujeto económico que realiza prácticas monopólicas, ya que entonces se reconocería que el Estado también las realiza a través de la prestación de los servicios públicos que están subordinados a éste y que está implícito en el artículo 28 párrafos décimo y décimo primero de la CPEUM.

La emplazada señala que el OPR se encuentra incorrectamente fundado y motivado, debido a que no es un agente económico y en la prestación del SERVICIO no se pueden cometer prácticas monopólicas absolutas, ya que:

(i) El SERVICIO está sujeto a un régimen de permisos, según el cual deben cumplirse diversas condiciones.

(ii) Dicho régimen supone que las autoridades marítimas realicen observaciones a las tarifas que proponen y regulan los precios. Es el Gobierno Federal quien impone los incrementos a los precios.

(iii) Se trata de un servicio público concesionado por el Estado, por lo cual no se trata de una actividad económica autónoma, sino que se presta conforme a un régimen que lo subordina al poder público, por lo que en todo caso sería el propio Estado quien comete las prácticas imputadas y no WATERJETS e incluso para poder renovar o conservar las concesiones, es indispensable cumplir con los requisitos que le fija el Gobierno Federal.

Ello resulta infundado por lo siguiente:

En primer lugar, la emplazada confunde la figura del permiso con la de la concesión. El SERVICIO está sujeto a un régimen de permisos en términos del artículo 42 de la LEY DE NAVEGACIÓN, los cuales, a diferencia de lo que ocurre cuando se está ante un régimen de




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concesiones, pueden obtenerse por cualquier persona que cumpla con los requisitos aplicables en términos del artículo 44 de la LEY DE NAVEGACIÓN.

La existencia de permisos y la necesidad de que para su obtención y continuación se tenga que cumplir con determinados requisitos no implica, como lo supone la emplazada, que ello los sustraiga a la aplicación de la normativa de competencia económica, pues según el artículo 1° de la LFCE, la misma es aplicable a todas las áreas de la actividad económica, de la cual es parte la prestación del SERVICIO, sin que exista alguna disposición legal que lo exceptúe de la aplicación de las normas de competencia económica.

En este aspecto, el artículo 3º de la LFCE es claro al señalar que están sujetos a los dispuesto por dicho ordenamiento jurídico todos “los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica”. El PJF ha realizado una interpretación integral y sistemática de la LFCE para concluir que agentes económicos “son las personas o entidades que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución, intercambio y comercialización de bienes y servicios mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones pactadas entre sí, de tal manera que por sus ganancias y utilidades comerciales, su actividad trasciende a la vida económica del Estado al repercutir en el proceso de competencia y libre concurrencia16

16 En la RESOLUCIÓN se indicó: “Resultan aplicables los siguientes criterios del PJF: “COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA POR EL HECHO DE NO DEFINIR EL CONCEPTO "AGENTES ECONÓMICOS". Si bien es cierto que el citado artículo no define qué debe entenderse por "agentes económicos" ni precisa las características que deben reunir, sino que sólo enuncia quiénes podrían considerarse con tal carácter, también lo es que ello no lo torna violatorio de la garantía de seguridad jurídica tutelada por el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que todo precepto normativo debe interpretarse armónicamente y no de manera aislada, pues al pertenecer a un sistema jurídico, necesariamente ha de vincularse a él para que su contenido adquiera sentido y precisión. Además, la Ley Fundamental no establece que sea un requisito indispensable que el legislador ordinario señale en cada ordenamiento legal un catálogo que defina los vocablos o locuciones utilizados ya que, por un lado, las leyes no son diccionarios y, por el otro, el sentido atribuible a cada una de las palabras empleadas en las normas depende de su interpretación conforme, según el sistema al que pertenezcan. Así, a través de la interpretación integral y sistémica de la Ley Federal de Competencia Económica, se deduce que los agentes económicos a que se refiere su artículo 3o. son las personas o entidades que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución, intercambio y comercialización de bienes y servicios mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones pactadas entre sí, de tal manera que por sus ganancias y utilidades comerciales, su actividad trasciende a la vida económica del Estado al repercutir en el proceso de competencia y libre concurrencia.” No. Registro:

”.

168,978. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional, Administrativa. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: SJF y su Gaceta. XXVIII, Septiembre de 2008. Tesis: 1a. J. 70/2008. Página: 155 y “AGENTES ECONÓMICOS. SU CONCEPTO. Tanto el derecho de defensa de la competencia nacional como el de la Comunidad Europea (como referencia por ser análoga a la legislación mexicana, concretamente coincidente con los criterios jurisprudenciales de los tribunales) consideran agente económico a cualquier sujeto de derecho (persona física o jurídica) que ejerza de forma autónoma una actividad económica en el mercado. También lo han definido como toda entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su estatuto jurídico o de su modo de financiación. De acuerdo con lo anterior, debe entenderse por agente económico a aquellas personas que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal forma que su actividad repercute en los mercados y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economía del Estado.” Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. No. Registro: 168,514. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: SJF y su Gaceta. XXVIII, Noviembre de 2008. Tesis: I.4o.A. J/65. Página: 1211”.




14

La necesidad de un permiso para prestar el SERVICIO no implica la inexistencia de autonomía de decisión por parte de las empresas que lo obtienen y mucho menos puede llevar a concluir que entonces quien presta el SERVICIO es el Estado. WATERJETS es una entidad que concurre en la comercialización de un servicio que genera ganancias y utilidades comerciales y que trasciende a la vida económica, lo que le da el carácter de agente económico, sin que, por la sola existencia de los permisos, sea el Estado el encargado de prestar el SERVICIO.

En la prestación del servicio, WATERJETS tiene la posibilidad de determinar de forma autónoma tanto sus tarifas como sus horarios, sin necesidad de someter a consideración de las autoridades la decisión de esos aspectos de su actividad económica. La propia empresa lo reconoce en su contestación al OPR (páginas 78 y 79) al señalar que conforme a derecho le corresponde la determinación unilateral de las tarifas que cobrará y que “la API QROO no está facultada para imponer los horarios de operación a las empresas al ser un muelle de uso público. Únicamente puede decir si tiene o no bandas disponibles”17

De hecho, como se estableció en el OPR, actualmente la fijación de tarifas del SERVICIO es de libre determinación, por lo que es errónea su manifestación relativa a que la SCT regula los precios.

.

De esta forma, lo manifestado por la emplazada no es susceptible de demostrar que esté excluida de la aplicación de la LFCE o que no pueda participar en la comisión de prácticas monopólicas.

Por lo que hace a los documentos que ofrecen con la finalidad de acreditar que el permiso que le fue otorgado por la SCT se encuentra condicionado, se remite al apartado V de la presente resolución, en el que se realiza el análisis de las pruebas que constan en el EXPEDIENTE, para determinar su valor y alcance.

1.2 SERVICIO REGULADO.

WATERJETS manifestó lo siguiente:

El SERVICIO es una actividad regulada por la SCT a través de la Coordinación General de Puertos y Marina Mercante, a través de la DGMM y requiere un permiso especial de navegación por embarcación, de acuerdo con la LEY DE NAVEGACIÓN y su reglamento.

Dicha regulación establece que la prestación del SERVICIO requiere de autorizaciones previas por cada embarcación e incluye requisitos que deben reunir las embarcaciones, las empresas y su personal, así como para cubrir rutas y horarios.

Los precios deben registrarse ante la SCT dentro de los diez días siguientes a la fecha de entrega del permiso, pudiéndose aplicar la tarifa en fecha posterior a su registro (treinta días después) de acuerdo con las condiciones del permiso y debe exhibirse en términos de lo dispuesto por la LFPC. WATERJETS no cuenta con ningún procedimiento abierto ante la PROFECO y esa dependencia no ha recibido ninguna queja del periodo dos mil ocho o el dos mil nueve, por ningún concepto.

Los precios se notifican vía escrito simple a la Capitanía de Puerto de Cozumel, API QROO y se publican en los puntos de venta de boletaje a la vista del público y vía medios electrónicos en el portal de Internet de la empresa.

Es importante recalcar la diferencia entre la tarifa registrada, la cual es libre de impuesto al valor agregado (IVA) y tarifa única portuaria (TUP), mismas a las que se tienen que

17 Folios 8878 y 8879 del EXPEDIENTE.




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agregar la TUP y el IVA para el cobro al pasajero como un solo concepto. La tarifa máxima registrada TUP por API QROO es de $10 (diez pesos 00/100 M.N.) por pasajero.

En caso de requerir cualquier modificación a la tarifa, debe presentarse solicitud con un mes de anticipación al inicio de su vigencia. Igualmente, la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL se presta a través de un muelle en Cozumel y otro en Playa del Carmen, por acuerdo de las autoridades portuarias y para la seguridad marítima de los pasajeros.

Por tanto, WATERJETS no puede estar incurriendo en prácticas monopólicas, ya que es el Estado, bajo los lineamientos de la concesión, quien presta el SERVICIO en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, bajo sus propios parámetros, horarios y atraque en los muelles respectivos.

Con dichos argumentos la emplazada pretende sostener que es el Estado quien presta el SERVICIO a través de los lineamientos de la concesión que otorga, bajo sus propios parámetros, horarios y atraque en los muelles respectivos, para lo cual señala diversas normas que deben cumplir quienes presten el SERVICIO.

Ello resulta infundado, pues la sola presencia de cierta regulación no implica que quienes prestan ese servicio, autorizados mediante un permiso, se encuentren impedidos para establecer su oferta y el precio del servicio. Además, la necesidad de registrar los precios o de informar a las autoridades de sus horarios no implica que sea el propio Estado quien presta el servicio o que por ese hecho se trate de un servicio público que requiera ser concesionado.

De hecho, como se explicó anteriormente, no se requiere concesión, sino permiso para prestar el servicio, y no es el Estado, sino las propias NAVIERAS quienes lo prestan. En términos de la legislación vigente, como se señaló al responder al argumento anterior (a lo cual se remite en obvio de repeticiones innecesarias), la decisión sobre cuáles son los horarios que cubrirán y el precio al cual se ofrece la prestación del transporte de pasajeros no está sujeta a regulación y puede ser establecida por cada empresa”18

En contra de lo resuelto por esta COMISIÓN, los recurrentes únicamente insisten en que para la prestación del SERVICIO se requiere una autorización por el Estado, toda vez que se trata de un servicio público, y que por ello son las autoridades quienes controlan y regulan los precios y los horarios. En este sentido, reiteran que toda vez que se tienen que sujetar a ciertas reglas que son impuestas por las leyes y que existen autoridades que tienen atribuciones para regular el SERVICIO, WATERJETS no tiene autonomía en sus decisiones de precios y horarios, así como en el hecho de que como se trata de un “servicio público” es el Estado quien, indirectamente, presta el SERVICIO. Para sostener sus argumentos, únicamente transcriben algunas partes de lo señalado en la RESOLUCIÓN y una serie de normas jurídicas que citan respecto de la LEY DE PUERTOS, la LEY DE NAVEGACIÓN y sus reglamentos, las cuales, a su entender, no fueron tomadas en cuenta por esta autoridad y de las que se comprueba que en el caso del SERVICIO se da la figura de la concesión y, en consecuencia, la falta de autonomía para la determinación de precios y la supuesta regulación de tarifas por parte de la SCT; a continuación se da contestación a dichas manifestaciones, las cuales, por economía procesal, se tienen por reproducidas como si a la letra se insertasen para el resto de los agravios formulados y en los que se realizan.

.

18 Páginas 8 a 13 de la RESOLUCIÓN. Folios 9413 reverso a 9416 anverso del EXPEDIENTE.




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Con dichas manifestaciones los recurrentes no combaten las razones que sostienen la RESOLUCIÓN; no indican por qué, contrario a lo que señaló la RESOLUCIÓN, no existe autonomía para fijar las tarifas y los horarios, a pesar de que la propia empresa reconoció en su contestación al OPR que tenía la facultad de determinar unilateralmente sus tarifas y que la API QROO no está facultada para imponer los horarios de operación a las empresas.

Por otro lado, tampoco señalan por qué no es correcto lo determinado en la RESOLUCIÓN en el sentido de que desde el OPR se estableció que la fijación de tarifas del SERVICIO es de libre determinación, según lo dispone el artículo 9, fracción XVI de la LEY DE NAVEGACIÓN, ni tampoco señalan a esta COMISIÓN por qué es incorrecto que no es el propio Estado quien presta el SERVICIO, aún y cuando se contempla la necesidad de registrar los precios o de informar a las autoridades de sus horarios.

Así, tal y como se señaló anteriormente, los recurrentes realizan la transcripción de diversos artículos de la LEY DE NAVEGACIÓN, de la LEY DE PUERTOS y del Reglamento de esta última; no obstante, ello no puede considerarse como una argumentación enderezada a combatir la RESOLUCIÓN y, en consecuencia, no constituye un verdadero concepto de agravio que tienda a evidenciar la ilegalidad del fallo reclamado, pues no especifica en concreto por qué el contenido de dichos artículos desvirtúa los razonamientos de esta COMISIÓN respecto al hecho de que no existe un régimen legal que impida a WATERJETS tomar sus propias decisiones sobre las tarifas que cobrará y los horarios en los que prestará el SERVICIO, a pesar de que tenga que registrar sus tarifas ante la DGMM y dar aviso de sus horarios para que la administradora del puerto organice los muelles. Por tanto, sus agravios resultan inoperantes, pues no constituyen un verdadero combate a lo resuelto por esta autoridad19

19 En este aspecto, resultan aplicables: i) la jurisprudencia VI.2o. J/162 emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, misma que a su letra se reproduce: “AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN FISCAL, CUANDO SE LIMITAN A REPRODUCIR LOS ALEGATOS EXAMINADOS EN LA SENTENCIA IMPUGNADA. Si en los agravios hechos valer en el recurso de revisión fiscal no se hace sino reproducir los alegatos, los cuales ya han sido examinados en la sentencia impugnada y han sido declarados sin fundamento para decretar la nulidad de una resolución, y la inconforme se olvida de combatir las consideraciones que tuvo en cuenta la Sala Regional para sostener la validez de la resolución con la que culminó el recurso de inconformidad, dicho agravio resulta inoperante, en virtud de que el mismo no reúne los requisitos que la técnica jurídico-procesal señala para tal efecto, porque por una parte, en la revisión fiscal no se debe estudiar si la resolución motivo del juicio contencioso-administrativo estuvo bien o mal dictada, sino si los fundamentos de la sentencia pronunciada en el mismo, que se ocupó de aquellos alegatos, es o no ilegal y además porque si tales fundamentos no aparecen combatidos en la revisión, deben subsistir para continuar rigiendo la sentencia impugnada”. Novena Época. Registro: 192440. Instancia: SJF y su Gaceta. Tomo: XI, Febrero de 2000. Materia(s): Administrativa. Tesis: Página: 896; ii) la tesis II. 1o. 135 K del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, misma que señala: “CONCEPTO DE VIOLACION INOPERANTE. Si como concepto de violación, el quejoso se concreta a transcribir el texto del artículo que considera transgrede sus garantías individuales, ello no puede considerarse como una argumentación enderezada contra la sentencia constitucional recurrida, por lo que resulta inoperante; en esa virtud cuando el quejoso reproduce el contenido del artículo 20 del Código Civil vigente en el estado, ello no constituye un verdadero concepto de violación tendiente a evidenciar la inconstitucionalidad del fallo reclamado”. Registro No. 210430. Octava Época. SJF, XIV, Septiembre de 1994. Página: 290. El precedente es: Amparo en revisión 33/92. Teodoro Serrano Trejo. 24 de marzo de 1992. Mayoría de votos. Disidente: Salvador Bravo Gómez. Ponente: Raúl Díaz Infante Aranda. Secretario: José Valdez Villegas; iii) la siguiente tesis del Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES. LO SON AQUELLOS EN LOS QUE NO SE COMBATEN CONCRETAMENTE LOS RAZONAMIENTOS QUE APOYAN LA SENTENCIA

.




17

1.5 LAS TARIFAS SON REGULADAS POR LA SCT. WATERJETS20

La COMISIÓN manifiesta: “Ahora bien, respecto de las personas físicas emplazadas, se advierte que su responsabilidad se acredita a partir de la información entregada por las empleadoras. En el caso de ULTRAMAR, Arturo Báez Vega es responsable de la determinación de los precios del SERVICIO de la empresa, por lo que el OPR determinó que fue probable responsable e involucrado directo en los acuerdos de fijación de precios del SERVICIO en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL. En el mismo sentido, José Enrique Molina Casares, Director General de WATERJETS, en uso de sus atribuciones directivas, tuvo la facultad de fijar el precio del SERVICIO de la empresa que dirige, por lo que también es probable responsable por su participación en los acuerdos de fijación de tarifas del SERVICIO en dicha ruta.”

manifiesta lo siguiente:

Lo anterior causa agravio a WATERJETS, toda vez que la COMISIÓN no toma en consideración que las tarifas se fijan “de acuerdo a que existe un sistema previamente establecido en el permiso, por la ley y cuando este sistema no se cumple hay sanciones por parte de la autoridad” (SCT, por medio de la DGMM). Así, dichos procedimientos se encuentran establecidos en las normas marítimas, es decir, en la LEY DE PUERTOS y su reglamento, así como en la LEY DE NAVEGACIÓN; mismas normas que el PLENO no tomó en cuenta para el estudio los documentos ofrecidos como pruebas documentales, como son los permisos de los barcos en donde claramente en el contenido de los documentos se aprecia que se debe dar cumplimiento a la regulación de precios.

Al respecto, WATERJETS ofreció los permisos a que hace referencia para acreditar que la tarifa que “debe aplicarse se registrara ante la [SCT] y cualquier modificación a la misma deberá solicitarse con un mes de anticipación al inicio de su vigencia”21

Los permisos que ofreció WATERJETS en su escrito de contestación al OPR fueron valorados

.

22

RECLAMADA. Las argumentaciones vertidas por la quejosa, no ponen de manifiesto las incorrecciones que se atribuyen a la sentencia reclamada, puesto que sólo se transcriben los razonamientos en que se apoyó la responsable y se insiste en lo alegado ante ésta, sin combatir, concretamente, los razonamientos que dieron respuesta a los motivos de inconformidad planteados”. Registro No. 221018. Octava Época. SJF, VIII, Diciembre de 1991. Página: 169, y iv) las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.

en el apartado V de la RESOLUCIÓN, intitulado “VALORACIÓN Y ALCANCE DE LAS PRUEBAS CONTENIDAS EN EL EXPEDIENTE”, inciso B, en el cual se valoró y determinó el

20 Únicamente se analizarán las manifestaciones de WATERJETS en tanto que se trata de una cuestión respecto de la fijación de precios en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, lo cual no fue imputado a las personas físicas. 21 Folios 8986 a 8988 del EXPEDIENTE. 22 Al respecto se advierte que dos (pruebas 7 y 8) de los seis permisos que ofreció WATERJETS en su escrito de contestación al OPR (pruebas 7 a 12) fueron desechados mediante acuerdo de veintiuno de febrero dos mil once, toda vez que no guardaban relación con la materia del procedimiento y resultaban ociosas. Folios 9311 a 9315 del EXPEDIENTE.




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alcance de las pruebas que ofreció en su escrito de contestación al OPR. WATERJETS ofreció dicha documental para “demostrar el hecho que […] nunca fue sancionada y por lo tanto se desestima el dicho de la Comisión al mencionar en su investigación de que ambas navieras fueron sancionadas con una multa económica”23

En este tenor, la COMISIÓN señaló en el inciso e) del apartado V en comento y respecto de dichas pruebas lo siguiente:

.

“A las documentales anteriores, se les da valor que le otorgan los artículos 93, fracción II, 129, 197 y 202 del CFPC. Del análisis de dichos documentos, se desprende que se trata de copias certificadas por notario público, con las que da fe que los documentos que se le presentaron concuerdan fiel y exactamente con las copias certificadas que a su vez le exhibieron, por lo que tienen pleno valor probatorio respecto de su contenido.

De dichos oficios se observa que se trata de cuatro permisos otorgados por la SCT a WATERJETS respecto de las embarcaciones denominadas “México”, “México III”, “México IV” y “México V”. Asimismo, se observa en la página dos que en la segunda de las condiciones señala que “La Permisionaria” [Waterjets] deberá registrar la tarifa aplicable ante la SCT dentro de los diez días siguientes a la fecha de entrega del permiso y que, ante cualquier modificación, deberá presentarse solicitud a dicha autoridad con un mes de anticipación al inicio de su vigencia.

Lo anterior resulta irrelevante, toda vez que dicha situación fue considerada por el OPR, tal y como se observa en sus páginas 21 y 28.

Finalmente, se le señala a la oferente que dicha prueba no resulta idónea para acreditar sus manifestaciones relacionadas a la figura de la concesión, según lo señalado en el apartado 1 de la presente resolución, titulado “MANIFESTACIONES GENERALES”, numeral 1.1 titulado “SUJECIÓN A UN RÉGIMEN DE PERMISOS Y CONCESIONES E INAPLICABILIDAD DE LA LFCE”, a las que se remite a los emplazados. En todo caso, las pruebas que ofrecen no tienen el alcance que pretenden, al no demostrar las interpretaciones subjetivas que realizan en torno a la “concesión” del SERVICIO que prestan.24

Por otro lado, se aprecia que en el numeral 1.2 de la RESOLUCIÓN, intitulado “SERVICIO REGULADO”, esta COMISIÓN atendió el argumento de WATERJETS relativo a que es el Estado quien presta el SERVICIO al registrarse los precios ante la SCT. En este contexto, la COMISIÓN señaló lo siguiente:

”

“Con dichos argumentos la emplazada pretende sostener que es el Estado quien presta el SERVICIO a través de los lineamientos de la concesión que otorga, bajo sus propios parámetros, horarios y atraque en los muelles respectivos, para lo cual señala diversas normas que deben cumplir quienes presten el SERVICIO.

Ello resulta infundado, pues la sola presencia de cierta regulación no implica que quienes prestan ese servicio, autorizados mediante un permiso, se encuentren impedidos para establecer su oferta y el precio del servicio. Además, la necesidad de registrar los precios o de informar a las autoridades de sus horarios no implica que sea el propio Estado quien presta el servicio o que por ese hecho se trate de un servicio público que requiera ser concesionado.

23 Folio 8982 del EXPEDIENTE. 24 Páginas 105 y 106 de la RESOLUCIÓN. Folio 9462 del EXPEDIENTE.




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De hecho, como se explicó anteriormente, no se requiere concesión, sino permiso para prestar el servicio, y no es el Estado, sino las propias NAVIERAS quienes lo prestan. En términos de la legislación vigente, como se señaló al responder al argumento anterior (a lo cual se remite en obvio de repeticiones innecesarias), la decisión sobre cuáles son los horarios que cubrirán y el precio al cual se ofrece la prestación del transporte de pasajeros no está sujeta a regulación y puede ser establecida por cada empresa.25

Por tanto, el recurrente únicamente se limita a reiterar que las tarifas se fijan de acuerdo al sistema establecido en el permiso y en la ley y que del contenido de los permisos se aprecia que debe dar cumplimiento a lo que llama “regulación de precios”. No obstante, con dichos agravios no controvierte lo señalado en la RESOLUCIÓN en el sentido de que la presencia de cierta regulación no implica que quienes prestan el SERVICIO no puedan establecer su oferta y el precio del mismo y que la necesidad de registrar los precios no implica que sea el Estado quien lo ofrece o que se trate de un servicio público que requiera ser concesionado. Asimismo, tampoco el recurrente combate con dichos argumentos lo señalado en el apartado 1.1 de la RESOLUCIÓN, titulado “SUJECIÓN A UN RÉGIMEN DE PERMISOS Y CONCESIONES E INAPLICABILIDAD DE LA LFCE”, mismos que fueron transcritos en respuesta al agravio anterior.

”

Así, el recurrente no supera el pronunciamiento de esta COMISIÓN ni ofrece razonamientos lógico-jurídicos que sustenten el supuesto agravio que alega, razón por la cual su argumento resulta inoperante26

1.6 LAS AUTORIDADES REGULAN LOS HORARIOS DEL SERVICIO.

.

WATERJETS, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández manifiestan que:

a) “A las juntas que son convocadas por dicho Comité de Operaciones y no asiste el capitán de puertos, las actas o acuerdos de dicho Comité no tienen valor alguno conforme a lo que dispone el artículo 57 de la LEY DE PUERTOS”, por lo que el PLENO viola todas las disposiciones legales al haber hecho una interpretación unilateral, sin valorar los documentos públicos exhibidos y admitidos y que tienen pleno valor probatorio conforme a lo que dispone el artículo 202 del CFPC.

b) En este tenor, el capitán de puerto es el representante de la SCT, dependiente de la DGMM, así como lo disponen los artículos 40, fracción VII, 57 y 58 de la LEY DE PUERTOS, y 82, fracciones II y III de su reglamento. En consecuencia, es la propia SCT quien sanciona el cumplimiento de los horarios a través de la Capitanía de Puerto y a su vez la API QROO, es quien autoriza todos los actos

25 Páginas 12 y 13 de la RESOLUCIÓN. Folios 9415 reverso y 9416 anverso del EXPEDIENTE. 26 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO.”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA.”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




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relativos a la operación del puerto, incluyendo horarios de salidas y bandas de atraque. La COMISIÓN señaló que: “Las minutas, son evidencia de la realización de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre competidores, con el objeto y efecto de dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual del servicio”, situación que causa agravio a los recurrentes, toda vez que conforme al artículo 57 de la LEY DE PUERTOS en cada puerto que cuente con una Administración Portuaria Integral se constituirá un Comité de Operación que estará integrado por el administrador portuario, el capitán de puerto y las demás autoridades competentes, así como representantes de los usuarios, de los prestadores de servicios y de los demás operadores del puerto, mismo que será presidido por el Administrador Portuario y sesionará por lo menos una vez al mes, cuyo funcionamiento y operación se ajustarán a un reglamento interno que se incluirá en las reglas de operación del puerto. Así las cosas, es una obligación de WATERJETS asistir a las sesiones que ordene el Comité de Operaciones del puerto y del administrador portuario hacer reglas de operación, seguridad y horarios de puerto. Por lo anteriormente planteado, se puede concluir que la COMISIÓN no fundó ni motivó el OPR ni se apegó al estudio de las normas aplicables al presente caso, tal y como quedó establecido en los artículos 33, fracción d) de la LFCE, 40, fracción VII, 57 y 58 de la LEY DE PUERTOS, así como 81 y 82, fracción II y III del Reglamento de la LEY DE PUERTOS, para una debida valoración y análisis del porqué de las reuniones, sesiones, actas y acuerdos del Comité de Operaciones del puerto, por lo cual es incorrecto lo manifestado por la COMISIÓN en el sentido de que “En la misma ruta, se detectó la realización de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, para dividir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual de servicios, mediante tiempos o espacios determinados. ULTRAMAR y WATERJETS, con el apoyo y coadyuvancia de la API QROO, dentro del Subcomité de Operaciones de esta última, firmaron por conducto de sus representantes, minutas de los acuerdos tomados entre las NAVIERAS para asignar los horarios de salida del SERVICIO, los cuales durante un lapso fueron simultáneos, para posteriormente alternar las horas de salida de las embarcaciones; mecanismo con el que se reparten el mercado, al evitar entrar en competencia directa por los pasajeros usuarios del SERVICIO”.

c) Al contestar el OPR se argumentó que dicho oficio da por hecho que el SERVICIO tiene que ser simultáneo, siendo que concluye lo que ha prejuzgado y dado como un hecho. A ello, la COMISIÓN contestó que resulta infundado, toda vez que en el OPR se señaló que, para que existan opciones de elección de consumo y la competencia introduzca incentivos de mayor calidad a menor precio, la naturaleza del SERVICIO exige la existencia simultánea de más de una opción de oferta. El Comité de Operaciones del puerto es el encargado de vigilar el cumplimiento de la LEY DE PUERTOS, en cuanto a los horarios, tarifas, seguridad y




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demás condiciones del SERVICIO y aprobados por la propia SCT (a través de la DGMM), tal y como lo establecen los artículos 40, fracción VII y 57 de la LEY DE PUERTOS, así como el 82, fracciones II y III de su reglamento, los cuales señalan que es la API QROO quien administra el puerto y convoca al menos una vez al mes y preside el comité de operaciones, con lo cual se causa agravio a los recurrentes, ya que la COMISIÓN no motivó, ni fundamentó su resolución.

En primer lugar, el argumento señalado con el inciso a) anterior resulta inoperante, pues los recurrentes únicamente señalan que hubo una valoración “indebida” de los documentos públicos que ofrecieron como pruebas, sin indicar cuáles son los documentos que indebidamente se valoraron. Así, se trata de una mera manifestación abstracta que tiende a descalificar la RESOLUCIÓN, siendo que los recurrentes deben formular agravios concretos que le permitan a esta autoridad analizarlos para determinar si realmente el acto recurrido les depara un perjuicio, mas no afirmar de manera general e imprecisa que esta COMISIÓN valoró mal las pruebas que aportaron, pues les corresponde exponer razonadamente por qué estiman que la RESOLUCIÓN es ilegal27

Por otro lado, los recurrentes señalan en sus agravios que: (1) el capitán de puerto es el representante de la SCT, dependiente de la DGMM, y que es dicha autoridad la que sanciona el cumplimento de los horarios; (2) es la API QROO quien autoriza todos los actos relativos a la operación del puerto, incluyendo horarios de salida y bandas de atraque y convoca a las juntas del comité de operaciones, y (3) dieron cumplimiento a diversas disposiciones de la LEY DE PUERTOS y su reglamento al asistir a las juntas del Subcomité de Operaciones de la API QROO.

.

Dichas manifestaciones resultan inoperantes, en tanto que los recurrentes reiteran argumentos que ya fueron atendidos por esta COMISIÓN en respuesta a los incisos (e) a (g), (p) y (w) contenidos en el apartado 3.2 de la RESOLUCIÓN, titulado “SEGMENTACIÓN DEL MERCADO”, en donde se señaló lo siguiente28

“[WATERJETS] no ofrece argumentos lógico-jurídicos que superen las imputaciones presuntivas del OPR, sino que se limita a señalar que la API QROO actuó conforme a diversas disposiciones (e incluso citadas de manera errónea) de la LEY DE PUERTOS y que esta COMISIÓN interpretó de manera errónea dichas disposiciones al señalar “que es el espacio en donde funcionarios de las Navieras y de API QROO, discuten y acuerdan los horarios del SERVICIO”, toda vez que, según WATERJETS, la existencia del Subcomité de Operación y las juntas se dan en cumplimiento del ordenamiento en comento, además de que la máxima autoridad del puerto está presente y asiste a dichas juntas.

:

En este tenor, la emplazada no ofrece argumentos que justifiquen cómo es que la conducta que se le imputó de manera presuntiva en el OPR se encuentra superada al contar con la presencia de la “máxima autoridad del puerto”, o que al existir el Comité de Operación y las juntas previstas en la LEY DE PUERTOS se desvirtúa su responsabilidad en la comisión de prácticas anticompetitivas. Lo anterior cobra relevancia, ya que el OPR no consideró a

27 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, misma que fue transcrita con anterioridad. 28 Páginas 51 a 53 y 81 a 82 de la RESOLUCIÓN. Folios 9435 a 9436 anverso y 9450 del EXPEDIENTE.




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dichas juntas ilegales, sino que advirtió que las NAVIERAS se repartían de manera explícita el mercado mediante acuerdos tomados en el Subcomité de Operación de la API QROO (el cual, por lo demás, se encuentra previsto en las Reglas de Operación de la API QROO, mas no así en la LEY DE PUERTOS como señala erróneamente la emplazada), por lo que resulta incorrecto que WATERJETS pretenda tergiversar las imputaciones presuntivas del OPR señalando que éste considera ilegal actuar conforme a lo previsto en la LEY DE PUERTOS, LEY DE NAVEGACIÓN y sus reglamentos.

[…]

En este tenor, si bien, en términos de la LEY DE PUERTOS, API QROO tiene facultad de formular las reglas de operación del puerto (que incluyen, entre otros, los horarios de operación), éstas se dan para administrar el funcionamiento y operación eficiente del puerto, mas no con la finalidad de determinar el horario de las NAVIERAS, ni segmentar el mercado del SERVICIO prestado en coordinación con las empresas que lo ofrecen.

Finalmente, contrario a lo que señala la emplazada, API QROO no indicó únicamente que los motivos para esas reuniones son los referidos en las leyes para la coordinación de los atraques en el muelle, sino por el contrario, manifestó en su contestación al OPR que las NAVIERAS “se han repartido el mercado, acordando entre ellos [sic] mismas sus beneficios y sus horarios para que ninguna de las dos se vea afectada, tan es así que de nueva cuenta el quince de febrero de dos mil siete las mismas navieras acordaron de manera coordinada la modificación de horarios, solicitando a mi representada que convoque al subcomité a efecto de plasmar sus nuevos acuerdos”, por lo que dicha manifestación confirma las imputaciones presuntivas del OPR en contra de las NAVIERAS respecto a la fracción III del artículo 9º de la LFCE. La mera celebración de las juntas del Subcomité de Operaciones convocadas por la API QROO no resulta un elemento de consideración que desvirtúe las imputaciones presuntivas que operan en contra de WATERJETS, máxime que la misma API QROO expone que existe una coordinación entre ambas NAVIERAS para la modificación de sus horarios en la junta del Subcomité de Operaciones.”[…]

(p) El OPR da por un hecho que el SERVICIO tiene que ser simultáneo, siendo que concluye lo que ha prejuzgado y dado como un hecho previamente.

El precedente que genera la COMISIÓN es que para que exista una competencia efectiva, servicios similares como los autobuses o líneas aéreas necesariamente tendrían que salir de forma simultánea para rutas idénticas. Esto implicaría también que el ferry convencional debería ofrecer también sus rutas simultáneas y en la misma frecuencia para enfrentarse en espacio y tiempo paralelos.

Dicha manifestación resulta infundada, toda vez que el OPR no señaló que el SERVICIO de las NAVIERAS tenga que ser simultáneo, como lo alega. Lo que sí señaló el OPR fue que “[p]ara que existan opciones de elección de consumo, y la competencia introduzca incentivos de mayor calidad a menor precio, la naturaleza del SERVICIO exige la existencia simultánea de más de una opción de oferta, es decir, no basta con que existan dos proveedores de los servicios, si éstos no se enfrentan en espacio y tiempos paralelos” [énfasis añadido].

En este aspecto, ese señalamiento no implica, como lo pretende la emplazada, que las empresas no puedan decidir unilateralmente si participan o no en un determinado horario, sino que se refiere a la forma en la que la práctica imputada afectó al mercado: al existir los acuerdos para segmentarse el mercado se eliminaron las opciones para los consumidores del




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SERVICIO, así como los incentivos para dar mayor calidad a menor precio por parte de las NAVIERAS, pues el consumo del servicio se hace efectivo en el tiempo. […]29

“Fidel Hernández Hernández manifiesta:

(w) Las juntas que determina usted que son para acordar horarios no tienen relación alguna con ese tema. Los horarios individuales de cada empresa se presentan a la API QROO y la misma nos presenta un formato, el cual le requiere la misma autoridad. Es falsa la idea de que en esa junta se realizan acuerdos fuera de los que la ley dispone, pues esta junta se da en cumplimiento de los artículos 57 a 59 de la LEY DE PUERTOS y la cuestión de los horarios es la de menor importancia en esa junta, es sólo un trámite. Se le da más importancia a los detalles de operación que a esto.

En todas las juntas tiene que estar la API QROO y la Capitanía de Puerto. Sería ilógico pensar que estuviéramos haciendo lo que el OPR establece frente a la API QROO, que es de participación estatal y con la Capitanía del Puerto de Cozumel, que es representación de la SCT que nos rige. Más aún, los resultados de las juntas tienen que ser reportados (artículo 17 de la LEY DE PUERTOS y artículos 7 y 30 del Reglamento de la LEY DE PUERTOS).

Los argumentos anteriores resultan inoperantes, toda vez que el emplazado realiza manifestaciones gratuitas que no controvierten ninguna de las imputaciones presuntivas del OPR, sino que se limita a señalar que las juntas no tienen relación alguna para acordar horarios, siendo que se da en cumplimiento de los artículos 57 a 59 de la LEY DE PUERTOS, que cada empresa presenta sus horarios individuales a la API QROO, quien les presenta un formato que les “requiere la misma autoridad” y que resulta ilógico “pensar que estuviéramos haciendo lo que el OPR establece” enfrente de la Capitanía de Puerto y de la Administradora en comento. En este sentido, el emplazado no ofrece razonamientos lógico-jurídicos ni elementos de convicción que acrediten sus afirmaciones y que tiendan a señalar cómo es que con sus manifestaciones se controvierten o superan las imputaciones presuntivas del OPR30

En este tenor, el emplazado no ofrece argumentos que justifiquen cómo es que la conducta que se les imputó de manera presuntiva en el OPR se encuentra superada al contar con la presencia de la API QROO y de la Capitanía de Puerto cómo al existir el Comité de Operación y las juntas previstas en la LEY DE PUERTOS se desvirtúa su responsabilidad al haber actuado en representación o por cuenta y orden de WATERJETS de la comisión de prácticas anticompetitivas.

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Lo anterior cobra relevancia, ya que el OPR no consideró a dichas juntas como ilegales, sino que advirtió que las NAVIERAS se repartían de manera explícita el mercado mediante acuerdos tomados en el Subcomité de Operación de la API QROO, por lo que resulta erróneo que el emplazado pretenda tergiversar las imputaciones presuntivas del OPR señalando que actuaron conforme a lo previsto en la LEY DE PUERTOS.

Por tanto, el OPR no consideró dichas juntas convocadas por la API QROO contrarias a la LFCE, sino que a partir de éstas se muestra la realización de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre competidores, con el objeto y efecto de dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual del SERVICIO, mediante tiempos determinados, reuniones que fueron utilizadas por las NAVIERAS emplazadas como un canal de comunicación para proponer, discutir y acordar los horarios del servicio.

29 Páginas 72 y 73 de la RESOLUCIÓN. Folios 9445 reverso y 9446 anverso del EXPEDIENTE. 30 Resulta aplicable por analogía, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, a que se hizo referencia anteriormente.




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Finalmente, el emplazado señala que la cuestión de los horarios es la de menor importancia en esa junta, al existir otros temas de mayor importancia, manifestación que no controvierte en nada ninguna de las imputaciones presuntivas del OPR que operan en su contra, sino que advierten a esta autoridad que efectivamente se trataban o discutían temas relacionados con los horarios, tal y como la API QROO lo señaló en su escrito de contestación al OPR, en donde manifiesta que los Subcomités de Operación que organiza “han servido para oficializar los acuerdos que las navieras proveedoras del servicio de transporte público toman de manera conjunta con esta administración portuaria respecto de sus solicitudes de horarios de atraque” […]”31

Así, esta COMISIÓN claramente les señaló en la RESOLUCIÓN que el hecho de que estén presentes otras autoridades en las juntas del Subcomité de Operación convocadas por la API QROO, en nada desvirtúa las imputaciones presuntivas del OPR, toda vez que esta COMISIÓN no consideró que dichas juntas fueran ilegales, como lo pretenden formular las ahora recurrentes. Asimismo, se les indicó que era infundado que el OPR hubiera considerado que la prestación del SERVICIO tenía que ser simultánea, ya que el señalamiento realizado en dicho OFICIO no implicaba, como lo pretendía la emplazada, que las empresas no pudieran decidir unilateralmente si participaban o no en un determinado horario, sino que se refería a la forma en la que la práctica imputada afectó al mercado, en tanto que al existir los acuerdos para segmentarse el mercado se eliminaron las opciones para los consumidores, así como los incentivos para dar mayor calidad a menor precio, pues el consumo del SERVICIO se hace efectivo en el tiempo. Finalmente, se señaló que si bien la API QROO tenía facultades para formular reglas de operación del puerto (lo cual incluía los horarios), las mismas se daban para administrar el funcionamiento y operación eficiente del puerto, pero no con la finalidad de determinar el horario de las NAVIERAS, ni segmentar el mercado del SERVICIO prestado en coordinación con sus oferentes; sin embargo, los recurrentes no ofrecen a esta autoridad argumentos tendientes a combatir los razonamientos ahí expresados, sino que se limitan a reiterar que el Capitán de Puerto es el representante de la SCT, que el OPR dio por sentado que el SERVICIO tendría que ser simultáneo y que es dicha autoridad la que sanciona el cumplimiento de los horarios, y la API QROO quien autoriza los horarios de salida y preside el “Comité de Operaciones”.

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Por tanto, los recurrentes sólo reiteran o parafrasean los argumentos que plasmaron en sus escritos de contestación al OPR, sin que atiendan ni ataquen de manera puntual lo que esta COMISIÓN resolvió respecto de cada uno de ellos, lo cual impide que esta autoridad se pronuncie sobre los mismos. Lo anterior es así, dado que los recurrentes se encuentran obligados a combatir las consideraciones que se plasmaron en la RESOLUCIÓN para sustentar el sentido del fallo que en esta vía atacan; es decir, sus fundamentos y motivaciones, de lo contrario deben subsistir para continuar rigiendo la RESOLUCIÓN32

31 Folio 9205 del EXPEDIENTE.

.

32 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO.”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS




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d) Afecta a los recurrentes que se le haya declarado fundado a la API QROO su argumento contenido en el inciso (k) del apartado IV de la RESOLUCIÓN, ya que la COMISIÓN reconoce todo lo relacionado a que los horarios son establecidos por la API QROO, es decir, a dicha emplazada le da toda la razón y la encuentra fundado, siendo que dentro de esta contestación apoya lo manifestado por WATERJETS; sin embargo, la COMISIÓN no tomó en consideración lo dispuesto por los artículos 40, fracción VII y 57 de la LEY DE PUERTOS, así como el 82, fracciones II y III de su reglamento, lo que la COMISIÓN no motivó, ni fundamentó su resolución y reconoce arbitrariamente que la API QROO es quien administra todo sobre los muelles y sus reglas de operación, horarios y el Comité de Operaciones lo supervisa y lo somete a la autorización de la SCT.

El agravio anterior resulta infundado, ya que resulta erróneo que los recurrentes señalen que la COMISIÓN haya reconocido todo lo relacionado a que los horarios son establecidos por la API QROO y que, en consecuencia, se apoye lo manifestado por WATERJETS. Lo que está COMISIÓN señaló al dar contestación al argumento formulado por la API QROO en la RESOLUCIÓN fue lo siguiente:

“En este sentido, el OPR indicó que con las minutas del subcomité de operaciones de la API QROO se acreditaba que dicho subcomité funcionaba como un espacio en donde funcionarios de las NAVIERAS y de esa administración portuaria discutían y acordaban los horarios del SERVICIO; que las NAVIERAS se reunían bajo la invitación y coordinación de la API QROO para proponer, discutir y acordar los horarios del SERVICIO y que las NAVIERAS habían acordado los mismos bajo la “coordinación, organización y coadyuvancia de la API QROO”, lo cual se corroboraba por el hecho de que en las minutas de nueve y veintidós de julio de dos mil diez se advertía que no asistieron los representantes de las NAVIERAS, pero que aún así la API QROO le daba seguimiento a los acuerdos de asignación de horarios intercalados del SERVICIO, coadyuvando en la implementación de dichos acuerdos, ya que en esas fechas se asentó en las minutas respectivas que “(…) al no asistir a esta reunión los representantes de Ruta Náutica de Isla mujeres S.A. de C.V. y Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., los acuerdos ya existentes se tomaran como vigentes y se programara una reunión extraordinaria con las empresas antes mencionadas, (…)”33

La emplazada acepta que ha participado en reuniones con las NAVIERAS, pero indica que dichas reuniones han tenido por objeto tratar asuntos relacionados con la operación del muelle y del puerto en general, en donde ambas empresas coordinadamente presentan sus acuerdos respecto a los horarios que previamente toman y que el subcomité funciona para que dichos acuerdos, en cuanto a bandas de atraque se refiere, se lleven a cabo, y la API QROO tenga conocimiento del manejo del muelle y sepa los horarios de ambas NAVIERAS; también señala que de acuerdo a lo señalado en la fracción VII del artículo 40 de la LEY DE PUERTOS está obligada a proporcionar los horarios de atraque que le sean solicitados, sin poderse negar a ello, salvo que no exista disponibilidad en las bandas de atraque, por lo que su sola asistencia no implica que haya sido coadyuvante o facilitadora de dividir el mercado.

.

CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 33 Folios 8777 y 8782 del EXPEDIENTE.




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Lo anterior resulta fundado, por las razones que se exponen a continuación:

Como lo señala la emplazada, entre sus atribuciones está la de coordinar las bandas de atraque de los muelles y es la propia administradora la que, de conformidad con las disposiciones aplicables, debe convocar a las reuniones del Subcomité de Operaciones. El artículo 40, fracción VII de la LEY DE PUERTOS señala que les corresponde a los administradores portuarios formular las reglas de operación del puerto, que incluirán los horarios del puerto, las cuales someterán a la autorización de la SCT, previa opinión del Comité de Operación. Por su parte, el Reglamento de la LEY DE PUERTOS establece en su artículo 82, fracciones II y III, inciso b, que las reglas de operación de cada puerto deberán contener lo relativo a los horarios del puerto y a la realización periódica de juntas de programación sobre los arribos y salidas.

Así, no se le puede fincar responsabilidad por haber convocado a dichas reuniones y por haber estado presente en las mismas, a pesar de que precisamente en éstas las NAVIERAS se segmentaron el mercado, pues en todo caso la administración tendría que estar enterada de los horarios que presentan tanto WATERJETS como ULTRAMAR para coordinar las bandas de atraque.

Ello no implica que una administradora portuaria no pudiera facilitar la comisión de prácticas monopólicas; sin embargo, en el presente caso, de las minutas no se desprende que la API QROO haya participado en la decisión sobre los horarios que presentaron las NAVIERAS. Como se indicó, en las minutas se establece que “Los representantes de Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. y Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V. acuerdan que los horarios antes solicitados entrarán en vigor a partir del día 07 de junio del 2005, y se aplicarán cambios de empresas cada semana, iniciando los días martes y estos se mantendrán en vigor durante la temporada baja de turismo”34

Finalmente, como se indicó, el OPR consideró que API QROO era probable responsable de coadyuvar en la realización de prácticas monopólicas absolutas, ya que aún en el caso de que los representantes de las NAVIERAS no asistieran al subcomité de operaciones, dicha administradora le daba seguimiento a los acuerdos preexistentes (““(…) al no asistir a esta reunión los representantes de Ruta Náutica de Isla mujeres S.A. de C.V. y Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., los acuerdos ya existentes se tomaran como vigentes y se programara una reunión extraordinaria con las empresas antes mencionadas, (…)”); no obstante, debe señalarse que la API QROO no tenía opción para el caso de que no asistieran los representantes de las NAVIERAS, quienes ya habían tomado previamente esos horarios y no podía determinar, por sí misma, los horarios a los que las empresas se sujetarían, por lo que los asistentes a dichas reuniones consideraron seguir con los horarios que ya habían sido determinados por las NAVIERAS hasta que existiera una solicitud de cambio por las mismas.”

, pero ese acuerdo no involucra a la API QROO más que para que tenga conocimiento de los horarios que acordaron las NAVIERAS y pueda realizar sus funciones, y como lo señala la emplazada, no podía negarse a dar las bandas de atraque ante la solicitud de las NAVIERAS.

35

Por tanto, no es cierto que la COMISIÓN haya reconocido que los horarios del servicio prestado por las NAVIERAS hayan sido establecidos por la API QROO, como lo alega el recurrente, sino claramente determinó que, conforme a los artículos que cita el recurrente, la API QROO tiene entre sus atribuciones la de coordinar las bandas de atraque de los

. [Énfasis añadido].

34 Por ejemplo, folio 8077 del EXPEDIENTE. 35 Páginas 95 a 98 de la RESOLUCIÓN. Folios 9457 y 9458 del EXPEDIENTE.




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muelles y debe convocar a las reuniones del Subcomité de Operaciones, con la finalidad de formular las reglas de operación del puerto, que incluirán los horarios del puerto, las cuales someterán a la autorización de la SCT, previa opinión del Comité de Operación. En este tenor, señaló que no se le podía fincar responsabilidad a la API QROO por haber convocado a dichas reuniones y por haber estado presente en las mismas, a pesar de que precisamente en éstas las NAVIERAS se segmentaron el mercado, pues en todo caso la administración tendría que estar enterada de los horarios que presentan tanto WATERJETS como ULTRAMAR para coordinar las bandas de atraque.

Finalmente concluyó que de las constancias del EXPEDIENTE no se desprendía que la API QROO hubiera participado en la decisión sobre los horarios que presentaron las NAVIERAS de manera coordinada, tal y como se acredita en las minutas del Subcomité de Operaciones.

Por lo demás, resulta contradictorio que el recurrente señale que es la API QROO quien determina los horarios de salida del SERVICIO, siendo que su contestación al OPR en su página 79 señala que “la Api Qroo no está facultada para imponer los horarios de operación a las empresas al ser un muelle de uso público. Únicamente puede decir si tiene o no bandas disponibles”36

2. INCORRECTA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LOS RESPONSABLES.

.

2.1 MANIFESTACIÓN GENERAL. WATERJETS, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández manifiestan:

Claramente las pruebas ofrecidas por WATERJETS no fueron valoradas en su contenido y mucho menos fueron concatenadas para acreditar que WATERJETS no cometió ninguna práctica monopólica absoluta, ya que no es autónoma para fijar precios y mucho menos realizó actos de división del mercado, tal y como se comprobó con los documentos que se ofrecen como pruebas y las leyes con las que se fundamenta los agravios.

Dicha manifestación resulta genérica, pues los recurrentes sólo indican que no se realizaron las prácticas de las cuales se les encontró responsables y que en la RESOLUCIÓN no se valoraron sus pruebas ni se observó lo señalado en las leyes con las que fundamenta sus agravios. No obstante, no señalan argumentos lógico-jurídicos que sustenten sus afirmaciones, ni especifican cuáles pruebas o qué leyes no fueron tomadas en cuenta en la RESOLUCIÓN, por lo cual dicho agravio resulta inoperante37

2.2 DOCUMENTO OFRECIDO COMO PRUEBA NÚMERO 1.

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36 Folio 8979 del EXPEDIENTE. En la RESOLUCIÓN se dio contestación al argumento formulado por WATERJETS al respecto en las páginas 11 y 12, folio 9415 del EXPEDIENTE. 37 Resulta aplicable por analogía, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, transcrita anteriormente.




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a) La COMISIÓN no le dio valor probatorio al contenido del documento ofrecido por WATERJETS como prueba número 1, la cual desvirtúa los indicios del OPR.

El agravio anterior resulta infundado, ya que la RESOLUCIÓN le otorgó valor probatorio pleno al documento que señalan, pues se le concedió “el valor que establecen los artículos 93, fracción II, 129, 130, 197, 202 y 207 del CFPC, por lo que constituyen prueba plena respecto de los hechos contenidos en dichas actas de notificación, en el oficio de la DGMM y en la sentencia emitida por el TFJFA”38

b) Según la COMISIÓN: “En la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, la fijación, elevación, concertación o manipulación del precio de venta del SERVICIO entre ULTRAMAR y WATERJETS, quienes históricamente han mantenido los mismos precios y dieron a conocer el último aumento en la misma fecha, con idénticos rubros y niveles tarifarios. Al respecto, la DGMM levantó procedimientos administrativos sancionadores para ambas NAVIERAS por haber cobrado tarifas diferentes a las registradas”.

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En este aspecto, WATERJETS siguió los lineamientos de su permiso de autorización de barco en la RUTA COZUMEL-PLAYA DEL CARMEN y acreditó que indebidamente la DGMM le abrió un procedimiento administrativo por haber incrementado sus precios sin haber cumplido con su permiso de barco y autorización de ruta. Así, José Enrique Molina Casares en su calidad de representante de WATERJETS presentó el treinta y uno de diciembre de dos mil siete un documento para el registro de tarifas de la ruta antes citada ante la Capitanía de Puerto de Cozumel, dependencia de la DGMM y que por motivos no explicables, dicha autoridad manifestó que no se presentó ante ella, y que la Capitanía de Puertos no era la autoridad adecuada, siendo que de conformidad con el artículo 17, párrafo primero de la LEY DE PUERTOS, claramente esta es la autoridad marítima del puerto y es la representante en Cozumel de la DGMM, como así lo establece la prueba en comento; la DGMM no le dio puntual y debida contestación y ello representaba una afirmación ficta o aceptación tácita, como se aprecia en el resultando tres del oficio número 7.2.411.0652-1662 (prueba 1 de WATERJETS). Del oficio de la DGMM se aprecia que en su considerando IV, párrafo cuarto, la propia DGMM manifestó conocer de dicha solicitud que le hizo llegar la autoridad marítima de Cozumel y, por lo tanto, tenía treinta días para responder la solicitud, sin que lo hiciera y, transcurriendo diez meses, posteriormente se dio el aumento tarifario registrado por WATERJETS, por lo que la COMISIÓN no le da el pleno valor probatorio al contenido de dicha prueba, la cual desvirtúa los indicios del OPR, violando así su deber de fundar y motivar. En este aspecto, en la página 5, inciso iii), fracción c) titulada “Gravedad de la infracción” del oficio 7.2.411.0652-1662 se indica que la gravedad de la conducta de WATERJETS se ubica tanto en el efecto negativo que causa al público usuario

38 Página 103 de la RESOLUCIÓN. Folio 9461 del EXPEDIENTE.




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(aumento de precios sin autorización), al hacer que pague una tarifa incrementada sin que el permisionario previamente cumpla la obligación asumida ante la autoridad en sus permisos, como en la afectación al orden normativo que rige a quienes prestan estos servicios y que de aceptarse como normales y mantenerse en tal sentido, sólo causaría anarquía en este sector “socavaría las facultades de la autoridad como controlados y reguladora de los mismos, situación que no puede permitirse”. Así, WATERJETS no es autónoma para regular las tarifas y la misma autoridad lo manifestó en el documento que se aportó como prueba documental certificada y que la COMISIÓN tomó como idónea, pero sin valorarla adecuadamente. Asimismo, con dicha prueba se acredita que la fijación de precios no implica monopolio, ya que es la SCT la que sanciona la aplicación de las tarifas que previamente se solicita. Por tanto, la determinación de la COMISIÓN relativa a que WATERJETS tiene la posibilidad de determinar de forma autónoma sus tarifas y sus horarios, sin necesidad de someter a consideración de las autoridades (SCT y DGMM) la decisión de esos aspectos, es completamente incongruente y fuera de lugar, sin fundamento ni motivación, siendo también que esta prueba fue tomada como convicción por la COMISIÓN en el OPR, pero no tomó en cuenta en su investigación esta fracción e inciso o simplemente hizo caso omiso, ya que la autoridad es quien controla y regula las tarifas. WATERJETS no es autónoma para aumentar las tarifas de precios, ya que está regulada y controlada por la DGMM y dicha sanción posteriormente fue impugnada y declarada su nulidad lisa y llana por la autoridad correspondiente como se acredita con la resolución que se ofreció como prueba documental en el procedimiento seguido en forma de juicio y que no fue valorada por la COMISIÓN, violando la causa legal del procedimiento, sin motivar y fundar su resolución y violando lo dispuesto por los artículos 93, fracción II, III, 129 y 202 del CFPC. Por ello, la COMISIÓN hizo a un lado las normas relativas a la valoración de las pruebas ofrecidas por WATERJETS y sólo tomó en consideración lo que le convino, sin estudiar el fondo del asunto, incurriendo en una falta de fundamentación y motivación, sin tener elementos de convicción contundentes, pues WATERJETS dio cabal cumplimiento a la regulación y control de las tarifas de precios, pues la propia DGMM manifiesta que WATERJETS presentó su escrito de solicitud de precios cumpliendo con las leyes aplicables, y dicha empresa no es autónoma para determinar sus precios y horarios. Es equivocada la apreciación de la COMISIÓN al señalar que las tarifas fueron arbitrariamente fijadas por WATERJETS, ya que previo a ello se cumplió debidamente con el procedimiento administrativo de solicitud de registro de tarifas de precios a la autoridad marítima dependiente de la SCT, lo cual




30

asimismo sirve para comprobar y afirmar que WATERJETS no realiza acciones autónomas sino bajo el sometimiento de la autoridad marítima correspondiente.

Los recurrentes señalan que la RESOLUCIÓN no se encuentra debidamente fundada y motivada, ya que no se valoró debidamente el documento que ofreció WATERJETS como prueba 1 en su contestación al OPR, del cual, según su dicho, se desprende que no existe autonomía para la determinación de las tarifas y horarios y que se cumplió con las leyes aplicables. Dicha prueba consistió en la copia certificada del acta de notificación número 08/03/09 de dos de abril de dos mil nueve y el oficio número 7.2.411.0652 de diecisiete de marzo de dos mil nueve, dirigido al Director General de WATERJETS, emitido por la DGMM, en la cual se resolvió imponer una multa por la cantidad de $54,800.00 (cincuenta y cuatro mil ochocientos pesos 00/100 M.N.) y WATERJETS la ofreció para “demostrar el hecho que la sociedad a la que represento como lo establece la autoridad nunca fue sancionada y por lo tanto se desestima el dicho de la Comisión al mencionar en su investigación de que ambas navieras fueron sancionadas con una multa económica”39

En primer lugar, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández no fueron encontrados responsables de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de WATERJETS en la comisión de la conducta prevista en el artículo 9º, fracción I de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, por lo cual, las manifestaciones que realizan al respecto resultan inoperantes, al dirigirse a combatir conductas de las que no se les encontró responsables y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que haga esta autoridad al respecto

.

40

Por otra parte, los elementos que indican los ahora recurrentes fueron señalados en el OPR al referirse a que "[d]e los Procedimientos Administrativos instaurados por la DGMM en contra de las NAVIERAS, que resolvió imponer multas por falta de registro de tarifas, se comprueba que ULTRAMAR y WATERJETS realizaron los siguientes hechos:

.

a. Incrementaron el precio del SERVICIO en la misma fecha (primero de Octubre de dos mil ocho)

b. Incrementaron el precio del SERVICIO en el mismo monto: $ 140.00 m.n. (precio Máximo)

c. No respetaron las tarifas registradas ante la DGMM, y d. Rebasaron los niveles tarifarios registrados ante la autoridad, aumentando los precios

en el mismo nivel y con idénticas categorías de usuarios de SERVICIO"41


.

40 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 41 Página 32 del OPR. Folio 8805 reverso del EXPEDIENTE.




31

En este sentido, los recurrentes señalan que del procedimiento seguido ante la DGMM se desprende que sí se había presentado una solicitud de registro de tarifas para su sometimiento y regulación ante la autoridad, pero que la DGMM no le dio valor sólo porque se presentó ante la Capitanía de Puerto y que en el mismo se advierte que la DGMM manifestó que la conducta desplegada por WATERJETS fue grave en tanto que socavaría las facultades de esa autoridad como controladora y reguladora de los precios y que posteriormente fue declarada nula por el TFJFA, de donde según ellos se demuestra que WATERJETS no goza de autonomía para determinar sus precios y sólo dio cumplimiento a la regulación y control de las tarifas de precios, así como que la DGMM retrasó la resolución de su solicitud. No obstante, dichos argumentos respecto del oficio señalado no fueron realizados por los ahora recurrentes al contestar el OPR.

De esta forma, los recurrentes introducen elementos novedosos, pues lo que señalan debió formar parte de la argumentación realizada en su contestación al OPR. Se trata de argumentos que se basan en elementos y razones distintos a los originalmente indicados que no tienden a combatir los fundamentos y motivos establecidos en la RESOLUCIÓN y que introducen nuevas cuestiones que no pudieron ser abordadas en la misma, por lo cual no existe agravio alguno que dé lugar a modificar o revocarla y, por tanto, dichas manifestaciones resultan inoperantes42

En este aspecto, WATERJETS y José Enrique Molina Casares pasan desapercibido que precisamente argumentaron que el oficio a que hace referencia en el que se le pretendió imponer una multa a WATERJETS por parte de la DGMM fue declarado nulo, para lo cual acompañaron como prueba (marcada con el número 2) el original de la notificación con número de oficio 20-1-1-3500/10 de fecha veinticinco de febrero de dos mil diez y de la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil diez (relativo al juicio contencioso administrativo número 405/09-20-01-1, emitida por la Sala Regional del Caribe del TFJFA), en la cual se resolvió la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada, a efecto de acreditar que WATERJETS no fue sancionada y para que se desestimara dicho elemento de convicción. De hecho, entre los argumentos que realizaron al contestar el OPR y que realizan también en su recurso, WATERJETS señala que el TFJFA declaró la nulidad de dicho oficio, por lo que ese elemento y todos los hechos que del mismo se desprendieran debían ser desestimados. Por tanto, no pueden ahora, de forma por demás contradictoria

.

43, solicitar que dicha resolución sea tomada en cuenta cuando, al analizar sus argumentos, se indicó precisamente que eran fundados en tanto que se había decretado la nulidad de la misma y que por un vicio en la notificación correspondiente no se le sancionó44

42 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad.

.

43 Véase al respecto la página 32 del escrito del recurso de WATERJETS; páginas 40 de José Enrique Molina Casares y 41 de Fidel Hernández Hernández. 44 Página 40 de la RESOLUCIÓN. Folio 9429 reverso del EXPEDIENTE.




32

Por lo demás, dicha prueba fue valorada en el apartado V de la RESOLUCIÓN, intitulado “VALORACIÓN Y ALCANCE DE LAS PRUEBAS CONTENIDAS EN EL EXPEDIENTE”, inciso B, en el cual se expresó45

“[…] A los documentos referidos en incisos (a) y (b) se les concede el valor que establecen los artículos 93, fracción II, 129, 130, 197, 202 y 207 del CFPC, por lo que constituyen prueba plena respecto de los hechos contenidos en dichas actas de notificación, en el oficio de la DGMM y en la sentencia emitida por el TFJFA. Del análisis de dichos documentos, se desprende que los referidos en el inciso (a) se trata de copias certificadas por notario público, con las que da fe que los documentos que se le exhibieron concuerdan fiel y exactamente con sus originales previo cotejo. Al respecto, se advierte que la emplazada ofrece la notificación del oficio número 20-1-1-3500/10 supuestamente fechada el veinticinco de febrero de dos mil diez, lo cual es incorrecto, toda vez que se observa que ésta fue del cinco de marzo de dos mil diez.

:

Por lo que hace a los documentos a que hace referencia el inciso (c) anterior se valoran en términos de lo dispuesto por los artículos 93, fracción VII, 188, 197 y 217 del CFPC, por ser fotocopias, las cuales, para constituir prueba plena, deberían contener la certificación que acredite el lugar, tiempo y circunstancias en que fueron tomadas, así como que corresponden a lo representado en ellas. En este tenor, dicha prueba se encuentra relacionada con los documentos a los que hacen referencia los incisos (a) y (b) anteriores, por lo que son adminiculados, aplicando las reglas de la lógica y de la sana crítica, con otros elementos de convicción que acreditan el contenido y autoría de dicho documento.

Dichas pruebas adminiculadas entre sí hacen prueba plena respecto de su contenido y se acredita que el TFJFA declaró la nulidad lisa y llana de la resolución emitida por la DGMM antes referida a favor de WATERJETS, toda vez que “se extinguieron las facultades de la autoridad sancionadora para emitir la resolución correspondiente al procedimiento administrativo iniciado a petición de parte interesada en contra de Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V.”46

No obstante, como se explicó al analizar los argumentos de WATERJETS, si bien ese hecho acredita que efectivamente no se sancionó a esa empresa al haber operado la caducidad de las facultades de la DGMM, ello no implica que WATERJETS y ULTRAMAR no hubieran rebasado las tarifas que registraron ante la DGMM, mismos que fueron cobrados por ambas NAVIERAS en igual cuantía en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL.

. En este sentido, la prueba ofrecida por la emplazada resulta idónea para acreditar que efectivamente no fue sancionada por las razones expuestas.

Por tanto, con dicha prueba no desvirtúa o controvertierte los hechos imputados de manera presuntiva en el OPR, ya que dicho oficio utilizó como elemento de convicción el procedimiento instaurado por la DGMM para acreditar el aumento simultáneo de precios implementado por WATERJETS y ULTRAMAR y que las tarifas que aplicaron no fueron las mismas que registraron ante dicha autoridad. […]”

[Énfasis añadido]

En este tenor, WATERJETS en ningún momento ofreció dicha prueba para acreditar que había presentado ante la DGMM en tiempo y forma la solicitud de registro de tarifas y que la DGMM no le dio puntual y debida contestación como lo alega ahora.

45 Páginas 102 a 104 de la RESOLUCIÓN. Folios 9460 y 9461 del EXPEDIENTE. 46 Folio 9023 del EXPEDIENTE.




33

Independientemente de lo anterior, se advierte que de dicho documento se observa en el resultado tercero que refiere el ahora recurrente, lo siguiente: “3. En escrito de fecha 10 de noviembre de 2008, José Enrique Molina Casares en su carácter de Director General de Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., dio contestación a lo requerido en los oficios anteriormente mencionados y aporta como pruebas de su parte lo siguiente: --- Copia de escrito de fecha 31 de diciembre de 2007, en el que informó que la Capitanía de Puerto de Cozumel, Q. Roo, las tarifas del servicio de transporte de pasajeros, vigentes a partir del 1 de enero de 2008 […]”.

Así las cosas, de dicha consideración no se observa cuáles fueron las tarifas que efectivamente se registraron ante la DGMM, ya que WATERJETS no ofreció dicho escrito de treinta y uno de diciembre de dos mil siete al que refiere ahora, intentando mejorar los argumentos vertidos en su contestación al OPR. En este contexto, en dicho documento no se acredita que WATERJETS haya registrado el monto de las tarifas que cobró entre el primero y treinta y uno de octubre de dos mil ocho.

Por otro lado, los recurrentes señalan que de dicho documento se observa que la DGMM manifestó la gravedad de la conducta de WATERJETS y con ella se acreditó que no es autónoma para aumentar las tarifas de precios o sus horarios, ya que está regulada y controlada por la DGMM y dicha sanción posteriormente fue impugnada y declarada su nulidad lisa y llana por la autoridad correspondiente como se acredita con la RESOLUCIÓN. Al respecto, se reitera al recurrente lo infundado de su argumento relativo a que al tratarse de un “servicio público concesionado por el Estado” no existe una actividad económica autónoma por parte de WATERJETS y que en todo caso sería el propio Estado quien comete las prácticas imputadas y no la ahora recurrente. Así, el pronunciamiento de esta COMISIÓN en este sentido, fue que “[l]a necesidad de un permiso para prestar el SERVICIO no implica la inexistencia de autonomía de decisión por parte de las empresas que lo obtienen y mucho menos puede llevar a concluir que entonces quien presta el SERVICIO es el Estado. WATERJETS es una entidad que concurre en la comercialización de un servicio que genera ganancias y utilidades comerciales y que trasciende a la vida económica, lo que le da el carácter de agente económico, sin que, por la sola existencia de los permisos, sea el Estado el encargado de prestar el SERVICIO” y que “[e]n la prestación del servicio, WATERJETS tiene la posibilidad de determinar de forma autónoma tanto sus tarifas como sus horarios, sin necesidad de someter a consideración de las autoridades la decisión de esos aspectos de su actividad económica. La propia empresa lo reconoce en su contestación al OPR (páginas 78 y 79) al señalar que conforme a derecho le corresponde la determinación unilateral de las tarifas que cobrará y que “la API QROO no está facultada para imponer los horarios de operación a las empresas al ser un muelle de uso público. Únicamente puede decir si tiene o no bandas disponibles”47. --- De hecho, como se estableció en el OPR, actualmente la fijación de tarifas del SERVICIO es de libre determinación, por lo que es errónea su manifestación relativa a que la SCT regula los precios. --- De esta forma, lo manifestado por la emplazada no es susceptible de demostrar que esté excluida de la aplicación de la LFCE o que no pueda participar en la comisión de prácticas monopólicas” 48

47 Folios 8878 y 8879 del EXPEDIENTE.

.

48 Páginas 11 y 12 de la RESOLUCIÓN. Folio 9415 anverso y reverso del EXPEDIENTE.




34

2.3 PRUEBA NÚMERO 5 DE SU CONTESTACIÓN AL OPR49

WATERJETS

. 50

a) La COMISIÓN no le dio valor probatorio a la prueba número 5 de su escrito de contestación al OPR, toda vez que fue ofrecido con la finalidad de acreditar que WATERJETS no es autónoma para fijar las tarifas en la RUTA COZUMEL-PLAYA DEL CARMEN. Suponer lo contrario, como pretende la COMISIÓN, constituiría una indebida apreciación por los motivos expresados por la misma, pues ello daría lugar a una total anarquía de los prestadores de SERVICIO.

manifiesta:

b) La COMISIÓN determinó que dicho elemento de convicción no resulta idóneo para desvirtuar las imputaciones presuntivas que operan en contra de WATERJETS, ni para acreditar sus pretensiones relativas a que la SCT es quien regula los precios. Agrega que no puede ser tomado en consideración, toda vez que tanto el oficio como la notificación se encuentran fechados con posterioridad al PERIODO INVESTIGADO y, en consecuencia, no se relaciona con los hechos que fueron investigados en el OPR. Se debe interpretar que la prueba ofrecida debe crear convicción en la autoridad para el efecto de estar en determinación de que se solicitó la aprobación para el registro de las nuevas tarifas ante la SCT, ya que es la autoridad encargada de regular los precios, lo cual se encuentra en la LEY DE NAVEGACIÓN y en el Reglamento Interior de la SCT. Así, tal afirmación de la COMISIÓN, al determinar que dicho elemento de convicción no es idóneo, por las manifestaciones vertidas en la resolución, no se encuentra fundada ni motivada, toda vez que ni en la LFCE ni en su reglamento existe disposición alguna que haga presumir el dicho de la autoridad en cuanto que dicha prueba se encuentra fuera del PERIODO INVESTIGADO, por lo que se trata de una valoración indebida y fuera de la ley. Además de lo anterior, el artículo 48 del RLFCE establece que las pruebas supervenientes podrán presentarse siempre que no se haya listado el asunto para resolución, en los términos de la fracción VI del artículo 33 de la LFCE; para todo caso, crea convicción en la autoridad en cuanto que es la SCT quien regula las tarifas del SERVICIO.

49 Consistente en la copia certificada del acta de notificación y del oficio número 7.2.411.0023 ambos del once de enero de dos mil once relativo a la respuesta de la solicitud de WATERJETS respecto al registro de nuevas tarifas aplicables en el servicio de transporte marítimo de pasajeros en la ruta Cozumel-Playa del Carmen-Cozumel, emitido por el “Director General de Marina Mercante Cap. Alt. Marco Antonio Vinaza Martínez”. Con dicha prueba WATERJETS pretendió acreditar el hecho de que la propia SCT, a través de la Coordinación General de Puertos y Marina Mercante, DGMM, hacen observaciones a las tarifas que proponen, siendo que es la propia autoridad quien regula los precios. 50 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJETS.




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Por tanto, con dicho medio de prueba se crea convicción en cuanto que la fijación de las tarifas no es de libre determinación, sino que es regulada y autorizada por la autoridad acreditando fehacientemente que WATERJETS no es autónoma.

c) Los precios del SERVICIO fueron regulados y controlados por la autoridad competente, tal y como establece su permiso de barco y además el oficio número 7.2.411.0023 de fecha once de enero de dos mil once, signada por la DGMM en donde se observó que los niveles de tarifas que se proponen no se justifica su incremento, por lo que es evidente que es la autoridad quien regula las tarifas que se tienen para el servicio es la DGMM y, por lo tanto, WATERJETS carece de autonomía para aumentar las tarifas. Mismo documento que no valoró la COMISIÓN como idóneo para acreditar fehacientemente que WATERJETS está controlada y regulada por la autoridad marítima.

En este sentido, al valorar dicha prueba, la RESOLUCIÓN estableció lo siguiente: “A las documentales anteriores, se les da valor que le otorgan los artículos 93, fracción II, 129, 197, y 202 del CFPC. Del análisis de dichos documentos, se desprende que se trata de copias certificadas por notario público, con las que da fe que los documentos que se le presentaron concuerdan fiel y exactamente con las copias certificadas que a su vez le exhibieron, por lo que tienen pleno valor respecto de su contenido.

Del contenido de los documentos en análisis se observa que se trata de un oficio emitido por la SCT dirigido a Carlos Priesca Mastreta, apoderado de la empresa WATERJETS, quien le comunica que “[u]na vez analizada su solicitud y la documentación presentada, se observa que los niveles de tarifas que propone presentan un incremento mayor al crecimiento inflacionario anual, esto conforme a la información publicada por el Banco de México, y de la económica emitida por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, además que a su escrito no acompaña elementos con los que justifique la razón de su solicitud.” Asimismo, en dicho oficio se requirió a WATERJETS para que proporcionara a esa autoridad mediante información concreta y específica “los elementos que constituyen su base de cálculo para justificar el registro del incremento tarifario, así como el comportamiento de la oferta y demanda del servicio”.

Sin embargo, dicho elemento de convicción no resulta idóneo para desvirtuar las imputaciones presuntivas que operan en contra de WATERJETS, ni para acreditar sus pretensiones relativas a que es la SCT quien regula los precios. Lo que demuestran dichos documentos es que WATERJETS presentó el registro de nuevas tarifas el veintiséis de noviembre y el primero de diciembre de dos mil diez y que el oficio que emite la SCT fue recibido el once de enero de dos mil once y notificado a WATERJETS el mismo día.

En este tenor, se advierte a la emplazada que dicho documento no puede ser tomado en cuenta por esta autoridad, toda vez que tanto el oficio como la notificación se encuentran fechados con posterioridad al PERIODO INVESTIGADO51

51 El PERÍODO INVESTIGADO en el presente expediente fue del dieciséis de octubre de dos mil cuatro al primero de octubre de dos mil diez.

y, en consecuencia, no se relaciona con los hechos que fueron investigados por esta autoridad e imputados en el OPR.




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A pesar de lo anterior, se señala a la oferente de la prueba que, tal y como señaló el OPR, la fijación de tarifas del SERVICIO es de libre determinación52

Ahora bien, el recurrente se duele de que no se tomó en consideración dicha prueba para acreditar que quien regula las tarifas es la SCT y que WATERJETS no es autónoma para ello, pero que ni en la LFCE ni en el RLFCE existe disposición alguna que “haga presumir” que dicha prueba se encuentra fuera del PERIODO INVESTIGADO, además de que el artículo 48 del RLFCE establece que las pruebas supervenientes pueden presentarse siempre que no se haya listado el asunto.

”. [Énfasis añadido]

En primer lugar, el recurrente no indica ningún argumento lógico jurídico que supere lo considerado en la RESOLUCIÓN respecto a la prueba que refiere, pues no señala por qué, contrario a lo que señaló esta COMISIÓN, dicho documento sí se encuentra dentro del PERIODO INVESTIGADO, o por qué sí se relaciona con los hechos materia del procedimiento a pesar de encontrarse fuera del mismo. Por tanto, con esos agravios el recurrente únicamente reitera lo que señaló en su contestación al OPR al ofrecer dicha prueba53, sin que combata las consideraciones realizadas en la RESOLUCIÓN, por lo que resultan inoperantes54

Con independencia a que la prueba sea o no superveniente, el recurrente pretende probar que los precios fueron regulados por las autoridades en dos mil ocho mediante un oficio de dos mil once, lo cual resulta a todas luces incongruente y carente de sentido, toda vez que conforme al artículo 33, fracción III de la LFCE, es necesario que los emplazados ofrezcan pruebas que se relacionen con los hechos materia del procedimiento, mismos que encuentran una delimitación temporal definida como “PERIODO INVESTIGADO” y que corresponde al periodo comprendido del dieciséis de octubre de dos mil cuatro al primero de octubre de dos mil diez, por lo cual esta parte de su agravio resulta inoperantes

.

55

52 Artículo 8, fracción XVI de la LEY DE NAVEGACIÓN.

.

53 Dicha prueba la ofreció para “demostrar el hecho de que es la propia Secretaría de Comunicaciones y Transportes a través de la Coordinación General de Puertos y Marina Mercante, dirección General de Marina Mercante, quienes hacen observaciones a las tarifas que proponemos, siendo que es claro que es la propia autoridad quien regulan los precios, tal y como se aprecia en dicho oficio” Folios 8984 y 8985 del EXPEDIENTE. 54 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO.”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA.”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 55 Al respecto sirve de apoyo, por analogía, la tesis IV.3o.A.66 A, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, cuyo contenido es el siguiente: “AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN FISCAL. LO SON AQUELLOS QUE SE SUSTENTAN EN PREMISAS INCORRECTAS. Los agravios son inoperantes cuando parten de una hipótesis que resulta incorrecta o falsa, y sustentan su argumento en ella, ya que en tal evento resulta inoficioso su examen por el tribunal revisor, pues aun de ser fundado el argumento, en un aspecto meramente jurídico sostenido con base en la premisa incorrecta, a ningún fin práctico se llegaría con su análisis y calificación, debido a que al partir aquél de una suposición que no resultó cierta, sería ineficaz para obtener la revocación de la sentencia recurrida; como en el caso en que se alegue que la Sala Fiscal determinó que la resolución administrativa era ilegal por encontrarse indebidamente motivada, para luego expresar argumentos encaminados a




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Por lo demás, de la lectura de dicho oficio (tal y como se transcribió en la RESOLUCIÓN) se observa que se requirió a WATERJETS para que proporcionara a la DGMM mediante información concreta y específica “los elementos que constituyen su base de cálculo para justificar el registro del incremento tarifario, así como el comportamiento de la oferta y demanda del servicio”56

2.4 DIVERSOS PERMISOS OTORGADOS POR LA SCT

. En este sentido, se reitera al recurrente que la sola presencia de cierta regulación por parte de la SCT no implica que quienes prestan ese SERVICIO, autorizados mediante un permiso, se encuentren impedidos para establecer su oferta y el precio del SERVICIO y que dicha autoridad sea quien regula cuestiones de competencia económica. Además, la necesidad de registrar los precios o de informar a las autoridades de sus horarios no implica que sea el propio Estado quien presta el servicio; que por ese hecho se trate de un servicio con tarifas y horarios regulados, tal y como lo pretende alegar el recurrente o que por ello los prestadores del SERVICIO puedan ponerse de acuerdo para fijar sus precios de manera coordinada en franca violación a lo dispuesto por la fracción I del artículo 9º de la LFCE.

57


.

La COMISIÓN manifiesta que las pruebas marcadas como inciso (e) en el capítulo V de la RESOLUCIÓN, resultan irrelevantes, ya que dicha situación fue considerada por el OPR y, por lo tanto, considera que no resultan idóneas para acreditar la figura de la concesión. Esta determinación también causa agravio a los recurrentes, toda vez que de acuerdo a lo demostrado en el apartado relativo a la “SUJECIÓN A UN RÉGIMEN DE PERMISOS Y CONCESIONES E INAPLICABILIDAD DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA”, existe la figura de la concesión, y dichas concesiones (llámese

evidenciar que al tratarse de un vicio formal dentro del proceso de fiscalización se debió declarar la nulidad para efectos y no lisa y llana al tenor de los numerales que al respecto se citen, y del examen a las constancias de autos se aprecia que la responsable no declaró la nulidad de la resolución administrativa sustentándose en el vicio de formalidad mencionado (indebida motivación), sino con base en una cuestión de fondo, lo que ocasiona que resulte innecesario deliberar sobre la legalidad de la nulidad absoluta decretada, al sustentarse tal argumento de ilegalidad en una premisa que no resultó verdadera.” Novena Época. SJF, XXIII, Febrero de 2006. Página: 1769. Materia(s): Administrativa. El precedente es: Revisión fiscal 16/2005. Administradora Local Jurídica de Monterrey, Nuevo León. 8 de marzo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Bonilla Pizano. Secretario: Alejandro Albores Castañón. [Énfasis añadido]. 56 Página 104 de la RESOLUCIÓN. Folio 9463 reverso del EXPEDIENTE. 57 Consistente en copias certificadas de los permisos números SCT/012/2006 V.U. 1644 holograma 015909; SCT/018/2006 V.U. 1646 holograma 015915; SCT/017/2006 V.U. 1647 holograma 015914; y SCT/016/2006 V.U. 1648 holograma 015913, de diecinueve de mayo de dos mil seis, otorgados por la SCT a través de la DGMM a WATERJETS, para prestar el SERVICIO con la embarcaciones denominadas “México I”, “México III”, “México IV” y “México V”. Con dichas pruebas WATERJETS pretendió acreditar que es la SCT quien emite y otorga el permiso para la prestación del SERVICIO a quien cumpla con los requisitos establecidos para otorgarles la misma; que, al contar con dichos requisitos, WATERJETS solicitó el permiso correspondiente y le fue otorgado por la SCT, en el cual también se establece que la tarifa que debe aplicarse se registrará ante dicha SECRETARÍA y cualquier modificación a la misma deberá solicitarse con un mes de anticipación al inicio de su vigencia, y que al ser WATERJETS concesionaria de un servicio público, no puede considerarse que esté incurriendo en prácticas monopólicas, ya que bajo los lineamientos de la concesión presta el servicio mencionado y es el Estado, a través de la concesión, el que lleva a cabo el transporte marítimo de la ruta señalada, bajo sus propios parámetros de tarifas, horarios y atraque en los muelles respectivos.




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permisos y/o autorizaciones) son otorgadas por el Estado por medio del Ejecutivo Federal (específicamente de la SCT), el cual vigila, regula y autoriza las reglas de operación del SERVICIO, por lo que WATERJETS tiene la obligación de sujetarse a las reglas que le impone el Estado para el funcionamiento y operación del SERVICIO. Siendo además que los permisos son para los barcos y la autorización es para la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL.

Al respecto, en la RESOLUCIÓN se señaló lo siguiente: “(e) Copias certificadas de los permisos números SCT/012/2006 V.U. 1644 holograma 015909; SCT/018/2006 V.U. 1646 holograma 015915; SCT/017/2006 V.U. 1647 holograma 015914; y SCT/016/2006 V.U. 1648 holograma 015913, de diecinueve de mayo de dos mil seis, otorgados por la SCT a través de la DGMM a WATERJETS, para prestar el SERVICIO con la embarcaciones denominadas “México I”, “México III”, “México IV” y “México V”58

Con dichas pruebas la emplazada pretende acreditar que es la SCT quien emite y otorga el permiso para la prestación del SERVICIO a quien cumpla con los requisitos establecidos para otorgarles la misma; que, al contar con dichos requisitos, WATERJETS solicitó el permiso correspondiente y le fue otorgado por la SCT, en el cual también se establece que la tarifa que debe aplicarse se registrará ante dicha SECRETARÍA y cualquier modificación a la misma deberá solicitarse con un mes de anticipación al inicio de su vigencia, y que al ser WATERJETS concesionaria de un servicio público, no puede considerarse que esté incurriendo en prácticas monopólicas, ya que bajo los lineamientos de la concesión presta el servicio mencionado y es el Estado, a través de la concesión, el que lleva a cabo el transporte marítimo de la ruta señalada, bajo sus propios parámetros de tarifas, horarios y atraque en los muelles respectivos.

.

A las documentales anteriores, se les da valor que le otorgan los artículos 93, fracción II, 129, 197 y 202 del CFPC. Del análisis de dichos documentos, se desprende que se trata de copias certificadas por notario público, con las que da fe que los documentos que se le presentaron concuerdan fiel y exactamente con las copias certificadas que a su vez le exhibieron, por lo que tienen pleno valor probatorio respecto de su contenido.

De dichos oficios se observa que se trata de cuatro permisos otorgados por la SCT a WATERJETS respecto de las embarcaciones denominadas “México”, “México III”, “México IV” y “México V”. Asimismo, se observa en la página dos que en la segunda de las condiciones señala que “La Permisionaria” [Waterjets] deberá registrar la tarifa aplicable ante la SCT dentro de los diez días siguientes a la fecha de entrega del permiso y que, ante cualquier modificación, deberá presentarse solicitud a dicha autoridad con un mes de anticipación al inicio de su vigencia.

Lo anterior resulta irrelevante, toda vez que dicha situación fue considerada por el OPR, tal y como se observa en sus páginas 21 y 28.

Finalmente, se le señala a la oferente que dicha prueba no resulta idónea para acreditar sus manifestaciones relacionadas a la figura de la concesión, según lo señalado en el apartado 1 de la presente resolución, titulado “MANIFESTACIONES GENERALES”, numeral 1.1 titulado “SUJECIÓN A UN RÉGIMEN DE PERMISOS Y CONCESIONES E INAPLICABILIDAD DE LA LFCE”, a las que se remite a los emplazados. En todo caso, las pruebas que ofrecen no tienen el alcance

58 Folios 9047 a 9066 del EXPEDIENTE.




39

que pretenden, al no demostrar las interpretaciones subjetivas que realizan en torno a la “concesión” del SERVICIO que prestan” 59

Con su agravio, WATERJETS únicamente reitera que con los permisos se acreditó que quien regula las tarifas es la SCT; sin embargo, no combate la determinación de esta autoridad respecto a por qué sus pruebas no resultaban idóneas para demostrar esto, según el análisis señalado en el apartado 1 de la RESOLUCIÓN titulado “MANIFESTACIONES GENERALES”, numeral 1.1 titulado “SUJECIÓN A UN RÉGIMEN DE PERMISOS Y CONCESIONES E INAPLICABILIDAD DE LA LFCE”. Por tanto, dicho agravio resulta inoperante

.

60

Por otro lado, resulta igualmente inoperante dicho agravio para José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, toda vez que pretenden combatir la determinación de la COMISIÓN en el sentido de que WATERJETS fijó los precios en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL. Sin embargo, se advierte que dichas personas fueron encontradas responsables de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de WATERJETS en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la LFCE, en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, más no así de haber participado en las conductas a que se refiere la fracción I del artículo 9° de la LFCE. Por tanto, al realizar manifestaciones dirigidas a combatir conductas de las que no se les encontró responsables, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad

.

61

2.5 NOTA PERIODÍSTICA APORTADA POR WATERJETS.

.

WATERJETS62

La misma COMISIÓN desestima “el supuesto recorte periodístico” presentado por WATERJETS, en el cual se observa que el Gobernador de Quintana Roo y el Presidente Municipal de Cozumel acordaron con WATERJETS eliminar cinco pesos más a las tarifas locales, alegando que no son idóneos para acreditar las afirmaciones de la emplazada, desestimando los medios de prensa.

manifiesta:

El agravio anterior resulta inoperante, ya que el recurrente no señala de manera concreta por qué le causa agravio que se haya considerado que la nota de prensa que ofreció63

59 Páginas 105 y 106 de la RESOLUCIÓN. Folio 9462 del EXPEDIENTE.

carece de valor probatorio o en qué sentido considerar dicha nota de prensa cambiaría las conclusiones a las que llegó la RESOLUCIÓN. En este sentido, se reitera que los recurrentes

60 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO.”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA.”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 61 Idem. 62 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJETS. 63 Folio 9067 del EXPEDIENTE.




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deben formular agravios de forma razonada en contra del acto recurrido que permitan su análisis y no únicamente afirmar de manera general e imprecisa que el mismo carece de fundamentación y motivación64

Independientemente de lo anterior, se advierte que la propia recurrente expresó en su contestación al OPR, de manera por demás incongruente, que las notas de prensa carecían de valor probatorio

.

65

2.6 COPIAS SIMPLES.

.

ULTRAMAR, Arturo Báez Vega y Germán Orozco Sarro manifiestan que:

a) Tanto la RESOLUCIÓN como la cuantificación de la multa violan los artículos 9º, fracciones I y III, 33 fracción II, 35, fracciones I y IV y 36 de la LFCE, así como 46 del RLFCE en relación con los artículo 93, fracciones I, II, VI y VII, 129, 130, 165, 188, 197, 202, 207, 210, 215 y 217 del CFPC, por indebida e inexacta aplicación e interpretación. Por cuanto a la fijación de precios, es ilegal que se considere inoperantes los argumentos de ULTRAMAR en las páginas 20 a 26, pues desde la investigación ya se le había mencionado que después de haber mantenido precios por cuatro años, en dos mil ocho ULTRAMAR tuvo la necesidad de solicitar registro de nuevas tarifas antes la SCT, al ser incosteable la prestación del SERVICIO. En tenor, el veinticuatro de noviembre de dos mil ocho, la DGMM registró las tarifas siguientes para viajes sencillos: público general $70; plan local general $35; Inapam $25; y plan local estudiante $15. Dichas tarifas se fijaron atendiendo a la demanda del SERVICIO y la oferta de competidores, así como la rentabilidad de la ruta y peticiones y sugerencias de autoridades, en especial de la Presidencia Municipal de Isla Mujeres, así como la Capitanía de Puerto de la DGMM. No es verdad que ninguna prueba se hubiera aportado para demostrar esa afirmación, ya que en el EXPEDIENTE obra carta dirigida a RNIM de fecha doce de noviembre de dos mil ocho, firmada por la Presidenta Municipal en la cual se expresa conformidad con esas tarifas. Además, al contestar el OPR se ofrecieron dos documentales en copia simple (marcadas con los numerales 1 y 2 en su escrito de contestación al OPR), mismas que, de manera contradictoria, la COMISIÓN inicialmente dice que les otorga valor

64 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, transcrita anteriormente. 65 Al respecto señaló en la página 35 de su escrito de contestación al OPR lo siguiente respecto de una nota periodística publicada en Internet: “[…] utilizar como elementos de hecho la información electrónica como evidencia de una probable responsabilidad de un ilícito no es procedente e incluye que deben haber responsables de la publicación y de donde respaldar dicha información y no utilizar medios electrónicos como hechos que a su vez se dan por ciertos de otros medios de comunicación del cual se desconoce la veracidad del reportero o, en este caso de si la redacción de una coma (,) pueda cambiar el contexto de la frase”. Folio 8935 del EXPEDIENTE. Dicho argumento fue atendido en la RESOLUCIÓN en las páginas 119 a 122, folios 9469 y 9470 del EXPEDIENTE.




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que les conceden los artículo 93, fracción VII, 188, 197 y 217 del CFPC y, posteriormente, establece que “carecen de valor probatorio pleno al tratarse de copias simples”.

ULTRAMAR, Arturo Báez Vega, Germán Orozco Sarro y Enrique Alfonso Sarro Cortina manifiestan que:

b) Es de suma importancia aclarar si las copias simples deben o no merecer valor probatorio, puesto que con posterioridad esa COMISIÓN toma en cuenta las copias simples de las solicitudes de registro de tarifas presentadas el veintiuno de octubre de dos mil ocho ante la Capitanía de Puerto de Cancún por ULTRAMAR y AMC, con la finalidad de tener por demostrado que, junto con RMC, solicitaron el aumento de tarifas en la misma fecha y por las mismas cantidades, lo que lleva a la COMISIÓN a presumir el acuerdo colusorio. Por ello, respecto estos últimos documentos en un principio la autoridad señala que al tratarse de copias simples no merecen valor probatorio pleno, pero que en el caso “cobra relevancia quienes los proporcionaron a esta autoridad” y que al haber exhibido AMC y RNIM las copias simples de sus solicitudes a la DGMM el contenido de dichas copias se encuentre confirmado en el EXPEDIENTE. Mayor contradicción e ilegalidad no podría haber en una resolución, puesto que, conforme a la ley, las copias simples no deben merecer ningún valor probatorio, por no estar certificadas, con independencia de quién las exhibe al procedimiento, pero en el supuesto de que se les otorgue valor, se les debe dar a cada una de las copias exhibidas, sin importar quién las aportó, pues no existe razón alguna para discriminar el valor de las copias simples en función de la persona que las ofrece como prueba. Si no tienen valor probatorio las copias simples acompañadas por los emplazados, tampoco lo tienen el resto de las copias, por más que provengan de una determinada persona. Por tanto, no están demostradas las prácticas monopólicas absolutas imputadas a ULTRAMAR en las RUTAS INVESTIGADAS. En específico, no se demuestra que TMM y ULTRAMAR hubieran solicitado el registro de tarifas el mismo día y con el mismo esquema de precios y que ambos publicaron las tarifas en los puntos de venta el mismo día, bajo el mismo esquema de publicación.

ULTRAMAR, Arturo Báez Vega y Germán Orozco Sarro indican en primer lugar que es ilegal que se hubiera declarado inoperante su argumento en el sentido de que subieron sus precios por razones de costos y a sugerencia de autoridades federales y municipales, así como que sí existen pruebas de que las tarifas fueron fijadas a petición de la Presidenta Municipal de Isla Mujeres y de la Capitanía de Puerto de la DGMM, pues en la carta de doce de noviembre de dos mil ocho, firmada por la Presidente Municipal (que ésta entregó) dicha persona expresó conformidad con esas tarifas.




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En este aspecto, al atender a dichos argumentos formulados en contra del OPR, se indicó: “[…] los emplazados señalan que subieron sus precios por razones de costos y por las solicitudes de autoridades municipales y federales. No obstante, no ofrecen elementos de convicción para acreditar que sus costos hayan sido tales que hubieran hecho necesario el aumento de las tarifas o que demuestren que las autoridades que señalan les hayan impuesto la obligación de elevar el monto de sus tarifas. En este tenor, se trata de meros dichos sin sustento que no controvierten las imputaciones presuntivas del OPR”66

No obstante, en primer lugar, debe señalarse que los recurrentes parten de premisas erróneas, ya que el elemento que indican no fue ofrecido ni acompañado a sus escritos de contestación al OPR por ninguno de los recurrentes en comento, por lo cual esa parte de sus agravios resulta inoperante

. En contra de esa determinación, los recurrentes indican que ello es ilegal, ya que en el EXPEDIENTE existe una carta de la Presidenta Municipal de Isla Mujeres que comprueba que esa autoridad solicitó el aumento de sus precios.

67

Independientemente de lo anterior, el oficio PM/651/08 fechado el doce de noviembre de dos mil ocho, no sirve para probar lo que pretenden y, por tanto, en nada supera las imputaciones que operan en contra de ULTRAMAR, Arturo Báez Vega y Germán Orozco Sarro y que acreditan su responsabilidad en la comisión de las prácticas monopólicas absolutas previstas en las fracción I del artículo 9º de la LFCE y en relación a la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES y, en el caso de las personas físicas, por haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR.

.

Lo anterior, toda vez que del oficio que refieren los recurrentes, se observa que fue emitido efectivamente por la Presidenta Municipal de Isla Mujeres; sin embargo, del cuerpo del documento se observa que dicha autoridad señaló lo siguiente68

“[…] En referencia a su comunicado con fecha 4 de Noviembre del presente año, en donde hace referencia a la necesidad de ajustar las tarifas de transporte de pasajeros de la ruta federal Puerto Juárez-Isla Mujeres y viceversa, […] me permito externarle los siguientes comentarios: […] esta autoridad no tiene inconveniente en que las tarifas sean ajustadas de la siguiente manera: -- 1.- Público en general $70.00 pesos viaje sencillo -- 2.- Residente de Isla Mujeres $35.00 pesos viaje sencillo -- 3.- Inapam $25.00 pesos viaje sencillo -- 4.- Estudiante $15.00 pesos viaje sencillo -- [...] esta autoridad no tiene inconveniente en que en el futuro sea revisada nuevamente la tarifa y que en su momento pudiera ser ajustada de acuerdo a los incrementos sufridos […]”

:

[Énfasis añadido] Así las cosas, el documento anterior fue entregado por el Ayuntamiento de Isla Mujeres y, contario a lo que señalan los recurrentes, se trata de una copia certificada por el Secretario General del Ayuntamiento de Isla Mujeres, y no de una copia simple. Sin embargo, no es un documento idóneo para acreditar sus pretensiones, ya que de éste no se desprende que alguna autoridad le haya impuesto la obligación de elevar las tarifas del SERVICIO, ni que le 66 Página 21 de la RESOLUCIÓN. Folio 9420 anverso del EXPEDIENTE. 67 Resulta aplicable por analogía la tesis de rubro: “AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN FISCAL. LO SON AQUELLOS QUE SE SUSTENTAN EN PREMISAS INCORRECTAS.”, misma que fue transcrita con anterioridad. 68 Folio 5405 del EXPEDIENTE.




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fuera incosteable prestarlo. Por el contrario, de dicha documental pública se observa que RNIM le dio vista al Ayuntamiento de Isla Mujeres de sus pretensiones para aumentar las tarifas del SERVICIO, mismas que expresó en oficio de cuatro de noviembre de dos mil ocho69

En consecuencia, resulta erróneo que de dicho documento se desprenda que el ajuste de tarifas se debió por peticiones y sugerencias de autoridades; por el contrario, fue RNIM quien solicitó opinión, aún cuando no existe precepto normativo que obligue a las NAVIERAS a solicitar el visto bueno del Ayuntamiento de Isla Mujeres. Por otro lado, los recurrentes no ofrecieron elementos de convicción que acreditaran que no fuera “costeable” el SERVICIO, sino que realizaron meras afirmaciones sin sustento probatorio alguno, como pudo haber sido información o análisis sobre los costos de ULTRAMAR para la prestación del SERVICIO.

, del cual se desprende que efectivamente Arturo Báez Vega emitió un oficio dirigido a la Presidenta Municipal de Isla Mujeres, señalando que hace del conocimiento de dicha autoridad la “necesidad de ajustar las tarifas de transporte de pasajeros” por los “cambios en la liberación de las tarifas del combustible” y “los incrementos en el costo de la vida en general”, señalando las mismas tarifas a las que hace referencia dicha autoridad en su oficio número PM/651/08 y solicitando su opinión al respecto.

Por tanto, con la documental que refieren no quedó acreditada que la fijación de las tarifas se debió en atención a la demanda del servicio y la oferta de competidores, ni por cuestiones de rentabilidad y peticiones o sugerencias de otras autoridades como lo pretenden alegar los recurrentes.

Además de lo anterior, ninguno de los elementos de convicción que sustentaron el OPR fueron objetados ni controvertidos por dichos recurrentes en sus contestaciones a dicho OFICIO, los cuales consistieron, entre otros, en: (i) fe de hechos y la evidencia gráfica presentada en la denuncia70; (ii) la minuta de la “REUNIÓN [DE] PRESTADORES DE SERVICIO DE PASAJE RUTA PUERTO JUÁREZ-ISLA MUJERES” en la cual las NAVIERAS establecieron el compromiso de que durante un periodo de dos mil nueve otorgarían un descuento a los usuarios locales71; (iii) la declaración de RMC, en la cual aceptó que había sostenido reuniones con ULTRAMAR para fijar precios; (iv) la declaración de José del Carmen Magaña Galué, en la que también señala que participó en reuniones con ULTRAMAR que tenían por objeto llegar a un acuerdo para la fijación de las tarifas, y (v) la declaración de Eduardo Peniche Rodríguez, en la cual también indicó la existencia de ese tipo de acuerdos. En este tenor, esta COMISIÓN tuvo por ciertos los hechos que se desprenden de dichos elementos en términos del artículo 33, fracción II, segundo párrafo, de la LFCE72


.

70 Folios 62 a 117 y 6295 a 6300 del EXPEDIENTE. 71 Folios 518 a 520, 2103 a 2105, 6189 a 6191 del EXPEDIENTE. 72 Página 21 y 22 de la RESOLUCIÓN. Folios 9420 del EXPEDIENTE.




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Por otro lado, es infundado que se dé la incongruencia que señalan los recurrentes al no habérsele dado valor probatorio a las pruebas que ofrecieron en copia simple.

En este sentido, en la RESOLUCIÓN se señaló, respecto de las documentales en comento, que se les daba el valor que les otorgan las disposiciones normativas que citan los recurrentes, al tratarse de copias simples. En este contexto, es el CFPC el que señala que los elementos aportados por el descubrimiento de la ciencia, como lo son las copias fotostáticas de los documentos que exhibió ULTRAMAR en su escrito de contestación al OPR, quedan a la prudente apreciación de esta COMISIÓN. Por tanto, resulta errónea la contradicción que pretenden hacer valer, ya que esta COMISIÓN no señaló que carecieran de valor probatorio, sino que éstas carecían de valor probatorio pleno al tratarse de copias simples, las cuales producirían convicción a esta autoridad en función de la fuerza probatoria de otras probanzas que se relacionaran con su autenticidad.

Finalmente, señaló esta COMISIÓN que los oferentes no adminicularon dichas copias simples con otros elementos de convicción ni ofrecieron argumentos que le permitieran a esta autoridad advertir que efectivamente fueron signados por quien se indica en los mismos, ni mucho menos la veracidad de su contenido73

Así, la RESOLUCIÓN claramente advirtió que las copias simples pueden merecer o no valor probatorio en función de otros elementos de convicción que se encuentren en el EXPEDIENTE, o bien, como fue en el caso de las minutas, en atención del titular de los documentos proporcionados a esta autoridad. Este último supuesto, no entendido como un elemento de discriminación, sino de convicción. Así, los registros de tarifas de ULTRAMAR fueron proporcionados por la propia DGMM, quien es la autoridad ante la cual las NAVIERAS deben registrar las tarifas del SERVICIO, situación que claramente advirtió esta COMISIÓN, tal y como se transcribe a continuación:

.

“[…] Respecto de AMC y ULTRAMAR, se trata de copias simples del cual se observa que las emplazadas solicitaron las mismas tarifas. En este sentido, dichos documentos deben valorarse en términos de lo dispuesto por los artículos 93, fracción VII, 188, 197 y 217 del CPFC. Al tratarse de fotocopias que no cumplen con los requisitos que establece el artículo 217 del CFPC para constituir prueba plena, como la certificación que acredite el lugar, tiempo y circunstancias en que fueron tomadas, así como que corresponden a lo representado en ellas, dichas pruebas tendrían que ser adminiculadas con otros elementos de convicción que acrediten su contenido y autoría.

En este aspecto, cobra relevancia quiénes los proporcionaron a esta autoridad. En el caso de AMC, fue ella misma, por lo que resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 210 del CFPC74, y en el caso de RNIM, fue una autoridad federal: la DGMM, quien al responder a la solicitud de esta COMISIÓN75

73 Página 102 de la RESOLUCIÓN. Folio 9460 reverso del EXPEDIENTE.

manifestó que dicho documento se encontraba en sus

74 “Articulo 210.- El documento privado que un litigante presenta, prueba plenamente en su contra, de acuerdo con los artículos anteriores.” 75 A dicha autoridad se le requirió la siguiente información: “2. Escritos presentados por particulares de solicitud de registro de tarifas y oficios de respuesta consecuentes emitidos por la Dirección General de Marina Mercante […]”. En respuesta a dicho requerimiento señaló: “Se acompaña copia de los registros de solicitud presentados para el registro de




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registros. Ante esos hechos, debe considerarse que el contenido de dichas copias se encuentra confirmado en el EXPEDIENTE.

En este sentido, con dichas pruebas se acredita que ULTRAMAR y TMM solicitaron el registro de las mismas tarifas (setenta pesos viaje sencillo y ciento cuarenta viaje redondo) el veintiuno de octubre de dos mil ocho ante la la Capitanía del Puerto Regional de la Ciudad de Cancún […]76

En tal virtud, los recurrentes pretenden ignorar el pronunciamiento de esta COMISIÓN, relativo que fue la propia DGMM quien manifestó que el documento de referencia se encontraba en sus registros, alegando en su lugar una incorrecta discriminación en función de la persona que ofrece la prueba. No existe una norma que impida a esta autoridad otorgarle valor probatorio a las copias simples. Lo que sí señala el CFPC en sus numerales 197 y 217, es que el juzgador (en este caso, el PLENO) goza de la más amplia libertad para determinar el valor de las pruebas, quedando esta valoración a su prudente arbitrio, sin que se requiera la certificación a que alude el artículo 217 del CFPC cuando existen otros elementos que permitan adminicularlas

”. [Énfasis añadido]

77

En este sentido, debe considerarse lo resuelto en sesión del nueve de junio de dos mil diez por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 2127/2009, en el sentido de que a la COMISIÓN “no le son aplicables las reglas establecidas en materia de prueba en relación con los agentes económicos investigados” y que en términos del artículo 36 del RLFCE puede “allegarse en cualquier tiempo de los medios de convicción que considere necesarios para conocer la verdad sobre los hechos materia de la práctica monopólica o concentración prohibida, en el entendido de que no regirán para ella las limitaciones ni prohibiciones en materia de prueba establecidas en relación con los agentes económicos”. Aunado a lo anterior, los recurrentes no controvirtieron el hecho relativo a que ULTRAMAR registró sus tarifas el veintiuno de octubre de dos mil ocho ante la Capitanía del Puerto Regional de la Ciudad de Cancún, ni el monto de éstas, por lo que cualquier manifestación al respecto resulta novedosa y, por tanto, inoperante.

.

Por último, resulta inoperante que Enrique Alfonso Sarro Cortina formule dicho agravio, ya que éste se dirige a combatir la determinación de la COMISIÓN en el sentido de que ULTRAMAR fijó de manera coludida los precios. Lo anterior se debe a que dicha persona sólo fue encontrada responsable de haber participado, en representación, a nombre o por niveles tarifarios por [AMC]. [RMC], [RNIM], [RNDC] y [WATERJETS] en el periodo mencionado en su oficio”, acompañando el documento correspondiente. Folio 6188 del EXPEDIENTE. 76 Página 109 de la RESOLUCIÓN. Folio 9464 anverso del EXPEDIENTE. 77 En este sentido, resulta aplicable la jurisprudencia I.3o.C. J/37 del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, misma que señala: “COPIAS FOTOSTÁTICAS SIMPLES. VALOR PROBATORIO DE LAS, CUANDO SE ENCUENTRAN ADMINICULADAS CON OTRAS PRUEBAS. Las copias fotostáticas simples de documentos carecen de valor probatorio aun cuando no se hubiera objetado su autenticidad, sin embargo, cuando son adminiculadas con otras pruebas quedan al prudente arbitrio del juzgador como indicio, en consecuencia, resulta falso que carezcan de valor probatorio dichas copias fotostáticas por el solo hecho de carecer de certificación, sino que al ser consideradas como un indicio, debe atenderse a los hechos que con ellas se pretenden probar, con los demás elementos probatorios que obren en autos, a fin de establecer, como resultado de una valuación integral y relacionada con todas las pruebas, el verdadero alcance probatorio que debe otorgárseles”. Registro No. 172557. Novena Época. SJF y su Gaceta, XXV, Mayo de 2007. Página: 1759




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cuenta de ULTRAMAR en la comisión de la conducta prevista en el artículo 9º, fracción III de la LFCE. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad78

3. INDEBIDA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE SUSTENTARON EL OPR.

.

3.1 PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN A ULTRAMAR. WATERJETS79

La COMISIÓN presenta como elemento de presunción en el OPR copia simple del procedimiento administrativo instaurado en marzo de dos mil nueve por la DGMM en contra de ULTRAMAR, pero omitió especificar que, de acuerdo al mismo, se encuentra el hecho de que demuestra que no existe autonomía para fijar los precios y tarifas. En este tenor, causa agravio a WATERJETS el hecho de ser presentadas por la COMISIÓN con valor probatorio, pues se entiende que la autoridad debió haber cumplido el artículo 61 del RLFCE.

manifiesta:

El recurrente señala que de acuerdo al procedimiento administrativo instaurado en contra de ULTRAMAR se desprende que no existe autonomía para fijar las tarifas; no obstante, no señala por qué se da esa situación ni desarrolla argumentos lógico-jurídicos que sustenten su dicho, por lo cual dicho argumento resulta inoperante80

Además de lo anterior, dichos argumentos respecto del oficio señalado no fueron realizados por WATERJETS al contestar al OPR, de tal forma que el recurrente introduce elementos novedosos, pues lo que señala no formó parte de la argumentación realizada en su contestación al OPR. Se trata de argumentos que se basan en elementos y razones distintos a las originalmente indicados, que no tienden a combatir los fundamentos y motivos establecidos en la RESOLUCIÓN y que introducen nuevas cuestiones que no fueron abordadas en la misma, por lo cual no existe agravio alguno que dé lugar a modificarla o revocarla y, por tanto, dichas manifestaciones resultan de cualquier forma inoperantes

.

81

78 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO.”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA.”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.

.

79 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJETS. 80 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, transcrita anteriormente. 81 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO.




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3.2 INSPECCIONES. WATERJETS82

a) Suponiendo sin conceder, que la inspección realizada por funcionarios de la COMISIÓN el veintiséis de febrero de dos mil diez en Cozumel tenga valor (dado que la inspección a taquillas no fue presentado como elemento de convicción en el OPR), en la misma resolución refiere la COMISIÓN que “[...] Nos trasladamos a las taquillas de las empresas Ultramar y México Waterjets, las cuales se encuentran una frente a la otra. (sic). La taquilla de Ultramar se encuentra abierta y afuera tiene un letrero que señala: Ultramar. Fly the sea. Próxima Salida. Next Departure: 7:00 y en la Taquilla de México Waterjets, misma que se encuentra cerrada, existe una Pantalla que dice "Next Departure 9:00 P.M. [...]. [...] Dentro de la taquilla de Ultramar se encuentra un letrero que dice: Sencillo Adulto $140, Sencillo Niño $85, Ultra Plan Adulto $80, Ultra Plan niño $40. Plan Local con Tarjeta del Insen $55, Solo Insen 70 [...]. [...] Nos trasladamos a la puerta de acceso de la taquilla de Waterjets y tomamos fotografías de los letreros que están en su interior. Uno de ellos señala 'Lista de Precio. Adulto Foráneo $140, Menor Foráneo $ 85, Insen $70, Plan Local Adulto $80. Plan Local Menor $40. Insen Local $55 y el otro dice “Salidas de, Departures from Cozumel. Playa del Carmen y una lista de Horarios [...]”; es decir que, siendo que la autoridad describe de manera exacta lo que se le expresa por WATERJETS, de igual forma asevera a este respecto que la emplazada no ofrece ningún elemento de convicción, más allá de sus dichos, que acrediten sus manifestaciones anteriores.

manifiesta:

Sin embargo, durante el OPR la COMISIÓN no aportó la información anteriormente mencionada como elementos de presunción o convicción para efectos de ofrecer a los emplazados su derecho a rebatirla en los puntos que se considerara rebatibles.

b) La inspección realizada el veintiséis de febrero de dos mil diez en Cozumel causa agravio a WATERJETS, ya que no pudo rebatir el hecho, pues no estuvo relacionado en el OPR, dejándola en estado de indefensión.

Los agravios anteriores resultan infundados, ya que las visitas de inspección sí fueron presentadas como elementos de convicción desde el OPR.

En este tenor, el OPR señaló lo siguiente respecto de las visitas de inspección:

En el antecedente dieciséis se advirtió lo siguiente: “El veintidós de febrero de dos mil diez, el DGIPMARCI emitió acuerdos para la práctica de diligencias de inspección de las instalaciones de las terminales portuarias de Cancún, Isla Mujeres, Playa del Carmen y Cozumel en el Estado de Quintana Roo.

INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad. 82 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJETS.




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Los días veinticuatro, veinticinco y veintiséis de febrero de dos mil diez, se llevaron a cabo las inspecciones de las instalaciones portuarias de Isla Mujeres, Cancún y Cozumel, en el Estado de Quintana Roo, respectivamente.”

En la página 15 del OPR se señaló lo siguiente: “[…] Precios

Los precios del SERVICIO en la RUTA PLAYA DEL CARMEN – COZUMEL son los mismos para ambos proveedores:

Turista $140.00

Residente o local $80.00

Inapam / Insen $55.00 […]”

En la referencia del pie de página número 38, se citaron diversos folios, entre ellos el 6157 al 6159 del EXPEDIENTE, los cuales corresponden a la visita de inspección realizada el veintiséis de febrero de dos mil diez y que fue valorada en la RESOLUCIÓN en el inciso (d) de la sección c.2.2 titulado “SEGMENTACIÓN DEL MERCADO”83

En la página 43 del OPR se señaló lo siguiente en la sección III.3, relativa a las conclusiones:

.

“A lo largo del OPR se presentaron, explicaron y relacionaron los elementos de convicción reunidos mediante requerimientos y solicitudes de información y documentación, visitas de verificación, inspecciones y comparecencias de personas relacionadas, agentes económicos e instancias de los tres niveles de gobierno. Los resultados de la presente investigación respecto de las tres probables prácticas monopólicas absolutas84

En los pies de página números 3

, permiten concluir: […]”. 85, 13086 y 13687


del OPR se hizo referencia a las diversas investigaciones de campo que realizó esta autoridad durante la investigación.

84 Del artículo 9º de la LFCE, en la RUTA CANCÚN – ISLA MUJERES: fracción I; en la RUTA COZUMEL – PLAYA DEL CARMEN: fracciones I y III. 85 “Ambas personas físicas comparten la marca “Transportes Marítimos Magaña” (Ibíd., folios 0316 y 0446); mantienen instalaciones comerciales y administrativas comunes (Ibíd., folios 0384, 0466, 0402 y 0450). RMC declara mediante su representante legal que “Mi mandante tiene comunicación directa con una de las prestadoras del servicio de transporte marítimo de pasajeros, por ser su hermana, quién se identifica con el nombre de Arminda Magaña Carrillo, aclarando que ambos utilizan el nombre comercial TMM [Transportes Marítimos Magaña], por ser un acuerdo familiar, desde que iniciaron con la prestación del servicio, considerándolo como un distintivo del resto de los demás prestadores del servicio de transportación marítima de pasajeros, lo que se pone de manifiesto para los efectos legales procedentes.”(Ibíd., folio 0319), así como que “(…) la C. ARMINDA MAGAÑA CARRILLO y el C. RAUL MAGAÑA CARRILLO en su calidad de hermanos han venido trabajando conjuntamente como GRUPO ECONÓMICO del transporte que va en la ruta ISLA MUJERES – PUERTO JUAREZ y viceversa, siendo identificados plenamente como ‘TRANSPORTES MARITIMOS MAGAÑA’” (Ibíd., folio 6821), por su parte AMC menciona “Transportes Marítimos




49

Por otro lado, el OPR señaló en su resolutivo sexto lo siguiente: “En el evento de que los emplazados deseen verificar la información vertida en el presente OPR, se hace de su conocimiento que en los archivos de esta COMISIÓN obra un expediente identificado bajo el número que al rubro se cita, el cual podrá ser consultado y en el que podrán promover aquellas personas que previamente hayan sido autorizadas para tales efectos.” 88

En este contexto, el apoderado legal de WATERJETS se presentó a consultar las constancias del EXPEDIENTE el doce de enero de dos mil once

.

89

Por tanto, WATERJETS pudo haber impugnado dicha visita de inspección desde su contestación al OPR, situación que no aconteció.

; esto es, antes de dar contestación al OPR, por lo que si no consultó la totalidad de éstas y, sobre todo, los elementos de convicción que sustentaron el OPR, no se trata de una cuestión imputable a esta autoridad.

Por lo demás, la propia WATERJETS hace referencia en su contestación al OPR a dichas inspecciones, al señalar: “como la autoridad habrá podido constatar en su investigación de campo, las taquillas se encuentran a una distancia observable una de la otra […]”90

Magaña es una marca registrada propiedad de la suscrita y que es utilizada como nombre comercial tanto por la suscrita como por mi hermano Raúl Magaña Carrillo quien de igual manera se dedica a prestar el servicio de transporte marítimo de pasajeros, en virtud de que ambos continuamos el negocio que en los años cincuenta inició nuestro padre Ausencio Magaña, de tal manera que por la utilización de dicha marca utilizamos una imagen similar (…)” (Ibíd., folio 0446), y que “[…AMC] y su hermano de nombre RAUL MAGAÑA CARRILLO, han venido trabajando como un GRUPO ECONÓMICO, del transporte marítimo que va de la ruta ISLA MUJERES – PUERTO JUÁREZ y viceversa, conocido como ‘TRANSPORTES MARITIMOS MAGAÑA’, lo cual realizan en forma coordinada con los mismos intereses comerciales y financieros (…)” (Ibíd., folio 6820), así mismo existe coordinación entre ambos en términos operativos y comerciales del SERVICIO que proveen, lo que se puede apreciar de las constancias derivadas de las inspecciones de campo (Ibíd., folios 5558 a 5569 y 5817 a 5834) de lo que es posible afirmar que ambas personas físicas constituyen un grupo económico.” Página 11 del OPR. Folio 8795 anverso del EXPEDIENTE.

, por lo que

86 “De la totalidad de las minutas existentes en autos, unas se encuentran firmadas y otras no, sin embargo la API QROO describe las minutas entregadas, que en todos los casos señala “(…) Minuta de la (…) Reunión del Subcomité de Operaciones, celebrada en la oficina de la APIQROO S.A. de C.V., en fecha (…). Donde se reunieron los CC. [aparecen los nombres y cargos de las personas presentes en la reunión]. Con el motivo de programar los atraques en el muelle San Miguel de Cozumel, con las compañías: Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V. y Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V.” [énfasis añadido] (Ibíd., folios 7747 a 7808), es decir aun a pesar de que algunas minutas no se encuentren rubricadas por los participantes, la API QROO declara que las personas señaladas en las mismas se encontraban en las reuniones correspondientes, asimismo al ser entregadas las mismas minutas por ambas NAVIERAS se acepta la presencia de sus representantes en las reuniones respectivas y la validez de los acuerdos plasmados en las minutas, los cuales por otra parte corresponden con los horarios del SERVICIO entregados por las mismas NAVIERAS y corroborados en las inspecciones de campo realizadas por esta COMISIÓN en la fecha correspondiente”. Página 41 del OPR. Folio 8810 anverso del EXPEDIENTE. 87 “De lo que se puede observar en la sección III.1.B del presente OPR, la diferencia de capacidad instalada y embarcaciones de ULTRAMAR respecto de TMM es claramente superior, ratificada por la evidencia gráfica recabada en las inspecciones de campo (Ibíd., folios 5822 a 5824 y 5829 a 5831), por lo cual es posible señalar que el acuerdo de fijación de precios del SERVICIO ha resultado más beneficioso para ULTRAMAR que para TMM, debido a qué, por simple dinámica de oferta comercial basada en incentivos de calidad a los usuarios – consumidores del SERVICIO, éstos preferirán aquella oferta de calidad superior cuando el precio de todos los proveedores es el mismo.” Página 44 del OPR. Folio 8811 reverso del EXPEDIENTE. 88 Página 47 del OPR. Folio 8813 del EXPEDIENTE. 89 Folio 8859 del EXPEDIENTE. 90 Folio 8930 del EXPEDIENTE.




50

se advierte que la ahora recurrente tenía conocimiento de esa diligencia, por lo que resulta improcedente hacer valer un supuesto estado de indefensión.

ULTRAMAR, Arturo Báez Vega y Enrique Alfonso Sarro Cortina manifiestan que:

c) La inspección realizada por esa COMISIÓN ciertamente tiene valor probatorio, pero lo único que acredita es que al acudir a las taquillas de ULTRAMAR y WATERJETS, la de la primera estaba abierta y tenía un letrero que indicaba las siete horas como próxima salida, y cerrada la de WATERJETS, donde había un letrero que indicaba las nueve horas como próxima salida, y que en una y otra taquillas se observaron los mismos precios o tarifas; pero jamás que hubiera un acuerdo, convenio o colusión para fijar dichas tarifas y segmentar o dividir el mercado.

Los agravios anteriores resultan inoperantes, ya que los recurrentes introducen argumentos novedosos que no hicieron valer al momento de contestar las imputaciones presuntivas del OPR, tal y como lo señala el artículo 33, fracción II de la LFCE, pretendiendo con ello mejorar los argumentos que realizaron en sus contestaciones al OPR91

3.3 OFICIO DE LA DGMM.

.

WATERJETS92

a) La COMISIÓN establece que de los procedimientos administrativos instaurados por la DGMM en contra de WATERJETS resolvió imponer multas por falta de registro de tarifas y se acreditó un incremento en el precio del SERVICIO el día primero de octubre del dos mil ocho, en $140.00 (ciento cuarenta pesos); que no respetaron las tarifas registradas ante la DGMM, rebasando los niveles tarifarios registrados ante la autoridad y el aumento de los precios en el mismo nivel para idénticas categorías de usuario de SERVICIO. Dicha situación otorga la razón a WATERJETS, toda vez que de las pruebas ofrecidas y relacionadas, se demuestra fehaciente que WATERJETS no fue multada, ya que el TFJFA declaró la nulidad lisa y llana del oficio mediante el cual se impuso la multa a WATERJETS y, por lo tanto, la COMISIÓN hace una valoración indebida, toda vez que se declaró la nulidad de ese documento.

manifiesta:

b) Causa agravio a WATERJETS lo considerado en el capítulo V de la RESOLUCIÓN, relativo a la valoración y alcance de las pruebas contenidas en el EXPEDIENTE. Lo anterior, ya que la COMISIÓN procedió a analizar y valorar las pruebas ofrecidas

91 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad. 92 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJETS.




51

por los emplazados, así como los elementos de convicción que dieron sustento a las imputaciones del OPR, valoraciones que son incorrectas e indebidas. En la fracción B, se relacionaron las pruebas que ofreció WATERJETS y determinó que las pruebas referidas en los incisos (a), (b) y (c), adminiculadas entre sí, hacen prueba plena para acreditar que el TFJFA declaró la nulidad lisa y llana de la resolución emitida por la DGMM, por lo cual resulta idónea para acreditar que efectivamente no fue sancionada por las razones expuestas. No obstante, la COMISIÓN manifiesta que con dichas pruebas no acredita que efectivamente no se sancionó a la empresa, y que ello no implica que WATERJETS no hubiera rebasado las tarifas registradas ante la DGMM. Dicha aseveración resulta ineficaz e incongruente de acuerdo a la misma RESOLUCIÓN, pues se declaró la nulidad lisa y llana. En el mismo orden de ideas, la COMISIÓN manifestó que con dichas pruebas no se desvirtúan o controvierten los hechos imputados de manera presuntiva en el OPR, ya que dicho oficio utilizó como medio de convicción el procedimiento instaurado y no el resultado del mismo. Situación que dista de ser válida y congruente, toda vez que como se mencionó el resultado del procedimiento fue declararlo nulo, y por lo tanto todos sus actos anteriores; es decir, se declaró inválido todo el procedimiento administrativo y, por lo tanto, no se pueden tomar hechos parciales o totales de los mismos para crear medios de convicción o meros indicios, que no hacen prueba plena. Lo anterior causa agravio a WATERJETS, ya que no se apega a lo dispuesto por el artículo 33 de la LFCE e igualmente no motiva ni funda adecuadamente la causa legal del procedimiento y mucho menos valora conforme a las leyes aplicables al presente caso.

c) La COMISIÓN indebidamente tomó como hechos relevantes respecto de la fijación de precios entre competidores, el procedimiento administrativo instaurado por la DGMM en contra de WATERJETS, mismo que fue declarado nulo; es decir, WATERJETS no fue multada ni sancionada, y con independencia de la forma en que se declaró la nulidad, no debe tomarse en cuenta ningún acto, ni hechos, sean totales o parciales para presumir hechos o indicios relevantes en la investigación de esa COMISIÓN.

WATERJETS señala que le causa agravio lo resuelto por esta COMISIÓN, ya que el oficio por el cual se le pretendió imponer una multa por parte de la DGMM fue declarado nulo y, por tanto, se acreditó que no fue multada y sin embargo la COMISIÓN reconoció este hecho, pero manifestó que aún así ello no implicaba que WATERJETS no hubiera rebasado las tarifas registradas ante la DGMM, pues en el OPR se utilizó como medio de convicción el procedimiento instaurado y no el resultado del mismo, lo cual resulta incongruente, ya que dicho procedimiento fue declarado nulo.




52

En este aspecto, dichas manifestaciones se refieren a una situación que no trascendió a la RESOLUCIÓN, pues la nulidad alegada resultó irrelevante, pues en la misma se señaló lo siguiente:

“[…] si bien con los documentos que refiere la emplazada se acredita que por un vicio en la notificación correspondiente no se le sancionó, lo cierto es que el OPR utilizó como elemento de convicción el procedimiento instaurado por la DGMM para acreditar el aumento simultáneo de precios por ambas navieras (WATERJETS y ULTRAMAR) y que las tarifas que aplicaron a partir del primero de octubre de dos mil ocho no fueron las mismas que registraron ante dicha autoridad, a pesar de que esas empresas podrían ser sujetas a una sanción. Tales hechos (incisos a y b de la página 32 del OPR) no fueron negados por la emplazada, sino por el contrario, los confirma en su contestación al OPR93

En este tenor, independientemente de la nulidad de la resolución emitida por la DGMM en comento, WATERJETS no niega ni controvierte los hechos imputados de manera presuntiva en el OPR relativos a que haya incrementado el precio del SERVICIO en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL el primero de octubre de dos mil ocho y que dicho aumento fuera por $140.00 M.N. (ciento cuarenta pesos), situación que de igual forma ocurrió con su competidor ULTRAMAR. Por el contrario, WATERJETS manifestó a esta autoridad durante el período investigado que efectivamente aumentaron sus tarifas el primero de octubre de dos mil ocho por los siguientes montos

.

94

Adulto $140.00 m.n.

:

Menor $85.00 m.n. Adulto Local $85.00 m.n. Menor Local $45.00 m.n.

Por otro lado, a partir del documento fechado el dieciocho de diciembre del dos mil siete, consistente en una solicitud del Apoderado Legal de WATERJETS al Director General de Marina Mercante de la SCT, se acredita que dicha emplazada registró las siguientes tarifas para ser aplicadas a partir del primero de enero de dos mil ocho95

Adulto $130.00 m.n.

:

Menor $80.00 m.n. Adulto Local $80.00 m.n. Menor Local $50.00 m.n. Insen $65.00 m.n.

En este contexto, WATERJETS no acredita que los hechos contenidos en la resolución de la DGMM fueran incorrectos, sino por el contrario, la evidencia existente en el EXPEDIENTE confirma las imputaciones presuntivas del OPR relativas a que el aumento de tarifas se dio en la misma fecha y por el mismo monto respecto de su competidor ULTRAMAR, a pesar de que el monto que cobraron estaba por encima de las tarifas que tenían registrados.

En este tenor, resulta irrelevante para esta COMISIÓN si quedó firme o no la resolución emitida por la DGMM, ya que el hecho de que haya o no sido sancionada WATERJETS no

93 Páginas 39 y 40 de la contestación al OPR de WATERJETS. Folios 8939 y 8940 del EXPEDIENTE. 94 Folio 4885 del EXPEDIENTE. 95 Folio 6253 del EXPEDIENTE. Documento entregado por la DGMM durante la investigación en desahogo al requerimiento de información número DGIPMARCI-10-096-2009-046, presentado ante esta COMISIÓN el doce de marzo de dos mil diez.




53

guarda relación alguna con los hechos imputados presuntivamente en el OPR. El TFJFA declaró la nulidad lisa y llana de la resolución emitida por la DGMM antes referida, toda vez que “se extinguieron las facultades de la autoridad sancionadora para emitir la resolución correspondiente al procedimiento administrativo iniciado a petición de parte interesada en contra de Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V.”96

Por tanto, si bien no se sancionó a WATERJETS al haber operado la caducidad de las facultades de la DGMM, ello no implica que WATERJETS y ULTRAMAR no hubieran rebasado las tarifas que registraron ante la DGMM, mismas que fueron cobradas por ambas navieras en igual cuantía y en la misma fecha”

, mas no así porque los hechos descritos en dicha resolución no hayan ocurrido, lo cual la emplazada confirma.

97

Así, la RESOLUCIÓN no se sustentó en el oficio emitido por la DGMM y mediante el cual se le había impuesto una multa a WATERJETS, sino en un documento que la propia empresa presentó ante dicha autoridad al registrar sus tarifas, por lo cual los agravios de WATERJETS se refieren a una situación que no trascendió al sentido de la RESOLUCIÓN y, por lo tanto, al no combatir las razones que sustentan la determinación de esta COMISIÓN, resultan inoperantes

.

98

3.4 MINUTAS DEL SUBCOMITÉ DE OPERACIONES DE API QROO.

.


a) Las minutas no son evidencia viable y más bien inoperante para demostrar el dicho de la COMISIÓN, toda vez que carecen de pleno valor probatorio, al no estar rubricadas, por lo que no pueden ser evidencia fidedigna al carecer del requisito de la manifestación de la voluntad como lo es la firma de conformidad.

El agravio anterior resulta inoperante, toda vez que se trata de una objeción que los recurrentes pudieron haber formulado desde sus contestaciones al OPR en términos del artículo 207 del CFPC, precepto que señala claramente que las “copias hacen fe de la existencia de los originales, pero si se pone en duda la exactitud deberá ordenarse su cotejo con los originales de que se tomaron”, máxime que desde el OPR se señaló en sus páginas 41 y 42 que: “Las minutas, son evidencia de la realización de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre competidores, con el objeto y efecto de dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual del SERVICIO, mediante tiempos determinados, como los son los horarios de salidas; las NAVIERAS al reunirse bajo la invitación y coordinación de la API QROO para proponer, discutir y acordar los horarios del SERVICIO, actualizan la fracción III del

96 Folio 9023 del EXPEDIENTE. 97 Página 39 y 40 de la RESOLUCIÓN. Folio 9429 del EXPEDIENTE. 98 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




54

artículo 9º de la LFCE”99

“De la totalidad de las minutas existentes en autos, unas se encuentran firmadas y otras no, sin embargo la API QROO describe las minutas entregadas, que en todos los casos señala “(…) Minuta de la (…) Reunión del Subcomité de Operaciones, celebrada en la oficina de la APIQROO S.A. de C.V., en fecha (…). Donde se reunieron los CC. [aparecen los nombres y cargos de las personas presentes en la reunión]. Con el motivo de programar los atraques en el muelle San Miguel de Cozumel, con las compañías: Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V. y Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V.” [énfasis añadido] (Ibíd., folios 7747 a 7808), es decir aun a pesar de que algunas minutas no se encuentren rubricadas por los participantes, la API QROO declara que las personas señaladas en las mismas se encontraban en las reuniones correspondientes, asimismo al ser entregadas las mismas minutas por ambas NAVIERAS se acepta la presencia de sus representantes en las reuniones respectivas y la validez de los acuerdos plasmados en las minutas, los cuales por otra parte corresponden con los horarios del SERVICIO entregados por las mismas NAVIERAS y corroborados en las inspecciones de campo realizadas por esta COMISIÓN en la fecha correspondiente.”

. Además, en la nota al pie de página número 130 contenida en la referencia anterior, se advirtió lo siguiente:

100

Por tanto, al no realizar dichas manifestaciones en el momento procesal oportuno, esto es en sus contestaciones al OPR, sino hasta sus recursos de reconsideración, resultan manifestaciones novedosas

[Énfasis añadido].

101

De cualquier forma, las minutas del Subcomité de Operaciones de la API QROO también fueron entregadas por WATERJETS, tal y como se señaló al momento de valorarlas y las cuales se encuentran en los folios 3698 a 3981 del EXPEDIENTE

.

102, por lo que en términos del artículo 210 del CFPC103, el documento que alguien presenta prueba plenamente en su contra. Destaca que durante la visita de verificación realizada el veinticinco de febrero de dos mil diez104, misma que fue atendida por el contador general de WATERJETS105

99 Página 41 del OPR. Folio 8810 anverso del EXPEDIENTE.

, quien

100 Folio 8810 anverso del EXPEDIENTE. 101 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad. 102 Al respecto, mediante oficio número DGIPMARCI-10-096-2009-146 esta COMISIÓN le requirió a WATERJETS en la pregunta número 18 lo siguiente: “Presente copia de todos los documentos y comunicaciones relacionadas con la determinación de los días, horarios e itinerarios de los servicios que su representada ofrece de octubre de dos mil cuatro a la fecha”, folio 228 del EXPEDIENTE. Así, mediante escrito presentado por WATERJETS el doce de enero de dos mil diez, al contestar dicho requerimiento la naviera señaló: “Se anexan todos los documentos que se encontraron en archivos que la empresa considero relevantes y por lo tanto se archivaron como tal, principalmente las minutas de los subcomités de operación y los oficios de información a Capitanía de los cambios de horarios. Estos horarios son determinados en conjunto por el Gerente de Operaciones y el Director General.[…]”. Folio 2824 del EXPEDIENTE. 103 “Articulo 210.- El documento privado que un litigante presenta, prueba plenamente en su contra, de acuerdo con los artículos anteriores.” 104 Folios 5837 a 6156 del EXPEDIENTE. 105 Folio 5838 del EXPEDIENTE, con copia de su credencial de elector en folio 5845 del EXPEDIENTE.




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proporcionó en copia simple los documentos requeridos en el oficio número SE-10-096-2010-074106, relativos al “Comité de Operaciones de la Administración Portuaria Integral de Quintana Roo, S.A. de C.V”, respecto de la ruta Cozumel-Playa del Carmen-Cozumel […] Acto seguido, el C. Ramón Humberto Escalante Cervera nos hace entrega de una serie de minutas del Comité de Operaciones que se señalaron y las cuales se rubricarán por quienes participan en la presente diligencia”107

Así, debe precisarse que esta COMISIÓN otorgó valor probatorio pleno a los documentos referidos en la RESOLUCIÓN en términos de los artículos 93, fracción VII, 188, 197 y 217 del CFPC; es decir, se valoraron dichas pruebas como elementos aportados por el descubrimiento de la ciencia de forma fundada y motivada. Al respecto, esta COMISIÓN señaló en el inciso (c), correspondiente a la sección c.2.2 titulada “Segmentación del mercado” contenida en el apartado V de la RESOLUCIÓN, relativa a la “VALORACIÓN Y ALCANCE DE LAS PRUEBA CONTENIDAS EN EL EXPEDIENTE” y, en específico, a los elementos que sustentaron el OPR, lo siguiente:

.

“Copias simples de las minutas del Subcomité de Operaciones entregadas por WATERJETS, ULTRAMAR y la API QROO108

Para determinar el alcance de dichas documentales, se relacionará con las imputaciones presuntivas del OPR. En este contexto, del análisis de dichas minutas se destacó en el OPR que durante dos mil cuatro y parte de dos mil cinco, las NAVIERAS presentaron y acordaron en el Subcomité de Operaciones los horarios del SERVICIO, por lo que ambos proveedores competían por los pasajeros, al ofrecer el mismo SERVICIO en el mismo momento. Según se destaca de las minutas, el motivo de las reuniones era: “Programar los atraques en el Muelle San Miguel de Cozumel, con las Compañías; Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V. y Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V.”

, con el motivo de programar los atraques en el muelle fiscal San Miguel de Cozumel. En este tenor, a dichas documentales se les da el valor que le otorgan los artículos 93, fracción VII, 188, 197 y 217 del CFPC, teniendo pleno valor probatorio del contenido de éstas. En este aspecto, si bien dichos documentos no tienen la certificación a que se refiere el artículo 217 del CFPC, fueron entregadas por las emplazadas durante el procedimiento de investigación y su existencia se confirma con las manifestaciones contenidas en sus escritos de contestación al OPR.

109

Salidas cada hora de Cozumel a Playa del Carmen: de 07:00 a 22:00 horas.

, y en las NAVIERAS presentan sus horarios de operaciones, quedando para el periodo señalado, en los siguientes términos para ambas empresas:

Salidas cada hora de Playa del Carmen a Cozumel: de 08:00 a 23:00 horas.

Del documento anterior, se observa que en los horarios de salida de 5:00 y 22:00 horas de Cozumel a Playa del Carmen y de 6:00 y 23:00 horas de Playa del Carmen a Cozumel, sólo WATERJETS ofrecía el SERVICIO, pero a partir de octubre de dos mil cuatro, ULTRAMAR inició

106 Folios 5521 a 5525 del EXPEDIENTE. 107 Folios 5840 y 5841 del EXPEDIENTE, 108 ULTRAMAR (Folios 869 a 1172, 1861 a 2023 del EXPEDIENTE), WATERJETS (Folios 3698 a 3981 del EXPEDIENTE) entregaron copias de las minutas en respuesta al requerimiento de información y esta última también en la visita de verificación (Folios 5847 a 6156 del EXPEDIENTE), además de la API QROO (Folios 7858 a 8785 del EXPEDIENTE). 109 Folio 3790 del EXPEDIENTE, minuta que se tomó como representativa del período referido.




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la oferta en estos horarios, con lo que ambas NAVIERAS mantuvieron los mismos horarios de forma simultánea110

El OPR señaló que de las minutas analizadas y referidas anteriormente, aparecen las siguientes personas: […]

.

Posteriormente, a partir del siete de junio de dos mil cinco las NAVIERAS iniciaron la coordinación intercalada de horarios del SERVICIO con algunos horarios en común, quedando de la siguiente manera: […]

Se acordó continuar con dichos horarios, según consta de las minutas del Subcomité de Operaciones de fechas dieciséis y treinta de junio; catorce y veintiocho de julio; uno, dos, once y veinticinco de agosto; ocho de septiembre; seis de octubre, todos de dos mil cinco111

Como se desprende de las minutas respectivas, en el acuerdo décimo segundo se destaca que: “Los representantes de Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. y Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., ACUERDAN que los horarios antes solicitados entraran (sic) en vigor el día 07 de Junio del 2005, y se aplicaran (sic) cambios de empresas cada semana iniciando los días martes y estos se mantendrán en vigor durante la temporada baja de turismo, comprometiéndose las navieras a informar a las autoridades correspondientes y usuarios al momento de efectuar algún cambio”

.

112

Según se desprende de la minuta del veinticuatro de noviembre de dos mil cinco, las NAVIERAS acordaron alternar y reducir los horarios de salidas del SERVICIO, con lo que evitaron la competencia directa entre ellas, al proporcionar el SERVICIO una empresa por hora de salida y en la siguiente por la otra empresa, quedando así: […]

. En dichas minutas aparecen los nombres de las siguientes personas: […]

Se acordó continuar con dichos horarios, según consta de las minutas del Subcomité de Operaciones de ocho y veintidós de diciembre de dos mil cinco y en algunas otras ocasiones los mismos fueron modificados o reducidos, pero siempre manteniendo la alternancia en la prestación del servicio, según se desprende de las actas de cinco y diecinueve de enero; dos y dieciséis de febrero; dos, dieciséis y treinta de marzo; doce y veintisiete de abril; once y veinticinco de mayo; ocho y veintidós de junio; seis y veinte de julio; tres, diecisiete y treinta y uno de agosto; catorce y veintiocho de septiembre; doce y veintiséis de octubre; nueve y veintitrés de noviembre; siete a veintiuno de diciembre, todos de dos mil seis, y el cuatro y dieciocho de enero y primero de febrero de dos mil siete. En dichas minutas aparece el nombre de las siguientes personas: […]

El quince de febrero de dos mil siete, las NAVIERAS acordaron la modificación de horarios para quedar de la siguiente manera: […]

En las minutas se menciona lo siguiente: “Estos horarios se aplican en días alternados, para cada una de las Empresas” y que, “Los representantes de Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., acuerdan que los horarios antes solicitados se aplicaran [sic] a inicio de operación diaria, un día Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V, y al día posterior Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V, y se mantendrán en vigor durante la temporada baja de turismo, comprometiéndose las Navieras a informar a las autoridades correspondientes y usuarios al momento de efectuar

110 Folios 904 a 958, 3698 a 3724 del EXPEDIENTE 111 Folios 8080 a 8145 del EXPEDIENTE. 112 Folios 959 a 1018 y 8006 a 8145 del EXPEDIENTE.




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algún cambio”, de tal forma que en la aplicación del horario se alternaran las NAVIERAS cada hora y cada día, por lo que el mismo horario se puede ver así:

Dicho horario siguió vigente, según consta de las minutas del Subcomité de Operaciones de veintinueve de marzo, doce y veintiséis de abril, nueve y veinticuatro de mayo, siete y veintiuno de junio, cinco y diecinueve de julio, dos, dieciséis y treinta de agosto, trece y veintisiete de septiembre, once y veinticinco de octubre, ocho y veintidós de noviembre, seis y veinte de diciembre, todas de dos mil siete; tres, diecisiete y treinta y uno de enero, catorce y veintiocho de febrero, trece y veintisiete de marzo, diez y veinticuatro de abril, ocho y veintidós de mayo, cinco y diecinueve de junio, tres, diecisiete y treinta y uno de julio, catorce y veintiocho de agosto, once y veinticinco de septiembre, nueve y veintitrés de octubre de dos mil ocho.

Según la minuta del seis de noviembre de dos mil ocho, el horario fue modificado para ser prestado a las cinco, siete, ocho, nueve, diez, doce, catorce, dieciséis, diecisiete, dieciocho, veinte y veintidós horas partiendo de Cozumel y de Playa del Carmen, a las seis, ocho, nueve, diez, once, trece ,quince, diecisiete, dieciocho, diecinueve, veintiuno y veintitrés horas. En la propia minuta se reitera que ambas empresas presentaron sus horarios y que “estos horarios se aplican en días alternados para cada una de las empresas” y también se utilizó el reparto por semanas, como sucedió en los casos anteriormente expuestos. Esta situación permaneció, según se aprecia de las minutas celebradas el veinte de noviembre, cuatro y dieciocho de diciembre de dos mil ocho y existieron algunas modificaciones a los horarios, pero siempre siguiendo con el mismo sistema de reparto de horarios. En dichas minutas aparece el nombre de las siguientes personas: […]

Dentro de los acuerdos plasmados en las minutas se destacan:

“PRIMERO.- Todos los presentes están de acuerdo con lo arriba antes señalado; para el caso de Cancelaciones o cambios de Ruta Federal, las navieras deberán dar aviso por escrito a la Administración Portuaria Integral de Quintana Roo, Marcando copia a la Capitanía de Puerto de Cozumel Q. Roo, con 24 hrs. de anticipación a la fecha que vayan a efectuar la cancelación o cambios de Ruta Federal, para que el propio Subcomité de Operaciones en reunión extraordinaria de la resolución correspondiente y para tal efecto se realice mediante la minuta de trabajo […]

SEPTIMO.- Los aquí presentes acordaron y reconocen, en forma unánime, que las personas que asistan a las reuniones aquí celebradas, para programar horarios de arribos y zarpe de rutas federales (Cozumel-playa del carmen [sic] y viceversa), serán los Directores Y/O Gerentes de Operaciones de cada Empresa y tendrán la facultad de tomar decisiones, para con esto hacer eficiente y segura la programación de los mimos [sic], así como dar solución a los problemas que puedan suscitarse […]”

Las minutas son evidencia de la realización de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre competidores, con el objeto y efecto de dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual del SERVICIO, mediante tiempos determinados, como los son los horarios de salidas; hechos que actualizan la fracción III del artículo 9º de la LFCE.

Como se observa de la revisión de las minutas de dos mil cuatro a mayo de dos mil cinco, las NAVIERAS proporcionaban el SERVICIO en horarios simultáneos, tal y como se acredita de los horarios que entregaban en el Subcomité de Operaciones de la API QROO, para posteriormente en junio de dos mil cinco acordar horarios mixtos en donde ambas ofrecieron el servicio de forma alternada y simultánea de acuerdo a las horas de salida acordadas previamente; la dinámica vigente de los horarios del SERVICIO se acordó en noviembre de dos mil cinco, en donde se adoptó las salidas alternadas cada hora entre las NAVIERAS, evitando ofrecer el SERVICIO de manera simultánea.” 113

113 Páginas 125 a 133 de la RESOLUCIÓN. Folios 9472 a 9476 del EXPEDIENTE.

. [Énfasis añadido]




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Al respecto, los recurrentes no indican por qué es incorrecto que dichas pruebas adquieran valor precisamente por el hecho de que las entregaron tanto WATERJETS, como ULTRAMAR y la API QROO; tampoco señalan por qué es incorrecto que se haya considerado que sus propias manifestaciones confirman su existencia, por lo cual sus argumentos resultan asimismo inoperantes114

b) La COMISIÓN no expresó que las minutas son copias simples, estando en conocimiento de que estaba introduciendo a la investigación elementos carentes de valor probatorio. En este sentido, niega valor en el mismo sentido a pruebas aportadas por WATERJETS en la resolución, por ejemplo en la página 66 señaló lo siguiente: “En dichos anexos se observan imágenes supuestamente tomadas después del huracán”. En un vicio de origen en la investigación las minutas del Subcomité de Operaciones entregadas por WATERJETS, ULTRAMAR y la API QROO, toda vez que se trata de copias simples. En este caso, la autoridad especifica en la RESOLUCIÓN, mas no en el OPR, que cuentan con valor probatorio pleno en el sentido de que fueron entregadas por las emplazadas durante el procedimiento de investigación y su existencia se confirma con las manifestaciones contenidas en sus escritos de contestación.

.

Por otro lado, fue la API QROO quien presentó dichos documentos, por lo que no es cierto que la totalidad de las minutas fueran entregadas por cada uno de los emplazados, lo que implicaría que un número desconocido de minutas son copias fotostáticas de un solo emplazado y no de los tres que menciona, en donde se aprecia la desproporción de folios de cada emplazado que lo aporta y es observable en las referencias a pie de página, en las cuales no son específicos por minuta los folios correspondientes a cada uno de los documentos que los emplazados aportaron. En virtud de lo expuesto, no se cuenta con la certeza de que estas minutas tengan valor probatorio pleno, ya que no se puede acreditar el supuesto de que son copia fiel de la original y que fueron entregadas por las emplazadas y no por una sola. Asimismo, para acreditar su valor probatorio la COMISIÓN se apoya en las manifestaciones contenidas en los escritos de contestación de los emplazados, siendo que WATERJETS en su contestación no niega que existan las juntas, ni niega que se lleve una minuta, pero en ningún momento validó que las copias simples

114 Resulta aplicable la siguiente jurisprudencia de tesis emitida por el PJF con rubro: “AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN FISCAL, CUANDO SE LIMITAN A REPRODUCIR LOS ALEGATOS EXAMINADOS EN LA SENTENCIA IMPUGNADA”; “CONCEPTO DE VIOLACION INOPERANTE”; “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES. LO SON AQUELLOS EN LOS QUE NO SE COMBATEN CONCRETAMENTE LOS RAZONAMIENTOS QUE APOYAN LA SENTENCIA RECLAMADA.”; “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




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con las que cuenta la COMISIÓN tengan valor probatorio, dado que WATERJETS fue informado en la resolución que estos elementos de convicción se referían a copias fotostáticas. WATERJETS se remitió a rebatir lo expresado por la COMISIÓN referente a estas juntas, bajo la premisa de que estaba argumentando sobre pruebas plenas, además de que consideró que la COMISIÓN se habría allegado de copias certificadas por la API QROO, quien en su caso sería la empresa que tiene originales de las mismas, al ser el emisor y de esta forma se consideró que la COMISIÓN cumplía con el artículo 217 del CFPC. Tampoco fue establecido y/o advertido en el OPR que la COMISIÓN contaba con copias simples, siendo el artículo 136 del CFPC el que determina que los documentos privados se presentarán originales, y, cuando formen parte de un libro, expediente o legajo, se exhibirán para que se compulse la parte que señalen los interesados, situación que no sucedió. De esta forma, ante este vicio de origen no pudieron ser imputados hasta que en la resolución se especifica que son copias simples. Por otro lado, claramente la convocante a la junta es la API QROO en cumplimiento a la LEY DE PUERTOS como se ha manifestado en apartados anteriores, por lo que las copias simples de los oficios muestran sus logos y los documentos generados por API QROO caen en el supuesto del artículo 133 del CFPC y serían elementos que probaran en contra de la API QROO, pero no de los demás emplazados. Independientemente de lo anterior, la COMISIÓN expone que de la totalidad de las minutas existentes (copias simples), unas se encuentran firmadas y otras no y basado en que la minuta indica que los asistentes fueron los enlistados y que la API QROO fue el generador del documento, luego entonces los convocados sí asistieron, en donde la declaración de la API QROO a este respecto sólo puede obrar en lo que respecto a él y no a terceros. Asimismo, se pretende dar por un hecho que al ser entregadas las mismas minutas por ambas NAVIERAS, se acepta la presencia de sus representantes en las reuniones respectivas y la validez de los acuerdos plasmados en las minutas, siendo que se establece como un hecho que las minutas no firmadas fueron aportadas por las NAVIERAS y luego entonces asistieron a la junta, cuando lo único que prueba es que cuentan con copia simple, aunque no hayan asistido. Es decir, la COMISIÓN no estableció claramente que los elementos de convicción con los que contaba no eran idóneos, llevando a WATERJETS a argumentar bajo el supuesto de que la COMISIÓN estaba operando con pruebas plenas. La COMISIÓN expresó que, contrario a lo que afirmó WATERJETS, la API QROO no indicó únicamente que los motivos para esas reuniones son los referidos en las




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leyes para la coordinación de los atraques en el muelle y horarios del mismo, sino por el contrario, manifestó en su contestación al OPR que las NAVIERAS “se han repartido el mercado, acordando entre ellos [sic] mismas sus beneficios y sus horarios para que ninguna de las dos se vea afectada, tan es así que de nueva cuenta el quince de febrero de dos mil siete las mismas navieras acordaron de manera coordinada la modificación de horarios, solicitando a mi representada que convoque al subcomité a efecto de plasmar sus nuevos acuerdos”115

El agravio anterior resulta inoperante, ya que los recurrentes introducen argumentos novedosos

. Es decir que toma como elemento de argumentación la declaración de un tercero, contrario a WATERJETS, en violación al artículo 96 del CFPC, además de que dicha prueba se presenta fuera de término, ya que no fue planteada en el OPR y, por lo tanto no fue susceptible de ser impugnada y deja en estado de indefensión a WATERJETS.

116

“[…] En el mismo sentido, API QROO señala en su escrito de respuesta que, “(…) esta empresa si ha participado en reuniones con los prestadores de servicios de transporte marítimo de pasajeros, en donde se abordan asuntos relativos a horarios de atraque y usos de infraestructura portuaria, (…)”, y ambas empresas NAVIERAS y la API QROO entregan copias de las minutas de reuniones celebradas en las instalaciones de esta última, con el motivo de programar los atraques en el muelle fiscal San Miguel de Cozumel, dichas reuniones, corresponden a las del “Subcomité de Operaciones” de la API QROO, que es el espacio en donde funcionarios de las NAVIERAS y de API QROO, discuten y acuerdan los horarios del SERVICIO. Del análisis de dichas minutas, se destaca que durante dos mil cuatro y parte de dos mil cinco, las NAVIERAS presentaron y acordaron en el Subcomité de Operación los horarios del SERVICIO, por lo que ambos proveedores competían por los pasajeros, al ofrecer el mismo servicio en el mismo momento. Según se destaca de las minutas, el motivo de las reuniones es: “Programar los atraques en el muelle San Miguel de Cozumel, con las Compañías; Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V. y Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V.”, y en donde ambas empresas presentan sus horarios de operaciones, quedando para el periodo señalado, en los siguientes términos para ambas empresas […]”

que no hicieron valer al momento de contestar las imputaciones presuntivas del OPR. En este sentido, se advierte que desde el OPR se señaló lo siguiente:

117

Por otro lado, el OPR señaló en su resolutivo sexto lo siguiente: . [Énfasis añadido]

“En el evento de que los emplazados deseen verificar la información vertida en el presente OPR, se hace de su conocimiento que en los archivos de esta COMISIÓN obra un expediente identificado bajo el número que al rubro se cita, el cual podrá ser consultado y en el que podrán promover aquellas personas que previamente hayan sido autorizadas para tales efectos.”118

115 Página 16 de la contestación al OPR de la API QROO.

.

116 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad. 117 Página 35 del OPR. Folio 8807 anverso del EXPEDIENTE. 118 Página 47 del OPR. Folio 8813 del EXPEDIENTE.




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En este contexto, el apoderado legal de WATERJETS se presentó a consultar las constancias del EXPEDIENTE el doce de enero de dos mil once119

Por tanto, los recurrentes debieron haber realizado las manifestaciones que ahora vierten desde sus contestaciones al OPR

; esto es, antes de dar contestación al OPR, por lo que si no consultó la totalidad de éstas y, sobre todo, los elementos de convicción que sustentaron el OPR, no se trata de una cuestión imputable a esta autoridad.

120

Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que a dichas minutas efectivamente se les otorgó valor probatorio pleno, ya que como se señaló en el inciso anterior, fueron documentos que también proporcionó WATERJETS

.

121

Además de lo anterior, los recurrentes indican que no es cierto que la totalidad de las minutas fueran entregadas por cada uno de ellos, lo que implicaría que un número desconocido de minutas cuentan con copias fotostáticas de un solo agente económico y no de los tres que menciona, lo cual se observa de la desproporción en los folios; sin embargo, no señalan en específico cuál de los documentos en que se funda el OPR podría no hacer prueba o cuáles minutas no tendrían que tomarse en cuenta, y cómo ello cambiaría las conclusiones a las que llegó esta autoridad en la RESOLUCIÓN, por lo que su manifestación resulta inoperante.

, por lo que en términos del artículo 210 del CFPC, el documento que alguien presenta prueba plenamente en su contra. Además de lo anterior, el artículo 207 del CFPC señala claramente que las “copias hacen fe de la existencia de los originales, pero si se pone en duda la exactitud deberá ordenarse su cotejo con los originales de que se tomaron”. Por tanto, los recurrentes no pueden objetar los documentos que la misma WATERJETS proporcionó a esta autoridad, además de que dicha objeción, para ser procedente, debieron hacerla al momento de dar contestación al OPR y no ahora.

Finalmente, tal y como se analizó al contestar el agravio contenido en el inciso (k)122


del apartado 3.2 de la RESOLUCIÓN, titulado “Segmentación del mercado”, se trata de documentos que fueron proporcionados por las NAVIERAS, reiterando además a los recurrentes que dichas juntas no fueron un punto a controvertir, por lo que parten de una premisa errónea al considerar como ilegales dichas reuniones, siendo que la ilegalidad de su conducta fue que se hayan repartido de manera explícita el mercado mediante acuerdos entre competidores tomados en el Subcomité de Operaciones de la API QROO.

119 Folio 8859 del EXPEDIENTE. 120 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad. 121 WATERJETS entregó copias de las minutas en respuesta al requerimiento de información y también en la visita de verificación (folios 5847 a 6156 del EXPEDIENTE). 122 Páginas 62 a 64 del RESOLUCIÓN. Folios 9440 reverso a 9441 reverso del EXPEDIENTE.




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c) Las minutas del Subcomité de Operaciones que la COMISIÓN estima corroboran los encuentros entre las empresas competidoras entre sí, no deben merecer valor probatorio alguno, al tratarse de copias simples, contraviniendo lo dispuesto por los artículos 93, fracción VII, 188, 197, y 217 del CFPC. En este tenor, por más que provengan de ULTRAMAR, WATERJETS y la API QROO y se confirme su existencia con las manifestaciones contenidas en las contestaciones al OPR, resultando ilegal la estimación en contrario.

El agravio anterior resulta inoperante, ya que los recurrentes introducen argumentos novedosos que no hicieron valer al momento de contestar las imputaciones presuntivas del OPR, tal y como lo señala el artículo 33, fracción II de la LFCE, pretendiendo con ello subsanar la deficiencia en su defensa al momento de contestar el OPR.

Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que a dichas minutas efectivamente se les otorgó valor probatorio pleno, ya que fueron documentos que proporcionaron también ULTRAMAR y WATERJETS123, por lo que en términos del artículo 210 del CFPC, el documento que alguien presenta prueba plenamente en su contra. Además de lo anterior, el artículo 207 del CFPC señala claramente que las “copias hacen fe de la existencia de los originales, pero si se pone en duda la exactitud deberá ordenarse su cotejo con los originales de que se tomaron”. Por tanto, los recurrentes no pueden objetar los documentos que la misma ULTRAMAR proporcionó a esta autoridad, además de que dicha objeción debió hacerse al momento de dar contestación al OPR y, en consecuencia, sus manifestaciones resultan improcedentes al no ser el momento procesal oportuno124

d) En el supuesto que pudiera otorgarse valor probatorio a las minutas en comento, siempre y cuando se le otorgue a todos y cada uno de los documentos aportados en copia simple, lejos de corroborar la existencia de acuerdos o intercambio de información para fijar tarifas, evidencian lo contrario, pues de todas y cada una de ellas, se advierte que el motivo es tomar acuerdos de operación de bandas de atraque de ruta federal, así como avituallamiento de combustible para las navieras, pero jamás en ninguna se menciona que se hubiera tratado el tema relativo a las tarifas del servicio; de ahí que la apreciación que en contrario hace la COMISIÓN deviene subjetiva y sin sustento probatorio alguno.

.

ULTRAMAR no partió de ningún error al controvertir las estimaciones del OPR, pues sí tomó en cuenta las referidas minutas para “corroborar” los acuerdos colusorios o intercambios de información, por más que formen un elemento

123 ULTRAMAR entregó copias de las minutas en respuesta al requerimiento de información (Folios 869 a 1172, 1861 a 2023 del EXPEDIENTE). 124 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad.




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adicional, pues ya se ha visto que las demás pruebas tampoco son aptas para demostrar la existencia de esos acuerdos o convenios. Contrario a lo señalado por la COMISIÓN, no existe prueba alguna de que hubiera reunión para acordar o convenir con WATERJETS, para fijar o concertar los precios o tarifas del servicio, o que aun sin existir tal reunión, se hubiera celebrado ese pacto, convenio o acuerdo entre ambas navieras.

El agravio anterior resulta inoperante, en tanto que ULTRAMAR y Arturo Báez Vega reiteran argumentos que ya fueron atendidos por esta COMISIÓN en la RESOLUCIÓN, inciso b) del apartado 3.1 intitulado “FIJACIÓN DE PRECIOS”, sin que los recurrentes ofrezcan argumentos tendientes a combatir los razonamientos ahí expresados.

Al respecto, esta COMISIÓN señaló en dicho inciso lo siguiente125

“[Ultramar] parten de premisas erróneas al señalar que el OPR determinó que fue a partir de las minutas de las juntas operativas que se corroboró la existencia de acuerdos colusorios o intercambios de información, pues lo que señaló el OPR fue sólo que a partir de esas minutas se acreditaba que ULTRAMAR y WATERJETS disponían del tiempo y espacio para reunirse.

:

En este tenor, las minutas formaron un elemento de convicción adicional, el cual fue adminiculado al resto de la evidencia presentada por el OPR y que se enlistó en el inciso anterior. Así, resulta una manifestación errónea señalar que el OPR sustentó toda la imputación presuntiva relativa a la fijación de precios en el servicio que presta ULTRAMAR en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, con base en esas minutas, toda vez que fue un elemento de convicción adicional al resto de la evidencia presentada, por lo que las imputaciones que operan en contra de los emplazados no son superadas.”

Por tanto, dichos recurrentes al simplemente dedicarse a reiterar o parafrasear los argumentos que plasmaron en sus escritos de contestación al OPR y no atender ni atacar de manera puntual lo que esta COMISIÓN resolvió respecto de cada uno de ellos, impide que esta autoridad se pronuncie sobre los mismos. Lo anterior es así, dado que el recurrente se encuentra obligada a combatir las consideraciones que se plasmaron en la RESOLUCIÓN para sustentar el sentido del fallo que en esta vía atacan; es decir, sus fundamentos y motivaciones, de lo contrario deben subsistir para continuar rigiendo la RESOLUCIÓN126

Por último, resulta inoperante que Enrique Alfonso Sarro Cortina formule dicho agravio, ya que éste se dirige a combatir la determinación de la COMISIÓN en el sentido de que

.

125 Página 30 de la RESOLUCIÓN. Folio 9424 reverso del EXPEDIENTE. 126 Resulta aplicable la siguiente jurisprudencia de tesis emitida por el PJF con rubro: “AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN FISCAL, CUANDO SE LIMITAN A REPRODUCIR LOS ALEGATOS EXAMINADOS EN LA SENTENCIA IMPUGNADA”; “CONCEPTO DE VIOLACION INOPERANTE”; “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES. LO SON AQUELLOS EN LOS QUE NO SE COMBATEN CONCRETAMENTE LOS RAZONAMIENTOS QUE APOYAN LA SENTENCIA RECLAMADA.”; “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




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ULTRAMAR fijó de manera coludida los precios. Lo anterior se debe a que dicha persona sólo fue encontrada responsable de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de la conducta prevista en el artículo 9º, fracción III de la LFCE. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad127

e) Efectivamente se manifestó que durante el dos mil cuatro, y parte de dos mil cinco, RNDC ofrecía el mismo servicio y en los mismos horarios que WATERJETS y que a la fecha ULTRAMAR ofrece el mismo servicio y en los mismos horarios, pero lo que no corresponde a la realidad es que haya acordado con WATERJETS distribuir o asignar porciones o segmentos del mercado del SERVICIO, mediante tiempos determinados, sino que se participaba en las juntas de operación que convocaba la API QROO, en donde se establecía la asignación de las bandas y se planteaban las formas de trabajo, y fue en virtud de múltiples problemas que se presentaban con el atraque de embarcaciones y el desembarque de pasajeros, incluyendo disputas y comportamientos inadecuados en los muelles, así como agresiones entre los empleados de ambos prestadores de servicio, que la Capitanía de Puerto y la API QROO establecieron los horarios de operaciones, alterando cada hora a cada una de las empresas, precisamente para evitar conflictos y prestar un mejor servicio al usuario.

.

También se señaló que no era obstáculo para lo anterior que en las minutas de la API QROO se asiente que los representantes de RNDC y WATERJETS “acuerdan” los horarios de prestación de los servicios, pues dichos horarios fueron establecidos a sugerencia de las citadas autoridades y a ULTRAMAR no le quedaba más que aceptar las propuestas de éstas, bajo riesgo de verse impedida para atracar en el muelle de San Miguel de Cozumel, por lo que al formular propuesta de horario se ajustaba a las indicadas sugerencias. No obstante, la COMISIÓN pretende que todos esos argumentos son gratuitos y sin ofrecer medios de convicción, y que en contra obran las minutas “presentadas por el OPR”, de las que se desprende que las dos navieras presentaban sus horarios y los alternaban cada semana, sin que de ellas se advierta que el Capitán de Puerto o API QROO hayan sugerido o propuesto la programación de dichos horarios; sin embargo, con independencia del contenido de tales minutas, al tratarse de copias simples no certificadas no deben merecer valor probatorio alguno según lo expresado, por más que provengan de WATERJETS, ULTRAMAR y la API QROO y se





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confirme su existencia con las manifestaciones contenidas en las contestaciones al OPR.

El agravio anterior resulta inoperante, en tanto que los recurrentes, por una parte, introducen argumentos novedosos que no hicieron valer en contra del OPR, como lo es el hecho de señalar que las minutas no tienen valor probatorio al tratarse de copias simples128 y, por otra, reiteran argumentos que ya fueron atendidos por esta COMISIÓN en la RESOLUCIÓN129

Al respecto, esta COMISIÓN señaló en dicho inciso lo siguiente:

, inciso (c) del apartado 3.2 intitulado “SEGMENTACIÓN DEL MERCADO”, sin que ofrezcan argumentos tendentes a combatir los razonamientos ahí expresados.

“[…] El argumento anterior resulta inoperante, toda vez que los emplazados realizan manifestaciones que no controvierten las imputaciones presuntivas del OPR y, además, realizan afirmaciones sin ofrecer los elementos de convicción que soporten su dicho.

Así, señalan que: i) RNDC ofrecía en el año dos mil cuatro y parte del dos mil cinco el mismo SERVICIO y horarios que WATERJETS en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL y ii) a la fecha ULTRAMAR ofrece el mismo SERVICIO y horarios que WATERJETS, afirmaciones que no logran controvertir ninguna de las imputaciones presuntivas del OPR.

En este sentido, respecto a la segunda de sus afirmaciones resulta erróneo que ULTRAMAR haya proporcionado durante el PERIODO INVESTIGADO los mismos horarios que su competidor WATERJETS, ya que de las minutas de las reuniones celebradas en la API QROO que obran en el expediente130

De la evidencia mostrada por el OPR se muestra que las NAVIERAS acordaron alternar y reducir los horarios de salidas del SERVICIO, con lo que evitaron la competencia directa entre ellas, al proporcionar el SERVICIO una empresa por hora de salida y en la siguiente por la otra empresa, por lo que resulta insuficiente que los emplazados reduzcan su defensa a una afirmación sin sustento como lo es que ULTRAMAR proporcionó los mismos horarios que su competidor, sin controvertir los hechos que les fueron imputados de manera presuntiva en dicho oficio.

y a las cuales asistieron representantes de las empresas emplazadas, se observa que las NAVIERAS se coordinaron de manera intercalada los horarios del SERVICIO a partir del siete de junio de dos mil cinco según consta en el OPR en páginas 36 a 40.

Ahora bien, resulta gratuita su manifestación relativa a que no corresponde a la realidad la imputación presuntiva que opera contra ULTRAMAR, señalando que durante la investigación habían manifestado que ULTRAMAR participaba en las juntas de operación convocadas por la API QROO para establecer la asignación de las bandas y

128 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad. 129 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, transcrita anteriormente. 130 ULTRAMAR (Folios 869 a 1172, 1861 a 2023 del EXPEDIENTE), WATERJETS (Folios 3698 a 3981 del EXPEDIENTE) entregaron copias de las minutas en respuesta al requerimiento de información y esta última también en la visita de verificación (Folios 5847 a 6156 del EXPEDIENTE), además de la API QROO (Folios 7858 a 8785 del EXPEDIENTE).




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se planteaba la forma de trabajo, ya que existían comportamientos inadecuados y disputas en los muelles, y que fueron las autoridades de la Capitanía de Puerto de Cozumel y la API QROO, quienes sugirieron y programaron los atraques de embarcaciones de cada una de las empresas.

Lo anterior es así, ya que los emplazados realizan afirmaciones sin ofrecer los medios de convicción necesarios que acrediten sus dichos, máxime que el OPR presentó evidencia que acreditaba de manera presuntiva la colusión entre ULTRAMAR y WATERJETS para segmentarse el mercado mediante tiempos determinados, a partir de la alternancia y reducción de horarios en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL.

A pesar de lo anterior, de las minutas que obran en folios 959 a 1018 y 8006 a 8145 del EXPEDIENTE131

Del resto del contenido de dichas minutas, no se observa que la API QROO o el Capitán de Puerto hayan sugerido, propuesto o que programaran dichos horarios, por lo que no se sustenta la afirmación relativa a que a ULTRAMAR “no le quedaba otra opción que aceptar la propuesta, bajo riesgo de verse impedida para atracar en el muelle de San Miguel de Cozumel” de la administradora o autoridad del puerto y los emplazados tampoco ofrecen alguna otra prueba que acredite sus señalamientos, por lo cual los mismos resultan gratuitos.

, se desprende que las dos NAVIERAS entregaban sus horarios y que en el acuerdo DÉCIMO SEGUNDO de dichas minutas señala lo siguiente: “Los representantes de Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. y Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., acuerdan que los horarios antes solicitados entraran en vigor el día 07 de Junio del 2005, y se aplicaran cambios de empresas cada semana iniciando los días martes y estos se mantendrán en vigor durante la temporada baja de turismo, comprometiéndose las navieras a informar a las autoridades correspondientes y usuarios al momento de efectuar algún cambio”.

Lo que sí se observa en la primera página de las minutas, es que el motivo de la reunión es “[p]rogramar los atraques en el Muelle San Miguel de Cozumel, con las Compañías; Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V. y Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. AMBAS EMPRESAS PRESENTAN SUS HORARIOS DE OPERACIONES, QUEDANDO DE LA SIGUIENTE MANERA […]”. Es decir, las NAVIERAS entregaban sus horarios de manera previa al inicio de la reunión celebrada en el Subcomité de Operaciones. El contenido de dichas minutas no fue controvertido por los emplazados”132

Por tanto, los recurrentes al simplemente dedicarse a reiterar o parafrasear los argumentos que plasmaron en sus escritos de contestación al OPR y no atender ni atacar de manera puntual lo que esta COMISIÓN resolvió respecto de cada uno de ellos, impide que esta autoridad se pronuncie sobre los mismos. Lo anterior es así, dado que los recurrentes se encuentran obligados a combatir las consideraciones que se plasmaron en la RESOLUCIÓN para sustentar el sentido del fallo que en esta vía atacan; es decir, sus fundamentos y motivaciones, de lo contrario deben subsistir para continuar rigiendo la RESOLUCIÓN

.

133

131 Dichas minutas fueron entregadas por RNDC y la API QROO durante la etapa de investigación.

.

132 Páginas 48 a 50 de la RESOLUCIÓN. Folios 9433 reverso a 9434 reverso del EXPEDIENTE. 133 Resulta aplicable la siguiente jurisprudencia de tesis emitida por el PJF con rubro: “AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN FISCAL, CUANDO SE LIMITAN A REPRODUCIR LOS ALEGATOS EXAMINADOS EN LA SENTENCIA IMPUGNADA”; “CONCEPTO DE VIOLACION INOPERANTE”; “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES. LO SON AQUELLOS EN LOS QUE NO SE COMBATEN CONCRETAMENTE LOS




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Sin perjuicio de lo anterior, como se ha señalado anteriormente, se advierte que los recurrentes no pueden objetar los documentos que la misma ULTRAMAR proporcionó a esta autoridad, en cuyo caso debieron haber realizado dicha objeción al momento de dar contestación al OPR, por lo que sus manifestaciones, además de novedosas, resultan improcedentes al no ser el momento procesal oportuno. Efectivamente se les otorgó valor probatorio pleno, ya que fueron documentos que proporcionaron también ULTRAMAR y WATERJETS134

3.5 MINUTA DE LA REUNIÓN DE PRESTADORES DEL SERVICIO DE PASAJE RUTA PUERTO JUÁREZ-ISLA MUJERES.

, por lo que en términos del artículo 210 del CFPC, el documento que alguien presenta prueba plenamente en su contra, así como el artículo 207 del CFPC que señala claramente que las “copias hacen fe de la existencia de los originales, pero si se pone en duda la exactitud deberá ordenarse su cotejo con los originales de que se tomaron”.


a) La minuta de la “reunión de prestadores de servicio de pasaje ruta Puerto Juárez-Isla Mujeres”, en la que se establece el compromiso de que durante un periodo de dos mil nueve se otorgaría un descuento a los usuarios locales, no debe merecer valor probatorio, al tratarse de copia simple. Es incorrecto que esta COMISIÓN le otorgue pleno valor probatorio porque fue exhibida por la Capitanía de Puerto, por TMM y ULTRAMAR, señalando que esta última confirmó su contenido, pues no existe precepto legal alguno que permita efectuar tal valoración. En todo caso, dicho elemento debe merecer o no valor probatorio, según se niegue u otorgue a todas las copias simples que obra en autos. Aún y cuando mereciera pleno valor probatorio, lejos de demostrar la existencia de un acuerdo colusorio entre TMM y ULTRAMAR para la fijación de tarifas, evidencia que la Presidencia Municipal de Isla Mujeres, con el consentimiento de la Capitanía de Puerto de Cancún, solicitaron a las NAVIERAS que aplicaran un descuento para el pasaje local, y que tanto TMM como ULTRAMAR accedieron a otorgar dicho descuento, lo que constituye una presunción de que dichas autoridades –federal como local– influyen y presionan a los prestadores del servicio, tal y como se alegó al contestar el OPR. Esa fue la razón por la cual ULTRAMAR no puso en vigor las tarifas que le fueron autorizadas un mes después de haber solicitado su modificación, señalando que

RAZONAMIENTOS QUE APOYAN LA SENTENCIA RECLAMADA.”; “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 134 ULTRAMAR entregó copias de las minutas en respuesta al requerimiento de información (Folios 869 a 1172, 1861 a 2023 del EXPEDIENTE).




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“creen, sin asegurar” que lo mismo ocurrió en el caso de AMC y RMC, puesto que éste, sólo unos días después de haber puesto en vigor la nuevas tarifas, volvió a las anteriores. Por otro lado, de otorgarle valor probatorio a dicho documento, haría presunción de que fue por solicitud de dichas autoridades y de la API QROO que se publicitó en un cartel con los logos de ambas navieras y de la administración portuaria; de que API QROO otorgó su consentimiento para ello y participó en la fijación de las nuevas tarifas y en la fecha de su entrada en vigor; asimismo, constituiría un indicio de que la Presidenta Municipal y la Capitanía de Puerto de Cancún pidieron o influyeron en un aumento de la tarifa en la misma fecha y fijando los mismos montos en beneficio de los isleños y los demás usuarios del SERVICIO. Aun cuando dichas autoridades no tienen ningún fundamento legal para regular el precio de las NAVIERAS, es un hecho público y notorio, que no requiere prueba, que las autoridades locales, estatales y federales, ante la inconformidad de los usuarios del servicio, cuando elevan protestas ante ellas, realizan labores de gestoría y convencimiento, llegando incluso en ocasiones a la amenaza velada, para que el prestador del servicio atienda el reclamo popular, que fue lo acontecido en el caso. La interpretación que hace la COMISIÓN de dicha minuta es incorrecta, pues la saca de contexto, pues pretende que fue un acuerdo libre y voluntario de las navieras el fijar las tarifas y otorgar el descuento en una de ellas, cuando el simple hecho de que la reunión haya sido convocada por el Director General Adjunto de Marina Mercante, con la presencia de la Presidenta Municipal y del Capitán de Puerto de Cancún, así como ejecutivos de API QROO, TMM y ULTRAMAR, evidencia que se ejerció presión, aun vía conciliación, sugerencia o amable petición, o como quiera llamársele, para que ambas NAVIERAS fijaran los mismos precios, aplazaran su entrada a vigor por el mismo tiempo y otorgaran descuento en una de las tarifas. Tan es así que derivado de dicha reunión fue que se publicó un mismo cartel con los logotipos de ambas navieras y de la API QROO.

El agravio anterior resulta inoperante, ya que los recurrentes introducen argumentos novedosos que no hicieron valer al momento de contestar las imputaciones presuntivas del OPR. En este sentido, se advierte que desde el OPR se señaló en el resolutivo sexto a los ahora recurrentes lo siguiente:

“En el evento de que los emplazados deseen verificar la información vertida en el presente OPR, se hace de su conocimiento que en los archivos de esta COMISIÓN obra un expediente identificado bajo el número que al rubro se cita, el cual podrá ser consultado y en el que podrán promover aquellas personas que previamente hayan sido autorizadas para tales efectos.” 135

135 Página 47 del OPR. Folio 8813 del EXPEDIENTE.

.




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Por tanto, los recurrentes debieron haber realizado las manifestaciones que ahora vierten desde sus contestaciones al OPR 136

Sin perjuicio de lo anterior, no hay impedimento legal para que esta COMISIÓN le otorgue valor probatorio a las copias simples, máxime cuando dicha minuta fue entregada por la propia ULTRAMAR (así como por la Capitanía de Puerto en Cancún), además que su contenido lo confirmó esta naviera en su contestación al OPR. Así, esta autoridad señaló lo siguiente al momento de valorar la minuta en comento:

, situación que no aconteció.

“Dicha documental tiene el valor que le otorgan los artículos 93, fracción VII, 188, 197 y 217 del CFPC. Al tratarse de copias simples que no cumplen con los requisitos que establece el artículo 217 del CFPC para constituir prueba plena, como la certificación que acredite el lugar, tiempo y circunstancias en que fueron tomadas, así como que corresponde a lo representado en ellas, por lo que tendrían que ser adminiculadas con otros elementos de convicción que acrediten su contenido y autoría.

En este sentido, dicho documento fue entregado por la Capitanía de Puerto Regional en la Ciudad de Cancún137, por TMM138 y ULTRAMAR139 durante la etapa de investigación y su contenido fue confirmado por ULTRAMAR (página 3 de su contestación al OPR) y por RMC en su comparecencia ante esta autoridad140

Con dichas documentales se acredita que ULTRAMAR y TMM se reunieron en las instalaciones de la Capitanía de Puerto Regional en la Ciudad de Cancún y en dicha junta se comprometieron a otorgar del primero de septiembre al quince de diciembre de dos mil nueve, un descuento a los usuarios locales, disminuyendo de manera coordinada entre competidores el precio de la tarifa local en cinco pesos.” [Énfasis añadido]

, por lo que se les da pleno valor probatorio.

Por tanto, resulta erróneo que los recurrentes pretendan que dicha documental deba ser desestimada por esta autoridad al tratarse de una copia simple, ya que en términos del artículo 210 del CFPC141


, el documento que alguien presenta prueba plenamente en su contra. Además de lo anterior, el artículo 207 del CFPC señala claramente que las “copias

137 Folio 6189 a 6191 del EXPEDIENTE. “[…] 3. Copia de la minuta de la “Reunión Prestadores de Servicio de Pasaje Ruta Puerto Juárez-Isla Mujeres” de fecha 18 de agosto de 2009, en la que partició y firmó como encargado de la Dirección General de Mariana Mercante el C. Federico Riveros García (sic). Información: se acompaña copia de la minuta. […]”. 138 Folio 518 a 520 del EXPEDIENTE. 139 Folios 2103 a 2105 del EXPEDIENTE. 140 Folios 6401 a 6405 del EXPEDIENTE. Al respecto, RMC declaró en respuesta a la pregunta 7 (“Proporcione los detalles de las reuniones en las que hayan tomado dichos acuerdos”) de su comparecencia: “Finalmente, hubo una última reunión entre julio y agosto de dos mil nueve en la que asistieron dos representantes de API, la Presidenta Municipal y su Secretario Particular; Eduardo Peniche, mi hijo, Arminda Magaña, Jesús Castillo Magaña, Arturo Báez, Germán Orozco y un hermano de éste del cual no recuerdo su nombre, así como el Capitán de Puerto de Isla Mujeres, el Capitán de Puerto de Juárez, el Inspector Naval de Progreso. Se trató de una reunión conciliatoria convocada por la Presidenta Municipal. En esta reunión se acordó una reducción de cinco pesos a la tarifa por noventa días.” 141 “Articulo 210.- El documento privado que un litigante presenta, prueba plenamente en su contra, de acuerdo con los artículos anteriores.”




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hacen fe de la existencia de los originales, pero si se pone en duda la exactitud deberá ordenarse su cotejo con los originales de que se tomaron”. Expuesto lo anterior, los recurrentes no objetaron ni pusieron en duda la exactitud de dicho documento en sus contestaciones al OPR, sino por el contrario, dicha confirmaron su contenido en dicha contestación.

Por lo que hace a su manifestación relativa a que de merecer valor probatorio la minuta de referencia, lejos de demostrar la existencia de un acuerdo colusorio, demostraría la influencia y presión por parte autoridades locales y federales para modificar las tarifas del SERVICIO, resulta por demás erróneo, ya que al analizar dicha minuta no se observa la situación que manifiestan los recurrentes. De dicho documento no se observa una obligación de las NAVIERAS hacia las autoridades que indica, resultando meras apreciaciones subjetivas de los recurrentes, las cuales no se comprueban con dicho documento, sino por el contrario, se destruyen al observar en su acuerdo sexto que señala lo siguiente:

“[…] SEXTO.- LAS EMPRESAS NAVIERAS PRESENTES [RNIM y TMM] SE COMPROMETEN A QUE DURANTE EL PERIODO DEL PRIEMRO (sic) DE SEPTIEMBRE AL 15 DE DICIEMBRE OTORGARÁN UN DESCUENTO A LOS USUARIOS LOCALES DE PARA (sic) QUEDAR LA TARIFA EN $35.00” […].

[Énfasis añadido] Por otro lado, en la RESOLUCIÓN se le señaló a los ahora recurrentes en contestación a sus argumentos que ninguna de las autoridades señaladas en la minuta y que supuestamente presionaron a las NAVIERAS tienen facultades para fijar la tarifa en el SERVICIO, toda vez que ésta es de libre determinación142

Así, las presunciones que plantean los recurrentes se destruyen con la adminiculación de la declaración de Eduardo Peniche Rodríguez, quien en su calidad de regidor del Ayuntamiento de Isla Mujeres, señaló ante esta autoridad que “[l]a razón de esas reuniones era llegar a un acuerdo en las tarifas. Luego hubo otra reunión a mediados de dos mil nueve en la que se acordó la tarifa y la fecha de publicación de la misma. Finalmente, uno o dos meses después, hubo otra reunión en que asistí a la cual fueron personas de la API, la Presidenta Municipal y el Secretario del Ayuntamiento y por parte de los prestadores del servicio de transporte marítimo de Arminda Magaña, Jesús Castillo Magaña, de Ultramar Arturo Báez y Germán Orozco y de Raúl Magaña, él y su hijo, así como gente de las Capitanías de Puerto de Isla Mujeres y Juárez. Acordamos reducir cinco pesos la tarifa por un plazo de tres meses (...) Se llegó al acuerdo de implementar una misma tarifa que comenzaría a aplicarse el día veinticuatro de julio de dos mil nueve. Las tarifas quedaron en setenta pesos al turista, cuarenta pesos al residente, veinticinco pesos para adultos mayores y quince pesos para los estudiantes (…)”

.

143. Dicha persona estuvo presente en la reunión de dieciocho de agosto de dos mil nueve, tal y como se observa de la minuta en comento, ya que se encuentra su nombre y firma144

Finalmente, por lo que hace a su manifestación relativa a que es un hecho notorio que las autoridades federales y locales, ante la inconformidad de los usuarios del servicio, realizan labores de gestoría y convencimiento, llegando incluso a la amenaza velada para que el

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142 Artículo 8, fracción XVI de la LEY DE NAVEGACIÓN. Página 26 de la RESOLUCIÓN. Folio 9422 reverso del EXPEDIENTE. 143 Folios 6415 a 6417 del EXPEDIENTE. 144 Folio 520 del EXPEDIENTE.




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prestador del servicio atienda el reclamo popular, resulta inoperante, ya que se trata de un argumento novedoso145 que los recurrentes no plantearon en el momento procesal oportuno, intentando con ello mejorar los argumentos vertidos en sus contestaciones al OPR. En este tenor, los recurrentes debieron señalar ese supuesto hecho notorio al momento de contestar el OPR para que esta COMISIÓN se pronunciara al respecto146

b) Que en el texto de la minuta se asiente que ambas NAVIERAS se “comprometen” a otorgar descuento y mantenerlo por un lapso determinado, lejos de evidenciar un acuerdo colusorio, evidencia la aprobación a una solicitud, pues “comprometer” gramaticalmente significa “poner en manos de un tercero y de común acuerdo”, por lo que indudablemente ULTRAMAR y TMM adquirieron la obligación ante las autoridades de no aplicar la tarifa autorizada, sino con el descuento ofrecido y que les fue solicitado.

.

Diferente hubiera sido que en dicha minuta se hubiere asentado que ambas navieras “acuerdan”, “convienen” o “pactan” la disminución o descuento de las tarifas, y aun así, no sería impedimento para considerar que fueron constreñidas por las autoridades para ello.

El agravio anterior resulta inoperante, ya que los recurrentes introducen argumentos novedosos que no hicieron valer al momento de contestar las imputaciones presuntivas del OPR, tal y como lo señala el artículo 33, fracción II de la LFCE, pretendiendo con ello mejorar los argumentos que vertió en su contestación al OPR147

3.6 RESPUESTAS DE API QROO AL ENTREGAR LAS MINUTAS.

.

WATERJETS, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández señalan: 145 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad. 146 Resulta aplicable la siguiente tesis emitida por el PJF: “HECHO NOTORIO. SI NO SE INVOCA POR EL INTERESADO, LA SALA FISCAL NO ESTA OBLIGADA A HACERLO. En lo que toca a la supuesta notoriedad del hecho consistente en la ubicación del principal asiento de la administración de la empresa quejosa, cabe considerar lo siguiente: el artículo 237 del Código Fiscal de la Federación, dispone que las sentencias fiscales se fundarán en derecho y examinarán todos y cada uno de los puntos controvertidos del acto impugnado, "teniendo la facultad de invocar hechos notorios"; por tanto, se trata de una potestad discrecional que, libremente, puede ejercitarse o no, sin que la falta de invocación les cause agravio a los litigantes, especialmente cuando éstos no alegaron en sus ocursos la existencia de determinado hecho notorio, pues en tal caso, el órgano resolutor tendría que decidir si el hecho invocado implica notoriedad en los términos concedidos por la doctrina, es decir, como un hecho considerado como cierto e indiscutible, que es público y sabido de todos, cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que ocurre la decisión.” Octava Época. Registro: 228487. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989. Materia(s): Administrativa. Tesis: Página: 367. 147 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad.




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La COMISIÓN no se apegó a lo dispuesto en el artículo 197 del CFPC, en virtud de que indebidamente sostiene que para la imputación de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción III del artículo 9º de la LFCE, recabó la declaración de API QROO estableciendo que “[...] esta empresa si ha participado en reuniones con los prestadores de servicios de transporte marítimo de pasajeros, -en donde se abordan asuntos relativos a horarios de atraque y usos de infraestructura portuaria, acredito lo dicho con las copias simples de las minutas levantadas en dichas sesiones, constantes de 51 fojas útiles en copias simples”, siendo que esta declaración no fue aportada en el inciso V del apartado relativo a la valoración y alcance de las pruebas contenidas en el EXPEDIENTE como elemento de convicción, ni aportada como elemento de convicción en el OPR, además que dicha declaración es confesional por lo que sólo produce efecto de la confesión en lo que perjudica al que la hace, por lo que no representa un elemento de convicción y la inclusión dentro del resolutivo limita los derechos de WATERJETS a impugnarlo dentro del OPR. En este tenor, la prueba tampoco fue valorada, en total desapego a lo dispuesto en el artículo 96 del CFPC. Además, suponiendo sin conceder que esta declaración o confesión tuviera valor probatorio, tampoco especifica si dichas juntas se realizaron con las NAVIERAS de la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL. Sobre esto mismo también argumenta la propia COMISIÓN indebidamente, que en esas juntas se realizaban los ilícitos de su hipótesis, a la vista de un representante de la capitanía de puerto, mismo que no fue parte de la investigación en ningún momento, incumpliendo la COMISIÓN con allegarse con la información necesaria para conocer la verdad, contraviniendo el artículo 51 del CFPC. De estos elementos de convicción la COMISIÓN indebidamente en contravención a los artículos anteriormente citados, determina que las NAVIERAS acordaron dividirse el mercado mediante tiempos determinados, basado en que el SERVICIO exige la simultaneidad de salidas de los competidores exactamente a la misma hora para enfrentarse en tiempos y espacios paralelos, especificando que de esa forma se eliminaron los incentivos de mejora en el SERVICIO con relación a la calidad y precio. Por ello, se considera que la COMISIÓN no ha podido confirmar las imputaciones presuntivas del OPR ni acreditar la responsabilidad de WATERJETS en la comisión de las prácticas previstas en la fracción III del artículo 9° de la LFCE.

El agravio anterior resulta infundado, toda vez que dicha declaración de la API QROO sí formó parte del OPR, tal y como se expone a continuación:

En el mismo sentido, API QROO señala en su escrito de respuesta que, “(…) esta empresa si ha participado en reuniones con los prestadores de servicios de transporte marítimo de pasajeros, en donde se abordan asuntos relativos a horarios de atraque y usos de infraestructura portuaria, (…)”, y ambas empresas NAVIERAS y la API QROO entregan copias de las minutas de reuniones celebradas en las instalaciones de esta última, con el motivo de programar los atraques en el muelle fiscal San Miguel de Cozumel, dichas




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reuniones, corresponden a las del “Subcomité de Operaciones” de la API QROO, que es el espacio en donde funcionarios de las NAVIERAS y de API QROO, discuten y acuerdan los horarios del SERVICIO. Del análisis de dichas minutas, se destaca que durante dos mil cuatro y parte de dos mil cinco, las NAVIERAS presentaron y acordaron en el Subcomité de Operación los horarios del SERVICIO, por lo que ambos proveedores competían por los pasajeros, al ofrecer el mismo servicio en el mismo momento. Según se destaca de las minutas, el motivo de las reuniones es: “Programar los atraques en el muelle San Miguel de Cozumel, con las Compañías; Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V. y Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V.”, y en donde ambas empresas presentan sus horarios de operaciones, quedando para el periodo señalado, en los siguientes términos para ambas empresas […]”148

Ahora bien, tan fue parte del OPR, que WATERJETS realizó manifestaciones contra dicha transcripción, mismas que se atendieron en respuesta a los argumentos contenidos en los incisos (e) a (g) del apartado 3.2 de la RESOLUCIÓN, titulado “SEGMENTACIÓN DEL MERCADO”, en donde esta COMISIÓN señaló lo siguiente:

[Énfasis añadido]

“[WATERJETS] no ofrece argumentos lógico-jurídicos que superen las imputaciones presuntivas del OPR, sino que se limita a señalar que la API QROO actuó conforme a diversas disposiciones (e incluso citadas de manera errónea) de la LEY DE PUERTOS y que esta COMISIÓN interpretó de manera errónea dichas disposiciones al señalar “que es el espacio en donde funcionarios de las Navieras y de API QROO, discuten y acuerdan los horarios del SERVICIO”, toda vez que, según WATERJETS, la existencia del Subcomité de Operación y las juntas se dan en cumplimiento del ordenamiento en comento, además de que la máxima autoridad del puerto está presente y asiste a dichas juntas.

En este tenor, la emplazada no ofrece argumentos que justifiquen cómo es que la conducta que se le imputó de manera presuntiva en el OPR se encuentra superada al contar con la presencia de la “máxima autoridad del puerto”, o que al existir el Comité de Operación y las juntas previstas en la LEY DE PUERTOS se desvirtúa su responsabilidad en la comisión de prácticas anticompetitivas. Lo anterior cobra relevancia, ya que el OPR no consideró a dichas juntas ilegales, sino que advirtió que las NAVIERAS se repartían de manera explícita el mercado mediante acuerdos tomados en el Subcomité de Operación de la API QROO (el cual, por lo demás, se encuentra previsto en las Reglas de Operación de la API QROO, mas no así en la LEY DE PUERTOS como señala erróneamente la emplazada), por lo que resulta incorrecto que WATERJETS pretenda tergiversar las imputaciones presuntivas del OPR señalando que éste considera ilegal actuar conforme a lo previsto en la LEY DE PUERTOS, LEY DE NAVEGACIÓN y sus reglamentos. […]

En este tenor, si bien, en términos de la LEY DE PUERTOS, API QROO tiene facultad de formular las reglas de operación del puerto (que incluyen, entre otros, los horarios de operación), éstas se dan para administrar el funcionamiento y operación eficiente del puerto, mas no con la finalidad de determinar el horario de las NAVIERAS, ni segmentar el mercado del SERVICIO prestado en coordinación con las empresas que lo ofrecen.

Finalmente, contrario a lo que señala la emplazada, API QROO no indicó únicamente que los motivos para esas reuniones son los referidos en las leyes para la coordinación de los atraques en el muelle, sino por el contrario, manifestó en su contestación al OPR que las

148 Página 35 de la OPR. Folio 8807 del EXPEDIENTE.




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NAVIERAS “se han repartido el mercado, acordando entre ellos [sic] mismas sus beneficios y sus horarios para que ninguna de las dos se vea afectada, tan es así que de nueva cuenta el quince de febrero de dos mil siete las mismas navieras acordaron de manera coordinada la modificación de horarios, solicitando a mi representada que convoque al subcomité a efecto de plasmar sus nuevos acuerdos”149

Por tanto, contrario a lo que señala el recurrente, dicha declaración no sólo fue considerada como un elemento de convicción en el OPR, sino además como un elemento que permitió, concatenado a otros, generar certeza suficiente respecto a la existencia de las juntas que realizaba la API QROO, las cuales, como se ha señalado en respuesta a la incorrecta apreciación de los responsables, no son consideradas ilegales por esta COMISIÓN. En este contexto, lo que la RESOLUCIÓN señaló al respecto en el apartado VI titulado “ACREDITACIÓN DE LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS”, en relación a la fracción III del artículo 9º de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN – COZUMEL, fue lo siguiente:

, por lo que dicha manifestación confirma las imputaciones presuntivas del OPR en contra de las NAVIERAS respecto a la fracción III del artículo 9º de la LFCE. La mera celebración de las juntas del Subcomité de Operaciones convocadas por la API QROO no resulta un elemento de consideración que desvirtúe las imputaciones presuntivas que operan en contra de WATERJETS, máxime que la misma API QROO expone que existe una coordinación entre ambas NAVIERAS para la modificación de sus horarios en la junta del Subcomité de Operaciones.”

“En el mismo sentido, API QROO señaló en su escrito de respuesta a esta autoridad que, “[…] esta empresa si [sic] ha participado en reuniones con los prestadores de servicios de transporte marítimo de pasajeros, en donde se abordan asuntos relativos a horarios de atraque y usos de infraestructura portuaria, acredito mi dicho con las copias simples de las minutas levantadas en dichas sesiones, constantes de 51 fojas utiles [sic] en copias simples”150. Así, el OPR señaló en su página 35 que ambas NAVIERAS y la API QROO entregaron a esta COMISIÓN copias de las minutas de reuniones celebradas en las instalaciones de la administradora portuaria151, con el motivo de programar los atraques en el muelle fiscal San Miguel de Cozumel, las cuales correspondían al Subcomité de Operaciones de la API QROO, que es el espacio en donde funcionarios de las NAVIERAS discutían, acordaban y ejecutaban los acuerdos relativos a los horarios del SERVICIO” 152

Es decir, se hace una descripción de lo considerado en el OPR, para señalar que la manifestación de la API QROO se confirma con las minutas de las reuniones del Subcomité de Operaciones, las cuales sí fueron valoradas, toda vez que el elemento de convicción tomado en consideración por esta COMISIÓN fueron dichas minutas y no la declaración que alude la ahora recurrente.

.

Además de lo anterior, tal y como se analizó al contestar el agravio contenido en el inciso (k)153

149 Página 16 de su contestación al OPR.

del apartado 3.2 de la RESOLUCIÓN, titulado “SEGMENTACIÓN DEL MERCADO”, se trata de documentos que fueron proporcionados por las NAVIERAS, reiterando además a los

150 Página 154 de la RESOLUCIÓN. Folio 9487 reverso del EXPEDIENTE. 151 ULTRAMAR (folios 869 a 1172, 1861 a 2023 del EXPEDIENTE), WATERJETS (Folios 3698 a 3981 del EXPEDIENTE) entregaron copias de las minutas en respuesta al requerimiento de información y esta última también en la visita de verificación (Folios 5847 a 6156 del EXPEDIENTE), además de la API QROO (Folios 7858 a 8785 del EXPEDIENTE). 152 Página 154 de la RESOLUCIÓN. Folio 9486 reverso del EXPEDIENTE. 153 Páginas 62 a 64 del RESOLUCIÓN. Folios 9440 reverso a 9441 reverso del EXPEDIENTE.




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recurrentes que dichas juntas no fueron un punto a controvertir, por lo que parte de una premisa errónea de considerar como ilegales dichas reuniones, siendo que la ilegalidad de su conducta fue que se hayan repartido de manera explícita el mercado mediante acuerdos tomados en el Subcomité de Operaciones de la API QROO.

Por tanto, los recurrentes lo único que hacen es tergiversar las imputaciones que operan en su contra, sin controvertir realmente su responsabilidad en la comisión de las prácticas anticompetitivas acreditadas.

3.7 NOTAS PERIODÍSTICAS. WATERJETS, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández manifiestan que: a) En la investigación la COMISIÓN destaca diferentes notas de prensa especificando:

“Mediante actuación oficiosa de esta COMISIÓN se recabaron datos que presumen las realización de prácticas monopólicas absolutas referidas a la fijación de precios del servicio entre competidores en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL entre los que destaca la siguiente nota de prensa de fecha primero de octubre del dos mil ocho: [...]”. En este tenor, la COMISIÓN sustenta la nota de prensa con que Aviomar significa WATERJETS, porque considera que “Comercializadora Aviomar S.A. de C.V. se fusionó con WATERJETS, por lo que también se le conoce con esa denominación” para vincular la nota con WATERJETS, por lo que no prueba su dicho. Dada la falta de idoneidad de la prueba, este punto no fue impugnado, pero de igual forma no existe vinculación de la nota con WATERJETS. En este punto, la COMISIÓN expresa: “como lo indica WATERJETS, dicho documento no es idóneo para acreditar algún hecho”, pero la COMISIÓN argumenta que en el EXPEDIENTE está acreditado que el aumento de tarifas se dio a partir del primero de octubre de dos mil ocho. En todo caso, si eso está acreditado, la COMISIÓN no necesitaría presentar como elemento de convicción la nota de prensa por su notoria falta de idoneidad. Ha sido la propia autoridad quien determinó no aceptar como prueba las copias de una nota de prensa, misma que WATERJETS aportó como argumento y niega el valor probatorio. Es decir, la COMISIÓN lo acepta como elemento de convicción para el OPR y lo rechaza como argumento de WATERJETS. Asimismo, en la página 125 de la RESOLUCIÓN la COMISIÓN indica lo siguiente: “Ahora bien, el OPR claramente señala que la nota de prensa que cita en la pagina [sic] 29 se encuentra en el folio 143 del expediente: Se trata de una nota periodística electrónica publicada en Noticaribe” siendo que si bien el OPR expresa el folio en donde está incluido, no expresa que la misma nota periodística no tiene valor probatorio o que no es idónea, y ahora lo explica en la resolución una vez que dicho documento fue objetado , cuando es responsabilidad que la autoridad utilice pruebas idóneas para emplazar y juzgar, tal y como lo establece el artículo 61 del RLFCE.




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Como se expresó en la contestación al OPR y se acepta en la RESOLUCIÓN, dichas notas de prensa fueron recabadas por vía electrónica, que por analogía al ser un medio impreso electrónicamente y susceptible de modificación podrían ser consideradas como fotografía o copias fotostáticas simples que a su vez disminuyen aun más el valor probatorio de las mismas. En este aspecto, la simple exposición de dicha información de prensa es violatoria de los derechos de los recurrentes, al permitir como elementos de prueba publicaciones electrónicas de transcripciones de notas periodísticas. La COMISIÓN acepta en la página 124 de la resolución: “Así las cosas, la PJF ha reconocido que el contenido de las notas periodísticas no necesariamente es confiable y este solo es imputable al autor de la misma, mas no así a los que se ven involucrados en la noticia correspondiente. El valor de las notas periodísticas a lo más que se puede acreditar es que dichas publicaciones se llevaron a cabo, pero no demuestran la veracidad de los hechos que se citan, por lo que no tiene valor probatorio alguno”.

La COMISIÓN ofrece notas de prensa como elementos de convicción, siendo que la inferencia, de ser un hecho que va de hechos particulares a un hecho inferido, se determina en la medida que la afirmación es conjuntiva, lo que recae en que para que la verdad se dé en el hecho inferido requiere la verdad en cada una de sus partes. Así, la COMISIÓN se aparta de los siguientes criterios: “COPIAS FOTOSTATICAS SIMPLES. VALOR PROBATORIO DE LAS MISMAS”; “NOTAS PERIODISTICAS, INEFICACIA PROBATORIA DE LAS”, y “PERIODICOS, VALOR

PROBATORIO DE LAS NOTAS DE LOS”. La COMISIÓN presenta cuatro elementos de convicción con los cuales documenta la fijación de precios. Esto en tanto que como pruebas indirectas también debe cumplir los preceptos de veracidad, pluralidad, pertinencia y coherencia. Así, la COMISIÓN relaciona diversas notas de prensa y posteriormente acepta que no son idóneas, señalando que “asiste la razón a la emplazada respecto a que dichos elementos no pueden ser considerados como un elemento probatorio en su contra”. Sin embargo, expresó que uno de los argumentos de WATERJETS es infundado, “toda vez que el OPR no utiliza la nota periodística a la que hacen referencia los emplazados y que se señala en la página 34 de dicho oficio, como un elemento probatorio único de la práctica anticompetitiva que se le imputó presuntivamente”. Entonces, la COMISIÓN acepta que dichas notas no tienen valor probatorio, pero que no es un “elemento probatorio único”, por lo que sí es usado como prueba, aunque no única, y además se expuso como elemento de convicción. Referente a que “en el OPR no se utilizó como elemento de convicción la nota periodística del “POR ESTO” como alegan los emplazados” la posición de WATERJETS es que el nombre es independiente a que el medio se pueda considerar como prueba válida y es que la RESOLUCIÓN presenta “(a) Diversas notas de prensa que señalan lo siguiente […] como elementos de convicción”. Cuando expone que a la COMISIÓN le llama la atención que los emplazados descalifiquen la veracidad de un periódico y, por




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otro lado, presenten recortes del mismo para sustentar sus manifestaciones. La COMISIÓN utilizó un indicio como válido, llevando a la creencia errónea e induciendo al error en los emplazados de que para efectos de la LFCE estos eran admisibles como pruebas, cuando la COMISIÓN ha desechado que tengan valor probatorio, pero sigue estableciendo estas en sus elementos de convicción como parte fundamental e inicial de sus alegatos, aunque no sean válidas. Si bien la COMISIÓN señala que esta no es una prueba alguna, busca darle validez al relacionarla con los elementos de convicción b y c del punto c.2 y especifica que no fue el único elemento probatorio del OPR; es decir, no tiene validez, pero sí es un elemento probatorio. De todo lo anterior se acredita que WATERJETS dio cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 40, fracción VII y 57 de la LEY DE PUERTOS, así como 82, fracciones II y III del Reglamento de la LEY DE PUERTOS; normas jurídicas que no fueron tomadas en consideración por la COMISIÓN, causándole un agravio a WATERJETS, ya que la COMISIÓN no motivó ni fundamentó su resolución con las leyes aplicables a derecho.

b) La COMISIÓN no se apegó a lo dispuesto en el artículo 197 del CFPC, pues indebidamente sostiene que para la imputación de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción III del artículo 9º de la LFCE, recabó diversas notas de prensa, donde aclara que permitieron durante la investigación presumir la realización de prácticas anticompetitivas contrarias a la LFCE, misma que indebidamente consideró para imputar como elementos de presunción, pero a su vez acepta que no prueban “por sí mismas”, los hechos que señalan. En este tenor, la misma autoridad mencionó que el PJF ha reconocido que el contenido de las notas periodísticas no necesariamente es confiable y éste sólo es imputable al autor de la misma, mas no así a los que se ven involucrados en la noticia correspondiente, y que el valor de las notas periodísticas a lo más que se puede acreditar es que dichas publicaciones se llevaron a cabo, pero no demuestran la veracidad de los hechos que se citan, por lo que no tienen valor probatorio alguno. Por ello estas notas de prensa indebidamente esta COMISIÓN las tomó como elemento de convicción por un lado y considera posteriormente que no acreditan por sí mismas los hechos que señalan, situación que por la parcialidad de la COMISIÓN, vulnera la seguridad jurídica de WATERJETS. Por tanto, estas notas de prensa no sirven como elemento de convicción ni de presunción, por lo que no tendrían validez tanto en el OPR como en la RESOLUCIÓN en que se impugna.

Los agravios anteriores resultan inoperantes, ya que, por una parte los recurrentes introducen argumentos novedosos154

154 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO.

que no se hicieron valer al momento de contestar las




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imputaciones presuntivas del OPR, tal y como lo reconocen al señalar que “este punto no fue impugnado” y, por otra, no les puede deparar perjuicio alguno en su esfera jurídica el hecho de que el OPR haya considerado como elemento de convicción las notas periodísticas, ya que como se señaló anteriormente, el OPR tiene un carácter presuntivo, siendo respecto de la RESOLUCIÓN un acto administrativo distinto.

En este tenor, esta COMISIÓN no acreditó la responsabilidad de WATERJETS en la comisión de las prácticas monopólicas absolutas previstas en las fracciones I y III del artículo 9º de la LFCE con base en las notas periodísticas que atacan los recurrentes, ya que éstas fueron decretadas como elementos no idóneos para acreditar algún hecho.

Por tanto, cualquier manifestación que realice el recurrente en contra del OPR resulta gratuita, toda vez que no es el momento procesal oportuno para ello, en términos del artículo 33, fracción II de la LFCE, sobre todo cuando los elementos que refieren fueron desestimados en la RESOLUCIÓN y, por lo tanto, no forman parte de los fundamentos y motivos por los cuales se les encontró responsables de las prácticas monopólicas previstas en las fracciones I y III del artículo 9° de la LFCE155

Finalmente, resulta inoperante el agravio formulado en el inciso a) anterior por Fidel Hernández Hernández, toda vez que éste se dirige a combatir la determinación de la COMISIÓN en el sentido de que WATERJETS fijó los precios de manera coludida. Lo anterior se debe a que dicha persona sólo fue encontrada responsable de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de WATERJETS en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la LFCE, en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad

.

156

INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad.

.

155 Al respecto, resulta aplicable por analogía la jurisprudencia 23/2007 de la Primera Sala de la SCJN, misma que señala: “RECLAMACIÓN. LOS AGRAVIOS QUE CONTROVIERTEN UNA RESOLUCIÓN DIVERSA AL ACUERDO RECURRIDO DEBEN DECLARARSE INOPERANTES. El recurso de reclamación constituye un medio de defensa que la Ley de Amparo concede a las partes para impugnar los acuerdos de trámite dictados por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por los de sus Salas o por los de los Tribunales Colegiados de Circuito. Por tanto, la materia del citado recurso consiste en el acuerdo de trámite impugnado, el cual debe examinarse a través de los agravios expresados por la parte recurrente; de ahí que si éstos están encaminados a controvertir una resolución diversa, deben declararse inoperantes”. Registro No. 172937. Novena Época. SJF y su Gaceta, XXV, Marzo de 2007. Página: 237. Asimismo, resulta aplicable por analogía la tesis I.6o.C. J/4 del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, que a la letra establece: “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, CUANDO IMPUGNAN UNA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE YA FUE SUSTITUIDA POR OTRA DE SEGUNDO GRADO. Si los conceptos de violación se encuentran orientados a impugnar la valoración que de un hecho hizo el Juez de primera instancia, en la sentencia que cesó en sus efectos puesto que se apeló la misma y se dictó fallo de segundo grado, los conceptos señalados resultan inoperantes, por no poderse analizar una sentencia que ya fue sustituida por la de segunda instancia”. Registro No. 203515. Novena Época. SJF y su Gaceta, III, Enero de 1996. Página: 121. 156 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS




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c) Las notas periodísticas deben carecer de valor probatorio, ya que lo único que demuestran es que en los respectivos diarios se publicó la noticia, pero no la veracidad de los hechos, por lo que no prueba ni a favor ni en contra de ULTRAMAR.

El argumento anterior resulta inoperante, ya que no controvierte pronunciamiento alguno por parte de esta COMISIÓN, sino por el contrario confirma el dicho de esta autoridad, quien a lo largo de la RESOLUCIÓN determinó respecto de todas las notas periodísticas que éstas no constituyen elementos idóneos de convicción. Por tanto, con dicha manifestación no se combaten las consideraciones de la RESOLUCIÓN157

3.8 OTRAS PRUEBAS. .

WATERJETS158

a) La COMISIÓN se refiere a la copia simple del escrito realizado por WATERJETS y fechado el diez de noviembre de dos mil ocho, el cual es dirigido a la DGMM en contestación a diversos oficios emitidos por dicha autoridad, ya que la COMISIÓN presenta en el OPR el planteamiento siguiente: “Sin embargo, WATERJETS menciona en su escrito dirigido a la DGMM que “posteriormente se tuvo una reunión con las autoridades estatales y municipales el día 30 de octubre, específicamente el Gobernador Constitucional del estado Quintana Roo, Lic. Félix Arturo Gonzalez Canto y del H. Presidente municipal Cozumel, Lic. Juan Carlos Gonzalez de lo cual derivaron ciertos acuerdos y partir del 31 de Octubre se determino [sic] eliminar 5 pesos más a las tarifas más sensibles que son las de el plan local con descuento” por lo que WATERJETS ajustó sus tarifas respecto de lo señalado”

manifiesta:

159

Posteriormente la COMISIÓN presenta como elemento de convicción la “Copia simple del escrito realizado por WATERJETS y fechado el diez de Noviembre del 2008, el cual es dirigido al titular de la DGMM en contestación a diversos oficios emitidos por dicha autoridad. Dicha documental fue proporcionada por WATERJETS, por lo que se da el valor que el otorgan los artículos 93, fracción VII, 188. 197, 210 y 217 del CFPC, el cual prueba

.

CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 157 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 158 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJETS. 159 Referencia contenida en la página 31 del OPR. Folio 8805 del EXPEDIENTE.




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en contra de su autor, es decir de WATERJETS, por lo que se le otorga pleno valor probatorio respecto a su contenido”.

En el documento en análisis menciona que “posteriormente se tuvo una reunión con las autoridades estatales y municipales el día 30 de Octubre, específicamente el Gobernador Constitucional del Estado de Quintana Roo, Lic. Félix Arturo Gonzalez Canto y del H. Presidente municipal de Cozumel, Lic. Juan Carlos Gonzalez de lo cual derivaron ciertos acuerdos y a partir del 31 de Octubre se determino [sic] eliminar 5 pesos más a las tarifas más sensibles que son las de el plan local con descuento, por lo que WATERJETS ajusto sus tarifas conforme a los señalado”. Sustentando la idoneidad del documento, no se menciona en todo el OPR los oficios 7.2.801/2008, 7.2.802/2008, 7.2.803/2008, 7.2.804/2008 correspondientes a las embarcaciones MEXICO V, MEXICO III, MEXICO II y MEXICO como elementos de presunción o convicción, mismos que son los requerimientos de información expuestos y de los cuales deriva la supuesta contestación. Dichos oficios son los requerimientos de información que, sin haber sido argumentados en el OPR, aparecen ahora como elementos de convicción, los cuales se mencionan como “diversos oficios emitidos por dicha autoridad”, en copia simple, dejando sin posibilidad a WATERJETS de objetarlos durante la contestación al OPR, además de que se refieren al procedimiento inicial del que deriva el oficio de sanción DGIPMARCI-10-096-2009 [sic], lo que deja en estado de indefensión a WATERJETS. Suponiendo sin conceder la idoneidad de dichos documentos, debido a que se establece que son copias simples, la información contenida en este elemento de convicción no probaría más que WATERJETS determinó de forma independiente, a solicitud de las autoridades locales, una disminución en uno de los rubros de tarifa de descuento (Plan Local en sus modalidades). La COMISIÓN no presenta como elemento de convicción el oficio DGIPMARCI-10-096-2009, sino la copia simple de la contestación de WATERJETS al requerimiento de información dentro del proceso de sanción correspondientes a los oficios anteriormente referidos y señalando que dichas pruebas adminiculadas entre sí, hacen prueba plena respecto de su contenido y se acredita que el TFJFA declaró la nulidad lisa y llana de la resolución emitida por la DGMM antes referida a favor de WATERJETS, toda vez que se extinguieron las facultades de la autoridad sancionadora para emitir la resolución correspondiente al procedimiento administrativo iniciado a petición de parte interesada en contra de WATERJETS y que la prueba ofrecida por la emplazada resulta idónea para acreditar que efectivamente no fue sancionada. Por otro lado, agregó que: “No obstante, como se explicó al analizar los argumentos de WATERJETS, si bien ese hecho acredita que efectivamente no se sancionó a esa empresa al haber operado la caducidad de las facultades de la DGMM, ello no implica que WATERJETS y ULTRAMAR no hubieran rebasado las tarifas que registraron ante la DGMM, mismos que




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fueron cobrados por ambas NAVIERAS en igual cuantía en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL” y que, por tanto, “con dicha prueba no desvirtúa o controvierte los hechos imputados de manera presuntiva en el OPR, ya que dicho oficio utilizó como elemento de convicción el procedimiento instaurado por la DGMM para acreditar el aumento simultáneo de precios implementado por WATERJETS y ULTRAMAR y que las tarifas que aplicaron no fueron las mismas que registraron ante dicha autoridad”. La COMISIÓN determinó que la prueba ofrecida por WATERJETS resulta idónea para acreditar que efectivamente no fue sancionada, dado que la nulidad lisa y llana es cuando se deja sin efectos de manera total una resolución. En este contexto, la COMISIÓN no puede tomar como hechos de presunción o de convicción los elementos que de esta resolución deriven o estén incluidos en la misma. La determinación relativa a que “ello no implique que WATERJETS y ULTRAMAR no hubieren rebasado las tarifas que registraron ante la DGMM”, tampoco se puede afirmar basado en estos documentos que lo contrario pasó, es decir, que el valor probatorio o documental de dicho oficio es nulo. Aún así la COMISIÓN utilizó estos documentos como elementos de convicción y/o de presunción según se transcribe de las páginas 28 y 34 de la resolución: “A pesar de que los emplazados no acreditan sus afirmaciones, se advierte que el OPR ofreció como elementos de convicción a las imputaciones presuntivas en contra de ULTRAMAR, relativas a la fijación de precios en coordinación con WATERJETS en el SERVICIO que prestan en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, no solo los procedimientos administrativos de la DGMM como alegan los emplazados sino además: […] En este aspecto, el OPR estableció que podía presumirse la comisión de la practica monopólica relativa prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE con los siguientes elementos: […] Los procedimientos administrativos instaurados por la DGMM al haber aumentado los precios del SERVICIO de manera simultánea y por montos diversos a los registrados a la autoridad”. Adicional a esto, la emplazada cuenta con la prerrogativa de defender su posición jurídica de la manera que considere más conveniente a sus intereses y por los medios jurídicos que considere más apropiados. El hecho de haber solicitado la nulidad lisa y llana por ningún motivo puede ser utilizado como una aceptación tácita o implícita de que los elementos no impugnados tengan validez. Al utilizar estos elementos documentales y tomarlos como válidos y como elementos de convicción, se violan los derechos de WATERJETS. De tal forma, de este procedimiento declarado nulo por un tribunal no debiera ser tomado en cuenta, ni en el todo ni en sus partes, ya que esto violaría los derechos del demandado y sería violatorio a la resolución del tribunal. En esa virtud, la nulidad lisa y llana coincide con la nulidad para efectos en la aniquilación total, la desaparición en el orden jurídico de la resolución o acto impugnado, independientemente de la causa específica que lo haya originado. En ese orden de ideas, este apartado contraviene lo dispuesto a contrario sensu en el artículo 79 del




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CFPC. Es decir de manera contraria a derecho toma como válido los elementos de convicción aportadas por la COMISIÓN en el OPR. En este aspecto, resulta aplicable la siguiente tesis aislada: “NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD PARA EFECTOS EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SU ALCANCE DEPENDE DE LA NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN ANULADA Y DE LOS VICIOS QUE ORIGINARON LA ANULACIÓN”.

El agravio anterior resulta inoperante, toda vez que el recurrente introduce argumentos novedosos160

“Sin embargo, WATERJETS menciona en su escrito de respuesta dirigido a la DGMM que, “Posteriormente se tuvo una reunión con las autoridades estatales y municipales el día 30 de octubre, específicamente el Gobernador Constitucional del estado de Quintana Roo, Lic. Felix Arturo Gonzalez Canto y del H. presidente Municipal de Cozumel, Lic. Juan Carlos Hernandez de lo cual se derivaron ciertos acuerdos y a partir del 31 de octubre se determino (sic) eliminar 5 pesos más a las tarifas más sensibles que son las de el plan local con descuento”, por lo que WATERJETS ajustó sus tarifas respecto de lo señalado.”

que no hizo valer al momento de contestar las imputaciones presuntivas que operaban en su contra desde el OPR. Lo anterior, ya que como la misma recurrente señala, esta COMISIÓN en las páginas 31 y 32 del OPR indicó:

161

Así las cosas, desde el OPR se hizo referencia a la copia simple del oficio fechado el diez de noviembre del dos mil ocho y contenido en folios 4885 y 4886 del EXPEDIENTE (pie de página 97), por lo que WATERJETS pudo haber hecho valer dicha consideración en su escrito de contestación al OPR, máxime que fue WATERJETS quien entregó a esta autoridad dicha información.

Por otro lado, resulta un error señalar que la COMISIÓN valoró los oficios que refiere (7.2.801/2008, 7.2.802/2008, 7.2.803/2008, 7.2.804/2008), ya que el elemento de convicción que tomó en cuenta esta autoridad fue el oficio de diez de noviembre de dos mil ocho. Al respecto, esta COMISIÓN realizó el siguiente pronunciamiento en el inciso (d) del apartado V de la RESOLUCIÓN, titulado “VALORACIÓN Y ALCANCE DE LAS PRUEBAS CONTENIDAS EN EL EXPEDIENTE”, en específico la sección c.2.1, relativo a la fijación de precios en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL:

“Copia simple del escrito realizado por WATERJETS y fechado el diez de noviembre de dos mil ocho, el cual es dirigido al titular de la DGMM en contestación a diversos oficios emitidos por dicha autoridad. Dicha documental fue proporcionada por WATERJETS, por lo que se le da el valor que le otorgan los artículos 93, fracción VII, 188, 197, 210 y 217 del CFPC, el cual prueba en contra de su autor, es decir de WATERJETS, por lo que se le otorga pleno valor probatorio respecto a su contenido.

160 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad. 161 Folio 8805 del EXPEDIENTE.




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En el documento en análisis menciona que “[p]osteriormente se tuvo una reunión con las autoridades estatales y municipales el día 30 de octubre, específicamente el Gobernador Constitucional del estado de Quintana Roo, Lic. Felix Arturo Gonzalez Canto y del H. presidente Municipal de Cozumel, Lic. Juan Carlos Hernandez de lo cual se derivaron ciertos acuerdos y a partir del 31 de octubre se determino [sic] eliminar 5 pesos más a las tarifas más sensibles que son las de el plan local con descuento”, por lo que WATERJETS ajustó sus tarifas conforme a lo señalado”162

De lo anterior se advierte que el documento que se valoró es aquél que proporcionó WATERJETS a esta COMISIÓN en respuesta al requerimiento de información DGIPMARCI-10-096-2009-146

.

163

“En contestación a sus oficios 7.2.801/2008, 7.2.802/2008, 7.2.803/2008, 7.2.804/2008 correspondientes a las embarcaciones […]”.

, más no así a los oficios 7.2.801/2008, 7.2.802/2008, 7.2.803/2008, 7.2.804/2008 que refieren los recurrentes. En este tenor, los recurrentes pretenden hacer valer un argumento falaz, ya que esta COMISIÓN refiere el documento que analiza señalando lo siguiente: “el cual es dirigido al titular de la DGMM en contestación a diversos oficios emitidos por dicha autoridad”, y dicha referencia es porque en la página primera del mismo se observa lo siguiente:

Por tanto, resulta falso que esta COMISIÓN haya tomado en cuenta esos documentos para acreditar la responsabilidad de WATERJETS en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL.

Finalmente, al ser un documento proporcionado por WATERJETS, en términos del artículo 210 del CFPC, el documento que alguien presenta prueba plenamente en su contra. Además de lo anterior, el artículo 207 del CFPC señala claramente que las “copias hacen fe de la existencia de los originales, pero si se pone en duda la exactitud deberá ordenarse su cotejo con los originales de que se tomaron”. Expuesto lo anterior, resulta improcedente que el recurrente pretenda hacer valer un argumento que no formuló desde su contestación al OPR, siendo que dicho oficio constituyó un elemento de convicción para acreditar su probable responsabilidad. En este sentido, resulta falso que alegue que al haber sido declarada la nulidad de la resolución de la DGMM, esta COMISIÓN no pueda tomar como elementos de convicción aquéllos que proporcionó la propia recurrente.

De la misma tesis emitida por el PJF que cita el recurrente, se advierte que la nulidad lisa y llana que decretó el TFJFA fue para invalidar el acto impugnado, así como todas las actuaciones que realizó la autoridad sancionadora, en el caso en concreto, la DGMM. Sin embargo, el oficio de diez de noviembre no se trata de un documento o actuación de la DGMM, sino que fue elaborado y entregado por la propia WATERJETS, el cual además acompañó a su escrito de doce de enero de dos mil diez para desahogar el requerimiento de información formulado por esta autoridad durante el procedimiento de investigación mediante oficio DGIPMARCI-10-096-146.

162 Folios 4882 y 4887 del EXPEDIENTE. 163 Folio 2806 del EXPEDIENTE.




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b) El hecho que en la misma fecha se hubiera publicado los aumentos de tarifas, bajo el mismo esquema de publicación, es decir, colocando un anuncio en punto de venta, donde aparecen los logotipos de TMM y ULTRAMAR, así como el de la API QROO, y las nuevas tarifas en los mismos precios para ambas empresas, de ninguna manera es prueba de que hubiera existido un acuerdo o convenio entre ULTRAMAR y TMM para fijar los precios, pues así lo consideró al analizar los argumentos de la API QROO, las que declaró fundadas, toda vez que “la sola presencia de la imagen de la API QROO en el cartel no es susceptible de acreditar por sí misma que haya coadyuvado en la comisión de las prácticas monopólicas imputadas respecto de la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES. Por tanto dicha prueba no resulta idónea para acreditar la coadyuvancia de esa administración portuaria […]”

Entonces, si conforme a la máxima jurídica “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”, es claro que de igual manera, la sola presencia en el mismo cartel de los logotipos de TMM y ULTRAMAR, con las tarifas del servicios no es susceptible de acreditar por sí misma que haya acuerdo colusorio y, en consecuencia, no es idónea para determinar la responsabilidad de ULTRAMAR en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE. Precisamente por ello, incluso si se diera valor probatorio pleno a la fe de hechos y evidencia gráfica presentada con la denuncia en términos de los artículos 202 y 207 del CFPC, dicha prueba no sería susceptible de acreditar por sí misma que exista un convenio o acuerdo para la comisión de las prácticas imputadas en la RUTA CANCÚN- ISLA MUJERES, por lo que no resulta idónea para demostrar la existencia de un acuerdo entre TMM y ULTRAMAR.

El agravio anterior resulta infundado, ya que los recurrentes erróneamente consideran que, al haber declarado fundado el argumento a API QROO, relativo a que de la sola presencia de su logotipo o imagen no se acreditaba su probable responsabilidad como coadyuvante de prácticas anticompetitivas, dicho cartel tampoco puede servir para fincarles responsabilidad. Lo anterior es así, toda vez que la prueba por sí sola no resulta idónea para acreditar dicha responsabilidad a la API QROO, situación que es distinta con las NAVIERAS, ya que no fue el único elemento de convicción con el que se acreditó la responsabilidad de ULTRAMAR.

En este contexto, los elementos de convicción que sustentaron la responsabilidad de la ahora recurrente en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE, en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES, fueron los siguientes:

(1) Disco compacto acompañado en el escrito de denuncia, el cual contiene diversas fotografías164


, cuya impresión fue ordenada mediante acuerdo de diecinueve de




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marzo de dos mil diez165

(2) Escritura pública que contiene la fe de hechos

. Del contenido de las fotografías se observa lo siguiente: (i) cartelones con la leyenda “TARIFA OFICIAL” y los siguientes precios: “PÚBLICO GENERAL $70 PESOS VIAJE SENCILLO; PLAN LOCAL GENERAL $40 PESOS VIAJE SENCILLO; INAPAM $25 PESOS VIAJE SENCILLO; PLAN LOCAL ESTUDIANTE $15 PESOS VIAJE SENCILLO; VIGENTE A PARTIR DEL 25 DE JULIO DE 2009”. En el cartelón se aprecian los logotipos de TMM, API QROO y ULTRAMAR y (ii) diversas taquillas de TMM y ULTRAMAR, en las cuales se exhibe el cartelón referido en el inciso anterior. Dicho documento se confirmó por la fe de hechos referida a continuación, por lo que las fotografías descritas adminiculadas con ese elemento acreditan que las tarifas cobradas por ambas NAVIERAS a partir del veinticinco de julio de dos mil nueve fue bajo el mismo esquema publicitario y por el mismo monto.

166 realizada por el notario público número cuarenta y cinco del Municipio de Isla Mujeres, Quintana Roo. En dicha documental pública se acompañan trece fotografías, en las que se observan las taquillas de TMM y ULTRAMAR en Isla Mujeres en donde se exhibe un cartel con los logotipos de las NAVIERAS y el listado de precios del SERVICIO vigentes “a partir del 25 de julio de 2009” que en todos los casos es el mismo. Sin embargo, de una de las fotografías exhibidas por el fedatario público, es posible apreciar cómo se encuentra una mancha entre el logo de TMM y ULTRAMAR, en donde presuntivamente se borró el logotipo de la API QROO167

(3) Solicitudes de registro de tarifas presentadas por TMM y ULTRAMAR ante la Capitanía del Puerto Regional de la Ciudad de Cancún, Quintana Roo, el mismo día; esto es, el veintiuno de octubre de dos mil ocho

.

168


.

166 Folios 62 a 117 del EXPEDIENTE. Se advirtió en la RESOLUCIÓN que el fedatario público hizo constar que se constituyó el veintisiete de agosto de dos mil nueve en la Ciudad de Isla Mujeres y siendo las catorce horas se presentó en el “módulo de atención y servicio al público de la empresa comúnmente llamada como “Ultramar” ubicado […] al costado derecho del inmueble que ocupa el muelle operado por la empresa denominada “RUTA NAUTICA DE ISLA MUJERES” S.A. DE C.V. […] lugar ampliamente conocido en esta isla, donde se observa que dicho módulo sirve de Taquilla de venta de boletos para el servicio que proporciona dicha empresa, y en donde se aprecia la existencia de un letrero visible para todo el público, con dos logotipos en las esquinas de su parte superior que dicen “TRANSPORTES MARITIMOS MAGAÑA” y el otro “ULTRAMAR VOLANDO EL MAR” y que textualmente dice: TARIFA OFICIAL […]. Acto continuo, y a dos metros aproximadamente, mi acompañante me muestra otro letrero instalado en un murete de la colindancia que dice exactamente lo mismo que el anterior. […] Continuando la diligencia, y unos metros más adelante […] nos trasladamos a las instalaciones que ocupa la empresa “Transportes Marítimos Magaña, que es la operadora del otro muelle público para pasajeros existente en esta ínsula, donde mi acompañante me muestra otro letrero también visible para todo público pegado sobre un horcón de madera, muy cercano a la taquilla expendedora de boletos de dicha negociación, con dos logotipos en cada esquina de su parte superior que dicen “TRANSPORTES MARÍTIMOS MAGAÑA” y el otro “ULTRAMAR VOLANDO EL MAR” y que textualmente dice TARIFA OFICIAL […]”. Las imágenes fotográficas de lo narrado por el fedatario público se encuentran en folios 77 a 79 y 83 a 85 del EXPEDIENTE. 167 Folio 78 del EXPEDIENTE. 168 Folios 409, 507 (respecto estas dos referencias se tratan de las solicitudes de registro de las tarifas solicitadas por AMC y RMC) y 6197 (registro de tarifas de RNIM entregado por la DGMM) del EXPEDIENTE.




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(4) La minuta de la “REUNIÓN [DE] PRESTADORES DE SERVICIO DE PASAJE RUTA PUERTO JUÁREZ-ISLA MUJERES” realizada en las instalaciones de la Capitanía de Puerto Regional en la Ciudad de Cancún, Quintana Roo el dieciocho de agosto de dos mil nueve y que contó con la participación del encargado de la DGMM, el capitán regional del puerto Juárez/Cancún, la Presidenta Municipal de Isla Mujeres, ejecutivos de ULTRAMAR, TMM y funcionarios de la API QROO. Con ésta se acredita que ULTRAMAR y TMM se reunieron en las instalaciones de la Capitanía de Puerto Regional en la Ciudad de Cancún y en dicha junta se comprometieron a otorgar del primero de septiembre al quince de diciembre de dos mil nueve, un descuento a los usuarios locales, disminuyendo de manera coordinada entre competidores el precio de la tarifa local en cinco pesos.

(5) Las declaraciones de ULTRAMAR y TMM en el sentido de que cuentan con los espacios, medios y oportunidades para entrar en contacto y mantener comunicación permanente y fluida en las juntas de operación que convoca la API QROO169

(6) La declaración de José del Carmen Magaña Galué, quien en su calidad de empleado de TMM, señaló que las reuniones en las que participó con competidores de TMM tenían como objeto “[l]legar a acuerdo para la fijación de tarifas del servicio de transporte marítimo de pasajeros en la ruta Cancún–Isla Mujeres y de regreso”

.

170

(7) La declaración de Eduardo Peniche Rodríguez, en su calidad de regidor del Ayuntamiento de Isla Mujeres, quien señaló que “[l]a razón de esas reuniones era llegar a un acuerdo en las tarifas. Luego hubo otra reunión a mediados de dos mil nueve en la que se acordó la tarifa y la fecha de publicación de la misma. Finalmente, uno o dos meses después, hubo otra reunión en que asistí a la cual fueron personas de la API, la Presidenta Municipal y el Secretario del Ayuntamiento y por parte de los prestadores del servicio de transporte marítimo de Arminda Magaña, Jesús Castillo Magaña, de Ultramar Arturo Báez y Germán Orozco y de Raúl Magaña, él y su hijo, así como gente de las Capitanías de Puerto de Isla Mujeres y Juárez. Acordamos reducir cinco pesos la tarifa por un plazo de tres meses (...) Se llegó al acuerdo de implementar una misma tarifa que comenzaría a aplicarse el día veinticuatro de julio de dos mil nueve. Las tarifas quedaron en setenta pesos al turista, cuarenta pesos al residente, veinticinco pesos para adultos mayores y quince pesos para los estudiantes (…)”

.

171

169 Así, AMC declara que, “LA COMUNICACIÓN QUE MI AUTORIZANTE HA TENIDO CON OTROS PRESTADORES DEL SERVICIO DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE PASAJEROS ES LA CONCERNIENTE A LAS REUNIONES CONVOCADAS POR LA ADMINISTRACIÓN PORTUARIA INTEGRAL DE QUINTANA ROO, S.A. DE C.V. (…)” Folio 2797 del EXPEDIENTE. Por su parte, ULTRAMAR dice que, “Participamos activamente en las juntas de operación que convoca la API, en donde se establecen la asignación de bandas y se plantean las formas de trabajo y en donde asisten todas las empresas de transporte de pasajeros. Atendemos las reuniones de Protección Civil del municipio de Isla Mujeres (…) Asistimos a las reuniones convocadas por la Capitanía de Puerto regional de Puerto Juárez y/o Isla Mujeres y/o las invitaciones de la 7ª Zona Naval de Isla Mujeres, y a la convocatoria realizada por el Director General Adjunto de Marina Mercante y la presidencia municipal de Isla Mujeres (…)” Folio 1312 del EXPEDIENTE.

.

170 Folios 6408 a 6411 del EXPEDIENTE. 171 Folios 6415 a 6417 del EXPEDIENTE.




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(8) La confesión de RMC172

(9) Inspecciones realizadas por funcionarios de esta COMISIÓN los días veinticuatro y veinticinco de febrero de dos mil diez, con las que se dio constancia de las tarifas de ULTRAMAR.

, quien en su calidad de denunciado durante la etapa de investigación aceptó la realización de acuerdos entre competidores para la fijación del precio del SERVICIO.

Por tanto, pretender desagregar los elementos que acreditaron la responsabilidad de ULTRAMAR resulta improcedente, ya que el cartel con el logotipo de las NAVIERAS no es el único elemento de convicción con el que se acreditó su responsabilidad en la ruta de referencia, por lo que el principio que invocan los recurrentes relativo a que “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”, no es aplicable al caso concreto, ya que en el caso de API QROO ese cartel era el único elemento que sostuvo la imputación presuntiva en su contra, por lo que no puede aplicarse de manera análoga a ULTRAMAR el razonamiento formulado respecto de la API QROO, resultando errónea la apreciación de los recurrentes.

d) De las declaraciones de RMC, José del Carmen Magaña Galué y Eduardo Peniche Rodríguez, se advierte que los dos últimos informan que a las reuniones fueron citados por ULTRAMAR y la “Presidenta Municipal de Isla Mujeres”, lo que corrobora lo alegado de nuestra parte, que fue a instancia de dicha autoridad, en lo que coadyuvó la DGMM e incluso la API QROO, quienes instaron a las dos navieras a fijar las mismas tarifas y ponerlas en vigor en la misma fecha, así como aplicar el mismo descuento a la tarifa y por idéntico periodo.


e) Calificar la declaración de RMC como confesión, tendría que llevar a tomarla en cuanto a él perjudica, pero jamás a poder hacer prueba, como confesión en contra de ULTRAMAR, pues es ilegal.

.

El agravio anterior resulta inoperante, ya que los recurrentes parten de una premisa errónea al considerar que la declaración de RMC fue valorada como una confesión en contra de ULTRAMAR. En este sentido, los hechos propios declarados por RMC hacen prueba plena en su contra, tal y como lo prescribe el artículo 200 del CFPC. En este tenor, de dicha declaración se ratifica la realización de acuerdos entre competidores para la fijación del precio del SERVICIO, tal y como se señaló desde el OPR; y se acreditó en la

172 Folios 6401 a 6405 del EXPEDIENTE. 173 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad.




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RESOLUCIÓN, ya que de las declaraciones de RMC se desprenden circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo las reuniones entre TMM y ULTRAMAR con la finalidad de fijar las tarifas del SERVICIO, mismas que se adminicularon con el resto de evidencia analizada en el apartado VI de la RESOLUCIÓN, titulado “ACREDITACIÓN DE LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS”, por lo que, por economía procesal, se remite a los recurrentes al pronunciamiento que realizó esta autoridad al respecto. Se advierte que respecto de dichas declaraciones, los recurrentes no realizaron manifestación alguna en su contestación al OPR, ni objetaron el elemento de convicción en comento, por lo que de conformidad con el artículo 33, fracción II, segundo párrafo, de la LFCE, se tuvieron por ciertas174

Asimismo, desde el OPR se señaló que los actos y acuerdos declarados por RMC fueron confirmados por las manifestaciones en comparecencia de José del Carmen Magaña Galué, que en su calidad de empleado de TMM, señaló que las reuniones en las que participó con competidores de TMM tenían como objeto, “[l]legar a acuerdo para la fijación de tarifas del servicio de transporte marítimo de pasajeros en la ruta Cancún – Isla Mujeres y de regreso”

.

175

Por tanto, resulta un elemento de convicción para acreditar los hechos que declaró dicho compareciente, y que al no haber sido objetado es apto para demostrar, adminiculándolo con el resto de los elementos de convicción, los hechos que declara RMC.

.

f) La COMISIÓN pretende que en sus declaraciones ULTRAMAR y TMM reconocen que cuentan con los espacios, medios y oportunidades para entrar en contacto y mantener comunicación permanente y fluida en las juntas a las que convoca la API QROO, y que tales declaraciones deben valorarse como “confesiones expresas”, violando con ello los artículos 93, fracción I, 95, 96, 197, 199 y 200 del CFPC, por inexacta aplicación e interpretación. De conformidad con lo anterior, confesión es la aceptación que hace una persona de un hecho propio como cierto, hecho que constituye la conducta imputada o investigada; siendo por demás evidente que el hecho de haber aceptado ULTRAMAR que sus representantes acuden a las reuniones a las que se convoca API QROO, a las que también se convoca a TMM, de ninguna manera constituye la aceptación o reconocimiento del hecho materia de la impugnación, es decir, que no por el hecho de aceptar que se reúne con los representantes de TMM –en forma obligatoria además, pues API QROO tiene autoridad sobre los atraques de embarcaciones en los muelles–, implique que esté aceptando o reconociendo que con esa naviera celebró acuerdos o convenios para fijar los precios del SERVICIO, puesto que este último hecho jamás se ha aceptado, ni expresa ni tácitamente. De ahí la evidente alteración de los hechos probados en que incurre la COMISIÓN, pues pretende darle el carácter de confesión, a una declaración que de ninguna manera lo tiene.

174 Página 22 de la RESOLUCIÓN. Folio 9420 reverso del EXPEDIENTE. 175 Folios 6408 a 6411 del EXPEDIENTE.




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Es claro que las pruebas que obran en el expediente no resultan idóneas para demostrar la existencia del acuerdo colusorio entre TMM y ULTRAMAR, por lo que no son suficientes para demostrar su responsabilidad en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE.


g) La COMISIÓN señala que WATERJETS mantiene comunicación con otras sociedades relacionadas con el SERVICIO, lo que considera de nuevo una confesión, porque acepta que “cuentan con los espacios, medios y oportunidades para entrar en contacto y mantener comunicación permanente y fluida en las juntas de operación que convoca la API QROO”, haciendo aplicación e interpretación indebidas de los artículos 93, fracción I, 95, 96, 197, 199 y 200 del CFPC, puesto que la citada empresa no reconoció ningún hecho propio que constituya la materia de la imputación, es decir, integrador de la conducta que se considera una práctica monopólica absoluta. Las indicadas reuniones tienen como finalidad tratar con el concesionario todo lo relativo a la operación de los muelles, sin existir prueba ni indicio alguno que lleve al menos presumir que ULTRAMAR y WATERJETS hubieran aprovechado esas reuniones para convenir o acordar la fijación del precio o tarifas del servicio. La declaración de ULTRAMAR en la que revela que dispone de tiempo y espacio para reunirse de manera conjunta con WATERJETS en las reuniones de operación a las que convoca la API QROO de ninguna manera constituye una confesión, puesto que no se está aceptando ningún hecho materia de la imputación, es decir, una cosa es que ULTRAMAR acepte que acude a dichas reuniones de operación, y otra muy distinta es que acepte que cuenta con tiempo y espacios suficientes de manera conjunta con WATERJETS para acordar fijar los precios, sobre lo que no existe prueba o indicio alguno en el EXPEDIENTE.

Los agravios anteriores resultan inoperantes, ya que lo que realmente hacen los recurrentes es intentar controvertir la valoración que se dio a su dichos, formulando argumentos contra el razonamiento de fondo, los cuales no hicieron valer al momento de contestar las imputaciones presuntivas del OPR, por lo que se trata de argumentos novedosos176

Así, desde el OPR se indicó que ULTRAMAR manifestó a esta autoridad lo siguiente: “Participamos activamente en las juntas de operación que convoca la API, en donde se establecen la asignación de bandas y se plantean las formas de trabajo y en donde asisten todas las empresas de transporte de pasajeros. Atendemos las reuniones de Protección Civil del municipio de Isla Mujeres (…) Asistimos a las reuniones convocadas por la Capitanía de Puerto regional de Puerto Juárez y/o Isla Mujeres

y que pretenden subsanar su omisión al momento de contestar el OPR.





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y/o las invitaciones de la 7ª Zona Naval de Isla Mujeres, y a la convocatoria realizada por el Director General Adjunto de Marina Mercante y la presidencia municipal de Isla Mujeres (…)”177

En este sentido, la COMISIÓN no determinó que a partir de dichas declaraciones se acreditara el acuerdo colusorio en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES, sino que “las emplazadas contaban con dichos espacios en los que podían mantener comunicaciones de manera constante y periódica”. Dicha situación no fue controvertida por los recurrentes en sus contestaciones al OPR.

, pronunciamiento que no controvirtieron los recurrentes, pretendiendo ahora subsanar dicha omisión con una supuesta indebida valoración a dicha declaración.

Independientemente de lo anterior, se advierte que, tal y como se hizo en la RESOLUCIÓN178

Finalmente, resulta inoperante el agravio formulado por Enrique Alfonso Sarro Cortina, toda vez que se dirige a combatir la determinación de la COMISIÓN en el sentido de que ULTRAMAR fijó los precios de manera coludida. Lo anterior se debe a que dicha persona sólo fue encontrada responsable de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la LFCE. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad

, ante la existencia de un canal de comunicación entre ambas NAVIERAS competidoras (comprobable con las minutas del Subcomité de Operaciones) resulta relevante que se dieran cambios en el mismo día a sus tarifas, a pesar de que podrían ser sujetos a una sanción; además, realizaron un ajuste posterior de la tarifa en el paquete local en cinco pesos realizado por ambas NAVIERAS el mismo día y por el mismo monto. A partir de dichos elementos, adminiculados con otros que se señalaron en la RESOLUCIÓN, esta autoridad infirió la existencia de un acuerdo colusorio entre ambas NAVIERAS, ya que ninguna de éstas ofreció elementos de convicción idóneos que desvirtuaran las imputaciones y acreditaran que actuaron independientemente.

179


.

h) La respuesta de WATERJETS a la DGMM de diez de noviembre de dos mil ocho, en el sentido que en una reunión con el Gobernador de Quintana Roo y el Presidente Municipal de Cozumel, determinó eliminar cinco pesos de las tarifas

177 Folio 1312 del EXPEDIENTE. 178 Página 43 de la RESOLUCIÓN, en contestación al argumento formulado por WATERJETS. Folio 9431 del EXPEDIENTE. 179 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




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más sensibles, aún cuando pudiera considerar una confesión expresa –que no es así– como lo pretende la COMISIÓN, afectaría o probaría única y exclusivamente en contra de WATERJETS, pero jamás en contra de los ahora recurrentes; aparte de que la aceptación de haber bajado una tarifa a solicitud de las mencionadas autoridades ¿Cómo o de qué manera demuestra que hubo acuerdo entre ambas empresas para esa disminución o descuento? ¿Qué no precisamente lo que demuestra esa manifestación es que el descuento lo aplicó WATERJETS a petición de las autoridades y no por acuerdo con nadie más? En todo caso, la declaración de WATERJETS probaría en su contra, pero jamás en contra de ULTRAMAR.

El agravio anterior resulta inoperante, ya que los recurrentes intentan controvertir la valoración de sus dichos, formulando argumentos contra el razonamiento de fondo, los cuales no hicieron valer al momento de contestar las imputaciones presuntivas del OPR, por lo que se trata de argumentos novedosos, que pretenden subsanar su omisión al momento de contestar el OPR.

Así, desde el OPR se indicó lo siguiente: “[…] las NAVIERAS declaran que el aumento de precios del primero de octubre de dos mil ocho fue en los siguientes términos:

Adulto $140.00 m.n. Menor $85.00 m.n. Adulto Local $85.00 m.n. Menor Local $45.00 m.n.

Sin embargo, WATERJETS menciona en su escrito de respuesta dirigido a la DGMM que, “Posteriormente se tuvo una reunión con las autoridades estatales y municipales el día 30 de octubre, específicamente el Gobernador Constitucional del estado de Quintana Roo, Lic. Felix Arturo Gonzalez Canto y del H. presidente Municipal de Cozumel, Lic. Juan Carlos Hernandez de lo cual se derivaron ciertos acuerdos y a partir del 31 de octubre se determino (sic) eliminar 5 pesos más a las tarifas más sensibles que son las de el plan local con descuento”, por lo que WATERJETS ajustó sus tarifas respecto de lo señalado. A pesar de que ULTRAMAR no menciona en sus respuestas nada al respecto, de igual manera ajusta sus tarifas bajo los mismos parámetros de precios y las pone en vigor en la misma fecha (treinta y uno de octubre de dos mil ocho) que su competidor, quedando el precio del SERVICIO para ambos proveedores hasta la fecha en:

Adulto $140.00 m.n. Menor $85.00 m.n. Adulto Local $80.00 m.n. Menor Local $40.00 m.n. […]180

” [Énfasis añadido].

Por tanto, desde la contestación al OPR los ahora recurrentes pudieron haber objetado tal declaración, situación que no aconteció, pretendiendo con ahora subsanar dicha omisión con una supuesta indebida valoración a la misma181

180 Páginas 31 y 32 del OPR. Folio 8805 del EXPEDIENTE.

.




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Ahora bien, resulta contradictorio que en las contestaciones al OPR de ULTRAMAR y Arturo Báez hayan señalado que “si con posterioridad ambas NAVIERAS decidieron bajar cinco pesos en las tarifas para adultos y menores locales, en vigor a partir del treinta y uno de octubre de dos mil ocho, fue por solicitud e instrucciones de las autoridades, en concreto, del Presidente Municipal de Cozumel y del Gobernador de Quintana Roo, por lo que se no se trata de un acuerdo que voluntariamente se haya tomado por las NAVIERAS, sino que les fue solicitado, por así decirlo (en realidad les fue exigido), por las autoridades”182 y ahora sugieran a esta autoridad que dicha declaración demuestra que la supuesta solicitud por parte del Presidente Municipal de Cozumel y del Gobernador de Quintana Roo relativo el descuento, sólo probarían respecto de WATERJETS, sin controvertir el pronunciamiento de esta autoridad en la RESOLUCIÓN al acreditar la práctica anticompetitiva, relativo a que: “ULTRAMAR señaló que a solicitud del Gobernador del Estado de Quintana Roo había también realizado la reducción señalada en sus tarifas:

183 bajo los mismos parámetros de precios y las pone en vigor en la misma fecha (treinta y uno de octubre de dos mil ocho) que su competidor, quedando el precio del SERVICIO para ambos proveedores en184: (i) adulto, $140.00 (ciento cuarenta pesos); (ii) menor $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iii) adulto local $80.00 (ochenta pesos); (iv) menor local $40.00 (cuarenta pesos)”185

Es decir, los recurrentes pretenden objetar el valor probatorio de un razonamiento basado en la misma declaración que realizó ULTRAMAR respecto a la disminución en comento, por lo que resulta improcedente tal objeción.

.

Por otro lado, por lo que hace a los cuestionamientos que plantea respecto de la disminución de la tarifa a solicitud de diversas autoridades, estos argumentos resultan inoperantes, ya que en nada controvierten las conclusiones a las que arribó esta COMISIÓN al determinar su responsabilidad en la comisión de prácticas anticompetitivas, constituyéndose incluso como argumentos novedosos que no hizo valer al momento de dar contestación al OPR186

Finalmente, resulta inoperante el agravio formulado por Enrique Alfonso Sarro Cortina, toda vez que se dirige a combatir la determinación de la COMISIÓN en el sentido de que ULTRAMAR fijó los precios de manera coludida. Lo anterior se debe a que dicha persona sólo fue encontrada responsable de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción

.

181 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad. 182 Páginas 26 y 27 de la RESOLUCIÓN. Folios 9422 reverso y 9423 anverso del EXPEDIENTE. 183 Folios 1301, 8898 y 9302 del EXPEDIENTE. 184 Tal y como se aprecia en la sección III.1.B del OPR. 185 Página 148 de la RESOLUCIÓN. Folio 9483 reverso del EXPEDIENTE. 186 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad.




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III de la LFCE. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad187


.

i) Haber aceptado que en la misma fecha que nuestro competidor se realizó aumento de tarifas, y en los mismos precios que él, de ninguna manera evidencia acuerdo o convenio alguno, sino que precisamente para mantenerse en el mercado y ser competitivos, al advertir el aumento realizado por la competencia, de inmediato respondimos decretando aumento de precios en la misma proporción, pero fue una decisión unilateral y autónoma, tomada con absoluta libertad y sin acuerdo o convenio previo ni posterior con nadie. Por cuanto al descuento, ciertamente ningún representante de ULTRAMAR estuvo presente en la reunión sostenida por ejecutivos de WATERJETS con el Gobernador del Estado de Quintana Roo y el Presidente Municipal de Cozumel, en la que dichas autoridades solicitaron a WATERJETS para que disminuyera sus tarifas, a lo que dicha naviera accedió y con lo cual se desvirtúa que ambas navieras hubieran acordado o convenido el descuento o haber fijado de común acuerdo las tarifas, pues si así fuera ¿Cómo explicar que sólo una de ellas accedió a la reunión con las autoridades? Lo único demostrado es que ULTRAMAR en forma unilateral, sin previo acuerdo o convenio con nadie, decidió aplicar igualmente el mismo descuento para lograr dos objetivos. Uno, competir en igualdad de condiciones con el otro prestador de servicios, o sea, no dejar que éste ganara el mercado al aplicar un descuento, y dos, evitar cualquier roce o animadversión de las autoridades locales, demostrando sensibilidad ante sus peticiones en beneficio del consumidor local.


187 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.

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Finalmente, resulta inoperante el agravio de Enrique Alfonso Sarro Cortina, toda vez que se dirige a combatir la determinación de la COMISIÓN en el sentido de que ULTRAMAR fijó los precios de manera coludida. Lo anterior se debe a que dicha persona sólo fue encontrada responsable de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la LFCE. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad189

4. FALTA DE PRUEBAS.

.

WATERJETS190

a) La propia COMISIÓN manifiesta que las notas periodísticas no son idóneas, pero sin acreditar con otros medios que se hayan aumentado las tarifas a partir del primero de octubre del dos mil ocho.

manifiesta:

El agravio anterior resulta infundado, ya que no es verdad que la COMISIÓN no haya acreditado con otros medios de convicción el aumento de tarifas acontecido el primero de octubre de dos mil ocho, pues dicha situación fue acreditada en el apartado VI titulado “ACREDITACIÓN DE LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS”, en relación a la fracción I del artículo 9º de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN – COZUMEL, señalándose lo siguiente respecto al aumento de tarifas referido por el recurrente:

“[…] durante la investigación se confirmó, según lo establece el OPR a partir de su página 29, que en esa fecha se dio el incremento al que hace referencia la nota periodística, según lo señalado por las NAVIERAS en el sentido de que efectivamente, ambas publicaron e iniciaron el cobro de la nueva tarifa en la misma fecha y en idénticos montos tarifarios191

Ante este aumento simultáneo de precios por parte de ambas NAVIERAS en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, la DGMM inició en marzo de dos mil procedimientos administrativos contra éstas

.

192

“1. Por escrito de fecha 3 de octubre de 2008, la Administración Portuaria Integral de Quintana Roo, S.A. de C.V., comunicó a la Dirección General de Marina Mercante que Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., sin previo aviso aumentó 16.67% la tarifa del servicio de transporte de

. En dichos procedimientos se hacen constar diversos hechos relevantes respecto de la fijación de precios entre competidores en la ruta en cuestión, de los que se destacan para el caso de WATERJETS:

189 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 190 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJETS. 191 Folios 1301 y 5415 del EXPEDIENTE. 192 Folios 6247 y 6257 del EXPEDIENTE.




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pasajeros que presta en la ruta Playa del Carmen - Cozumel – Playa del Carmen, a partir del 1 de octubre de 2008.”193

“El motivo de la queja que constituye la causa principal de las procedimientos iniciados, ahora acumulados, lo es el incremento de tarifas que en sus servicios aplicó Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., por lo cual procede analizar las circunstancias de hecho y normativas de tal incremento, lo que se efectúa en los términos siguientes:

En la condición Segunda de cada uno de los permisos otorgados para la prestación del servicio de transporte de pasajeros a Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., se precisó que: La tarifa aplicable al servicio deberá registrarse por ‘La Permisionaria’ ante ‘La Secretaría’, dentro de los diez días siguientes a la fecha de entrega de este permiso, y en caso de requerir con posterioridad cualquier modificación a la misma, deberá presentar su solicitud con un mes de anticipación al inicio de su vigencia. Revisando el expediente de la empresa, no existe escrito que acredite que de forma previa a la fecha del incremento de tarifas (1 de octubre de 2008), se haya presentado a esta Dirección General una solicitud para tal fin, y si bien es cierto que las Capitanías de Puerto de Cozumel y de Playa del Carmen, informaron a esta Dirección General que Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., había comunicado el incremento a los niveles de cobro de las tarifas del servicio de transporte de pasajeros, por la cantidad de $140.00 por persona en la ruta Playa del Carmen – Cozumel – Playa del Carmen, no menos cierto es que el registro previo debió efectuarlo ante esta Dirección General, como se precisó en sus permisos (…) Los niveles tarifarios que Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., tiene registrados ante la Dirección General de Marina Mercante, con fecha 17 de diciembre de 2007 fueron atendidos con motivo de la operación comercial de sus embarcaciones en términos de lo dispuesto por el artículo 42 fracción I, letra A, de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, correspondiendo a las obligaciones impuestas en los permisos respectivos y tiene como tarifa máxima la de $80.00 (niño) y $130.00 (adulto) (…) De lo anterior se desprende que para el incremento efectuado el 1 de octubre de 2008, en el que aplicó cobros de $85.00 (niño) $140.00 (adulto), Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., rebasó el nivel tarifario máximo que tenía registrado ante la Dirección General de Marina Mercante, puesto que la tarifa registrada era de $130.00 (adulto) $80.00 (menor), y sin que previamente haya dado cumplimiento a la obligación establecida en sus permisos de registrar ante esta Dirección General la modificación (…) Ahora bien, señala que el día 30 de octubre de 2008, Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., acordó con el Gobierno del Estado de Quintana Roo y la Presidencia Municipal de Cozumel, la tarifa integrada con los conceptos de IVA y TUP, de $140.00 (adulto) $85.00 (menor) y descuentos aplicables a usuarios locales y personas con credencial de INSEN / INAPAM, (…) i) En cuanto al riesgo o daño causado, por una parte éste se identifica en relación directa con la afectación o daño que se causó al público usuario del servicio que pagó el incremento de los precios indebidamente aplicados, derivado de la conducta omisa de la empresa Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., para registrar dicho incremento de sus tarifas; efectivamente, el incumplimiento de la obligación de la empresa para registrar sus tarifas y su aplicación sin cumplir tal elemento de validez, causó a los usuarios una afectación a su patrimonio al pagar indebidamente tales tarifas (…) c) Gravedad de la infracción. La gravedad de la conducta de Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., se ubica tanto en el efecto negativo que causa al público usuario, al hacer que pague una tarifa incrementada sin que el permisionario previamente cumpla la obligación asumida ante la autoridad en sus permisos, como en la afectación al orden normativo que rige a quienes prestan estos servicios y que de aceptarse como normales y mantenerse en tal sentido, sólo causaría anarquía en este sector y socavaría las facultades de la autoridad como controladora y reguladora de los mismos, situación que no puede permitirse (…)”194


.





96

La resolución del procedimiento de la DGMM en contra de RNDC, empresa perteneciente al grupo económico ULTRAMAR195

“Los niveles tarifarios que Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V., tiene registrados ante la Dirección General de Marina Mercante, son los de fecha 11 de agosto de 2008 y fueron atendidos con motivo de la operación comercial de sus embarcaciones en términos de los dispuesto por el artículo 42 fracción I, letra A, de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, correspondiendo a las obligaciones impuestas en los permisos respectivos y tienen como una tarifa máxima la de $100.00 (viaje sencillo) y $200.00 (viaje redondo).

, tomó en cuenta las mismas consideraciones y exposiciones, existiendo diferencia sobre algunos actos, a saber:

De lo anterior se desprende que para el incremento efectuado en octubre de 2008, Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V., rebasó el nivel tarifario máximo que tenía registrado, y no ha dado cumplimiento a la obligación establecida en sus permisos de un registro previo ante la Dirección General de Marina Mercante si la modificaba.”196

En los dos casos, la DGMM resolvió imponer una multa. Con independencia de ello, tal y como se señaló en el pronunciamiento de esta autoridad a las impugnaciones de WATERJETS relativas a que no fueron multadas por decisión del TFJFA, el hecho de que la multa por parte de la DGMM no haya quedado firme no es suficiente para desvirtuar la información que existe en el expediente, de la cual se advierte que los registros que las tarifas registradas eran menores a las que cobraron ambas NAVIERAS el primero de octubre de dos mil ocho.

Por tanto, si bien no se sancionó a WATERJETS al haber operado la caducidad de las facultades de la DGMM, ello no implica que ésta y ULTRAMAR no hubieran rebasado las tarifas que registraron ante la DGMM, mismos que fueron cobrados por ambas NAVIERAS en igual cuantía en el mismo día en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL. En este contexto, las NAVIERAS declararon que el aumento de precios del primero de octubre de dos mil ocho fue en los siguientes términos197

Por su parte WATERJETS mencionó en su escrito de respuesta dirigido a la DGMM lo siguiente: “Posteriormente se tuvo una reunión con las autoridades estatales y municipales el día 30 de octubre, específicamente el Gobernador Constitucional del estado de Quintana Roo, Lic. Felix Arturo Gonzalez Canto y del H. presidente Municipal de Cozumel, Lic. Juan Carlos Hernandez de lo cual se derivaron ciertos acuerdos y a partir del 31 de octubre se determino [sic] eliminar 5 pesos más a las tarifas más sensibles que son las de el plan local con descuento”, por lo que dicha NAVIERA ajustó sus tarifas conforme a lo señalado

: (i) adulto $140.00 (ciento cuarenta pesos); (ii) menor $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iii) adulto local $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iv) menor local $45.00 (cuarenta y cinco pesos).

198

ULTRAMAR señaló que a solicitud del Gobernador del Estado de Quintana Roo había también realizado la reducción señalada en sus tarifas:

.

199 bajo los mismos parámetros de precios y las pone en vigor en la misma fecha (treinta y uno de octubre de dos mil ocho) que su competidor, quedando el precio del SERVICIO para ambos proveedores en200


: (i) adulto, $140.00 (ciento cuarenta pesos); (ii) menor $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iii) adulto local $80.00 (ochenta pesos); (iv) menor local $40.00 (cuarenta pesos).

196 Folio 6259 del EXPEDIENTE. 197 Folios 1301 y 4885 del EXPEDIENTE. 198 Folios 4885 y 4886 del EXPEDIENTE. 199 Folios 1301, 8898 y 9302 del EXPEDIENTE. 200 Tal y como se aprecia en la sección III.1.B del OPR.




97

Del procedimiento instaurado por la DGMM en contra de ULTRAMAR, adminiculado, como ya se explicó en la presente resolución, con el resto de la evidencia existente en el EXPEDIENTE, se comprueba que ULTRAMAR y WATERJETS realizaron los siguientes hechos: a) incrementaron el precio del SERVICIO en la misma fecha (primero de octubre de dos mil ocho); b) incrementaron el precio del SERVICIO en el mismo monto: $140.00 (ciento cuarenta pesos, precio máximo); c) no respetaron las tarifas registradas ante la DGMM y d) rebasaron los niveles tarifarios registrados ante la autoridad, aumentando los precios en el mismo nivel y con idénticas categorías de usuarios del SERVICIO. El establecimiento del mismo precio, en la misma fecha y en dos diferentes ocasiones (primero y treinta y uno de octubre de dos mil ocho), así como que los precios por los que fueran sancionados fueran los mismos, cuando tenían registrados niveles tarifarios diferentes cada NAVIERA ante la autoridad, sólo se explica por la existencia de un acuerdo previo de voluntades por parte de los proveedores del SERVICIO, debido a que en principio las NAVIERAS no deben cobrar precios mayores a los registrados ante la DGMM, decidiendo ambas empresas no respetar dichos precios. Ambas empresas decidieron infringir sus propios permisos estableciendo precios superiores a los registrados con el mismo monto (ciento cuarenta pesos, precio máximo) y acordaron iniciar la aplicación y cobro de la nueva tarifa en la misma fecha (primero de octubre de dos mil ocho), para después ajustar nuevamente las tarifas del SERVICIO ofrecidas a la población local con el mismo monto y con la misma fecha de aplicación (treinta y uno de octubre de dos mil ocho). En contra de lo señalado en el OPR, WATERJETS indicó que ULTRAMAR en realidad sólo siguió sus precios y que cada una de las empresas las estableció de manera unilateral, lo cual, a su decir, podría suceder en tanto que en ese día el primero en abrir sus taquillas fue precisamente WATERJETS. Por su parte, ULTRAMAR señaló que ese aumento de precios se debió a que era necesario para seguir operando y que en todo caso, si WATERJETS procedió a fijar la misma tarifa, fue porque igualmente lo consideró necesario. No obstante, dichas empresas no ofrecieron pruebas para acreditar sus manifestaciones: no acreditaron cuándo abrieron sus respectivas taquillas, ni que sus costos de operación las hubieran obligado a realizar el aumento de esos precios y de hecho se contradicen entre sí, pues su argumento se basa en un seguimiento de precios por parte de ambas empresas y las dos señalan que la decisión la tomaron primero y unilateralmente. De forma similar, cada una de estas empresas sabía que incrementar sus precios unilateralmente generaría que la demanda por su servicio optase por su competidor, por lo que sin una justificación en costos, este comportamiento sólo tiene sentido económicamente si de antemano saben que la otra empresa realizará la misma acción y en el mismo monto. Así, sus manifestaciones no pueden destruir la presunción derivada del hecho de haber fijado el mismo precio en el mismo día: la realización de prácticas monopólicas absolutas. Lo que sí se acredita con la evidencia existente en el EXPEDIENTE es que se puede presumir la existencia de las prácticas imputadas. […]201

Por tanto, resulta erróneo que el recurrente señale que el único elemento de convicción respecto al aumento de tarifas por parte de ULTRAMAR y WATERJETS fueron las notas periodísticas, ya que del pronunciamiento transcrito anteriormente se acredita que dicha situación se acreditó a partir de las propias declaraciones de las navieras, de las que se extrae que efectivamente, ambas publicaron e iniciaron el cobro de la nueva tarifa en la misma fecha y en idénticos montos tarifarios. Al respecto, WATERJETS señaló que las

”

201 Páginas 145 a149 de la RESOLUCIÓN. Folios 9482 a 9484 anverso del EXPEDIENTE.




98

tarifas al primero de octubre fueron las siguientes: i) adulto foráneo $140.00 (ciento cuarenta pesos); ii) menor foráneo $85.00 (ochenta y cinco pesos); iii) INSEN $70.00 (setenta pesos); iv) adulto local $85.00 (ochenta y cinco pesos), y v) menor local $45.00 (cuarenta y cinco pesos)202

b) La COMISIÓN indebidamente especifica para la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, los elementos de convicción en los que la misma autoridad indebida e incongruentemente sustentó el OPR, con la finalidad de acreditar de manera presuntiva la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE. Específicamente utilizó los siguientes elementos: la nota de prensa expuesta en el OPR, misma que no tiene valor probatorio como lo reconoce la COMISIÓN y siendo que indebidamente hace una vinculación de WATERJETS a través de un nombre de Aviomar (a pesar de que se ha demostrado que la sustentación de la COMISIÓN de que Aviomar y WATERJETS no son lo mismo, ya que no existe tal fusión), argumentando también indebidamente que esa información se confirma con otros elementos de convicción: procedimientos administrativos instaurados por la DGMM (los cuales fueron objetados por ser nulos); las declaraciones de ULTRAMAR y WATERJETS que indebidamente esta COMISIÓN extrae que efectivamente ambas publicaron e iniciaron el cobro de una nueva tarifa en la misma fecha; las declaraciones de las navieras en el sentido de que cuentan con espacios, medios y oportunidades para entrar en contacto y mantener comunicación permanente y fluida en las juntas de la API QROO.

.

Los agravios anteriores resultan inoperantes, ya que el recurrente se dedica a atacar la evidencia con la que se sustentó el OPR, lo cual no le puede deparar perjuicio en su esfera jurídica, ya que como se señaló anteriormente el OPR tiene un carácter presuntivo, siendo respecto de la RESOLUCIÓN un acto administrativo distinto.

En este tenor, esta COMISIÓN no acreditó la responsabilidad de WATERJETS en la comisión de las prácticas monopólicas absolutas previstas en las fracciones I y III del artículo 9º de la LFCE con base en las notas periodísticas que ataca el recurrente o en el procedimiento administrativo instaurado en su contra por la DGMM.

Por tanto, resulta gratuita cualquier manifestación que realice el recurrente en contra del OPR, toda vez que no es el momento procesal oportuno para ello en términos del artículo 33, fracción II de la LFCE, sobre todo cuando los elementos que refieren fueron desestimados en la RESOLUCIÓN y, por lo tanto, no forman parte de los fundamentos y motivos por los cuales se le encontró responsable de las prácticas monopólicas previstas en las fracciones I y III del artículo 9° de la LFCE203


.

203 Al respecto, resultan aplicables por analogía la jurisprudencia 23/2007 de la Primera Sala de la SCJN, de rubro: “RECLAMACIÓN. LOS AGRAVIOS QUE CONTROVIERTEN UNA RESOLUCIÓN DIVERSA AL ACUERDO RECURRIDO DEBEN DECLARARSE INOPERANTES” y la tesis I.6o.C. J/4 del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, de rubro “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, CUANDO IMPUGNAN UNA




99

Aunado a lo anterior, se advierte que esta COMISIÓN señaló respecto de la nota que refiere el recurrente lo siguiente:

“Dicha nota carece, por sí misma, de valor probatorio; sin embargo, durante la investigación se confirmó, según lo establece el OPR a partir de su página 29, que en esa fecha se dio el incremento al que hace referencia la nota periodística, según lo señalado por las NAVIERAS en el sentido de que efectivamente, ambas publicaron e iniciaron el cobro de la nueva tarifa en la misma fecha y en idénticos montos tarifarios204.”205

Así, la responsabilidad de WATERJETS en la comisión de prácticas anticompetitivas no se demostró con dicha nota periodística, sino con todos los elementos descritos en el apartado VI, titulado “ACREDITACIÓN DE LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS” de la RESOLUCIÓN, por lo que se remite al recurrente a dicha sección en obvio de repeticiones innecesarias

[Énfasis añadido]

206

c) La COMISIÓN indebidamente determinó, sin que le haya creado convicción, que las NAVIERAS realizaron un incremento del precio del SERVICIO en la misma fecha y por el mismo monto; no respetaron las tarifas previamente registradas ente la DGMM, toda vez que rebasaron dichos niveles. Por ello, la COMISIÓN indebidamente valora el dicho de WATERJETS relativo a que “siendo la cercanía evidente de los puntos de venta, que sólo son dos por empresa, uno en cada puerto y al ser los servicios semejantes es de lógica común que ambas empresas van a ofertar el mismo [sic] precio por ser un producto básico, con lo que el aumento tanto en fechas y montos es claramente explicable porque el movimiento de una empresa (a la alza o a la baja) generará un movimiento similar en el competidor”.

.

d) La COMISIÓN no se apega y por lo tanto viola en perjuicio de WATERJETS lo dispuesto en los artículos 79, 86 y 198 del CFPC, ya que asegura que sólo se explica el hecho debido a que las NAVIERAS “no deben cobrar precios mayores a los registrados ante la DGMM”, lo que implicaría precisamente que si no se pudo documentar y probar con elementos de convicción conducentes el supuesto hecho de que WATERJETS cobró precios mayores a los registrados es porque precisamente no sucedió de la forma expuesta, de tal forma que el procedimiento administrativo fue declarado nulo. Entonces, el hecho de que la COMISIÓN sustente indebidamente como única opción de explicación basado en un hecho falso, hace falsa también la hipótesis del acuerdo entre los competidores. Atendiendo a que dicha apreciación de que “sólo se explica” es una mera

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE YA FUE SUSTITUIDA POR OTRA DE SEGUNDO GRADO” , así como las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 204 Folios 1301 y 5415 del EXPEDIENTE. 205 Página 145 de la RESOLUCIÓN. Folio 9482 del EXPEDIENTE. 206 Páginas 134 y ss. de la RESOLUCIÓN. Folios 9476 reverso y ss del EXPEDIENTE.




100

apreciación subjetiva de esta COMISIÓN, y no objetivo como en derecho corresponde. Así, la autoridad establece los criterios de fiabilidad, pluralidad, pertinencia y coherencia que llevarían a acreditar la veracidad del hecho, pero dichos elementos no generan convicción alguna para imputar la veracidad de los mismos. La Ley no impide que la COMISIÓN se valga de presunciones pero siempre que se deriven de varios indicios, pero para que ellos sean veraces, es necesario que se cumpla con los criterios de fiabilidad, pertinencia, coherencia, que llevarían a acreditar la veracidad del hecho, por lo que los indicios presentados en el OPR no son aptos para generar la presunción de certeza en las mismas, es decir, para surtir sus efectos de presunción, debe adminicularse con los medios de prueba fehacientes. Por ello, la COMISIÓN viola lo dispuesto por el artículo 197 del CFPC. La COMISIÓN sustenta la idoneidad de las pruebas indirectas para acreditar, a través de indicios, ciertos hechos o circunstancias respecto de la actuación de empresas que han concertado acuerdos para llevar acuerdos de prácticas monopólicas, basándose en la tesis I.4°.C.J/19; sin embargo, la idoneidad de la prueba respecto a poder demostrar el hecho presumido debe partir de la idoneidad de la prueba por sí misma; si la prueba no es idónea no puede serlo para probar indirectamente el hecho supuesto. En este aspecto, a pesar de que se pretendió sustentar el hecho, la COMISIÓN finalmente establece como elemento de convicción únicamente que WATERJETS está regulado por la SCT a través de la DGMM a través de nuestros permisos y la legislación vigente; sin embargo, también está regulada por la PROFECO y la SHCP.

En primer lugar, el recurrente señala que esta COMISIÓN indebidamente valora una manifestación que formuló, lo cual resulta erróneo, ya que dicha referencia jamás fue formulada por WATERJETS en su escrito de contestación al OPR.

Por otra parte, WATERJETS pretende que no se pudo documentar que WATERJETS cobró precios mayores a los registrados, ya que el oficio de la DGMM por medio del cual se le sancionó no puede soportar el razonamiento inferencial realizado en la RESOLUCIÓN respecto de la fijación de precios en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL.

No obstante, el recurrente pasa desapercibido que en la RESOLUCIÓN se especificó que, independientemente del oficio de la DGMM en el que se estableció una sanción para WATERJETS, dicha empresa no negó ni controvirtió “los hechos imputados de manera presuntiva en el OPR relativos a que haya incrementado el precio del SERVICIO en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL el primero de octubre de dos mil ocho y que dicho aumento fuera por $140.00 M.N. (ciento cuarenta pesos), situación que de igual forma ocurrió con su competidor ULTRAMAR. Por el contrario, WATERJETS manifestó




101

a esta autoridad durante el período investigado que efectivamente aumentaron sus tarifas el primero de octubre de dos mil ocho por los siguientes montos207

Adulto $140.00 m.n.

:

Menor $85.00 m.n. Adulto Local $85.00 m.n. Menor Local $45.00 m.n.

Por otro lado, a partir del documento fechado el dieciocho de diciembre del dos mil siete, consistente en una solicitud del Apoderado Legal de WATERJETS al Director General de Marina Mercante de la SCT, se acredita que dicha emplazada registró las siguientes tarifas para ser aplicadas a partir del primero de enero de dos mil ocho208

Adulto $130.00 m.n.

:

Menor $80.00 m.n. Adulto Local $80.00 m.n. Menor Local $50.00 m.n. Insen $65.00 m.n.

En este contexto, WATERJETS no acredita que los hechos contenidos en la resolución de la DGMM fueran incorrectos, sino por el contrario, la evidencia existente en el EXPEDIENTE confirma las imputaciones presuntivas del OPR relativas a que el aumento de tarifas se dio en la misma fecha y por el mismo monto respecto de su competidor ULTRAMAR, a pesar de que el monto que cobraron estaba por encima de las tarifas que tenían registrados.

En este tenor, resulta irrelevante para esta COMISIÓN si quedó firme o no la resolución emitida por la DGMM, ya que el hecho de que haya o no sido sancionada WATERJETS no guarda relación alguna con los hechos imputados presuntivamente en el OPR. El TFJFA declaró la nulidad lisa y llana de la resolución emitida por la DGMM antes referida, toda vez que “se extinguieron las facultades de la autoridad sancionadora para emitir la resolución correspondiente al procedimiento administrativo iniciado a petición de parte interesada en contra de Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V.”209

Por tanto, si bien no se sancionó a WATERJETS al haber operado la caducidad de las facultades de la DGMM, ello no implica que WATERJETS y ULTRAMAR no hubieran rebasado las tarifas que registraron ante la DGMM, mismas que fueron cobradas por ambas navieras en igual cuantía y en la misma fecha”


210

En este aspecto, WATERJETS no combate lo señalado en la RESOLUCIÓN y únicamente se dedica a insistir en que no podía tomarse en consideración el oficio de la DGMM por medio de la cual se le pretendió imponer una multa y que en todo caso ese oficio sólo prueba que está sujeta a regulación por parte de la SCT, así como que está regulada por la PROFECO y

.

207 Folio 4885 del EXPEDIENTE. 208 Folio 6253 del EXPEDIENTE. Documento entregado por la DGMM durante la investigación en desahogo al requerimiento de información número DGIPMARCI-10-096-2009-046, presentado ante esta COMISIÓN el doce de marzo de dos mil diez. 209 Folio 9023 del EXPEDIENTE. 210 Páginas 38 a 40 de la RESOLUCIÓN. Folios 9428 reverso a 9429 reverso del EXPEDIENTE.




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la SHCP; no obstante, dicho elemento se consideró irrelevante para acreditar la práctica, pues de cualquier forma existían otros elementos en el EXPEDIENTE con los cuales se demostraba que había cobrado una tarifa superior a la que había registrado, lo cual no ataca WATERJETS211

“[…] En este contexto, WATERJETS no acredita que los hechos contenidos en la resolución de la DGMM fueran incorrectos, sino por el contrario, la evidencia existente en el EXPEDIENTE confirma las imputaciones presuntivas del OPR relativas a que el aumento de tarifas se dio en la misma fecha y por el mismo monto respecto de su competidor ULTRAMAR, a pesar de que el monto que cobraron estaba por encima de las tarifas que tenían registrados.

. Al respecto, esta COMISIÓN señaló lo siguiente al momento de dar contestación al argumento planteado por WATERJETS en su escrito de contestación al OPR:

En este tenor, resulta irrelevante para esta COMISIÓN si quedó firme o no la resolución emitida por la DGMM, ya que el hecho de que haya o no sido sancionada WATERJETS no guarda relación alguna con los hechos imputados presuntivamente en el OPR. El TFJFA declaró la nulidad lisa y llana de la resolución emitida por la DGMM antes referida, toda vez que “se extinguieron las facultades de la autoridad sancionadora para emitir la resolución correspondiente al procedimiento administrativo iniciado a petición de parte interesada en contra de Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V.”212

Por tanto, si bien no se sancionó a WATERJETS al haber operado la caducidad de las facultades de la DGMM, ello no implica que WATERJETS y ULTRAMAR no hubieran rebasado las tarifas que registraron ante la DGMM, mismas que fueron cobradas por ambas navieras en igual cuantía y en la misma fecha.[…]”


213

Por lo demás, el hecho de que exista cierta regulación por parte de la SCT, la PROFECO y la SHCP no desvirtúa lo señalado en la RESOLUCIÓN al respecto.


e) La COMISIÓN establece ilegalmente y sin apegarse a lo dispuesto en el artículo 197 del CFPC, sin que haya sido rendida por ninguna de las partes, un argumento sustentado en información que “En este aspecto, ULTRAMAR dio los datos sobre el número de pasajeros por mes para los años dos mil cinco a dos mil nueve y a través de los mismos (...). Estos hechos son fiables y no existe duda acerca de su veracidad por parte de esta autoridad. De los mismos se puede señalar lo siguiente: (...)”. La COMISIÓN argumentó una información que no fue relacionada como elemento de convicción en el OPR (al determinarlos como que no existe duda acerca de su veracidad) ni en el capítulo referente a la valoración y alcance de las pruebas contenidas en el expediente, mismo que imposibilitó a los emplazados a

211 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 212 Folio 9023 del EXPEDIENTE. 213 Página 40 de la RESOLUCIÓN. Folio 9429 reverso del EXPEDIENTE.




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controvertirlos, siendo evidente además que se trata de un documento privado que sólo opera en contra del emisor y es válido en lo que respecta al mismo.

El agravio anterior resulta infundado, ya que dicha consideración no constituye un elemento de convicción para esta COMISIÓN, sino que se trata de la motivación que esta autoridad realizó respecto a su manifestación relativa a que ULTRAMAR era un seguidor de precios y con base en las constancias que obran en el EXPEDIENTE. A continuación se transcribe el pronunciamiento realizado por esta autoridad:

“[…] para analizar el argumento de los emplazados respecto a una supuesta conducta de seguidor de precios entre sí, es relevante considerar si en el mercado existen excedentes en la oferta. En el caso, al momento en que se dio la elevación del precio (primero de octubre de dos mil ocho), existía capacidad y asientos disponibles de ambas empresas. En este aspecto, ULTRAMAR dio los datos sobre el número de pasajeros por mes para los años dos mil cinco a dos mil nueve y a través de los mismos se puede calcular que el porcentaje de ocupación, tomando en consideración sus datos sobre capacidad instalada: cinco embarcaciones con una capacidad conjunta de transporte de dos mil ciento setenta y nueve pasajeros214

Estos hechos son fiables y no existe duda acerca de su veracidad por parte de esta autoridad. De los mismos se puede señalar lo siguiente:

.

- La fijación del mismo precio para la prestación del servicio se considera como indicio de la existencia de una práctica monopólica absoluta, en términos de la fracción II del artículo 9° del RLFCE. Dicha fijación se dio en dos ocasiones (los días primero y treinta y uno de octubre de dos mil ocho).

- Como se acredita con la información del EXPEDIENTE, la fijación del mismo precio se dio en los mismos días. Según se expresó, ninguna de las empresas acreditó que hubiera establecido sus precios primero que su competidora y que ésta hubiera seguido esas tarifas posteriormente.

- Como se acredita con los permisos para prestar el SERVICIO, existía la posibilidad de ser sancionadas por no cobrar los precios que tenían registrados, incluso con la revocación de los permisos, lo cual debe considerarse un desincentivo para realizar esa conducta que, en términos unilaterales, no maximizaría los beneficios de la empresa. Sin embargo, ambas empresas establecieron el mismo precio y en el mismo día a pesar de saber que se les podría establecer un procedimiento que

214 Folio 2834 del EXPEDIENTE. Información clasificada como confidencial en términos del artículo 31 bis, fracción II de la LFCE. El barco que menos pasajeros transporte de dicha empresa en la ruta en cuestión tiene una capacidad de ciento cincuenta pasajeros (aunque en realidad tiene barcos con capacidades de hasta quinientas personas). En este aspecto ULTRAMAR presentó durante el periodo de investigación información sobre los asientos ofertados en dos mil seis y en dos mil nueve. En dos mil seis, el número anual de asientos ofertados fue de más de dos millones (folio 539) y en dos mil nueve de un millón ochocientos mil aproximadamente (folio 1310). Para el mes de septiembre de dos mil nueve, hubo una oferta de asientos de ciento noventa y cinco mil trescientos, lo cual contrasta con los setenta y un mil pasajeros que tuvieron en ese mes (folio 2834). Esos datos revelan una capacidad de al menos un millón ochocientos mil asientos para el año dos mil ocho y se puede suponer que al menos en septiembre de dos mil ocho la capacidad de oferta era igual: ciento noventa y cinco mil trescientos; sin embargo, para el mismo mes de dos mil ocho, según la información de ULTRAMAR sólo transportó ochenta y cuatro mil pasajeros aproximadamente. En todo caso, el número de viajes ofrecidos por dicha empresa en octubre de dos mil nueve era de diez al día y en dos mil ocho de dieciséis al día (sumando la ida y la vuelta), por lo que se puede inferir que la oferta para dos mil nueve era menor, según se observa de las minutas del Subcomité de Operaciones de API QROO.




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podría terminar con la imposición de una sanción. Es lógico considerar que una actuación unilateral por parte de las empresas implicaría no caer en el riesgo de la sanción, sobre todo si se considera que actuando de forma distinta se obtendrían más beneficios respecto del otro competidor.

- Ambas NAVIERAS habrían tenido todos los incentivos para actuar precisamente de forma contraria. Ante la existencia de asientos disponibles, la forma de maximizar los beneficios sin un acuerdo es precisamente ofrecer precios menores para obtener clientes del competidor, llenando su capacidad disponible. En otras palabras, la fijación del mismo precio cuando existe capacidad disponible no tiene otra explicación que una práctica concertada.

Así, su conducta no encuentra ninguna racionalidad económica, pues ante el aumento de los precios de una de las empresas, el efecto inmediato para maximizar los beneficios sería una reducción en el precio del SERVICIO prestado por la otra, para lograr obtener más clientes que su competidor y no el aumento al mismo nivel que las dos realizaron. Ninguna de las empresas bajó sus precios a pesar de tener asientos disponibles. […]215

[Énfasis añadido]

”.

Por tanto, el recurrente no ofrece argumentos lógico-jurídicos que pretendan controvertir dicho pronunciamiento, sino que se limita a advertir una supuesta afectación a su esfera jurídica, señalando de forma por demás incongruente que ello no formó parte del OPR, siendo que si ese pronunciamiento se incluyó en la RESOLUCIÓN se debió precisamente a los argumentos que formuló WATERJETS en su contestación al OPR.

f) La COMISIÓN concluye que, con base en indicios irrelevantes y sin robustecerlos con alguna prueba fehaciente que el establecimiento del mismo precio, en la misma fecha y en dos diferentes ocasiones y que ambas NAVIERAS resultaran sancionadas por la DGMM, sólo se explica por la existencia de un acuerdo previo de voluntades por parte de los proveedores del servicio, conclusión que le causa agravios a WATERJETS, ya que resulta inoperante para imputar hechos, y no está basada en pruebas fehacientes y mucho menos contundentes, sino sólo en meros indicios sin relevancia alguna, tal y como lo establece la propia COMISIÓN. En el mismo sentido, la COMISIÓN determinó que con los elementos investigados y hechos comprobados (lo que no sucedió, ya que la investigación se encuentra basada sólo en indicios irrelevantes y no en pruebas fehacientes que hagan presumir la hipótesis normativa) con evidencia relevante expuesta (siendo estas solo indicios irrelevantes) y documentada en el expediente, es posible presumir que las empresas que son competidores entre sí, realizaron acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones con el objeto y efecto de fijar el precio del servicio en la ruta, conclusión que también resulta equívoca, ya que contrario a lo manifestado, no existe evidencia comprobada tal y como lo exige el artículo 33 fracción d) de la LFCE para presumirlo y para imputar responsabilidad, tal y como se puede apreciar a lo largo del procedimiento.





105

WATERJETS, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández señalan:

g) Lo considerado en el capítulo V de la RESOLUCIÓN, relativo a la valoración y alcance de las pruebas contenidas en el EXPEDIENTE causa agravio a los recurrentes, ya que la COMISIÓN realiza una revisión minuciosa de los supuestos relativos a la fijación de precios y segmentación de mercado, en los elementos de convicción de las supuestas prácticas monopólicas absolutas. De lo anterior, se puede apreciar claramente que la COMISIÓN no cuenta con un elemento de convicción que determine que se cuenta con pruebas idóneas para imputar el hecho de manera directa, por lo cual determina sustentar sus argumentos en la utilización de pruebas indirectas (indicios), las cuales requieren contar con los elementos de veracidad, pluralidad, pertinencia y coherencia. Es decir, la COMISIÓN establece que al no contar con pruebas directas requiere de presentar varias pruebas indirectas (indicios), relacionadas entre sí, las cuales sean fidedignas. Sin embargo, es posible determinar, después de un profundo análisis de cada una de estas pruebas indirectas (indicios) que carecen de pluralidad, veracidad y en su caso tampoco son idóneas para considerarse pruebas indirectas, sirviendo de apoyo los siguientes criterios del PJF: “PRUEBAS INDIRECTAS. CONFORMAN PRUEBA PLENA SI EXISTE UN NEXO CAUSAL O DE EFECTO, SEGÚN SE TRATE DE INDICIOS O PRESUNCIONES, ENTRE EL HECHO PROBADO Y EL HECHO POR PROBAR”; “INDICIOS. CUANDO EXISTEN BASTANTES PARA ARRIBAR A LA CERTEZA LEGAL RESPECTO DE LA CULPABILIDAD DEL ENJUICIADO, NO ES SU VALOR AISLADO EL QUE DEBE ATENDERSE, SINO EL QUE RESULTA DE SU CONCATENAMIENTO.”, “INDICIOS. REQUISITOS PARA QUE GENEREN PRESUNCIÓN DE CERTEZA.”; e “INDICIOS. NO SON MEDIOS PROBATORIOS”.

En primer lugar, resultan inoperantes las manifestaciones en las que se señala que los elementos de convicción utilizados por esta COMISIÓN no son suficientes para sustentar la responsabilidad de los recurrentes por lo que hace a la conducta establecida en la fracción III del artículo 9° de la LFCE. Lo anterior se debe a que en la RESOLUCIÓN se indicaron expresamente los elementos de convicción que acreditaron la responsabilidad de los ahora recurrentes, tal y como a continuación se transcribe:

Para la imputación presuntiva de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción III del artículo 9º de la LFCE, esta COMISIÓN recabó los siguientes elementos de convicción durante la investigación:

Diversas notas de prensa que permitieron a esta COMISIÓN durante la investigación presumir la realización de prácticas anticompetitivas, contrarias a la LFCE, relativas a la realización de acuerdos entre WATERJETS y ULTRAMAR con el objeto y efecto de determinar los horarios que debían prestar cada una de las empresas en el MERCADO INVESTIGADO, es decir, las NAVIERAS emplazadas se dividieron dicho mercado a partir de tiempos determinados. Las notas periodísticas en comento fueron las siguientes:

“Aumentan rutas del ferry entre Playa y Cozumel




106

DEBIDO AL INCREMENTO DE TURISTAS DURANTE LA TEMPORADA NAVIDEÑA, NAVIERAS IMPLEMENTAN DOS NUEVAS RUTAS DE TRANSPORTE MARÍTIMO Y AHORA SE TENDRÁN 14 CRUCES DE BARCO […] Esto con el fin de incrementar el servicio de barco entre Cozumel-Playa del Carmen y viceversa, y que los visitantes cuenten con dicho servicio a la hora que se requiere (…) Los representantes de las navieras informaron que continuarán alternándose los horarios de cruce como se ha hecho normalmente, cada hora.”216

“Proponen Naviera Comunitaria para reducir costos […] [énfasis añadido].

Una naviera comunitaria, bien podría venir a apoyar en el transporte marítimo a Cozumel, sobre todo para el turismo […] Y no debe ser sólo inversión privada, sino también del gobierno para que de una u otra manera no pase lo que ha pasado con las otras compañías que han intentado incursionar en este espacio, unas han quebrado y otras se han puesto de acuerdo en cuanto a horarios y costos y ‘los únicos perjudicados hemos sido los habitantes de la isla.’”217

“Restablecen navieras rutas


LUEGO DE QUE SE LOS SOLICITARAN EN VARIOS TONOS DESDE AUTORIDADES HASTA PERSONAJES DE LA SOCIEDAD CIVIL, Y SOLAMENTE PORQUE QUIEREN APROVECHAR LA TEMPORADA DE VERANO, LAS DOS NAVIERAS QUE CONECTAN LA ISLA CON EL CONTINENTE AHORA SÍ DARÁN NUEVAMENTE LAS RUTAS NORMALES, TRAS MÁS DE DOS MESES DE RESTRINGIR LA COMUNICACIÓN […] Como se recordará, con el pretexto de la influenza, desde finales de abril pasado las dos empresas que dan el servicio de barco entre Cozumel y Playa del Carmen, decidieron de manera unilateral restringir sus horarios de salida no cada hora, sino cada dos horas, reduciendo a la mitad las posibilidades de entrar y salir de la isla para turistas y residentes (…)”218

Como se señaló en el apartado anterior, las notas periodísticas señaladas no prueban, por sí mismas, los hechos que señalan. No obstante, con las declaraciones de WATERJETS, quien señaló a esta autoridad que “[e]n 2005 se tomo [sic] la decisión junto con la APIQROO y la Capitanía de Puerto de Cozumel, de no realizar salidas simultaneas [sic] de embarcaciones de ruta en el muelle fiscal. Esto se dio basado en: […] 2. Había muchas disputas y comportamientos no adecuados en los muelles acerca de los horarios de salida y comportamientos agresivos entre personal de ambas empresas que estaban dañando la imagen turística del destino. 3. La lógica de que una salida simultanea [sic] de dos embarcaciones subutilizadas era poco beneficiosa para el usuario y el destino dado que en la actualidad se oferta un mayor número de asientos que el demandado […]”

[énfasis añadido].

219

En el mismo sentido, API QROO señaló en su escrito de respuesta a esta autoridad que, “[…] esta empresa si [sic] ha participado en reuniones con los prestadores de servicios de transporte marítimo de pasajeros, en donde se abordan asuntos relativos a horarios de atraque y usos de infraestructura portuaria, acredito mi dicho con las copias simples de las minutas levantadas en dichas sesiones, constantes de 51 fojas

.

216 Folio 126 del EXPEDIENTE. 217 Folio 132 del EXPEDIENTE. 218 Folio 140 del EXPEDIENTE. 219 Folio 2823 del EXPEDIENTE.




107

utiles [sic] en copias simples”220. Así, el OPR señaló en su página 35 que ambas NAVIERAS y la API QROO entregaron a esta COMISIÓN copias de las minutas de reuniones celebradas en las instalaciones de la administradora portuaria221

Así las cosas, de las minutas referidas se acreditó que fueron reuniones celebradas en la API QROO y a las cuales asistieron representantes de las empresas emplazadas, en las que se observa que las NAVIERAS se coordinaron de manera intercalada los horarios del SERVICIO al menos en tres momentos: a saber, se valoraron las siguientes minutas: (i) minuta de siete de junio de dos mil cinco; (ii) veinticuatro de noviembre de dos mil cinco y (iii) quince de febrero de dos mil siete, cubriendo al menos un periodo comprendido del siete de junio de dos mil cinco al veintidós de julio de dos mil diez.

, con el motivo de programar los atraques en el muelle fiscal San Miguel de Cozumel, las cuales correspondían al Subcomité de Operaciones de la API QROO, que es el espacio en donde funcionarios de las NAVIERAS discutían, acordaban y ejecutaban los acuerdos relativos a los horarios del SERVICIO.

Asimismo, en dicha minutas se mencionó que “[e]stos horarios se aplican en días alternados, para cada una de las Empresas”222 y que “[l]os representantes de Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., acuerdan que los horarios antes solicitados se aplicaran [sic] a inicio de operación diaria, un día Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V, y al día posterior Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V, y se mantendrán en vigor durante la temporada baja de turismo, comprometiéndose las Navieras a informar a las autoridades correspondientes y usuarios al momento de efectuar algún cambio”223

De los elementos de convicción anteriores, las NAVIERAS acordaron dividirse el mercado mediante tiempos determinados. Con los acuerdos de horarios alternados por hora entre ambas empresas, éstas delimitaron su ámbito de acción comercial a tiempos determinados previamente por mutuo acuerdo. Para que existan opciones de elección de consumo, y la competencia introduzca incentivos de mayor calidad a menor precio, la naturaleza del SERVICIO exige la posibilidad de que existan simultáneamente las dos opciones de oferta

, de tal forma que en la aplicación del horario se alternaron las NAVIERAS cada hora y cada día.

224

Así, las NAVIERAS se repartieron de manera explícita el mercado, afectando el proceso de competencia al imponer al público usuario una sola opción de transporte en cada hora determinada por ellos mismos, y eliminando los incentivos de mejora del SERVICIO con relación a la calidad y el precio.

, es decir, no basta con que existan dos proveedores de los servicios, si éstos no se enfrentan en espacio y tiempos paralelos.

220 Folio 2357 del EXPEDIENTE. 221 ULTRAMAR (folios 869 a 1172, 1861 a 2023 del EXPEDIENTE), WATERJETS (Folios 3698 a 3981 del EXPEDIENTE) entregaron copias de las minutas en respuesta al requerimiento de información y esta última también en la visita de verificación (Folios 5847 a 6156 del EXPEDIENTE), además de la API QROO (Folios 7858 a 8785 del EXPEDIENTE). 222 Folio 1142 del EXPEDIENTE. 223 Folio 1143 del EXPEDIENTE. 224 El consumo del servicio de transporte marítimo de pasajeros, se hace efectivo en el tiempo; es decir, realiza su valor de uso en un evento determinado por el espacio y tiempo específicos.




108

Por otro lado, tal y como se advirtió en el apartado III de la presente resolución, numeral 3.2, titulado “SEGMENTACIÓN DE MERCADO”, lo que se desprendió de la manifestaciones de WATERJETS fue lo siguiente: (i) llegó a un punto en el que su competidor (ULTRAMAR) lo desplazó del mercado compitiendo de manera agresiva, al aumentar el número de embarcaciones (aumento de la oferta del SERVICIO); (ii) disminuyó la cantidad demandada para WATERJETS; (iii) fue dicha emplazada la que presentó el esquema de un barco por ruta, “de tal forma que pudiéramos abarcar la mayor cantidad de horarios con la menor cantidad de embarcaciones utilizadas” lo que “implicaba presentar un esquema en donde se tuvieran espacios para utilizar un solo barco en la ruta federal”225

En este tenor, la justificación proporcionada por WATERJETS en relación a una actuación de seguimiento por parte de ULTRAMAR, resulta económicamente imposible, ya que era esta última NAVIERA la que competía de manera agresiva, ofreciendo mayores rutas y embarcaciones a los usuarios, situación que desató una guerra entre competidores.

. Ante tales consideraciones, el comportamiento analizado en el OPR respecto a la fijación del precio y la segmentación del mercado mediante tiempos determinados no tiene otra explicación alternativa que la de un acuerdo colusorio.

Al existir una situación supuestamente insostenible, tal y como lo alega WATERJETS en su contestación al OPR, dicha emplazada presentó a la API QROO un sistema de horarios en el cual darían menos rutas, con la finalidad de que ULTRAMAR tomara una de las siguientes decisiones: I) “Igualar sus rutas a como siempre habían utilizado por estrategia lo que ocasionaría que tendrían que estar cambiando de rutas diariamente”; II) “Intercalar sus rutas de tal forma de aprovechar los espacios disponibles y aprovecharlos”; o III) “Quedarse con sus horarios que tenía sabiendo que de no lograr ingresos la reacción de Waterjets seria reiniciar sus rutas como estaban previamente antes de estas fechas” 226

WATERJETS señala que en la junta, ULTRAMAR, al ver “esos horarios”, cambió su posición y, supone la emplazada, que presentó otros esta última NAVIERA, tomando la segunda de la opciones referidas en el párrafo anterior; es decir, supuestamente ULTRAMAR tomó los horarios de WATERJETS solicitando los mismos, sólo que de manera invertida por día. Después de que se realizó la propuesta de WATERJETS y ULTRAMAR presentó los suyos, ambas empresas estuvieron de acuerdo en no competir por horarios. De hecho, sus representantes establecieron ese compromiso en la minuta correspondiente (Los representantes de Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. y Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., ACUERDAN que los horarios antes solicitados entraran (sic) en vigor el día 07 de Junio del 2005, y se aplicaran (sic) cambios de empresas cada semana). Además de lo anterior, ambas NAVIERAS no volvieron a competir en el mismo horario y persistieron en esquemas de segmentación durante todo el periodo a que se refiere la investigación.

.

225 Página 66 del escrito de contestación al OPR de WATERJETS, folio 8966 del EXPEDIENTE. 226 Página 54 de la contestación al OPR de WATERJETS, folio 8954 del EXPEDIENTE.




109

De esta forma, las declaraciones de WATERJETS confirman las imputaciones presuntivas del OPR respecto a los acuerdos colusorios previstos en la fracción III del artículo 9º de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, toda vez que se acredita el comportamiento de WATERJETS por no competir en la prestación del SERVICIO con ULTRAMAR227

Con los elementos de convicción anteriores se confirman las imputaciones presuntivas del OPR y se acredita la responsabilidad de ULTRAMAR y WATERJETS en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9º, fracción III de la LFCE, relativa a la realización de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones con el objeto y efecto de segmentarse el mercado mediante tiempos determinados en la prestación del SERVICIO en la ruta en cuestión.

y quien propuso el esquema de un solo barco por ruta federal. En consecuencia, dichas consideraciones llevan a esta COMISIÓN a concluir que dicha emplazada instigó a su competidor ULTRAMAR a coludirse, dado los hechos antes descritos.

Expuesto lo anterior, se advierte que para la acreditación de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción III del artículo 9º de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, no se utilizaron pruebas indirectas respecto de dichas conductas y, por lo tanto, se advierte que los recurrentes realizan agravios en contra de situaciones que no formaron parte de la determinación de esta COMISIÓN 228

Además, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández fueron encontrados responsables de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de WATERJETS en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la LFCE, en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL; no obstante lo anterior, en sus escritos, dichas personas realizan diversas manifestaciones y exponen agravios enfocados a combatir la determinación de que WATERJETS fue responsable de haber cometido las conductas a que se refiere la fracción I del artículo 9° de la LFCE. Por tanto, los agravios que se refieren a la incorrecta determinación de la responsabilidad por esta última fracción resultan inoperantes para dichas personas físicas.

.

Por otro lado, se trata de meras manifestaciones generales e imprecisas con relación a que esta COMISIÓN no cuenta con elemento de convicción alguno idóneo para sustentar su responsabilidad en la comisión de las prácticas monopólicas absolutas y que las pruebas indirectas que se valoraron no cuentan con los elementos de veracidad, pluralidad y pertinencia. Sin embargo, no se ofrecen a esta autoridad argumentos lógico-jurídicos que superen el pronunciamiento de la RESOLUCIÓN y que den sustento al dicho de los recurrentes relativo a que las pruebas indirectas utilizadas carecen de pluralidad, veracidad

227 Al respecto, WATERJETS manifestó que “tanto en los muelles como en las terminales, y en la misma calle, esta “competencia” comenzó a ocasionar situaciones que arriesgaban el flujo de los pasajeros, la navegación, la imagen turística, etc.”. Página 53 de la contestación al OPR de WATERJETS. Folio 8953 del EXPEDIENTE. 228 Resulta aplicable por analogía la tesis de rubro: “AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN FISCAL. LO SON AQUELLOS QUE SE SUSTENTAN EN PREMISAS INCORRECTAS.”, misma que fue transcrita con anterioridad.




110

e idoneidad, ni se señala por qué, en su opinión, la determinación de esta autoridad al respecto resulta ilegal o incorrecta.

Esta COMISIÓN expresó en la resolución que era posible utilizar un razonamiento inferencial para acreditar prácticas monopólicas:

“[…] se puede acreditar la veracidad de un hecho valiéndose de presunciones derivadas de dichos indicios. A efecto de lograr esa veracidad deben cumplirse los requisitos siguientes:

1. La fiabilidad de los hechos o datos conocidos: que no exista duda acerca de su veracidad;

2. La pluralidad de indicios: la necesidad de que existan varios datos que permitan conocer o inferir la existencia de otro no percibido y que conduzca siempre a una misma conclusión.

3. La pertinencia: que haya relación entre la pluralidad de datos conocidos, y

4. La coherencia: existencia de armonía o concordancia entre los datos mencionados229

En el mismo sentido, en la jurisprudencia del PJF se ha reconocido que las pruebas indirectas son idóneas para acreditar, a través de indicios, ciertos hechos o circunstancias respecto de la actuación de empresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo prácticas monopólicas

.

230

229 Sirve de sustento la tesis de jurisprudencia I.4o.C. J/19 del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, misma que señala: “INDICIOS. REQUISITOS PARA QUE GENEREN PRESUNCIÓN DE CERTEZA. Nada impide que para acreditar la veracidad de un hecho, el juzgador se valga de una presunción que se derive de varios indicios. En esta hipótesis deben cumplirse los principios de la lógica inferencial de probabilidad, a saber: la fiabilidad de los hechos o datos conocidos, esto es, que no exista duda alguna acerca de su veracidad; la pluralidad de indicios, que se refiere a la necesidad de que existan varios datos que permitan conocer o inferir la existencia de otro no percibido y que conduzcan siempre a una misma conclusión; la pertinencia, que significa que haya relación entre la pluralidad de los datos conocidos; y la coherencia, o sea, que debe existir armonía o concordancia entre los datos mencionados; principios que a su vez encuentran respaldo en el artículo 402 de la ley adjetiva civil para el Distrito Federal que previene que los medios de prueba aportados y admitidos serán valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lógica y la experiencia, pues los principios enunciados forman parte tanto de la lógica de probabilidades, como de la experiencia misma, razón por la cual, cuando concurren esas exigencias, y se da un muy alto grado de probabilidad de que los hechos acaecieron en la forma narrada por una de las partes, son aptos para generar la presunción de certeza”. Novena Época. Registro: 180873. Fuente: SJF y su Gaceta. XX, Agosto de 2004. Materia(s): Civil. Página: 1463

.

230De igual manera sirve de sustento la jurisprudencia I.4o.A.J/74, misma que señala: “COMPETENCIA ECONÓMICA. LA PRUEBA INDIRECTA ES IDÓNEA PARA ACREDITAR, A TRAVÉS DE INDICIOS, CIERTOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS A PARTIR DE LO QUE SE CONOCE COMO LA MEJOR INFORMACIÓN DISPONIBLE, RESPECTO DE LA ACTUACIÓN DE EMPRESAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOS PARA LLEVAR A CABO PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. En materia de competencia económica es difícil establecer con precisión cómo se ha concertado un acuerdo o llegado a un comportamiento anticompetitivo, dado el cuidado que los interesados ponen para velar u ocultar cualquier vestigio de ello, por lo cual es evidente que, en la mayoría de los casos, no puede encontrarse prueba directa de la conducta desplegada por el agente o agentes involucrados, ni de todos los detalles que, por obvias razones, se ocultan u oscurecen, para lo cual debe hacerse una labor de enlace o adminiculación de diversos hechos conocidos para extraer una presunción o hipótesis a partir de un indicio, y derivar inferencias basadas en la experiencia que lleven al conocimiento del hecho principal, sin que pueda exigirse un mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles, dada su naturaleza. En ese orden de ideas, acorde con lo dispuesto tanto en la Ley Federal de Competencia Económica como en su reglamento, la prueba indirecta es idónea para acreditar, a través de indicios suficientes, adminiculados con enunciados generales, ciertos hechos o circunstancias a partir de lo que se conoce como la mejor información disponible, respecto de la actuación de empresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo




111

En este aspecto, se reconoce la posibilidad de utilizar pruebas indirectas para acreditar los hechos cuando de la demostración de la existencia de un hecho secundario (hecho probado) sea posible extraer inferencias que fundamenten la hipótesis de un hecho principal (hecho por probar). Dicha prueba indirecta ofrece elementos de confirmación de la hipótesis de la existencia de un hecho principal, pero a través de un paso lógico que parte de un hecho secundario. El grado de apoyo de la hipótesis a probar dependerá de: a) el nivel de aceptación de la existencia del hecho secundario (si está suficientemente probado), y b) el grado de aprobación de la inferencia, que se funda en la eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido probada, lo que, por lo general, implica acudir a máximas de experiencia solventes y a argumentos basados en la sana crítica”231

En este aspecto, los recurrentes sólo indican que no se puede comprobar su responsabilidad, ya que no se acreditaron hechos fehacientes o evidencia comprobada; sin embargo, nada manifiestan en contra de lo señalado por la RESOLUCIÓN y que se transcribió anteriormente.

.

Por otra parte, en la RESOLUCIÓN también se señalaron las razones por las cuales se acreditaba que WATERJETS había cometido la práctica monopólica absoluta prevista por la fracción I del artículo 9° de la LFCE:

“Según lo expresado en el apartado de valoración de pruebas, en el EXPEDIENTE se encuentra acreditado que:

a) Ambas empresas fijaron el mismo precio para la prestación del SERVICIO en dos ocasiones.

b) Dicha fijación se dio en los mismos días.

c) En los permisos se prevén sanciones claras en los permisos de operación de ambas empresas para el caso de cobrar tarifas distintas a las registradas en términos de la normativa vigente.

d) Existen canales de comunicación por la propia naturaleza y forma en que opera la prestación del SERVICIO.

e) Incrementar los precios unilateralmente sólo llevaría a disminuir las ventas propias en beneficio del competidor que no incrementase sus precios, por lo que esta práctica sólo tiene sentido económico si los agentes saben de antemano que el competidor también subirá sus precios y en la misma magnitud.

En este sentido, para analizar el argumento de los emplazados respecto a una supuesta conducta de seguidor de precios entre sí, es relevante considerar si en el mercado existen excedentes en la oferta. En el caso, al momento en que se dio la elevación del precio (primero de octubre de dos mil ocho), existía capacidad y asientos disponibles de ambas empresas. En este aspecto, ULTRAMAR dio los datos sobre el número de pasajeros por mes para los años dos mil cinco a dos mil nueve y a través de los mismos se puede calcular que el porcentaje de ocupación, tomando en consideración sus datos sobre capacidad instalada:

prácticas monopólicas; pues es de esperarse que los actos realizados por esas empresas para conseguir un fin contrario a la ley, sean disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la actuación de la entidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga difícil, cuando no imposible, establecer mediante prueba directa la relación que existe entre el acto realizado y la persona moral o entidad a la que pretenda imputarse su realización”. Novena Época. SJF y su Gaceta XXVIII, Noviembre de 2008. Página: 1228. Materia(s): Administrativa. Registro No. 168495. 231 Página 149 y 150 de la RESOLUCIÓN. Folio 9484 del EXPEDIENTE.




112

cinco embarcaciones con una capacidad conjunta de transporte de dos mil ciento setenta y nueve pasajeros232


.



- Como se acredita con los permisos para prestar el SERVICIO, existía la posibilidad de ser sancionadas por no cobrar los precios que tenían registrados, incluso con la revocación de los permisos, lo cual debe considerarse un desincentivo para realizar esa conducta que, en términos unilaterales, no maximizaría los beneficios de la empresa. Sin embargo, ambas empresas establecieron el mismo precio y en el mismo día a pesar de saber que se les podría establecer un procedimiento que podría terminar con la imposición de una sanción. Es lógico considerar que una actuación unilateral por parte de las empresas implicaría no caer en el riesgo de la sanción, sobre todo si se considera que actuando de forma distinta se obtendrían más beneficios respecto del otro competidor.


Así, su conducta no encuentra ninguna racionalidad económica, pues ante el aumento de los precios de una de las empresas, el efecto inmediato para maximizar los beneficios sería una reducción en el precio del SERVICIO prestado por la otra, para lograr obtener más clientes que su competidor y no el aumento al mismo nivel que las dos realizaron. Ninguna de las empresas bajó sus precios a pesar de tener asientos disponibles.





113

Al elevar el precio una de las dos empresas, la otra no tendría ningún incentivo para elevarlos al mismo nivel sin la existencia de un acuerdo entre ellas, pues la forma de maximizar sus utilidades se daría precisamente dejando el mismo precio que se cobraba, o establecer uno menor que el “precio alto” fijado por el competidor, a efecto de hacer más atractiva su oferta que la de éste. De esta forma, alcanzaría un mayor volumen de demanda y obtendría más ganancias, aunque el precio no permaneciera en el nivel bajo inicial. Incluso si el supuesto “seguidor de precios” hubiera actuado apartado de toda lógica económica y unilateralmente hubiera decidido elevar los precios al mismo nivel, la respuesta racional de quien hubiera comenzado a cobrar esas tarifas, habría sido precisamente la reducción inmediata de las mismas, lo cual tampoco aconteció. Por último, en el EXPEDIENTE quedó acreditado que los emplazados tienen a su alcance canales de comunicación, dadas las características de la prestación del SERVICIO.

Todos esos indicios conducen a la misma conclusión, están relacionados entre sí y no se contradicen (son pertinentes, armónicos y concordantes). Existe un alto grado de aprobación de la inferencia, ya que como se explicó, no existe ninguna explicación que permita considerar que la actuación de las dos NAVIERAS es racional en términos económicos si estuvieran actuando unilateralmente, presunción que se confirma con la evidencia que obra en el expediente y que fue valorada en el apartado anterior.

Así, se puede confirmar la responsabilidad de ULTRAMAR y WATERJETS en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9º, fracción I de la LFCE, relativa a la realización de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones con el objeto y efecto233 de fijar el precio del SERVICIO en la ruta en cuestión” 234

No obstante, con su argumento, los recurrentes sólo señalan que los indicios utilizados en la RESOLUCIÓN resultan irrelevantes. Así las cosas, los recurrentes sólo se dedican a descalificar la resolución de manera general sin pronunciarse respecto de las razones que sustentaron la RESOLUCIÓN, por lo que sus argumentos resultan inoperantes

.

235

h) La COMISIÓN valora indebidamente los elementos de convicción, ya que en el OPR se presentaron elementos de convicción que por ningún motivo logran acreditar que WATERJETS cometió las prácticas monopólicas absolutas previstas en las fracciones I y III del artículo 9º de la LFCE. Los anteriores supuestos de ninguna manera se acreditaron durante la investigación, e indebidamente esta COMISIÓN determinó sin pruebas o elementos de convicción contundentes que existen dichas prácticas competitivas.

.

Los agravios anteriores resultan inoperantes, toda vez que:

Por una parte, los recurrentes realizan manifestaciones generales que no controvierten en específico ninguna de las imputaciones de la RESOLUCIÓN. En este aspecto, los recurrentes

233 Al respecto, las NAVIERAS realizaron el cobro de las nuevas tarifas tal y como se desprende de la información presentada en la sección 2.B, de los considerandos de las resoluciones de la DGMM que han sido citadas y de las copias de los boletos entregados por las NAVIERAS para comprobar el cobro de las tarifas (Folios 2068, 2850 a 3199 y 3201 del EXPEDIENTE). 234 Página 150 a 152 de la RESOLUCIÓN. Folio 9484 reverso a 9485 reverso del EXPEDIENTE. 235 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, misma que fue transcrita con anterioridad.




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deben formular agravios concretos que le permitan a esta autoridad analizarlos para determinar si realmente el acto recurrido les para un perjuicio, mas no afirmar de manera general e imprecisa que esta COMISIÓN valoró indebidamente las pruebas y medios de convicción, pues les corresponde exponer razonadamente por qué estiman que la RESOLUCIÓN es ilegal 236

En segundo lugar, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández fueron encontrados responsables de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de WATERJETS en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la LFCE, en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, pero no de haber fijado los precios en dicha ruta, por lo cual sus manifestaciones en ese sentido se dirigen a combatir conductas de las que no se les encontró responsables y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que haga esta autoridad al respecto

.

237

WATERJETS

. 238

i) La COMISIÓN tendría que cumplir con la pertinencia de la prueba indirecta a la supuesta fijación de precios, pertinencia que la misma COMISIÓN le niega al establecer en la contestación a WATERJETS en el resolutivo que “el OPR tampoco consideró que en las juntas de los comités o subcomités de operaciones se hayan acordado los precios del servicio”, siendo que, si la intención de la COMISIÓN es establecer “que cuentan con los espacios, medios y oportunidades para entrar en contacto y mantener comunicación permanente y fluida en las juntas de operación que convoca la API QROO”, esto debería por lógica ser en la pertinencia del supuesto hecho de la fijación de precios.

manifiesta:

Se advierte que WATERJETS indica que fue incorrecto que se señalara en la RESOLUCIÓN que en el OPR no se haya considerado que las juntas de los comités o subcomités de operaciones se hayan acordado precios, siendo que lo que pretendió demostrar la autoridad es que existían canales de comunicación entre WATERJETS y ULTRAMAR.

En este sentido, en la RESOLUCIÓN se señaló lo que cita el recurrente de la forma siguiente: “La COMISIÓN omite la respuesta completa y saca de contexto la declaración de WATERJETS en la imputación que refiere “ULTRAMAR y WATERJETS disponen del espacio y tiempo para reunirse según se desprende de sus propias declaraciones” y de ahí, la

236 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, misma que fue transcrita con anterioridad. 237 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 238 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJETS.




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autoridad infiere y determina que esto se conforma en la “realización de acuerdos con el objeto de fijar precios del SERVICIO".

1. La oportunidad de un hecho no se constituye en sí en el hecho mismo. Este punto generaría que, si una persona cuenta con la oportunidad específica de constituir una conducta, entonces la misma se presenta inevitablemente. Esto implicaría que el hecho de convivir en tiempo y en espacio genera responsabilidades legales, observación por demás carente de lógica, ya que la misma LEY DE PUERTOS y su Reglamento requiere que estos tiempos y espacios se den; además, somos convocados por diferentes entidades en diferentes eventos, por ejemplo el día de la marina, al cual, siguiendo la línea de razonamiento de la COMISIÓN, no deberíamos asistir simultáneamente debido a que el solo hecho de coincidir en tiempo y espacio lo constituye la autoridad como prueba de un ilícito.

2. De igual forma, la COMISIÓN establece que se mantiene comunicación con otras sociedades con el mercado, siendo que por propia definición de la COMISIÓN, el SERVICIO se refiere a "Servicios de Transporte Marítimo de Pasajeros" que no se circunscribe únicamente a la ruta de pasajeros analizada.

3. La autoridad preguntó: "Mencione si su representada tiene o ha tenido comunicaciones con otras sociedades relacionadas con el mercado de los servicios de transporte marítimo de pasajeros. En caso de que así sea, explique la naturaleza y objeto de las mismas (sic)" y extrae de la respuesta afirmativa de WATERJETS una conclusión de lo general a lo particular asegurando que, como tiene comunicación con otras sociedades, entonces existieron esas comunicaciones y acuerdos con ULTRAMAR.

Como entidad dentro del medio marítimo es evidente y necesario que, siendo una empresa dedicada a "el mercado de los servicios de transporte marítimo de pasajeros" exista contacto con los muelles, la API QROO, proveedores etc., mismas que pueden estar o no relacionadas con ese mercado, por lo que la respuesta inevitable de WATERJETS es que "si".

Concluir que WATERJETS se refería a comunicación con ULTRAMAR es improcedente aunque para reforzar el punto la COMISIÓN elimina de la argumentación de WATERJETS información fundamental referente a la naturaleza de las mismas comunicaciones239

239 “[…] 38) Mencione si su representada tiene o ha tenido comunicaciones con otras sociedades relacionadas con el mercado de los servicios de transporte marítimo de pasajeros. En caso de que así sea, explique la naturaleza y objeto de las mismas.

. La

Sí. El mercado naviero mexicano es reducido y este tipo de interacción es necesaria. Naturaleza y Objeto de las mismas son operativas: • Comités de Prevención de Huracanes, a través de la Dirección de protección Civil Municipal • Sub Comités de Operación del Puerto, a través de el mismo, en donde se reúnen Capitanía, APIQROO, las

Agencias Consignatarias, las empresas usuarias de el Muelle, Operadores diversos, Pilotos de Puerto, etc. Mismas juntas son con carácter semanal, cada jueves. Esto en base a lo indicado en el Artículos 40, 57 y 58 de la Ley de Puertos y el Capítulo VIII de su respectivo reglamento. En estas juntas se establece de forma semanal la programación del puerto, analizando que los horarios no entren en conflicto.

• Representaciones en CAMEITRAM • Comunicación indirecta a través de la APIQROO con el objeto de coordinar con estas empresas las

entradas a refugio en caso de huracanes o mal tiempo. • Vía Radio VHF para coordinar maniobras seguras en muelles. • Otros tipos de comunicaciones de carácter operativo únicamente.

ESTA INFORMACION ES PÚBLICA […]”. Folio 2842 del EXPEDIENTE.




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COMISIÓN saca de contexto la respuesta proporcionada y la ofrece como elemento de hecho y no se encuentra la conclusión lógica en donde se pueda determinar que “Con los actos documentados y la información circunstancial presentada, la realización de acuerdos con objeto de fijar el precio del servicio, es observable…”, ya que nunca se ha tocado el tema de precios en las juntas del Comité de Operación, siendo que existe un representante de Capitanía en dichas juntas y, por lo tanto, de la SCT.

Por otro lado, que se tenga comunicación con empresas del medio y que exista convivencia en tiempo y espacio no implica que sea con ULTRAMAR; que se asista a juntas convocadas por terceros no implica que se tomen acuerdos respecto a temas de competencia entre ULTRAMAR y WATERJETS y que pudiera existir comunicación entre ambas no implica que sea para realizar las acciones de las que se pretende fincar responsabilidad.

Finalmente, como se expuso durante la investigación, es necesario cumplir con otras normativas y coadyuvar a que se cumplan como lo es la LEY DE PUERTOS y su Reglamento, mismos que establecen que la realización del Subcomité de Operación es de carácter público, al contar con la asistencia del representante de la Capitanía de Puerto240

El argumento anterior resulta inoperante, ya que la emplazada parte de una premisa errónea al considerar que el OPR imputó como ilegales: i) la existencia de los tiempos y espacios en los cuales las NAVIERAS necesariamente coinciden, y ii) las reuniones convocadas por la API QROO en términos de lo señalado en la LEY DE PUERTOS. Por otro lado, el OPR tampoco consideró que en las juntas de los comités o subcomités de operaciones se hayan acordado los precios del SERVICIO

.

241

Lo que señaló el OPR fue que WATERJETS y ULTRAMAR disponen del espacio y tiempo para reunirse, situación que no niega la emplazada, ya que convive en las reuniones convocadas por la API QROO a través del Subcomité de Operaciones, lo cual se acredita con las propias minutas presentadas por WATERJETS ante esta autoridad en contestación a la pregunta 34 del requerimiento de información número DGIPMARCI-10-096-2009-146

.

242

Por tanto, lo anterior acredita que efectivamente WATERJETS se reúne en el Subcomité de Operación con “empresas usuarias [del] muelle”, entre las que se encuentra ULTRAMAR, es decir, conforme a lo establecido por el OPR: “dichos encuentros se corroboran con las minutas del Comité de Operación”. Debe aclararse que tampoco dichas reuniones se consideran violatorias de la LFCE, tal como lo pretende sugerir la emplazada al señalar que éstas se realizan atendiendo a la LEY DE PUERTOS y su Reglamento.

.

Lo que el OPR imputó presuntivamente fue que tanto WATERJETS como ULTRAMAR disponían de tiempo y espacio para reunirse, mas no así que dichas reuniones tuvieran como finalidad establecer acuerdos para fijar las tarifas del SERVICIO que prestan en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL. Lo cierto es que sí existe comunicación entre las NAVIERAS y que el OPR no señaló que dicha conducta fuera por sí misma violatoria de la LFCE.

Ahora bien, el recurrente sólo se limita a señalar que esa determinación es incorrecta; no obstante, no realiza argumentos en contra de lo señalado en la RESOLUCIÓN respecto a que 240 Al respecto WATERJETS transcribió los siguientes artículos de la LEY DE PUERTOS: 42, 43, 44, 57, 58 y 59. 241 Al respecto sirve de apoyo, por analogía, la tesis IV.3o.A.66 A, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, misma que fue transcrita con anterioridad. 242 “Adjunte copia de toda documentación y comunicación de su representada [WATERJETS] con respecto a la API QROO”. Folio 229 del EXPEDIENTE.




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el OPR señaló que ambas empresas disponían del espacio y tiempo para reunirse y que WATERJETS no había negado esa situación, por lo que el argumento que realizó al contestar el OPR era inoperante por partir de una premisa errónea. Con dichos agravios tampoco combate lo señalado en la RESOLUCIÓN respecto al razonamiento inferencial utilizado para sustentar la responsabilidad de WATERJETS por la conducta establecida en la fracción I del artículo 9° de la LFCE. En este aspecto, el elemento que señalan formó parte de un razonamiento que utilizó diversos elementos y no únicamente la existencia de canales de comunicación. Por tanto, dicho agravio resulta inoperante243


.

j) Respecto de la fijación de precios en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, es incorrecto que esa autoridad considere inoperante el argumento de los ahora recurrentes, relativo a que no se puede presumir que ULTRAMAR y WATERJETS hayan celebrado acuerdos, convenios o arreglos para fijar el precio del servicio por el hecho de haber incrementado las tarifas del SERVICIO en la misma fecha (primero de octubre de dos mil ocho) y por los mismos montos que WATERJETS (adulto $140.00, menor $85.00, adulto local $85.00, adulto local $85.00 y menor local $45.00) —lo que motivó a procedimientos administrativos por parte de la DGMM, por haber rebasado el nivel tarifario máximo que ambas empresas tenían registrado—, y después haber disminuido cinco pesos a las tarifas para pasajeros locales, la cual entró en vigor el mismo día (treinta y uno de octubre de dos mil ocho), lo que implica el establecimiento del mismo precio y en la misma fecha en dos ocasiones. Aun siendo cierto que no se aportó ninguna prueba para acreditar la necesidad económica para el aumento de tarifas, tampoco existe en el EXPEDIENTE prueba alguna que demuestre, ni aun de manera presuntiva o indiciaria, que hubiera existido acuerdo colusorio.

243 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. Asimismo, resulta aplicable la jurisprudencia IV.3o.A. J/4 del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, misma que señala: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. RESULTAN INOPERANTES POR INSUFICIENTES SI NO ATACAN TODOS LOS ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL SENTIDO DE LA SENTENCIA COMBATIDA. Resultan inoperantes los conceptos de violación expuestos en la demanda de amparo directo que no controvierten todas las consideraciones y fundamentos torales del fallo reclamado, cuando, por sí solos, pueden sustentar el sentido de aquél, por lo que al no haberse controvertido y, por ende, no demostrarse su ilegalidad, éstos continúan rigiendo el sentido de la resolución combatida en el juicio constitucional. De ahí que los conceptos de violación resulten inoperantes por insuficientes, pues aun de resultar fundados no podrían conducir a conceder la protección constitucional solicitada”. Registro No. 178786. Novena Época. SJF y su Gaceta, XXI, Abril de 2005. Página: 1138.




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El agravio anterior resulta inoperante, toda vez que los recurrentes no señalan a esta COMISIÓN por qué considera que es incorrecto que se hayan decretado sus argumentos como inoperantes, de lo que se sigue que tal situación imposibilita a esta autoridad determinar si realmente hubo o no una afectación a la esfera jurídica del recurrente.

Así, el pronunciamiento de la autoridad fue en el siguiente sentido: “[…] El argumento anterior resulta inoperante por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, señalar que el aumento en las tarifas del SERVICIO que presta ULTRAMAR en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL se realizó el seis de octubre de dos mil ocho es una contradicción, toda vez que mediante escrito de catorce de diciembre de dos mil nueve, ULTRAMAR contestó el requerimiento de información formulado por esta COMISIÓN mediante oficio número DGIPMARCI-10-096-2009-145, señalando en respuesta a la pregunta número diecinueve, que el aumento de precios comprendido del primero al treinta de octubre de dos mil ocho fue a –tal y como lo señaló el OPR– $140.00 (ciento cuarenta pesos) adulto, $85.00 (ochenta y cinco pesos) menor, $85.00 (ochenta y cinco pesos) adulto local y $45.00 (cuarenta y cinco pesos) menor local244

Independientemente de lo anterior, los emplazados no ofrecen elementos de convicción que demuestren que el aumento se dio el seis de octubre, por lo que sus afirmaciones en ese sentido resultan gratuitas

.

245

Por otro lado, los emplazados señalan que “aún en el supuesto hubiera sido en esa última fecha” [sic] (primero de octubre de dos mil ocho) no asiste la razón a esta COMISIÓN, pues lo hicieron porque era necesario para continuar operando. Sin embargo, no ofrecen ninguna prueba que demuestre esa necesidad y que permita destruir la presunción formulada en el OPR.

.

La información aportada por ULTRAMAR muestra que obtenían márgenes de ganancia durante el PERÍODO INVESTIGADO, por lo que no se demuestra que el incremento en precios se justifique para la continuidad de la operación, pues dichos márgenes no disminuyeron por lo que no estuvieron en riesgo246

El pronunciamiento transcrito no es controvertido por los recurrentes con la mera manifestación relativa a que fue incorrecto decretarlo inoperante, e incluso

. […]”

244 Folio 1301 del EXPEDIENTE. 245 Resulta aplicable por analogía, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, a que se hizo referencia anteriormente. 246 La información proporcionada por RNIM, quien se encarga de la operación de ULTRAMAR en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, aunque RNDC es la permisionaria de esa ruta, indica las siguientes utilidades o pérdidas para RNIM: enero: $3,767,363.70 (tres millones setecientos sesenta y siete mil trescientos sesenta y tres pesos 70/100 M.N.); febrero: $ 2,592,135.48 (dos millones quinientos noventa y dos mil ciento treinta y cinco pesos 48/100 M.N.); marzo: $ 1,171,348,98 (un millón ciento setenta y un mil trescientos cuarenta y ocho pesos 98/100 M.N.); abril: $ 1,859,232.14 (un millón ochocientos cincuenta y nueve mil doscientos treinta y dos pesos 14/100); mayo: $ 958,848.12 (novecientos cincuenta y ocho mil ochocientos cuarenta y ocho pesos 12/100); junio: $ 1,078,497.87 (un millón setenta y ocho mil cuatrocientos noventa y siete pesos 87/100 M.N.); julio: $642,539.24 (seiscientos cuarenta y dos mil quinientos treinta y nueve pesos 24/100 M.N.); agosto: -$1,672,157.59 (menos un millón seiscientos setenta y dos mil ciento cincuenta y siete pesos 59/100 M.N.; septiembre: $2,021,919.73 (dos millones veintiún mil novecientos diecinueve pesos 73.100 M.N.). Lo anterior implica que salvo en el caso de agosto, en todos los meses de dos mil ocho, RNIM tuvo utilidades. De hecho, llama la atención que en el mes de septiembre (que es precisamente el periodo previo a la fecha en que se dio el aumento simultáneo de tarifas, haya tenido aproximadamente dos millones de pesos de utilidad. Esta información fue clasificada como confidencial en términos del artículo 31 bis, fracción II de la LFCE.




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contradiciéndose, al señalar que efectivamente no se aportó prueba alguna para acreditar la necesidad del aumento de tarifas, situación que originó la inoperancia de su argumento.

En este sentido, los recurrentes no combaten los razonamientos vertidos en la RESOLUCIÓN respecto a los medios de convicción que comprobaron la existencia de la fijación de precios en dicha ruta, siendo que resulta insuficiente que manifiesten, de manera general e imprecisa, que no existen pruebas de ello en el EXPEDIENTE247

Asimismo, resulta incorrecta la manifestación de los recurrentes relativa a que no existen pruebas en el EXPEDIENTE que acrediten el acuerdo colusorio, siendo que el pronunciamiento transcrito anteriormente continúa señalando lo siguiente:

.

“[…] A pesar de que los emplazados no acreditan sus afirmaciones, se advierte que el OPR ofreció como elementos de convicción a las imputaciones presuntivas en contra de ULTRAMAR, relativas a la fijación de precios en coordinación con WATERJETS en el SERVICIO que prestan en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, no sólo los procedimientos administrativos de la DGMM como lo alegan los emplazados, sino además:

[…]

(ii) La respuesta de WATERJETS a la DGMM de fecha diez de noviembre de dos mil ocho, en la cual manifestó que “tuvo una reunión con las autoridades estatales y municipales el día 30 de octubre, específicamente el Gobernador Constitucional del estado de Quintana Roo, Lic. Felix Arturo Gonzalez Canto y del H. presidente Municipal de Cozumel, Lic. Juan Carlos Hernandez de lo cual se derivaron ciertos acuerdos y a partir del 31 de octubre se determino eliminar 5 pesos más a las tarifas más sensibles que son las de el plan local con descuento” [sic]248

(iii) La declaración de ULTRAMAR señalando que, junto con WATERJETS, las emplazadas disponen de espacios y tiempo para reunirse de manera conjunta en las reuniones de operación que convoca la API QROO, en donde se plantean las formas de trabajo

ajustando sus tarifas en este sentido.

249

(iv) La declaración de WATERJETS mediante la cual manifiesta que mantiene comunicación con otras sociedades relacionadas con el SERVICIO, toda vez que el mercado naviero mexicano es reducido y “este tipo de interacciones es necesaria”.

.

247 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO.”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA.”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 248 Folios 4885 y 4886 del EXPEDIENTE. 249 “Participamos activamente en las juntas de operación que convoca la API, en donde se establecen la asignación de bandas y se plantean las formas de trabajo y en donde asisten todas las empresas de transporte de pasajeros. Atendemos a las reuniones de Protección civil del municipio de Cozumel, en donde se coordina en conjunto con la presidencia municipal el desalojo de turistas, la suspensión de actividades por la proximidad de algún fenómeno meteorológico, la coordinación para el resguardo de las embarcaciones, etc. y en donde asisten todas las empresas de transporte de pasajeros. Asistimos a las reuniones convocadas por la capitanía de Puerto además de a los eventos feriados varios […]”. Folio 540 del EXPEDIENTE.




120

(v) Las minutas del Comité de Operación mediante las cuales se corroboran los encuentros entre las empresas competidoras entre sí250

De los elementos anteriormente citados, el OPR acreditó de manera presuntiva que ULTRAMAR tenía comunicación con WATERJETS en las reuniones que la API QROO convocó, resultando además de dichos elementos que ambas ajustaron sus tarifas en dos ocasiones en el mismo monto y día: el primero de octubre de dos mil ocho las tarifas que cobraron fueron: (i) adulto $140.00 (ciento cuarenta pesos); (ii) menor $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iii) adulto local $85.00 (ochenta y cinco pesos), y (iv) menor local $45.00 (cuarenta y cinco pesos); y el treinta y uno de octubre de dos mil ocho, ambas empresas disminuyeron el monto de la tarifa a los usuarios locales, quedando de la siguiente manera: (i) adulto $140.00 (ciento cuarenta pesos); (ii) menor $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iii) adulto local $70.00 (setenta pesos); y (iv) menor local $40.00 (cuarenta pesos).

.

Así, manifestar que WATERJETS aumentó sus tarifas porque así lo consideró necesario y que si ULTRAMAR disminuyó en $5.00 (cinco pesos) su tarifa en adultos y menores locales fue por solicitud e instrucciones del Presidente Municipal de Cozumel y del Gobernador del Estado de Quintana Roo resulta gratuito, ya que los emplazados no ofrecen elementos de prueba que acrediten sus afirmaciones.

En todo caso, con la evidencia que existe en el expediente puede presumirse válidamente que el comportamiento entre ambas empresas sólo es consistente con un acuerdo colusorio donde ambas partes pactaron previamente el monto del incremento en los precios y la fecha en que se realizaría, pues es improbable la coincidencia de ambas conductas, para lo cual se remite al apartado VI de la presente resolución titulado “ACREDITACIÓN DE LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS”, en el cual se establecen las razones por las cuales no es racionalmente explicable que ambas empresas hubieran establecido el mismo precio sin la existencia de un acuerdo entre ellas.”251

Dicho pronunciamiento tampoco es controvertido por los recurrentes, por lo que queda intocado.

Finalmente, resulta inoperante el agravio formulado por Enrique Alfonso Sarro Cortina, toda vez que se dirige a combatir la determinación de la COMISIÓN en el sentido de que ULTRAMAR fijó los precios de manera coludida. Lo anterior se debe a que dicha persona sólo fue encontrada responsable de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la LFCE. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad252


.

251 Páginas 26 a 29 de la RESOLUCIÓN. Folios 9422 reverso a 9424 anverso del EXPEDIENTE. 252 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




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k) La COMISIÓN señala que la nota periodística que se menciona en el inciso (i) no tiene valor alguno; sin embargo, dice que el aumento de tarifas cobrando los mismos precios se dio en la misma fecha por ambas navieras, porque así está acreditado en el EXPEDIENTE, pero omite indicar cuál prueba o pruebas demuestra tal hecho, ocasionando estado de indefensión ante la falta de motivación. Sin embargo, de manera contradictoria e ilegal, sostiene que en el OPR esa información llevó a presumir la realización de prácticas anticompetitivas, pues si no es elemento de prueba no puede servir ni aun para establecer una presunción.

El agravio anterior resulta infundado, ya que, contrario a lo que señalan los recurrentes, sí se especificó con qué elementos se acreditaba que se hubiera aumentado la tarifa en el mismo día. En este sentido, los recurrentes pretenden tergiversar el pronunciamiento de esta COMISIÓN al respecto. Así, lo que esta autoridad señaló fue lo siguiente:

“[…] En primer lugar, señalar que el aumento en las tarifas del SERVICIO que presta ULTRAMAR en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL se realizó el seis de octubre de dos mil ocho es una contradicción, toda vez que mediante escrito de catorce de diciembre de dos mil nueve, ULTRAMAR contestó el requerimiento de información formulado por esta COMISIÓN mediante oficio número DGIPMARCI-10-096-2009-145, señalando en respuesta a la pregunta número diecinueve, que el aumento de precios comprendido del primero al treinta de octubre de dos mil ocho fue a –tal y como lo señaló el OPR– $140.00 (ciento cuarenta pesos) adulto, $85.00 (ochenta y cinco pesos) menor, $85.00 (ochenta y cinco pesos) adulto local y $45.00 (cuarenta y cinco pesos) menor local. […]

A pesar de que los emplazados no acreditan sus afirmaciones, se advierte que el OPR ofreció como elementos de convicción a las imputaciones presuntivas en contra de ULTRAMAR, relativas a la fijación de precios en coordinación con WATERJETS en el SERVICIO que prestan en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, no sólo los procedimientos administrativos de la DGMM como lo alegan los emplazados, sino además:

[…]

(ii) La respuesta de WATERJETS a la DGMM de fecha diez de noviembre de dos mil ocho, en la cual manifestó que “tuvo una reunión con las autoridades estatales y municipales el día 30 de octubre, específicamente el Gobernador Constitucional del estado de Quintana Roo, Lic. Felix Arturo Gonzalez Canto y del H. presidente Municipal de Cozumel, Lic. Juan Carlos Hernandez de lo cual se derivaron ciertos acuerdos y a partir del 31 de octubre se determinó eliminar 5 pesos más a las tarifas más sensibles que son las de el plan local con descuento” [sic] ajustando sus tarifas en este sentido. […]”.

[Énfasis añadido] De lo anterior, se observa que esta COMISIÓN en ningún momento señaló que “el aumento de tarifas cobrando los mismos precios se dio en la misma fecha por ambas navieras, porque así está acreditado en el expediente”, pretendiendo los recurrentes crear un supuesto estado de indefensión que no existe, sino que acreditó cuáles fueron los elementos que permitieron a esta autoridad concluir que el comportamiento entre ULTRAMAR y WATERJETS era




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consistente con un acuerdo colusorio en los términos de la fracción I del artículo 9º de la LFCE.

Así, contrario a lo que alegan los recurrentes, el pronunciamiento de esta autoridad continúa en el siguiente sentido253

“[…] De los elementos anteriormente citados, el OPR acreditó de manera presuntiva que ULTRAMAR tenía comunicación con WATERJETS en las reuniones que la API QROO convocó, resultando además de dichos elementos que ambas ajustaron sus tarifas en dos ocasiones en el mismo monto y día: el primero de octubre de dos mil ocho las tarifas que cobraron fueron: (i) adulto $140.00 (ciento cuarenta pesos); (ii) menor $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iii) adulto local $85.00 (ochenta y cinco pesos), y (iv) menor local $45.00 (cuarenta y cinco pesos); y el treinta y uno de octubre de dos mil ocho, ambas empresas disminuyeron el monto de la tarifa a los usuarios locales, quedando de la siguiente manera: (i) adulto $140.00 (ciento cuarenta pesos); (ii) menor $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iii) adulto local $70.00 (setenta pesos); y (iv) menor local $40.00 (cuarenta pesos). […]

:

En todo caso, con la evidencia que existe en el expediente puede presumirse válidamente que el comportamiento entre ambas empresas sólo es consistente con un acuerdo colusorio donde ambas partes pactaron previamente el monto del incremento en los precios y la fecha en que se realizaría, pues es improbable la coincidencia de ambas conductas, para lo cual se remite al apartado VI de la presente resolución titulado “ACREDITACIÓN DE LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS”, en el cual se establecen las razones por las cuales no es racionalmente explicable que ambas empresas hubieran establecido el mismo precio sin la existencia de un acuerdo entre ellas.” [Énfasis añadido]

Del pronunciamiento anterior, se observa que esta COMISIÓN enlistó los elementos de convicción que sustentaron su probable responsabilidad en el OPR, advirtiendo que a partir de dichos elementos esta autoridad “acreditó de manera presuntiva que ULTRAMAR tenía comunicación con WATERJETS en las reuniones que la API QROO convocó, resultando además de dichos elementos que ambas ajustaron sus tarifas en dos ocasiones en el mismo monto y día” y que “con la evidencia que existe en el expediente [la que se citó en dicho argumento]” pudo presumirse válidamente que el comportamiento entre ambas empresas sólo fue consistente con un acuerdo colusorio.

Por tanto, resulta errónea la manifestación de los recurrentes, pretendiendo descontextualizar y tergiversar el pronunciamiento de esta autoridad, ya que como se señaló en la página 119 de la RESOLUCIÓN la nota periodística no es un elemento idóneo para acreditar algún hecho, teniendo como principal elemento de convicción para acreditar la responsabilidad de ULTRAMAR en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE, por lo que hace a la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, su propia declaración sobre la reducción de sus tarifas, bajo los mismos parámetros de precios, poniéndolos en vigor en la misma fecha que su competidor WATERJETS. En este contexto, la RESOLUCIÓN señaló lo siguiente254

253 Página 29 de la RESOLUCIÓN. Folio 9424 del EXPEDIENTE.

:

254 Páginas 145 a 153 de la RESOLUCIÓN.




123

“Los elementos de convicción en los que se sustentó el OPR para acreditar de manera presuntiva la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL fueron los siguientes:

En primer lugar, la nota de prensa de fecha primero de octubre de dos mil ocho: “Aumentan navieras costo del pasaje. Sin previo aviso las compañías Ultramar y Aviomar [WATERJETS255], navieras que prestan el servicio de transporte de pasajeros entre Cozumel y Playa del Carmen, iniciaron operaciones, hoy primero de octubre, con incrementos en el costo del pasaje. Desde hoy un boleto para adulto pasó de 120 a 140 pesos, mientras que el de menor pasó de 70 a 85 pesos (…) Con letreros elaborados a mano, en las casillas de las dos compañías, anunciaron a los usuarios de los incrementos que van de un 16.77 hasta un 21.43 por ciento para los pasajeros foráneos. Mientras que para los locales (…) el aumento va de un 12.5 hasta un 21.43 por ciento (…)”256

[Énfasis añadido]

Dicha nota carece, por sí misma, de valor probatorio; sin embargo, durante la investigación se confirmó, según lo establece el OPR a partir de su página 29, que en esa fecha se dio el incremento al que hace referencia la nota periodística, según lo señalado por las NAVIERAS en el sentido de que efectivamente, ambas publicaron e iniciaron el cobro de la nueva tarifa en la misma fecha y en idénticos montos tarifarios257

[…]

.

En este contexto, las NAVIERAS declararon que el aumento de precios del primero de octubre de dos mil ocho fue en los siguientes términos258

Por su parte WATERJETS mencionó en su escrito de respuesta dirigido a la DGMM lo siguiente: “Posteriormente se tuvo una reunión con las autoridades estatales y municipales el día 30 de octubre, específicamente el Gobernador Constitucional del estado de Quintana Roo, Lic. Felix Arturo Gonzalez Canto y del H. presidente Municipal de Cozumel, Lic. Juan Carlos Hernandez de lo cual se derivaron ciertos acuerdos y a partir del 31 de octubre se determino [sic] eliminar 5 pesos más a las tarifas más sensibles que son las de el plan local con descuento”, por lo que dicha NAVIERA ajustó sus tarifas conforme a lo señalado

: (i) adulto $140.00 (ciento cuarenta pesos); (ii) menor $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iii) adulto local $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iv) menor local $45.00 (cuarenta y cinco pesos).

259

ULTRAMAR señaló que a solicitud del Gobernador del Estado de Quintana Roo había también realizado la reducción señalada en sus tarifas:

.

260

255 Comercializadora Aviomar, S.A. de C.V. se fusionó con WATERJETS, por lo que también se le conoce con esa denominación (folio 4568 del EXPEDIENTE).

bajo los mismos parámetros de precios y las pone en vigor en la misma fecha (treinta y uno de octubre de dos mil ocho)

256 Folio 143 del EXPEDIENTE. 257 Folios 1301 y 5415 del EXPEDIENTE. 258 Folios 1301 y 4885 del EXPEDIENTE. 259 Folios 4885 y 4886 del EXPEDIENTE. 260 Folios 1301, 8898 y 9302 del EXPEDIENTE.




124

que su competidor, quedando el precio del SERVICIO para ambos proveedores en261

[…]

: (i) adulto, $140.00 (ciento cuarenta pesos); (ii) menor $85.00 (ochenta y cinco pesos); (iii) adulto local $80.00 (ochenta pesos); (iv) menor local $40.00 (cuarenta pesos).

El establecimiento del mismo precio, en la misma fecha y en dos diferentes ocasiones (primero y treinta y uno de octubre de dos mil ocho), así como que los precios por los que fueran sancionados fueran los mismos, cuando tenían registrados niveles tarifarios diferentes cada NAVIERA ante la autoridad, sólo se explica por la existencia de un acuerdo previo de voluntades por parte de los proveedores del SERVICIO, debido a que en principio las NAVIERAS no deben cobrar precios mayores a los registrados ante la DGMM, decidiendo ambas empresas no respetar dichos precios.

Ambas empresas decidieron infringir sus propios permisos estableciendo precios superiores a los registrados con el mismo monto (ciento cuarenta pesos, precio máximo) y acordaron iniciar la aplicación y cobro de la nueva tarifa en la misma fecha (primero de octubre de dos mil ocho), para después ajustar nuevamente las tarifas del SERVICIO ofrecidas a la población local con el mismo monto y con la misma fecha de aplicación (treinta y uno de octubre de dos mil ocho).

En contra de lo señalado en el OPR, WATERJETS indicó que ULTRAMAR en realidad sólo siguió sus precios y que cada una de las empresas las estableció de manera unilateral, lo cual, a su decir, podría suceder en tanto que en ese día el primero en abrir sus taquillas fue precisamente WATERJETS. Por su parte, ULTRAMAR señaló que ese aumento de precios se debió a que era necesario para seguir operando y que en todo caso, si WATERJETS procedió a fijar la misma tarifa, fue porque igualmente lo consideró necesario. No obstante, dichas empresas no ofrecieron pruebas para acreditar sus manifestaciones: no acreditaron cuándo abrieron sus respectivas taquillas, ni que sus costos de operación las hubieran obligado a realizar el aumento de esos precios y de hecho se contradicen entre sí, pues su argumento se basa en un seguimiento de precios por parte de ambas empresas y las dos señalan que la decisión la tomaron primero y unilateralmente. De forma similar, cada una de estas empresas sabía que incrementar sus precios unilateralmente generaría que la demanda por su servicio optase por su competidor, por lo que sin una justificación en costos, este comportamiento sólo tiene sentido económicamente si de antemano saben que la otra empresa realizará la misma acción y en el mismo monto. Así, sus manifestaciones no pueden destruir la presunción derivada del hecho de haber fijado el mismo precio en el mismo día: la realización de prácticas monopólicas absolutas.

[…]


261 Tal y como se aprecia en la sección III.1.B del OPR.




125

Al elevar el precio una de las dos empresas, la otra no tendría ningún incentivo para elevarlos al mismo nivel sin la existencia de un acuerdo entre ellas, pues la forma de maximizar sus utilidades se daría precisamente dejando el mismo precio que se cobraba, o establecer uno menor que el “precio alto” fijado por el competidor, a efecto de hacer más atractiva su oferta que la de éste. De esta forma, alcanzaría un mayor volumen de demanda y obtendría más ganancias, aunque el precio no permaneciera en el nivel bajo inicial. Incluso si el supuesto “seguidor de precios” hubiera actuado apartado de toda lógica económica y unilateralmente hubiera decidido elevar los precios al mismo nivel, la respuesta racional de quien hubiera comenzado a cobrar esas tarifas, habría sido precisamente la reducción inmediata de las mismas, lo cual tampoco aconteció.

Por último, en el EXPEDIENTE quedó acreditado que los emplazados tienen a su alcance canales de comunicación, dadas las características de la prestación del SERVICIO.


Así, se puede confirmar la responsabilidad de ULTRAMAR y WATERJETS en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9º, fracción I de la LFCE, relativa a la realización de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones con el objeto y efecto262

Finalmente, resulta inoperante el agravio formulado por Enrique Alfonso Sarro Cortina, toda vez que se dirige a combatir la determinación de la COMISIÓN en el sentido de que ULTRAMAR fijó los precios de manera coludida. Lo anterior se debe a que dicha persona sólo fue encontrada responsable de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la LFCE. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad

de fijar el precio del SERVICIO en la ruta en cuestión.”

263

.

262 Al respecto, las NAVIERAS realizaron el cobro de las nuevas tarifas tal y como se desprende de la información presentada en la sección 2.B, de los considerandos de las resoluciones de la DGMM que han sido citadas y de las copias de los boletos entregados por las NAVIERAS para comprobar el cobro de las tarifas (Folios 2068, 2850 a 3199 y 3201 del EXPEDIENTE). 263 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO.”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA.”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




126

5. CANALES DE COMUNICACIÓN. WATERJETS264

a) Indebidamente la COMISIÓN estableció la existencia de canales de comunicación entre las NAVIERAS, cuando es de conocimiento general que en cualquier mercado, en cualquier medio y entre cualesquiera agentes económicos existen canales de comunicación, lo cual sólo infiere que puedan existir los correos electrónicos o los teléfonos y no que los mismos sirvan para configurar las acciones anti-monopólicas inferidas, ya que sólo se coincide en los eventos de estricto orden protocolario y legal.

manifiesta:

WATERJETS pretende que es incorrecta la RESOLUCIÓN al haber considerado la existencia de canales de comunicación, pues ello no puede servir para configurar lo que llama “acciones anti-monopolio”. En este sentido, si a lo que se refiere el recurrente es a que la existencia de canales de comunicación no puede servir para inferir la existencia de una práctica monopólica, dichos argumentos resultan inoperantes, ya que con los mismos el recurrente reitera argumentos que ya fueron atendidos por esta COMISIÓN en la RESOLUCIÓN, en donde se indicó:

“[…] Por otro lado, que se tenga comunicación con empresas del medio y que exista convivencia en tiempo y espacio no implica que sea con ULTRAMAR; que se asista a juntas convocadas por terceros no implica que se tomen acuerdos respecto a temas de competencia entre ULTRAMAR y WATERJETS y que pudiera existir comunicación entre ambas no implica que sea para realizar las acciones de las que se pretende fincar responsabilidad […].

El argumento anterior resulta inoperante, ya que la emplazada parte de una premisa errónea al considerar que el OPR imputó como ilegales: i) la existencia de los tiempos y espacios en los cuales las NAVIERAS necesariamente coinciden, y ii) las reuniones convocadas por la API QROO en términos de lo señalado en la LEY DE PUERTOS. Por otro lado, el OPR tampoco consideró que en las juntas de los comités o subcomités de operaciones se hayan acordado los precios del SERVICIO265

Lo que señaló el OPR fue que WATERJETS y ULTRAMAR disponen del espacio y tiempo para reunirse, situación que no niega la emplazada, ya que convive en las reuniones convocadas por la API QROO a través del Subcomité de Operaciones, lo cual se acredita con las propias minutas presentadas por WATERJETS ante esta autoridad en contestación a la pregunta 34 del requerimiento de información número DGIPMARCI-10-096-2009-146

.

266

Por tanto, lo anterior acredita que efectivamente WATERJETS se reúne en el Subcomité de Operación con “empresas usuarias [del] muelle”, entre las que se encuentra ULTRAMAR, es

.

264 En la RESOLUCIÓN sólo se hizo referencia a los canales de comunicación existentes entre las NAVIERAS respecto de la acreditación de la práctica monopólica prevista en la fracción I del artículo 9° de la LFCE; por ello, sólo se considerará lo expresado por WATERJETS y no lo que, en el mismo sentido, señalan José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández. 265 Al respecto sirve de apoyo, por analogía, la tesis IV.3o.A.66 A, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, misma que fue transcrita con anterioridad. 266 “Adjunte copia de toda documentación y comunicación de su representada [WATERJETS] con respecto a la API QROO”. Folio 229 del EXPEDIENTE.




127

decir, conforme a lo establecido por el OPR: “dichos encuentros se corroboran con las minutas del Comité de Operación”. Debe aclararse que tampoco dichas reuniones se consideran violatorias de la LFCE, tal como lo pretende sugerir la emplazada al señalar que éstas se realizan atendiendo a la LEY DE PUERTOS y su Reglamento.


En este contexto, ante la existencia de un canal de comunicación entre ambas NAVIERAS competidoras (comprobable con las minutas del Subcomité de Operaciones) llama la atención que se dieran cambios en el mismo día a sus tarifas, a pesar de que podrían ser sujetos a una sanción; además, realizaron un ajuste posterior de la tarifa en el paquete local en cinco pesos realizado por ambas NAVIERAS el mismo día y por el mismo monto. A partir de dichos elementos puede inferirse la existencia de un acuerdo colusorio entre ambas emplazadas, ya que la emplazada no ha ofrecido elementos de convicción idóneos que acrediten sus afirmaciones y demuestren que las NAVIERAS actuaron independientemente, según se demuestra en el apartado VI “ACREDITACIÓN DE LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS”, al cual se remite en obvio de repeticiones […]267

Por otro lado, en la RESOLUCIÓN se señaló que se acreditaba la existencia de la práctica monopólica prevista en la fracción I del artículo 9° de la LFCE a partir de lo siguiente:

”.

“[…] Según lo expresado en el apartado de valoración de pruebas, en el EXPEDIENTE se encuentra acreditado que:

a) Ambas empresas fijaron el mismo precio para la prestación del SERVICIO en dos ocasiones.

b) Dicha fijación se dio en los mismos días.

c) En los permisos se prevén sanciones claras en los permisos de operación de ambas empresas para el caso de cobrar tarifas distintas a las registradas en términos de la normativa vigente.

d) Existen canales de comunicación por la propia naturaleza y forma en que opera la prestación del SERVICIO.

e) Incrementar los precios unilateralmente sólo llevaría a disminuir las ventas propias en beneficio del competidor que no incrementase sus precios, por lo que esta práctica sólo tiene sentido económico si los agentes saben de antemano que el competidor también subirá sus precios y en la misma magnitud.

En este sentido, para analizar el argumento de los emplazados respecto a una supuesta conducta de seguidor de precios entre sí, es relevante considerar si en el mercado existen excedentes en la oferta. En el caso, al momento en que se dio la elevación del precio (primero de octubre de dos mil ocho), existía capacidad y asientos disponibles de ambas empresas. En este aspecto, ULTRAMAR dio los datos sobre el número de pasajeros por mes para los años dos mil cinco a dos mil nueve y a través de los mismos se puede calcular que el porcentaje de ocupación, tomando en consideración sus datos sobre capacidad instalada:

267 Páginas 42 y 43 de la RESOLUCIÓN. Folios 9430 reverso y 9431 anverso del EXPEDIENTE.




128

cinco embarcaciones con una capacidad conjunta de transporte de dos mil ciento setenta y nueve pasajeros268


.










129



Así, se puede confirmar la responsabilidad de ULTRAMAR y WATERJETS en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9º, fracción I de la LFCE, relativa a la realización de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones con el objeto y efecto269 de fijar el precio del SERVICIO en la ruta en cuestión”270

Así, se advierte que el recurrente insiste en el hecho de que no se puede considerar ilegal que existan canales de comunicación con sus competidores; sin embargo, eso es precisamente lo que señaló la RESOLUCIÓN: que la existencia de esas reuniones no es por sí misma ilegal; lo que consideró la RESOLUCIÓN es que existen canales de comunicación como un indicio respecto a la fijación de precios, pero no se dijo que ello fuera por sí mismo ilegal. Tampoco con dichos agravios el recurrente combate lo señalado en la RESOLUCIÓN respecto al razonamiento inferencial utilizado para sustentar la responsabilidad de WATERJETS por la conducta establecida en la fracción I del artículo 9° de la LFCE. En este aspecto, el elemento que señalan formó parte de un razonamiento que utilizó diversos elementos y no únicamente la existencia de canales de comunicación.

.

Por tanto, dicho agravio resulta inoperante271

269 Al respecto, las NAVIERAS realizaron el cobro de las nuevas tarifas tal y como se desprende de la información presentada en la sección 2.B, de los considerandos de las resoluciones de la DGMM que han sido citadas y de las copias de los boletos entregados por las NAVIERAS para comprobar el cobro de las tarifas (Folios 2068, 2850 a 3199 y 3201 del EXPEDIENTE).

.

270 Páginas 150 a 153 de la RESOLUCIÓN. Folios 9484 reverso a 9486 reverso del EXPEDIENTE. 271 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, así como la jurisprudencia IV.3o.A. J/4 del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, cuyo rubro indica:




130

b) La COMISIÓN tomó indebidamente como elemento de convicción “Las declaraciones de ULTRAMAR y WATERJETS en el sentido de que cuentan con los espacios, medios y oportunidades para entrar en contacto y mantener comunicación permanente y fluida en las juntas de operación que convoca la API QROO […] Por lo que hace a las manifestaciones de WATERJETS, señala que sí mantiene comunicaciones con otras sociedades relacionadas con el mercado del SERVICIO, debido a que “El mercado Naviero mexicano es reducido y este tipo de interacciones es necesaria […] ULTRAMAR por su parte, señala que disponen del espacio y tiempo para reunirse con su competidor. […] Con dicha prueba se acredita que las emplazadas contaban con dichos espacios en los que podían mantener comunicaciones de manera constante o periódica”. Lo anterior viola el artículo 96 del CFPC, ya que la declaración de ULTRAMAR que expone no se encuentra indicio que especifique que declaró que contaba con espacios en los que podían mantener comunicaciones de manera constante o periódica ULTRAMAR y WATERJETS, sino que hace una relación de eventos en donde relata situaciones en los cuales pudieran o no asistir ambas NAVIERAS. Es decir, la COMISIÓN tomó como hechos inferencias realizadas de la declaración de ULTRAMAR, sin existir otras evidencias que conlleven a que lo expresado pueda ser interpretado de la manera que la COMISIÓN lo expone.

c) En el OPR la COMISIÓN expuso que WATERJETS mantenía comunicación con otras sociedades relacionadas con el SERVICIO, debido a que dadas las características del mercado esa interacción era necesaria. La definición del SERVICIO de acuerdo a la COMISIÓN es la de “transporte marítimo de pasajeros”, misma que se encuentra tanto en la RESOLUCIÓN como en el OPR, pero esa definición no está acotada a “Servicios de Transporte Marítimo de Pasajeros entre la Isla de Cozumel y la terminal de Navega [sic] en Playa del Carmen”. La respuesta positiva de WATERJETS en el sentido de que esa interacción es necesaria es la única posible, pues se desempeña en ese mercado y sus proveedores y clientes son sociedades relacionadas con el mercado, por lo que esa respuesta positiva de ninguna forma puede ser considerada como un indicio o presunción de que esa comunicación es con ULTRAMAR. En el OPR la COMISIÓN expuso lo siguiente: “WATERJETS, por su parte responde que sí mantiene comunicación con otras sociedades relacionadas con el mercado del SERVICIO, debido a que “El mercado naviero mexicano y este tipo de interacciones es necesaria [...]”. Dichos encuentros se corroboran con las minutas del Comité de Operación”. El SERVICIO se refiere en términos generales a los servicios de transporte marítimo de pasajeros, el cual no se circunscribe únicamente a la ruta de pasajeros analizada, sino al mercado en general, pudiendo tener infinidad de aplicaciones. De tal

“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. RESULTAN INOPERANTES POR INSUFICIENTES SI NO ATACAN TODOS LOS ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL SENTIDO DE LA SENTENCIA COMBATIDA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




131

forma que a la duda de la interpretación del término se tendría que desechar de plano dicha pregunta y por lo tanto su respuesta. En la contestación, se expuso que la autoridad solicitó “Mencione si su representada tiene o ha tenido comunicaciones con otras sociedades relacionadas con el mercado de los servicios de transporte marítimo de pasajeros. En caso de que así sea, explique la naturaleza y objeto de las mismas [sic]” y extrae de la respuesta afirmativa de WATERJETS una conclusión de lo general a lo particular, asegurando que, como tiene comunicación con otras sociedades en el medio de transporte marítimo de pasajeros, entonces existen esas comunicaciones y además acuerdos con ULTRAMAR. En este punto esa respuesta positiva es la única posible, porque WATERJETS se desempeña en este mercado, por lo que cada uno de sus proveedores y sus clientes son sociedades relacionadas con el transporte marítimo de pasajeros, por lo que una respuesta positiva de ninguna forma puede ser considerada como un indicio o presunción de que esta comunicación es, en este caso, con ULTRAMAR. En este punto también nuestra empresa contestó que como entidad dentro del medio marítimo es evidente y necesario que, siendo una empresa que se dedica al mercado de los servicios de transporte marítimo de pasajeros, exista contacto con los muelles, la API QROO, proveedores etc., mismas que pueden estar o no relacionadas con “el mercado de los servicios de transporte marítimo de pasajeros”, por lo que la respuesta inevitable de WATERJETS es que “sí”. En este aspecto, la COMISIÓN omite contestar el planteamiento referente a que nunca se declaró que existían comunicaciones ni acuerdos con ULTRAMAR, tal y como la COMISIÓN lo planteó y lo siguió utilizando como elemento de convicción o de presunción, alegando que, como nunca lo negó, entonces lo afirmó. Así, al utilizar una respuesta de WATERJETS como elemento de convicción y/o presunción en la cual se refiere en términos generales a que tiene contacto con sociedades relacionadas al transporte marítimo de pasajeros, es evidentemente improcedente, debido a que la empresa, por su naturaleza y objeto social, está obligada a responder de forma afirmativa a la pregunta según fue formulada, sin que esto sea elemento de presunción o convicción de ningún tipo. Por otro lado, la negación a la contestación de este alegato afecta los derechos de WATERJETS, ya que está siendo utilizada para una sanción. La COMISIÓN establece una declaración interpretativa y carente de relación con la declaración original de las NAVIERAS; sin embargo, la conclusión lógico-jurídica de la pregunta realizada lleva a que cualquier prestador del servicio respondiera afirmativamente, sin que esto se configurara como elemento de convicción, ya que implicaría un “sofismo” al considerar que una condición inherente e indivisible del objeto social de la empresa (el ser naviera) es la de relacionarse con empresas del medio marítimo para concluir que, luego entonces, una de esas relaciones es con una empresa específica y, en este caso, sus competidores.




132

La COMISIÓN no acredita cómo define la comunicación “permanente y fluida” entre las navieras basado en las declaraciones que expuso de las mismas, ni de la misma interpretación que realizó de esas declaraciones fuera de contexto. Reforzando este punto, en la misma resolución se señaló: “Lo que el OPR imputó presuntivamente fue que tanto WATERJETS como ULTRAMAR disponían de tiempo y espacio para reunirse, más no así que dichas reuniones tuvieran como finalidad establecer acuerdos para fijar las tarifas del SERVICIO”. Como entidad dentro del medio marítimo es evidente y necesario que WATERJETS tenga comunicación con otras sociedades relacionadas con el mercado del SERVICIO. Sin embargo, la COMISIÓN indebidamente manifiesta que dicho argumento es inoperante, ya que WATERJETS y ULTRAMAR disponen de espacio y tiempo para reunirse, situación que no niega la emplazada, ya que convive en las reuniones convocadas por la API QROO a través del Subcomité de Operaciones. Dicha aseveración no implica que en cada reunión se tomen acuerdos respecto a la competencia de las NAVIERAS. La COMISIÓN erróneamente señaló que las NAVIERAS disponían de tiempo y espacio para reunirse, pues ello se dio por el cumplimiento a la LEY DE PUERTOS y disposiciones normativas anteriormente citadas.

Los agravios anteriores resultan inoperantes, ya que el recurrente no ofrece a esta autoridad argumentos lógico-jurídicos que controviertan el pronunciamiento de esta COMISIÓN, sino que se limita a señalar que de la declaración de ULTRAMAR no se encuentra indicio que apunte a que cuenta con espacios en los que podía mantener comunicaciones de manera constante o periódica con WATERJETS, y hace una relación de eventos en donde relata situaciones en los cuales pudiera o no asistir ambas NAVIERAS. Sin embargo, en el inciso (e) del apartado V de la RESOLUCIÓN, titulado “VALORACIÓN Y ALCANCE DE LAS PRUEBAS CONTENIDAS EN EL EXPEDIENTE”, sección c.2.1 relativo a la “Fijación de precios”, se valoraron dichas declaraciones en los siguientes términos:

“Las declaraciones de ULTRAMAR y WATERJETS en el sentido de que cuentan con los espacios, medios y oportunidades para entrar en contacto y mantener comunicación permanente y fluida en las juntas de operación que convoca la API QROO. Dichas declaraciones deben valorarse como confesiones expresas en términos de los artículos 93, fracción I, 95, 96, 197, 199 y 200 del CFPC.

Por lo que hace a las manifestaciones de WATERJETS, señala que sí mantiene comunicación con otras sociedades relacionadas con el mercado del SERVICIO, debido a que, “El mercado naviero mexicano es reducido y este tipo de interacciones es necesaria […]”272

ULTRAMAR, por su parte, señala que disponen del espacio y tiempo para reunirse con su competidor.

.

Con dicha prueba se acredita que las emplazadas contaban con dichos espacios en los que podían mantener comunicaciones de manera constante y periódica.”





133

En este contexto, en el pie de página 183 de la RESOLUCIÓN, se cita la declaración de ULTRAMAR, misma que señala lo siguiente273

“Participamos activamente en las juntas de operación que convoca la API, en donde se establecen la asignación de bandas y se plantean las formas de trabajo y en donde asisten todas las empresas de transporte de pasajeros. Atendemos a las reuniones de Protección civil del municipio de Cozumel, en donde se coordina en conjunto con la presidencia municipal el desalojo de turistas, la suspensión de actividades por la proximidad de algún fenómeno meteorológico, la coordinación para el resguardo de las embarcaciones, etc. y en donde asisten todas las empresas de transporte de pasajeros. Asistimos a las reuniones convocadas por la capitanía de Puerto además de a los eventos feriados varios (…)”.

:

274

[Énfasis añadido]

Sin embargo, el recurrente no toma en consideración el pronunciamiento de esta autoridad con relación a que ambas NAVIERAS disponen del espacio y tiempo para reunirse, e incluso tergiversa el pronunciamiento de esta autoridad señalando que al no haber negado tal comunicación, entonces lo afirmó. Al respecto se indicó en respuesta al argumento contenido en el inciso (h) del apartado 3.1 de la RESOLUCIÓN, titulado “FIJACIÓN DE PRECIOS”, lo siguiente:

“[WATERJETS] parte de una premisa errónea al considerar que el OPR imputó como ilegales: i) la existencia de los tiempos y espacios en los cuales las NAVIERAS necesariamente coinciden, y ii) las reuniones convocadas por la API QROO en términos de lo señalado en la LEY DE PUERTOS. Por otro lado, el OPR tampoco consideró que en las juntas de los comités o subcomités de operaciones se hayan acordado los precios del SERVICIO.

Lo que señaló el OPR fue que WATERJETS y ULTRAMAR disponen del espacio y tiempo para reunirse, situación que no niega la emplazada, ya que convive en las reuniones convocadas por la API QROO a través del Subcomité de Operaciones, lo cual se acredita con las propias minutas presentadas por WATERJETS ante esta autoridad en contestación a la pregunta 34 del requerimiento de información número DGIPMARCI-10-096-2009-146.

Por tanto, lo anterior acredita que efectivamente WATERJETS se reúne en el Subcomité de Operación con “empresas usuarias [del] muelle”, entre las que se encuentra ULTRAMAR, es decir, conforme a lo establecido por el OPR: “dichos encuentros se corroboran con las minutas del Comité de Operación”. Debe aclararse que tampoco dichas reuniones se consideran violatorias de la LFCE, tal como lo pretende sugerir la emplazada al señalar que éstas se realizan atendiendo a la LEY DE PUERTOS y su Reglamento.


En este contexto, ante la existencia de un canal de comunicación entre ambas NAVIERAS competidoras (comprobable con las minutas del Subcomité de Operaciones) llama la

273 Folio 540 del EXPEDIENTE. 274 Página 122 de la RESOLUCIÓN. Folio 9470 reverso del EXPEDIENTE.




134

atención que se dieran cambios en el mismo día a sus tarifas, a pesar de que podrían ser sujetos a una sanción; además, realizaron un ajuste posterior de la tarifa en el paquete local en cinco pesos realizado por ambas NAVIERAS el mismo día y por el mismo monto. A partir de dichos elementos puede inferirse la existencia de un acuerdo colusorio entre ambas emplazadas, ya que la emplazada no ha ofrecido elementos de convicción idóneos que acrediten sus afirmaciones y demuestren que las NAVIERAS actuaron independientemente, según se demuestra en el apartado VI “ACREDITACIÓN DE LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS”, al cual se remite en obvio de repeticiones.

[…].” 275

En este contexto, el recurrente continua alegando un punto que no fue controvertido en el OPR y mucho menos en la RESOLUCIÓN, partiendo de la premisa errónea de considerar como ilegal la existencia de los tiempos y espacios en los cuales WATERJETS y ULTRAMAR necesariamente coinciden, como lo son las reuniones convocadas por la API QROO en términos de lo señalado en la LEY DE PUERTOS. En este sentido, no puede causarle agravio al recurrente una conducta que esta COMISIÓN no considera ilegal, siendo la conducta anticompetitiva los acuerdos colusorios previstos en las fracciones I y III del artículo 9º de la LFCE.

[Énfasis añadido]

Por tanto, la responsabilidad de WATERJETS en la comisión de prácticas anticompetitivas no se demostró únicamente a partir de la existencia de esos tiempos y espacios en que ambas NAVIERAS coincidían, sino de todos los elementos descritos en el apartado VI de la RESOLUCIÓN, titulado “ACREDITACIÓN DE LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS”, por lo que se remite al recurrente a dicha sección en obvio de repeticiones innecesarias276

Ahora bien, efectivamente la RESOLUCIÓN señaló que lo que “el OPR imputó presuntivamente fue que tanto WATERJETS como ULTRAMAR disponían de tiempo y espacio para reunirse, mas no así que dichas reuniones tuvieran como finalidad establecer acuerdos para fijar las tarifas del SERVICIO que prestan en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL”, pero continuó el pronunciamiento de esta autoridad en el siguiente sentido:

.

“Lo cierto es que sí existe comunicación entre las NAVIERAS y que el OPR no señaló que dicha conducta fuera por sí misma violatoria de la LFCE.

En este contexto, ante la existencia de un canal de comunicación entre ambas NAVIERAS competidoras (comprobable con las minutas del Subcomité de Operaciones) llama la atención que se dieran cambios en el mismo día a sus tarifas, a pesar de que podrían ser sujetos a una sanción; además, realizaron un ajuste posterior de la tarifa en el paquete local en cinco pesos realizado por ambas NAVIERAS el mismo día y por el mismo monto. A partir de dichos elementos puede inferirse la existencia de un acuerdo colusorio entre ambas emplazadas, ya que la emplazada no ha ofrecido elementos de convicción idóneos que acrediten sus afirmaciones y demuestren que las NAVIERAS actuaron independientemente, según se demuestra en el apartado VI “ACREDITACIÓN DE LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS”, al cual se remite en obvio de repeticiones.”277

[Énfasis añadido]

275 Páginas 42 y 43 de la RESOLUCIÓN. Folios 9430 reverso y 9431 anverso del EXPEDIENTE. 276 Páginas 134 y ss. de la RESOLUCIÓN. Folios 9476 reverso y ss. 277 Página 43 de la RESOLUCIÓN. Folio 9431 anverso del EXPEDIENTE.




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En conclusión, el recurrente pretende descontextualizar y segmentar el pronunciamiento de esta COMISIÓN, sin controvertirlo en su totalidad, pues no sólo se señaló que existían canales de comunicación a partir de lo que habían declarado, sino también a partir de las minutas del Subcomité de Operaciones de la API QROO, situación que no han negado; el recurrente tampoco combate con dichos agravios lo señalado en la RESOLUCIÓN respecto al razonamiento inferencial utilizado para sustentar la responsabilidad de WATERJETS por la conducta establecida en la fracción I del artículo 9° de la LFCE. En este aspecto, el elemento que señalan formó parte de un razonamiento que utilizó diversos elementos y no únicamente la existencia de canales de comunicación. Por tanto, dicho agravio resulta inoperante278

6. INCORRECTA INTERPRETACIÓN DE LAS RESPUESTAS DE LAS NAVIERAS.

.

WATERJETS279

a) Causa agravio la indebida valoración de los elementos de convicción contenidos en el OPR, pues en el mismo la COMISIÓN indicó: “Mediante actuación oficiosa de esta Comisión se recabo datos que presumen la realización de prácticas monopólicas absolutas referidas a la fijación de precios del servicio entre los competidores de la ruta playa del Carmen-Cozumel, entre los que destaca la siguiente nota de prensa de fecha primero de octubre de dos mil ocho (...). Lo anterior se corrobora con las respuestas de las navieras, de donde se extrae efectivamente, ambas publicaron e iniciaron el cobro de la nueva tarifa en la misma fecha y en idénticos montos tarifarios”. Ello causa agravio, ya que no se encuentra fundado y motivado, pues la COMISIÓN se basa en indicios o supuestos elementos de convicción que no se encuentran basados en derecho, como lo establece la fracción d) del artículo 33 de la LFCE. Derivado de ello, la COMISIÓN indebidamente tomó como elementos de convicción que no crean esa situación; es decir, en este punto no menciona las respuestas íntegras de las NAVIERAS, sino indebidamente extrae el dicho de las mismas, al usar las respuestas en beneficio de la autoridad y en perjuicio de la demandada.

manifiesta que:

El agravio anterior resulta inoperante en atención a las siguientes consideraciones:

278 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, así como la jurisprudencia IV.3o.A. J/4 del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, cuyo rubro indica: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. RESULTAN INOPERANTES POR INSUFICIENTES SI NO ATACAN TODOS LOS ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL SENTIDO DE LA SENTENCIA COMBATIDA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 279 En la RESOLUCIÓN sólo se hizo referencia a los canales de comunicación existentes entre las NAVIERAS respecto de la acreditación de la práctica monopólica prevista en la fracción I del artículo 9° de la LFCE; por ello, sólo se considerará lo expresado por WATERJETS y no lo que, en el mismo sentido, señalan José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández.




136

Por una parte, el recurrente introduce argumentos novedosos que no hizo valer al momento de contestar las imputaciones presuntivas del OPR, tal y como lo señala el artículo 33, fracción II de la LFCE, por lo que al tratar de impugnar lo señalado en el oficio en comento en este momento, resulta fuera del momento procesal oportuno previsto en la LFCE. En este tenor, es inconcuso que el recurrente alegue una supuesta falta de fundamentación y motivación de la RESOLUCIÓN a partir de un extracto del texto del OPR, siendo que se trata de actos administrativos distintos280

Así, el recurrente intenta asimilar el OPR con la RESOLUCIÓN, citando incluso el artículo 33, fracción I, inciso d) de la LFCE, el cual únicamente es aplicable para el OPR.

.

En este contexto, se advierte que el OPR y la RESOLUCIÓN guardan diferencias sustancialmente importantes, siendo que el primero es con el que se emplaza a los probables responsables en la comisión de una práctica anticompetitiva o concentración prohibida, mismo que es emitido por el PRESIDENTE y SECRETARIO EJECUTIVO. Contrario a ello, la RESOLUCIÓN no tiene un carácter presuntivo, sino que es la decisión del PLENO, órgano supremo de decisión de esta COMISIÓN, con la cual se acredita (y no de manera presuntiva) o no la responsabilidad de los emplazados al procedimiento seguido en forma de juicio.

Por tanto, el recurrente no puede alegar que el OPR le causa agravio, ya que con dicho oficio no se afecta su esfera jurídica281


, pues con éste se le emplazó a un procedimiento

281 Resultan aplicables los siguientes criterios emitidos por el PJF: “COMPETENCIA ECONÓMICA. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS SEGUIDO POR LA COMISIÓN FEDERAL RELATIVA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006). El texto de la jurisprudencia en comento es el siguiente: De la lectura de los artículos 23, 24, fracción I, 30, 31, primer párrafo, 33 y 39 de la Ley Federal de Competencia Económica, vigentes hasta el 28 de junio de 2006, así como de los diversos 23, fracción I, 25, fracción I, 27, párrafo primero, 30, 31 y 52 de su reglamento, se concluye que el procedimiento de investigación de prácticas monopólicas seguido por la Comisión Federal de Competencia se compone de tres etapas: la primera, de carácter inquisitorio, que tiende a recabar los medios de prueba que permiten presumir la existencia de actos o prácticas prohibidas por la ley y concluye con el oficio de presunta responsabilidad; la segunda en la que se especifican las conductas monopólicas o prohibidas observadas en la etapa anterior, concretando y precisando los hechos, las circunstancias de realización y las normas violentadas; se señala al presunto infractor y las razones que se tuvieron para considerarlo con ese carácter; se ordena su emplazamiento para que en un plazo de treinta días naturales, comparezca a manifestar lo que a su interés convenga y exhiba las pruebas que estime pertinentes; se fija un plazo no mayor de treinta días naturales para formular alegatos y culmina con una resolución que debe dictarse dentro de los sesenta días naturales siguientes; además se desarrolla como un procedimiento seguido en forma de juicio donde se despliegan los actos necesarios para dictar una resolución definitiva, respetando las formalidades esenciales del procedimiento y el derecho de defensa, brindando al presunto infractor la oportunidad de alegar y probar en su favor; y la tercera tiene como objeto impugnar la resolución que ponga fin al procedimiento anterior, o bien, la que tenga por no presentada la denuncia o por no notificada una concentración, con la posibilidad alternativa de revocarla, modificarla o confirmarla.” No. Registro: 172,585. Novena Época. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. SJF y su Gaceta. Tomo: XXV, Mayo de 2007. Página: 1690. Tesis: I.4o.A. J/50; “COMPETENCIA ECONÓMICA. LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN LAS ETAPAS DE INVESTIGACIÓN Y DE AUDIENCIA DEL PROCEDIMIENTO PARA INDAGAR LA EXISTENCIA




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DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS SEGUIDO POR LA COMISIÓN FEDERAL RELATIVA, ASÍ COMO EL OFICIO DE PRESUNTA RESPONSABILIDAD EMITIDO EN ÉSTA, NO AFECTAN EL INTERÉS JURÍDICO DE LOS AGENTES ECONÓMICOS DENUNCIADOS PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. El procedimiento de investigación de prácticas monopólicas seguido por la Comisión Federal de Competencia consta de tres etapas: investigación, audiencia en forma de juicio e impugnación. En ese contexto, las actuaciones practicadas durante la primera de esas etapas no trascienden a la esfera jurídica de los agentes económicos denunciados para efectos de la procedencia del juicio de amparo, dado que la admisión de la denuncia y su publicación, la posibilidad de ampliar los hechos relativos o iniciar nuevos procedimientos, o bien, la obligación de toda persona de proporcionar información relacionada con los hechos denunciados, así como la de presentarse a declarar, constituyen sólo el inicio de una fase en la que no existe todavía la determinación de los hechos y normas cuya violación pueda constituir una infracción, ni la plena identificación del sujeto a quien deberá oírse en defensa como probable responsable, pues su objetivo es recabar los medios de prueba que permitan presumir la existencia de actos o prácticas prohibidos por la Ley Federal de Competencia Económica. Asimismo, el oficio de presunta responsabilidad a que se refiere el artículo 30 del reglamento de la aludida ley, emitido en la fase de audiencia, tampoco afecta el interés jurídico de la persona a quien se dirige, pues será hasta que se dicte la resolución del recurso de reconsideración (etapa de impugnación), cuando sea posible controvertirlo en la vía jurisdiccional correspondiente.” No. Registro: 172,584. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. SJF y su Gaceta. XXV, Mayo de 2007. Tesis: I.4o.A. J/51. Página: 1722; “COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. EL OFICIO DE PRESUNTA RESPONSABILIDAD DICTADO EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, POR REGLA GENERAL, NO ES COMBATIBLE MEDIANTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El oficio de presunta responsabilidad a que hace referencia el artículo 30 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, da inicio a la segunda etapa del procedimiento de investigación de prácticas monopólicas, el cual es un procedimiento seguido en forma de juicio. Por tanto, si la parte quejosa reclama mediante el juicio de amparo indirecto aquella determinación, por regla general se actualiza la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XVIII, en relación con el diverso numeral 114, fracción II, segundo párrafo, ambos de la Ley de Amparo, toda vez que la acción constitucional de amparo deberá intentarse hasta que se dicte la resolución definitiva, ya sea por violaciones cometidas en esta última o durante el procedimiento, dentro del cual queda comprendido el oficio de presunta responsabilidad, si por virtud de éstas se hubiere dejado en estado de indefensión al quejoso, a no ser que el amparo sea promovido por persona extraña a la controversia.” No. Registro: 181,775. Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Novena Época. SJF y su Gaceta. XIX, Abril de 2004. Tesis: I.7o.A.283 A. Página: 1401; “COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. EL OFICIO DE PRESUNTA RESPONSABILIDAD DICTADO EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, POR REGLA GENERAL, NO ES UN ACTO QUE CAUSE UN AGRAVIO NO REPARABLE PARA LOS EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. El artículo 107, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que procederá el juicio de amparo en materia administrativa contra resoluciones que causen agravio no reparable mediante algún recurso, juicio o medio de defensa legal; jurisprudencialmente se ha determinado que hay ejecución irreparable cuando se afecta un derecho sustantivo que no sea capaz de ser restituido al dictarse la resolución final, es decir, que se afecten derechos sustantivos del gobernado. Por otra parte, el oficio de presunta responsabilidad a que alude el artículo 30 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, por regla general, tiene como objeto iniciar la segunda fase o etapa del procedimiento de investigación de prácticas monopólicas, señalando los hechos investigados previamente por la Comisión Federal de Competencia, los artículos que se estiman violados de la ley de la materia, así como el nombre y domicilio del presunto responsable. Ahora bien, la circunstancia de que la ley utilice el término "presunto responsable" es insuficiente para considerar que se afectan derechos sustantivos del interesado, pues tal presunción, como su nombre lo indica, únicamente refiere que existen elementos suficientes para estimar en un grado superior al indicio, pero menor a la certeza absoluta, que el responsable incurrió en las conductas que se le imputan, sin que tal declaración afecte su esfera patrimonial o sus derechos legalmente reconocidos, pues será hasta que se resuelva en definitiva el procedimiento de investigación cuando, en su caso, se imponga alguna de las sanciones contenidas en el artículo 35 de la Ley Federal de Competencia Económica. Finalmente, la afectación invocada por la agraviada se destruirá con el sólo hecho de que aquélla obtenga una resolución favorable a sus pretensiones en el procedimiento de investigación seguido ante la Comisión Federal de Competencia, sin dejar huella en su esfera jurídica.” No. Registro: 181,774. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. SJF y su Gaceta. XIX, Abril de 2004. Tesis: I.7o.A.284 A. Página: 1401; y “COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. LA SEGUNDA ETAPA DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ES UN PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN FORMA DE JUICIO PARA LOS EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. De los artículos 23, 24, fracción I, 30, 31, primer párrafo y 33 de la Ley Federal de Competencia Económica, así como 23, fracción I, 25, fracción I, 27, primer párrafo, 30 y 31 de su reglamento, se advierte que el procedimiento de investigación de prácticas monopólicas seguido por la Comisión Federal de Competencia se compone de dos grandes etapas. La primera, tendiente




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seguido en forma de juicio, en el cual pudo haber dado contestación a las imputaciones presuntivas que operaban en su contra, así como ofrecer pruebas que sustentaran su dicho, actualizándose con ello su garantía de audiencia.

En adición a lo anterior, en términos del artículo 33, fracción I de la LFCE, los elementos consignados en el OPR fueron los que determinaron presuntivamente la responsabilidad de WATERJETS en la comisión de las prácticas monopólicas absolutas previstas en las fracciones I y III del artículo 9º de la LFCE y en la RESOLUCIÓN, se confirmó, previa audiencia de WATERJETS, su responsabilidad en la comisión de las prácticas anticompetitivas en comento.

Por otra parte, por lo que hace a las manifestaciones del recurrente relativas a que esta COMISIÓN “indebidamente tomó como elementos de convicción que no crean esa situación” y “no menciona las respuestas íntegras de las NAVIERAS”, resultan manifestaciones generales, ya que no señala cuáles son las pruebas que “indebidamente” se tomaron en consideración y que supuestamente no debían causar convicción a esta autoridad, ni tampoco señala cuáles son las “respuestas íntegras” que alude, situación que le impide a esta autoridad estudiar su agravio y determinar si efectivamente le asiste la razón al recurrente. Tales afirmaciones no tienen sustento en razonamientos que concluyan en una causa de pedir, y no son más que simples manifestaciones generales y gratuitas que no explican cómo es que esa supuesta circunstancia que aduce trascendió en su esfera jurídica 282

WATERJETS, José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández señalan:

.

b) La COMISIÓN manifestó que “las declaraciones de WATERJETS en el sentido que [e]n 2005 se tomo [sic] la decisión junto con la API QROO y la Capitanía de Puerto de Cozumel de no realizar salidas simultaneas de embarcaciones de ruta en el muelle fiscal. Esto se dio basado en: […] 2. Había muchas disputas y comportamientos no adecuados en los muelles acerca de los horarios de salida y comportamientos agresivos entre personal de ambas empresas que estaban dañando la imagen turística del destino. 3. La lógica de que una salida simultanea [sic] de dos embarcaciones subutilizadas era poco beneficiosa para el usuario y el destino dado que en la actualidad se oferta un mayor número de asientos que el demandado”.

a recabar medios de prueba que permitan suponer la existencia, a nivel presuntivo, de actos o prácticas prohibidas por la Ley Federal de Competencia Económica. La segunda etapa inicia con el oficio de presunta responsabilidad, por el que se especifica claramente cuáles son las conductas monopólicas o prohibidas observadas en la fase anterior, señalándose quién es el presunto infractor, ordenando su emplazamiento, para que aquél, en un término no mayor a treinta días comparezca a manifestar lo que a su interés convenga y exhibir las pruebas pertinentes; posteriormente, la comisión fijará un plazo no mayor a treinta días naturales para formular alegatos; hecho lo cual, la autoridad deberá dictar una resolución dentro de los sesenta días naturales siguientes. Esta última fase es un procedimiento seguido en forma de juicio para los efectos del artículo 114, fracción II, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, pues en él la Comisión Federal de Competencia realiza los actos necesarios para dictar una resolución definitiva en relación con las prácticas monopólicas investigadas, dando al presunto infractor la oportunidad de alegar y probar a su favor.” No. Registro: 181,773. Novena Época. SJF y su Gaceta. XIX, Abril de 2004. Tesis: I.7o.A.285 A. Página: 1402. 282 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, transcrita anteriormente.




139

Este punto fue alegado en la página 50 de la RESOLUCIÓN, en la que se analiza la manifestación de WATERJETS en el inciso (d), señalando la COMISIÓN que dichas manifestaciones resultaban inoperantes, toda vez que “la emplazada no indica cuáles son los argumentos que esta COMISIÓN utilizó para un supuesto fallo desfavorable”, siendo que precisamente fue expuesto como un elemento que “corrobora” la presunción de la realización de prácticas ilegales en términos de la LFCE. A todo ello, WATERJETS no señaló que existiese un fallo desfavorable en ese momento como la COMISIÓN expone, pero alertó a la COMISIÓN que transcribir parcialmente las respuestas de WATERJETS y concatenándolas con elementos sin valor probatorio como lo son impresiones simples de medios periodísticos en los cuales se habla en contra de las NAVIERAS, y por ende WATERJETS, se afectaría el criterio de la COMISIÓN y fortaleciendo un fallo desfavorable. La COMISIÓN expresa que WATERJETS se limitó a transcribir la respuesta que proporcionó durante la investigación a la pregunta 17 del requerimiento de información número DGIPMARCI-096-2009-146. Sin embargo, la COMISIÓN debió haber transcrito la respuesta 17 dentro del contexto general de toda la respuesta en sus valoraciones y acreditaciones de hechos y no sólo en donde se seccionaba, extraía, consideraba e interpretaba parte de la misma. Siendo que exponer en su argumentación la respuesta total proporcionada por WATERJETS no es violatorio del proceso ni de la LFCE. Dentro de la contestación de WATERJETS se refirió al año dos mil cinco y los artículos periodísticos que refiere y concatena son de diciembre de dos mil ocho, septiembre y julio de dos mil nueve, con lo cual, si bien todos los eventos caen dentro del PERIODO INVESTIGADO, difícilmente se relacionan, ya que precisamente la pregunta y la respuesta como un todo dan el panorama general: “Indique cómo se determinan los días y horarios de las rutas marítimas comerciales que cubre su representada, desde octubre de dos mil dos a la fecha” a lo que WATERJETS respondió de forma precisa cómo se elaboraron dichos horarios y refirió un evento en el dos mil cinco, mismo elemento secundario que se tomó de forma parcial, sacando de contexto la respuesta y concatenándolos con eventos que sucedieron tres años después y dándolos como válidos. Por lo establecido en el OPR y en la RESOLUCIÓN y ante la negativa de una solicitud tan sencilla de utilizar todo lo respondido y no sólo partes seleccionadas de la respuesta de WATERJETS en la exposición de sus elementos de convicción, la declaración sesgada se aleja de la obligación de la COMISIÓN de conocer la verdad, más que probar una hipótesis en la cual es necesario sesgar la información para este fin y se viola el artículo 96 del CFPC, en tanto que la confesión sólo produce efecto en lo que perjudica al que la hace, pero si es la única prueba contra el absolvente, debe tomarse íntegramente, tanto en lo que favorezca como en lo que perjudique.




140

c) La COMISIÓN no se apegó a lo dispuesto en el artículo 197 del CFPC, en virtud de que indebidamente sostiene que para la imputación de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción III del artículo 9º de la LFCE, recabó la declaración de WATERJETS relatando el hecho relativo a que “en 2005 referente a porqué no se dan las rutas simultáneas (sic) de embarcaciones de ruta en el muelle fiscal”, lo único que establece es que en dos mil cinco por diferentes razones se determinó no salir exactamente a la misma hora, es decir simultáneamente, principalmente porque la carencia de espacios en el muelle y el canal de navegación estaban poniendo en riesgo la imagen y la seguridad del destino (mismas que fueron las principales), siendo que al ser mayor el número de asientos ofertados no se afectaba al pasajero, ya que los espacios estaban garantizados. Que la COMISIÓN indebidamente transcriba elementos secundarios expuestos y que considere que fortalece la hipótesis de un acuerdo entre competidores y elimine las razones reales expuestas, viola el derecho de WATERJETS en cuanto a su seguridad jurídica, al inducir, voluntaria o involuntariamente, conclusiones acusatorias, a un fallo desfavorable a las pretensiones de WATERJETS, violando lo dispuesto en el artículo 197 del CFPC.

Los agravios anteriores resultan inoperantes, ya que en nada controvierten el pronunciamiento formulado por esta COMISIÓN en inciso (d) del apartado 3.2 de la RESOLUCIÓN, titulado “SEGMENTACIÓN DEL MERCADO”. En este tenor, lo que señaló esta autoridad al respecto, fue lo siguiente283

“[WATERJETS] no indica cuáles son los argumentos que esta COMISIÓN utilizó para un supuesto fallo desfavorable, cuáles fueron las razones omitidas que motivaron cambios en la ruta y cómo haberlos tomado en cuenta cambiaría las conclusiones a las que llegó el OPR, sino que se limita a transcribir la respuesta que proporcionó WATERJETS durante la investigación a la pregunta 17 del requerimiento de información número DGIPMARCI-096-2009-146

:

284

Ahora bien, WATERJETS pretende controvertir lo anterior manifestando que “no señaló que existiese un fallo desfavorable en ese momento como la COMISIÓN expone, pero alertó a la COMISIÓN que el transcribir parcialmente las respuestas de WATERJETS y concatenándolas con elementos sin valor probatorio como lo son impresiones simples de medios periodísticos en los cuales se habla en contra de de las NAVIERAS, y por ende WATERJETS se afectaría el criterio de la COMISIÓN y fortaleciendo un fallo desfavorable” lo cual en nada supera las imputaciones que operan en contra de WATERJETS por su responsabilidad en la comisión de prácticas violatorias de la LFCE.

, concluyendo que la no salida simultánea de rutas se ha sacado de contexto, sin ofrecerle a esta autoridad las razones de sus afirmaciones. No es suficiente que la emplazada descalifique las imputaciones presuntivas del OPR señalando que se sacaron de contexto sus declaraciones, sino que debe ofrecer argumentos lógico-jurídicos que demuestren por qué, en su concepción, el OPR es incorrecto.”

283 Páginas 50 y 51 de la RESOLUCIÓN. Folios 9434 reverso y 9435 del EXPEDIENTE. 284 Folios 2823 y 2824 del EXPEDIENTE.




141

Así, el hecho de que la ahora recurrente haya señalado que considerar los puntos que refiere (relativos a las disputas y la lógica de las salidas simultáneas), adminiculándolos con notas periodísticas, en nada desvirtúa ni controvierte las imputaciones de la RESOLUCIÓN. Lo anterior, toda vez que: i) la RESOLUCIÓN no tomó en consideración ninguna nota periodística, tal y como se expone en el numeral 2.5 de la presente resolución, por lo que se remite al recurrente al pronunciamiento que realizó esta autoridad en dicha sección, y ii) las declaraciones de WATERJETS285 se adminicularon con las minutas de reuniones celebradas en las instalaciones de la API QROO, mismas que fueron entregadas por esta última, WATERJETS y ULTRAMAR, las cuales correspondían al Subcomité de Operaciones de dicha administración portuaria y con la cual se acreditó que las NAVIERAS cuentan con el espacio para discutir, acordar y ejecutar los acuerdos colusorios relativos a los horarios del SERVICIO. Asimismo, del análisis del contenido de dichas minutas se desprende que las NAVIERAS alternaron sus horarios por hora y día286

Aunado a lo anterior, esta COMISIÓN en el inciso (n) del apartado 3.2 de la RESOLUCIÓN, titulado “SEGMENTACIÓN DEL MERCADO”, señaló lo siguiente respecto a las declaraciones de WATERJETS, mismas que no controvirtió el recurrente

.

287

“Así las cosas, la declaración de WATERJETS fue: “[l]a lógica de que una salida simultánea de dos embarcaciones subutilizadas era poco beneficiosa para el usuario y el destino dado que en la actualidad se oferta un mayor número de asientos que el demandado”

:

288

285 Declaraciones en las que señaló que decidió no realizar salidas simultáneas, toda vez que, según la ahora recurrente, las salidas simultáneas eran poco beneficiosas para el consumidor. En consecuencia, quedó probado para esta COMISIÓN que WATERJETS instigó a ULTRAMAR a coludirse, toda vez que ésta última naviera desplazó del mercado al recurrente, compitiendo de manera agresiva al aumentar el número de embarcaciones (aumento en la oferta del servicio). Ante tal situación, la ahora recurrente reaccionó presentando a la API QROO y a la Capitanía de Puerto un esquema de un barco por ruta, de tal forma que pudieran las NAVIERAS abarcar la mayor cantidad de horarios con la menor cantidad de embarcaciones

. La emplazada ofreció dicha explicación entre las razones por las cuales tomó la decisión en el año dos mil cinco de no realizar salidas simultáneas de embarcaciones en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL junto con la API QROO y la Capitanía de Puerto de Cozumel. En este sentido, no tiene lógica económica alguna que WATERJETS haya manifestado que el usuario resulte beneficiado de la inexistencia de salidas simultáneas de las embarcaciones, ya que en todo caso la subutilización de las embarcaciones a quien afectaba de manera inmediata era a las NAVIERAS y no a los usuarios.

286 Del texto de dichas minutas se desprende lo siguiente: “[e]stos horarios se aplican en días alternados, para cada una de las Empresas” y que “[l]os representantes de Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., acuerdan que los horarios antes solicitados se aplicaran [sic] a inicio de operación diaria, un día Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V, y al día posterior Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V, y se mantendrán en vigor durante la temporada baja de turismo, comprometiéndose las Navieras a informar a las autoridades correspondientes y usuarios al momento de efectuar algún cambio”. Folios 1142 y 1143 del EXPEDIENTE. 287 Páginas 69 y 70 de la RESOLUCIÓN. Folios 9444 del EXPEDIENTE. 288 La pregunta que se le formuló a WATERJETS fue la siguiente: “17. Indique cómo se determinan los días y horarios de las rutas marítimas comerciales que cubre su representada, desde octubre de dos mil ocho a la fecha.” Folio 2823 del EXPEDIENTE.




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En este escenario, WATERJETS redujo los horarios de salida de sus embarcaciones, alternándose con su competidor ULTRAMAR, decisión que evitó la competencia directa entre ellas.

Los argumentos de WATERJETS basados en explicaciones relativas a situaciones de causa mayor como conflictos en el muelle y la seguridad en el puerto y de los pasajeros, son manifestaciones gratuitas, ya que no han sido demostradas.

Por tanto, la alternancia en horarios que imputa de manera presuntiva el OPR demuestra que WATERJETS y ULTRAMAR se reparten el mercado, afectando a los usuarios del SERVICIO, ya que tienen una sola opción de transporte en cada hora y conforme a las decisiones coordinadas de las NAVIERAS. En este tenor, para que existan opciones de elección de consumo, y la competencia introduzca incentivos de mayor calidad a menor precio, la naturaleza del SERVICIO exige la posibilidad de que existan de forma simultánea varias opciones de oferta289

Por tanto, el recurrente no señala de qué manera el haber transcrito toda la contestación que plasmó en respuesta a la pregunta 17 contenida en el oficio DGIPMARCI-096-2009-146 habría llegado esta COMISIÓN a conclusiones diversas, sino que se limita a señalar que se trata de una declaración sesgada que le causa agravio, por lo que al no ofrecer argumentos lógico-jurídicos que soporten el agravio que alega, le impide a esta autoridad determinar si le asiste o no la razón al recurrente

y no basta con que existan dos proveedores de los servicios, si éstos acuerdan no enfrentarse en espacio y tiempos paralelos.” [Énfasis añadido]

290

d) A partir de la información de prensa, la COMISIÓN obtuvo elementos que presumen la realización de prácticas ilegales en términos de la LFCE, en cuanto a la coordinación de los horarios del SERVICIO, situación que supuestamente se corroboró con lo declarado por WATERJETS, siendo que esta empresa en ningún momento manifiesta coordinar los horarios del SERVICIO con la otra naviera, ya que dichas atribuciones le corresponden al Comité de Operaciones del puerto.

.

En primer lugar, resulta erróneo que el recurrente señale que la COMISIÓN haya presumido su responsabilidad en la resolución a partir de una nota periodística y de su “corroboración” con las declaraciones de WATERJETS para el caso de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción III del artículo 9º de la LFCE, por lo que hace a la RUTA DE PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL. Así, los elementos de convicción con los que se acreditó la responsabilidad de WATERJETS en la RESOLUCIÓN y respecto de dicha práctica anticompetitiva, fueron los siguientes:

(1) Declaración de WATERJETS en su escrito de contestación al OPR, en las que señaló que decidió no realizar salidas simultáneas, toda vez que, según la ahora recurrente, las salidas simultáneas eran poco beneficiosas para el consumidor. En consecuencia, quedó probado para esta COMISIÓN que WATERJETS instigó a ULTRAMAR a coludirse, toda vez que esta última naviera desplazó del mercado al recurrente,

289 Como se indicó en el OPR, el consumo del SERVICIO se hace efectivo en el tiempo; es decir, realiza su valor de uso en un evento determinado por el espacio y tiempo específicos. 290 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, transcrita anteriormente.




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compitiendo de manera agresiva al aumentar el número de embarcaciones (aumento en la oferta del SERVICIO). Ante tal situación, la ahora recurrente reaccionó presentando a la API QROO y a la Capitanía de Puerto un esquema de un barco por ruta, de tal forma que pudieran las NAVIERAS abarcar la mayor cantidad de horarios con la menor cantidad de embarcaciones.

(2) Copias de las minutas de reuniones celebradas en las instalaciones de la API QROO, mismas que fueron entregadas por esta última, WATERJETS y ULTRAMAR, las cuales correspondían al Subcomité de Operaciones de dicha administración portuaria y con la cual se acreditó que las NAVIERAS cuentan con el espacio para discutir, acordar y ejecutar los acuerdos colusorios relativos a los horarios del SERVICIO. Asimismo, del análisis del contenido de dichas minutas se desprende que las NAVIERAS alternaron sus horarios por hora y día291

En este aspecto, en la RESOLUCIÓN se señaló lo siguiente:

.

“Diversas notas de prensa que permitieron a esta COMISIÓN durante la investigación presumir la realización de prácticas anticompetitivas, contrarias a la LFCE, relativas a la realización de acuerdos entre WATERJETS y ULTRAMAR con el objeto y efecto de determinar los horarios que debían prestar cada una de las empresas en el MERCADO INVESTIGADO, es decir, las NAVIERAS emplazadas se dividieron dicho mercado a partir de tiempos determinados. Las notas periodísticas en comento fueron las siguientes:

“Aumentan rutas del ferry entre Playa y Cozumel DEBIDO AL INCREMENTO DE TURISTAS DURANTE LA TEMPORADA NAVIDEÑA, NAVIERAS IMPLEMENTAN DOS NUEVAS RUTAS DE TRANSPORTE MARÍTIMO Y AHORA SE TENDRÁN 14 CRUCES DE BARCO […] Esto con el fin de incrementar el servicio de barco entre Cozumel-Playa del Carmen y viceversa, y que los visitantes cuenten con dicho servicio a la hora que se requiere (…) Los representantes de las navieras informaron que continuarán alternándose los horarios de cruce como se ha hecho normalmente, cada hora.”292

“Proponen Naviera Comunitaria para reducir costos […]


Una naviera comunitaria, bien podría venir a apoyar en el transporte marítimo a Cozumel, sobre todo para el turismo […] Y no debe ser sólo inversión privada, sino también del gobierno para que de una u otra manera no pase lo que ha pasado con las otras compañías que han intentado incursionar en este espacio, unas han quebrado y otras se han puesto de acuerdo

291 Del texto de dichas minutas se desprende lo siguiente: “[e]stos horarios se aplican en días alternados, para cada una de las Empresas” y que “[l]os representantes de Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., acuerdan que los horarios antes solicitados se aplicaran [sic] a inicio de operación diaria, un día Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V, y al día posterior Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V, y se mantendrán en vigor durante la temporada baja de turismo, comprometiéndose las Navieras a informar a las autoridades correspondientes y usuarios al momento de efectuar algún cambio”. Folios 1142 y 1143 del EXPEDIENTE. 292 Folio 126 del EXPEDIENTE.




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en cuanto a horarios y costos y ‘los únicos perjudicados hemos sido los habitantes de la isla.’”293

“Restablecen navieras rutas [Énfasis añadido].

LUEGO DE QUE SE LOS SOLICITARAN EN VARIOS TONOS DESDE AUTORIDADES HASTA PERSONAJES DE LA SOCIEDAD CIVIL, Y SOLAMENTE PORQUE QUIEREN APROVECHAR LA TEMPORADA DE VERANO, LAS DOS NAVIERAS QUE CONECTAN LA ISLA CON EL CONTINENTE AHORA SÍ DARÁN NUEVAMENTE LAS RUTAS NORMALES, TRAS MÁS DE DOS MESES DE RESTRINGIR LA COMUNICACIÓN […] Como se recordará, con el pretexto de la influenza, desde finales de abril pasado las dos empresas que dan el servicio de barco entre Cozumel y Playa del Carmen, decidieron de manera unilateral restringir sus horarios de salida no cada hora, sino cada dos horas, reduciendo a la mitad las posibilidades de entrar y salir de la isla para turistas y residentes (…)”294

Como se señaló en el apartado anterior, las notas periodísticas señaladas no prueban, por sí mismas, los hechos que señalan. No obstante, el contenido de dicho material periodístico se corroboró con las declaraciones de WATERJETS, quien señaló a esta autoridad que “[e]n 2005 se tomo [sic] la decisión junto con la APIQROO y la Capitanía de Puerto de Cozumel, de no realizar salidas simultaneas [sic] de embarcaciones de ruta en el muelle fiscal. Esto se dio basado en: […] 2. Había muchas disputas y comportamientos no adecuados en los muelles acerca de los horarios de salida y comportamientos agresivos entre personal de ambas empresas que estaban dañando la imagen turística del destino. 3. La lógica de que una salida simultanea [sic] de dos embarcaciones subutilizadas era poco beneficiosa para el usuario y el destino dado que en la actualidad se oferta un mayor número de asientos que el demandado […]”


295

En el mismo sentido, API QROO señaló en su escrito de respuesta a esta autoridad que, “[…] esta empresa si [sic] ha participado en reuniones con los prestadores de servicios de transporte marítimo de pasajeros, en donde se abordan asuntos relativos a horarios de atraque y usos de infraestructura portuaria, acredito mi dicho con las copias simples de las minutas levantadas en dichas sesiones, constantes de 51 fojas utiles [sic] en copias simples”

.

296. Así, el OPR señaló en su página 35 que ambas NAVIERAS y la API QROO entregaron a esta COMISIÓN copias de las minutas de reuniones celebradas en las instalaciones de la administradora portuaria297

Así las cosas, de las minutas referidas se acreditó que fueron reuniones celebradas en la API QROO y a las cuales asistieron representantes de las empresas emplazadas, en las que se observa que las NAVIERAS se coordinaron de manera intercalada los horarios del SERVICIO al menos en tres momentos: a saber, se valoraron las siguientes minutas: (i) minuta de siete de junio de dos mil cinco; (ii) veinticuatro de noviembre de dos mil cinco y (iii) quince

, con el motivo de programar los atraques en el muelle fiscal San Miguel de Cozumel, las cuales correspondían al Subcomité de Operaciones de la API QROO, que es el espacio en donde funcionarios de las NAVIERAS discutían, acordaban y ejecutaban los acuerdos relativos a los horarios del SERVICIO.

293 Folio 132 del EXPEDIENTE. 294 Folio 140 del EXPEDIENTE. 295 Folio 2823 del EXPEDIENTE. 296 Folio 2357 del EXPEDIENTE. 297 ULTRAMAR (folios 869 a 1172, 1861 a 2023 del EXPEDIENTE), WATERJETS (Folios 3698 a 3981 del EXPEDIENTE) entregaron copias de las minutas en respuesta al requerimiento de información y esta última también en la visita de verificación (Folios 5847 a 6156 del EXPEDIENTE), además de la API QROO (Folios 7858 a 8785 del EXPEDIENTE).




145

de febrero de dos mil siete, cubriendo al menos un periodo comprendido del siete de junio de dos mil cinco al veintidós de julio de dos mil diez.

Asimismo, en dicha minutas se mencionó que “[e]stos horarios se aplican en días alternados, para cada una de las Empresas”298 y que “[l]os representantes de Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., acuerdan que los horarios antes solicitados se aplicaran [sic] a inicio de operación diaria, un día Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V, y al día posterior Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V, y se mantendrán en vigor durante la temporada baja de turismo, comprometiéndose las Navieras a informar a las autoridades correspondientes y usuarios al momento de efectuar algún cambio”299

De los elementos de convicción anteriores, las NAVIERAS acordaron dividirse el mercado mediante tiempos determinados. Con los acuerdos de horarios alternados por hora entre ambas empresas, éstas delimitaron su ámbito de acción comercial a tiempos determinados previamente por mutuo acuerdo. Para que existan opciones de elección de consumo, y la competencia introduzca incentivos de mayor calidad a menor precio, la naturaleza del SERVICIO exige la posibilidad de que existan simultáneamente las dos opciones de oferta

, de tal forma que en la aplicación del horario se alternaron las NAVIERAS cada hora y cada día.

300

Así, las NAVIERAS se repartieron de manera explícita el mercado, afectando el proceso de competencia al imponer al público usuario una sola opción de transporte en cada hora determinada por ellos mismos, y eliminando los incentivos de mejora del SERVICIO con relación a la calidad y el precio.

, es decir, no basta con que existan dos proveedores de los servicios, si éstos no se enfrentan en espacio y tiempos paralelos.

Por otro lado, tal y como se advirtió en el apartado III de la presente resolución, numeral 3.2, titulado “SEGMENTACIÓN DE MERCADO”, lo que se desprendió de la manifestaciones de WATERJETS fue lo siguiente: (i) llegó a un punto en el que su competidor (ULTRAMAR) lo desplazó del mercado compitiendo de manera agresiva, al aumentar el número de embarcaciones (aumento de la oferta del SERVICIO); (ii) disminuyó la cantidad demandada para WATERJETS; (iii) fue dicha emplazada la que presentó el esquema de un barco por ruta, “de tal forma que pudiéramos abarcar la mayor cantidad de horarios con la menor cantidad de embarcaciones utilizadas” lo que “implicaba presentar un esquema en donde se tuvieran espacios para utilizar un solo barco en la ruta federal”301

En este tenor, la justificación proporcionada por WATERJETS en relación a una actuación de seguimiento por parte de ULTRAMAR, resulta económicamente imposible, ya que era esta última NAVIERA la que competía de manera agresiva, ofreciendo mayores rutas y embarcaciones a los usuarios, situación que desató una guerra entre competidores.

. Ante tales consideraciones, el comportamiento analizado en el OPR respecto a la fijación del precio y la segmentación del mercado mediante tiempos determinados no tiene otra explicación alternativa que la de un acuerdo colusorio.

Al existir una situación supuestamente insostenible, tal y como lo alega WATERJETS en su contestación al OPR, dicha emplazada presentó a la API QROO un sistema de horarios en el cual darían menos rutas, con la finalidad de que ULTRAMAR tomara una de las siguientes

298 Folio 1142 del EXPEDIENTE. 299 Folio 1143 del EXPEDIENTE. 300 El consumo del servicio de transporte marítimo de pasajeros, se hace efectivo en el tiempo; es decir, realiza su valor de uso en un evento determinado por el espacio y tiempo específicos. 301 Página 66 del escrito de contestación al OPR de WATERJETS, folio 8966 del EXPEDIENTE.




146

decisiones: I) “Igualar sus rutas a como siempre habían utilizado por estrategia lo que ocasionaría que tendrían que estar cambiando de rutas diariamente”; II) “Intercalar sus rutas de tal forma de aprovechar los espacios disponibles y aprovecharlos”; o III) “Quedarse con sus horarios que tenía sabiendo que de no lograr ingresos la reacción de Waterjets seria reiniciar sus rutas como estaban previamente antes de estas fechas” 302

WATERJETS señala que en la junta, ULTRAMAR, al ver “esos horarios”, cambió su posición y, supone la emplazada, que presentó otros esta última NAVIERA, tomando la segunda de la opciones referidas en el párrafo anterior; es decir, supuestamente ULTRAMAR tomó los horarios de WATERJETS solicitando los mismos, sólo que de manera invertida por día. Después de que se realizó la propuesta de WATERJETS y ULTRAMAR presentó los suyos, ambas empresas estuvieron de acuerdo en no competir por horarios. De hecho, sus representantes establecieron ese compromiso en la minuta correspondiente (Los representantes de Ruta Náutica del Caribe, S.A. de C.V. y Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.V., ACUERDAN que los horarios antes solicitados entraran (sic) en vigor el día 07 de Junio del 2005, y se aplicaran (sic) cambios de empresas cada semana). Además de lo anterior, ambas NAVIERAS no volvieron a competir en el mismo horario y persistieron en esquemas de segmentación durante todo el periodo a que se refiere la investigación.

.

De esta forma, las declaraciones de WATERJETS confirman las imputaciones presuntivas del OPR respecto a los acuerdos colusorios previstos en la fracción III del artículo 9º de la LFCE en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, toda vez que se acredita el comportamiento de WATERJETS por no competir en la prestación del SERVICIO con ULTRAMAR303

Con los elementos de convicción anteriores se confirman las imputaciones presuntivas del OPR y se acredita la responsabilidad de ULTRAMAR y WATERJETS en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9º, fracción III de la LFCE, relativa a la realización de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones con el objeto y efecto de segmentarse el mercado mediante tiempos determinados en la prestación del SERVICIO en la ruta en cuestión”

y quien propuso el esquema de un solo barco por ruta federal. En consecuencia, dichas consideraciones llevan a esta COMISIÓN a concluir que dicha emplazada instigó a su competidor ULTRAMAR a coludirse, dado los hechos antes descritos.

304

Por otro lado, al momento de analizar los argumentos formulados por WATERJETS en su escrito de contestación al OPR, esta COMISIÓN advirtió que las afirmaciones

.

305 relativas a las acciones que implementó el recurrente para reducir los horarios del SERVICIO no se podrían interpretar de ninguna manera como una “previsión” de su competidor ULTRAMAR, sino como acciones que instigaron a la colusión, por las siguientes consideraciones expresadas en la RESOLUCIÓN306

“[…] [WATERJETS] realiza afirmaciones que, lejos de desvirtuar las imputaciones presuntivas del OPR, las confirman. Lo anterior es así, ya que confiesa de manera expresa que: (i) a la entrada de ULTRAMAR aumentaron la cantidad de rutas, llegando a duplicar el

:

302 Página 54 de la contestación al OPR de WATERJETS, folio 8954 del EXPEDIENTE. 303 Al respecto, WATERJETS manifestó que “tanto en los muelles como en las terminales, y en la misma calle, esta “competencia” comenzó a ocasionar situaciones que arriesgaban el flujo de los pasajeros, la navegación, la imagen turística, etc.”. Página 53 de la contestación al OPR de WATERJETS. Folio 8953 del EXPEDIENTE. 304 Páginas 153 a 157 de la RESOLUCIÓN. Folios 9486 a 9488 anverso del EXPEDIENTE. 305 Páginas 53 y 54 del escrito de contestación al OPR de WATERJETS. Folios 8953 y 8954 del EXPEDIENTE. 306 Páginas 53 a 57 de la RESOLUCIÓN. Folios 9436 a 9438 anverso del EXPEDIENTE.




147

número de rutas en los equivalentes anuales de WATERJETS y, en algunos meses, hasta triplicarla, pero el número de pasajeros no aumentó de forma proporcional antes de los huracanes; (ii) operaba sólo el mercado y ofrecieron un abanico de horarios, agregando los de ULTRAMAR a su entrada al mercado; (iii) con el paso del tiempo ULTRAMAR agregó rutas y aumentó embarcaciones, “sobresaturando el mercado”; v) que tal situación ocasionó que las salidas simultáneas desplomaran la ocupación de WATERJETS a niveles inoperantes.

En este contexto, lo que se desprende de tales manifestaciones es que WATERJETS llegó a un punto en el que su competidor ULTRAMAR le fue ganando mercado a partir de una competencia agresiva, al aumentar el número de embarcaciones, es decir, ante el aumento en la oferta del SERVICIO, disminuyó la cantidad demandada para WATERJETS, lo cual constituyó precisamente el incentivo para segmentar el mercado con su competidor.

Ante tal situación, la justificación que proporciona WATERJETS relacionada con una actuación de seguimiento por parte de ULTRAMAR, resulta económicamente imposible, ya que era esta última NAVIERA la que competía de manera agresiva, ofreciendo mayores rutas y embarcaciones a los usuarios.

Es un hecho notorio para esta COMISIÓN, que tal y como señaló ULTRAMAR en su escrito de denuncia radicado en el expediente DE-001-2005, al iniciar operaciones en dos mil tres con una sola embarcación movía alrededor del diez por ciento del total de los usuarios para la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, adquiriendo para el dos mil cuatro más embarcaciones y aumentado su participación al cuarenta por ciento del total de los usuarios del SERVICIO. Ante tal situación, agrega ULTRAMAR en el escrito de denuncia referido, WATERJETS disminuyó el precio del SERVICIO de noventa a veinte pesos (viaje sencillo) y de ciento ochenta a cuarenta pesos (viaje redondo), por lo que se empezó a dar una guerra de precios entre los dos.

Posteriormente, WATERJETS señala en su escrito de contestación al OPR, que ante la situación insostenible se presentó a la API QROO en la junta mencionada un sistema de horarios en el cual darían menos rutas, con la finalidad de que ULTRAMAR tomara una de las tres decisiones, a saber: I) “Igualar sus rutas a como siempre habían utilizado por estrategia lo que ocasionaría que tendrían que estar cambiando de rutas diariamente”; II) “Intercalar sus rutas de tal forma de aprovechar los espacios disponibles y aprovecharlos”; o III) “Quedarse con sus horarios que tenía sabiendo que de no lograr ingresos la reacción de Waterjets seria reiniciar sus rutas como estaban previamente antes de estas fechas” [sic]. Finalmente, señala que en la junta ULTRAMAR al ver “esos horarios” cambió su posición y, supone la emplazada, que presentó otros esta última NAVIERA, tomando la segunda de la opciones a las que hace referencia la emplazada, es decir, supuestamente ULTRAMAR tomó los horarios de WATERJETS solicitando los mismos, sólo que de manera invertida por día. Concluye la emplazada manifestando que si ULTRAMAR hubiera mantenido sus horarios, entonces WATERJETS tenía la opción de presentar nuevamente sus horarios de la semana pasada, situación que no aconteció y que es evidencia de la coordinación entre las dos empresas.

Las manifestaciones anteriores, no hacen más que confirmar los acuerdos colusorios entre ambas NAVIERAS en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL, y deja ver a esta autoridad el comportamiento de WATERJETS por no competir en la prestación del SERVICIO. En este tenor, la emplazada no demuestra sus afirmaciones relativas a que fue ULTRAMAR quien unilateralmente tomó la decisión de seguir los horarios de manera inversa que WATERJETS, ni tampoco acredita la presentación del oficio a la API QROO que refieren, sino que se limita a negar de manera lisa y llana que haya existido un acuerdo con ULTRAMAR, justificando las




148

imputaciones presuntivas del OPR mediante “una reacción ante un movimiento de Waterjets”.

En todo caso, si actuó WATERJETS en el sentido que describe, no hace más que demostrar que fue dicha NAVIERA quien propició la colusión con su competidor ULTRAMAR ante la situación “insostenible e ilógica” que describe en su argumento.

Por tanto, las acciones descritas por la emplazada no pueden interpretarse de ninguna manera como una previsión a las acciones de su único competidor ULTRAMAR, sino de acciones por parte de WATERJETS para instigar a la colusión, situación que confirma su responsabilidad en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción III del artículo 9º de la LFCE […]”.

En este contexto, se observa que el recurrente saca de contexto el pronunciamiento que realizó esta autoridad en el inciso (h) del apartado 3.2 de la RESOLUCIÓN, titulado “SEGMENTACIÓN DEL MERCADO”, sin tomar en cuenta las razones con las cuales arribó a la conclusión que ahora impugna.

Además, los recurrentes pasan desapercibido que WATERJETS declaró que la “competencia comenzó a ocasionar situaciones que arriesgaban el flujo de los pasajeros, la navegación, la imagen turística, etc.”307

Por tanto su agravio resulta inoperante

, lo cual hizo evidente ante esta autoridad la percepción negativa de WATERJETS ante la competencia en el SERVICIO que presta en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL.

308

7. OTROS COMPETIDORES EN EL MERCADO INVESTIGADO.

.


Causa agravio que la COMISIÓN haya establecido en su OPR, que al inicio de su investigación el MERCADO INVESTIGADO lo comprendían los servicios de “transporte marítimo de pasajeros en el Estado de Quintana Roo”, mientras que WATERJETS manifestó que el mercado está abierto para cualquier competidor, siendo que la COMISIÓN durante su investigación no tomo en consideración a las demás prestadoras del servicio público de la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, por lo que el MERCADO INVESTIGADO lo comprendía todo el transporte marítimo de pasajeros en Quintana Roo. De acuerdo a lo anterior, la COMISIÓN debió investigar dentro de esa ruta a las otras navieras consistentes en los navieras Transbordadores del Caribe y sus embarcaciones denominadas "Bahía del Espíritu Santo" y "Superflex Trader" que

307 Página 53 de la contestación al OPR de WATERJETS. Folio 8953 del EXPEDIENTE. 308 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




149

prestan el servicio de transporte público de pasajeros; sin embargo, desestimó las probanzas con números 4 (consistente en el original del oficio de trece de enero del año dos mil once, suscrito por el capitán de puertos de la isla de Cozumel), 6, 7 y 8, mismas que fueron ofrecidas en tiempo y forma y conforme a lo que dispone el artículo 93 del CFPC y al no admitirlas deja en estado de indefensión WATERJETS. La COMISIÓN debió admitir conforme a lo dispuesto por el artículo 33, fracción III de la LFCE al mencionar que investigó todo el mercado de transporte marítimo de personas en el Estado de Quintana Roo. Por tanto, la COMISIÓN al no admitir y estudiar el contenido de las probanzas mencionadas anteriormente, violó lo dispuesto en los artículos 93, 202 del CFPC y 33, fracción III de la LFCE, al dejar en estado de indefensión a WATERJETS al no motivar y fundar debidamente el desechamiento de las citadas probanzas, solicitando sean admitidas y relacionadas. En ese extremo, la COMISIÓN debió estudiar a las otras navieras para no dejar en estado de indefensión a WATERJETS, tomando en cuenta que entiende equivocadamente que se trata de sustituir al servicio prestado por ambas navieras; por el contrario, la COMISIÓN no llegó a realizar una investigación adecuada con todos los prestadores del SERVICIO, y así poder determinar la concurrencia de más competidores en la ruta investigada. Si bien de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9° de la LFCE no se requiere que la autoridad considere a la totalidad de los agentes económicos que participan en el mercado investigado, también lo es que la autoridad acredite fehacientemente las prácticas monopólicas, por medio de las empresas que prestan el servicio. Así las cosas a pesar de que la COMISIÓN manifiesta que tratándose de prácticas monopólicas sólo se requiere acreditar que dos o más agentes competidores entre sí establezcan contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre sí cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los supuestos que establecen las fracciones I a IV del artículo 9° de la LFCE, en el caso que nos ocupa, los convenios y acuerdos que se toman “son en el caso de horarios para la seguridad de los pasajeros, en el de tarifas es regulado y controlado” por la SCT, “tal y como lo dispone la “LEY DE NAVEGACIÓN” y la LEY DE PUERTOS309

Además de lo anterior, contrario a lo manifestado por la COMISIÓN respecto a que la existencia de más competidores, es irrelevante para desvirtuar las imputaciones

, pues la ruta PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL está supeditada a la regulación y control de la DGMM en los precios y horarios, según se desprende de las leyes aplicables al permiso y autorización de la ruta mencionada; es decir, dicha conducta no se encuadra en la hipótesis normativa citada, pues todas las reuniones son con anuencia de la autoridad y siempre dirigido a la protección y seguridad de los pasajeros.

309 WATERJETS transcribe los artículos 7, 8, 42 a 44 de la LEY DE NAVEGACIÓN y 16, 17 33 38 a 41, 57 y 58 de la LEY DE PUERTOS y 82 del Reglamento de esta última.

COMISION FEDERAL DE

COMPETENCIA

"20 11, Año del Turismo en México" Pleno

Resolución Cruceros MalÍtimos del Caribe, S.A. de C.V. y otros


~ del OPR, toda vez que sí era necesario que se emplazara _, ya que también por seguridad tiene horarios diferentes y las tarifa

formación

a se fijan también de acnerdo y con la anuencia de la SCT. Expuesto esto, es claro nIM""""

que la COMISIÓN no se apegó a lo dispuesto por la fracción 1 del artículo 9° de la3~¡:i~:cU¡O LFCE, en cuanto a la investigación del mercado que es. el que comprende los I,ac~ón ¡ de

servicios de transporte marítimo de pasajeros en el Estado de Quintana Roo. al CE

En primer lugar, para Fidel Hemández Hemández, se trata de una situación que no hizo valer al contestar el OPR, por lo cual resultan dichos agravios inoperantes3lO.

Por otro lado, respecto de W ATERJETS y José Enrique Molina Casares, el agravio anterior también resulta inoperante, ya que los recurrentes se limitan a señalar que se les dejó en estado de indefensión al no haber considerado las pruebas que ofrecieron para demostrar que existían más competidores en el MERCADO INVESTIGADO Y que dicha situación implicóll:ln:;;t",:::.~=",""cio;::·,,'

. . " "" d d'" d d' di' . d t."úcaoa una mvestlgaclOn ma ecua a , sien o que este compren la to o e transporte mantlmo e '.,ervada

pasajeros en el Estado de Quintana Roo, además de que era necesario que se emplazara a n,"'rt",'ino¡ $ e a ¡cuo _, siendo que es una naviera que tiene horarios y tarifas distintas. 31 bis.

raCGión ! de

Sin embargo, los recurrentes no ofrecen a esta autoridad argumentos tendentes a combatir ia LFCE

los razonamientos expresados en la RESOLUCIÓN, sino que reiteran sus argumentos vertidos en la contestación al OPR, relativos a que esta COMISIÓN omitió durante la investigación el estudio de otros participantes en el MERCADO INVESTIGADO.

Así las cosas, esta autoridad se pronunció al respecto en el apartado 1.3 de la RESOLUCIÓN, titulado "OTROS PARTICIPANTES EN EL MERCADO INVESTIGADO", incisos (a) y (b), en donde se señaló lo siguiente:

"[ ... ] Por lo que /tace a las manifestaciones de los emplazados relativas a: (i) la existencia y participación de otras empresas ajenas a este procedimiento, en las RUTAS INVESTIGADAS; (ti) el material publicitario de una empresa ajena al presente procedimiento; (ni) el aumento en la participación del ferry convencional y sus diferencias con el ferry rápido; (iv) otros permisos otorgados por la DGMM; y (v) las cifras de movimientos de pasajeros en transbordadores y costero, son inoperantes ya que no controvierten ninguna de las imputaciones presuntivas del OPR, ni los emplazados ofrecen razonamientos lógicojurldicos que tiendan a señalar por qué cobra relevancia la existencia de una tercera empresa que preste otro tipo de servicios que podrian tener algún grado de sustitución respecto del prestado por WATERJETS y ULTRAMAR y, con ello, superar las conclusiones a las que llegó el OPR y que acreditaron su probable responsabilidad en la comisión de las prácticas monopólicas absolutas previstas en las fracciones 1 y 111 del articulo 9° de la LFCE. Los emplazados no señalan en qué les hubiera beneficiado el estudio de otros prestadores de servicios similares y cómo dicha situación habría modificado las conclusiones a las que llegó esta autoridad en eIOPR.

310 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: "AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN" Y "CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL ", mismas que fueron transcritas con anterioridad.

150




151

En todo caso, en el presente asunto se emplazó a WATERJETS Y ULTRAMAR por su probable responsabilidad en la comisión de las prácticas monopólicas absolutas consistentes en la celebración de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre sí, cuyo objeto o efecto de fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que éstos son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto, así como dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables.

Las conductas anticompetitivas descritas anteriormente se encuentran previstas en las fracciones I y III del artículo 9º de la LFCE, de cuyos supuestos normativos no se desprende que esta autoridad deba considerar a la totalidad de agentes económicos que participan en el mercado investigado para la actualización de dichas hipótesis. Esto es así, ya que para la actualización de una práctica monopólica absoluta no se exige la determinación del poder sustancial de los agentes económicos en el mercado, tal y como lo prescribe el artículo 13 de la LFCE, situación que sí acontece para el caso de prácticas monopólicas relativas311. Como puede observase de dicho precepto normativo, uno de los elementos a considerar para determinar el poder sustancial de un agente económico en un mercado relevante es la existencia y poder de sus competidores312

En este orden de ideas, en los procedimientos que se refieren a prácticas monopólicas absolutas, la existencia de otros agentes económicos participantes en el mercado distintos de aquéllos que resultan emplazados es irrelevante, ya que esta autoridad solamente está obligada a analizar los supuestos contenidos en el artículo 9º de la LFCE […]”.

. […]

[Énfasis añadido] Por tanto, los recurrentes intentan controvertir el pronunciamiento anterior, señalando que la COMISIÓN entiende equivocadamente la consideración de otros prestadores del SERVICIO como una sustitución de éste, siendo que su interés era que se consideraran a estos prestadores del SERVICIO para determinar la concurrencia de más competidores y que tal situación se encuentra prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE. Sin embargo, se advierte que con dichas manifestaciones no se supera el pronunciamiento de esta COMISIÓN, en el sentido de que el hecho de que concurran o no más prestadores del SERVICIO o competidores en el MERCADO INVESTIGADO, en nada desvirtúa las imputaciones que operan en contra de los ahora recurrentes, precisamente porque ni de los supuestos normativos de las conductas anticompetitivas imputadas ni de las constancias del EXPEDIENTE, se desprende que esta COMISIÓN deba considerar a otros agentes económicos o a la totalidad de agentes económicos que participan en el MERCADO INVESTIGADO para la actualización de dichas hipótesis y, en consecuencia, no les depara perjuicio alguno313

311 El artículo 11 de la LFCE es claro en señalar que para que las prácticas monopólicas relativas sean consideren violatorias de la ley se debe comprobar que: (i) el presunto responsable tiene poder sustancial en el mercado relevante y (ii) se realice la práctica respecto de bienes o servicios que corresponden al mercado relevante de que trate.

.

312 El artículo 13 de la LFCE señala lo siguiente: “Para determinar si un agente económico tienen poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse: […] III. La existencia y poder de sus competidores;[…]” 313 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES,

COMISION FEDERAL DE

COMPETENCIA

"2011, Año del Turismo en México" Pleno


Recurso de Reconsideración Expediente número RA-016-20Il y acumulados

E 'd' 1 . .. d d d I"fofinación n este sentI o, SI OS recurrentes tienen conOCImIento e con uctas por parte (I.,lficad.

_ que pueden ser constitutivas de alguna violación a la LFCE, puede presentar la~'=~~s denuncia correspondiente a esta autoridad en términos de los artículos 30 y 32 de la LFCE. el articulo

así como 29 del RLFCE. fr~c~6n I de

8. TARIFAS HISTÓRICAS.

W ATERJETS 3I4 manifiesta:

a) La COMISIÓN realizó la siguiente referencia: "En el inciso (b) Declaraciones de ULTRAMAR y WATERjETS en las que se extrae que efectivamente ambas publicaron e iniciaron el cobro de la nueva tarifa en lu misma fecha y en idénticos montos tarifarios". Atento a lo referido al día de aplicación de la nueva tarifa, este punto nunca ha sido rebatido por parte de WATERJETS en lo que le concierne a qué día aplicó su cambio de tarifa, siendo que la misma empresa pudo observar que ULTRAMAR modificó sus precios el mismo día, horas después, y una vez que vio que WATERJETS había hecho lo mismo.

Respecto a los "idénticos montos tarifarios" se le ha explicado a la autoridad que en reforzamiento de este punto, WATERJETS ofreció copia del oficio 109.204.418 de la DGMM en la que se aprecian las tarifas para usuario foráneo, usuario local, usuario menor e Insen, usuario menor e Insen (local), siendo que este oficio es el registro de tarifas de fecha cuatro de marzo de dos mil dos. En este tenor, como es de conocimiento de la COMISIÓN, la empresa W ATERJETS presta el mismo servicio desde antes del PERIODO INVESTIGADO Y mucho antes de la operación de la empresa ULTRAMAR, por lo cual los niveles tarifa ríos couocidos como adulto, menor, adulto local, plan local e Insen, se vienen utilizando con mucha antelación.

Que ULTRAMAR haya copiado los niveles tarifaríos no implica que exista previo entendimiento con WATERJETS. A tal respecto, la COMISIÓN expresó que: "no ofreció ni acompaño a su escrito el oficio de cuatro de marzo de dos mil dos, ni se ofreció elementos de convicción que acrediten las afirmaciones".

El dicho de la COMISIÓN es incorrecto, toda vez que en la contestacióu al OPR de WATERJETS se expresó en sus páginas 76 y 77 que se ofrecía el oficio en comento, sieudo incorrecto, además que no se anexó dicho oficio, ya que es de coustatar que, dentro del procedimiento de entrega-recepción de la documentación de la COMISIÓN (el día veintisiete de enero del dos mil once a las doce horas con once minutos) se entregó en la oficialía de partes de la COMISIÓN la contestación de WATERJETS. Así, se entregó como recibo, el sello de la primera página de dicho

POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA". mismas que fueron transcritos con anterioridad. 314 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Malina Casares y Fidel Hemández Hemández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJET$.

152

alFCE




153

escrito y se anotó con pluma “Paquete c/Anexos”, sin hacer una relación de los mismos y sin sellar copia a él emplazado más que la página inicial mencionada.

b) Asimismo, señala en dicho agravio que en la página 4 de la RESOLUCIÓN se expuso en el antecedente OCTAVO lo siguiente: “Mediante acuerdos de veintiuno de febrero de dos mil once, se tuvieron por presentados en tiempo dichos escritos de contestación al OPR y por admitidas y desechadas las pruebas ofrecidas en ellos. En uno de estos acuerdos se previno a WATERJETS para que señalara el nombre y domicilio del testigo que ofreció; exhibiera el interrogatorio de preguntas para examinarlo; expresara el hecho o hechos que pretendía acreditar con dicha prueba y manifestara si presentaría al testigo en el día y hora que fijara esta autoridad, o bien, manifestara cuál era su imposibilidad para ello.” Este documento fue el único apercibimiento formulado a WATERJETS, por lo que la COMISIÓN no puede alegar la inexistencia de la prueba o que no se presentó, más aún si la prueba fue ofrecida expresamente y la COMISIÓN no reconvino a WATERJETS de no haberla presentado. Adicional a que no es procedente que se descalifique el documento basado en su ex-temporalidad dentro del PERÍODO INVESTIGADO, ya que precisamente lo que prueba es que las condiciones de los niveles tarifarios eran preexistentes al PERIODO INVESTIGADO y a la entrada de operación de ULTRAMAR, por lo que prueba plenamente que esta última los comenzó a utilizar en seguimiento con lo que la aseveración de que se cuentan “en idénticos montos tarifarios” si bien es cierto no representa un elemento de convicción para efectos del estudio.

c) La COMISIÓN negó a WATERJETS la exposición de las pruebas sustanciales que se refieren a la preexistencia de las categorías de usuarios y servicios antes de la existencia de ULTRAMAR y antes del PERÍODO INVESTIGADO, lo que llevaría a la conclusión de que el elemento de convicción multimencionado de “idénticas categorías” es irrelevante, ya que además este tipo de categorías es de uso común en los medios de transporte. Sin prueba o elemento de convicción contundente y real, a juicio de la COMISIÓN, sólo se explica lo anterior por la existencia de un acuerdo previo de voluntades por los proveedores del SERVICIO, razonamiento que WATERJETS ha demostrado como improcedente en cuanto a la coordinación de precios y horarios.

Por lo que hace al argumento contenido en los agravios anteriores relativo al oficio número 109.204.418 que refiere, se observa que las páginas 82 a 88 del escrito de contestación al OPR de WATERJETS ofrece diversas pruebas, más en ninguna parte de dicho ofrecimiento refiere al oficio en comento. En este tenor, resulta infundado que esta COMISIÓN debía haber apercibido a WATERJETS por no haber anexado a su escrito de contestación al OPR el oficio en comento, pues según el artículo 33, fracción II de la LFCE el emplazado tiene la obligación de adjuntar los medios de prueba documentales que obren en su poder y 46 del RLFCE señala que las pruebas deben ofrecerse en la contestación al OPR y que al ofrecer las pruebas deben acompañarse las documentales que se ofrezcan o presentar la




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información que permita identificar si los documentos obran ante autoridad judicial o administrativa y comprobar que realizó la solicitud correspondiente.

Por tanto, es improcedente que esta COMISIÓN tuviera que apercibir como lo manifiesta el recurrente, además que la mera referencia en su escrito de contestación al OPR no hace las veces de un ofrecimiento. Por otro lado, tampoco ofrece ninguna prueba que acredite que efectivamente acompañó dicho documento a su contestación.

A pesar de lo anterior, se reitera que el oficio que refiere el recurrente data del cuatro de marzo de dos mil dos, siendo que el inicio de los hechos investigados contó a partir del dieciséis de octubre de dos mil cuatro, es decir, con dicho documento la ahora recurrente pretendía acreditar hechos que no fueron materia del presente procedimiento al encontrarse fuera del PERIODO INVESTIGADO. En este sentido, el recurrente sigue confundiendo las imputaciones de esta COMISIÓN, ya que no se le sancionó por los niveles tarifarios, sino porque dichas tarifas fueron fijadas de manera coordinada con su competidor ULTRAMAR en dos ocasiones (primero y treinta y uno de octubre de dos mil ocho), por lo cual resulta irrelevante el momento a partir del cual WATERJETS comenzó a utilizar dichas categorías de usuarios para el presente procedimiento.

Por lo que hace al resto de los argumentos, éstos resultan inoperantes, toda vez que, por una parte, el recurrente reitera argumentos que ya fueron atendidos por esta COMISIÓN en la RESOLUCIÓN, inciso (i) del apartado 3.1 intitulado “FIJACIÓN DE PRECIOS”, sin que el recurrente ofrezca argumentos tendientes a combatir los razonamientos ahí expresados.

Al respecto, esta COMISIÓN señaló en dicho inciso lo siguiente315

“En relación a sus manifestaciones relativas a que ULTRAMAR es un seguidor de los precios y horarios de WATERJETS, resultan gratuitas, toda vez que la emplazada no ofrece elementos de convicción que acrediten sus afirmaciones, además de que el OPR realizó imputaciones presuntivas directas en contra de ambas NAVIERAS, mismas que tuvieron soporte en evidencia que no se supera ni controvierte la emplazada con sus conjeturas.

:

Así las cosas, dada la evidencia considerada en el OPR frente a los argumentos y elementos de convicción ofrecidos por los emplazados, no existe una explicación alternativa diferente a la acción conjunta de WATERJETS y ULTRAMAR, ni una justificación económica de la conducta de ambas NAVIERAS, así como tampoco resulta suficiente realizar meras manifestaciones generales que pretendan descalificar el OPR, sino que es necesaria su argumentación y comprobación para desvirtuar las imputaciones presuntivas que operan contra la emplazada.

Ahora bien, por lo que hace a su manifestación relativa a que registró sus tarifas previamente, de manera escalonada, que el primer aumento se dio novecientos catorce días después del último cambio registrado, que cuentan con cincuenta y tres tarifas diferentes y que anexan el oficio 109.204.418 de cuatro de marzo del dos mil dos de registro de tarifas, así como los porcentajes de descuento que aplican, resultan manifestaciones gratuitas, ya que, por un lado, la emplazada no ofreció ni acompañó a su escrito el oficio de cuatro de marzo de dos mil dos, ni ofreció elementos de convicción que acrediten sus afirmaciones y, por otro lado, suponiendo sin conceder que el registro de las tarifas se dio como lo

315 Páginas 44 a 47 de la RESOLUCIÓN. Folios 9431 reverso a 9433 del EXPEDIENTE.




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advierte, dicha situación se encuentra fuera de los hechos investigados, además que ello no controvierte ninguna de las imputaciones presuntivas del OPR.

Esto es así, ya que las imputaciones presuntivas que operan en contra de WATERJETS no se relacionan de forma a alguna con la necesidad de que dicha empresa subiera sus tarifas o con la cantidad de tarifas que hayan registrado ante la DGMM, sino con la fijación de precios entre agentes económicos competidores entre sí; es decir, por la probable responsabilidad de ULTRAMAR y WATERJETS al haber fijado de manera coordinada las tarifas del SERVICIO, quienes lo hicieron en dos ocasiones, en los mismos días y por los mismos montos […].

Lo cierto es que WATERJETS y ULTRAMAR aplicaron el primero de octubre de dos mil ocho tarifas diversas a las registradas ante la DGMM y posteriormente fijaron de nuevo el precio el treinta y uno de octubre de dos mil ocho, disminuyendo en cinco pesos el precio del SERVICIO para el plan local, siendo que tenían conocimiento de las posibles violaciones a las que podrían incurrir, como lo fue el procedimiento administrativo sancionatorio por parte de la DGMM.

Finalmente, tampoco se relaciona con las imputaciones presuntivas del OPR el hecho de que WATERJETS tuviera derecho a determinar de forma unilateral el registro de sus tarifas, ya que es un hecho no controvertido por el OPR. De hecho, en el OPR se indica que la determinación de las tarifas es libre […]”. [Énfasis añadido]

Por tanto, el recurrente sólo reitera o parafrasea los argumentos que plasmó en su escrito de contestación al OPR y no atiende ni ataca de manera puntual lo que esta COMISIÓN resolvió respecto de cada uno de ellos, lo cual impide que esta autoridad se pronuncie sobre los mismos. Lo anterior es así, dado que el recurrente se encuentra obligada a combatir las consideraciones que se plasmaron en la RESOLUCIÓN para sustentar el sentido del fallo que en esta vía atacan; es decir, sus fundamentos y motivaciones, de lo contrario deben subsistir para continuar rigiendo la RESOLUCIÓN316

Por tanto, el recurrente pretende combatir el pronunciamiento anterior señalando que presta el SERVICIO desde antes del PERIODO INVESTIGADO y antes de que operara ULTRAMAR, situación que resulta irrelevante y que no controvierte el dicho de esta autoridad en el sentido de que WATERJETS “no ofreció ni acompañó a su escrito el oficio de cuatro de marzo de dos mil dos [109.204.418], ni ofreció elementos de convicción que acrediten sus afirmaciones” y que, suponiendo que el registro de tarifa se dio como lo advierte, “dicha situación se

.

316 Resultan aplicables los siguientes criterios del PJF con rubro: “AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN FISCAL, CUANDO SE LIMITAN A REPRODUCIR LOS ALEGATOS EXAMINADOS EN LA SENTENCIA IMPUGNADA”; “CONCEPTO DE VIOLACION INOPERANTE”; “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES. LO SON AQUELLOS EN LOS QUE NO SE COMBATEN CONCRETAMENTE LOS RAZONAMIENTOS QUE APOYAN LA SENTENCIA RECLAMADA.”; “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




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encuentra fuera de los hechos investigados”317

Ahora bien, el hecho de que WATERJETS haya referenciado en su contestación al OPR que se ofrecía el oficio número 109.204.418 no implica que éste haya sido anexado u ofrecido, y mucho menos que se la haya negado la “exposición de pruebas sustanciales”, por lo que no hay disposición normativa alguna para que esta autoridad tenga la obligación de subsanar los errores de los agentes económicos al momento de anexar y ofrecer sus pruebas.

. Lo anterior, toda vez que, como se señaló en la resolución, “las imputaciones presuntivas que operan en contra de WATERJETS no se relacionan de forma a alguna con la necesidad de que dicha empresa subiera sus tarifas o con la cantidad de tarifas que hayan registrado ante la DGMM, sino con la fijación de precios entre agentes económicos competidores entre sí; es decir, por la probable responsabilidad de ULTRAMAR y WATERJETS al haber fijado de manera coordinada las tarifas del Servicio, quienes lo hicieron en dos ocasiones, en los mismos días y por los mismos montos”.

d) La COMISIÓN realizó varias visitas de inspección y podía constatar la preexistencia de los niveles tarifarios anteriores al día que se modificaron las tarifas del dos mil ocho a través de la información proporcionada por las propias navieras, esto en la obviedad de que se proporciona un servicio único, diferenciado únicamente por el tipo de embarcación y atención. Los niveles tarifarios representan la realidad demográfica del servicio y el país, separada en adultos mayores, adultos, menores, locales, foráneos en sus combinaciones posibles que son, precisamente adulto foráneo y local, menor foráneo y local, adulto mayor foráneo y local, entonces para evitar tener los mismos niveles tarifarios se tendría que considerar tener: un cobro único (independientemente de edad o procedencia), algún tipo de cobro por niveles diferente para cada empresa que una aplique y la otra no, para no caer en los elementos de convicción o presunción. Es decir, que para que esto fuese así se tendrían que implementar niveles tarifarios ajenos a la demografía utilizada en prácticamente todos los servicios personales y quizá comenzar a cobrar el servicio sin divisiones o con divisiones que el competidor no tenga (y no sea susceptible de copiar y aplicar). Por lo tanto, es evidente que un cobro por altura, peso, color o alguna característica física sería claramente discriminatorio y el cobro por ejemplo por número de años sería extremadamente complejo así que la empresa no encuentra la forma de evitar los “idénticos montos tarifarios”, por lo que el nivel tarifario no es un elemento de convicción, sino una subdivisión básica del producto único, lógicamente entendible y relacionado con los usos y costumbres.

317 Lo anterior es así, ya que el PERÍODO INVESTIGADO por esta COMISIÓN fue del dieciséis de octubre de dos mil cuatro al primero de octubre de dos mil diez.




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Suponiendo sin conceder que se pudieran modificar estos niveles, el nivel tarifario que se establezca no garantiza que otros competidores los registren bajo la misma o similar estructura de precios. Adicional a esto, se explicó a la COMISIÓN durante la investigación, en la pregunta numero 20: “Mencione los descuentos promociones y ofertas que su representada ofrece al público explicando claramente en qué consisten”, en donde se dijo: “La empresa cuenta con un esquema público de descuentos y un esquema privado. En total se aplica 53 tipos diferentes de tarifas” y se explicó en este punto cuáles son los descuentos que parten del precio base del servicio (que es la de adulto foráneo) y cómo la empresa ha aplicado los descuentos para llegar a las rutas publicadas. Es decir, lo dicho de forma independiente por cada una de las NAVIERAS no representa mayor elemento de convicción de que efectivamente WATERJETS modificó su tarifa en una fecha determinada y ULTRAMAR hizo lo mismo.

El agravio anterior resulta inoperante, toda vez que el recurrente introduce argumentos novedosos318 que no hizo valer al momento de contestar las imputaciones presuntivas del OPR. Sin embargo, se advierte que el nivel tarifario o las diversas categorías de usuarios no guardan relación con la conducta que sancionó esta COMISIÓN. En efecto, en la RESOLUCIÓN no se sancionó a WATERJETS por el hecho de que estableciera su tarifa conforme a dichas categorías de usuarios, sino por haber fijado los precios de cada una de esas categorías de común acuerdo con ULTRAMAR y en dos ocasiones y en los mismos días319

9. UBICACIÓN DE TAQUILLAS Y PUBLICACIÓN DE LOS PRECIOS.

.

WATERJETS320

En adición a lo anterior, en la contestación al OPR de WATERJETS se argumentó lo siguiente: “Como la autoridad habrá podido constatar en su investigación de campo, las taquillas se encuentran a una distancia observable una de la otra (En Playa del Carmen 1.7 metros lado a lado y en Cozumel 3.44 metros frente a frente), en el caso de Cozumel se encuentran frente a frente y es posible observar desde una taquilla el movimiento de la

manifiesta:

318 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN” y “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN EL AMPARO DIRECTO. INOPERANCIA DE LOS QUE INTRODUCEN CUESTIONAMIENTOS NOVEDOSOS QUE NO FUERON PLANTEADOS EN EL JUICIO NATURAL”, mismas que fueron transcritas con anterioridad. 319 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 320 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJETS.




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taquilla del competidor, por lo que no es necesario compartir la información de los precios para que el competidor este enterado de nuestros precios, de igual forma la misma observación se realiza en el caso de las fechas de implementación”. No se consideró por la COMISIÓN y, en consecuencia, a WATERJETS “le causa agravio y perjuicio lo que dispone la […LFPC….] en el artículo 7 bis”, por lo que el cumplimiento de una ley no puede ser contemplado como el incumplimiento de otra. De igual forma la ubicación de nuestra taquilla de Playa del Carmen es anterior a la entrada de operaciones de ULTRAMAR y la taquilla de Cozumel nos fue asignada por la API QROO cuando se remodeló el muelle, siendo que antes también se encontraban cercanas las taquillas de ULTRAMAR y WATERJETS. En las páginas 32 y 33 de la RESOLUCIÓN, la COMISIÓN estableció que “la emplazada pretende justificar la fijación simultánea de tarifas del SERVICIO en base a lo siguiente: (i) no es necesario compartir la información de precios para que el competidor esté enterado de los mismos y de la fecha de implementación, pues los precios se publican conforme a la LFPC y las taquillas de ambas NAVIERAS se encuentran muy cerca” y “sin embargo, la emplazada no ofrece ningún elemento de convicción, más allá de sus dichos, que acrediten sus manifestaciones anteriores”. En este punto la COMISIÓN cuenta con las fotografías de las taquillas, tanto en Cozumel como en Playa del Carmen, que perfectamente evidencian lo dicho, aunque fuesen o no aceptadas como elementos de convicción por parte del emplazado, son de inevitable observación en la actuación oficiosa por la obviedad de la aseveración. A decir verdad, aunque WATERJETS no haya ofrecido los elementos de convicción, el hecho existe y no puede ser desvirtuado si el objetivo de la COMISIÓN se suscribe al artículo 79 del CFPC: “Para conocer la verdad”.

El agravio anterior resulta inoperante, ya que con el mismo el recurrente únicamente insiste en que existe una distancia corta entre ambas taquillas y que la PROFECO le obliga a publicar sus precios para tratar de justificar su argumento en el sentido de que ULTRAMAR siguió sus precios. En éste último inciso, WATERJETS apuntó lo siguiente321

“[…] Finalmente, como se expuso durante la investigación, es necesario cumplir con otras normativas y coadyuvar a que se cumplan como lo es la LEY DE PUERTOS y su Reglamento, mismos que establecen que la realización del Subcomité de Operación es de carácter público, al contar con la asistencia del representante de la Capitanía de Puerto

:

322

[Énfasis añadido]

.”

Al respecto, esta COMISIÓN señaló lo siguiente: “[…] que la emplazada cumpla con otras normas distintas a la LFCE no implica que las conductas analizadas por esta COMISIÓN durante la investigación no puedan ser analizadas y consideradas violatorias de la LFCE, refiriéndose esta autoridad a la fijación

321 Página 42 de la RESOLUCIÓN. Folio 9430 reverso del EXPEDIENTE. 322 Al respecto WATERJETS transcribió los siguientes artículos de la LEY DE PUERTOS: 42, 43, 44, 57, 58 y 59.




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de tarifas del SERVICIO y no a la publicación de éstas conforme a la LFPC o a las reuniones entre las NAVIERAS en el Subcomité de Operación de la API QROO conforme a la LEY DE PUERTOS, como WATERJETS lo pretende alegar erróneamente.

Lo anterior cobra importancia, ya que existieron imputaciones directas en contra de ULTRAMAR y WATERJETS respecto a su probable responsabilidad en la comisión de las prácticas monopólicas absolutas previstas en las fracciones I y III del artículo 9º de la LFCE para la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, mismas que no se desvirtúan alegando la licitud de su actuar conforme a otros ordenamientos jurídicos. La emplazada pretende ocultar la ilegalidad de su conducta en materia de competencia económica a partir de una actuación lícita con base en ordenamientos jurídicos diversos, pero que no guardan relación alguna con las imputaciones del OPR, mismas que no se refieren a la sola publicación de las tarifas que cobran las NAVIERAS en términos de la LFPC o a la mera realización de las juntas del Subcomité de Operaciones convocadas por la API QROO en términos de la LEY DE PUERTOS y demás normas aplicables.” 323

Por otro lado, señaló: [Énfasis añadido]

La emplazada pretende justificar la fijación simultánea de tarifas del servicio con base en lo siguiente: (i) no es necesario compartir la información de precios para que el competidor esté enterado de los mismos y de la fecha de implementación, pues los precios se publican conforme a la LFPC y las taquillas de ambas NAVIERAS se encuentran muy cerca; (ii) los letreros de ULTRAMAR fueron realizados a mano, lo que implica que no habían mandado a imprimir sus letreros previamente, mientras que sus precios no se publican a mano porque cuentan con pantallas de plasma en las cuales se informa los precios de los boletos y además los mismos son publicados en una base de acrílico; (iii) ULTRAMAR tuvo tres horas para enterarse de los nuevos precios y actuar como lo hizo, ya que comenzó a operar ese día a las siete de la mañana y según la costumbre de WATERJETS, ésta abrió a las cuatro de la mañana. Si bien igualaron sus precios el mismo día, no lo hicieron a la misma hora; y (iv) la emplazada determinó de forma unilateral el registro de tarifas, la fecha y forma de la implementación y esta información se manejó con el mayor sigilo hasta ser aplicada y no es responsable de que al publicar los precios la competencia determine ajustarlos de idéntica forma.

Sin embargo, la emplazada no ofrece ningún elemento de convicción, más allá de sus dichos, que acredite sus manifestaciones anteriores, sino que pretende alegar un supuesto seguimiento de precios por parte de ULTRAMAR a las decisiones de WATERJETS, siendo que no basta con realizar meras manifestaciones generales que pretendan descalificar el OPR, sino que es necesaria su argumentación y comprobación para desvirtuar las imputaciones presuntivas que operan contra los emplazados324

En este aspecto, el recurrente señala una supuesta incongruencia en la RESOLUCIÓN, ya que en una parte supuestamente se dice que ella misma no acreditó que las distancias entre las taquillas fueran cortas cuando en la propia evidencia recabada por esta COMISIÓN se advierte dicha situación. No obstante, el recurrente saca de contexto el pronunciamiento de esta COMISIÓN, pues no se indicó que no se tuviera probado que las taquillas estuvieran

.

323 Página 43 de la RESOLUCIÓN. Folio 9431 del EXPEDIENTE. 324 Resulta aplicable por analogía, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, a que se hizo referencia anteriormente.




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cerca, sino que no se acreditaban los elementos con los cuales pretendían acreditar un comportamiento de seguidor de precios por parte de ULTRAMAR.

Por tanto, el hecho de que exista determinada distancia entre las taquillas de las NAVIERAS y que tengan que dar cumplimiento a lo dispuesto en otros ordenamientos jurídicos, en nada desvirtúa las imputaciones que operan en contra de WATERJETS, toda vez que éstas versaron sobre la fijación de las tarifas del servicio, pretendiendo ocultar la ilegalidad de su conducta en términos de la LFCE, a partir de una actuación lícita en otras disposiciones normativas, como lo es la publicación de las tarifas como lo prescribe la LFPC.

Así las cosas, esta COMISIÓN señaló al momento de acreditar la conducta, que es posible utilizar pruebas indirectas para acreditar los hechos cuando de la demostración de la existencia de un hecho secundario (hecho probado) sea posible extraer inferencias que fundamenten la hipótesis de un hecho principal (hecho por probar). De los elementos contenidos en el EXPEDIENTE se confirmó la existencia de un hecho principal, confirmado mediante un paso lógico que parte de un hecho secundario y tomando en consideración: a) el nivel de aceptación de la existencia del hecho secundario (si está suficientemente probado), y b) el grado de aprobación de la inferencia, que se funda en la eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido probada. En este tenor, se acreditó que: (i) ambas empresas fijaron el mismo precio para la prestación del SERVICIO en dos ocasiones; (ii) dicha fijación se dio en los mismos días; (iii) en los permisos se prevén sanciones claras en los permisos de operación de ambas empresas para el caso de cobrar tarifas distintas a las registradas en términos de la normativa vigente; (iv) existen canales de comunicación por la propia naturaleza y forma en que opera la prestación del SERVICIO e (v) incrementar los precios unilateralmente sólo llevaría a disminuir las ventas propias en beneficio del competidor que no incrementase sus precios, por lo que esta práctica sólo tiene sentido económico si los agentes saben de antemano que el competidor también subirá sus precios y en la misma magnitud. Las manifestaciones que vertió WATERJETS en su contestación al OPR fueron tendientes a demostrar la supuesta conducta de seguidor de precios de ULTRAMAR, mismas que quedaron destruidas al considerar que en el mercado investigado existen excedentes en la oferta.

Así, esta COMISIÓN advirtió en la RESOLUCIÓN al momento de acreditar la práctica anticompetitiva que al momento en que se dio la elevación del precio (primero de octubre de dos mil ocho), existía capacidad y asientos disponibles de ambas empresas y que la conducta de ambas NAVIERAS no encontraba ninguna racionalidad económica, pues ante el aumento de los precios de una de las empresas, el efecto inmediato para maximizar los beneficios sería una reducción en el precio del SERVICIO prestado por la otra, para lograr obtener más clientes que su competidor y no el aumento al mismo nivel que las dos realizaron. Ninguna de las empresas bajó sus precios a pesar de tener asientos disponibles.

Al elevar el precio una de las dos empresas, la otra no tendría ningún incentivo para elevarlos al mismo nivel sin la existencia de un acuerdo entre ellas, pues la forma de




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maximizar sus utilidades se daría precisamente dejando el mismo precio que se cobraba, o establecer uno menor que el “precio alto” fijado por el competidor, a efecto de hacer más atractiva su oferta que la de éste. De esta forma, alcanzaría un mayor volumen de demanda y obtendría más ganancias, aunque el precio no permaneciera en el nivel bajo inicial. Incluso si el supuesto “seguidor de precios” hubiera actuado apartado de toda lógica económica y unilateralmente hubiera decidido elevar los precios al mismo nivel, la respuesta racional de quien hubiera comenzado a cobrar esas tarifas, habría sido precisamente la reducción inmediata de las mismas, lo cual tampoco aconteció325

Dicho pronunciamiento no fue controvertido por el recurrente, sino que insiste en alegar cuestiones sobre las que esta COMISIÓN ya se pronunció y que en nada destruyen las imputaciones de la RESOLUCIÓN.

.

10. JUSTIFICACIÓN A LA PUBLICACIÓN SIMULTÁNEA DE PRECIOS. WATERJETS326

a) La COMISIÓN en las páginas 32 y 33 de su RESOLUCIÓN establece que “la emplazada pretende justificar la fijación simultánea de tarifas del servicio en base a lo siguiente: […] (ii) los letreros de ULTRAMAR fueron realizados a mano, lo que implica que no habían mandado a imprimir los letreros previamente mientras que sus precios no se publican a mano porque cuentan con pantallas de plasma en las cuales se informa de los precios de los boletos y además los mismos son publicados en una base de acrílico; sin embargo, la emplazada no ofrece ningún elemento de convicción, más allá de sus dichos, que acrediten sus manifestaciones anteriores”. Aunque WATERJETS presentó el único medio disponible a su alcance que se refería a una foto publicada en un periódico local, alegando la COMISIÓN que no fue ofrecido como prueba en el escrito, sino que simplemente fue anexado al escrito de WATERJETS y que carece de valor probatorio, por ser una nota periodística, que para efectos de la COMISIÓN son elementos de convicción cuando son en contra de WATERJETS y no lo son cuando son a favor de WATERJETS, lo que deja al recurrente en estado de indefensión, adicional a que no fue anexado en el escrito, sino fue insertado en el mismo lo cual evidentemente tiene la pretensión de que la autoridad lo tome en cuenta para su análisis como prueba.

manifiesta:

El agravio anterior resulta inoperante, ya que para controvertir el pronunciamiento de esta COMISIÓN, el recurrente se limita a señalar que el único medio disponible a su alcance era una foto publicada en el periódico, señalando un supuesto estado de indefensión al no valorar las notas periodísticas a favor de las pretensiones de la ahora recurrente. Sin embargo, se advierte que WATERJETS no ofreció ni acompañó a su contestación dicha nota periodística. Así, en términos del artículo 33, fracción II de la LFCE WATERJETS tenía la

325 Página 151 de la RESOLUCIÓN. Folio 9485 anverso del EXPEDIENTE. 326 Dichos agravios van en contra de la determinación respecto a la responsabilidad de WATERJETS por lo que hace a la fijación de los precios del SERVICIO. Como dicha conducta no fue imputada a José Enrique Molina Casares y Fidel Hernández Hernández, sólo se atenderá dicho agravio respecto de WATERJETS.




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obligación de adjuntar los medios de prueba documentales que obren en su poder. En este mismo sentido, el artículo 46 del RLFCE señala que las pruebas deben ofrecerse en la contestación al OPR y que al ofrecer las pruebas deben acompañarse las documentales que se ofrezcan, situación que no aconteció.

Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que aún y cuando dicha nota periodística hubiera sido legalmente ofrecida como prueba, esta no habría resultado idónea al momento de su valoración, toda vez que esta COMISIÓN no le dio valor alguno en la RESOLUCIÓN a ninguna de las notas periodísticas que obran en el EXPEDIENTE, ya que a lo más que se puede acreditar de éstas es que dichas publicaciones se llevaron a cabo, pero no demuestran la veracidad de los hechos que se citan327

b) Por otro lado, la COMISIÓN determinó en las páginas 32 y 33 de la RESOLUCIÓN que “la emplazada pretende justificar la fijación simultánea de tarifas del servicio en base a lo siguiente: […] (iii) ULTRAMAR tuvo tres horas para enterarse de los nuevos precios y actuar como lo hizo, ya que comenzó a operar ese día a las siete de la mañana y según la costumbre de WATERJETS, ésta abrió a las cuatro de la mañana. Si bien igualaron sus precios el mismo día, no lo hicieron a la misma hora. […] Sin embargo la emplazada no ofrece ningún elemento de convicción, más allá de sus dichos, que acrediten sus manifestaciones anteriores”. Suponiendo sin conceder la idoneidad de las pruebas presentadas de las minutas del Subcomité de Operaciones, debido a su calidad de copias simple, y refiriendo a la propia argumentación de la COMISIÓN donde da por cierta la información que obra en el EXPEDIENTE y proporcionadas por la API QROO, consistente en la minuta del veinticinco de septiembre del dos mil ocho y el horario de operación de ULTRAMAR que también era aplicable el primero de octubre, en donde expone lo siguiente: “De la tabla anterior se observa que la primera operación de ULTRAMAR en la ruta fue a las seis de la mañana y no a las siete como lo manifiesta WATERJETS”. Atento a lo anterior, no es elemento probatorio tampoco para efectos de argumentación al carecer de toda lógica, ya que en diferentes elementos de sus argumentos precisamente lo que argumenta es la no salida simultánea.

.

Aún así, aunque pretende desvirtuar la propia COMISIÓN en su argumentación el número de horas que tuvo ULTRAMAR para modificar sus precios, una vez visto que WATERJETS modificó los suyos, no desvirtúa y da la razón de que por lo menos hubo una hora entre la salida de una embarcación y la otra, tiempo suficiente para que ULTRAMAR hiciera las modificaciones de los únicos dos puntos de ventas existentes (uno en cada puerto del cual se incrustaron fotografías y era plenamente verificable en la visita) lo que si bien expone “sin embargo, la emplazada no ofrece ningún elemento de convicción, más allá de sus dichos, que acrediten sus manifestaciones anteriores” lo estaría expresando la misma COMISIÓN en su

327 Al respecto, esta COMISIÓN señaló que resultaban aplicables los siguientes criterios emitidos por el PJF con rubro: “NOTAS PERIODÍSTICAS, INEFICACIA PROBATORIA DE LAS” y “PERIÓDICOS, VALOR PROBATORIO DE LAS NOTAS DE LOS”, los cuales fueron transcritos anteriormente.




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RESOLUCIÓN, ya que entonces, aunque sea por una hora, las modificaciones de tarifa no se puede aseverar que fueron simultáneas como expresa la COMISIÓN o por lo menos no tiene elementos para aseverarlo. Aún así, e insistiendo en que de acuerdo a registros (propios) nuestra primera ruta fue de 05:00 de la mañana de Cozumel con retomo de 06:00 de la mañana de Playa del Carmen y se observó que la primera ruta de ULTRAMAR fue de 07:00 de la mañana de Cozumel con retorno de 08:00 horas de Playa del Carmen, expresando cómo de lo extraído de la argumentación de la COMISIÓN niega esto, pero no niega que haya habido una diferencia en los horarios de taquilla.

El agravio anterior resulta inoperante, ya que el recurrente reitera argumentos que fueron atendidos en la resolución en incisos (c) y (d) del apartado 3.1 de la RESOLUCIÓN, titulado “FIJACIÓN DE PRECIOS”, sin que ofrezca a esta autoridad argumentos lógico-jurídicos tendientes a combatir los razonamientos ahí expresados, sino que realiza conjeturas respecto a la actuación de ULTRAMAR y la diferencia de horarios “según sus registros (propios)”. En este tenor, lo que la COMISIÓN señaló en la RESOLUCIÓN respecto al argumento de la diferencia de horarios y los precios iguales fue lo siguiente328

“[…] la emplazada no ofrece ningún elemento de convicción, más allá de sus dichos, que acredite sus manifestaciones anteriores, sino que pretende alegar un supuesto seguimiento de precios por parte de ULTRAMAR a las decisiones de WATERJETS, siendo que no basta con realizar meras manifestaciones generales que pretendan descalificar el OPR, sino que es necesaria su argumentación y comprobación para desvirtuar las imputaciones presuntivas que operan contra los emplazados.

:

En este sentido, WATERJETS no acredita que los letreros de ULTRAMAR hayan sido realizados a mano y que sus precios se hayan dado a conocer con pantallas de plasma o en una base de acrílico. Al respecto, hace referencia a un recorte de periódico, el cual no fue ofrecido como prueba en su escrito de contestación al OPR, sino simplemente fue anexado al escrito de WATERJETS. Dicho documento consiste en un supuesto recorte del “Diario Respuesta” del dos de octubre de dos mil ocho; del recorte periodístico se observa una imagen de dos personas supuestamente con el uniforme de ULTRAMAR y al pie de la foto reza: “Con un letrero improvisado las navieras anunciaron que sus precios aumentaron desde la mañana de ayer”329

Por otro lado, la emplazada no ofrece elementos de convicción para acreditar que ese día abrieron a las cuatro de la mañana, siendo que además, según la información que obra en el expediente (la cual fue proporcionada por la API QROO), consistente en la minuta de veinticinco de septiembre de dos mil ocho

. Ahora bien, dicho recorte carece de cualquier valor probatorio y, por tanto, no es susceptible de acreditar las afirmaciones de la emplazada.

330

328 Páginas 30 a 35 de la RESOLUCIÓN. Folios 9424 reverso a 9427 del EXPEDIENTE.

, el horario de operación de ULTRAMAR que también era aplicable el primero de octubre fue el siguiente:

329 Folio 9069 del EXPEDIENTE. 330 Folio 8520 del EXPEDIENTE




164

De la tabla anterior se observa que la primera operación de ULTRAMAR en la ruta fue a las seis de la mañana y no a las siete como lo manifiesta WATERJETS. […]”

En este contexto, se advierte que WATERJETS pretende que esta COMISIÓN reconsidere sus conjeturas por encima de las constancias del EXPEDIENTE, ya que esta COMISIÓN realizó el pronunciamiento anterior con base en la minuta del veinticinco de septiembre de dos mil, de la cual se observa claramente que WATERJETS en la semana 1 salía de Cozumel rumbo a Playa del Carmen a las cinco de la mañana, mientras que ULTRAMAR salía de Playa del Carmen hacia Cozumel a las seis de la mañana. Efectivamente de dicha minuta se observa una hora de diferencia, pero de ésta no se desprende que ULTRAMAR haya modificado sus precios una vez que observó los precios de WATERJETS, sustentando la falsa teoría de la ahora recurrente relativa a que ULTRAMAR era un seguidor de precios.

Claramente esta COMISIÓN señaló que dicha teoría era insostenible jurídica y económicamente en atención a las siguientes consideraciones331

“[…] para analizar el argumento de los emplazados respecto a una supuesta conducta de seguidor de precios entre sí, es relevante considerar si en el mercado existen excedentes en la oferta. En el caso, al momento en que se dio la elevación del precio (primero de octubre de dos mil ocho), existía capacidad y asientos disponibles de ambas empresas. En este aspecto, ULTRAMAR dio los datos sobre el número de pasajeros por mes para los años dos mil cinco a dos mil nueve y a través de los mismos se puede calcular que el porcentaje de ocupación, tomando en consideración sus datos sobre capacidad instalada: cinco embarcaciones con una capacidad conjunta de transporte de dos mil ciento setenta y nueve pasajeros

:

332


.

332 Folio 2834 del EXPEDIENTE. Información clasificada como confidencial en términos del artículo 31 bis, fracción II de la LFCE. El barco que menos pasajeros transporte de dicha empresa en la ruta en cuestión tiene una capacidad de ciento cincuenta pasajeros (aunque en realidad tiene barcos con capacidades de hasta quinientas personas). En este aspecto ULTRAMAR presentó durante el periodo de investigación información sobre los asientos ofertados en dos mil seis y en dos mil nueve. En dos mil seis, el número anual de asientos ofertados fue de más de dos millones (folio 539) y en dos mil nueve de un millón ochocientos mil aproximadamente (folio 1310). Para el mes de septiembre de dos mil nueve, hubo una oferta de asientos de ciento noventa y cinco mil trescientos, lo cual contrasta con los setenta y un mil pasajeros que tuvieron en ese mes (folio 2834). Esos datos revelan una capacidad de al menos un millón ochocientos mil asientos para el año dos mil ocho y se puede suponer que al menos en septiembre de dos mil ocho la capacidad de oferta era igual: ciento noventa y cinco mil trescientos; sin embargo, para el mismo mes de dos mil ocho, según la información de ULTRAMAR sólo transportó ochenta y cuatro mil pasajeros aproximadamente. En todo caso, el número de viajes ofrecidos por dicha empresa en octubre de dos mil nueve era de diez al día y en dos mil ocho de dieciséis al día (sumando la ida y la




165








vuelta), por lo que se puede inferir que la oferta para dos mil nueve era menor, según se observa de las minutas del Subcomité de Operaciones de API QROO.




166

Todos esos indicios conducen a la misma conclusión, están relacionados entre sí y no se contradicen (son pertinentes, armónicos y concordantes). Existe un alto grado de aprobación de la inferencia, ya que como se explicó, no existe ninguna explicación que permita considerar que la actuación de las dos NAVIERAS es racional en términos económicos si estuvieran actuando unilateralmente, presunción que se confirma con la evidencia que obra en el expediente y que fue valorada en el apartado anterior.[…]”

Así, el hecho de que el recurrente pretenda argumentar que al haber una hora de diferencia entre la salida de una embarcación (en puntos diferentes, ya que la primer salida se da en Cozumel y la segunda se da en Playa del Carmen) y que esto implica que haya tiempo suficiente para que ULTRAMAR haga las modificaciones necesarias a los precios de su tarifa, resulta una mera conjetura que no supera la RESOLUCIÓN de esta autoridad ni combate los elementos de convicción que la sustentaron.

En este aspecto, el recurrente insiste en señalar que “según sus registros” la primera salida desde Cozumel por parte de WATERJETS fue a las cinco de la mañana y la de ULTRAMAR a las siete de la mañana, lo cual no niega la COMISIÓN, como alega el recurrente. Lo que WATERJETS señaló en su escrito de contestación al OPR fue que “ULTRAMAR comenzó a operar ese día a las siete de la mañana, por lo que tuvo tres horas para enterarse de nuestros precios y actuar como lo hizo. Igualaron sus precios el mismo día, pero no a la misma hora”. En este contexto, ULTRAMAR comenzó a operar ese día a las seis de la mañana, con salida de Playa del Carmen a Cozumel.

Aunado a lo anterior, la diferencia de horas que alude el recurrente no fue un hecho controvertido ni en el OPR ni en la RESOLUCIÓN, por lo que con ello no se desvirtúan las imputaciones de esta COMISIÓN relativas al acuerdo colusorio entre WATERJETS y ULTRAMAR con el objeto y efecto de fijar el precio del SERVICIO en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL y que se sostienen con los argumentos señalados con anterioridad333

c) La COMISIÓN determinó en las páginas 32 y 33 de la resolución que “la emplazada pretende justificar la fijación simultánea de tarifas del servicio en base a lo siguiente: […] (iv) la emplazada determinó de forma unilateral el registro de tarifas, la fecha y forma de la implementación y esta información se manejó con el mayor sigilo hasta ser aplicada y no es responsable de que al publicar los precios la competencia determine ajustarlos de idéntica forma […] Sin embargo, la emplazada no ofrece ningún elemento de convicción, más allá de sus dichos, que acrediten sus manifestaciones anteriores”. Es evidente, tanto lógica como jurídicamente que una empresa no puede ser responsable de las acciones de otra, el registro de tarifas ante la DGMM, ha dado pruebas de que fueron

.





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realizados en fechas y formas diferentes. Más aún la COMISIÓN no motiva ni funda su pretensión.

El agravio anterior resulta inoperante, ya que dicho argumento fue analizado también en el inciso (i) del apartado 3.1 de la RESOLUCIÓN, titulado “FIJACIÓN DE PRECIOS”; en su contestación al OPR, WATERJETS señaló que: “[…] WATERJETS determinó de forma unilateral el registro de tarifas como le corresponde por derecho y como la COMISIÓN expresa en su oficio en la página 13: "Actualmente, la fijación de tarifas del SERVICIO es de libre determinación, salvo opinión de la COMISIÓN que declare la ausencia de condiciones de competencia efectiva, en cuyo caso la SCT podrá fijar las bases tarifarias para el otorgamiento del SERVICIO, opinión que la COMISIÓN no ha emitido". Asimismo, se acredita que WATERJETS determinó la fecha y forma de la implementación y esta información se manejó con el mayor sigilo hasta el momento de ser aplicada. En nuestra opinión, siguiendo su estrategia comercial, ULTRAMAR determina no realizar el registro de tarifas correspondiente e igualar sus tarifas a las nuestras ese mismo día y momentos después y en el momento que observa su publicación en nuestras taquillas (las rubros y niveles tarifarios los había copiado previamente como ha sido establecido). […]334

Al respecto, esta COMISIÓN señaló lo siguiente

”, sin que ahora el recurrente ofrezca argumentos tendentes a combatir los razonamientos ahí expresados, sino que se limita a señalar que el registro de tarifas ante la DGMM fue realizado en fechas y formas diferentes.

335

“[…] las imputaciones presuntivas que operan en contra de WATERJETS no se relacionan de forma a alguna con la necesidad de que dicha empresa subiera sus tarifas o con la cantidad de tarifas que hayan registrado ante la DGMM, sino con la fijación de precios entre agentes económicos competidores entre sí; es decir, por la probable responsabilidad de ULTRAMAR y WATERJETS al haber fijado de manera coordinada las tarifas del SERVICIO, quienes lo hicieron en dos ocasiones, en los mismos días y por los mismos montos.[…]

:

Lo cierto es que WATERJETS y ULTRAMAR aplicaron el primero de octubre de dos mil ocho tarifas diversas a las registradas ante la DGMM y posteriormente fijaron de nuevo el precio el treinta y uno de octubre de dos mil ocho, disminuyendo en cinco pesos el precio del SERVICIO para el plan local, siendo que tenían conocimiento de las posibles violaciones a las que podrían incurrir, como lo fue el procedimiento administrativo sancionatorio por parte de la DGMM.

Finalmente, tampoco se relaciona con las imputaciones presuntivas del OPR el hecho de que WATERJETS tuviera derecho a determinar de forma unilateral el registro de sus tarifas, ya que es un hecho no controvertido por el OPR. De hecho, en el OPR se indica que la determinación de las tarifas es libre.” [Énfasis añadido]

Por tanto, el hecho que pretende controvertir el recurrente resulta irrelevante, toda vez que la forma y tiempo en que se registraron las tarifas de WATERJETS y ULTRAMAR no formaron parte de las imputaciones de esta COMISIÓN respecto de la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL (ni en el OPR ni en la RESOLUCIÓN), por lo que el recurrente pretende hacer valer agravios que no afectan a su esfera jurídica336

334 Página 32 de la RESOLUCIÓN. Folio 9425 reverso del EXPEDIENTE.

. En este contexto, lo que señaló esta

335 Páginas 46 y 47 de la RESOLUCIÓN. Folios 9432 reverso y 9433 anverso del EXPEDIENTE. 336 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO.”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS




168

autoridad al momento de acreditar la responsabilidad de WATERJETS en la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE y que no fue siquiera controvertido por la ahora recurrente, fue lo siguiente:

“[…] El establecimiento del mismo precio, en la misma fecha y en dos diferentes ocasiones (primero y treinta y uno de octubre de dos mil ocho), así como que los precios por los que fueran sancionados fueran los mismos, cuando tenían registrados niveles tarifarios diferentes cada NAVIERA ante la autoridad, sólo se explica por la existencia de un acuerdo previo de voluntades por parte de los proveedores del SERVICIO, debido a que en principio las NAVIERAS no deben cobrar precios mayores a los registrados ante la DGMM, decidiendo ambas empresas no respetar dichos precios.

Ambas empresas decidieron infringir sus propios permisos estableciendo precios superiores a los registrados con el mismo monto (ciento cuarenta pesos, precio máximo) y acordaron iniciar la aplicación y cobro de la nueva tarifa en la misma fecha (primero de octubre de dos mil ocho), para después ajustar nuevamente las tarifas del SERVICIO ofrecidas a la población local con el mismo monto y con la misma fecha de aplicación (treinta y uno de octubre de dos mil ocho).

En contra de lo señalado en el OPR, WATERJETS indicó que ULTRAMAR en realidad sólo siguió sus precios y que cada una de las empresas las estableció de manera unilateral, lo cual, a su decir, podría suceder en tanto que en ese día el primero en abrir sus taquillas fue precisamente WATERJETS. Por su parte, ULTRAMAR señaló que ese aumento de precios se debió a que era necesario para seguir operando y que en todo caso, si WATERJETS procedió a fijar la misma tarifa, fue porque igualmente lo consideró necesario. No obstante, dichas empresas no ofrecieron pruebas para acreditar sus manifestaciones: no acreditaron cuándo abrieron sus respectivas taquillas, ni que sus costos de operación las hubieran obligado a realizar el aumento de esos precios y de hecho se contradicen entre sí, pues su argumento se basa en un seguimiento de precios por parte de ambas empresas y las dos señalan que la decisión la tomaron primero y unilateralmente. De forma similar, cada una de estas empresas sabía que incrementar sus precios unilateralmente generaría que la demanda por su servicio optase por su competidor, por lo que sin una justificación en costos, este comportamiento sólo tiene sentido económicamente si de antemano saben que la otra empresa realizará la misma acción y en el mismo monto. Así, sus manifestaciones no pueden destruir la presunción derivada del hecho de haber fijado el mismo precio en el mismo día: la realización de prácticas monopólicas absolutas.[…]” [Énfasis añadido].

11. INDEBIDA DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN. ULTRAMAR manifiesta que:

a) Las multas impuestas por la COMISIÓN son violatorias de los artículos 33, fracción III de la LFCE en relación con el 9º, fracción I del mismo ordenamiento jurídico, ambos por una inexacta aplicación e interpretación; así como de los artículos 46, 47 y 50 del RLFCE, por falta de observancia y aplicación. Durante el trámite del procedimiento administrativo la COMISIÓN incurrió en violación a las leyes del

CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA.”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




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procedimiento, lo que ocasionó indefensión a ULTRAMAR y trascendió al resultado del fallo. Mediante escrito presentado el once de febrero de dos mil once se ofrecieron las pruebas de inspección marcadas con los numerales 3 a 7, con el objeto de demostrar que, contrario a lo pretendido por la COMISIÓN, no sólo ULTRAMAR y TMM prestan el SERVICIO, y que las tarifas de los distintos prestadores del servicio son y han sido muy variables y diferentes entre sí. Sin embargo, la COMISIÓN mediante acuerdo de veintiuno de febrero de dos mil once determinó desechar todas las pruebas de inspección, por considerarlas ociosas y por no tener relación con los hechos materia del procedimiento, aduciendo que se investiga la existencia de prácticas monopólicas absolutas por haber convenio entre TMM y ULTRAMAR para fijar el precio en la RUTA ISLA MUJERES-CANCÚN, no si en dicha ruta existen más prestadores del mismo. Dicho desechamiento fue ilegal, en tanto que la existencia de otros prestadores del servicio que establecen tarifas totalmente diferentes y distintas a las de ULTRAMAR y TMM sí guardan relación con los hechos investigados, ya que las pruebas de inspección ofrecidas tienen gran trascendencia para la consideración de los elementos a que alude la COMISIÓN en el artículo 36 de la LFCE, en específico para analizar la gravedad de la infracción, la participación en el mercado de ULTRAMAR y el tamaño del mismo. En este contexto, la COMISIÓN aludió a que se trata del “único medio de transporte hacia el continente”, a la “disminución de opciones de consumo e intercambio entre regiones” y a que se “restringe la circulación de personas”, cuestiones que indudablemente se habrían desvirtuado con las pruebas de inspección ofrecidas, pues pretendían acreditar que, además de TMM, existen cuando menos cuatro prestadores del servicio, quienes tienen tarifas distintas y diferentes entre sí y respecto de ULTRAMAR y TMM.

b) De igual forma, al ocuparse la COMISIÓN de los elementos de “participación en el mercado” y “tamaño del mercado” del artículo 36, fijó la autoridad un porcentaje de participación de ULTRAMAR en función del porcentaje que imputó a TMM, pero sin tomar en consideración la participación que en dicho mercado tienen los demás prestadores del servicio, debiendo además tomarse en cuenta el número de pasajeros que esos otros prestadores del SERVICIO transportaron.

En primer lugar, el agravio señalado con el inciso a) resulta inoperante, toda vez que el recurrente pretende alegar una afectación por el supuesto desechamiento ilegal de las pruebas inspeccionales que ofrecieron en su contestación al OPR, señalando que de haber sido admitidas, éstas trascenderían al momento de haber analizado los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE y que tomó en consideración esta autoridad para la imposición de sanciones previstas en el artículo 35 de la LFCE, y que se habrían “desvirtuado” las manifestaciones que refiere el recurrente entre comillas. Sin embargo, debe advertirse que las pruebas no fueron ofrecidas con esa finalidad, ya que se llegaría al extremo que la




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COMISIÓN al emplazar a los probables responsables, indudablemente los sancionará, situación que resulta errónea, tal y como se observa el caso de la API QROO, quien no fue sancionada al no haber elementos de convicción suficientes que acreditaran su probable responsabilidad.

En este contexto, las pruebas inspeccionales que refieren los recurrentes RNIM y RNDC fueron ofrecidas y desechadas en los siguientes términos:

“[…] Se desechan las siguientes pruebas ofrecidas por RUTA ISLA MUJERES y RUTA DEL CARIBE:

i) Pruebas marcadas con los numerales 3 a 6 de su escrito de contestación al OPR, consistentes en las inspecciones por parte de esta Comisión en las siguientes terminales marítimas ubicadas en Cancún, en el Estado de Quinta Roo:

Punta Sam, Municipio de Benito Juárez.337

Administración Portuaria Integral de Quintana Roo, ubicada en el Puerto Juárez.

338

Muelle denominado "Nautikos", ubicada en el kilómetro 9 (nueve) de Bulevar Kukulkán.

339

Muelles conocidos como "Playa Tortugas", ubicados en el kilómetro 7 (siete) de Bulevar Kukulkán.

340

ii) Prueba marcada bajo el numeral 7 denominada “inspección” consistente en la revisión y lectura de la página web con dirección:

http://www.maritimaislamujeres.com.341

337 Dicha prueba se ofreció con la finalidad de que esta autoridad diera fe de lo siguiente: (1) si en dicho lugar opera un ferry de transporte marítimo de pasajeros en la ruta Cancún (Punta Sam) - Isla Mujeres, indicando qué tipo de embarcaciones se utilizan; (2) cuál es la razón social o nombre comercial de la persona física o moral que presta dicho servicio; (3) cuáles son las tarifas que aplica al momento de la inspección y (4) cualquier otro dato o cuestión apreciable por los sentidos, que el personal actuante considere relevante y tenga relación con la cuestión a resolver.

338 Dicha prueba se ofreció con la finalidad de que esta autoridad diera fe de lo siguiente: (1) si en dicho lugar operan cooperativas que prestan servicio de transporte marítimo de pasajeros, en la ruta Cancún (Puerto Juárez) - Isla Mujeres, indicando qué tipo de embarcaciones se utilizan; (2) cuál es la razón social o nombre comercial de la o las cooperativas que prestan dichos servicios; (3) cuáles son las tarifas que aplican al momento de la inspección, por el servicio consistente exclusivamente en transporte de pasajeros de Puerto Juárez a Isla Mujeres; y (4) cualquier otro dato o cuestión apreciable por los sentidos, que el personal actuante considere relevante y tenga relación con la cuestión a resolver. 339 Dicha prueba se ofreció con la finalidad de que esta autoridad diera fe de lo siguiente: (1) si en dicho lugar opera embarcaciones que prestan servicio de transporte marítimo de pasajeros, en la ruta Cancún - Isla Mujeres, indicando qué tipo de embarcaciones se utilizan; (2) si al momento de la inspección puede observarse en dicho lugar alguna embarcación con el nombre comercial "El Mexicano"; (3) si al momento de la inspección puede observarse en dicho lugar alguna embarcación con el nombre comercial "Asterix"; (4) cuál es la razón social o nombre comercial de la o las personas físicas o morales que prestan dichos servicios; (5) cuáles son las tarifas que aplican al momento de la inspección, cada una de esas personas físicas o morales, por el servicio consistente en transporte de pasajeros de Cancún a Isla Mujeres; y (6) cualquier otro dato o cuestión apreciable por los sentidos, que el personal actuante considere relevante y tenga relación con la cuestión a resolver. 340 Dicha prueba se ofreció con la finalidad de que esta autoridad diera fe de lo siguiente: (1) cuántos muelles existen en dicho lugar; (2) si en alguno o algunos de esos muelles operan embarcaciones que prestan servicio de transporte marítimo de pasajeros, en la ruta Cancún - Isla Mujeres, indicando qué tipo de embarcaciones se utilizan; (3) cuál es la razón social o nombre comercial de la o las personas físicas o morales que prestan dichos servicios; (4) cuáles son las tarifas que aplican al momento de la inspección, cada una de esas personas físicas o morales, por el servicio consistente en transporte de pasajeros de Cancún a Isla Mujeres; y (5) cualquier otro dato o cuestión apreciable por los sentidos, que el personal actuante considere relevante y tenga relación con la cuestión a resolver. actuante considere relevante y tenga relación con la cuestión a resolver.

http://www.maritimaislamujeres.com/�




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Las pruebas marcadas con los incisos i) y ii) anteriores las ofrecieron las emplazadas con el objeto de acreditar que, “contrario a lo pretendido por esta Comisión, las empresas identificadas bajo el nombre comercial de "Ultramar", y los señores Raúl Magaña y Arminda Magaña, identificados como "Transportes Marítimos Magaña", no son los únicos que prestan el servicio de transporte marítimo de pasajeros en la ruta Cancún-Isla Mujeres, sino que existen otros prestadores del mismo servicio”. Asimismo, pretende acreditar con dicha pruebas que las tarifas de los distintos prestadores del servicio “son y han sido muy variables y diferentes entre sí”.

Dichas pruebas no guardan relación alguna con la materia del presente procedimiento y resultan ociosas, en atención a las siguientes consideraciones:

a) El artículo 33, fracción III, de la LFCE literalmente enuncia: “Artículo 33.- Concluida la investigación correspondiente y si existen elementos para determinar la probable responsabilidad del agente económico investigado, la Comisión iniciará y tramitará un procedimiento administrativo conforme a lo siguiente: […] III. […]Son admisibles todos los medios de prueba. Se desecharán aquéllos que no sean ofrecidos conforme a derecho, no tengan relación con los hechos materia del procedimiento o sean ociosos;[…]” [Énfasis añadido]

b) Las empresas emplazadas ofrecen estas pruebas para demostrar que existen otros prestadores del servicio de transporte marítimo de pasajeros en la ruta Cancún-Isla Mujeres, y que las tarifas de los distintos prestadores del servicio son y han sido muy variables y diferentes entre sí. Sin embargo, en el presente asunto se emplazó a Ruta Náutica de Isla Mujeres y a Ruta Náutica del Caribe por su probable responsabilidad en la comisión de la práctica monopólica absoluta consistente en la celebración de acuerdos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones con TMM con el objeto y efecto directo de fijar los precios pagados por los consumidores por la provisión del servicio de transporte marítimo.

c) La conducta anticompetitiva descrita anteriormente se encuentra prevista en la fracción I del artículo 9º de la LFCE, de cuyos supuestos normativos no se desprende que esta autoridad deba considerar a la totalidad de agentes económicos que participan en el mercado investigado para la actualización de dichas hipótesis. Esto es así, ya que para la actualización de una práctica monopólica absoluta no se exige la determinación del poder sustancial de los agentes económicos en el mercado investigado, tal y como lo prescribe el artículo 13 de la LFCE, situación que sí acontece para el caso de prácticas monopólicas relativas.342 Como puede observase, de dicho precepto normativo se desprende que uno de los elementos a considerar para determinar el poder sustancial de un agente económico en un mercado relevante es la existencia y poder de sus competidores.343

Se advierte lo anterior, ya que los extremos del artículo 9º de la LFCE –precepto que prescribe a las prácticas monopólicas absolutas– no considera el análisis de un mercado relevante y, mucho menos, analizar el poder sustancial de los agentes económicos competidores. Según lo

341 Dicha prueba se ofreció con la finalidad de que esta autoridad diera fe de lo siguiente: (1) a qué empresa o razón social corresponde dicha página web; (2) qué tipo de servicios o productos se ofrecen en dicha página; (3) qué rutas o destinos se ofrecen en esa página; y (4) cuáles son los precios o tarifas de los servicios o productos ofrecidos. 342 El artículo 11 de la LFCE es claro en señalar que para que las prácticas monopólicas relativas sean consideren violatorias de la ley se debe comprobar que: (i) el presunto responsable tiene poder sustancial en el mercado relevante y (ii) se realice la práctica respecto de bienes o servicios que corresponden al mercado relevante de que trate. 343 El artículo 13 de la LFCE señala lo siguiente: “Para determinar si un agente económico tienen poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse: […] III. La existencia y poder de sus competidores; […]”




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establecido por dicho precepto, tratándose de prácticas monopólicas absolutas únicamente se requiere acreditar que (i) dos o más agentes económicos competidores entre sí; (ii) establezcan contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre sí, (iii) cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los supuestos que establecen las fracciones I a IV del artículo 9° de la LFCE.

En el presente caso, la imputación realizada en el OPR se refiere a la fracción I de dicho artículo, esto es, a conductas que tienen por objeto o efecto fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto.

En este orden de ideas, en los procedimientos que se refieren a prácticas monopólicas absolutas la existencia de otros agentes económicos participantes en el mercado distintos de aquéllos que resultan emplazados y las tarifas de los distintos prestadores del servicio son hechos irrelevantes, ya esta autoridad solamente está obligada a analizar exclusivamente los supuestos contenidos en el artículo 9º de la LFCE anteriormente mencionados. Por tanto, acreditar que existen más competidores en el mercado investigado diferentes a la ahora emplazada y las tarifas que éstos cobran, resulta irrelevante para desvirtuar los extremos a que se refiere el artículo 9°, fracción I de la LFCE y, por tanto, las pruebas referidas resultan ociosas y no guardan relación alguna con la materia de la imputación realizada presuntivamente en el OPR a las emplazadas.[…]”344

Así, claramente esas pruebas no fueron ofrecidas con el objeto de acreditar que la conducta no era grave o cuestiones referentes a la participación en el mercado y el tamaño del mismo, pues no se había sancionado a ULTRAMAR; dichas pruebas fueron ofrecidas únicamente para acreditar que había otros prestadores del SERVICIO que cobraban tarifas diferentes y esos hechos efectivamente no guardan relación con lo que constituyó la materia de la investigación.

.

Por tanto, no pueden ahora los recurrentes variar los hechos que pretendieron acreditar con esas pruebas aduciendo que las mismas tendrían un impacto en el cálculo de la sanción que realizó la RESOLUCIÓN, siendo que cuando las ofrecieron ese cálculo aún no existía ni tampoco las ofrecieron para que, en su caso, se estimaran al analizar los elementos del artículo 36 de la LFCE. Por otro lado, previo al análisis de los elementos considerados en el artículo 36 de la LFCE, esta autoridad hizo referencia a las tesis con rubros: “RECARGOS Y SANCIONES. SU PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD NO DEPENDEN DE QUE GUARDEN UNA RELACIÓN CUANTITATIVA CON LAS CONTRIBUCIONES OMITIDAS”; “MULTA EXCESIVA. CONCEPTO DE” y “RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL ARTÍCULO 81, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 13 DE MARZO DE 2002 EN EL ÁMBITO FEDERAL, VIOLA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES”, señalando posteriormente que dicho precepto normativo contiene elementos objetivos y subjetivos, así como elementos que adecuan o determinan el monto de la sanción.

En este tenor, señaló que la gravedad se trata de un elemento sujeto a juicio pleno de la autoridad, suficiente y necesario para disuadir las conductas anticompetitivas que sanciona.





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Así, el recurrente lo único que hace es transcribir lo señalado en la tabla de la página 1 de la resolución de catorce de junio de dos mil once mediante la cual se cuantificó la multa a imponerse y en la cual claramente señaló lo siguiente previo a ésta: “A manera de resumen, en el siguiente cuadro se indica la actualización que tuvieron los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE para el cálculo de multas con respecto a este agente”.

En este sentido, el recurrente se limita a citar el resumen del análisis de gravedad considerado por esta autoridad en la RESOLUCIÓN, señalando que de haber tomado dichas pruebas se habría “desvirtuado” tal pronunciamiento, lo cual resulta erróneo por las razones expuestas, pero no combate las razones contenidas en la RESOLUCIÓN.

Lo que la RESOLUCIÓN señaló respecto de la gravedad de la infracción: “[…] El artículo 36 de la LFCE no indica medio alguno para determinar la gravedad; en consecuencia, queda al arbitrio de esta COMISIÓN determinar cuándo una conducta es grave y en qué grado lo es345. A efecto de brindar mayor seguridad jurídica, los parámetros para determinar la gravedad partirán de los hechos motivo de la infracción346

En principio, la práctica resulta grave por tratarse de un servicio necesario para la población de las islas (RUTAS CANCÚN-ISLA MUJERES y PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL) y comunidades aledañas, así como el turismo de la región. Lo anterior es así, ya que no existen alternativas viables para realizar el transporte de las islas al continente y viceversa.

.

Un agravante que opera de forma particular en contra de WATERJETS es la presentación de la propuesta de segmentación de mercado que realizó a API QROO y ULTRAMAR, con la finalidad de que éstos se adhirieran a su propuesta.

Por otra parte, se considera que la gravedad de las infracciones acreditadas, a pesar de que constituyen prácticas monopólicas absolutas y por tanto ilegales en sí, se atenúa en vista de diversos factores. En primer lugar, no se observa una estrategia deliberada de encubrimiento o engaño del consumidor. Las NAVIERAS y sus representantes legales no intentaron ocultar las discusiones que mantenían sobre tarifas frente a las autoridades ni frente a los consumidores. Derivado de ello, resulta evidente que no existe una intención

345 Esto es coherente, por analogía, con la tesis I.7o.A.70 A, emitida por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito en el amparo directo 7697/98, misma que señala: “SERVIDORES PÚBLICOS, GRAVEDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS. El artículo 54 fracción I, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos señala entre otros elementos para imponer sanciones administrativas, la gravedad de la responsabilidad en que se incurra y la conveniencia de suprimir prácticas que infrinjan, en cualquier forma, las disposiciones de la propia ley o las que se dicten con base en ella, sin que especifique qué tipo de conducta pueda generar una responsabilidad grave, esto es, el referido precepto no establece parámetros que deban respetarse para considerar que se actualiza tal situación. Por tal motivo, si la autoridad que sanciona a un servidor público no señaló tales parámetros, no incumple con el requisito a que alude tal numeral, pues de su redacción no se advierte que se imponga esa obligación a la autoridad sancionadora, por lo que queda a su criterio el considerar qué conducta puede ser considerada grave”. Novena Época, registro número 193499, SJF y su Gaceta, tomo X, Agosto de 1999, página 800. 346 Lo anterior, acorde con la jurisprudencia siguiente, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Primer Circuito, misma que señala: “MULTAS. DEBEN EXPONERSE LAS RAZONES QUE DETERMINEN LA GRAVEDAD DE LA INFRACCION. Para la correcta imposición de una sanción no basta la simple cita del precepto legal en que se funda, ya que debe determinarse la gravedad de la infracción y para ello es menester que las autoridades razonen pormenorizadamente las peculiaridades del responsable y de los hechos motivo de la infracción especificando la forma y manera como influyen en su ánimo para detenerla en cierto punto, entre el mínimo y el máximo de la sanción, justificando así el ejercicio de su arbitrio para la fijación de las sanciones con base en la gravedad de la infracción”. Séptima Época, registro número 254104, SJF, 84 Sexta Parte a página 88.




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dolosa de los participantes. Adicionalmente, la conducta resulta, en parte, de la aplicación de controles de precios extrajurídicos por iniciativa de diversas autoridades. La libertad tarifaria de los participantes se ve disminuida desde el momento en que el registro de precios se convierte en oportunidad por parte de la autoridad para valorar y autorizar decisiones que debían ser individuales. Ante un procedimiento no reglado, se incentiva la negociación colectiva que termina por conducir a las NAVIERAS a acciones contrarias a la Ley. Por último, los participantes en las conductas sancionadas exhiben un genuino desconocimiento de las obligaciones que les impone la Ley. En este sentido, si bien la aplicación de este control de precios de facto no constituye una exención de las obligaciones derivadas de la legislación federal en materia de competencia, al valorar la sanción correspondiente a las infracciones acreditadas deberá ponderarse que estas conductas fueron, al menos en parte, alentadas por la actuación de las autoridades. […]347

Ahora bien, por lo que hace al daño, la RESOLUCIÓN señaló lo siguiente: ”

“DAÑO CAUSADO. La conducta de los responsables tiene consecuencias que afectan gravemente el proceso competitivo y de libre concurrencia, lo cual se refleja en perjuicio de los usuarios del SERVICIO.

Al coordinar sus decisiones de precio y/o de horarios, la conducta de la NAVIERAS atenta contra los usuarios al reducir la competencia en los mercados, la oferta disponible, la presión competitiva sobre precios y la calidad de los servicios. Al deteriorar la calidad del servicio y elevar su precio, la acción coordinada de competidores afecta la economía regional, afectando tanto su atractivo turístico como el bienestar de los residentes locales.

Al constituir el único medio de transporte viable, el aumento en los precios y la limitación para la entrar a ambas islas derivada de la segmentación de mercado restringe la libre circulación de las personas, ya sean locales o turistas, lo cual reduce la actividad económica de la región y las opciones de consumo al usuario.

Con lo anterior se ven afectadas las posibilidades de intercambio comercial entre las comunidades afectadas, debido a que los habitantes de ambas regiones se ven limitados por los costos de acudir a otras regiones para obtener los bienes o servicios que requieren.

Esto genera una reducción en el consumo de las personas, quienes se ven obligadas a restringir el consumo de otros satisfactores para poder pagar el sobreprecio de la práctica, lo cual conlleva un consecuente detrimento en la calidad de vida de los usuarios del SERVICIO” […]348

Así, independientemente de lo señalado en el resumen referido, en la RESOLUCIÓN no se indicó que el SERVICIO fuera el único medio de transporte hacia el continente, sino que se trataba de un servicio necesario para la población de las islas y las comunidades aledañas, así como del turismo de la región, en tanto que no existían alternativas viables para realizar el transporte de las islas al continente y viceversa. Asimismo, se señaló expresamente que ese servicio era el único medio de transporte viable, no que fuera el único medio de transporte y que ello implicaba que se vieran afectadas las posibilidades de intercambio comercial y que se redujera el consumo de las personas.

.

347 Páginas 163 y 164 de la RESOLUCIÓN. Folios 9491 del EXPEDIENTE. 348 Página 164 de la RESOLUCIÓN. Folio 9491 reverso del EXPEDIENTE.




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Por tanto, los recurrentes pretenden tergiversar el pronunciamiento de esta autoridad respecto al análisis de los elementos a considerar para la imposición de sanciones, mismo que no controvierten con dichas manifestaciones, pues no indican por qué el SERVICIO que prestan no es necesario para la población y el turismo o por qué, contrario a lo que señala la RESOLUCIÓN otros servicios podrían constituirse en una alternativa viable para el transporte entre las islas y el continente.

Por otra parte, respecto de lo señalado en el inciso b), los recurrentes manifiestan que, al momento de establecer la participación de ULTRAMAR y TMM y el tamaño del mercado, esta COMISIÓN fijó un porcentaje de participación de ULTRAMAR en función del porcentaje que imputó a TMM, sin tomar en cuenta que existían otros prestadores del servicio y cuántos pasajeros transportaron.

En este sentido, al momento de analizar los elementos relativos a la participación en el mercado y el tamaño de éste, esta autoridad señaló lo siguiente:

“[…] PARTICIPACIÓN DEL RESPONSABLE EN LOS MERCADOS

La participación de los responsables debe considerarse con base en las rutas, así tenemos lo siguiente:

En la RUTA ISLA MUJERES – CANCÚN, los responsables cuentan con la siguiente participación:

[i] RNIM, [ii] RNDC, [iii] Arturo Báez Vega, y [iv] Germán Orozco Sarro cuentan con un 73% (setenta y tres por ciento).

[i] AMC, y [ii] RMC, como grupo económico TMM cuentan con 15% (quince por ciento).

En la RUTA PLAYA DEL CARMEN– COZUMEL, los responsables cuentan con la siguiente participación:

[i] RNIM, [ii] RNDC, [iii] Enrique Alfonso Sarro Cortina y [iv] Arturo Báez Vega cuentan con 48% (cuarenta y ocho por ciento).

[i] WATERJETS, [ii] José Enrique Molina Casares, y [iii] Fidel Hernández Hernández cuentan con 48% (cuarenta y ocho por ciento). […]”

Dichos porcentajes fueron considerados desde el OPR, en el cual se señaló que los cálculos del 73% (setenta y tres por ciento) y 48% (cuarenta y ocho por ciento) fueron realizados mediante cálculo propio para dos mil ocho (número de pasajeros transportados por ULTRAMAR349 / número total de pasajeros transportados en cada una de las rutas analizadas350

349 Folio 1309 Y 1310 del EXPEDIENTE.

por cien); es decir, dicha información fue calculada precisamente a través de la información proporcionada por ULTRAMAR y no fue controvertida por las ahora recurrentes en sus escritos de contestación al OPR; asimismo, las pruebas que refieren los recurrentes no fueron ofrecidas para impugnar dicha consideración del OPR, tal y como se observa de la transcripción anterior y de la misma que refiere ULTRAMAR en su recurso. Por tanto, argumentar ahora que dichos porcentajes son incorrectos resulta improcedente, pues





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lo pudieron hacer desde la contestación al OPR, aunque de cualquier manera, como se mencionó, se realizó dicho cálculo a partir de la información que proporcionaron.

Por lo que hace al tamaño del mercado afectado, esta COMISIÓN señaló lo siguiente: “[…] La práctica afecta en cada una de las rutas a dos ciudades y sus respectivas poblaciones. Así, el tamaño de mercado se puede representar por el tamaño de la población en las localidades de que se trate, así como por las ventas que genera el servicio investigado.

Ruta Cancún–Isla Mujeres.

En cuanto a los habitantes, Cancún cuenta con 526,701 (quinientos veintiséis mil setecientos un) habitantes, mientras que Isla Mujeres cuenta con 13,315 (trece mil trescientos quince); en total 540,016 (quinientos cuarenta mil dieciseis) habitantes351

Dicha ruta tuvo un total de 2,547,413 (dos millones quinientos cuarenta y siete mil cuatrocientos trece) pasajeros para dos mil nueve y 2,104,881 (dos millones ciento cuatro mil ochocientos ochenta y un pasajeros) para el dos mil diez (entrada y salida a Isla Mujeres).

.

Este mercado resulta aplicable para los siguientes responsables: [i] RNIM, [ii] RNDC, [iii] AMC, [iv] RMC, [v] Arturo Báez Vega, y [vi] Germán Orozco Sarro.

Ruta Playa del Carmen–Cozumel.

Playa del Carmen cuenta con 100,383 (cien mil trescientos ochenta y tres) habitantes, mientras que Cozumel cuenta con 73,193 (setenta y tres mil ciento noventa y tres) habitantes; dando un total de 173,576 (ciento setenta y tres mil quinientos setenta y seis) habitantes352

El tamaño de este mercado es aplicable para: [i] RNIM, [ii] RNDC, [iii] WATERJETS, [iv] Arturo Báez Vega, [v] José Enrique Molina Casares, [vi] Enrique Alfonso Sarro Cortina y [vii] Fidel Hernández Hernández. […]”

. En este aspecto, para dicha ruta se tuvo un total de 2,318,371 (dos millones trescientos dieciocho mil trescientos setenta y un) pasajeros para el año dos mil nueve y 2,296,110 (dos millones doscientos noventa y seis mil ciento diez) pasajeros para el año dos mil diez.

353

De lo anterior, se observa que esta autoridad analizó dicho elemento a partir de la población en las localidades de las rutas referidas y considerando las ventas que genera el SERVICIO en función de los pasajeros; independientemente de lo anterior, la participación de mercado fue calculada precisamente tomando en consideración dicho movimiento de pasajeros, el cual se expresó en el OPR y se obtuvo de los Informes Estadísticos Mensuales de la Coordinación General de Puertos y Marina Mercante, la cual tampoco fue controvertida por ULTRAMAR en su contestación al OPR.

.

En este aspecto, se advierte que esos elementos fueron considerados en el OPR y pudieron ser controvertidos por ULTRAMAR en su contestación al OPR; no obstante, no lo hizo, por lo cual sus agravios resultan inoperantes.

351 Información disponible en la siguiente página de Internet: http://www.inegi.org.mx/sistemas/olap/proyectos/bd/consulta.asp?p=10215&c=16851&s=est# 352 Ibidem. 353 Páginas 171 y 172 de la RESOLUCIÓN. Folios 9495 del EXPEDIENTE.

http://www.inegi.org.mx/sistemas/olap/proyectos/bd/consulta.asp?p=10215&c=16851&s=est�




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Independientemente de lo anterior, la RESOLUCIÓN no estableció el porcentaje de participación de ULTRAMAR en función del porcentaje que imputó a TMM sin tomar en cuenta que existían otros prestadores del SERVICIO y los pasajeros que transportaron, pues precisamente los porcentajes de ULTRAMAR y TMM que se indicaron en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES no suman un cien por ciento, lo cual implica que desde el OPR y en la RESOLUCIÓN se consideró que había un porcentaje del mercado que no era atendido por TMM y ULTRAMAR, sin que las ahora recurrentes hubieran señalado que ello era incorrecto354


.

c) Las sanciones impuestas por la COMISIÓN violan lo dispuesto por los artículos 35, fracciones I, IV y IX, y 36 de la LFCE por indebida e inexacta aplicación e interpretación. Por cuanto a la gravedad, cierto es que la norma legal no indica parámetros para fijarla, y que debe graduarse conforme al prudente arbitrio del sancionador, pero es evidente que en el caso, los argumentos aducidos por esa COMISIÓN son ilegales, puesto que pretenden sustentar la gravedad de la práctica por tratarse de un servicio necesario para la población de las islas y comunidades aledañas, así como al turismo de la región, ya que “no existen otras alternativas viables para realizar el transporte de las islas al continente y viceversa”, lo que es inexacto e incorrecto. En la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES existen cuando menos cuatro prestadores de servicio más, lo que esa COMISIÓN impidió probar a ULTRAMAR al ilegalmente desechar las pruebas de inspección, por lo que sí existen otras alternativas viables para ese transporte. En la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, además de existir un ferry, lo que así aceptó esa COMISIÓN, existe transportación aérea de la isla al continente, e incluso al extranjero, hecho público y notorio que no requiere prueba, por lo que se desvirtúa también esa estimación.

El agravio anterior resulta infundado, ya que los recurrentes tergiversan el pronunciamiento de esta autoridad, citando parcialmente y de manera incorrecta de lo que esta COMISIÓN señaló en la RESOLUCIÓN. Así las cosas, lo que esta autoridad señaló al analizar la gravedad de la infracción fue lo siguiente:

“El artículo 36 de la LFCE no indica medio alguno para determinar la gravedad; en consecuencia, queda al arbitrio de esta COMISIÓN determinar cuándo una conducta es grave y en qué grado lo es. A efecto de brindar mayor seguridad jurídica, los parámetros para determinar la gravedad partirán de los hechos motivo de la infracción.





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En principio, la práctica resulta grave por tratarse de un servicio necesario para la población de las islas (RUTAS CANCÚN-ISLA MUJERES y PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL) y comunidades aledañas, así como el turismo de la región. Lo anterior es así, ya que no existen alternativas viables para realizar el transporte de las islas al continente y viceversa.

Un agravante que opera de forma particular en contra de WATERJETS es la presentación de la propuesta de segmentación de mercado que realizó a API QROO y ULTRAMAR, con la finalidad de que éstos se adhirieran a su propuesta.

Por otra parte, se considera que la gravedad de las infracciones acreditadas, a pesar de que constituyen prácticas monopólicas absolutas y por tanto ilegales en sí, se atenúa en vista de diversos factores. En primer lugar, no se observa una estrategia deliberada de encubrimiento o engaño del consumidor. Las NAVIERAS y sus representantes legales no intentaron ocultar las discusiones que mantenían sobre tarifas frente a las autoridades ni frente a los consumidores. Derivado de ello, resulta evidente que no existe una intención dolosa de los participantes. Adicionalmente, la conducta resulta, en parte, de la aplicación de controles de precios extrajurídicos por iniciativa de diversas autoridades. La libertad tarifaria de los participantes se ve disminuida desde el momento en que el registro de precios se convierte en oportunidad por parte de la autoridad para valorar y autorizar decisiones que debían ser individuales. Ante un procedimiento no reglado, se incentiva la negociación colectiva que termina por conducir a las NAVIERAS a acciones contrarias a la Ley. Por último, los participantes en las conductas sancionadas exhiben un genuino desconocimiento de las obligaciones que les impone la Ley. En este sentido, si bien la aplicación de este control de precios de facto no constituye una exención de las obligaciones derivadas de la legislación federal en materia de competencia, al valorar la sanción correspondiente a las infracciones acreditadas deberá ponderarse que estas conductas fueron, al menos en parte, alentadas por la actuación de las autoridades.”355

Debe advertirse que desde el OPR se señaló que en dicha ruta TMM detenta el quince por ciento de la participación del mercado (quien cuenta con cinco embarcaciones con una capacidad conjunta de transporte de cuatrocientos ochenta y dos pasajeros

.

356) y que ULTRAMAR detenta el setenta y tres por ciento de participación de mercado (quien cuenta con siete embarcaciones con una capacidad conjunta de transporte de mil doscientos setenta y cinco pasajeros357

Por otro lado, por lo que hace a la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, los recurrentes señalaron que, además de existir un ferry, existe transportación aérea de la isla al continente, lo cual resulta por demás irrelevante, ya que claramente la transportación aérea no es una alternativa viable para el usuario, debido a los altos costos que implicaría dicho medio de transporte. Además, desde el OPR se advirtió que la provisión formal del SERVICIO en esta ruta es proporcionada por dos proveedores

). Sin embargo, reconoce que existen pequeños proveedores que ofrecen el SERVICIO desde distintos puntos dentro de la zona turística de Cancún.

358, ULTRAMAR (quien cuenta con cinco embarcaciones con una capacidad conjunta de transporte de dos mil ciento setenta y nueve pasajeros359


) y WATERJETS (quien cuenta con catorce embarcaciones con

356 Folios 0401, 0449 y 0450 del EXPEDIENTE. 357 Folio 1860 del EXPEDIENTE. 358 Folio 2789 del EXPEDIENTE. 359 Folios 868 y 1859 del EXPEDIENTE.




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una capacidad conjunta de transporte de cuatro mil seiscientos cinco pasajeros360

Dichas consideraciones no fueron controvertidas ni objetadas por ULTRAMAR al momento de contestar el OPR.

), quienes detentan cada uno el cuarenta y ocho por ciento del mercado.

De lo anterior se observa que desde el OPR, esta COMISIÓN tiene conocimiento de la existencia de otros proveedores que ofrecen el servicio; sin embargo, el recurrente parte de interpretaciones erróneas al señalar que como se le desecharon las pruebas de inspección que ofreció en su contestación al OPR, esta COMISIÓN no pudo advertir que hay más competidores que ofrezcan el SERVICIO para dicha ruta. Sin embargo, los elementos de gravedad considerados por esta autoridad para la imposición de la sanción no se basan en la existencia de otros competidores, sino de opciones alternativas y viables al transporte marítimo de pasajeros, es decir, medios de transporte distintos al marítimo para que la población de la isla, localidades aledañas y el turismo puedan trasladarse de un punto de la ruta al otro.

Finalmente, resulta inoperante que Germán Orozco Sarro formule argumentos relacionados a la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, toda vez que dicha persona fue encontrada responsables de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción I de la LFCE, en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES, pero no de haber participado en las conductas acreditadas en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad361


.

d) La COMISIÓN indica que la gravedad se atenúa porque no se observa una estrategia deliberada de encubrimiento o engaño del consumidor; que las navieras y sus representantes no intentaron ocultar las discusiones que mantenían sobre tarifas frente a las autoridades ni frente a los consumidores; que no existe una intención dolosa de los participantes; y que la conducta resulta, en parte, de la aplicación de controles de precios extrajurídicos por iniciativa de diversas autoridades, lo que ve disminuida la libertad tarifaria de los participantes. Por último, que éstos exhiben un genuino desconocimiento de las obligaciones que les

360 Folios 5412 a 5414 del EXPEDIENTE. 361 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO.”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA.”, mismas que fueron transcritos con anterioridad.




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impone la ley, y que deberá sopesarse que al menos en parte las conductas fueron alentadas por la actuación de las autoridades. Sin embargo, la COMISIÓN omite indicar cuál es el grado de gravedad que estimó, es decir, si considera que la práctica es de mínima gravedad, si es apenas superior a la mínima, si tiene una gravedad que debe ubicarse entre la mínima y la media y a cuál de ellas es más cercana, o incluso si es de una gravedad superior a la media, indicando en dónde se ubica o detiene en relación con la máxima. Es lógico que para detener el medidor de ese concepto, deben sopesarse aspectos que perjudican y aquéllos que benefician al infractor, conforme a la práctica acreditada, y por ende, si en mayor número le benefician, la balanza debe tender al mínimo, y si por el contrario en mayor grado le perjudican, debe tender al máximo, haciendo siempre una ponderación prudente y acorde a la lógica y la razón. En esas condiciones, sin aceptar que aquellos datos que como perjudiciales resaltó la autoridad realmente lo sean (“no existen otras alternativas viables para realizar el transporte de las islas al continente y viceversa”), la propia COMISIÓN se encargó de resaltar todas aquellas circunstancias atenuantes o favorables a ULTRAMAR, que superan por mucho a las perjudiciales, por lo que indudablemente debió concluir que la gravedad de la práctica es mínima, o apenas superior pero cercana a ella.

El argumento anterior resulta inoperante, ya que los recurrentes no señalan a esta autoridad la razón o fundamento por la cual esta autoridad está obligada a indicar el grado de gravedad que estimó para la imposición de la sanción a ULTRAMAR, siendo que esta autoridad únicamente está compelida a exponer las razones por las cuales determinó la gravedad de la infracción, más no así su “grado” como señala el recurrente. Además, los recurrentes confunden la gravedad de la conducta con los demás elementos que se necesitan para individualizar la sanción que debe imponerse, siendo que la gravedad de la infracción es un elemento independiente al resto de los señalados en el artículo 36 de la LFCE.

En este tenor, para la correcta imposición de una sanción, esta COMISIÓN se encuentra obligada a señalar el precepto legal en que se funda, así como señalar las razones peculiares del infractor y la manera en cómo dicha situación influyó a esta autoridad para determinar el quantum de la sanción, guardando ésta proporción analítica con el resto de los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE362

362 Resulta aplicable el siguiente criterio de jurisprudencia emitido por el PJF: “MULTAS. DEBEN EXPONERSE LAS RAZONES QUE DETERMINEN LA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN. Para la correcta imposición de una sanción no basta la simple cita del precepto legal en que se funda, ya que debe determinarse la gravedad de la infracción y para ello es menester que las autoridades razonen pormenorizadamente las peculiaridades del infractor y de los hechos motivo de la infracción especificando la forma y manera como influyen en su ánimo para detenerla en cierto punto, entre el mínimo y el máximo de la sanción, justificando así el ejercicio de su arbitrio para la fijación de las sanciones con base en la gravedad de la infracción.” Séptima Época. Registro: 918066. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Jurisprudencia. Fuente: Apéndice 2000. Tomo VI, Común, Jurisprudencia TCC. Materia(s): Común. Tesis: 532. Página: 473.

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Así, esta COMISIÓN ponderó los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE, tomando en consideración las razones por las cuales consideró grave la conducta acreditada en ambas rutas, señalando en resumen lo siguiente: (a) se trata de un servicio necesario para la población y el turismo de la región; (b) no existen alternativas viables para realizar el transporte de las islas al continente; y (c) se trata de prácticas monopólicas absolutas, las cuales son ilegales por sí mismas.

Por otro lado se especificaron los elementos agravantes y atenuantes de la conducta. Respecto del elemento agravante, esta COMISIÓN señaló que ULTRAMAR se adhirió a la propuesta de segmentación de marcado que WATERJETS le presentó a la API QROO; y respecto a los elementos atenuantes: (i) no se observa una estrategia deliberada de encubrimiento o engaño del consumidor; (ii) las NAVIERAS y sus representantes legales no intentaron ocultar las discusiones que mantenían sobre tarifas frente a las autoridades ni frente a los consumidores; (iii) la conducta resulta, en parte, de la aplicación de controles de precios extrajurídicos por iniciativa de diversas autoridades; y (iv) los participantes en las conductas sancionadas exhiben un genuino desconocimiento de las obligaciones que les impone la Ley.

En este sentido, resulta una manifestación errónea señalar que esta autoridad debió concluir que la gravedad de la práctica es mínima o apenas superior a ésta, ya que como se señaló en la resolución se trata de una práctica monopólica absoluta, la cual es considerada ilegal per se. En este sentido, el recurrente pierde de vista que las conductas que se le imputaron y acreditaron son actos que impactan directamente al consumidor en virtud de que entre competidores establecen acciones coordinadas de dirección económica unitaria en perjuicio del mercado y en contravención al artículo 28 de la CONSTITUCIÓN, ya que con dichos acuerdos el SERVICIO que ofrecen las NAVIERAS, quedan sujetos a la manipulación de los agentes coludidos en su propio beneficio y en perjuicio del interés social363

363 Dicha situación la establece la exposición de motivos de la reforma a la LFCE publicada en el DOF el veintiocho de junio de dos mil seis, misma que señala lo siguiente: “[…] CAMARA DE ORIGEN: DIPUTADOS ---EXPOSICION DE MOTIVOS---MÉXICO, D.F., A 26 DE NOVIEMBRE DE 1992---INICIATIVA DEL EJECUTIVO---CC. SECRETARIOS DE LA CAMARA DE DIPUTADOS---DEL H. CONGRESO DE LA UNION---PRESENTES---El texto legal que se propone define las prácticas monopólicas absolutas, entre las que se incluyen los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto sea: fijar, elevar o manipular los precios de venta o compra de bienes o servicios; obligar a no producir, procesar, distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado; o el establecimiento, concertación o coordinación de posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.---Los actos consistentes en prácticas monopólicas absolutas, se prevé sean nulos de pleno derecho y los agentes económicos que incurran en ellos se hagan acreedores a las sanciones establecidas en el propio ordenamiento.---De aprobarse la iniciativa de ley que someto a su consideración, se tiene proyecto actuar enérgicamente y sin excepciones contra las prácticas absolutas, pues es poco probable que éstas reporten ventajas en eficiencia y siempre tienen un impacto directo y negativo sobre el consumidor y la economía en general. (...) Las prácticas monopólicas absolutas representan una conducta que se debe castigar, pues se da entre competidores, sin que exista integración productiva o distributiva que permita inferir que existen ganancias en eficiencia. Es importante que la ley emita un mensaje claro acerca de la ilegalidad de este tipo de prácticas y las castigue severamente. En este sentido, se subraya su carácter eminentemente disuasivo. […]”. [Énfasis añadido]

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Así, al señalar que las prácticas monopólicas absolutas son ilegales per se, es porque no existe justificación alguna en la comisión de las prácticas monopólicas absolutas, tanto en su integración productiva o distributiva que permita inferir la existencia de ganancias en eficiencia, enfatizando el legislador la importancia de que se castigue severamente su comisión. Por lo expuesto anteriormente, la multa impuesta a ULTRAMAR se individualizó atendiendo al cúmulo de situaciones que rodearon la conducta infractora de la LFCE, sin que los recurrentes indiquen cómo cambiaría el cálculo de la sanción por el sólo hecho de determinar el “grado” a que hacen referencia.

Independientemente de lo anterior, la sanción que se impuso a ULTRAMAR y a sus representantes o personas que actuaron a su nombre o por cuenta se les impusieron de ninguna manera se acerca a la máxima.

Así, es infundado que no se hayan tomado en consideración los elementos atenuantes señalados, ya que el máximo de la sanción para ULTRAMAR (cada una de las empresas que lo integran) equivaldría a $89,730,000.00 (ochenta y nueve millones setecientos treinta mil pesos 00/100 MN). En este aspecto, se consideró que el daño causado por dichas empresas equivalía a $18,195,406.52 y que el parámetro idóneo para la determinación del monto de la multa constituía el daño causado, mismo que podría incrementarse o reducirse en atención a las características del caso concreto.; así, se consideró que no se podría imponer una multa por el total del daño a ULTRAMAR toda vez que éste superaba su capacidad económica, por lo que únicamente se impuso a RNIM $13,859,723.94 (TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS PESOS 94/100 MN), cantidad que equivale a 231,690.47 (doscientos treinta y un mil seiscientos noventa punto cuarenta y siete centésimas) veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, lo cual no representa sino el 15.45% (quince punto cuarenta y cinco por ciento) de la multa máxima prevista por la LFCE. Por otra parte, a RNDC el monto equivale a $355.73 (TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS 73/100 MN), cantidad que equivale a 5.94 (cinco punto noventa y cuatro centésimas) veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, lo cual, sin duda alguna, dista mucho del máximo de la sanción y también del daño que causó junto con RNIM.

De igual forma, por lo que hace a las personas físicas, el máximo de la multa que podría imponérseles es de treinta mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, esto es, $1,794,600.00 (UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL PESOS 00/100 MN); no obstante, se especificó que en el presente caso, en vista de la existencia de diversos atenuantes como la ausencia de una estrategia deliberada de encubrimiento o engaño del consumidor, que resultaba evidente que no existe una intención dolosa de los participantes y que estos exhibían un genuino desconocimiento de las obligaciones que les impone la LFCE el monto de la sanción debía ser reducido, por lo que únicamente se les impuso una multa de $89,730.00 (OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS 00/100 MN), monto que equivale a mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. Dicho monto equivale a únicamente el cinco por ciento de la máxima prevista.




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Asimismo, dicho monto equivale en el caso de Arturo Báez Vega y Germán Orozco Sarro al 1.14% del daño que se les atribuyó por su participación en la práctica.

e) En cuanto al daño causado, no es verdad que la supuesta práctica monopólica ocasione “disminución de opciones de consumo e intercambio entre regiones”, puesto que, de suponer que se refiere a la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, existe otra empresa, a la que esa COMISIÓN identifica como WATERJETS, que constituye otra opción, al igual que la constituye la transportación aérea, así como que el mercado está abierto. Es decir, ULTRAMAR de ninguna manera impide que comience operaciones otra o más empresas. Ahora bien, si se refiere la COMISIÓN a la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES operan en ella las dos personas físicas que conforman TMM, y existen cuando menos cuatro prestadores de servicios más, conforme a lo que se pretendía demostrar con las pruebas 3 a 7 del escrito de contestación al OPR de ULTRAMAR, esto es, que existen muchas opciones de consumo e intercambio entre las dos regiones.

El agravio anterior resulta infundado en atención a las siguientes consideraciones:

En primer lugar, por lo que hace a su manifestación relativa a que no es verdad que la supuesta práctica monopólica ocasione “disminución de opciones de consumo e intercambio entre regiones”, puesto que existen otras empresas en el mercado, tales como WATERJETS e incluso existe la opción de la transportación aérea, concluyendo que con ello ULTRAMAR de ninguna manera impidió que comenzaran operaciones otra o más empresas para la prestación del SERVICIO. Dicho argumento resulta erróneo, ya que con éste el recurrente pretende controvertir un pronunciamiento que esta autoridad no hizo, es decir, esta COMISIÓN en ningún momento señaló que ULTRAMAR impidiera la entrada de nuevos participantes, ni tampoco señaló que no existieran otros competidores en el MERCADO INVESTIGADO.

Tal y como se señaló en el inciso c) anterior, esta COMISIÓN tiene conocimiento de la existencia de otros proveedores que ofrecen el SERVICIO; sin embargo, el recurrente parte de premisas e interpretaciones erróneas, ya que para el análisis del daño causado no se consideró la existencia de otros competidores, sino de opciones alternativas y viables al transporte marítimo de pasajeros, es decir, medios de transporte distintos al marítimo para que la población de la isla, localidades aledañas y el turismo puedan trasladarse de un punto de la ruta al otro. En este sentido, se insiste en el argumento incorrecto de los recurrentes al considerar el transporte aéreo como una alternativa viable para transportarse de cualquiera de las islas al continente, debido a los altos costos que implicaría dicho medio de transporte. Asimismo, según lo señalado en el inciso citado en el presente párrafo, la participación de las emplazadas en las RUTAS INVESTIGADAS impiden considerar que el daño es mínimo: en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL: 96% entre ULTRAMAR y WATERJETS y en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES: 98% entre ULTRAMAR y TMM. Estos datos no fueron controvertidos por ULTRAMAR en sus contestaciones al OPR.




184

Así, lo que señaló esta COMISIÓN al analizar el daño causado fue lo siguiente: “La conducta de los responsables tiene consecuencias que afectan gravemente el proceso competitivo y de libre concurrencia, lo cual se refleja en perjuicio de los usuarios del SERVICIO.

Al coordinar sus decisiones de precio y/o de horarios, la conducta de la NAVIERAS atenta contra los usuarios al reducir la competencia en los mercados, la oferta disponible, la presión competitiva sobre precios y la calidad de los servicios. Al deteriorar la calidad del servicio y elevar su precio, la acción coordinada de competidores afecta la economía regional, afectando tanto su atractivo turístico como el bienestar de los residentes locales.

Al constituir el único medio de transporte viable, el aumento en los precios y la limitación para la entrad a ambas islas derivada de la segmentación de mercado restringe la libre circulación de las personas, ya sean locales o turistas, lo cual reduce la actividad económica de la región y las opciones de consumo al usuario.

Con lo anterior se ven afectadas las posibilidades de intercambio comercial entre las comunidades afectadas, debido a que los habitantes de ambas regiones se ven limitados por los costos de acudir a otras regiones para obtener los bienes o servicios que requieren.

Esto genera una reducción en el consumo de las personas, quienes se ven obligadas a restringir el consumo de otros satisfactores para poder pagar el sobreprecio de la práctica, lo cual conlleva un consecuente detrimento en la calidad de vida de los usuarios del SERVICIO.

Así, el daño causado se refiere al sobreprecio pagado por los usuarios del Servicio ante la fijación los precios y segmentación del mercado acreditada. No puede considerarse una noción de daño que excluya los efectos económicos integrales que genera una práctica monopólica absoluta en los mercados.

En este sentido, los usuarios se ven obligados a pagar el sobreprecio fijado por los conspiradores, lo cual aumenta los costos que necesariamente se ven obligados a erogar, situación que se hace más evidente en aquellos consumidores que constituyen usuarios frecuentes del servicio, como estudiantes o trabajadores que necesitan salir o ir a la isla para desempeñar sus actividades ordinarias.

Los consumidores destinan una mayor cantidad de recursos al pago de los servicios afectados por la práctica, lo cual se traduce en que no puedan destinar tales recursos a la adquisición de bienes o servicios diferentes que estarían en posibilidad de adquirir si los precios no fueran estuvieran cartelizados. Esta transferencia de recursos de los consumidores a las NAVIERAS afecta mercados regionales que podrían producir más bienes y servicios, lo cual les permitiría mayor crecimiento.

Ahora bien, a efecto de contar con un parámetro que indique el tamaño del daño ocasionado, se considera pertinente obtener el beneficio derivado del sobreprecio generado con las prácticas ilegales. Para ello, se analizará cada una de las rutas y prácticas investigadas.

Debe considerarse que el daño causado es una consecuencia propia de la práctica, la cual es ejecutada por los agentes económicos, por lo que, cualquier grado de participación comparte dicho daño. En este sentido, es importante apuntar, que el criterio establecido en este apartado, en el caso de las personas físicas, sólo constituye un parámetro para individualizar la multa con base en los criterios del artículo 36 de la LFCE. […]”.

[Énfasis añadido]




185

Posteriormente, en la resolución de catorce de junio de dos mil once, en la cual esta COMISIÓN determinó el quantum de la multa, señaló en la tabla de la página 1 lo siguiente:

“A manera de resumen, en el siguiente cuadro se indica la actualización que tuvieron los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE para el cálculo de multas con respecto a este agente.

Gravedad Único medio de transporte hacia el continente

Disminución de opciones de consumo e intercambio entre las regiones Restringe la circulación de personas

Daño causado

$18,195,406.52 en forma conjunta al conformar una sola forma de participación en el mercado a través del grupo de interés económico ULTRAMAR

[…]”.

[Énfasis añadido] Expuesto lo anterior, se observa que los recurrentes pretenden sacar de contexto el pronunciamiento de esta autoridad respecto del análisis del daño causado, citando solamente la parte del cuadro que se transcribió anteriormente por lo que hace a la gravedad, más no así la totalidad de la motivación realizada por esta autoridad en páginas 163 a 171 de la RESOLUCIÓN. Así, como se observa del pronunciamiento transcrito anteriormente, lo que esta COMISIÓN señaló respecto del daño causado fue, a manera de resumen, lo siguiente: (a) la conducta de los responsables tiene consecuencias que afectan gravemente el proceso competitivo y de libre concurrencia; (b) dicha afectación se refleja en perjuicio de los usuarios del SERVICIO, al reducir la competencia en los mercados, la oferta disponible, la presión competitiva sobre precios, la calidad de los servicios y elevar el precio del servicio; (c) se afecta la economía regional, afectando su atractivo turístico y el bienestar de los residentes locales, así como las opciones de consumo del usuario; y (d) se ven afectadas las posibilidades de intercambio comercial entre las comunidades afectadas, debido a que los habitantes de ambas regiones se ven limitados por los costos de acudir a otras regiones para obtener los bienes o servicios que requieren.

Así, la referencia del recurrente relativa a la “disminución de opciones de consumo e intercambio entre regiones” no se refiere a la existencia de otros competidores, sino a la afectación en el consumo del SERVICIO (al haber aumentado los precios del mismo) en función al consumo de otros satisfactores (para poder pagar el sobreprecio que tienen que pagar los usuarios, consecuencia de la práctica anticompetitiva).

Por tanto, la transcripción que hace el recurrente se encuentra descontextualizada, además de que no controvierte los demás elementos considerados para la determinación del daño causado, los cuales deben atenderse, ya que la multa se individualizó atendiendo el cúmulo de situaciones que rodearon la conducta infractora de la LFCE.

Por lo demás, lo señalado respecto a la existencia de otros competidores no cambiaría la estimación del sobreprecio que se realizó en la RESOLUCIÓN, pues de cualquier forma el daño calculado se hizo con respecto a los dos participantes en cada una de las RUTAS INVESTIGADAS; es decir, en nada controvierte la existencia de uno o más competidores en el mercado, si lo que se determinó como daño causado, fue la afectación causada a partir de




186

las prácticas monopólicas absolutas realizadas por las NAVIERAS responsables, mismas que trajeron como resultado negativo los referenciado en párrafos anteriores, bajo el entendimiento que las prácticas anticompetitivas acreditadas y sancionadas son las más lesivas al proceso de competencia.

Finalmente, resulta inoperante que Germán Orozco Sarro formule argumentos relacionados a la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, toda vez que dicha persona fue encontrada responsable de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción I de la LFCE, en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad364

En este mismo sentido, el agravio que formuló Enrique Alfonso Sarro Cortina relacionado con la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES resulta inoperante, ya que dicha persona sólo fue encontrada responsable de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la LFCE, en la PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad

.

365

f) Para fijar el monto del daño causado, que en realidad es inexistente económicamente hablando, pretende la COMISIÓN que para contar con un parámetro del tamaño del daño, considera pertinente obtener el beneficio derivado del “sobreprecio” generado con las prácticas ilegales.

.

Así, para la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES toma en cuenta las ventas totales de TMM y de ULTRAMAR, y que acorde con la práctica internacional adopta el criterio de veinte por ciento como estimación de sobreprecio, estimando un caso concreto de cinco por ciento al daño causado y a continuación señala que como ese monto es por un año de la práctica monopólica lo multiplica por 1.19 años que aquélla duró. La COMISIÓN parte del gravísimo error de considerar las ventas totales de ULTRAMAR para el año dos mil nueve, pues si bien sí tuvimos esa cantidad como

364 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO.”, “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA.”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 365 Idem.




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ventas totales fue por la operación y explotación tanto de la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES y PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL. Esa COMISIÓN, además dice estar conforme a la práctica internacional, pero no invoca precepto legal o reglamentario alguno que le autorice a utilizar el parámetro del veinte por ciento o que le faculte a presuponer un sobreprecio del cinco por ciento y considerarlo como daño causado, sin expresar tampoco por qué esos porcentajes tienen que calcularse sobre las ventas totales, lo que evidencia con toda claridad que la resolución impugnada carece de fundamento y motivación en lo que a daño causado se refiere.

El agravio anterior resulta inoperante, ya que constituye manifestaciones que no controvierten la determinación del daño realizado por esta autoridad, sino que tienden a descalificar gratuitamente la metodología que adoptó y que de cualquier forma resulta en su beneficio por las razones que a continuación se señalarán. Los recurrentes manifestaron que esta COMISIÓN indebidamente tomó en cuenta las ventas totales para dos mil nueve para la estimación del sobreprecio, lo cual señala es indebido, ya que: (i) se tomaron en cuenta las ventas por la operación y explotación tanto de la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES y PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL y (ii) no invoca precepto legal o reglamentario alguno que le autorice a utilizar el parámetro del veinte por ciento o que le faculte a presuponer un sobreprecio del cinco por ciento y considerarlo como daño causado, sin expresar tampoco por qué esos porcentajes tienen que calcularse sobre las ventas totales, lo que evidencia con toda claridad que la RESOLUCIÓN carece de fundamentación y motivación.

Así, tal y como se señaló anteriormente, para la correcta imposición de una sanción esta COMISIÓN se encuentra obligada a señalar el precepto legal en que se funda, así como las razones peculiares del infractor y la manera en cómo dicha situación influyó a esta autoridad para determinar el quantum de la sanción, guardando ésta proporción analítica con el resto de los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE366. En este contexto, esta COMISIÓN señaló que el daño causado constituía un elemento que atañe a las características de la práctica y no a las condiciones de los sujetos que la cometen367

Por otro lado, de la RESOLUCIÓN se advierte que el daño causado se relaciona de manera directa con la afectación grave al proceso de competencia y de libre concurrencia, misma que se refleja en perjuicio de los usuarios del SERVICIO. En este tenor, para el cálculo de dicho daño, esta COMISIÓN señaló que normalmente en la práctica internacional se utiliza “un parámetro de 20% (veinte por ciento) como estimación del sobreprecio derivado de una práctica monopólica absoluta”; no obstante no aplicó dicho porcentaje, por lo cual en nada afecta a los recurrentes que se haya hecho dicha afirmación.

.

En este tenor, la RESOLUCIÓN estimó que el sobreprecio equivalía a un cinco por ciento sobre las ventas totales, lo cual consistía en una estimación conservadora y que resulta en 366 Resulta aplicable el siguiente criterio de jurisprudencia emitido por el PJF con rubro: “MULTAS. DEBEN EXPONERSE LAS RAZONES QUE DETERMINEN LA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN”. 367 Página 163 de la RESOLUCIÓN. Folios 9491 anverso del EXPEDIENTE.




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beneficio de los responsables, situación que no controvierte el recurrente, sino que se limita a señalar que no existe disposición normativa alguna para utilizar dicho criterio, siendo que para la individualización de la sanción queda al prudente arbitrio de la autoridad, teniendo sólo las exigencias descritas en el párrafo anterior, ponderando cada uno de los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE.

En consecuencia, esta COMISIÓN determinó la metodología para estimar dicho daño en función de la afectación o menoscabo generado en consecuencia de la comisión de prácticas anticompetitivas, la cual se refleja en las ventas del SERVICIO, mismos que guardan proporción analítica con los elementos a considerar para la individualización de la sanción, de la siguiente forma:

“[i] Fijación de precios RUTA CANCÚN – ISLA MUJERES.

[…]

En línea con la práctica internacional, la Comisión ha adoptado el criterio de utilizar un parámetro de 20% (veinte por ciento) como estimación del sobreprecio derivado de una práctica monopólica absoluta. Una estimación muy conservadora, dadas las características de este caso, es presuponer un sobreprecio de apenas 5% de los precios observados durante la vigencia de la práctica. Si se considera que el daño causado equivale al 5% (cinco por ciento) de las ventas de ambas empresas, entonces tenemos que la estimación de daño para el año dos mil nueve alcanza los $8,023,928.60 (OCHO MILLONES VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS 60/100 MN).

Tomando en cuenta que dicho monto sólo representa un año de la duración de la práctica, resulta necesario multiplicarlo por la cantidad de años por los cuales fue aplicada. Toda vez que el periodo investigado concluyó hasta el primero de octubre de dos mil diez, la práctica tuvo una duración de 1.19 (uno punto diecinueve) años, lo cual indica que el daño causado por la total duración de la práctica asciende a $9,518,797.49 (NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS 49/100 MN).

Considerando la participación de ambos agentes, tenemos que el daño causado por cada agente alcanza las siguientes cantidades: ULTRAMAR, con setenta y tres por ciento del mercado $7,896,275.19 (SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS 19/100 MN) y TMM, con quince por ciento de participación $1,622,522.30 (UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS PESOS 30/100 MN)368

[ii] Fijación de precios RUTA PLAYA DEL CARMEN – COZUMEL.

.

[…]

Índice poblacional.- Sobre esta práctica se cuenta el total de pasajeros que utilizaron el servicio durante dos mil nueve, cifra que llegó a los 2,318,371 (dos millones trescientos dieciocho mil trescientos setenta y un) pasajeros369

[…]

.

De esta forma, dado el aumento de los precios derivado de la práctica, las ventas afectadas por cada categoría de usuarios para el año dos mil nueve sería el siguiente:

368 Debe entenderse que $9,518,797.49 es el 88% de participación de los cartelistas. $10,816,815.33 sería 369 Página 16 del OPR. Folio 8797 reverso del EXPEDIENTE.




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Tipo de pasajero Tarifas con PMA Ventas afectadas370

Adulto $ 140.00 $ 155,046,717.45

Niño $ 85.00 $ 3,253,880.07

Ad Local $ 80.00 $ 46,649,333.91

Ni Local $ 40.00 $ 1,032,695.18

Total $205,982,626.61

De lo anterior se obtiene que $205,982,626.61 (DOSCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS PESOS 61/100 MN) constituyen las ventas afectadas correspondientes a los cartelistas.

Si se considera que el cinco por ciento de las ventas afectadas, en lugar del 20% (veinte por ciento) generalmente aplicado en casos similares, constituye el daño causado, entonces tendríamos que éste equivale a la cantidad de $10,299,131.33 (DIEZ MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS 33/100 MN).

En atención a que ambos agentes tienen la misma participación de mercado, el daño causado para cada uno de los agentes sería equivalente a la cantidad de $5,149,565.67 (CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS 67/100 MN). Debe considerarse que esta cantidad equivale a un solo año de duración de la práctica.

Para conocer el daño causado por cada agente durante la duración de la práctica, debe multiplicarse la cifra anterior por el número de años que ésta tuvo lugar, esto es dos371, lo cual arroja como resultado, la cantidad de $10,299,131.33 (DIEZ MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS 33/100 MN), misma que representa el daño causado por cada uno de los cartelistas durante la aplicación de la práctica anticompetitiva.[…] 372

Por tanto, resultan manifestaciones gratuitas que en nada controvierten el pronunciamiento de esta COMISIÓN, al no ofrecer argumentos lógico-jurídicos que lleven a esta autoridad a concluir que el cálculo fue realizado de manera errónea. En este sentido, ULTRAMAR sólo descalifica lo resuelto por esta autoridad, pero no presenta los elementos que podrían cambiar los cálculos realizados en la RESOLUCIÓN ni una metodología diversa que le satisficiera. En todo caso, si se toma en consideración un criterio diverso, como estimar el sobreprecio a través del aumento en el precio del servicio generado por los acuerdos colusorios, el daño sobrepasaría, por mucho, el monto de la multa que se le impuso, por lo que el daño conservador calculado resulta en beneficio de los ahora recurrentes.

”.

En este mismo sentido, el agravio que formuló Enrique Alfonso Sarro Cortina relacionado con la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES resulta inoperante, ya que dicha persona fue encontrada responsables de haber participado, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9º, fracción III de la

370 Esta cantidad es el resultado de multiplicar la cantidad de pasajeros por categoría por la tarifa del servicio con práctica. 371 Del primero de octubre de dos mil ocho al primero de octubre de dos mil diez, fecha en que concluyó el periodo investigado. 372 Páginas 166 a 168 de la RESOLUCIÓN. Folio 9492 reverso a 9493 reverso del EXPEDIENTE.




190

LFCE, en la PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, pero no de haber participado en las conductas acreditadas en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES. Por tanto, se advierte que sus manifestaciones se dirigen a combatir conductas de las que no se le encontró responsable y, en consecuencia, no trasciende a su esfera jurídica el pronunciamiento que al respecto hizo esta autoridad373

g) “Por cuanto se refiere al tamaño del mercado afectado y a la duración de la práctica, lo único que se refuta es en [sic] que exista la mencionada afectación, y en que se haya realizado una práctica monopólica absoluta y que ésta haya tenido cualquier duración, pero en realidad el tamaño del mercado de las rutas Cancún-Isla Mujeres y Playa del Carmen-Cozumel estimado por esta comisión coincide con la realidad; y es verdad también que en la primera de las rutas ULTRAMAR cuenta con el 73% de participación en el mercado, en tanto que en la segunda de las rutas se cuenta con una participación del 48% del mercado, asistiendo razón a esa comisión al señalar que mis representadas no cuentan con antecedentes que pudieran ser considerados agravantes de la conducta”.

.

El argumento anterior resulta inoperante, ya que los recurrentes no ofrecen a esta autoridad argumentos tendientes a combatir los razonamientos expresados en la RESOLUCIÓN respecto del tamaño del mercado afectado y la duración de la práctica, sino que se limitan a señalar que se refuta la mencionada afectación, sin ofrecer argumentos que combatan dicho pronunciamiento e incluso con su argumento parecen reconocer que las determinaciones sobre la participación de mercado de los responsables son correctas, toda vez que advierte lo siguiente: “pero en realidad el tamaño del mercado de las rutas Cancún-Isla Mujeres y Playa del Carmen-Cozumel estimado por esta comisión coincide con la realidad”374

h) Respecto de los elementos individuales relativos a los indicios de intencionalidad e imposición de la multa, refiere esa COMISIÓN que existen indicios de intencionalidad y estableció por así convenir al procedimiento la cuantificación se haría en otra resolución, en la cual la COMISIÓN retomó las consideraciones ya realizadas en la resolución de fondo sobre la gravedad, el daño causado, la participación en el mercado, el tamaño del mercado, la duración de la práctica y los antecedentes, cuestiones que carecen de fundamentación y motivación y resultan ilegales, por lo que igualmente la referida resolución de liquidación es ilegal.

.

373 Resultan aplicables por analogía las tesis de rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACION. SON INOPERANTES SI NO ATACAN LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO RECLAMADO”; “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SON INOPERANTES CUANDO EN ELLOS NO PRECISAN CUÁLES FUERON LOS AGRAVIOS CUYO ESTUDIO SE OMITIÓ Y LOS RAZONAMIENTOS LÓGICO-JURÍDICOS TENDENTES A COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA” y “CONCEPTOS DE VIOLACION INOPERANTES, POR NO COMBATIR LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECLAMADA”, mismas que fueron transcritos con anterioridad. 374 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, transcrita anteriormente.




191

El argumento anterior resulta inoperante, ya que los recurrentes únicamente realizan manifestaciones generales e imprecisas, sin señalar de manera concreta por qué resulta ilegal la fundamentación y motivación o por qué la determinación de esta COMISIÓN resulta ilegal. En este sentido, se reitera que los recurrentes deben formular agravios de forma razonada en contra del acto recurrido que permitan su análisis y no únicamente afirmar de manera general e imprecisa que el mismo es ilegal o carece de fundamentación y motivación375


.

i) Respecto de la segmentación de mercado de la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, la COMISIÓN refiere que de acuerdo a la información de las minutas del Subcomité de Operaciones de la API QROO, el promedio diario de viajes antes de la práctica era de 65, y posteriormente de 30, 28, 32, 28 y 22, y que, aún no teniendo datos específicos del daño sufrido por el consumidor, la COMISIÓN lo determina por cada responsable.


j) Así, realiza un cálculo en una tabla que es absolutamente ininteligible, además que la COMISIÓN no explicó cómo es que determinó o calculó el supuesto monto del daño que causó cada uno de los responsables. German Orozco Sarro agregó que de la lectura de la tabla contenido en la página 171 de la resolución ocasiona evidente estado de indefensión, pues ni al menos pudo advertir la COMISIÓN cuál es la cantidad que supuestamente constituye el daño causado y cómo es que se llegó a determinarlo.

Los recurrentes señalan que la COMISIÓN no funda y motiva, ya que no especifica el “supuesto monto del daño” que causó cada uno de los responsables por la segmentación del mercado. En este aspecto, como se indicó en la RESOLUCIÓN: “El daño causado en forma específica resulta difícil de cuantificar, ya que no existen elementos para conocer la cantidad de dinero que los habitantes de la ínsula dejaron de recibir al existir una menor cantidad de personas que viajaran a Cozumel”, por lo que “esta COMISIÓN considera prudente apuntar que sí existe un daño al proceso de competencia y libre concurrencia, visto en los perjuicios ocasionados a los habitantes de la región y el sobreprecio que los consumidores se vieron obligados a pagar”.

Así, la RESOLUCIÓN no hizo un pronunciamiento respecto a la cantidad específica que le correspondía a cada uno de los responsables de haber segmentado el mercado, toda vez que dicha situación es imposible, dada la naturaleza de la práctica anticompetitiva. Es decir, no existe, al menos para el presente caso, un parámetro mediante el cual esta autoridad pueda comparar las condiciones que deberían imperar en el mercado y que pueda considerarse competitivo, con la finalidad de confrontar éstas con aquéllas condiciones existentes como consecuencia de la práctica monopólica absoluta. 375 Idem.




192

En este sentido, carece de todo sustento la manifestación de los recurrentes en el sentido de que la tabla que resume el monto estimado del daño causado por cada agente es ininteligible, pues dicha tabla señala:

Daño causado

Agente económico

Práctica

Total Artículo 9o, fracción I, Isla Mujeres – Cancún

Artículo 9o, fracción I,

Cozumel – Playa del Carmen

Artículo 9o, fracción III, Cozumel – Playa del

Carmen

RNIM

$7,896,275.19

$10,299,131.33 Disminución de tránsito y sus consecuencias

$18,195,406.52 RNDC

Arturo Báez Vega NA $7,896,275.19

Germán Orozco Sarro NA

AMC $1,622,522.30 NA NA $1,622,522.30

RMC

Waterjets NA $10,299,131.33

Disminución de tránsito y sus consecuencias

$10,299,131.33

José Enrique Molina Casares NA NA

Disminución de tránsito y sus consecuencias

Enrique Alfonso Sarro Cortina NA NA

Fidel Hernánez Hernández NA NA

[…]” Por tanto, es clara la tabla al señalar el monto del daño causado por ULTRAMAR, del cual se deriva lo siguiente:

El daño causado por RNIM, RNDC, Arturo Báez Vega y Germán Orozco Sarro fue de $7,896,275.19 en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES y por lo que hace a la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9º, fracción I de la LFCE.

El daño causado por RNIM y RNDC fue de $10,299,131.33 en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL y por lo que hace a la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9º, fracción I de la LFCE.

El daño causado por RNIM, RNDC y Arturo Báez Vega fue la disminución de tránsito y sus consecuencias en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL y por lo que hace a la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9º, fracción III de la LFCE, sin establecer un monto en concreto.

De esta forma, se trata de meras manifestaciones generales que pretenden descalificar el cálculo del daño causado que realizó esta autoridad, sin que ofrezcan argumentos lógico-jurídicos tendientes a superar el cálculo realizado.

Por lo demás, respecto de ULTRAMAR y Arturo Báez Vega, el cálculo del daño que habrían generado por la sola fijación de precios sobrepasa su capacidad económica, por lo que ningún perjuicio les causa el hecho de que no se haya cuantificado el daño que generaron por la segmentación de mercado que se les acreditó.




193

Ahora bien, por lo que hace a ULTRAMAR, en la RESOLUCIÓN se señaló el monto del daño causado. Así, por lo que hace a la fijación de precios en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES se indicó: “Considerando la participación de ambos agentes, tenemos que el daño causado por cada agente alcanza las siguientes cantidades: ULTRAMAR, con setenta y tres por ciento del mercado $7,896,275.19 (SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS 19/100 MN) y TMM, con quince por ciento de participación $1,622,522.30 (UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS PESOS 30/100 MN)376

Por lo que hace a la fijación de precios y a la segmentación del mercado en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL, esta autoridad señaló lo siguiente respecto del daño causado:

”.

“[…] Si se considera que el cinco por ciento de las ventas afectadas, en lugar del 20% (veinte por ciento) generalmente aplicado en casos similares, constituye el daño causado, entonces tendríamos que éste equivale a la cantidad de $10,299,131.33 (DIEZ MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS 33/100 MN). En atención a que ambos agentes tienen la misma participación de mercado, el daño causado para cada uno de los agentes sería equivalente a la cantidad de $5,149,565.67 (CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS 67/100 MN). Debe considerarse que esta cantidad equivale a un solo año de duración de la práctica. Para conocer el daño causado por cada agente durante la duración de la práctica, debe multiplicarse la cifra anterior por el número de años que ésta tuvo lugar, esto es dos377, lo cual arroja como resultado, la cantidad de $10,299,131.33 (DIEZ MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS 33/100 MN), misma que representa el daño causado por cada uno de los cartelistas durante la aplicación de la práctica anticompetitiva.[…]378

Ahora bien, por lo que hace a Arturo Báez Vega y Germán Orozco Sarro, el monto del daño causado se mencionó de nueva cuenta en la tabla-resumen contenida en la RESOLUCIÓN mediante la cual se determinó el quantum de la multa impuesta a cada uno de los responsables en comento

”.[Énfasis añadido]

379

Daño causado

y en la cual se observa que esta autoridad resumió los elementos del artículo 36 de la LFCE que fueron analizados en la RESOLUCIÓN, en específico, el monto del daño causado, esto es:

$7,896,275.19 en forma conjunta con el agente económico para el que actuó en nombre y representación

[Énfasis añadido] En este tenor, resulta erróneo que esta autoridad no haya determinado la cantidad del daño causado y cómo es que se llegó a dicha determinación, ya que como se señaló en párrafos anteriores esta COMISIÓN sí motivó dicha determinación.

376 Debe entenderse que $9,518,797.49 es el 88% de participación de los cartelistas. $10,816,815.33 sería 377 Del uno de octubre de dos mil ocho al uno de octubre de dos mil diez, fecha en que concluyó el PERIODO INVESTIGADO. 378 Página 168 de la RESOLUCIÓN. Folio 9493 reverso del EXPEDIENTE. 379 Dicho cuadro se observa en los siguientes folios del EXPEDIENTE: Arturo Báez Vega -9504;




194

Por lo que hace a Enrique Alfonso Sarro Cortina, tal y como se señaló anteriormente, el cálculo del daño que se utilizó para la imposición de la multa se refirió al monto derivado de la práctica establecida en la fracción I del artículo 9° de la LFCE, así en la RESOLUCIÓN se señaló lo siguiente:

“[…] Ahora bien, no se tienen datos específicos respecto del daño que habría sufrido el consumidor por los efectos de la segmentación del mercado; sin embargo debe comprenderse dentro del daño a las afectaciones sufridas por los habitantes de la localidad en que se actualizó la práctica. La disminución del abasto derivada de la limitación en el número de viajes impide la comunicación entre la ínsula y el continente.

Entre menor sea la cantidad de cruces, las personas cuentan con menores posibilidades de intercambiar bienes y servicios, lo cual disminuye la derrama económica en beneficio de los habitantes que viven del turismo. El daño causado en forma específica resulta difícil de cuantificar, ya que no existen elementos para conocer la cantidad de dinero que los habitantes de la ínsula dejaron de recibir al existir una menor cantidad de personas que viajaran a Cozumel.

Así las cosas, esta COMISIÓN considera prudente apuntar que sí existe un daño al proceso de competencia y libre concurrencia, visto en los perjuicios ocasionados a los habitantes de la región y el sobreprecio que los consumidores se vieron obligados a pagar. […]380

En este sentido, el recurrente no controvierte dicho razonamiento ni señala en su recurso a cuánto tendría que ascender el daño que generó o cuál es el cálculo que tendría que hacerse para que la RESOLUCIÓN se encontrara correctamente motivada, por lo cual dichos agravios resultan inoperantes

”

381

Finalmente, se advierte que la determinación del daño causado por la práctica anticompetitiva no constituye necesariamente una cuantificación en dinero respecto a los daños generados a personas o colectividades en específico con finalidad de restituirles los bienes de que fueron privados. Por el contrario, dicho daño consiste en la determinación de un parámetro a efecto de individualizar la multa correspondiente, tal y como se realizó en el caso concreto. En este sentido, la determinación de daño que realiza la COMISIÓN al individualizar la multa, sólo constituye un orden de magnitud, por lo que no es necesaria la existencia de una cuantificación exhaustiva, máxime que el estudio y determinación de los efectos integrales de la práctica anticompetitiva acreditada constituye el reconocimiento de consecuencias fácticas que afectan el proceso de competencia, pero que no pueden ser cuantificables en dinero, tales como la segmentación del mercado al haber restringido la oferta del SERVICIO.

.


k) Al atender la capacidad económica de cada una de las empresas de ULTRAMAR, sostiene de manera subjetiva, sin fundamento y motivación, la multa para cada

380 Página 170 de la RESOLUCIÓN. Folio 9494 del EXPEDIENTE. 381 Resulta aplicable por analogía al caso en concreto, la jurisprudencia 81/2002, emitida por la Primera Sala de la SCJN, transcrita anteriormente.




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una de ellas. Después procede a la cuantificación de la multa, cuando previamente en forma dogmática y subjetiva ya la había fijado, y remitiéndose a lo expuesto en la resolución de fondo sobre los elementos del artículo 36 de la LFCE, concluye determinando la multa para cada una de las empresas que forman el grupo económico ULTRAMAR y considerando que el daño causado en forma conjunta es superior a la multa impuesta para ambos. Es clara la falta de motivación de las multas a ULTRAMAR, puesto que no expone la COMISIÓN razonamientos lógico-jurídicos, ni las causas inmediatas y particulares que la llevaron a considerar que resultaba justo y equitativo imponerle multa por el equivalente del diez por ciento de los ingresos totales que tuvieron cada una de las empresas que conforman el grupo económico ULTRAMAR, es decir, atendiendo única y exclusivamente a su capacidad económica, aún cuando esa COMISIÓN refiere que atendió el daño causado, lo cual es inexacto y sin explicar tampoco por qué considera que la multa impuesta y equivalente al 15.45% (quince punto cuarenta y cinco por ciento) de la multa máxima prevista en la ley es la justa y equitativa, es decir, la COMISIÓN no explica cómo llegó a la conclusión que de acuerdo a la gravedad de la práctica y a todos y cada uno de los demás elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE. Por tanto, resulta irracional e contrario a la lógica que la multa se imponga en el momento de analizar la capacidad económica del infractor, sin al menos haber previamente ponderado todos aquéllos elementos, y sin incluso haber establecido previamente el mínimo y el máximo de la multa que podía imponerse conforme a lo dispuesto en el artículo 35, fracción IV, de la LFCE. Así la multa deviene en ilegal, la cual es incluso excesiva, puesto que si la multa que se impuso a ULTRAMAR equivale al diez por ciento de sus ingresos totales de cada empresa, tales porcentajes no guardan correspondencia ni proporcionalidad con el análisis de ponderación, pues exceden en mucho las estimaciones formuladas al respecto. En este aspecto, el recurrente cita la tesis emitida por el PJF con rubro “RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. PARA QUE SE CONSIDERE DEBIDAMENTE FUNDADA Y MOTIVADA LA IMPOSICIÓN DE UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA, LA AUTORIDAD DEBE PONDERAR TANTO LOS ELEMENTOS OBJETIVOS COMO LOS SUBJETIVOS DEL CASO CONCRETO”. Al menos por cuanto hace a RNIM la multa resulta, no sólo es excesiva, sino ruinosa, puesto que conforme a los documentos que se acompañan al recurso como pruebas, consistentes en las declaraciones anuales, RNIM es una empresa que en promedio tiene utilidades, después de gastos de operación e impuestos, equivalente al seis por ciento de sus ingresos durante el dos mil ocho y del siete punto treinta y cinco por ciento de su ingresos durante el dos mil nueve, por lo que sancionar a dicha empresa con el diez por ciento del total de las utilidades obtenidas durante los dos años mencionados, excede en mucho la capacidad de pago de la empresa y la está condenando a la quiebra, pues ese diez por ciento




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representa más del total de las utilidades obtenidas durante los dos años mencionados, excediendo en mucho la capacidad de pago de la empresa. En conclusión, debe reconsiderarse la RESOLUCIÓN al menos en lo referente cuanto a la cuantificación de las multas, para ahora imponer en todo caso las mínimas permitidas por la ley o multas en cantidades y porcentajes que tiendan al mínimo que prevé, y atendiendo a las utilidades de las empresas, en específico de RNIM, y no a sus ingresos, pues son aquéllas y no éstos los que reflejan su capacidad económica, debiendo fundar y motivar adecuadamente los elementos que prevé el artículo 36 de la LFCE.

El agravio anterior resulta infundado, ya que resulta erróneo que esta COMISIÓN no haya expuesto los razonamientos lógico-jurídicos para la determinación de la multa, alegando con ello los recurrentes una supuesta falta de fundamentación y motivación. Sin embargo, se advierte que en el apartado VII de la RESOLUCIÓN, titulado “SANCIONES”, contenido en páginas 163 a la 180 de la RESOLUCIÓN, así como en la diversa mediante la cual se les determinó el quantum de la multa, esta autoridad realizó el análisis de los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE para la imposición de la sanción correspondiente a cada uno de los recurrentes.

Por lo que hace a su manifestación relativa a la capacidad económica, resulta igualmente errónea, ya que los recurrentes señalan que la multa es ilegal, toda vez que en su opinión, resulta irracional y contrario a la lógica que se imponga la multa al momento de analizar la capacidad económica del infractor, sin haber ponderado previamente todos los elementos y sin haber establecido el mínimo y máximo de la multa que podía imponerse. Lo anterior es así, ya que en la RESOLUCIÓN se analizaron los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE para la imposición de sanciones, a excepción de la capacidad económica, a lo que esta COMISIÓN señaló lo siguiente:

“CAPACIDAD ECONÓMICA Y CÁLCULO DE LA SANCIÓN.

Por así convenir al presente procedimiento, la cuantificación de la multa impuesta a los responsables se establecerá en otra resolución. Lo anterior, tomando en cuenta que dicho cálculo puede involucrar, para el caso de las personas morales, información patrimonial y financiera cuya divulgación puede causar un daño o perjuicio en su posición competitiva, y para el caso de las personas físicas, información personal cuya difusión requiere de su consentimiento y puede poner en riesgo su seguridad. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 31 bis II de la LFCE […].”

En este tenor, no resulta irracional y contrario a la lógica que por razones de confidencialidad se haya analizado la capacidad económica y se haya cuantificado la sanción en resolución diversa, máxime que dichas razones fueron a favor de ULTRAMAR, ya que se involucró información sensible, como lo son datos financieros y patrimoniales de dicha empresa.

Por lo que hace a las personas físicas, no señalan cómo es que su esfera jurídica se ve afectada por el hecho de que esta autoridad haya emitido una resolución diversa para




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cuantificar la multa, por lo que sus manifestaciones no controvierten lo estimado por esta COMISIÓN.

Por otro lado, los recurrentes señalan que la multa es excesiva, ya que la utilidad que tuvo, después de gastos de operación e impuestos, es inferior a la multa impuesta y, por tanto, resulta ruinosa y excesiva una multa que se calcula con base en los ingresos y no con base en la utilidad, por lo que la está condenando a la quiebra. En este sentido, la COMISIÓN no tiene que asegurarse únicamente de que las sanciones correspondan al daño generado en el mercado, sino que se desaliente el comportamiento desarrollado por quien infringe la ley382

Así, esta COMISIÓN puede imponer multas tomando en consideración la capacidad económica del infractor, pero dicha capacidad económica no únicamente puede reducirse a las utilidades fiscales, pues ello sería extrapolar conceptos como la proporcionalidad tributaria a una materia que tiene fines y alcances diversos. Como lo señaló la RESOLUCIÓN, en la imposición de sanciones el principio de proporcionalidad difiere de la

. Así, considerar que el monto de las sanciones que se pueden imponer en materia de competencia económica no puede superar el monto de las utilidades implicaría impedir que esta COMISIÓN realice su función de sancionar administrativamente la violación a la ley, a través de multas que al menos reflejen el daño causado por los agentes económicos que cometan las conductas ilegales. Con el criterio de los recurrentes se generarían incentivos para la violación a la ley, pues podría cometerse cualquiera de las conductas prohibidas por ésta y bastaría que el comitente gastara de más para que no tuviera que hacer frente al daño que causó.

382 Al respecto, resulta aplicable la tesis I.4o.A.656 A del Cuatro Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, misma que señala: “COMPETENCIA ECONÓMICA. SI UNA EMPRESA QUE FORMA PARTE DE UN GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO A LA QUE SE IMPUSO LA MULTA MÁXIMA LEGALMENTE PREVISTA, AL HABERSE DETERMINADO PRESUNTIVAMENTE SU CAPACIDAD ECONÓMICA ANTE SU OMISIÓN DE EXHIBIR LOS ELEMENTOS OBJETIVOS REQUERIDOS POR LA AUTORIDAD, PROMUEVE JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA DICHA RESOLUCIÓN, A ELLA CORRESPONDE ACREDITAR CON ALGÚN MEDIO DE PRUEBA QUE LA SANCIÓN IMPUESTA, COMPARATIVAMENTE CON SUS INGRESOS, ES DESMEDIDA O MATERIALMENTE IMPOSIBLE O DIFÍCIL DE CUBRIR. Durante la etapa de investigación de prácticas monopólicas atribuidas a una empresa que forma parte de un grupo de interés económico, la Comisión Federal de Competencia puede requerir a aquélla la exhibición de diversa documentación atinente a conocer su situación económica para graduar la sanción, por ejemplo, los estados financieros auditados al ejercicio fiscal correspondiente. Luego, en el supuesto de que no fuera atendido ese requerimiento, llegado el momento de emitir la resolución correspondiente e imponer la multa máxima legalmente prevista, al examinar el requisito de la capacidad económica del infractor en términos del artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, dicha autoridad puede determinarlo presuntivamente, motivando su decisión en el contexto del comportamiento y daño que el grupo económico produce, y ante la falta material de elementos objetivos (como los estados financieros indicados), es factible que valore otros aspectos, tales como la relación entre la población de una ciudad y el consumo per cápita a nivel nacional de un producto o servicio. De ahí que en el juicio de amparo indirecto que se promueva contra aquella resolución administrativa, corresponde al agente económico afectado, en términos de los artículos 81 y 82 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria, acreditar con algún medio de prueba que la sanción impuesta, comparativamente con sus ingresos, es desmedida o materialmente imposible o difícil de cubrir, tomando en consideración además, que la mencionada comisión es un órgano especializado y con experiencia en la materia, lo que le permite suponer que el monto de la multa desalentará el comportamiento desarrollado por el grupo de interés económico al que pertenece el infractor”. Registro No. 168494. Novena Época. SJF y su Gaceta, XXVIII, Noviembre de 2008. Página: 1336.




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connotación que tiene en materia fiscal y no implica que sólo se reduzca a las utilidades383

En este aspecto, lo que esta COMISIÓN señaló en la resolución mediante la cual se cuantificó la multa fue lo siguiente:

.

“[…] Al respecto, debe considerarse que la multa máxima prevista por el artículo 35, fracción IV de la LFCE es hasta por un millón quinientas mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, esto es, $89,730,000.00 (OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL PESOS 00/100 MN). Tal como se precisó en la resolución que impuso la multa a RNIM y RNDC, el parámetro idóneo para la determinación del monto de la multa constituye el daño causado, mismo que podrá incrementarse o reducirse en atención a las características particulares del caso concreto. Así, el monto de la multa impuesta a RNIM es de $13,859,723.94 (TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS PESOS 94/100 MN), cantidad que equivale a 231,690.47 (doscientos treinta y un mil seiscientos noventa punto cuarenta y siete centésimas) veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. Téngase en cuenta que el monto impuesto corresponde al 15.45% (quince punto cuarenta y cinco por ciento) de la multa máxima prevista por la LFCE. Por lo que hace a RNDC el monto equivale a $355.73 (TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS 73/100 MN), cantidad que equivale a 5.94 (cinco punto noventa y cuatro centésimas) veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. Ello es así, considerando que el daño causado ocasionado por los agentes en forma conjunta, resulta superior a la multa para ambos. […]”

Por tanto, no puede resultar una multa excesiva como lo alega el recurrente, ya que claramente esta COMISIÓN advirtió que la multa impuesta era inferior al daño causado, es decir, a las ganancias indebidas que obtuvo ULTRAMAR por la comisión de las prácticas monopólicas absolutas en las RUTAS INVESTIGADAS. En este contexto, la resolución mediante la cual se cuantifica la multa señaló que el daño fue de “$18,195,406.52 en forma conjunta al conformar una sola forma de participación en el mercado a través del grupo de interés económico ULTRAMAR”, por lo que una vez ponderados los elementos del artículo 36 de la LFCE cuantificó la multa en $13,859,723.94 para RNIM y $355.73 RNDC, tomando como

383 En este sentido, véase la tesis I.9o.A.118 A del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, cuyo texto señala: “MULTA POR INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA A LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. CUANDO EL PARTICULAR AFIRMA QUE ES EXCESIVA PORQUE LOS ELEMENTOS CONSIDERADOS POR LA AUTORIDAD PARA APLICARLA NO SON FACTORES PARA ADVERTIR SU VERDADERA SITUACIÓN FINANCIERA, DEBE APORTAR PRUEBAS QUE ACREDITEN QUE SU CAPACIDAD ECONÓMICA ES INSUFICIENTE PARA AFRONTARLA. Cuando el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial impone una multa por infracción administrativa a la Ley de la Propiedad Industrial y el particular afirma que dicha sanción es excesiva porque los elementos considerados por la autoridad para aplicarla no son factores para advertir su verdadera situación financiera, debe aportar pruebas que acrediten que su capacidad económica es insuficiente para afrontarla, si dicho organismo tomó en cuenta el instrumento público en que consta el objeto social de la empresa infractora y el acta de la visita de inspección que le practicó, con base en los cuales determinó que sus ingresos son óptimos para cumplir con la sanción impuesta, pues de lo contrario aquél no podría actuar y su actividad reguladora respecto de la vigilancia de la propiedad industrial se vería disminuida”. Registro No. 165741. Novena Época. SJF y su Gaceta, XXX, Diciembre de 2009. Página: 1560.




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parámetro idóneo para la determinación del monto el daño causado, debido a que la finalidad de la sanción es disuadir al infractor a la comisión de subsecuentes prácticas anticompetitivas, cantidades que no rebasan el límite de lo ordinario y razonable conforme a la información contenida en el EXPEDIENTE y respecto a su capacidad económica384

Finalmente, por lo que hace a su manifestación relativa a que la multa impuesta a RNIM es ruinosa y las llevaría a la quiebra y que para ello exhibe sus declaraciones anuales, en primer lugar, se advierte que dichas pruebas fueron legalmente desechadas mediante acuerdo de veinticuatro de agosto de dos mil once, en atención a las siguientes consideraciones

, ni son desproporcionales al daño causado al MERCADO INVESTIGADO.

385

“[…] SEXTO.- No se admiten las pruebas documentales ofrecidas por RNDC y RNIM relativas a la “capacidad económica de RNIM”, las cuales consisten en copias certificadas de las declaraciones anuales de dos mil ocho y dos mil nueve de dicha empresa, con las cuales ambas recurrente pretenden acreditar que: “la multa es excesiva y ruinosa para la empresa, al exceder su capacidad de pago, poniendo en riesgo su subsistencia como unidad económica ante el riesgo de quiebra”. Lo anterior en atención a las siguientes consideraciones:

:

i. En dos ocasiones durante el procedimiento seguido en forma de juicio386, esta

COMISIÓN le reiteró el apercibimiento decretado a RNIM en el resolutivo séptimo del oficio de probable responsabilidad387

384 Resulta aplicable el siguiente criterio de tesis emitido por el PJF: “MULTAS EXCESIVAS. (ARTICULO 22 CONSTITUCIONAL). El artículo 22 de la Constitución General constriñe a la autoridad con determinadas prohibiciones entre las que se encuentra la multa excesiva, debiéndose entender por esto, todas aquellas sanciones pecuniarias que rebasen el límite de lo ordinario y razonable; esté en desproporción con la gravedad del ilícito fiscal, ya sea por sus consecuencias, como por las condiciones en que se cometió o por el monto de la cantidad cuya contribución se omitió; que resulten desproporcionadas con el monto del negocio; y por último, que esté en desproporción con la capacidad económica del multado. Lo anterior es lógico si se toma en cuenta que la finalidad que persigue este tipo de sanciones es además de intimidatoria, la de evitar la reincidencia de los infractores, mas no la de terminar con sus patrimonios, a lo cual se llegaría de aceptarse la imposición de multas que rebasen la capacidad económica. Ahora bien, la única forma de evitar la imposición de sanciones pecuniarias irrazonables o desproporcionadas, que contraríen la disposición constitucional, es otorgándole a la autoridad pleno arbitrio para valorar la gravedad del ilícito, el monto del negocio y las condiciones económicas del infractor, además para imponer las sanciones que considere justas, dentro de un mínimo y un máximo, por lo que debe concluirse que todas aquellas leyes o preceptos legales que no concedan a las autoridades esas facultades, aunque sea implícitamente, y a menos, claro está, que la multa autorizada sea mínima como las contempladas en el artículo 21 constitucional o sus equivalentes en tratándose de personas morales, violan la garantía contenida en el artículo 22 constitucional.” Novena Época. Registro: 202700. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. III, Abril de 1996. Materia(s): Administrativa. Tesis: IV.3o.8 A. Página: 418.

, para que presentara a esta autoridad sus estados financieros del último ejercicio fiscal, a efecto de que pudiera verificar su capacidad económica, para según lo establece el artículo 36 de la LFCE y se le apercibió que, de no dar cumplimiento a dicho requerimiento, se presumiría que contaba con la capacidad económica necesaria para hacer frente a las sanciones que llegara a imponer el Pleno de la COMISIÓN; sin embargo, tanto RNDC y RNIM hicieron caso omiso al requerimiento de esta autoridad, por lo que

385 Folios 513 y 514 del expediente al rubro citado. 386 Acuerdos de veintiuno de febrero (folio 9310 del expediente DE-020-2009) y veintiocho de marzo de dos mil once (folio 9368 del expediente DE-020-2009). 387 Página 47 de dicho oficio.




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mediante acuerdo de veintinueve de abril del año que transcurre388

ii. Retomando el artículo 71 del RLFCE antes citado, en el recurso de reconsideración únicamente se admiten medios probatorios que sean supervinientes y que guarden relación con los hechos controvertidos. Asimismo se definió con antelación que las pruebas supervinientes son las conocidas con posterioridad a la resolución impugnada, hipótesis normativa que no se configura con las pruebas que ofrecen ambas recurrentes en sus escritos, puesto que RNIM presentó su escrito de contestación al OPR el veinticuatro de enero del presente año

se le hizo efectivo el apercibimiento formulado.

389

Por tanto, durante el procedimiento seguido en forma de juicio ULTRAMAR mantuvo una actitud contumaz hacia los requerimientos que esta autoridad le formuló debidamente, por lo que ahora pretende subsanar su omisión de respuesta, lo cual resulta por demás improcedente.

y las declaraciones fiscales que pretende hacer valer corresponden a los años dos mil ocho y dos mil nueve; por lo que dichos documentos no tienen el carácter que exige la norma para poder ser presentados en el presente recurso. […]”

En este sentido, señalar que esta COMISIÓN no estableció previamente el mínimo y el máximo de la multa que podía imponerse conforme a lo dispuesto en el artículo 35, fracción IV, de la LFCE resulta una manifestación incorrecta, ya que la propia LFCE la que señala la multa máxima, bajo el entendido que la multa mínima correspondería a un salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.

Por otro lado, resulta una manifestación totalmente gratuita aquélla en la que ULTRAMAR indica que la multa impuesta la llevaría a la quiebra, ya que el recurrente no acredita que pagarla implicaría entrar en un incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, en términos de los artículos 9 y 10 de la Ley de Concursos Mercantiles.

Por lo que hace las personas físicas, no basta con que afirmen que no se tomaron los elementos del artículo 36 de la LFCE, toda vez que, como se señaló en párrafos anteriores dicha manifestación resulta errónea, ya que sí fueron analizados por esta COMISIÓN al momento de la imposición y cuantificación de la multa y con ello, contrario a lo señalado por los recurrentes, sí se expusieron las razones particulares y causas inmediatas para la imposición de la multa, tan es así, que como lo reconocen las propias recurrentes, esta autoridad consideró los elementos atenuantes en la gravedad de las mismas, estableciendo con ello una multa mucho menor al daño causado como consecuencia de la práctica anticompetitiva en la que participaron de manera directa con las NAVIERAS y mucho menos también a la multa máxima prevista en la LFCE para ese tipo de conductas cometidas (para el caso de las personas físicas, la multa máxima conforme al artículo 35, fracción IX de la LFCE pudo haber sido de treinta mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, mientras que a los recurrentes se le impuso una sanción

388 Folios 9409 del EXPEDIENTE. 389 Folios 8894 a 8900 del EXPEDIENTE.




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equivalente a mil quinientas veces el salario mínimo, es decir, sólo el cinco por ciento del monto máximo permitido por la LFCE).

Así las cosas, subsisten los razonamientos expuestos por esta COMISIÓN en la resolución mediante la cual se cuantificó la sanción que le corresponde a: (i) ULTRAMAR, con base en la mejor información disponible en el EXPEDIENTE al momento de su emisión, tal y como lo prescribe el artículo 34 bis 2, segundo párrafo de la LFCE y (ii) de las personas físicas, con base en el apercibimiento que se les hizo efectivo, ya que en tres ocasiones390 esta autoridad le requirió información a dichos recurrentes sobre su capacidad económica, sin que éstos respondieran a los reiteramientos que se les formuló, por lo que ante su actitud contumaz y en completa rebeldía a los apercibimientos legalmente decretados por esta autoridad, fue que se presumió que contaban con la capacidad económica suficiente para hacer frente a las multas que, en su caso, llegara a imponer esta COMISIÓN. En este tenor, reconsiderar su capacidad económica por cuestiones no imputables a esta autoridad, resulta improcedente, ya que los ahora recurrentes actuaron al margen de la ley y por ello, la COMISIÓN empleó las medidas de apremio previstas en el artículo 34 de la LFCE para el eficaz desempeño de sus atribuciones391

Arturo Báez Vega, Germán Orozco Sarro y Enrique Alfonso Sarro Cortina manifiestan:

.

l) La COMISIÓN al atender a la capacidad económica se limita a establecer que al no haber brindado información idónea acerca de ello hace efectivo el apercibimiento decretado en el OPR y en acuerdos de veintiuno de febrero y veintiuno de abril de

390 Al hacerle efectivo el apercibimiento decretado en el OPR y en acuerdos de fechas veintiuno de febrero y veintinueve de abril, ambos de dos mil once. 391 Resulta aplicable por analogía el siguiente criterio emitido por el PJF: “COMPETENCIA ECONÓMICA. SI UNA EMPRESA QUE FORMA PARTE DE UN GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO A LA QUE SE IMPUSO LA MULTA MÁXIMA LEGALMENTE PREVISTA, AL HABERSE DETERMINADO PRESUNTIVAMENTE SU CAPACIDAD ECONÓMICA ANTE SU OMISIÓN DE EXHIBIR LOS ELEMENTOS OBJETIVOS REQUERIDOS POR LA AUTORIDAD, PROMUEVE JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA DICHA RESOLUCIÓN, A ELLA CORRESPONDE ACREDITAR CON ALGÚN MEDIO DE PRUEBA QUE LA SANCIÓN IMPUESTA, COMPARATIVAMENTE CON SUS INGRESOS, ES DESMEDIDA O MATERIALMENTE IMPOSIBLE O DIFÍCIL DE CUBRIR. Durante la etapa de investigación de prácticas monopólicas atribuidas a una empresa que forma parte de un grupo de interés económico, la Comisión Federal de Competencia puede requerir a aquélla la exhibición de diversa documentación atinente a conocer su situación económica para graduar la sanción, por ejemplo, los estados financieros auditados al ejercicio fiscal correspondiente. Luego, en el supuesto de que no fuera atendido ese requerimiento, llegado el momento de emitir la resolución correspondiente e imponer la multa máxima legalmente prevista, al examinar el requisito de la capacidad económica del infractor en términos del artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, dicha autoridad puede determinarlo presuntivamente, motivando su decisión en el contexto del comportamiento y daño que el grupo económico produce, y ante la falta material de elementos objetivos (como los estados financieros indicados), es factible que valore otros aspectos, tales como la relación entre la población de una ciudad y el consumo per cápita a nivel nacional de un producto o servicio. De ahí que en el juicio de amparo indirecto que se promueva contra aquella resolución administrativa, corresponde al agente económico afectado, en términos de los artículos 81 y 82 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria, acreditar con algún medio de prueba que la sanción impuesta, comparativamente con sus ingresos, es desmedida o materialmente imposible o difícil de cubrir, tomando en consideración además, que la mencionada comisión es un órgano especializado y con experiencia en la materia, lo que le permite suponer que el monto de la multa desalentará el comportamiento desarrollado por el grupo de interés económico al que pertenece el infractor”. Novena Época. Registro: 168494. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXVIII, Noviembre de 2008. Materia(s): Administrativa. Tesis: I.4o.A.656 A. Página: 1336.




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dos mil once, considerando que Arturo Báez Vega, Germán Orozco Sarro y Enrique Alfonso Sarro Cortina tienen la capacidad económica para hacer frente a la multa máxima que prevé el artículo 35, fracción IX de la LFCE. Así, al cuantificar la multa y tomar en cuenta los elementos del artículo 36 y considerando la existencia de diversos atenuantes, consideró que debía reducir la sanción a los ahora recurrentes y por ende impuso por la cantidad de $89,730.00 (ochenta y nueve mil setecientos treinta pesos), determinación que carece de motivación, ya que la autoridad no expone las causas inmediatas ni razones particulares por las cuales consideró que debía imponer la multa referida, cuando bien podría haber impuesto una multa menor. Por tanto, debe reconsiderarse al menos la cuantificación de la multa para imponer la mínima permitida por la ley, o en todo caso, la cantidad que tienda al mínimo.

El argumento anterior resulta inoperante, ya que como se señaló en respuesta al agravio anterior, la capacidad de las personas físicas se presumió como consecuencia de su falta de respuesta a los requerimientos formulados por esta COMISIÓN. En este tenor, se advierte que la capacidad económica fue tan sólo uno de los elementos, de entre los previstos en el artículo 36 de la LFCE, considerados por esta autoridad para la imposición de la sanción, mismos que en su totalidad fueron considerados y sopesados en su conjunto, relacionándose unos con otro.

Así, la capacidad económica que presumió esta COMISIÓN al hacerle efectivo el apercibimiento decretado en el OPR392 y en los acuerdos de fechas veintiuno de febrero393 y veintinueve de abril, ambos de dos mil once394

Por otro lado, no es concebible que se imponga una multa sin atender el monto del beneficio que la infracción proporcionó a la naviera y a las personas físicas que actuaron en su nombre y representación, el cual se observa fue calculado –y no logró ser controvertido por los recurrentes– por un monto de $7,896,275.19 (siete millones ochocientos noventa y seis mil doscientos setenta y cinco mil 19/100 M.N.), es decir, para que la multa cumpla con su doble finalidad (castigar la conducta anticompetitiva y disuadir el comportamiento a nuevas conductas anticompetitivas), el monto de ésta debe ser en función del beneficio que pudo obtener o del perjuicio que pudo causar, existiendo proporción y relación entre el monto de la multa y cada uno de los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE, tal y como se ponderó en la RESOLUCIÓN.

, fue atendiendo al daño causado en forma conjunta con ULTRAMAR, agente económico para el que se actuó en su nombre y representación.

Por tanto, reconsiderar su capacidad económica por cuestiones no imputables a esta autoridad resulta improcedente, ya que los ahora recurrentes actuaron al margen de la ley

392 Folio 8813 del EXPEDIENTE, punto resolutivo SÉPTIMO del OPR. 393 Folio 9310 del EXPEDIENTE. 394 Folio 9409 del EXPEDIENTE.




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y por ello, la COMISIÓN empleó las medidas de apremio previstas en el artículo 34 de la LFCE para el eficaz desempeño de sus atribuciones.

m) Enrique Alfonso Sarro Cortina manifiesta que si bien es cierto tiene el carácter de Gerente de Operaciones de las empresas que conforman ULTRAMAR y que entre sus facultades se encontraba la de determinar y regular los horarios del SERVICIO, y asistir a las juntas de operación, no lo es que hubiera intervenido o participado en forma alguna en acuerdo, convenio o pacto expreso o tácito con alguna naviera para dividir o segmentar el mercado, señalando que no incurrió en prácticas monopólicas absolutas y no hay lugar a imponerle sanción alguna.

n) Germán Orozco Sarro señala que, si bien es cierto tiene el carácter de Director General de ULTRAMAR y que entre sus facultades se encontraba la de determinar precios y asistir a las juntas de operaciones, no lo es que hubiera intervenido o participado en forma alguna en acuerdo, convenio o pacto expreso o tácito con alguna naviera para, fijar precios en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES, señalando que no incurrió en prácticas monopólicas absolutas y no ha lugar a imponerle sanción alguna.

o) Arturo Báez Vega señala que si bien es cierto tiene el carácter de Gerente General de las empresas que conforman ULTRAMAR y que entre sus facultades se encontraba la de determinar precios y asistir a las juntas de operaciones, no lo es que hubiera intervenido o participado en forma alguna en acuerdo, convenio o pacto expreso o tácito con alguna naviera para fijar precios o dividir o segmentar el mercado, señalando que no incurrió en prácticas monopólicas absolutas y no hay lugar a imponerle sanción alguna.

Los agravios anteriores resultan inoperantes, toda vez que los recurrentes señalan que efectivamente tenían las facultades descritas en la RESOLUCIÓN, pero se limitan a negar que intervinieron o participaron en acuerdo colusorio alguno. Sin embargo, una vez analizada la totalidad de los agravios formulados por dichos recurrentes y al no controvertir las imputaciones de la RESOLUCIÓN, se advierte que las prácticas monopólicas absolutas se tienen por acreditadas, por lo que resulta insuficiente negar de manera lisa y llana dichas prácticas anticompetitivas, las cuales se encuentran acreditadas en el EXPEDIENTE.

Así, lo que esta COMISIÓN señaló al momento de acreditar la responsabilidad de dichos recurrentes fue lo siguiente:

“[…] IV. ARTURO BÁEZ VEGA. La participación de este responsable es por participar directamente, en representación, a nombre o por cuenta de ULTRAMAR en la comisión de las conductas previstas en el artículo 9°, fracción I de la LFCE en la RUTA CANCÚN-ISLA MUJERES y artículo 9º, fracción III de la LFCE, en la RUTA PLAYA DEL CARMEN–COZUMEL. Por cuanto hace a la conducta prevista en el artículo 9°, fracción I de la LFCE, además de los indicios aplicables a TMM en la RUTA CANCÚN – ISLA MUJERES, se cuenta con: [i] Las declaraciones de RMC, José del Carmen Magaña Galue y Eduardo Peniche Rodríguez acerca de la participación de Arturo Báez Vega en las reuniones sostenidas a




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efecto de determinar el precio de los servicios, de las cuales se desprenden los intentos de instigar a la realización de la práctica395

[ii] El cargo que ocupaba Arturo Báez Vega, mismo que le facultaba a determinar los precios de las tarifas, así como conocer las decisiones que se realizaran al respecto, incluso para llegar a autorizarlas

;

396

Respecto a la práctica prevista en el artículo 9°, fracción III de la LFCE, además de los indicios de intencionalidad señalados para el caso de RNIM para esa ruta (los cuales resultan plenamente aplicables), se cuenta con la información sobre el cargo de Arturo Báez Vega y la participación de sus subordinados en las reuniones en la administración portuaria en que se determinó la segmentación del mercado evidencian que éste otorgó su consentimiento sobre la participación del agente en la colusión.

.

IV. GERMÁN OROZCO SARRO. La participación de este responsable es por actuar a nombre y cuenta o en representación de ULTRAMAR para la comisión de la conducta prevista en el artículo 9°, fracción I de la LFCE, en la RUTA CANCÚN–ISLA MUJERES. La intencionalidad para la comisión de la práctica se acredita con los siguientes indicios: [i] Las declaraciones de RMC, José del Carmen Magaña Galue y Eduardo Peniche Rodríguez acerca de la participación de Germán Orozco Sarro en las reuniones sostenidas a efecto de determinar el precio de los servicios, de las cuales se desprenden los intentos de instigar a la realización de la práctica397

[ii] El cargo de Germán Orozco Sarro, mismo que le facultaba a determinar los precios de las tarifas, así como conocer las decisiones que se realizaran al respecto, incluso para llegar a autorizarlas

;

398

V. ENRIQUE ALFONSO SARRO CORTINA. .

La participación de este responsable es por actuar a nombre y cuenta o en representación de ULTRAMAR para la comisión de la conducta prevista en el artículo 9°, fracción III de la LFCE, en la RUTA PLAYA DEL CARMEN-COZUMEL. Son aplicables los mismos indicios de intencionalidad referidos para RNIM y RNDC al respecto. Además, la participación de Enrique Alfonso Sarro Cortina, como representante de ULTRAMAR, en las reuniones en que fue segmentado el mercado, dejan clara su intención por determinar los horarios correspondientes a cada uno de los agentes399

Por tanto, resulta insuficiente que hayan negado las prácticas anticompetitivas, toda vez que la responsabilidad que se acreditó en la resolución, se encuentra directamente relacionada con las funciones que realizan dentro de cada una de las empresas navieras responsables, por lo que al no haber sido desvirtuado dichas prácticas y al confirmar sus facultades, queda confirmada su responsabilidad al haber actuado en nombre y cuenta o en representación de ULTRAMAR.

[…]”.

395 OPR, páginas 25 y 26. 396 OPR, página 28. 397 OPR, páginas 25 y 26. 398 OPR, página 28. 399 OPR, páginas 36 a 41.

"2011, Año del Turismo en México"

COMISION FEDERAL DE

COMPETENCIA

Pleno Resolución

Cruceros Marítimos del Caribe, S.A. de C.v. y otros Recurso de Reconsideración

Expediente número RA-016-2011 y acumulados

RESOLUTIVOS:

PRIMERO.- Son infundados e inoperantes los agravios formulados por los recuirentes.

SEGUNDO.- Se confirma la resolución emitida el catorce de junio de dos mil once, en el expediente DE-020-2009.

N otifiquese personalmente.

Así lo resolvió el PLENO por unanimidad en sesión ordinaria de veinte de octubre de dos mil once, con fundamento en los artículos citados a lo largo de la presente resolución y ante la fe del SECRETARIO EJECUTIVO, de conformidad con los artículos 25 y 29 de la LFCE, 8,

. fracciones 1 y III, 13 Y 23, fracción IV, del RICFC, con ausencia del Presidente de esta COMISIÓN, Eduardo Pérez Motta, quien votó en términos del artículo 25, segUndo párrafo, de la LFCE y designó al Comisionado Luis Alberto Ibarra Pardo para suplirlo en sus funciones, mediante acuerdo de _catorce de octubre de dos mil once, contenido en el oficio número PRES-IO-096-2011-148.

Cristina Massa ánchez Comisionado

Presidente

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Luis Alberto Ibarra Pardo Comisionado

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