Planejamento tributário:

Novas perspectivas

Prof. Dra. Ana Cláudia Akie Utumi

ana.utumi@utumilaw.com

1ª Reunião Mensal da

em 2020

Ana Cláudia Akie Utumi

ana.utumi@utumilaw.com

• Membro do Practice Committee do International Tax Program da New York University School of Law. Chair da STEP (Society of

Trust and Estate Practitioners) Brazilian Branch. Diretora da ABDF, representante no Brasil da International Fiscal Association

(IFA). Professora dos cursos de Pós-Graduação da Faculdade FIPECAFI. Professora convidada do curso LL.M in International

Taxation da University of Zurich. A partir de Março de 2018, passará a ser Conselheira do Conselho de Administração do

Financial Standards Planning Board (FPSB), entidade internacional que regula a atividade de planejamento financeiro e a

certificação CFP – Certified Financial Planner.

• Entre 2010 e 2017, foi Membro do Comitê Científico Permanente da IFA, a mais importante associação tributária

internacional, credenciada como órgão consultivo para a Comissão Tributária da ONU, para a OCDE e para a Comissão

Europeia.

• Doutora em Direito Econômico-Financeiro (USP, 2006); Mestre em Direito Tributário (PUC/SP, 2001); MBA em Finanças

(IBMEC/SP, 1996); Graduada em Direito (USP, 1994) e em Administração de Empresas (Fundação Getúlio Vargas, 1992).

Autora de diversos artigos sobre temas tributários, e professora convidada em cursos de pós-graduação e MBAs. Certified

Financial Planner (CFP, 2003). Trust and Estate Practitioner (TEP, 2011).

• Reconhecimentos: Prêmio “Best Female Tax Lawyer in Latin America”, Euromoney America´s Women in Law Awards (2015).

Frequentemente incluída entre os profissionais de maior destaque na Área Tributária por publicações especializadas

(Chambers & Partners, PLC Which Lawyer, Análise Advocacia, Who´s Who Legal, International Tax Review, Legal 500, etc).

Apontada pela Revista Latin Lawyer, em 2002, dentre os “40 melhores advogados do Brasil com menos de 40 anos” (título da

reportagem: 40 under 40 – Brazil’s Raising Stars – Edição de Agosto/Setembro de 2002), em 2003, dentre os “Melhores

Advogados Tributaristas da América Latina” (título da reportagem: Fiscal Responsibility – Latin América’s Top Tax Lawyers –

Edição de Agosto/Setembro de 2003), e em 2006 dentre as mulheres de maior destaque na área jurídica na América Latina

(The Glass Ceiling - 40 of the region’s women lawyers who have excelled in their chosen area of practice).

https://www.michaelwest.com.au/australias-top-40-tax-dodgers-2020-fossil-fuels-dominate-once-more/

https://news.bloombergtax.com/daily-tax-report-international/canada-explores-public-database-of-companies-to-find-tax-dodgers

https://www.theguardian.com/world/2020/jan/24/australian-clients-to-get-scary-letters-in-tax-crackdown-on-multinational

https://russia-now.com/en/284951/tax-evasion-helps-us-corporations-steal-180bn-rest-world-every-year/

http://cictar.org/wp-content/uploads/2020/01/Fresenius_Failing-to-Care_full-report.pdf

https://english.thesaigontimes.vn/74237/to-catch-the-tax-dodger.html

Novos

paradigmas

do

planejamento

tributário

• 1. Realidade jurídica x realidade econômica

Substância

Propósitos negociais

Principal Purpose Test – PPT

Tributação da economia digital – Pilares

do trabalho da OCDE

• 2. Colaboração internacional

• 3. “Planejar é um direito do contribuinte?” x

“Ativismo Tributário”

Moralidade tributária

Parcela justa de tributação

• 4. Lei Geral Antielisiva – GAAR

1. Realidade jurídica x realidade

econômica

• “O que você faz fala tão alto que mal posso ouvir o

que você diz” (Ralph Waldo Emerson)

Adaptando...

•A realidade econômica fala tão alto que mal posso

ler o que você escreveu

1. Realidade jurídica x realidade

econômica

• Análise da “realidade econômica”

Substância sobre a forma

Propósito negocial

Teste do propósito principal (Principal Purpose Test – PPT)

Em relação à economia digital – Pilares OCDE

Pilar 1 – alocação do direito de tributar das jurisdições com base na

“presença econômica significativa”, exploração da “participação do

usuário” e dos “intangíveis de mercado” em cada jurisdição

Pilar 2 (também denominado como “GloBE proposal”) –

desenvolvimento de normas de forma coordenada para endereçar

riscos de estruturas que permitam às multinacionais transferir lucros

para jurisdições nas quais elas estejam sujeitas à baixa ou nenhuma

tributação

1. Realidade jurídica x realidade

econômica

•Porém...

Qual é a substância necessária e suficiente? O que é o

propósito negocial suficiente?

Há inúmeros casos no CARF em que um Conselheiro

enxerga que o que foi apresentado pelo contribuinte é

suficiente para estabelecer que a substância e o propósito

negocial suportam os efeitos tributários positivos, e outro

conselheiro entende exatamente o oposto

1. Realidade jurídica x realidade

econômica

• Caso Bertin (Tinto Holding)

Voto vencido

Voto vencedor

1. Realidade jurídica x realidade

econômica

•Porém...

Qual será o impacto do PPT?

Rejeita os efeitos tributários positivos – por enquanto, em

relação a tratados contra dupla tributação sob o MLI – no

caso de “o único ou um dos únicos” propósitos ser a

economia tributária

O que seria “um dos únicos” propósitos?

Principal Purpose

Test

• Se o único propósito for economia

tributária

Aplicação do conceito de propósito

negocial que vem sendo feita pelo

Fisco e CARF já contempla isso

• Preocupação:

Como determinar se “um dos”

principais propósitos de uma

transação foi a economia tributária?

“Um dos principais propósitos”??

• Apple Ireland

6.000 funcionários

Yet, according to Cook, Apple is still as committed to the country

as it has ever been. “Honestly speaking, we didn’t come to Ireland

for tax. We came to Ireland in 1980 because we saw a community

we thought we could grow, and could do a number of things to

support the continent. We’ve stayed on course on that over

almost four decades. It hasn’t been a straight line – life isn’t a

straight line, things go up and down – but it’s always been in a

trajectory that is increasing. I don’t anticipate that changing.

Apple tem cerca de 130 mil funcionários no mundo

“Um dos principais propósitos”??

•Apple Ireland

Decisão da Comissão Europeia (Set/2019)

Apple tem que pagar EUR 13 bilhões em benefícios fiscais

indevidos

"The branches' activities did not involve creating, developing

or managing those rights. Based on the facts of this case, the

primary line defies reality and common sense," Mr Beard

said.

"The activities of these two branches in Ireland simply could

not be responsible for generating almost all of Apple's profits

outside the Americas."

https://www.rte.ie/news/2019/0917/1076337-apple-eu-commission/

“Um dos principais

propósitos”??

“Um dos principais propósitos??”

• A discussão quanto a “um dos principais propósitos”

traz uma insegurança adicional

• No Brasil, não há legislação nem sequer sobre propósito

negocial

Aplicação da análise por conceitos muito genéricos do

Código Civil

Simulação

Abuso de direito

Há necessidade urgente de criação de uma Lei Geral

Antielisiva, que traga os parâmetros para fisco e

contribuinte

Colaboração Internacional

• Acordo Multilateral de Assistência em Matéria Tributária

(“MLA”)

Base para a troca automática de informações

Permite

Troca sob demanda

Trocas espontâneas

Fiscalizações simultâneas

Fiscalizações no exterior

Para o futuro – colaboração em matéria de recolhimento de

tributos?

Planejar é um direito do

Contribuinte ou não?

•É IMORAL planejar para pagar menos tributos?

•Existe TRIBUTAÇÃO JUSTA?

•Existe PARCELA JUSTA de tributos a serem pagos?

•Pagar a parcela justa de tributos deve fazer parte

da governança das empresas?

Planejamento

tributário e

Moralidade

Tributária https://www.theguardian.com/business

/2017/nov/27/tax-avoidance-by-big-

firms-is-morally-wrong-say-nine-out-of-

10-in-uk

Quais os limites da escolha do

contribuinte??

0%

100%

Liberdade total

Nenhuma Liberdade

Prejuízos à competitividade?

Quais os limites da escolha do

contribuinte??

0%

100%

Liberdade total

Nenhuma Liberdade

XX%

Lei Geral Antielisiva

Por que ter lei geral antielisiva?

• UN Tax Committee

“Most countries have concluded that a GAAR is necessary

Specific rules are inadequate

Extensive tax avoidance undermines public confidence in the tax system and fairness”

• Alguns exemplos de países que implementaram LGA

Canadá

África do Sul

EUA

Nova Zelândia

Reino Unido

Índia

Polônia

Diretivas Europeias contra abusos em matéria de tributação de participações

societárias (Parent-Subsidiary and Anti-abuse Directives)

Por que ter lei geral antielisiva?

• Estabelecimento de LIMITES CLAROS para atuação de contribuintes e das autoridades

• Afastar conceitos demasiados amplos e indeterminados para estabelecer obrigação tributária

Hoje – conceitos do Código Civil

• Parágrafo único do Artigo 116 não é suficiente para merecer a denominação de “Lei Geral

Antielisiva”

Necessária uma LGA que venha por Lei Complementar para que seja aplicável a todos os níveis de

governo

LGA pode reduzir os futuros contenciosos entre fisco e contribuinte, na medida em que os

parâmetros e limites fiquem claros para os dois lados

• Aumento da segurança jurídica

Melhoria do ambiente de negócios

Portanto...

• 1. Análise dos aspectos econômicos, e não apenas jurídicos, de cada uma

das operações

Portanto, as operações praticadas pelas empresas necessitam ter razoabilidade

econômica

Análise da substância efetiva de cada um dos negócios praticados

• 2. Análise dos aspectos negociais das operações

Justificativas e consequências das implementações das estruturas

• 3. A economia tributária terá, cada vez mais, que ser consequência, e não

causa, dos negócios empresarias

As chances de êxito de operações puramente “tributárias” são cada vez menores

Economia tributária virá da combinação de oportunidades de negócios com

oportunidades tributárias

Portanto...

•4. O Principal Purpose Test agrega riscos adicionais

ao planejamento tributário

É importante que as razões de negócio para se realizar

determinada transação sejam sólidas e evidenciáveis

•5. Moralidade tributária pode chegar ao Brasil?

Qual será o impacto sobre o público?