Pacheco Toribio. Introduccion al derecho civil.pdf

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El presente texto es la parte introductoria del Tratado de

Derecho Civil(2 ed., Imprenta del Estado, Lima, 1872, T. I,

pp. 1-58) de Toribio PACHECO. La primera edicin de esta

obra, que comprende tres tomos, fue publicada durante losaos 1860 (tomo I), 1862 (tomo II) y 1864 (tomo III).


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INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

INSTITUTO PACFICO 7

NDICE

NOTA PRELIMINAR ............................................................................................................................... 9


1. ORIGEN Y NATURALEZA DEL DERECHO .......................................................................................... 21

2. DIFERENTES ESPECIES DE DERECHOS........................................................................................... 23

3. MANIFESTACIN DEL DERECHO ....................................................................................................... 23

A. LA COSTUMBRE ................................................................................................................. 24

a. Origen de la costumbre .................................................................................................. 24

b. Fuerza obligatoria de la costumbre ................................................................................. 24

B. LA LEY ................................................................................................................. 26

a. Formacin de la ley ......................................................................................................... 26

b. Formas externas de la ley ............................................................................................... 26

c. Cundo se hace obligatoria la ley? ............................................................................... 31

d. Fuerza obligatoria de la ley.............................................................................................. 33

e. Distincin de las leyes ..................................................................................................... 34

f. Interpretacin de la ley .................................................................................................... 36

g.- Caracteres de la ley ......................................................................................................... 37

h. Aplicacin de la ley .......................................................................................................... 45

i. Abrogacin de la ley ........................................................................................................ 49

4. CIENCIA DEL DERECHO ...................................................................................................................... 51


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NOTA PRELIMINAR

POR JOS F. PALOMINO MANCHEGO

JOSE TORIBIO PACHECO Y DE RIVERO naci el 17 de abril de 1828, en Arequipa.

Era descendiente de una antigua e ilustre familia.

Hablar de PACHECO es hablar del hombre profundamente pblico, quizs una de

las pocas personalidades que brillaron en la centuria pasada en base a su sapien-

cia, conocimiento y produccin.

De los 15 a 18 aos estudi en el Convictorio de San Carlos, donde puso de mani-

esto sus dotes intelectuales pese a la corta edad que tena. Realiz sus primerosestudios en el Colegio de Ciencias (Puno), que regentaba su to Francisco de RIVE-RO, hermano del naturalista Mariano Eduardo de RIVERO.

Con el propsito de superacin, PACHECO viaj por Alemania e Inglaterra, donde su

to Francisco de RIVERO representaba diplomticamente al Per. Tambin estudi enLa Sorbona (Pars) y se doctor en Ciencias Polticas y Administrativas con la tesis:Disertacin sobre los medios que concurren a la formacin de la riqueza (1852),

sustentada con brillo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bruselas.

A su regreso al Per se doctora en leyes, en la Universidad de Arequipa. De arranquedebemos mencionar, y en mrito de lo que hasta aqu se dice, que los estudios los

llevaba PACHECO de manera inexorable. En la Universidad San Agustn de Arequipase dedic a la enseanza, siendo elegido Rector en 1854, a la edad de 26 aos!

En 1855, estando PACHECO en Lima, es cuando empieza su carrera pblica con

creces. (Para mayor detalle, Vid: El Per Ilustrado, Semanario para las familias,Ao 3, Semestre I, N 112, Lima, 1889, p. 243, donde se incluyen los datos biogr-

cos de PACHECO. Tambin en Jos Domingo CORTES. Diccionario BiogrcoAmericano. Tip. Lahure, Pars, 1875. pp. 361-62)

Ms an, PACHECO particip en el Combate del 2 de Mayo, bajo las rdenes deMENDEZ NUEZ.


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TORIBIO PACHECO

10 ACTUALIDAD CIVIL

De 1858, a 1864, PACHECO se dedic a ejercer su profesin, haciendo de ella un

nobile ofcium, ms no una actividad lucrativa. Su estudio jurdico era uno de losque de ms prestigio gozaba en la poca y, sin duda, de gran imputacin. Defendicausas que por aquel entonces eran la atraccin de la opinin pblica. (Cfr. Informe

en la causa seguida por doa Mara Brgida Ramrez con don Jos Orcasitas, sobrela falsedad de los documentos de su liacin. Imprenta de El Comercio, Lima, 1862.Tambin: Luis F. Zegers a los tribunales de la opinin pblica y a los tribunales dela justicia. Tipografa de Aurelio Alfaro, Lima, 1863. Al respecto, existe un folleto derplica y severa crtica al Dr. PACHECO, publicado con el siguiente ttulo: Causacriminal de Luis Faustino Zegers por falsicacin de letras del Gobierno. Tipografade Aurelio Alfaro, Lima, 1863. No menciona autor, pero de su contenido entendemos

que se trata del informe hecho ante los tribunales de justicia por la parte contraria).

Entre las distinciones de que fue objeto PACHECO cabe citar que la Universidad deSantiago de Chile lo cont entre sus miembros.

Jos Toribio PACHECO, poseedor de una elocuencia convincente y vigoroso pensa-miento, era un hombre de ideas liberales, buscando siempre las reformas.

En reconocimiento a sus propios mritos fue nombrado Fiscal en lo Administrativode la Corte Suprema, cargo al cual se avoc por espacio de un ao. Su honestidad

moral se dej notar cuando la Casa Gibbs, que tena pendiente una reclamacindonde PACHECO, en su condicin de Fiscal deba dictaminar, le ofreci una for-tuna para que lo haga a su favor. Empero, PACHECO, fue al grano y dictamin de

acuerdo a su conciencia, por encima de las tentaciones y ms all de las pasiones.

La cualidad intelectual elstica por antonomasia de la que fue dotado, se luci

palmariamente en tres campos: a) Periodstico, b) Diplomtico, y c) Jurdico.

Podemos sostener, sin ambages, que su saber cultural lo mixtic con nura y agu-deza en estas tres formas de manifestacin humana.

En lo que concierne al rubro periodstico diremos que PACHECO cultiv esta mate-ria de manera, procua. De entrada, debe precisarse que el ocio de escribir paraPACHECO era una necesidad orgnica inmanente, o sea, algo inherente e inse-

parable a l. Quien lea sus estudios periodsticos podr colegir que constituyen laimagen viva de su persona. Tena PACHECO el privilegio de escribir de una maneraespecial e incansable. Agrguese la prosa elegante que pona en cada uno de susestudios. La dicotoma vivir y escribir son en PACHECO dos actos que se relacionanntimamente, como una realidad per se stante.

El arte de escribir y producir en los hombres intelectuales del siglo pasado era es-caso, y, por tanto, desapercibido. Empero, PACHECO sin olvidar a unos cuantos


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intelectuales ms fue la nota caracterstica y le cupo, por supuesto, un lugar pre -ferencial en esta rea.

As, Francisco MOSTAJO, rerindose a PACHECO, apunta: Periodista egregio

por la severidad de sus juicios, la elevacin de sus conceptos, la lgica de sus ar-gumentos y la pureza y el temperamento de su estilo. (Cfr. Elogio del Dr. Toribio

PACHECO. Tip. Cuadros, Arequipa, 1928, p. 13).

Conjuntamente con Francisco IBAEZ y Armando DE LA FUENTE, fundan en ArequipaLa Bolsa, diario del cual fue director en 1860, y que, con el tiempo, lleg a ser decano

de la prensa en el sur. Tambin en Arequipa cumple la labor de director del peridico ElRegenerador, durante los aos 1857 y 1858. Adems, fue uno de los fundadores de la

Gaceta de los Tribunales, en 1861. Con el jurista arequipeo Jos Ciriaco HURTADO,redact, entre el 1 de enero de 1864 y el 17 de marzo de 1865, el Repertorio Judicial,

amn, la primera publicacin sistemtica del Derecho Judicial, y coleccin ocial deresoluciones de la Excelentsima Corte Suprema de la Repblica. En realidad, el Reper-torio Judicial constituy el antecedente ms prximo de lo que aos ms tarde seranlos Anales Judiciales que publica la Corte Suprema a partir de 1905.

Reunise PACHECO en Lima, con intelectuales de la talla de Eugenio ALBERTINI,

Gabriel PAREDES, Jos Simen TEJADA, Luciano Benjamn CISNEROS, para edi-tar en 1861 la Gaceta Judicial que, luego, se convirti en Diario Ocial de avisos delos juzgados y tribunales, aunque con escasa vida, ya que dej de publicarse el 7

de marzo de 1862.

Toribio PACHECO fue tambin colaborador de la Revista de Lima, que era unapublicacin quincenal, y que tuvo entre otros colaboradores a Mariano ALVAREZ,

Luciano Benjamn CISNEROS, Jos Casimiro ULLOA, Manuel Atanasio FUENTES,Evaristo GOMEZ SANCHEZ, Jos A. DE LA VALLE, Manuel PARDO, M. M. RIVASy Ricardo PALMA.

La Revista de Lima se public desde el 15 de junio de 1860 (T. I) hasta 1863 (T. VII),

y cuyos ejemplares, que hemos consultado, se guardan celosamente en la Biblio-teca Nacional, al igual que la mayora de la bibliografa que aqu se menciona; prin-cipalmente en su Direccin de investigaciones bibliogrcas y fondos especiales.

Los artculos escritos por PACHECO en esta revista son: Proyecto de Cdigo Pe-nal, p. 111; La administracin de justicia, p. 596, correspondiente al T. I. En elT. II, julio de 1860, aparecen los siguientes artculos: Fuero eclesistico, p. 316;Proyecto de ferrocarril de Islay a Arequipa, p. 577. En los tomos III (1861), IV

(1861), V (1862) y VII (1863), PACHECO deja de colaborar. Sin embargo, luego de

algunos altibajos, en el T. VI publica su artculo El Congreso de 1862, p. 57 y 97,respectivamente.


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TORIBIO PACHECO

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No contento con ello, PACHECO tambin colabora en su dilatada vida periodstica,cuando contaba con 27 aos, en El Heraldo de Lima; de febrero de 1854 hasta el 28de agosto de 1856, fecha en que suspendi su publicacin.

El Heraldo de Lima era tribuna libre en donde PACHECO defendi a ECHENIQUE.Sus compaeros de redaccin fueron Luciano Benjamn CISNEROS y Jos VicenteCAMACHO.

El Heraldo de Lima fue un diario de oposicin al rgimen de CASTILLA, que circulcon algunas clausuras. Y en una de ellas, valga la oportunidad para recordar, PA-

CHECO, hombre de espritu indomable, se present al Congreso solicitando quese enjuicie al Ministro Pedro GALVEZ por haber desconocido su propio decreto; esdecir, el decreto de libertad de imprenta, mediante el cual se reabri nuevamente El

Heraldo de Lima.

El maestro PORRAS BARRENECHEA, en un estudio clsico, arma con razn: Lacampaa de PACHECO en El Heraldo de Lima debe contarse entre las pginas ms

honrosas del periodismo peruano, el que, salvo en las campaas doctrinarias de

VIGIL, no ha vuelto a subir a ese nivel. En esa lucha periodstica se perl la gurajurdica del futuro comentarista del Cdigo Civil con relieve denitivo. De all surgiel prestigio excluyente que consagr al Ministro del 2 de Mayo. (Cfr. Toribio PA-

CHECO. (Conferencia sustentada en el homenaje del ilustre Colegio de Abogados

de Lima, con motivo del centenario del nacimiento de Toribio PACHECO, el 16 de

abril de 1928). Sanmarti y Ca., Lima, 1928, p. 10).

Importantsima labor cumpli Toribio PACHECO en el mbito diplomtico. La com-plexin moral que posea se deja notar en esta actividad. PACHECO, sin disputa,era dueo y seor de una inteligencia viva y pronta. Ingenii acumen.

Fue Canciller en el Gobierno de Jos Antonio PEZET, de agosto a octubre de 1864.

En diciembre de 1865, Mariano Ignacio PRADO para poder afrontar, en parte, el pro-

blema que se acentuaba cada vez ms con Espaa, conform un Gabinete, integrado

por Toribio PACHECO, Manuel PARDO, Jos Simen TEJADA y Jos Mara QUIM-PER, conocido tambin como el Gabinete del 66. Evaristo SAN CRISTOVAL, mssugestivamente, lo denomin El Gabinete histrico, (Cfr. su libro: El Gabinete hist-rico. Librera e Imprenta Gil, S.A., Lima, 1966, con Prlogo de Pedro UGARTECHE).

Le correspondi a PACHECO la cartera de Relaciones; Exteriores, habiendo re-dactado el Maniesto de 16 de enero de 1866, donde se explican prolijamente, losmotivos que dieron lugar a la declaratoria de guerra a Espaa. (Cfr. Maniesto delos motivos que han inducido al Per a declarar la guerra al gobierno de Espaa.

Edicin Ocial, Lima, 1866).


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Por otro lado, basta empezar a leer el contenido de las Circulares de Cancillerapara darnos cuenta de que PACHECO puso en ellas en conocimiento de los Es-

tados su talento y sabidura; siendo en esencia un diplomtico con una actividadincansable y erudiccin en la materia poco conocida y poco dominada en aquella

poca. (Cfr. Circular a les agentes diplomticos de la Repblica. Secretara deRelaciones Exteriores, Lima, 1866. Existe, adems, edicin en francs con el si-guiente ttulo: Conic hispano-pruvien; circulaire adresse por M. T PACHECOauix agents dplomatiques de la Repbliqu. E. Dentu, Pars, 1866).

Ms todava. PACHECO presidi la Conferencia Internacional Americana que sereuni en Lima, el ao 1866, para promover la solucin pacca del conicto conEspaa. (Vid. Oscar BARRENECHEA Y RAYGADA. Congresos y conferencias in-ternacionales celebrados en Lima Peuser, S.A., B. Aires, 1947, Cap. VI, pp. 85-97.

Se incluye datos biogrcos de PACHECO p. 92).

En este orden, a iniciativa del Encardado de Negocios titular de Francia, M. Edmondde LESSEPS, El Dr. Toribio PACHECO convoc a todo el cuerpo diplomtico acre-

ditado en Lima, a una reunin que llev a cabo el 15 de enero de 1867. All se tratel tema de Asilo Diplomtico, a raz de que lu. ex-Ministros de PEZET lo asilaron enla Legacin Francesa.

PACHECO, a la sazn, Secretario de Relaciones Exteriores (hoy Ministro), defendi

con arrumemos contundentes; la posicin peruana y, haciendo gala de sus conoci-mientos, en su famoso Memorndum sobre Asilo Diplomtico, estudi dicha gura

de tres maneras: 1) Como pretendido derecho, 2) Como derecho consuetudinario, y3) Como punto de vista humanitario.

En aquel famoso Memorndum, a guisa de resumen, deca que el Gobierno del Perse eres en el derecho y en el deber de declarar, como en efecto d velar a: 1.- Que noreconocer, en adelante, el asilo diplomtico, tal como ha sido practicado hasta hoy en

el Per, sin., nicamente dentro de les lmites que le asigna el Derecho de Gentes quebasta, por s, para resolver las cuestiones que, en casos excepcionales, puedan ocurriren materia de asilo; 2.-Que subsistiendo el asilo diplomtico en los Estados de la Am-

rica del Sur, y gozando de l, por lo mismo, las Legaciones del Per en esos Estados, elPer renuncia por su parte a ese privilegio, ya que lo niega a las Legaciones de dichosEstados en el Per. (Para mayor informacin, Vid. Oscar BARRENECHEA Y RAYGA-DA Congresos y conferencias internacionales. Ob. cit., Cap. VII, pp. 98-109).

En verdad, PACHECO trat de que no se siguiera abusando, en la prctica, de aco-

gerse al asilo poltico ms all de la responsabilidad poltica, o sea, buscar eximir laresponsabilidad penal o administrativa.

PACHECO fue tambin Canciller de PRADO, PEZET y Secretario General de VI-

VANCO desde la Revolucin de Arequipa. (Para esta parte se puede consultar:


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TORIBIO PACHECO

14 ACTUALIDAD CIVIL

Homenaje a los ministros de Relaciones Exteriores, D. Felipe PARDO Y ALIAGAy D. Jos Toribio PACHECO con ocasin del centenario de su muerte. Ministeriode Relaciones Exteriores, Academia Diplomtica del Per, Lima, 5 de diciembre

de 1968. El discurso de orden le correspondi al Embajador Dr. Jos PAREJA PAZ

SOLDAN, quien resalt la fructfera labor de Felipe PARDO Y ALIAGA y Toribio PA-CHACO, desde el ngulo diplomtico).

Con lo expuesto, y adelantndonos a una conclusin nal, diremos que PACHECOresuma magistralmente sus ideas en pocas palabras, ayudado de su pluma incansa-ble y poseedora de una nura total. Era, as, un hombre que hablaba a travs de susobras. Trabajaba a luz violenta, presumiendo seguramente su temprana desaparicin.

Ahora bien, la imagen escrita de PACHECO se rubrica con su produccin realizada

en el campo jurdico. Es aqu donde se abren profundamente los cauces de irriga-

cin de su pensamiento, por desfortuna de la Nacin, por tan poco tiempo.

En ese sentido, la ingente produccin bibliogrca de PACHECO se centra en dosobras suyas, a saber, Tratado de Derecho Civil, del cual nos ocuparemos ms

adelante, y cuya primera parte aqu se publica; y, Cuestiones Constitucionales(Primera parte, Imprenta de Francisco Ibaez y Herm., Arequipa, 1854), que cons-tituy la primera tentativa con profundo conocimiento y dominio de la materia de

hacer una historia constitucional peruana.

Basta decir unas cuantas palabras sobre este ltimo trabajo de PACHECO. Su ori-

gen data de diversos artculos que PACHECO escribi en El Heraldo de Lima; y que,posteriormente, los reuni en conjunto, para dar nacimiento al libro en mencin.

Las Constituciones de 1823, 1826, 1828 y 1839 son analizadas agudamente y al desnu-

do por PACHECO, no sin antes echar una rpida ojeada sobre el estado de nuestrasociedad y sobre algunos acontecimientos que han originado nuestra posicin social,

como nacin soberana. (Cfr. Cuestiones Constitucionales, Ob. cit., p. 5).

Tambin se ocupa del Primer Estatuto Provisional, dado el 8 de octubre de 1821 por

el Protector D. Jos de SAN MARTN.

El libro Cuestiones Constitucionales demuestra que en PACHECO, pese a la corta

edad en que lo escribi, ya haba una idea denida sobre la realidad constitucionalde aquel entonces. De anlisis profundo, y bien documentado con los autores de

esa poca, constituye esta obra de PACHECO poco conocida en nuestro medioun clsico de la literatura jurdica peruana.

Basta mencionar algunos libros y autores que consultaba PACHECO para poder

entender el porqu? de su frrea formacin, incansable lector que le gustaba estar

al da en cualquier rama del saber humano, en esta oportunidad el Derecho.


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En su biblioteca particular guraban las obras de TOCQUEVILLE, HUME, LOC-KE, MONTESQUIEU, CONSTANT, MAQUIAVELO, DELOLME, BAUTAIN, STUARTMILL y JEFERSON. (Vid. Catlogo de los libros del D.D. Toribio PACHECO. Por J.M. Monterola, Imprenta de El Comercio, Lima, s.f.)

Podemos sacar, a simple vista, una conclusin de la personalidad de PACHECO, de

su ethos, en virtud de sus constantes lecturas, diciendo con ribetes que el Derecho

era para l una disciplina que llevaba in pectore.

Algunas de sus obras, aparte de las ya citadas, son: Elementos de estadstica oprincipios fundamentales de esta ciencia. Imprenta de Francisco Ibaez y Hnos.,Arequipa, 1853; Consolidacin de la deuda interna, que es una coleccin de artcu-los publicados en EI Heraldo de Lima, en 1855; Reforma de la constitucin, serie deartculos aparecidos en El Heraldo, a partir del 19 de julio de 1855; Protectorado an -glo-francs. Arequipa. 1857; Un incidente diplomtico a propsito de otro incidenteparlamentario. Imprenta de El Comercio, Lima, 1867; Memoria que el Secretario deEstado en el despacho de Relaciones Exteriores presenta, por orden del jefe supremo

provisorio de la Repblica, al Congreso Constituyente. Lima, 1867.

Toribio PACHECO falleci en la pobreza, el 15 de mayo de 1868, vctima de la ebreamarilla a la edad de 40 aos que por aquella poca asol a la poblacin lime-a, cobrando numerosas vctimas; entre ellas, y por irona del destino, a Edmondde LESSEPS, Encargado de Negocios titular del Emperador de los franceses, con

quien comparti ideas, aunque con diferencias opuestas, en las conferencias lleva-

das adelante en la Cancillera de Lima, sobre Asilo Diplomtico, en 1867.

En ese sentido, con relacin a la temprana desaparicin de PACHECO, se cumple

lo expresado por el poeta Maccio PLAUTO: La vida es tan corta. Homines tambrevem vitam colunt.

Su fallecimiento caus hondo pesar en las diversas esferas de la poblacin. Prin-

cipalmente, el diario El Comercio se ocup atentamente de su muerte, publicando

notas necrolgicas que lamentaban la prdida irreparable de hombre tan valioso.

El Comercio, en la edicin del da viernes 15 de mayo de 1868 (p. 3), deca: Sumuerte abre dos sepulcros: el uno estrecho y perecedero para sus restos; el otroinmenso y perdurable para su memoria: el uno en la tierra y el otro en la Historia

Al da siguiente, sbado 16 de mayo de 1868 (p. 2), apareca publicado lo siguien-te: Pocos sern los peruanos que desconozcan cuanto ha perdido nuestra Patriaen este distinguido ciudadano que a las preciosas cualidades privadas de hombre

honrado, de ardiente amigo, de ejemplar esposo y tierno padre, agregaba una ele-vadsima inteligencia, rica y esmeradamente cultivada, un celo fervoroso por los


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TORIBIO PACHECO

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intereses nacionales, una indomable energa en la prctica de lo til y de lo justo,una pureza sin lmites que no se ha amortiguado un solo instante en medio de otraepidemia que en los tiempos que atravesamos ha cado tambin sobre los senti-mientos hidalgos y sobre las pasiones generosas: en este distinguido ciudadano,

repetimos que a todos los mritos que realzan al individuo reuni en el ejercicio delos altos puestos a que lo llamaron sus aptitudes, todas las excelencias que elevanal hombre pblico sobre el nivel de la sociedad v que lo hacen el blanco del aprecio,

del respeto y de las esperanzas de todos

Ese mismo da. El Comercio (p. 3), apuntaba La providencia se complaci de dotarlode las ms elevadas cualidades de espritu, a una inteligencia privilegiada una unaalma adornada de las ms generosas facultades, prismas a cuyo travs tomaba co-lores ms vivos la extraa fatalidad que pes sobre su vida hasta labrarle una tumba

Y nalmente, el da viernes 5 de junio de 1868 en el Comercio (p. 2), se public unanota donde algunos amigos invitaron al pblico peruano a una suscripcin nacional

a favor de los hurfanos de D Toribio PACHECO.

Todo esto demuestra que PACHECO tena calado en la poblacin un gran apreciohacia su persona.

Su obra in globo, resulta inobjetable desde todo punto de vista. Con mayor razn,

en los campos a los cuales se avoc de lleno, es decir, en las diversas variaciones

humanas, las cuales hemos reseado lneas arriba. PACHECO, a pesar de su pru-dente permanencia en Europa, no dej de ser peruaN Algo ms, viva personal-mente los problemas que se suscitaban. All est su participacin v aplicacin deconocimientos en el campo de la diplomacia.

PACHECO, con esa exquisita cultura suya, fue un hombre de letras denido. Lapasin por el estudio es notorio en su persona, su destino se haba encaminadoa un plan de humanidades. Por eso es que fue uno de los grandes lectores de su

poca. Y en el mundo de la inteligencia ocup un lugar privilegiado. Porque Toribio

PACHECO ha de ser as, y como tal grandes, ideas coherentes y bien sistematiza-das, inteligencia lcida y despejada, cultura inagotable, pluma maravillosa con una

actividad constante, preocupacin total por los problemas de su tiempo, solucin a

ellos con una lgica convincente puesta con rigor en sus conocimientos.

Citando una frase acuada por Francisco MOSTAJO. el genio jurdico de Arequi-pa. PACHECO pertenece, por mritos propios, a esa plyade de distinguidos hom-bres de Derecho que salieron al mundo de esa tradicional ciudad del sur

Entre muchos, aunque corresponden a diversas generaciones, quizs deba men-

cionarse a Andrs MARTINEZ Y ORIHUELA. Francisco GARCIA CALDERON Ma-


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nuel Toribio URETA. Jos Gregorio PAZ SOLDAN. Vctor Andrs BELAUNDE, AngelGustavo CORNEJO.

Para terminar, detallamos a continuacin los principales artculos periodsticos que

evocan la gura de Toribio PACHECO, desde diferentes reas, y que pueden ser desuma utilidad para quien desee interesarse en su vida y obra. Enrique CHIRINOSSOTO Toribio PACHECO, Canciller del 2 de Mayo Correo, 26 de mayo de 1968:del mismo autor Toribio PACHECO en Paraguay Correo. 04 de junio de 1972. Ha-

blando en trminos genealgicos, el padre de CHIRINOS SOTO Carlos CHIRINOSPACHECO, fue nieto del ilustre Toribio PACHECO; Juan GORDILLO ARIAS Latraslacin del prcer PACHECO al Panten de los Prceres El Comercio 06 de junio

de 1953; Francisco MOSTAJO. Partidas parroquiales: la del Dr. Toribio PACHE-CO. La Crnica, 19 de julio de 1951; Ana Mara PORTUGAL. Los cien aos deun insigne canciller. Toribio PACHECO, poltico y jurisconsulto peruano. Correo, 20

de mayo de 1968; Pedro UGARTECHE. Toribio PACHECO y nuestras relacionesinternacionales. Expreso, 06 de junio de 1968.

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La primera edicin fue publicada por el Establecimiento Tipogrco de Aurelio Alfaroy Ca., Lima, y apareci de la siguiente manera: T. I, 1860; T. II, 1862; T. III, 1864.Hubo tambin otra edicin que no altera en nada lo aqu expuesto, bibliogrcamen-te hablando.

Recurdese que PACHECO falleci el ao 1868, es decir, cuatro aos antes queapareciera la segunda edicin de su Tratado. En consecuencia la edicin de 1872,

la cual hemos tenido en cuenta, es pstuma. Y, ms que segunda edicin, es re-

impresin que nanci el Gobierno en va de proteccin a los menores hijos dePACHECO; que, con motivo de su muerte, quedaron desamparados.

La obra tiene la siguiente dedicatoria:

Al seor doctor don Gregorio FLORES

Bajo cuyos hospitalarios auspicios se inici este imperfecto trabajo.Como una dbil prueba de respetuosa gratitud.

Su amigo y servidor.

T. PACHECO

El Tomo I contiene: Nociones generales. Parte primera. De las personas. Captulo I.Del estado de las personas. Captulo II. Divisin de las personas segn su estado.Captulo III. Del derecho de familia. Apndice.


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TORIBIO PACHECO

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En el Tomo II se inserta: Parte segunda. De las cosas. Captulo I. De las cosas engeneral. Captulo II. De los derechos sobre las cosas o de la propiedad. CaptuloIII. Modicacin de la propiedad. Captulo IV. De los modos como se adquiere lapropiedad. Apndice.

Y en el Tomo III se incluye: Parte segunda. De las cosas. Captulo IV. De los modoscomo se adquiere la propiedad, (continuacin).

Como se podr apreciar, el Tratado de Toribio PACHECO qued inconcluso, por

cuanto, hubo instituciones del Cdigo Civil de 1852 que no fueron estudiadas por l.

Con todo, citando a BASADRE, el Tratado de Derecho Civil es: Uno de los librosmximos del Derecho peruano en el siglo XIX. Y, segn la autorizada opinin de

Evaristo SAN CRISTOVAL, el Tratado es: Monumento de erudiccin y de saberjurdicos, en el que se inspiraran legisladores peruanos y extranjeros.

Ello se demuestra con las fuentes bibliogrcas consultadas por PACHECO, entreotras, la legislacin romana que la dominaba a la perfeccin, la espaola, el Cdigo

Civil francs, el Cdigo chileno, etc.

Salvando distancias, anlogamente hablando, lo que el maestro LEON BARANDIA-

RAN hizo del Cdigo Civil de 1936, PACHECO, en su oportunidad, hizo lo propio

con el Cdigo Civil de 1852.

Los elogios al Tratado de Derecho Civil de PACHECO hablan de por s solos. Fue elTratado, su mayor gloria en materia de produccin, constituyndose su persona enuno de los ms sutiles tratadistas, acaso el primero, de la centuria pasada.

Luciano Benjamn CISNEROS, al respecto, comentaba: Hay cuanta riqueza dedoctrina puede apetecerse, y especialmente en el Apndice, el Sr. PACHECO ago-ta el razonamiento Agrega ms luego: ... el autor se ha mostrado digno de sualta capacidad, haciendo una exposicin tan metdica que la inteligencia marcha

insensiblemente por una senda que se le hace cada vez ms familiar y querida. Loscomentarios son detenidos, razonados y profundos. (Cfr. La Revista de Lima, T. II,

julio de 1860, pp. 169 y 172, respectivamente).

El historiador PORRAS BARRENECHEA que, dicho sea de paso, ha escrito una de

las notas ms encantadoras con abundantes referencias bibliogrcassobre PA-CHECO, sostiene lo siguiente: Bajo la forma modesta de un tratado para direccinde los jvenes estudiantes de derecho, acometi PACHECO, en realidad, el primer

ensayo de una doctrina peruana. Sigue ms adelante: Predomina en la crtica de

PACHECO la facultad analtica, el poder de penetrar hasta la entraa misma deltexto legal y descubrir su ms ntima contextura, el sentido y el signicado de su fun-


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cin jurdica, su potencialidad y alcance as como su debilidad o vaco. (Cfr. ToribioPACHECO. Conferencia, Ob. cit., p. 21).

Hasta ese entonces se haban publicado los siguientes estudios: Manuel Lorenzo

VIDAURRE. Proyecto del Cdigo Civil peruano dividido en tres partes. Primera: Delas personas. Segunda: Dominio y contratos. Tercera: ltimas voluntades. Imprentadel constitucional. Lima, 1834-1836. Incluye interesantes comentarios. Aos ms

tarde aparecer el Diccionario de la legislacin peruana de Francisco GARCIACALDERON, publicado en Pars el ao 1860. Tambin, claro est enfocado desdediversas disciplinas, pero que se mencionan para ubicar la obra de PACHECO,

sobresalen: Manuel Atanasio FUENTES. Compendio de Derecho Administrativo.Pars, 1865. Del mismo autor: Derecho constitucional universal e historia del De-recho pblico peruano. Vol. I y II. Lima, 1874. Jos VITERBO ARIAS. Exposicincomentada y comparada del Cdigo Penal del Per de 1863. T. I, 1896; T. II, 1898;T. III, 1902.

La obra de PACHECO, en realidad, marc el derrotero para futuros estudios sobre

el Cdigo Civil de 1852. Sin ser exhaustivos, y que puede servir para futuras inves-

tigaciones, aun cuando el terreno recin se estaba abonando, caben mencionar:Cdigo Civil de Santa Cruz del Estado Nor-Peruano. Edicin Ocial, Imprenta deJos Masas, Lima, 1836. Es en el fondo, anterior al Cdigo Civil de 1852.

Ahora bien, el Cdigo Civil de 1852 fue el resultado de tres comisiones: a) 1845-47,

integrada por 7 personas designadas por el Poder Ejecutivo; 2) 1849, compuestapor 3 personas nombradas por el Congreso; y 3) 1851, conformada con 2 senado-res y 5 diputados. En tal sentido puede revisarse: Proyecto del Cdigo Civil parala Repblica del Per presentado a la legislatura de 1847, por la Comisin nombra-

da conforme a ley, de 8 de octubre de 1845. Imprenta del Correo peruano, Lima,

1847. Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica del Per formado por los docto-

res Juan LUNA, Simn Gregorio PAREDES, Jos Jorge LOAYZA, Manuel SantosPASAPERA, Francisco Mariano FERNANDEZ. Imprenta de Jos Francisco Sols,Lima, 1890.

Adems: M. A. FUENTES y Miguel Antonio DE LA LAMA. Cdigo Civil del Per.(Con citas y concordancias). Imprenta del Estado, Lima, 1869; Guillermo AlejandroSEOANE. Cdigo Civil anotado. Lima, 1902; Miguel Antonio DE LA LAMA. CdigoCivil. (Anotado y concordado). 3ra. edic., Librera Imprenta Gil, Lima, 1905. Estetrabajo es antecedido de un enjundioso juicio crtico realizado por el Dr. Raoul dela GRASSERIE, a la sazn, Juez del Tribunal Civil de Rennes. En 1896, este juiciose haba publicado a manera de folleto; Juan Jos CALLE. Cdigo Civil del Per.(Anotado con las modicaciones que contendr el Proyecto de nuevo Cdigo que

en breve presentar al Poder Ejecutivo la Comisin Reformadora, creada por Su-premo Decreto de 26 de agosto de 1922). Librera e Imprenta Gil, Lima, 1928.


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Entre los trabajos comentados, merecen preferente atencin ser citados: CesreoCHACALTANA. Derecho Civil comn. (Primer Curso). E. Moreno, Editor, Lima,

1897. Se trata del resumen de las lecciones dictadas en la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos durante el perodo de 1896; Ricardo ORTIZ DE ZEVALLOSY VIDAURRE. Tratado de Derecho Civil peruano. Ed. Rosay, Lima, 1906. Suspginas constituyen excelentes comentarios al derogado Cdigo de 1852; JessGARCIA MALDONADO. Discurso pronunciado en la apertura del ao, por el Vice-Rector y catedrtico de Derecho Civil Tip. Franklin, Arequipa, 1916. Se reereal Cdigo Civil de 1852; Francisco SAMANAMU. Instituciones de Derecho Civilperuano. 2da. edic., T. I y II, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1917; Angel GustavoCORNEJO. Comentarios al Cdigo Civil de 1852. T. I. (De las personas y de sus

derechos). Dionisio Mendoza, Librera y Casa Editora, Chiclayo, 1921. El citadoautor, rerindose a PACHECO, escribe (p. II) lo siguiente: PACHECO, mentalidadrobusta, jurisconsulto consumado.

En lo que concierne a artculos, puede consultarse: Jorge BASADRE. Anteceden-tes del Cdigo Civil de 1852. (Los primeros intentos de codicacin. El ProyectoVIDAURRE. El Cdigo SANTA-CRUZ. El Proyecto de 1847). Revista de Derechoy Ciencias Polticas, Lima, 1939, p. 283; del citado autor: Hacia una interpreta-cin histrica del Cdigo Civil de 1852. Revista citada, Lima, 1942, p. 49; tambin:Contribucin al estudio del Derecho anterior al Cdigo Civil de 1852. (39 casos de

jurisprudencia de los tribunales). Revista citada, Lima, 1952, p. 618.

Suma importancia constituyen los siguientes artculos publicados en la Revista delForo, Ao XXXIX, N 2, Lima, 1952, con ocasin de celebrarse el centenario del C-digo Civil de 1852: Flix NAVARRO IRVINE. El centenario de la promulgacin delCdigo Civil de 1852, p. 215; Luis Antonio EGUIGUREN. El centenario del CdigoCivil de 1852, p. 229; Jos LEON BARANDIARAN. Estudio comparativo del C -digo Civil de 1852 y el Cdigo Napolenico, p. 255; Jorge Eugenio CASTAEDA.El derecho de las obligaciones y de los contratos en el Cdigo Civil de 1852 y el

Cdigo Civil de 1936, p. 270.

Para mayor informacin de los diversos trabajos y estudios publicados sobre el

Cdigo Civil de 1852, enfocado desde diferentes secciones: personas, familia, pro-piedad, sucesin, obligaciones y contratos, puede consultarse: Jorge BASADRE.Introduccin a las bases documentales para la Historia de la Repblica del Per

con algunas reexiones. Talleres Grcos P.L. Villanueva, S.A., Lima, 1971, T. II, p.710-712, Nos. 9733-9825. El estudio en mencin es importantsima e indispensablegua y fuente de consulta seguida de interesantes notas sobre las diferentes disci-plinas que se han cultivado en el Per.


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1. ORIGEN Y NATURALEZA DEL DERECHO

EL EXAMEN DE LA naturaleza humana hace conocer que el hombre, considerado en

s mismo y como miembro de la sociedad, tiene un n que llenar, que es el de su per-feccin, y que debe alcanzarlo o, al menos, aproximarse a l por el desarrollo gradual yprogresivo de los dos elementos, de que se compone, del cuerpo y del alma, o lo que

es lo mismo, de sus facultades fsicas e intelectuales. Para conseguir el n, es menesteremplear los medios o las condiciones que a l conducen, del mismo modo que parallegar al trmino es preciso atravesar la distancia que lo separa del punto de partida.

Estas condiciones son de diferentes especies. En primer lugar, son fsicas o in-telectuales, segn se reeran al cuerpo o al espritu; y esta divisin primordial se

subdivide en otras muchas, segn la variedad en las necesidades de los dos ele-mentos constitutivos del hombre. En segundo lugar, las hay independientes de la

voluntad del hombre y que son suministradas por la actividad individual o social de

los otros hombres Cada una de estas condiciones voluntariaso libresforma lo que

se llama un derecho; de modo que podemos denir el derecho, diciendo que es unacondicin, dependiente de la voluntad humana, necesaria para el desarrollo y el

perfeccionamiento del hombre.

El hombre, desde que nace y an desde el instante de su concepcin, posee, segn

esto, derechos; porque desde entonces tiene necesidad de que se le suministrenlas condiciones indispensables para su existencia y posterior desarrollo. El derechopresenta, por consiguiente, una cualidad de relacin entre un hombre y los dems

individuos de su especie; y esta cualidad relativa lo hace distinguir perfectamente detodas las dems condiciones necesarias para el desarrollo del individuo pero que no

depende de la voluntad de los dems hombres.

Entre estas condiciones, las que tienen ms analoga con el derecho son las de lamoral. La moral tiene por objeto exponer las mociones del bien en general o del bien

absoluto y la necesidad de llegar a l. Por consiguiente, ella comprende todas las

condiciones del desarrollo, capaces de producir el bien; pero se limita a indicarlas,


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dejando a las dems ciencias el cuidado de determinar los medios y condiciones

que deben emplearse para ser conducidos a ese n. Algunas de estas condicionesson las que forman el derecho. Se puede, por tanto, concluir que el derecho hace

parte de la moral; pero como las condiciones que constituyen el derecho dependen

de la voluntad de los dems hombres, resulta de all su diferencia de todas las ac -ciones puramente morales. Llenando las condiciones de la moral, se cumple con underecho, se cumple adems con un deber de humanidad: Las acciones morales sereeren al mismo individuo que las practica; las del derecho se reeren a los demsseres con quienes vivimos y particularmente a nuestros semejantes.

De aqu nacen dos diferencias esenciales entre la moral pura y el derecho: 1alasobligaciones de la moral dependen enteramente de la intencin y de la pureza de

los motivos; las del derecho son independientes de la intencin y deben cumplirsecualesquiera que sean los motivos que den lugar a ellas; 2a. el cumplimiento delas obligaciones de la moral depende exclusivamente de la voluntad del individuo;las obligaciones del derecho son suceptibles de coercin, es decir, que pueden ser

exigidas por la fuerza, porque si un hombre es libre para privarse de las condiciones

de su propio desarrollo, no lo es para privar de ellas a los dems hombres.

De la relacin ntima que existe entre la moral y el derecho, se deduce que todas lasprescripciones del derecho deben estar en armona con la moral, o, en otros trmi-nos, que todo lo que el derecho permite o prohbe debe ser permitido o prohibido porla moral; pero, como los lmites del derecho son ms estrechos que los de la moral,

se sigue naturalmente que no todo lo que permite o prohbe la moral es permitido oprohibido por el derecho; por la sencilla razn de que esto no entra en el crculo desu competencia.

El derecho, tal como lo hemos denido, es sinnimo de justicia, porque est, por-que est tambin en el conjunto de las condiciones, dependientes de la voluntad,necesarias para el desarrollo fsico e intelectual del hombre; pero puede distinguir-se de aqul diciendo que el derecho es la condicin misma, y la justicia el acto desuministrar esa condicin. Un hombre tiene necesidad de que se le suministren las

condiciones del desarrollo; tiene derechos: los dems hombres estn obligados aproporcionarle dichas condiciones, a hacerle justicia, a ser justo con l.

La naturaleza del derecho, como tal la hemos expuesto, y su analoga con la moralforman la base del criterio de todas las prescripciones jurdicas.

El derecho es esencialmente personal porque tiene por fundamento y por n la per-sona, el hombre; y si se reere tambin a las cosas no es sino en cuanto stas soncondiciones fsicas para el desarrollo de la persona. El sujeto o el ser que posee el

derecho es el hombre, y por esto se llamapersona jurdica. El objeto, o el contenidodel derecho, es todo aquello que constituye una condicin dependiente de la voluntad


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para que el hombre pueda desarrollarse y llenar su n racional. Estas condicionesson, o cosas del mundo exterior que el hombre puede trasformar por medio de su

actividad y servirse de ellas, o acciones propiamente dichas; esto es, condicionessuministradas por el espritu y la inteligencia, como la instruccin, la educacin, etc.

2. DIFERENTES ESPECIES DE DERECHOS

Entre los derechos del hombre hay algunos que nacen inmediatamente de su pro-

pia naturaleza porque son condiciones indispensables para su existencia: llmenseestos derechos naturales, primitivos o absolutos. Hay otros que no nacen inmedia-

tamente de la naturaleza del hombre, sino de un hecho de su parte, de su actividad,

y se llaman hipotticos, contingentes o eventuales, porque no se adquieren sino enciertas circunstancias.

3. MANIFESTACIN DEL DERECHO

El derecho considerado como condicin del desarrollo, dependiente de la voluntad,

se maniesta de dos maneras: por la costumbre y por la ley. La costumbre es la ma-nifestacin instintiva y espontnea de las necesidades individuales y sociales, que

se satisfacen por s mismas y sin obstculo porque el hbito la ha hecho obligatoria:por esto se llama tambin derecho no escrito. Cuando esta manifestacin tcita delderecho es comprendida por la razn pblica, determinada y formulada expresa

y positivamente por un poder social constituido, entonces toma la denominacin

de ley. La ley es, pues, la expresin de la razn pblica, formulada en declaracin

solemne y jurdica por el poder competente, con el n de que sirva de regla social-mente obligatoria sobre objetos de rgimen interior y de inters comn.

La costumbre y la ley se asemejan en que tienen el mismo origen, porque una y otra son

la manifestacin de la necesidad; en que ambas son la expresin del derecho; en quelas dos tienen el carcter de obligatorias forzosamente, y en que el objeto y el resultado

inmediato son los mismos e idnticos. Pero se diferencian:1.- en que la costumbre esla consecuencia espontnea de una necesidad, mientras que la ley es el resultado pro-

ducido por la meditacin y por un convenio expreso; 2.- en que la costumbre es menosprecisa y menos positiva que la ley; 3.- en que la costumbre es menos imperativa,menos coercitiva, menos moralizadora y menos instructiva que la ley.

Determinados as los puntos de contacto y las diferencias entre las dos manifes -taciones del derecho, expondremos separadamente los caracteres particulares de

cada una de ellas.


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A. LA COSTUMBRE

a. Origen de la costumbre

La costumbre nace del uso y del tiempo. El uso no es ms que la prctica de ciertoshechos, admitida tcitamente por un pueblo. Cuando el uso ha durado un tiempo

ms o menos largo se llama ya costumbre. El espacio de tiempo que ha de dar un

uso, para convertirse en costumbre, depende enteramente de las circunstancias.

Segn las leyes espaolas, se requera el tiempo de la prescripcin, es decir, diez oveinte aos (1.5, tit. 2, P. 1a); debiendo advertirse, segn lo observa Gregorio Lpez,que los veinte aos se exigan equivocadamente, puesto que, asimilndose la cos-tumbre a la prescripcin, no hay lugar al trmino designado para los ausentes, porcuanto el pueblo en que se establece la costumbre siempre est presente. Adems

de esto, el uso deba tener otros dos requisitos: 1.- que fuese consentido por el so-berano; 2.- que se hubiesen dado dos sentencias con arreglo a l. De esta manera,el uso se converta en costumbre, y la costumbre tena fuerza de ley.

b. Fuerza obligatoria de la costumbre

En los pases en que se ha admitido la costumbre, no solamente tena sta el ca -rcter de ley, sino que poda derogar las leyes anteriores e interpretar las dudosas.Por eso se deca que haba costumbre fuera de la ley, contra la ley y segn la ley.La primera era la que decida los casos que no haban sido reglados por la ley; la

segunda, la que derogaba la ley por actos contrarios a .ella; y la tercera, la que in-terpretaba la ley, jando el sentido en que sta deba entenderse.

La costumbre poderosa en tiempos anteriores, sobre todo durante la edad media,

ha perdido insensiblemente su valor a medida que las naciones se han esforzado

en introducir la unidad en sus respectivas legislaciones, dando a stas un carcterpositivo, uniforme y permanente; de suerte que mientras la costumbre se ha debili-tado la ley ha adquirido ms vigor. Actualmente, la costumbre casi no existe en los

pases de derecho escrito, pues se ha tenido y se tiene an cuidado de consignar en

las leyes las relaciones de los individuos que pertenecen a una misma asociacin.Por consiguiente, si existe todava alguna costumbre fuera de la ley, para casos questa no ha tomado en consideracin, no se admite la costumbre contra la ley, nisegn la ley; es decir, que una ley no puede ser derogada ni interpretada por la cos-tumbre. As lo ha dispuesto tambin nuestra legislacin patria, estableciendo quelas leyes no se derogan por la costumbre. (VI pr. tt. prelim. C.) Y la razn es obvia;la ley es la expresin formal y solemne de la voluntad social, que es superior a la

voluntad de los particulares; una vez manifestada aqulla de un modo competente,stas deben someterse a ella mientras la voluntad social no disponga lo contrario.

Nadie puede eximirse del cumplimiento de la ley sin violarla e infringirla, y la infrac-cin de la ley es un acto atentatorio contra la soberana de la sociedad. Ahora bien,


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para que una costumbre pudiere derogar una ley sera necesario una sucesin deactos contrarios a ella, es decir, una constante violacin de la ley, y si la ley permitie-

ra esto suministrara ella misma los medios de eludir sus prescripciones, lo que escontrario y opuesto a la naturaleza de la ley, cuyo carcter debe ser de permanencia

y perpetuidad. Por razones anlogas, tampoco puede admitirse la interpretacin dela ley por la costumbre porque esto sera quitar al autor de la ley, nico juez com-petente de la interpretacin, el derecho de atribuirle el verdadero sentido que quiso

darle, dejando este cuidado al capricho de cualquier individuo que, dando a la ley

el sentido que ms se acomodase a sus intereses sentara el precedente de unaprctica viciosa que desvirtuara enteramente la ley.

Segn el principio establecido en nuestra legislacin, los derechos de los particu-

lares deben decidirse nicamente por la ley y no por la costumbre (VI, VIII, IX, tt.prelim. C.) Sin embargo, la misma ley determina ciertos casos especiales y en muy

corto nmero, en los cuales debe decidirse por la costumbre; casos de poca enti -dad, es cierto, en los cuales la costumbre entra como medio supletorio de un conve-

nio, y que ha sido preciso admitir en razn de que la diversidad de lugares y objetos

a que puede aplicarse hace muy difcil la uniformidad. En el contrato de locacines en el que se presentan esos casos que pueden decidirse por la costumbre: soncinco: 1.- la entrega de la cosa arrendada, siempre que no se haya convenido en eltiempo en que ha de vericarse se har inmediatamente, a no ser que por costum-bre deba hacerse en otra poca (1585 C.); 2.- el locador est obligado a hacer enla cosa arrendada los reparos necesarios que, por pacto o costumbre, no sean de

cuenta del arrendatario (1587, 5. C.) 3.- el conductor, por su parte, est obligado a

hacer los reparos que determina la costumbre si no hay pacto en contrario (1595, 6.

C.) 4.- las cuestiones que se susciten, tanto sobre el derecho a la rebaja de la renta

como sobre lo que corresponda al dao causado por heladas, superabundancia de

lluvia, falta de agua, o por otra calamidad que menoscabe la cosecha, en la tercera

parte o ms, se resolvern por la costumbre del lugar, a falta de convenio anterior de

las partes (1569 C.) 5.- la tasacin de las mejoras hechas en la cosa arrendada se

arreglar a la costumbre si no ha habido convenio de las partes (1623, 1 ., 2., C.)

Tambin, en materia de servidumbres, puede aplicarse a las costumbres: lo.-para

el establecimiento de alguna servidumbre legal o convencional, siempre que no seacontraria a disposiciones terminantes de la ley (1131, 1157 C.) 2. - para el uso de

las aguas que atraviesan heredades, a falta de reglamento (1135 C.) Ultimamente,se puede atender a la costumbre para la remisin a un juez extranjero de las pro-

videncias de un juez peruano, y para el cumplimiento de las que aqul dirija a ste(942 E.); bien que este punto es bastante delicado y ser materia de un detenidoexamen en su oportunidad.


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B. LA LEY

a. Formacin de la ley

La ley, segn lo hemos indicado, debe ser formulada por un poder social constituido,al que, por esta razn, se da el nombre de poder legislativo. El derecho de legislar

pertenece, en el fondo, a la sociedad entera, a la nacin; pero, siendo imposible lareunin de todos sus miembros, se ha convenido en delegar ese poder a un corto

nmero de individuos, nombrados por cada una de las partes de que la nacin se

compone y designados con los nombres de representantes o diputados. An para

mayor garanta de madurez y reexin en la formacin de la ley, se ha convenido enque la Representacin Nacional se componga de dos cuerpos que deben discutir y

aprobar sucesivamente la ley. Esos cuerpos se designan con las denominaciones

de Cmara de Diputados y Cmara de Senadores. Al poder legislativo corresponde,

pues, la formacin de la ley; su ejecucin, al poder ejecutivo; y su aplicacin, a loque se llama poder judicial, que est ya admitido casi generalmente, al menos en la

teora, como distinto y en rango casi igual a los otros dos.

b. Formas externas de la ley

Para que la voluntad nacional pueda convertirse en ley y obligar a todos los aso-

ciados, es necesario: 1.- que sea adoptada por el cuerpo legislativo; 2. - que seapromulgada; 3.- que sea publicada.

La adopcin de la ley consiste en el asentimiento de las dos ramas del poder le-

gislativo, en el modo y forma determinados por la ley constitucional, y por los re-

glamentos de las Cmaras. La adopcin de la ley por stas es la manifestacin delvoto pblico sobre la medida que se trata de presentar como regla obligatoria para

la sociedad.

En los pases regidos por el sistema monrquico constitucional, no solamentedebe de ser la ley adoptada por las Cmaras, sino tambin revestida de la san-

cinreal, que no es otra cosa que el asentimiento dado a la ley por el monarca,en su cualidad de miembro del poder legislativo. Esta sancin se designa tam-

bin con el nombre de veto absoluto, que se conere al Jefe del poder ejecutivopara rechazar una ley, cuya ejecucin traera consigo graves inconvenientes oencontrara obstculos insuperables que l puede apreciar mejor y ms atinada-mente que el cuerpo legislativo, por su contacto inmediato con la sociedad y por

la experiencia que naturalmente debe darle el manejo cotidiano y constante de

los negocios. En los pases republicanos, si no tiene lugar la sancin tampocose ha querido admitir el veto absoluto, sin embargo de que, por la amovilidad del

Jefe del poder ejecutivo, no producira las consecuencias que de l se temensin razn, y nicamente se ha establecido el veto suspensivo, es decir, el dere-


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cho que el Jefe del poder ejecutivo tiene de hacer observaciones a una ley, en

un plazo determinado y fatal que, a veces, como en el Per, no excede de diez

das. Pero, esas observaciones no embarazan para que el cuerpo legislativo,volviendo a discutir someramente su ley, y aun alentado del deseo de vencer la

oposicin a su voluntad, declare, nuevamente en el acto, que ha permanecidoinexible y que la ley debe ejecutarse.

La adopcin por las Cmaras basta para formar la ley; pero no es suciente para suejecucin; para sta es necesaria lapromulgacin, que es la declaracin solemnede la existencia de la ley hecha por el Jefe del poder ejecutivo, o bien el acto por el

cual el jefe del poder ejecutivo ordena que la ley sea ejecutada. La promulgacin

es, por consiguiente, indispensable, porque ella da a la ley el carcter de ejecutiva;es decir, que por medio de la promulgacin la ley produce todos sus efectos con

respecto a los miembros de la sociedad.

Mas, para que los ciudadanos estn obligados al cumplimiento de la ley es precisoque tengan conocimiento de ella, y el modo de que esto se verique es por mediode la publicacin. La publicacin es, pues, el acto en virtud del cual el Jefe del poder

ejecutivo pone la ley al alcance de todos los miembros de la sociedad de manera

que puedan instruirse de su contenido. La publicacin es la que da a la ley el carc-

ter de obligatoria; de suerte que despus de publicada nadie puede excusarse deobedecerla.

La promulgacin y la publicacin han sido confundidas con mucha frecuencia, ha-

ciendo a la una equivalente o sinnima de la otra. Hoy mismo, muchas legislacio-

nes emplean la palabra promulgacin en el sentido de publicacin de la ley; peroentre una y otra existe una notable diferencia: la promulgacin es un acto de laautoridad que da a la ley fuerza ejecutiva, mientras que la publicacin es un hecho

de la misma autoridad que reviste a la ley de su carcter obligatorio para todos los

miembros de la sociedad. La promulgacin es anterior a la publicacin, y sta esuna consecuencia de aqulla; algo ms, la promulgacin contiene siempre la ordende hacer publicar la ley. As es que no se concibe una ley publicada antes de su

promulgacin; mientras que es fcil concebir la existencia de la promulgacin antesde la publicacin.

Entre nosotros, la ley sale del cuerpo legislativo adoptada y sancionada, y el ejecu-

tivo le da una nueva forma, agregndole ciertas clusulas antes y despus de ella;esta es la promulgacin; en seguida, se trascribe a las autoridades subalternas y sela hace conocer por medio del peridico ocial: esta es la publicacin. .

Segn estos principios, no puede dejar de reconocerse la propiedad y el acierto

con que estn redactados los artculos de la Constitucin de 1856, relativos a estamateria. El Congreso dice uno de ellos, (art. 71) en la redaccin de las leyes


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usar de la siguiente frmula: El Congreso de la Repblica Peruana ha dado laley siguiente (aqu el texto). Comunquese al Poder Ejecutivo para que dispongalo necesario a su cumplimiento. Llamamos la atencin sobre la palabra redaccin,

empleada en este artculo, porque es la nica que ha podido usarse con propie-

dad, puesto que si al Congreso, como poder legislativo, compete la adopcin y lasancin de la ley, no son de su incumbencia la promulgacin y la publicacin, que

pertenecen al poder ejecutivo. El Congreso tiene, pues, que limitarse a redactar

su ley, dejando al cuidado del Jefe del poder ejecutivo promulgarla y publicarla. La

promulgacin y la publicacin son requisitos indispensables para que la ley sea

cumplida, y por esto es que, en su ltima parte, se contiene el precepto en que

el poder legislativo ordena al poder ejecutivo que disponga lo necesario para su

cumplimiento. En consecuencia, el Ejecutivo segn otro de los artculos cons-titucionales (art. 72), promulgar la ley bajo esta frmula: El Presidente de laRepblica Por cuanto El Congreso ha dado la ley siguiente (aqu el texto). Portanto, mando se imprima, publique y circule y se le de el debido cumplimiento.

Aqu se hallan, como se ve, perfectamente marcadas, la promulgacin y la publica-cin, entre las que todava podemos establecer otra distincin, y es, que la promul-gacin debe ser hecha por el Jefe del poder ejecutivo y slo por l, interviniendo supropia personalidad, puesto que debe ir revestida de su rma; mientras que parala publicacin no es necesaria la intervencin de la persona del Jefe de ese poder,

sino que puede valerse, como en efecto se vale, de agentes secundarios, limitndo-

se a ordenar la publicacin en el acto mismo y en la frmula de la promulgacin. De

all nace que frecuentemente el poder legislativo ordena al ejecutivo promulgar laley y hacerla publicar, sin que jams sea permitido ordenarle que la haga promulgar;y, por su parte, el Jefe del poder ejecutivo puede ordenar la publicacin, pero nunca

la promulgacin, pues si le es posible dejar de hacer la primera por s mismo, nuncapuede dejar de vericar la segunda1.

La publicacin de la ley es, por decirlo as, la base y el fundamento del preceptosocial en ella contenido, porque slo ella puede hacer real y jurdica la obedienciade los asociados. Para que la ley sea obedecida, es necesario que se la conozca y

nada sera ms tirnico ni ms cruel, segn la observacin de un jurisconsulto mo-derno, que castigar a un hombre por haber desobedecido una ley que no conoce ni

ha podido conocer. S, pues, la publicacin es la que reviste a la ley del carcter deobligatoria, se hace preciso emplear todos los medios conducentes para dar a la ley

el mayor grado de publicidad

1 A pesar de las nociones tan claras, en la parte nal de la Constitucin de 1856, se expresa asa elPoder Ejecutivo; Por tanto mando se imprima,promulgey se le d el debido cumplimiento. Mandose promulge, es decir, mando que se haga lo mismo que estoy actualmente haciendo, y lo que nadie

sino yo puede hacer. Observaremos de paso, que la promulgacin y an la impresin no bastan parala publicacin. Una ley promulgada y an impresa ya puede quedar por mucho tiempo. La promulga-cin, la impresin y la publicacin son tres actores completamente distintos.


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Algunos han pretendido que la publicacin se hiciese noticando a cada individuo elcontenido de la ley; pero, prescindiendo de las invencibles dicultades, o, por mejordecir, de la imposibilidad absoluta de poner en prctica semejante sistema, resultara,desde luego, el inconveniente de que habra muchos que, por mala voluntad, por es -

pritu de insubordinacin, por ignorancia o por cualquier otro motivo, resistiesen a lanoticacin y que en la falta de sta encontrasen la razn o el pretexto para sustraersea su obediencia. Y es indudable que, admitido que fuese semejante sistema, no se

podra exigir el cumplimiento de la ley a aqullos a quienes no hubiese sido noticada,y, desde entonces, la ley dejaba de ser una regla general para todos obligatoria. La

publicacin de la ley, en expresin de un autor contemporneo, segn la naturaleza

de las cosas y el buen sentido, no es ms que la facultad ilimitada que a cada indivi-

duo se concede de adquirir el conocimiento de la ley; pero jams puede consistir en laobligacin de iniciar individualmente a cada uno en este conocimiento.

Aceptando por base este ltimo principio, debe as mismo desecharse la publicacinpor bando, al son de clarines y tambores, puesto que, siendo fugitiva y pasajera, no es

suceptible de suministrar un conocimiento perfecto y una cabal inteligencia de la ley.

Fuera de esto, se presentara la cuestin de saber si esta publicacin hara obligatoriala ley para todos los ciudadanos en general, o solamente para aqullos que hubiesenestado presentes en el bando, y an entre estos habra que distinguir aqullos quese han encontrado bastante cerca para or la lectura, de los que, no habiendo podidoaproximarse, por alguna causa, no se han enterado del contenido de la ley. An hay

ms, si se supusiera, lo que es ya inverosmil, que todos los habitantes del departa -mento, de la provincia o del distrito se hallasen presentes y oyeran distintamente la

publicacin de la ley, siempre restara examinar si sta era obligatoria para ellos solos,o tambin para las generaciones futuras; esto es, para los individuos que se hallan enla infancia y para los que nazcan despus: cuestin que se convertira en la del sabersi la ley tena un carcter perpetuo, es decir, obligatorio para todos los individuos de lageneracin presente y de las generaciones venideras. Si se reconoce, como es natu-

ral y forzoso reconocer en la ley, este ltimo carcter, la publicacin por bando no llena

su objeto; pero si malamente se atribuyera a la ley el carcter de temporal, entoncessera necesario repetir la publicacin por bando en determinadas pocas, para que

adquiriesen conocimiento de ella aquellos individuos que o no haban presenciadola primera, o no se hallaban an en estado de comprenderla. Esto quiere decir que,

siendo tan numerosas las leyes y tan rpido el movimiento de la poblacin, no pasarada y quizs hora sin que se emplease en la publicacin de las leyes.

La publicacin por carteles, por s sola o como complemento del bando, tampoco essuceptible de producir los efectos a que est destinada. Desde luego, se toca con

el inconveniente fsico de poderla vericar en todos los puntos del territorio, aun enlas localidades ms pequeas, y, en seguida, viene otro inconveniente que puede

llamarse moral, la ignorancia de un gran nmero de habitantes que, no sabiendoleer, se hallan incapacitados de hacerse cargo de la ley.


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En el estado actual de civilizacin, se ha admitido generalmente un medio de publi-

cacin que se considera como obligatorio para el Estado; tal es la publicacin pormedio de la prensa; y, con este objeto, existe en cada pas, por lo menos un peridico,rgano ocial del Gobierno, en el que se insertan las leyes y las dems disposiciones

generales de la autoridad. Este medio presenta una ventaja, cual es de dar a la ley lams extensa publicidad, sin ms trabajo que aumentar indenidamente y hasta dondesea necesario el nmero de ejemplares del peridico; pero presenta un inconvenien-te, lo mismo que la publicacin por carteles, la imposibilidad en que los individuos que

no saben leer se encuentran de adquirir por s el conocimiento de la ley. En la dicul-tad casi insuperable de encontrar otro medio mejor de publicacin, aparece evidente

el deber en que el Estado se encuentra de ilustrar a los asociados, poniendo a su al-

cance siquiera los principales elementos de la instruccin, a n de que puedan llegar,por s y sin ayuda de otros, al conocimiento de los derechos que les conere la ley yde las obligaciones que les impone. Actualmente, principia ya a comprenderse que es

necesario, al menos, saber leer y escribir para ejercer los derechos polticos, y tiempovendr, no hay que dudarlo, en que se exija tambin ese requisito para el ejerciciode los derechos civiles; y esto suceder cuando el Estado teniendo conciencia de su.verdadera misin, coloque a todos los asociados en aptitud de recibir la instruccin

primaria, la nica que, de un modo estricto, est obligado a dar gratuitamente; de ma-nera que la culpa de no recibirla recaiga sobre los individuos, quienes encontrarn la

pena de esta culpable omisin en la privacin del ejercicio de sus derechos.

De lo que acabamos de decir, resulta que, si bien la publicacin por medio de la prensa

satisface la necesidad de hacer general el conocimiento de la ley, este principio encuen-

tra un obstculo en la ignorancia de los individuos que no saben leer. Cmo salvar este

inconveniente? Dejar de ser la ley obligatoria para ellos? Esto no puede ser porquese opone al carcter y a la naturaleza de la ley. Se completar la publicacin por medio

de la prensa con la publicacin por bando? Este segundo medio, cuyos defectos hemosya expuesto, no aadira nada a la ecacia o inecacia del primero. Adems, hay, entrenosotros, otro obstculo, comn a la publicacin por carteles. El idioma ocial del Peres el espaol, pero el espaol no es la lengua de la generalidad de los peruanos: quizel mayor nmero no lo entiende. Deber hacerse la publicacin en cada uno de los

dialectos usados en las diferentes partes del territorio?2

Pero, adems de que este sera un procedimiento sin lmites, se tropezara siemprecon el inconveniente de la imposibilidad en que muchos se encontraran de ha-

2 Un decreto provisorio de Blgica, de 16 de noviembre de 1830, y la ley posterior de 19 de setiembrede 1831, disponen que el Boletn Ofcialsea traducido en el amenco y en alemn, para las provinciasen que se hablan estas lenguas; pero considerndose siempre, sola y nicamente el texto francscomo ocial. Semejante disposicin puede reputarse como un privilegio en favor de los idiomas, queantes eran ociales en las provincias; y esto es tan cierto, que hay provincias en que la lengua comn

es la walona, sin que, por esto, se prescriba la traduccin de las leyes en walon. Lo mismo se puededecir respecto de los diferentes dialectos que subsisten todava en muchas provincias de Francia,Espaa y Alemania, y respecto del escocs y del irlands, en la Gran Bretaa


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cerse cargo de la ley por falta de instruccin. Obviar todas estas dicultades seraciertamente lo mejor; pero, mientras subsisten, la ley no puede quedar enervada;es necesario que impere con toda su fuerza ejecutiva y obligatoria. A este n, seha admitido, como presuncin, que sea considerada como bastante y suciente la

publicacin por medio de la prensa.

Segn la legislacin espaola, que confunda la promulgacin con la publicacin, debasta vericarse por pragmtica, cdula, provisin, orden, edicto, pregn o bando delas justicias o de los magistrados pblicos; debiendo denunciarse al que, sin precederalguna de estas circunstancias o requisitos, se arrogase la facultad de poner en ejecu-

cin alguna ley (1. 12, tit. 2, lib. 3 Nov. Rec.) Por donde se ve que las leyes no estaban

sujetas a un solo modo de publicacin, sino a cualquiera de los aqu expresados.

En Francia, por la ordenanza de 27 de Noviembre de 1816, y en Blgica, por la ley de 16de Setiembre de 1831, se dispone que las leyes sean publicadas en el Boletn Ofcial.

Entre nosotros, no existe ley alguna que determine la manera de publicar las leyes,

y esta materia tan importante ha sido dejada a la voluntad y al capricho de los go-

biernos, que frecuentemente no se han ocupado sino en variar las denominaciones

del peridico ocial.

c. Cundo se hace obligatoria la ley?

Del examen que hemos hecho de la promulgacin de la ley, se puede ya deducir

inmediatamente una consecuencia, y es que la ley se hace obligatoria desde el ins-

tante de su publicacin, porque desde entonces es que los individuos tienen o estn

en aptitud de tener conocimiento de ella. Pero, an entonces la ley debe estar sujeta

a las circunstancias de la distancia porque, publicada en un lugar en aqul en quereside el Gobierno, la publicacin puede no ser notoria en todos los dems puntosdel territorio, separados a veces por grandes distancias del sitio en que se ha hecho

la publicacin. Para salvar este obstculo, se han admitido dos sistemas: o bien laley se hace obligatoria sucesivamente, a medida que se reputa conocida su publici-

dad en determinadas distancias; o bien, para dar a la ley un carcter de uniformidaden cuanto a su fuerza obligatoria, se deja trascurrir un espacio de tiempo sucientepara que se suponga conocida su publicacin en todo el territorio, principiando, al

expirar ese trmino, a surtir sus efectos en toda la nacin. El primer sistema ha sidoadoptado por el Cdigo civil francs, el cual dispone que la promulgacin hechapor el monarca se reputar conocida, en el departamento de la residencia imperial,

un da despus de la promulgacin, y en cada uno de los dems departamentos,despus de que haya trascurrido el mismo plazo, aumentado de tantos das cuantasdecenas de mirimetros haya entre el lugar en que se ha hecho la promulgacin y la

capital del departamento. Y, para hacer ms expedita la inteligencia de esta disposi-cin, se ha jado por un reglamento de administracin pblica, la distancia de Pars


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a cada capital de departamento. El segundo Sistema rige en Blgica. Segn la leyya citada, de 19 de Setiembre de 1831, debern insertarse las leyes en el BoletnOcial, inmediatamente despus de su promulgacin, y sern obligatorias, en todoel reino, el undcimo da despus de su promulgacin.

Debemos observar que, tanto la ley francesa como la ley belga, atribuyen a la promul-

gacin el efecto de la publicacin. Esto se concibe en cuanto al Cdigo civil francs,que parece confundir la promulgacin con la publicacin, pero no en cuanto a la ley

belga que las distingue perfectamente; puesto que, adems de contener la frmula dela promulgacin, ordena que las leyes, inmediatamente despus de su promulgacin,sean insertadas en el Boletn Ocial3. Ni basta a disculpar esta extraa e indisculpableconfusin, la simultaneidad que, en concepto de la ley, deben tener la promulgacin y

la publicacin, pues no por ser simultneos dejan de ser dos actos distintos.

El Cdigo civil peruano no adopta ninguno de los dos sistemas enumerados, sinoque introduce otro que si bien tiene el mrito de laconismo, presenta, por otro lado,una desesperante oscuridad y da lugar a graves e insuperables inconvenientes. Las

leyes, dice, obligan en todo el territorio de la Repblica despus de su promulgacin(I. tit. prelim. C.) Desde luego, no se sabe si la palabra promulgacin est tomada en

su sentido propio, o como sinnima de publicacin. Si es en el sentido propio, es de-

cir, en el sentido en que la emplea la constitucin de 1856, la disposicin del Cdigo

es falsa y anti-lgica, porque la promulgacin no da a conocer la ley a la sociedad.

Si en el sentido de publicacin falta indicar el modo de como debe hacerse sta.Ser por medio del peridico ocial, o por bando, o por ambos a un mismo tiempo?

Bastar la publicacin en el peridico ocial de la capital de la Repblica o ser ne-cesario que se reproduzcan en los peridicos semi-ociales de los departamentos?Nada de esto dice el Cdigo, debiendo decir algo. Adems, qu extensin o qulimitacin dar a la palabra despus? Ser la ley obligatoria en todo el territorio dela Repblica, en el acto mismo, o una hora, doce horas, un da, treinta, cuarenta ocincuenta das despus de su publicacin? Tampoco lo dice el Cdigo. De su tenory del sentido propio y genuino de la palabra despus, se colige que la ley es obliga-toria, para toda la nacin, inmediatamente que ha sido publicada en la capital de la

Repblica; pero esto es absurdo, porque los habitantes de los dems departamen-

tos y provincias no pueden tener conocimiento de la ley al mismo tiempo que los dela capital de la Repblica, ni los que viven en las fronteras y en el interior al mismo

tiempo que aqullos que residen hacia el centro.

Tal cual se presenta la disposicin del Cdigo civil, debemos aceptarla como es en

s, por absurda e irracional que parezca, mientras no se modique consultando las

3 El artculo 1 de esta ley dice as: -La sancin y lapromulgacinde las leyes se hacen de la manerasiguiente: -Leopoldo rey de los belgas, a todos los presentes y futuros, salud.- Nos, de comnacuerdo con las cmaras, hemos decretado y ordenado lo que sigue (texto de la ley). - Mandamos

y ordenamos que las presentes, revestidas del sello del Estado, se inserten en elBoletn Ofcial,sean dirigidas a las cortes, tribunales y autoridades administrativas, para que las observen y lashagan observar como ley del reyno


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prescripciones del buen sentido, de la lgica y de la justicia. Segn ella, las leyes son

obligatorias en todo el territorio de la Repblica despus de su promulgacin, es decir,despus que han sido publicadas por el Gobierno en la capital de la Repblica, sinque haya necesidad de nueva publicacin en las dems partes del territorio: enten-

dindose que la fuerza obligatoria de la ley subsiste para todos los peruanos, desde elinstante mismo en que se verica la publicacin o promulgacin en la Capital4.

Citaremos un ejemplo para hacer resaltar ms la incongruencia de la disposicin

que examinamos. El Cdigo civil permite al testador, que tiene descendientes legti-mos, disponer libremente de la quinta parte de sus bienes (696 C.) El 1 de Noviem-

bre muere un individuo en la ciudad de Maynas, despus de haber dispuesto en sutestamento de esta quinta parte, en favor de un extrao. Pero el 24 de Octubre se ha

promulgado o publicado en Lima una nueva ley, que solo ser conocida en Maynas

a nes de Diciembre, por la cual la libre disposicin del quinto ha sido reducida aldcimo. Ser vlida la disposicin testamentaria? Segn los principios generalesdel derecho y de la sana razn, deber resolverse armativamente, puesto queel testador se ha conformado con una ley que conoca, sin que estuviese en susfacultades adivinar la existencia de otra ley distinta que no haba llegado an a suconocimiento; mas, segn el tenor literal del artculo del Cdigo civil, la disposicintestamentaria deber anularse porque ha sido posterior a la promulgacin de la

nueva ley, y porque sta es obligatoria, en todo el territorio de la Repblica, auncuando no se conozca desde el instante en que ha sido promulgada.

d. Fuerza obligatoria de la ley

La publicacin, hecha en la forma acostumbrada en cada pas, da a la ley el carcterde obligatoria, hace efectivos y legtimos los preceptos en ella contenidos e imponeforzosamente la obediencia. Publicada la ley, nadie puede eximirse de darle cumpli-

miento, ni escusarse con el pretexto de que se ha ignorado lo que ella dispone: igno-rantia juris non prodest, et leges esi idem scire aut debuisse, aut potuisse.As que,el nico hecho que puede controvertirse y decidirse ante todo, es el de la publicacin

o no publicacin de la ley; y, una vez resuelto armativamente, la aplicacin de sta

ser inevitable. Por las leyes espaolas, podan alegar la ignorancia de la ley los me -nores, los aldeanos o labradores sencillos y las mujeres que morasen en las aldeas

o lugares despoblados; pero nuestra legislacin patria no admite estas excepciones5.

4 Al menos, sera de desear que el Gobierno adoptase el til, y por otra parte, indispensable sistemade remitir el peridico ocial, por conducto de los Ministerios, a todas las autoridades polticas,civiles y judiciales, desde el Prefecto hasta el teniente gobernador, desde el Presidente de la CorteSuprema hasta el juez de paz. Este es un punto en que hay, no solo deplorable descuido, sino hastaculpable indiferencia.

5 El artculo 620 inciso 8 del Cdigo de Enjuiciamientos establece, como excepcin perentoria, la deignorancia o error: pero la palabra ignorancia no debe tomarse aqu en el sentido de ignorancia de

la ley o del derecho, sino en el de ignorancia en un hecho, y por eso es que la disyuntiva o hace,en ese artculo, a la ignorancia sinnima o equivalente de error. As, en un juicio, ser excepcinperentoria la ignorancia de haber sido ya satisfecha la deuda que se cobra.


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e. Distincin de las leyes

Como las leyes emanan de la misma fuente, no cabe distincin entre ellas en cuanto

a su origen; pero puede establecerse en cuanto al tiempo de su duracin y a los

objetos a que son destinadas.

Con respecto al tiempo, se dividen las leyes en permanentes, temporales y transi-

torias. Permanentes son las que estn destinadas a regir hasta que sean revoca-

das. Tambin se les llama perpetuas, por esta misma razn, sin que esta palabraencierre las ideas de eternidad e inmutabilidad. Entre los romanos, el edicto anual

del pretor se designaba con el nombre de edictum perpetuum. Temporales son las

leyes que slo duran por un espacio de tiempo jado por ellas mismas. Transitoriasson las leyes destinadas a reglar el paso de una legislacin a otra: de modo que slotienen fuerza mientras se opera la transicin.

En cuanto al objeto, las divisiones son numerossimas, segn las diferentes catego-ras de hechos a que se aplica la ley: as, las leyes polticas, administrativas, civiles,penales, comerciales, cannicas, etc. Pero, tomando como objeto la intencin de

las leyes, pueden distinguirse stas en imperativas, prohibitivas y facultativas. Lasprimeras son aqullas que prescriben la ejecucin de un hecho o de una accin;tal es la ley que ordena al padre educar y alimentar a sus hijos. Las segundas

son aqullas que prohben un hecho o una accin; por ejemplo, la ley que impidecontraer segundo matrimonio, subsistiendo el primero. Cuando la prohibicin recae

sobre hechos que atacan la moral pblica y el orden social, las leyes prohibitivastoman el nombre de leyes criminales o penales, porque siempre van acompaadas

de una pena, que es la sancin de estas leyes. En n, leyes facultativas son aqu-llas que sin mandar ni prohibir establecen un derecho de que cada individuo puede

hacer o no hacer uso, segn sea su voluntad; como la ley que autoriza el matrimoniosin hacerlo obligatorio.

De todas estas leyes, las prohibitivas son las que pueden considerarse como una

verdadera restriccin de la libertad ilimitada del hombre con el objeto de que no

dae la libertad y el ejercicio de los derechos de los dems. Por eso es que, paraconsiderar una accin como daosa, es menester que la ley la prohba expresa -mente, pues, de lo contrario, nadie est obligado a abstenerse de hechos que la ley

no reprueba; y es un principio de rigurosa justicia, sancionado por algunas legisla-ciones positivas que slo se reconozcan las obligaciones impuestas por las leyes,

y que a nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley (art. 15

Const., III tit., prelim. C.)

Con relacin al objeto, las leyes tambin se dividen en personales, que reglan el

estado, la capacidad y las acciones individuales de las personas; y reales, quereglan el estado y la calidad de los bienes o cosas (res). Las leyes personales se


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subdividen en leyes de polica y seguridad, y leyes que conciernen especialmenteal estado y la capacidad de las personas.

Las leyes de polica y de seguridad tienen por objeto mantener el orden pblico y la

seguridad del Estado o de los ciudadanos: tales son las leyes penales y los regla -mentos de polica propiamente dicha. Estas leyes obligan a todos los que habitanen el territorio, ya sean nacionales o extranjeros (IV tit. prelim. C.) Por lo que hace

a los nacionales, no puede haber ningn gnero de duda a este respecto; y, por loque toca a los extranjeros, el precepto se funda en que, hallndose el extranjero

protegido en su persona y sus bienes por las leyes del Estado, debe en recompensa

de esa proteccin someterse a las leyes que le prestan tales garantas y cumplir conlas obligaciones que ellas le imponen; as que el extranjero que cometa un delitoen el Per ser juzgado por los jueces y tribunales peruanos y con arreglo a la ley

peruana.

Las leyes personales, llamadas tambin estatutos personales porque se adhierena la persona, obligan a todos los que, por el nacimiento o por la naturalizacin,

son miembros de la nacin en que rigen cualquiera que sea el lugar en que se en-

cuentren. As, las leyes civiles peruanas que reglan el estado y la capacidad civilde los peruanos son obligatorias para ellos, ya residan en el Per, ya se hallen en

el extranjero. Por ejemplo: la ley peruana conere la mayora a los veintin aos;ningn peruano ser, pues, reputado mayor hasta esa edad, aun cuando est en unpas cuyas leyes establecen la mayora a los diez y ocho aos. Y, por el contrario,

si estuviese en un pas en que la mayora slo se alcanza a los veinticinco aos, lebastar haber cumplido veintiuno para ser mayor. Esto, en cuanto a la capacidad

personal propiamente dicha; pero, en cuanto a los actos, es decir, a los hechos de lalibertad humana destinados, en virtud de ciertas formas, a producir un efecto jurdi-co y obligatorio, debe seguirse la ley del pas en que se verican, segn el principiolocus regit actum, admitido por la jurisprudencia y por la legislacin internacional;entendindose esto, no obstante, por lo que respecta a las formalidades externas,mas no con relacin a la fuerza intrnseca del acto, que depender de la capacidadde los contrayentes segn el estatuto personal a que estn sujetos. As, la ley pe -

ruana declara vlido el matrimonio celebrado fuera de la repblica, con arreglo a lasleyes del pas en que se celebr; pero exige naturalmente la condicin de que esematrimonio no sea contrado por personas que la misma ley declara incapaces oinhbiles para casarse (159 C.)

Por lo que hace a las leyes reales, que estatuyen sobre los bienes, es menester

considerar stos en sus dos clases: muebles e inmuebles. Los muebles, por su na -turaleza, siguen a la persona a quien pertenecen, y la ley que se les aplica es la del

lugar en que se encuentran. Pero no sucede as con los inmuebles que hacen parte

del territorio y forman uno de los elementos de la soberana nacional, sin que seaposible su traslacin de un lugar a otro. Las leyes a que estn sujetos son las del


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Estado en que se encuentran, cualesquiera que sea la naturaleza y la condicin del

poseedor (V tit. prelim. C.) As, los bienes muebles que haya adquirido un peruanoen Inglaterra sern regidos por la ley inglesa; y, del mismo modo, los que adquieraun ingls en el Per sern regidos por la ley peruana. Y, en efecto, si la propiedad

pertenece a los particulares, el imperio toca al soberano, a la nacin, y este imperiose ejerce sobre todo el territorio, compuesto de las porciones que cada individuo po-

see. Ninguna parte del territorio puede sustraerse a la administracin del soberano,

como ninguna persona que habite en el territorio puede sustraerse a su vigilancia ni

a su autoridad; pues la soberana dejara de ser indivisible si las diferentes porcio-nes de un territorio fuesen regidas por leyes que no emanasen del mismo soberaN

f. Interpretacin de la ley

Adems de las diferentes clases de leyes que hemos mencionado, existen otras,especiales en cuanto a su objeto, y son las leyes interpretativas.

Interpretar una ley es darle el sentido exacto que quiso darle el legislador o, lo que es

lo mismo, comprender la intencin de ste y el verdadero espritu de la ley. La interpre-tacin es necesaria por la imperfeccin inherente a todas las producciones del hombre;por la imperfeccin as mismo y por la deciencia del lenguaje, y por las alteracionesque ste sufre constantemente; por la generalidad con que estn expresadas las dis-posiciones legislativas, y por la variedad innita de casos a que debe aplicarse la ley.

Hay dos especies de interpretacin: la autntica y la doctrinal: la primera es la quehace el mismo autor de la ley; la segunda, la hecha por aqullos que tienen el encargode aplicar la ley, o que se toman el trabajo de exponerla. La interpretacin doctrinal

se distingua en usual, judicial y doctrinal propiamente dicha o cientca. Llambaseinterpretacin usual la que emanaba de la costumbre, segn el aforismo romano:ptima legum interpres consuetudo; pero ya, al hablar de la costumbre, hemos mani-festado que no debe admitirse semejante medio de interpretacin. La interpretacin

judicial es la aplicacin que el juez hace de la ley a los casos particulares, ya sea

tomando su verdadero sentido cuando es clara, ya investigando la intencin del legis-lador cuando es oscura o dudosa, ya supliendo a ella cuando guarda silencio sobre el

caso en cuestin. En n, la interpretacin doctrinal propiamente dicha o cientca es lainvestigacin metdica, racional y concienzuda del verdadero espritu de la ley hechapor los jurisconsultos, es decir, por los hombres que se dedican al estudio y a la expo-

sicin del derecho. Generalmente, la interpretacin cientca es la ms importante detodas, pues casi siempre se funda en ella la interpretacin autntica6.

6 La doctrina ha admitido tal principio y la jurisprudencia lo ha consagrado. Son expresionesfrecuentemente usadas en el lenguaje forense, y se reeren, la primera, a la interpretacin y lasegunda, a la interpretacin judicial.


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Es evidente que la nica interpretacin que debera admitirse es la autntica porqueslo el autor de la ley se halla en aptitud de darle su sentido verdadero, manifestan-

do claramente cul haya sido su intencin al formarla: ejus est legem interpretan,cujus est legem condere. Pero los casos dudosos que se presentan cotidianamente

y que exigen una resolucin, por decirlo as, instantnea, no pueden postergarsehasta aguardar la interpretacin del legislador. La naturaleza misma de las cosasexige, segn esto, que se deje, en cierto modo, la puerta abierta a la interpretacin

judicial; y sta, por su parte, jams tendr la suciente autoridad

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