Notificaciones Electroniucas Gaceta1 2013

8/19/2019 Notificaciones Electroniucas Gaceta1 2013

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Gaceta de la OCMA

O F I C I N A D E C O N T R O L D E L A M A G I S T R AT U R A

2O13


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ContenidoLas notificaciones electrónicas en el procedimientodisciplinario | 6

Conclusión anticipada del procedimiento disciplinario en laOCMA | 9

Apuntes sobre la naturaleza de la responsabilidad civil delJuez | 12

Principales modificaciones del Reglamento de Organizacióny Funciones (ROF) y del Reglamento de ProcedimientosDisciplinarios (RPD) de la Oficina de Control de laMagistratura | 16

La pena y su determinación judicial | 19

La cancelación | 24

La conciliación extra e intrajudicial| 26

El proceso disciplinario contra jueces de Paz a propósito dela nueva Ley de Justicia de Paz, Ley 29824 | 29

El factor de atribución en la infracción sancionadora | 31Las bondades y limitaciones del silogismo jurídico | 34

El Femicidio | 37

Actuación de la Sala Superior en la calificación del recursode casación civil | 40

Independencia y responsabilidad de la función jurisdiccional | 42

Familias ensambladas | 45

Gaceta de la OCMA2O13


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G A C E T A D E L A O C M A 2 0 1 3 O F I C I N A D E C O N T R O L D E L A M A G I S T R A T U R A

Las Notificaciones Electrónicasen el ProcedimientoDisciplinario

I. Introducción

La implementación de las estrategias de todaentidad, como es el caso de la Oficina deControl de la Magistratura (OCMA), reflejan solo

una necesidad, la de hacer más eficiente su organización.Por tanto, en términos de respuesta a conductasdisfuncionales, las que son objeto de los procedimientosdisciplinarios por parte de nuestra institución, tanto deMagistrados como del personal jurisdiccional, éstosrequieren de mayor celeridad. La OCMA tiene como función investigar y sancionara los Magistrados de todos los niveles, a excepción delos Magistrados Supremos, así como a los auxiliares jurisdiccionales, conforme lo establece el Texto Único dela Ley Orgánica del Poder Judicial1, y el Reglamento deOrganización y Funciones de la OCMA2. En ese sentido, a fin de potenciar la función contraloraen el marco de los procedimientos administrativossancionadores, una de las exigencias en los tiempos actualeses la puesta en marcha de las notificaciones electrónicas,a través de las casillas electrónicas, a fin de obtener unaresolución de mérito de manera rápida y sencilla.

II. La Notificación

El conocimiento de lo resuelto por los órganos jurisdiccionales u órganos administrativos, resulta serfundamental y tutela uno de los contenidos del debido

proceso, como es el derecho de defensa, conforme lo hadesarrollado el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 41 de la STC 8605-2005-AA/TC.

En ese sentido,La notificación es aquella actividadque se dirige a llevar conocimiento de determinada persona alguna cosa, de modo que ella tenga la percepci ón de ésta, o por lo menos, sea probab leque tenga dicha percepción, a través de un órganoespecial 3 . Es pertinente referir, que así como la notificaciónpermite el conocimiento de lo resuelto por los órganos jurisdicciona les o administrativo s, ello lleva aparejadotambién la tutela del contenido del derecho de defensa;toda vez que las partes no pueden ejercer éste, si esque desconocen los términos de la resolución que losagravia.

2.1. Notificación Administrativa

En el caso de los actos administrativos, el artículo16 de la Ley Procedimiento Administrativo General, Ley27444, precisaque producido un acto conforme, aúncuando cumpla las exigencias legales previstas, no pasa de ser una decisión de la autoridad mantenidaen su intimidad, intrascendente para el exterior (…) unacto administrativo carece de eficacia mientras no sea notificado a su destinatario o publicado, pero no porello se encuentra privado de validez. La transmisión (encualquiera de sus formas) constituye la condición jurídica para iniciar la eficacia del acto administrativo (…)4 .

Con relación al artículo 20 de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General, dentro de las modalidades denotificación, se anota que resulta importante distinguir la real posibilidad que los interesados puedan llegara conocer lo que el acto administrativo dispone(cognoscibilidad) del conocimiento efectivo de lo resuelto. El sistema considera suficiente cautelar elderecho del administrado y el principio de legalidad,con la cognoscibilidad de sus disposiciones y no con lacertificación de su efectivo conocimiento, puesto que si se hiciera depender la eficacia de las disposiciones públicasde una constatación sobre el conocimiento real a cadauno de los administrados, en la práctica se subordinaríael interés general a la voluntad particular 5 . Respecto de las notificaciones electrónicas, previstasen la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley27444, corresponde señalar que la recepción del correoelectrónico presume el conocimiento de lo resuelto porparte del administrado. Por ello es necesario partir del supuesto derecepción del correo electrónico en el momento en quequeda registrado, de lo contrario sólo se constataría larecepción una vez que el administrado ingresa desde sudirección IP. En ese sentido, la técnica informática tienedisponible mecanismos adecuados como certificaciónde correo electrónicos seguros que garantizan que lascomunicaciones sean conocidas solo por las partes interesadas (confidencialidad); que exista seguridad deconfirmar la identidad del emisor (autenticidad); y que las comunicaciones no sean alteradas en el camino(integridad), así como existen programas asociados paraque el envío y la recepción en la cuenta de correo de los envíos puedan ser confirmados y también determinarel momento que el correo es abierto6 . De manera que,así como es recomendable el empleo de las nuevas

tecnologías, éstas deben estar supeditadas a brindarseguridad en la transmisión de los datos informáticos.

III. Las Notificaciones Electrónicas

3.1. Necesidad de celeridad en el procedimientoadministrativo sancionador

Una de las acciones que mi gestión se ha propuestoemprender a partir de detectar los problemas que afectanel trámite y desarrollo del procedimiento administrativosancionador, es atacar de raíz la demora en su decisión,

en especial en lo que respecta a la notificación de losinvolucrados en una investigación (sea por queja, visita judicial o investigación preliminar) ante la OCMA uODECMAS, con relación a las resoluciones emitidas endichos procedimientos, a través, como lo precisamos másadelante, de la implementación de las casillas electrónicas. Esta situación no sólo causa el retraso en la aplicaciónde los correctivos necesarios a las conductas disfuncionales,sino que produce una sensación de impunidad y hastade tolerancia de estas conductas reñidas con el correctodesempeño de los operadores de justicia.

Ante ello, corresponde dar una respuesta no sóloadecuada sino contundente con relación a esta malapraxis procedimental, para lograr en forma oportunala identificación de la infracción y sanción respectiva,o la absolución en su caso de quienes han incurridoen inconductas funcionales, evitando además quese generen situaciones inadecuadas de parte de losservidores judiciales que se suceden entre el lapso quedemora elaborar la notificación a través de medios físicosy el real conocimiento del acto.

3.2. Marco Jurídico

A efectos de implementar las casillas electrónicasen el procedimiento administrativo sancionador tramitadoante la Oficina de Control de la Magistratura, correspondeprecisar el siguiente marco normativo:i) Ley 27419, Ley Sobre Notificación por Correo

Electrónico. En este dispositivo legal se establece lamodificación de los artículos 163 y 164 del CódigoProcesal Civil, estableciendo la notificación electrónicaen el citado cuerpo normativo, destacando elaspecto relativo al momento en que surte efecto lanotificación por medios electrónicos.

ii) Directiva Nº 001-2010-CE-PJ, referida a las normaspara el uso del servicio de correo electrónico en elPoder Judicial.

iii) Resolución de Jefatura Nº 143-2012-J-OCMA/PJ, mediante la cual se dispone el uso del correoelectrónico.

3.3. Objetivo

El Servicio de Casillas Electrónicas para la Oficinade Control de la Magistratura, permitirá que las

* Jueza Suprema Titular. Jefa de la Oficina de Control de la Magistrat ura.1 Artículo 102 del Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- La Oficina de Control de la Magistratura es el órgano que tiene por función investigar

regularmente la conducta funcional, la idoneidad y el desempeño de los Magistrados y auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial. Esta facultad no excluye la evaluación permanente que deben ejercer los órganos jurisdiccionales al conocer de los procesos en grado.2 Artículo 01 del Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura, Resoluci ón Administrativa 229-2012-CE-PJ.- Naturaleza. La OCMA es el órgano de control que tiene por función investigar y sancionar a los magistrados , excepto jueces supremos, y auxiliares jurisdicciona les, que según

la ley configuran supuestos de responsabilidad funcional.3 ROCCO, Ugo.Tratado de derecho Procesal Civil . Temis Bogotá- De Palma Buenos Aires. Tomo III. Parte Especial. 1976. p 35.4 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentariosa la Ley del Procedimiento Administrativo General . Lima: Gaceta Jurídica. Novena Edición. 2011. pp 180 a 181.

5 MORON URBINA, Juan Carlos. Op., cit., p 191.6 MORON URBINA, Juan Carlos. Op., cit., pp 192 a 193.

Ana María ARANDA RODRÍGUEZ*

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Todos los hombres se parecen por sus palabras. Solamente las obras evidencianque no son iguales.

JEAN B APTISTE P OQUELIN -MOLIÈRE

notificaciones de las resoluciones recaídas en losdiferentes procedimientos disciplinarios que se tramitanante la Jefatura de la OCMA, y progresivamente ante lasODECMAS, se realicen en forma digi tal y sean conocidas demanera oportuna por quienes se encuentran investigados,sean éstos magistrados y/o auxiliares judiciales.

3.4. Finalidad

El efecto de la implementación de las nuevastecnologías, como es el caso de las casillas electrónicas,buscan generar un impacto, de beneficio en el cor to plazo,

porque con ello se permitirá que se abrevie la duracióndel procedimiento disciplinario, toda vez que se dejaránde tramitar las notificaciones en los procedimientos, enatención al término de la distancia, el uso de un courierasí como la devolución de los cargos de notificación, enlos múltiples supuestos en que ello se produce, lo queimplica, de una manera tangible y contundente, quese reduzcan los plazos del trámite del procedimientodisciplinario, y que se emitan las resoluciones, dentrode los plazos previstos, evitando con ello las dilacionesindebidas..

IV. Viabilidad de las Casillas Electrónicasen los Procedimientos Disciplinarios.

Actualmente este servicio de casillas virtuales seha implementado –según referencia de la Gerenciade Informática– sólo para los procesos jurisdiccionalestramitados con el Nuevo Código Procesal Penal y la NuevaLey Procesal del Trabajo.

Debe considerarse que para la implementación delas casillas electrónicas en los diferentes procedimientosdisciplinarios ante la OCMA, se requiere que l os jueces y/oauxiliares jurisdiccionales investigados, soliciten o habilitenuna casilla electrónica, la que deberá tramitarse en formaobligatoria por el magistrado y auxiliar jurisdiccional,toda vez que si bien la mayoría de los trabajadores delPoder Judicial (usuarios) poseen una cuenta de correo

institucional, la que es habilitada vía intranet; sin embargo,dicho medio electrónico no brinda seguridad en el envíode las notificaciones como sí ocurre e n el caso de la casillaelectrónica, la que otorga confiabilidad desde que puedeestablecerse con toda precisión el momento en que seproduce el envío de la notificación, razón por la cual elplazo empieza a computarse al día siguiente; además,en caso de cualquier discrepancia respecto a la fecha delenvío, momento en que se considera que se producela notificación, existe la certificación de la Reniec quedespejará toda duda al respecto.

Asimismo, el magistrado y/o auxiliar jurisdiccional,

según sea el caso, a fin que se les asigne un usuarioy clave para recibir las notificaciones electrónicas, norequiere de su presencia física para la habilitación dela casilla respectiva, dado que ésta puede ser solicitadadesde cualquier lugar de la República, a través de la páginaweb del Poder Judicial, link –notificaciones electrónicas.

Con relación a la viabilidad que otorga dichosistema, el usuario en forma obligatoria debe firmar uncompromiso, consignando además un correo particular,el que constituye un elemento adicional que actúacomo alerta del envío de la notificación electrónica, nodel contenido de la misma, a fin que el interesado tomeconocimiento que obran notificaciones en su casillaelectrónica, en donde sí se encuentra el contenido de laresolución notificada, coadyuvando, de este modo, en laoportunidad de la notificación.

V. Propuesta

Estando en estos momentos implementado vía web,por parte de la Gerencia de Informática, el Sistema deNotificaciones Electrónicas (SINOE), para el servicio denotificaciones de la Oficina de Control de la Magistratura(OCMA), éste debe ejecutarse en el corto plazo,correspondiendo su difusión y la emisión de la Directivarespectiva a esta jefatura contralora a fin de que sea depleno conocimiento y uso de los magistrados, personalauxiliar y jurisdiccional a nivel nacional.

I. A manera de introducción

Una aproximación al tema que nos convocanace, sin duda, del contenido y alcancesdel artículo 102º del ahora denominadoReglamento del Procedimiento Disciplinario de la Oficinade Control de la Magistratura (OCMA)1 del Poder Judicial,según el cual:“En cualquier estadio del procedimiento,en casos de flagrancia o cuando se advierta del estudiode autos, que las pruebas recabadas son suficientes, con las cuales ha quedado fehacientemente acreditada la irregularidad denunciada, se han desvirtuado lo s cargoso, se evidencia la no responsabilidad del investigado, podrá darse por concluida la investigación”. De esa disposición se deprenden, cuando menos,tres normas que permiten la aplicación de la conclusiónanticipada en cualquier estado del procedimientodisciplinario:

1. Existencia de flagrancia en la comisión de conductasdisfuncionales.2. Suficiencia de las pruebas con las que se persigue

acreditar o desvirtuar la responsabilidad del presuntoinfractor.

3. Acreditación fehaciente de la irregularidaddenunciada o que se hayan desvirtuado los cargosformulados contra el investigado.

II. Conceptos relevantes en la aplicaciónde la conclusión anticipada

La descripción de las normas que se desprendende la disposición contenida en el enunciado del Artículo102º del Reglamento del Procedimiento Disciplinario dela OCMA, nos invita a reflexionar sobre los conceptos queemergen de las mismas, para una correcta aplicación dela figura especial bajo comentario: flagrancia, suficiencia yfehaciencia. Todos esos conceptos se vinculan con la prueba,como el“(…) procedimiento dirigido a la verificaciónde las razones (…)” 2 o “(…) aquellos actos que proporcionan al evaluador una percepción merced a la cual puede adquirir el conocimiento de ese hecho” 3 , y que incluyen al medio de prueba y a la fuente de prueba4 . Sobre la flagrancia se encuentran definiciones que vandesde“lo que ocurre o se realiza en el momento presente”, hasta “lo que es muy claro y evidente”, pasando por “que se está ejecutando actualmente” y “de tal evidencia que no necesita pruebas” (Diccionario de la Real AcademiaEspañola). Por otro lado, la suficiencia es equivalente a lacapacidad material de servir para el fin esperado; y lofehaciente es sinónimo de irrefutable, evidente, cierto,fidedigno, indiscutible, irrebatible y obvio.

* Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Jefe de la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA.1 Denominación dispuesta por el artículo 3° de la Resolución Administrativa Nº 229-2012-CE-PJ, publicado en el diario oficialEl Peruano el 29 de diciembre del 2012.2 Augenti, Giacomo, citado por Carnelutti, Francesco.La Prueba Civil, p. 227. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Arayú.3 Ibídem, pp. 227-228.4 Francesco Carnelutt i, en la obra citada (pp. 71 y 89), sostiene que el medio de prueba es, ante todo, la percepción del Juez a través de los sentidos; e

que la fuente de prueba son los hechos percibidos por el Juez y que le sirven para la deducción del hecho a probar.

Conclusión anticipada delprocedimiento disciplinarioen la OCMA

Ulises Augusto YAYA ZUMAETA*

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En ese contexto, la norma enunciada nos planteala posibilidad de aplicar la conclusión anticipada delprocedimiento disciplinario en función necesaria a lapresentación de esos tres supuestos, los cuales puedenser concurrentes o alternativos. No obstante, la práctica contralora nos informa delpoco o nulo uso de esta figura reglamentaria, a pesarque con su aplicación se pueden obtener respuestascontraloras más rápidas en beneficio del servicio de justicia y de la imagen del Poder Judicial.

III. Algunas razones para aplicar con mayoreficacia y recurrencia la conclusiónanticipada del procedimiento disciplinario

Pueden ser variadas las razones por las cuales esadecuada (o recomendable) la aplicación de la figurabajo comentario, pero por los naturales límites de espaciode este artículo nos circunscribiremos a dos, las cualesconsideramos más importantes:a) Puede motivar la apreciación ciudadana del dictado de

decisiones contraloras oportunas y una real voluntadde este Poder del Estado, a través de su Órganode Control Disciplinario, de, en su caso, corregiranomalías o sancionar conductas irregulares en eldesempeño funcional de sus integrantes, sin dilataruna resolución de control contra jueces o auxiliaresque de modo evidente tienen o no responsabilidaden hechos denunciados y/o advertidos de oficio; y,

b) El fortalecimiento y prestigio del sistema de control,generando la elevación del grado de confianzahacia la institución y, con ello, la posibilidad de quelos usuarios del sistema de justicia, eventualmenteafectados por conductas irregulares atribuibles afuncionarios pasibles de investigación disciplinaria,se apersonen a las instancias contraloras a denunciaresos hechos, con la seguridad que la actuación quecompete al Órgano disciplinario será eficiente y eficaz.

IV. Posiciones doctrinarias sobre la conclusióndel procedimiento disciplinario

Si bien la doctrina administrativa es basta enel tratamiento de la conclusión del procedimientoadministrativo, no lo es respecto a la figura especialcontemplada en el Reglamento del ProcedimientoDisciplinario de la OCMA; sin embargo, podemos indicar

a modo de ilustración algunas posiciones que guardanrelación con el tema tratado:a) Eduardo García de Enterría sostiene que el acto

decisorio externo de la Administración es aquel dirigidoa un sujeto “por la cual se define ejecutoriamenteuna situación jurídica individualizada de dichossujetos, o (lo que viene a ser lo mismo, contempladodesde la otra vertiente) de la Administraciónrespecto de ellos. Este tipo de actos expresaría elmás característico modo de la actuación jurídica dela Administración, su actuación autoritaria o de poderpúblico respecto del súbdito, su aptitud de definir

(por vía de constatación o por vía de innovación)ejecutoriamente las situaciones jurídicas de dichosúbdito”5. La inclusión de la constatación del hechoinvestigado como condición para dictar la decisiónque determine la situación jurídica del administrado,es lo que relaciona al concepto descrito con el temabajo comentario, en la medida que esa constataciónpuede producirse, entendemos, en cualquier estadodel procedimiento y, en ese escenario, nada obstapara su culminación antes de los plazos que fije elordenamiento legal pertinente.

b) El mismo Eduardo García de Enterría nos ilustrasobre la terminación del procedimiento indicandoque: “pondrán fin al procedimiento la resolución,el desistimiento, la renuncia al derecho en quese funda la solicitud (y) la imposibilidad materialde terminarlo por causas sobrevenidas. El términoresolución está empleado en este caso en unsentido restrictivo, equivalente al de decisión de lascuestiones planteadas a lo largo de la tramitación,aunque también es habitual su uso en la acepciónmás amplia del acto que pone fin al procedimiento,cualquiera que sea su contenido”6. La posibilidad en

este concepto de que el acto decisorio administrativopueda tener un contenido amplio, permite afirmarque en virtud a las pruebas actuadas se resuelvapor la responsabilidad o no del administrado enuna etapa incluso distinta –o previa– a aquella queinformen las normas aplicables.

c) Manuel María Diez sostiene, en relación a la terminacióndel procedimiento, que: “Ha de tenerse en cuenta queel órgano administrativo no se encuentra vinculadorígidamente a las pretensiones de las partes, comoen el proceso civil. Debe resolverse necesariamentelas cuestiones que plantean los interesados, peropuede plantear y resolver también otras cuestionesdistintas (…). Las resoluciones administrativas

deben ser claras y fundadas, pudiendo el órganoadministrativo dictar la resolución que tenga porconveniente. Todo el procedimiento administrativose desarrollará con arreglo a normas de economía,sinceridad y eficacia”7. Estos últimos principios, queinforman en adición la necesidad de resolver lascontroversias administrativas a la luz de la buena fe,lealtad y consecución del efecto que la comunidaddesea o espera de la Administración, en cuanto atiempo, calidad y bienestar común, nos conducen aafirmar que en tanto medie la recopilación de pruebasuficiente, el órgano competente estará expeditopara decidir en el sentido que emerja del trámiteprocedimental desarrollado8.En todos los conceptos descritos, vinculados –para el

caso específico de la figura reglamentaria comentada– conla posibilidad de terminar el procedimiento administrativoen plazos menores a los establecidos por el ordenamientoque lo regula, debe tenerse presente que debe mediarel necesario otorgamiento del derecho a la defensa deladministrado, pues “que el agente haya obrado o no condolo o culpa es algo que surgirá de diversos elementosde juicio, tales como sus antecedentes personales, lasmanifestaciones precedentes al hecho, los motivos quelos llevaron a delinquir, las circunstancias de modo,tiempo y lugar que acompañaron al comportamiento y losmedios utilizados para ejecutar el injusto administrativo”9.En virtud a lo mismo, y aun cuando se advirtiera lapresencia de los supuestos ya analizados en la conductadel infractor (flagrancia, fehaciencia y/o suficiencia),un debido procedimiento exige otorgar oportunidadal imputado para que manifieste en su defensa lo queconvenga a su interés, aun cuando dadas esas situacionesexcepcionales, el derecho referido debería ser ejercidode inmediato, sin dilaciones ni permitiendo la generaciónde incidencias que entorpezcan la celeridad que seaspira ante situaciones objetivas y claras y que vacíen decontenido a la disposición comentada.

V. A manera de conclusión: Algunoscasos en los que objetivamente puedeaplicarse la conclusión anticipada delprocedimiento disciplinario

Es pertinente mencionar, sólo de modo enunciativo,algunos casos en los cuales podría ser aplicada la

disposición contenida en el Artículo 102º del Reglamentodel Procedimiento Disciplinario de la OCMA, teniendopresente referencialmente los conceptos y las apreciacionesdoctrinarias anotados.a) Operativos anticorrupción en apoyo del Ministerio

Público, con probanza objetiva de solicitud y/orecepción de dinero y/o acoso sexual.

b) Magistrado (Artículo 4.4 de la Ley 29277) o Servidor(Artículo 17º del Reglamento que regula el RégimenDisciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales delPoder Judicial) con sentencia condenatoria o reservade fallo condenatorio, consentida o ejecutoriada porla comisión de un delito doloso.

c) Cuestionamiento a decisiones judiciales porpresunta violación al deber de motivación. Sólocon las copias respectivas: sentencia, medidacautelar, variación de mandato de detenciónpor comparecencia restringida, otorgamiento debeneficios penitenciarios, etc., se puede evaluar lapresunta conducta disfuncional.La aplicación fluida y oportuna de la figura

reglamentaria examinada, cuando los casos lopermitan, es una tarea pendiente del órganodisciplinario del Poder Judicial, junto con la efectivay material reducción de los plazos de duración delprocedimiento sancionador. Por ello, corresponde a los Jueces quetemporalmente forman parte de ese sistemapreventivo e investigador, al propio Órgano deGobierno de este Poder del Estado y al legisladornacional, sentar las bases para la obtención deesa aspiración, en beneficio de todos aquellosfuncionarios pasibles del inicio de un procedimientocontralor, los que no admiten que algunas veces

el trámite de estos se dilate, dadas las diversasinstancias por las que –por ley y reglamento–deben pasar los expedientes disciplinarios, sobretodo tratándose de la atribución de conductasdisfuncionales graves y muy graves.

Ese cambio legislativo y/o conductual permitirásustancialmente hacer realidad el pensamientocon el que se inicia este artículo, diferenciando alsistema disciplinario judicial de otros que pareceniguales a él, en beneficio siempre de la mejora delservicio de justicia.

5 García de Enterría, Eduardo (2000).Curso de D erecho Administrativo, Tomo I, p. 563. Madrid: Civit as Ediciones.6 Ibídem, p. 497.

7 Diez, Manuel María.Derecho Administrativo,Tomo V, p. 243. Buenos Aires, Argentina: Editorial Plus Ultra.8 Entiéndase determinando o no la responsabilidad del administrado.9 Pajuelo Suárez, Juan Manuel. “Elemento de culpabilidad en la infracción administrat iva”, enDerecho Administrativo, p. 126. Lima, Perú: Jurista Editores. Asociación

Peruana de Derecho Administrativo.10 11


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* Juez Especializado Civil. Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA.1 Hinostroza Minguez, Alberto (2000).Procesos Abreviados.Editorial Gaceta Jurídica S.A.2 Pereira Anabalón, Hugo (2003).La responsabilidad civil del Estado por el error judicial. Gaceta Jurídica N° 275 VLex Chile. 7 p.3 Artículo 200° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente y el artículo 43° de la Ley de la Carrera Judici al – Ley N° 29277.4 Artículo 516° del Código Procesal Civil.5 Ariano Deho, Eugenia, citada por Espinoza Espinoza, Juan (2002).Derecho de Responsabilidad Civil(1º ed). Editorial Gaceta Jurídica. 431 p. 6 Atienza Navarro, Ma Luisa (1997).La Responsabilidad civil del Juez.Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 131 p.

I. Introducción

En principio, debemos señalar que laresponsabilidad civil es la situación jurídicaen la que se encuentra un sujeto de derecho

de tener que dar cuenta frente a otro de ciertos actos ohechos que infringen el ordenamiento jurídico, por lo cualdebe soportar un gravamen que procura la rehabilitacióno reparación del orden quebrantado.1 Si bien puedeconsiderarse a la responsabilidad civil como garantía delos ciudadanos al resarcimiento de los posibles dañosocasionados por una actuación judicial incorrecta. Esa actuación judicial errónea es generada por elerror judicial, la cual puede dar lugar a distintos tiposde responsabilidades, implicando la responsabilidad-obligación de reparar un daño, por sí o por otro, comoconsecuencia de una causa legal. En la especie, laobligación pesa sobre el Estado por error de un tribunalde justicia, uno de sus muchos órganos jurisdiccionales,el cual causa un daño específico: la injusticia2. En nuestrosistema jurídico los jueces se encuentran sujetos a laresponsabilidad penal, disciplinaria y administrativa aldesempeñar su función jurisdiccional.

En tal sentido, los jueces son civilmente responsables

cuando en el ejercicio de sus funciones causen daños operjuicios a las partes o a terceros al infringir las leyes3.En lo relativo al pago de la obligación por los daños yperjuicios causados, esta es solidaria entre el Estado y elJuez que expidió la resolución causante del agravio4. Sin embargo, si bien puede desprenderse de lanormatividad antes descrita que existe la obligación delEstado de reparar económicamente los daños lesivos ala esfera jurídicamente garantizada, el problema que se

III. Fundamentos de la responsabilidadpatrimonial del Estado-Juez

El Estado no puede ser irresponsable dentro de unestado de derecho, siendo él mismo el fundamento desu responsabilidad, se trata del Estado-Administrador,Estado-Legislador o el Estado-Juez, en el cual no resultaconcebible un estado irresponsable, lo contrario implicaríaun contrasentido. Estado de derecho y responsabilidadson, en ese orden, ideas-conceptos correlativos7. Dromi8 refiere que “la responsabilidad del Estadoes propio de su personalidad y tiene lugar cuando éstecausa un daño material o moral, a través del obrar desus agentes estatales en los supuestos que la conductade ellos le es atribuible”; por ende, la responsabilidadpatrimonial por la responsabilidad civil derivada de losactos judiciales correspondería asumirla al Estado-Juez.

IV. Responsabilidad civil del Estado-Juezen el Derecho Comparado

1. Sistema anglosajón

En el sistema anglosajón, regido por el CommomLaw, se propugna como regla general la inmunidadabsoluta de los jueces, incluso en las supuestasactuaciones dolosas. Las razones que se alegan apuntanhacia la necesidad de una independencia real delPoder Judicial para garantía de los ciudadanos. Estaindependencia únicamente se consigue por medio de laextensión de responsabilidad que, en última instancia, nose considera un privilegio de la magistratura, sino unaforma de salvaguardar el derecho de los individuos a ser juzgados por un juez ind ependiente, siendo un principio

general en países tales como Inglaterra, Estados Unidos eIsrael. El régimen de cada uno de estos países tiene suspropias peculiaridades.

En este sentido, Montero Aroca9 estima, “que losdaños ocasionados por sentencias concretas que originenun perjuicio a una parte, son siempre menores que losque se derivarían de que los tribunales fueran atacadospor los particulares, poniendo límites a la libertad de juiciodel juez”. Además, se alude a la necesidad de preservar alos jueces de presiones externas, de asegurar el prestigiode la magistratura, etc.

2. Sistema continental

Los países del sistema continental se encuentrandentro de un régimen especial, Civil Law, en el cualla responsabilidad del Juez se encuentra sometida alimitaciones de carácter material y procesal, traduciéndoselo material en la limitación del concepto de imputacióna los supuestos de culpa grave o incluso dolo, en tantoque lo procesal se concreta en que, como acontece en elDerecho francés, italiano y alemán, no se puede reclamardirectamente al Juez, sino que el ciudadano se dirigecontra el Estado y éste, después, por vía de r egreso, contrael Juez. El Juez, en este sistema, es jurídicamenteresponsable por los actos realizados en el ejercicio de sufunción, ya que resultaría incompatible la inmunidad conel Juez funcionario, dado que la independencia personaldel Juez, no puede apoyarse sobre la piedra angularde la irresponsabilidad. En dicho sentido, las diversaslegislaciones de los países europeos han diseñado límitesque pueden ser materiales (por cuanto restringen elcriterio de imputación por el que responden los jueces), oprocesales (por establecer trabas de carácter formal parala exigencia de responsabilidad).

V. Responsabilidad del Juez en el Derechoperuano

La Constitución Política de 1993, vigente en laactualidad, establece en su artículo 139º lo siguiente:“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:…inc. 7. La indemnización, en la forma que determinela ley, por los errores judiciales en los procesos penalesy por las detenciones arbitrarías, sin perjuicio de laresponsabilidad a que hubiere lugar”; así también los

artículos 192º y 200º de la Ley Orgánica del PoderJudicial reconocen la responsabilidad de los Jueces, sinregularla específicamente y nos remite a las leyes de lamateria. Por su parte, el Código Procesal Civil estipula que elJuez es civilmente responsable cuando en ejercicio de sufunción jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros,al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio dela sanción administrativa o penal que merezca (artículo509°). Esta norma tiene que ser vista con el artículo516° del mismo Código, que estable que la obligación

7 Citado por Mosset Iturraspe, Jorge.Responsabilidad del Estado por errores judiciales.Santa Fe, Argentina: Rubinzal y Culzoni S.C.C. Editores, 126 páginas.8 Dromi, José Roberto, citado por Augusto Amaral Dergint.Responsabilidade do Estado pelos atos Judiciais, 34 páginas Traducción efectuada por el autor del

presente artículo. 9 Montero Aroca, Juan (1988).Responsabilidad Civil del Juez y del Estado por la actuación del Poder Judicial . Madrid: Editorial Tecnos, 24 páginas.

presentaría es cómo separar y posteriormente ejecutaruna sentencia que resulte de un proceso judicial, en casosea declarada fundada a favor del justiciable, si tenemosen cuenta que por un lado se encuentra la responsabilidadpersonal del Juez y en otro la responsabilidad del Estadoa todo supuesto de daño por errores judiciales que seproducen, aún cuando el Juez haya actuado con unadiligencia razonable, o por el contrario con dolo o culpainexcusable o leve; para efectos de establecer unacompensación efectiva de la víctima, si el panoramano es claro, aspectos que se buscará desarrollar en laspresentes líneas.

II. Análisis de la responsabilidad del Juez

La responsabilidad del Juez está basada en el criteriode la culpa objetiva, por cuanto la misma norma estáfijando los parámetros de conducta del Juez. Sin embargo,se observa, con razón, que si bien en cie rta medida se hanobjetivado las conductas dolosas o culposas, ello ha sidohecho en forma por demás confusa y equívoca, cuandolo sensato era establecer claros títulos de imputación deresponsabilidad5.

De otro lado, se afirma que la responsabilidad delEstado-Juez es objetiva. Es decir, la existencia de doloo culpa es irrelevante porque no se trata de valorar undeterminado comportamiento, sino de verificar si se dano faltan los presupuestos legales que hacen surgir elderecho a la indemnización. La antijuridicidad no reside enuna actuación ilícita o contraria al derecho (antijuridicidadsubjetiva), sino en el hecho de que el sujeto no tieneel deber de soportar el daño que se le ha producido(antijuridicidad objetiva)6.

Apuntes sobre la naturalezade la responsabilidad civildel Juez

Carlos Manuel VALDIVIA RODRÍGUEZ*

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Principales modificaciones delReglamento de Organización yFunciones (ROF) y del Reglamentode Procedimientos Disciplinarios(RPD) de la Oficina de Control de

la MagistraturaI. Introducción

La OCMA es el órgano de control que tiene porfunción investigar y sancionar la responsabilidadfuncional, idoneidad y desempeño de losmagistrados y de los auxiliares jurisdiccionales del PoderJudicial, con excepción de los vocales supremos, como asílo prescribe el artículo 102° de la Ley Orgánica del PoderJudicial.

Desde el año 2009, la OCMA se regía por elReglamento de Organización y Funciones aprobadopor Resolución Administrativa N° 129-2009-CE-PJ,del 23 de abril del 2009, que establecía su estructuray funciones conjuntamente con el procedimientoadministrativo sancionador. La Resolución AdministrativaN° 229-2012-CE-PJ, del 12 de noviembre del 2012,modificó la Resolución Administrativa N° 129-2009-CE-PJ, derogando sus artículos del 1 al 74, dando lugarprácticamente a dos instrumentos normativos: a) elReglamento de Organización y Funciones de la OCMA, con57 artículos, divididos en 3 títulos; y b) el Reglamento delProcedimiento Disciplinario de la OCMA, con 43 artículos,divididos en 2 títulos. Al primer Reglamento lo define comoun “documento técnico normativo de gestión institucionalque formaliza la estructura orgánica de la entidad orientadaal esfuerzo institucional y al logro de su misión, visión yobjetivos”. Al segundo, lo considera un texto normativodistinto al primer Reglamento. Si bien se mantiene íntegrosu contenido mediante la Resolución Administrativa N°230-2012-CE-PJ de la misma fecha, se introduce una seriede cambios para lograr una mayor celeridad en el trámitede los procedimientos disciplinarios tanto a nivel de lasede central como de sus órganos descentralizados.

En el presente artículo esbozamos algunoscomentarios respecto de las recientes modificatoriasintroducidas por las Resoluciones Administrativas N°229-2012-CE-PJ y N° 230-2012-CE-PJ en el Reglamentode Organización y Funciones y en el ProcedimientoDisciplinario de la OCMA.

II. Breve análisis de las principalesmodificaciones del Reglamento deOrganización y Funciones (ROF) de laOficina de Control de la Magistratura

El nuevo ROF derogó el artículo 3° del anterior, dondese establecía que la OCMA tiene facultades preventivasy disciplinarias, que se ejercen mediante el controlprevio, concurrente y posterior. Este artículo deberíahaberse mantenido en razón que una de las políticas

principales de la oficina de control es la labor preventivaque lleva a cabo mediante las visitas judiciales, en dondeidentifica puntos críticos en el trámite de los procesos ypropone mejoras para superarlos; es decir, su labor nose limita a imponer sanciones. Asimismo, los principiosque rigen la función contralora del artículo 6° del ROFanterior fueron derogados; sin embargo, ellos debieronhaberse incorporado en el Reglamento del ProcedimientoDisciplinario. Antes de la modificatoria, el magistradocontralor se guiaba en las acciones de control por unconjunto de veinte principios (objetividad, legalidad,debido proceso, etc.), principios que son fundamentales yque permiten orientar e interpretar tales acciones acordecon estos referentes. Si bien ya no se cuenta con estosprincipios, nada impide recurrir a los principios generales y

principios de la potestad sancionadora de la Ley N° 27444–Ley del Procedimiento Administrativo General–. De estaforma, el procedimiento disciplinario se lleva adelantedentro del marco constitucional, leyes y reglamentos quelo regulan. En el marco de darle mayor rapidez y eficienciaa las acciones de control, se otorga a los Jefes de lasOficinas Desconcentradas de Control de la Magistratura(ODECMAS) de las treintiún Cortes Superiores del país lafacultad de imponer la medida de suspensión preventivacontra los servidores judiciales y los que laboran en losdiversos órganos de control de dichas Cortes, como

producto de los procedimientos disciplinarios queconozcan y, de manera excepcional, a cualquier juezde la Corte Superior, excepto al Presidente, en caso deflagrancia en la comisión de infracciones funcionalesmuy graves o exista sentencia condenatoria o reservade fallo condenatorio (artículo 13°). Consideramos quees una medida positiva, urgente y necesaria en casosde inconductas flagrantes graves, dada la distancia queexiste entre muchas Cortes Superiores y la sede central;en estos casos, el Jefe de la ODECMA debe actuar enforma inmediata; el anterior Reglamento no lo facultaba.Sin embargo, para evitar excesos, esta medida debedarse en el marco de los supuestos del artículo 114°del Reglamento de Procedimientos Disciplinarios, quese refiere a la naturaleza de las medidas cautelares y susrequisitos. Dentro de los órganos de apoyo, se han fusionadoen uno solo las sub unidades de Auditoría de Sistemasy de Investigación Patrimonial y Financiera, creando laUnidad de Sistemas la cual concentra las funciones deambas. Asimismo, se ha creado la Unidad de Informacióne Investigaciones Especiales, la cual todavía no se haimplementado, que coadyuvará a una mejor toma de

decisiones por parte de la Jefatura de la OCMA y deese modo optimizar su labor de control. También secrea el Registro de Sanciones, que conserva y custodialos antecedentes disciplinarios de los magistrados detodos los niveles, así como de los servidores judiciales yde control, pero que no incluye los procedimientos queconcluyen en pronunciamientos de improcedencia, deno haber mérito, absolutorios, de caducidad, de queja,etc. (artículos 30 y 31 del ROF). Nos parece sumamentepositiva esta incorporación porque de esta forma, cuandoel Consejo Nacional de la Magistratura solicite informaciónsobre un juez, solo se enviarán procesos que hayanconcluido en sanciones, respetándose de este modoel principio de presunción de inocencia que tiene todapersona, conforme al artículo 2, numeral 24, literal “e”de la Constitución Política; sin embargo, debe destacarseque los procesos que concluyen con prescripción sí se

tomarán en cuenta para efectos de evaluar la conductafuncional de un juez. Los órganos de línea (Unidad de ProcedimientosDisciplinarios, Unidad de Visitas y Prevención, Unidad deInvestigación y Anticorrupción, y Unidad de Defensoría delUsuario Judicial) se mantienen como en el anterior ROF; sinembargo, en el actual se han establecido artículos que lasdefinen y se enumeran sus funciones específicas, donde sehan introducido pequeñas modificaciones. A diferencia delanterior, se han eliminado las atribuciones del responsabley de los magistrados integrantes de cada unidad.

III. Breve análisis de las principalesmodificaciones del Reglamento deProcedimientos Disciplinarios (RPD) dela OCMA

Entre estas modificaciones debemos destacar la quese refiere a los requisitos de la queja (artículo 78°). Hoyse le exige al quejoso señalar domicilio real y procesal;éste último debe estar ubicado en el radio urbano de laCorte Suprema para el caso de la OCMA, o de la sede delDistrito Judicial, si se trata de ODECMAS. Consideramosque, en razón a que la OCMA tiene competencia nacional,exigir a justiciables, que vienen de distintas partes delpaís a interponer quejas, a tener domicilio real y procesalen la ciudad de Lima es una barrera material y bastanteonerosa, por lo que esta norma debe adecuarse a larealidad. La exigencia del señalamiento de una direcciónelectrónica como domicilio procesal sí es positiva paraagilizar el trámite de los procedimientos disciplinarios.

En referencia a las visitas judiciales, el artículo 91°establece el trámite que los magistrados contraloresdeben seguir en caso adviertan o reciban denuncias que

califiquen como faltas leves, graves o muy graves. En elcaso de las leves se abrirá investigación y solicitará enla misma fecha el descargo del investigado, se recabarálos medios probatorios, si fuera necesario, y se resolveráabsolviendo o sancionando. La decisión se pone enconocimiento del investigado en el día, quien si no estáde acuerdo puede apelar en el acto concediéndole dosdías para sustentar su recurso. Consideramos que estetrámite sumarísimo sólo puede ser razonable en casos devisitas de puntualidad, permanencia u otras inconductasen los que el magistrado no requiere de agenciarse deningún medio probatorio para el ejercicio de su defensa.Este artículo colisionaría con el artículo 103° del RPD, quecomo regla general establece un plazo de cinco días paraimpugnar la resolución final, por lo que consideramos queel plazo de apelación debe ser el que se establece en estaúltima norma.

Iris EstelaPACHECO HUANCAS*

* Magistrada de la OCMA. Integrante de la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA.16 17


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Se modifica también el artículo 93° en cuanto a queen su escrito de descargo, el investigado debe señalardomicilio procesal, que puede ser un correo institucionalo casilla judicial electrónica que le proporcione el PoderJudicial. Esta es una modificatoria positiva, la misma quesi bien está en coherencia con el artículo 20 de la Ley N°27444, para que tenga efectividad práctica, debe teneruna lectura conjunta con el artículo 94-A del Reglamentoacotado, en donde el uso de medios electrónicos,en reemplazo de otras modalidades, requiere de larespectiva resolución administrativa del Consejo Ejecutivodel Poder Judicial. Se incorpora así la tecnología comouna herramienta de modernización y eficiencia en losprocesos disciplinarios, contribuyendo a la preservacióndel medio ambiente como prescribe el artículo 1° de laLey N° 28611 –Ley General del Ambiente–, al eliminarse,por lo menos en cuanto a las notificaciones, el uso delpapel, y que éstas a su vez sean rápidas.

La actual normativa reglamentaria ya no permiteque al investigado se le declare rebelde si no presentael respectivo descargo, lo cual es una medida positiva.Si tenemos en cuenta la teoría del ius puniendi quepostula: “La identidad sustancial entre el derecho penal yel derecho administrativo sancionador, que se equiparanen torno a un supraconcepto, que permite comprendery entender las sanciones penales y administrativascomo manifestaciones de una misma atribución, cuyosprincipios, no obstante ser comunes, son aplicados demanera diferente en cada rama”1, no tiene sentido queal investigado, que también goza de la presunción delicitud en tanto no se le pruebe lo contrario en un debidoproceso, se le declare rebelde.

Se incorpora una modificatoria respecto al informeque emite el magistrado sustanciador opinando por laresponsabilidad y la sanción, en caso que la estructura

del procedimiento otorgue funciones resolutivas a otroórgano de control, el mismo que puede hacer suyo losfundamentos y resolver, conforme al numeral 6.2 delartículo 6° de la Ley N° 27444. Asimismo, en adelante,en cualquier momento de la investigación, si el magistradosustanciador advierte la existencia de elementos de juiciosuficientes que conlleven a la posible destitución delinvestigado, puede proponer la suspensión preventiva sise dan los presupuestos materiales del artículo 114° delRPD.

Antes de las modificatorias, no procedía en ningúncaso la recusación de los magistrados de la OCMA yODECMAS, pero hoy, con el artículo 107°, se señala quepara todos los efectos, las causales de abstención seránlas previstas en el artículo 88° de la Ley N° 27444, lo

que nos parece razonable porque nada impide que en unprocedimiento disciplinario pueda concurrir alguna causalde recusación que perturbe la función del juez contralor. Los plazos de prescripción del artículo 111° han sidomodificados. El plazo de la prescripción de la facultad delórgano de control para incoar investigaciones es de dos(2) años de producido el hecho, lo que antes era cuatro(4) años. El plazo de la prescripción del procedimientodisciplinario es de cuatro (4) años; antes de la modificatoriaprescribía a los dos (2) años. Otra novedad que nostrae la modificatoria es que la interrupción del plazode la prescripción del procedimiento es con el primer

pronunciamiento de fondo que emite el magistradoencargado de tramitar el procedimiento disciplinario y estase computa a partir del momento en que se le notifica al juez o auxiliar con el informe que contiene la absolución opropone la sanción. Esta prescripción solo opera hasta laexpedición de la resolución final en primera instancia. En laetapa de impugnación no rige ningún plazo de prescripción. La modificación del artículo 115° del RPD les otorga alos Jefes de ODECMA, de la Unidad de Visitas y Prevencióno de la Unidad de Investigación y Anticorrupción de laOCMA, la facultad de imponer la medida de suspensiónpreventiva en el cargo a los servidores judiciales y a los quelaboran en los diversos órganos de control, como productode los procedimientos disciplinarios que conozcan.

Otra de las novedades lo constituye el levantamientode la medida de suspensión preventiva impuesta alinvestigado, de oficio o a pedido de parte, incluso cuandose encuentre apelada, siempre que haya variado lassituaciones de hecho que dieron lugar a su imposición.

Se incorpora el artículo 94-A estableciendo lasmodalidades de la notificación en concordancia con elartículo 20 de la Ley N° 27444, pudiéndose utilizar losmedios electrónicos como formas de comunicación, enreemplazo de otras modalidades, entre la sede central dela OCMA y los órganos desconcentrados, para lo cual serequiere resolución administrativa emitida por el ConsejoEjecutivo del Poder Judicial. Se permite también el usode la videoconferencia para la realización de audienciase informes orales para efectos de agilizar el trámite delos procedimientos disciplinarios, los que deberán quedarregistrados en soporte magnético y conservarse en elexpediente principal.

Concluimos señalando que estos instrumentosnormativos son susceptibles de ser mejorados en algunosaspectos con la finalidad de que las acciones de controlsean oportunas y efectivas, pero siempre respetando losderechos fundamentales del magistrado investigado.

1 Curso de Procedimiento Administrativo Sancionador –PAS–, Contraloría General de la República, febrero del 2013.* Magistrado de la OCMA. Integrante de la Unidad de Visitas y Prevención.1 SMALL ARANA, Germán “Situación Carcelaria en el Perú y Beneficios Penitenciarios”. Editorial Jurídica Grijley. Lima-Perú 2006 Página 14.

I. Antecedentes

Nuestro anterior ordenamiento penal de 1924,cuerpo normativo de avanzada para sutiempo que se constituyó como modelo paraotros códigos de la región, regulaba una variedad de penasque afectaban la libertad del infractor, como las de prisión,penitenciaria, relegación e internamiento. Existían, además,las penas de muerte, expatriación, multa e inhabilitación.El sistema penal peruano, debido a las transformacionessociales, económicas y políticas hicieron surgir nuevastendencias con respecto a la teoría de la pena y su funciónen el sistema penal: lo que en muchos países giraba enbase a la pena de muerte y el castigo corporal, se pasó ala pena privativa de la liber tad unificada; esas cuatro penasfue unificada a la llamada “pena privativa de la l ibertad”. Esta política criminal que adoptó el Código Penal de1991 no sólo tuvo la orientación de unificar las penas, sinode darle un nuevo tratamiento criminológico, reduciendolas penas largas (mayores de 15 años), porque se habíademostrado que ocasionaban graves alteraciones en lapersonalidad del sentenciado, produciendo un efectodesocializador contrario a la readaptación social quecomo finalidad se buscaba, y en las penas cortas, creandodiversas instituciones alternativas como la suspensióncondicional de la ejecución de la pena, la reserva delfallo condenatorio, la exención de penas y la conversiónde pena privativa de la libertad en multa, prestación deservicio comunitario o limitación de días libres, prefiriendolas penas no muy largas.

Se pensó que esta política criminal solucionaríael problema de la criminalidad y la sobrepoblación

penitenciaria. Paradójicamente, después de 20 años desu puesta en vigencia, no ha logrado su objetivo sino que,por lo contrario, se ha elevado el índice de criminalidadalcanzando ahora una organización alarmante conramificaciones internacionales y se ha incrementado lapoblación penitenciaria al nivel que se clama la construcciónde nuevos penales. De hecho que esta sobrepoblacióndetermina “un estado de hacinamiento que se refleja enun círculo vicioso de mayor deterioro y destrucción dela infraestructura, actos de violencia (motines reyertas),promiscuidad, inseguridad, enfermedades y disminuciónde la cobertura de los servicios”1. Estas condiciones dereclusión hacen aún más difícil cumplir con la exigenciaconstitucional de la resocialización.

El fracaso de esta política criminal no se debe sólo ala deficiencia del Código Penal, sino principalmente a supésima aplicación y desconocimiento de los sustitutos queregula, en especial, lo referido a la teoría de la pena porparte de los señores que administran justicia. Basta revisar

las sentencias penales en las cortes en las décadas del 90y 2000 para darnos cuenta por ejemplo que se aplicabanindiscriminadamente los sustitutos a la pena privativa dela libertad e incluso a personas que tenían antecedentespenales y que demostraban un grado de peligrosidad,no comprendiendo en toda su magnitud el presupuestoobjetivo y subjetivo del artículo 57 del Código Penal, loque a la larga afectó gravemente los fines de la pena.Así también no se entendió en su magnitud el objeto delos beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacióncondicional, al punto que la propia Corte Suprema y laOficina de Control de la Magistratura hayan emitidosendas resoluciones dando pautas a los magistrados decómo deben resolver en estos casos.

“Cuando perece la justicia, ya no tiene valor alguno que los hombres vivan sobre la tierra”.

K ANT

La pena y su determinación judicial

Luis Alberto SOLÍS VÁSQUEZ*

1918


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Actualmente, la política criminal está virandonuevamente hacia la corriente de las penas largas y lareducción de los beneficios penitenciarios. Hemos asistidoa todas las formas de política criminal, penas largas, decorta duración y alternativas a la pena privativa de lalibertad, y ninguno ha logrado solucionar el problemade la criminalidad. Gran parte de la solución está nosólo en reforzar el control formal sino también el controlsocial informal, con los mecanismos mediante los cualesla sociedad ejerce su dominio sobre los individuos quela componen a través de la unidad familiar, los valoresinculcados, la educación, el colegio, la religión, la enseñanzatemprana del respeto a los demás, los “medios masivosde comunicación, la actividad política, la actividad artística,investigación.”2 Reforzar el control social informal es vital,si queremos que el índice de la criminalidad disminuya,puesto que no necesariamente es tarea del ordenamientopenal (control social formal), sino de la sociedad en suconjunto.

II. Determinación judicial de la pena

¿Cómo puede influir el control formal en ladisminución de la criminalidad?, ¿cuál es la finalidad dela pena?, ¿qué se busca con su aplicación?, ¿por qué el juez impone tal o cual pena?, ¿cuáles son sus efectosen la sociedad y en el interno? En las siguientes líneastrataremos de responder estas interrogantes y para ellonecesariamente debemos aterrizar en el análisis de lasteorías de la pena. Teoría de la Retribución Absoluta,patrocinada porKant y Hegel. Sostiene que la pena es retribución por elmal cometido, donde el “Estado, en representación de lasociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal d e similar gravedad ala relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se tratade la concreción punitiva del antiguo principio del Talión:ojo por ojo, diente por diente”3. Aquí, la finalidad de lapena no es social, sino que dicho sentido radica en que laculpabilidad del autor es compensada con la imposiciónde un mal, agotando su fin en la retribución misma. Así,la culpabilidad del autor es la base para la medición dela pena; el mal de la pena está justificado por el mal deldelito y se impone aunque resulte innecesaria para el bien

de la sociedad o no se logre un efecto intimidatorio niexista riesgo alguno de reincidencia. Teoría de la Prevención Especial, cuyo máximorepresentante es Franz Von Lizt (1851-1919). Es laposición contraria a la teoría de la retribución. Aquí “lapena cumple un fin preventivo que va dirigido al propioautor del delito: la pena se impone a un sujeto con el finprimordial de que ese mismo sujeto no vuelva a cometermás delitos en el futuro”4, evitando la reincidencia. Teoría de la Prevención General, patrocinada porJeremías Bentham. Circunscribe su análisis no en eldelincuente, sino en el colectivo. Distingue dos vertientes:a) la negativa (Feuerbach, 1775-1833, lo denominódoctrina de la coacción psicológica), siendo la principalfinalidad el efecto intimatorio que genera su imposiciónen aquellos individuos con alguna tendencia hacia lacomisión del ilícito; concibe a la pena como una amenazapenal, con influir un mal, y b) la vertiente positiva, lacual es entendida como el prevalecimiento o afirmacióndel derecho a los ojos de la colectividad; aquí la penatiene el fin de conservación del orden, la confianza enel derecho, fortalecer la validez de las normas jurídicasen la conciencia de la sociedad, refuerza las costumbressociales y la fidelidad al derecho, tiene la misión de“demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico antela comunidad jurídica y así reforzar la confianza jurídica delpueblo”.5 Siendo así “cumple una función comunicativade los valores jurídicos motivando a la ciudadanía; no através del miedo sino a través del derecho, contribuyendoasí al aprendizaje social, mientras que la amenaza penalsólo buscaría la estabilización de esa conciencia que seadquiere a través del aprendizaje social.”6

Teorías de la Unión. Ante las graves objecionesa las teorías antes mencionadas, surge la teoríapluridimencionalista de la pena, que supone unacombinación de fines preventivos y retributivos e intentaconfigurar un sistema que recoja los efectos más positivosde cada una de las concepciones; aquí, “tanto la retribucióncomo la prevención general y especial, son finalidades dela pena que deben ser perseguidas de modo conjunto yen un justo equilibrio”.7

Teoría Unifcadora Preventiva, asumida por Mir Puig yClaus Roxin. Para esta corriente el fin de toda pena tieneque ser preventivo (especial y general) y se justifican

porque protegen la libertad individual y al orden social,ya que “los hechos delictivos pueden ser evitados tantoa través de la influencia sobre el particular como sobre lacolectividad; ambos medios se subordinan al fin últimoal que se extienden y son igualmente legítimos”8. “Estosdiversos aspectos importan en medida distinta en elmomento de la conminación legal, en el momento judicialy en la de ejecución de la pena”9.

Todas estas teorías analizadas persiguen, siempre, unfin de la pena y para poderlo aplicar, estas tienen que sercoherentes con nuestro ordenamiento constitucional. Lasteorías analizadas así independientemente tienen severas

objeciones, siendo las más resaltantes, por ejemplo, en lateoría retributiva, que la pena no tiene función social, solose agota en la imposición de un mal; en l a teoría preventivaespecial, la pena no tiene un baremo, no se puede medirla pena a imponer, se podría retener al condenado eltiempo necesario hasta que estuviera resocializado, loque conduciría a una pena indeterminada en personasque no quieren resocializarse o, lo contrario, en personas“perfectamente resocializadas” que anteriormente hancometido un delito grave, no se justificaría la imposiciónde una pena, porque se encuentran perfectamenteresocializadas, lo que provocaría impunidad que en EstadoSocial Democrático y de derecho no debe soportar, y enla teoría preventivo general la objeción más significativaes el hecho de considerar al ser humano como uninstrumento de la pena, en un medio, porque no se lecastiga por el delito que ha cometido, sino como ejemplopara que los demás no delincan, utiliza al delincuentepara amedrentar a otros hombres, convirtiendo al Estadoen un “terror estatal”, no es posible determinar cuál es elénfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuentepara lograr el efecto intimidatorio en la sociedad. En cambio, la teoría unificadora preventiva es

la que resulta coherente con nuestro ordenamientoconstitucional, sin que ello signifique desconocer que lapena tiene cierta dosis de retribución, como lo sostieneel jurista alemán Jescheck”10 y el maestro Hurtado Pozo,puesto que es innegable que esta teoría ha tenidograndes aportes, como sostener que la medida de lapena depende de la gravedad del hecho y el grado deculpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio deproporcionalidad que constituye un límite al poder estatal. Es trascendental para la determinación judicial de lapena, desde la perspectiva de la política criminal asumidapor el Estado, analizar los fines de la pena desde el punto

de vista de la teoría preventiva. A nivel de la criminalizaciónprimaria (plano legislativo) predominará la prevencióngeneral, con la tipificación de la conducta delictiva y lapena conminada; en la criminalización secundaria (plano judicial) predominará la prevención especial y general conla imposición de la pena, y en la ejecución de la penacobra fuerza la prevención especial, sin que ello signifiqueminimizar la prevención general. Esto quiere decir que la finalidad de la pena en laprevención especial se da en dos estadios procesales:i) al momento de la imposición de la pena, teniendocomo propósito inmediato disuadir al delincuente de

la comisión nuevos ilícitos en el futuro, desde queinternaliza la grave limitación de la libertad personal quesufre; y ii) en el momento de su ejecución; el cual debeencontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación yposterior reinserción del sentenciado a la sociedad; estaúltima finalidad tiene rango constitucional, puesto quese encuentra regulado en el inciso 22) del artículo 139°de la Constitución, también en el artículo II del TítuloPreliminar del Código de Ejecución Penal y en el artículoIX del Código Penal. Si por la razón que fuera, no seconsigue la rehabilitación o reinserción del delincuente,la pena sigue siendo válida y no por ello habría de serdeclarada inconstitucional. Esta es, a nuestro juicio, unaprueba fehaciente de que la idea de la resocialización noes una función dogmática de la pena, sino sólo una loablefinalidad que debe intentar alcanzarse”11.

Continuando con el camino para llegar a la pena judicial, es fundamental la observancia estricta del principiode legalidad. Definitivamente, la pena es la expresión dela violencia institucionalizada de parte del Estado, es laconsecuencia jurídica de un delito, su determinacióncomo pena abstracta es cuestión de política criminalporque es el Estado por el ius puniendi quien determina

las penas y las medidas de seguridad. Una vez que seha establecido la responsabilidad penal del acusado,corresponde individualizar la pena.

En primer lugar, se debe identificar la presencia dela pena básica o abstracta, que es la pena que fija la Ley(mínimos y máximos), y por principio de legalidad ese esel parámetro imprescindible. En segundo lugar, se tieneque individualizar la pena, que será finalmente la penaconcreta o pena judicial, y este proceso no está sujeto allibre albedrío del juez, quien no es el omnipotente quepuede decidir imponer tal o cual pena de mane ra arbitraria,sino que su decisión tiene que ser un proceso técnico2 VILLAVICE NCIO TERREROS, Felipe “Lecciones de Derecho Penal- Parte General” E ditorial Cultural Cuzco, Lima-Perú 1990 Página 21.

3 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio del 2005, Exp. Nro. 0019-2005-PI/TC sobre demanda de inconstitucionalidad de la ley 28568.4 POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Derecho Penal-Modernas Bases Dogmáticas”. Editorial Grijley 2004. Lima Perú. Página 123.5 ROXIN Claus. “Derecho Penal – Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Editorial CIVITAS. Reimpres o 2006. Madrid- España.

Página 91.6 VILLAVICE NCIO TERREROS Felipe Op Cita Página 60.7 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de julio del 2005, Exp. Nro. 0019-2005-PI/TC sobre demanda de inconstitucionalidad de la ley 28568.

8 ROXIN Claus. Op Cit. Página 959 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial IBdelF; Montevideo Buenos Aires-Argen tina 2005. Página 724.10 JESCHECK Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal- Parte General”. Editorial COMARES Granada-España 1993. Página79011 POMAINO NAVARRETE, Miguel “Derecho Penal-Modernas Bases Dogmáticas” Editorial Grijley 2004. Lima Perú. Página 12920 21


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donde analizará la pena abstracta y a las circunstanciasque concurran; incluso, por más que la pena impuestaesté dentro de los márgenes mínimos y máximos, seráarbitraria si no se ha analizado las circunstancias. Lascircunstancias “son aquellos factores objetivos que influyenen la medición de la intensidad del delito (antijuricidad oculpabilidad), haciéndolo más o menos grave. Su funciónprincipal es coadyuvar a la graduación o determinacióndel quantum de la pena aplicable al hecho puniblecometido”12. Las circunstancias pueden ser genéricaso comunes y específicas o especiales; las primeras laencontramos descritas en el artículo 46 del Código Penal,opera en cualquier delito y sólo permite graduar la penaconcreta dentro de los márgenes establecidos por la penaabstracta; y las segundas las encontramos en ciertos tipospenales, como la descrita en el artículo 189° del CódigoPenal. También pueden concurrir circunstancias cualificadas,las cuales pueden operar en cualquier delito (artículo 46Adel Código Penal), disponiendo la configuración de unnuevo extremo máximo de la pena (un tercio por encimadel máximo legal fijado para el delito cometido), creandouna nueva pena básica, dentro de las cuales se deberádeterminar la pena concreta. Ahora, una vez determinadaslas circunstancias, que pueden ser atenuantes, agravanteso concurrir ambas, es obligación analizarlas y para ello elacuerdo plenario Nro. 01-2008 ha acertado al establecerque “a mayor número de circunstancias agravantes, laposibilidad de alcanzar el extremo máximo de la penabásica es también mayor. Igualmente, la pluralidad decircunstancias atenuantes llevará la cuantificación punitivahacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delitocometido. Por último, frente a la existencia simultánea decircunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidadcuantitativa de la pena deberá de reflejar un proceso decompensación entre factores de aumento y disminuciónde la sanción, pudiendo situarse la pena concreta en elámbito medio de la pena básica”13. Las circunstanciasagravantes serán aquellos hechos o factores que noshagan concluir que el imputado ha actuado con mayordesprecio por el ordenamiento jurídico, mostrando unmayor desvalor de la conducta per se mayor peligrosidad,mayor culpabilidad, por lo tanto el reproche penal debeser también mayor; en las atenuantes es todo lo contrario.De hecho que el juez, al analizar las circunstancias, debe

aplicar el principio de proporcionalidad y los criterios dedeterminación y fundamentación regulados en el artículo45. Todo este análisis conjunto es fundamental paradeterminar la calidad y cantidad de la pena concreta, paratener una sanción justa y congruente con la gravedad dela acción realizada, los bienes jurídicos afectados y lascircunstancias del hecho, y porque “es necesario adecuarla cantidad y la calidad de la pena al daño causado ala víctima, al perjuicio que con el delito se inflige a lasociedad y al grado de culpabilidad, así como al costosocial del delito”14; sólo así se cumplirán con los fines dela pena, sino serán los propios jueces quienes saboteen lapolítica criminal. En caso de concurso real de delitos, rige el “principiode acumulación”. En este caso se tiene que realizar lamisma operación arriba descrita para cada delito y elresultado será una pena concreta parcial para cada delitointegrante del concurso. Esta operación debe hacersecomo si cada hecho debiera enjuiciarse solo, para,finalmente, el juez sumar las penas concretas parciales yobtener pena concreta total del concurso real, no sin anteshaber verificado que la pena no exceda de 35 años niexceda el equivalente al doble de la pena concreta parcialestablecida para el delito más grave del concurso real yque ninguno de los delitos del concurso haya obtenidocomo pena parcial la cadena perpetua, porque esta seríala única pena a imponer, según lo ha establecido elacuerdo plenario Nro. 04-2009”15. Por último, se hace necesario resaltar que la penaprivativa de la libertad determinada (pena concreta)siempre es efectiva y se suspenderá su ejecución sólosi concurren los presupuestos objetivos y subjetivosregulados en el artículo 57 del Código Penal, quedispone taxativamente “que el juez podrá suspender laejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitossiguientes: i) que la condena se refiera a pena privativa delibertad no mayor de cuatro años, y ii) que la naturaleza,modalidad del hecho punible y la personalidad del agentehicieran prever que esta medida le impedirá cometernuevo delito”. Por principio de Legalidad, ese vocablo“siempre” impide al magistrado suspender la ejecución dela pena de manera arbitraria e indiscriminada en cualquierdelito y en cualquier procesado, pues deberá analizar elpresupuesto objetivo, relacionado a la cuantía de la pena,y en el subjetivo, determinar ausencia de peligrosidadpara poder suspender la ejecución de la pena.

12 ACUERDO PLENARIO Nro. 01-2008, de fecha 18 de julio del 2008. Asunto Reincidencia, Habitual idad y determinación de la pena.13 ACUERDO PLENARIO Nro. 01-2008, de fecha 18 de julio del 2008. Asunto: Reincidencia, Habitua lidad y Determinación de la Pena.14 ACUERDO PLENAR IO Nro.07-2007/cj-116 Publicado en el Diario Oficial el Peruano el 25 de marzo del 200815 ACUERDO PLENARIO Nro. 04-2009; de fecha 13 de noviembre del 2009. Asunto: “Determinación de la Pena y Concurso Real”

III. Conclusión

Tiene protección constitucional las teorías preventivas(especial y general) por no vulnerar el principio-derechode dignidad humana y por ser democráticamente el mejormedio de represión del delito. Rechaza el retribucionismopuro por ser incompatible con un Estado social democráticoy de derecho. La prevención general se da básicamenteen la conminación penal. En la imposición de la penase deben tomar en cuenta, con la misma intensidad, lasnecesidades preventivas especiales y generales, sin queello signifique denar cierta dosis de retribucionismo; y en

la ejecución de la pena tiene preferencia la prevenciónespecial, sin dejar de analizar la prevención general.

La determinación judicial de la pena no está al librealbedrio del juez, ni su imposición debe ser arbitraria. El juez no puede imponer una pena por debajo del mínimolegal. Por principio de Legalidad debe determinarlo dentrode los márgenes mínimos y máximos, observando lospresupuestos que regulan los ar tículos 45 y 46 del CódigoPenal. Sólo impondrá una pena por debajo del mínimolegal cuando existan atenuantes claramente establecidasen la ley que así lo disponga, como los supuestos de errorde tipo y de prohibición, tentativa, en casos de eximentesincompletas, de responsabilidad restringida o de cómplicesecundario, por ejemplo.

Necesariamente, para determinar la pena setienen que analizar las “circunstancias” que rodean alhecho punible, sean estas atenuantes, agravantes oambas. Esto porque a más circunstancias agravantes,la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de lapena básica es también mayor; a mayor circunstanciasatenuantes, la tendencia será hacia el extremo mínimo;y si ambas concurren debe analizarse la calidad de lasmismas para poder determinar proporcionalmentedesde el ámbito medio de la pena básica, pudiendogirar un tanto hacia el máximo o hacia el mínimo dela pena abstracta. Sólo así se tendrá una sanción justay congruente con la gravedad de la acción realizada,los bienes jurídicos afectados y las circunstancias delhecho; sólo así se determinará la calidad y cantidadde la pena concreta; sólo así se cumplirán con losfines de la pena, sino serán los propios jueces quienessaboteen la política criminal. Todo este procedimiento técnico dedeterminación judicial de la pena debe estardebidamente motivado por exigencia constitucionaldel artículo 139, inciso 5, de la Constitución Políticadel Perú, pues sólo de esa manera es posibledespejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión jud icia l. Si el mag istr ado no lo obse rva, hab ili taa la oficina de control a investigar y sancionar elincumplimiento de este deber.

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- ¿Por qué la figura de la cancelación delas medidas disciplinarias no se haceefectiva a favor de los Jueces, a pesar deestar dispuesta en la Ley de la Carrera

Judicial Nº 29277?

- ¿La cancelación de medidasdisciplinarias debe ser consideradaen la evaluación del desempeño

jurisdiccional del Magistrado,específicamente para efectos delproceso de ratificación?

La cancelación de la anotación de las medidasdisciplinarias impuestas a los Magistrados seencuentra comprendida en el Art. 56° de la Leyde la Carrera Judicial-Ley 29277. Expresamente señala:a) La anotación de la sanción de amonestación se

cancelará por el transcurso del plazo de un (1) añodesde que adquirió firmeza, si durante ese tiempo nohubiese dado lugar a otro procedimiento disciplinarioque termine en la imposición de sanción.

b) La anotación de la sanción de multa se cancelará,a instancia del juez sancionado, cuando hayantranscurrido al menos dos (2) años desde laimposición firme de la sanción, y durante esetiempo el sancionado no ha dado lugar a un nuevoprocedimiento disciplinario que termina con laimposición de sanción. La cancelación en el casode suspensión, bajo los mismos presupuestos ycondiciones, requerirá el plazo de tres (3) años.

La cancelación a que hace referencia la Ley de laCarrera Judicial, importa y significa “anulación total oparcial de un documento privado o público que poseeun carácter legal. Además cancelar se entiende por anular,abolir, derogar, anular cualquier texto o acción con fuerza

427° del mismo cuerpo legal se señala que la anotaciónde la sanción quedará cancelada por el transcurso delplazo de seis (6) meses desde que adquirió firmeza,siempre y cuando si durante ese tiempo no hubiere dadolugar el sancionado a otro procedimiento disciplinarioque termine con la imposición de sanción. Señalaademás que la anotación de las restantes sanciones, aexcepción de la separación, podrá cancelarse, a instanciadel interesado y oído el Ministerio Fiscal, cuando hayantranscurrido al menos uno (1), dos (2) o cuatro (4)años desde la imposición firme de la sanción, según setrate de falta leve, grave o muy grave, respectivamente,con los mismos presupuestos y condiciones ya antesacotadas. Como se tiene expuesto, subsiste una evidentecontradicción entre los Artículos 56° y 61° de la Ley dela Carrera Judicial con el Artículo 33° del Reglamento deOrganización y Funciones de la OCMA. No hay actitud deaplicar la figura legal de la cancelación, en claro perjuiciodel juez involucrado que, en este caso, queda relegadode las normas más garantistas establecidas en la Ley dela Carrera Judicial. Pues, siendo así, incluso en un procesode ratificación, las medidas disciplinarias, que bienestarían canceladas, serán usadas en claro perjuicio del juez evaluado dado el tiempo transcurrido y sin tener encuenta la nueva actitud reflexiva y correctiva en la que seencuentre inmerso el Magistrado, es decir, dentro de losalcances de la figura y/o instituto legal de la cancelación.

No hay que perder de vista el carácter preventivoque reviste toda sanción, el mismo que acontecepara que el interesado reflexione y corrija su conductareprochable; y no que la imposición de una sancióndisciplinaria se convierta en el registro, con característicasde permanentes o largamente establecidos, lo cual no esacorde a la normatividad vigente que contiene nuevosprincipios contemporáneos. Debo añadir que por el principio de categoríay prevalencia de leyes y normas, lo que establece losArt. 56° y 61° de la Ley 29277 prima sobre el Art.33° del Reglamento de la OCMA y es de aplicabilidadinmediata, reiterando que los plazos de cancelación sonmás favorables para todo Magistrado o Juez sancionadoque se reivindicó. No existe motivo para alargar sucuestionamiento. Finalmente, preciso que los siete (7) añosestablecidos en el Art. 33° del Reglamento deOrganización y Funciones de la OCMA, asumiendo elcriterio garantista de la Ley de la Carrera Judicial, noaplicar la cancelación es atentatorio a los derechosfundamentales del juez ya sancionado y que se encuentradentro de los presupuestos establecidos en el Art. 56°de la Ley 29277 tantas veces citada, por lo que debeser merituado en su debida dimensión, modificándosey/o dejándose sin efecto el Art. 33° del Reglamento deOrganización y Funciones de la OCMA, aprobado porResolución Administrativa Nº 229-2012-CE-PJ.

jurídica”. (Diccionario Hispanoamericano de Derecho(2008). Latino Editores).

La Cancelación

Luego de ser anotado en el expediente personaldel Magistrado o Juez, se ejecutan según los plazos ycircunstancias antes indicados, no existiendo razón algunapara que este instituto de la cancelación no se haga viabley se mantenga su subsistencia en forma implícita en elReglamento de Organizaciones y Funciones de la Oficinade Control de la Magistratura del Poder Judicial, aprobadopor la Resolución Administrativa Nº 229-2012-CE-PJ, específicamente en su Art. 33°, “Conservación delRegistro”, que señala que “transcurrido 7 años, contadosdesde la fecha de la anotación de las sanciones, lainformación se conservará solo para efectos estadísticosde la OCMA y con carácter confidencial”. Los siete (7) años, así estipulados, es contradictorioal Art. 61° de la Ley de la Carrera Judicial, en cuyo tercerpárrafo precisa que “los plazos de prescripción y larehabilitación no impiden que sean considerados comoantecedentes disciplinarios al momento de la evaluacióndel desempeño”; y, empero no contempla la figura de lacancelación para ser considerada en la evaluación deldesempeño, así se demuestra que mantener los aludidossiete (7) años, se contradice además, flagrantemente porser más larga con los plazos de cancelación establecidosen el Art. 56° de la Ley de la Carrera Judicial, lo queamerita una corrección y no se atente con los derechosque contiene la aludida Ley 29277. Como antecedente, la figura de la cancelación seencuentra normada en el Art. 426° de la Ley Orgánicadel Poder Judicial de España, la misma que establecelas consecuencias de las sanciones disciplinarias, suanotación en el legajo personal del Juez, con expresión delos hechos imputados, y que la autoridad competen te quelas impuso cuide de su cumplimiento. Asimismo, en El Art.

* Juez Superior Titular. Jefe de la ODECMA de Huancavelica.

La cancelación

Máximo Teodosio ALVARADO ROMERO*

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La conciliación, según definición dada porGuillermo Cabanellas en su Diccionario deDerecho Usual, es avenencia de las partes

en un acto judicial, previo a la iniciación de un pleito. Elacto de conciliación, que también se denomina juicio deconciliación, procura la transigencia de las partes, con elobjeto de evitar el pleito que una de ellas quiera entablar.No es en realidad un juicio, sino un acto, y el resultadopuede ser positivo o negativo. En el primer caso, las partesse avienen; en el segundo, cada una de ellas queda enlibertad para iniciar las acciones que le corresponda. Ladefinición concuerda con lo estipulado en la Ley procesalespañola.

Esta forma de conciliación está referida, según seaprecia, a la extrajudicial o extra proceso, que es similar alcaso peruano regulado en la Ley 26872, en adelante, laLey, que declara a la conciliación de “interés nacional” ycomo Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos,en adelante, MARC’S, por el cual las partes acudenante un Centro de Conciliación o ante el Juzgado dePaz Letrado para que les asista en la búsqueda de unasolución consensual al conflicto. Esta última parte (recurriral Juzgado de Paz Letrado) ha quedado suspendida porla Ley 27398 de fecha 13 de enero del 2001; declaraasimismo, también principistamente, que propicia unacultura de paz y que es una institución consensual porquelos acuerdos adoptados son resultado de la voluntad delas partes, por último que no es un acto jurisdiccional. De esto se sigue que la conciliación extrajudicial fueconcebida como un “mecanismo de descarga procesal”que, así como el proceso judicial, tiene por fin abstracto,lograr la paz social en justicia, y por fin concreto, resolverel conflicto de intereses o eliminar una incertidumbreambas con relevancia jurídica. Por los términos de ambas prescripciones legalesse llega a la conclusión que su acogimiento en la normaprocesal ha sido, en concreto, contribuir a la descarga

procesal abultada que crece desmedidamente, tanto en el

Perú como en todos los países latinoamericanos, que asílo han entendido en los distintos foros llevados a cabo porla Comisión Andina de Juristas, en donde, incluso, tuvoactiva participación nuestro actual Primer Ministro, JuanJiménez Mayor, quien sostuvo que la Reforma Judicial esun fenómeno continental no concibiendo país que noesté envuelto en este movimiento y que los MARC’S sonideas fuerza de este movimiento, en la sesión inauguralllevada a cabo en la ciudad de Colombia en enero de1999, comprometiéndose los países participantes enhacer esfuerzos para impulsar su desarrollo como medidade Reforma judicial, no entendiendo porqué nuestroPoder Judicial no incluyó esta institución como medidade reforma en el momento que lo inició, quedandoinconclusa, puesto que en otros países viene teniendoéxito o al menos alcanzando algún progreso. No estádistante y por eso conviene citar al jurista especializadoen el tema, Roberto G. Mac Lean, al tratar el asunto:“Reformar la Justicia: de que se trata”: La única meta quepuede tener algún sentido político, económico o socialen una reforma de justicia, es la de mejorar el servicioque presta el sistema a los usuarios; la mejora no tieneque ser en términos vagos, conceptuales y teóricos, sino

una mejora concreta y específica que se pueda medir conindicadores precisos de cantidad y calidad, mientras quelas otras metas, como logística, infraestructura, recursos,capacitación, etc., encomiables y hasta indispensables,pero sólo nos conducen hasta la mitad del camino. Lainmensa cantidad de litigantes quedan satisfechos cuandosolucionan sus conflictos, sin importarles si hubo o noreformas o creación de herramientas que sólo cobranimportancia cuando se presta el servicio por las autoridad esobligadas a prestarla, para quienes, en cambio, la reformay las herramientas tiene importancia capital. En cuantoal auge de la carga procesal, sostiene que del millón deaños que habita el ser humano en el planeta tierra, losconflictos han dominado la totalidad de los últimos cuatro

mil años, existiendo seis millones de seres humanos bajoel imperio de la ley expuestos diariamente a conflictos,los que se ven incrementados por el surgimiento decircunstancias económicas, sociales y políticas comola globalización y apertura de mercados sin límites quehan trastocado las economías y complejizado el sistema jurídico que incrementa los conflictos. Ahora, volviendo al tema que estamos tratando, yprevia la evaluación de esta institución en el caso peruano ,veremos que: a) los principios que forman el TítuloPreliminar están desconectados del cuerpo normativoporque si su institucionalización es de interés nacional,

y siendo su práctica alternante entre los Centros deConciliación extrajudicial y los Juzgados de Paz Letrados,cómo es que a éste se declaró en suspenso hasta la fechaanulando el derecho de opción que le otorga el Art. 7 dela Ley; b) según el Art. 12 de la misma Ley se infiere quelos titulares de los centros de conciliación pueden estarconducidos por personas jurídicas o naturales porqueante la solicitud de conciliación, el centro de conciliacióndesigna al conciliador, lo que quiere decir que la personanatural es el titular, él mismo se tiene que designar, aquíse nota carencia de técnica en la redacción de la norma; c)este análisis del Art. 20 de la Ley encierra el quid d el asuntoque constituye una pésima semilla que impidió germinaral “bambú japonés”, porque alude genéricamente que:“El conciliador es la persona capacitada y acreditada quecumple funciones en un Centro de Conciliación, propicia lacomunicación entre las partes y eventualmente proponefórmulas conciliatorias, no obligatorias” (resaltado mío). Elartículo debió empezar caracterizando al tipo de personadel conciliador, si es persona natural o jurídica, su gradode instrucción, su profesión en el caso de tener estudiossuperiores, su experiencia en el tema concreto, porque elsimple hecho de su corta capacitación lo hace capacitada.Esto por cuanto su acceso fue, por no decir indiscriminado,incondicional en cuanto al grado de instrucción; en esostérminos, hasta una persona de instrucción mínima puedehaber sido nombrado conciliador aprobando el cursode dictado mínimo, con la agravante de ser encargadala capacitación a terceros; en estas condiciones, quéfuturo le esperó o espera a los MARC´S si al concurrira un Centro de Conciliación, donde se dilucidan unavariedad de conflictos, el conciliador no está capacitado,y si lo estuviera, no lo está para todas las materias;además es imposible que, en el corto tiempo que dura lacapacitación, se logre la capacitación y acreditación; exigirestas cualidades en esas condiciones es como pedir perasal olmo.

Dichas así las cosas, hay que decir que la institucióntratada ha fracasado por más que sus defensores eimpulsores, con el fin de prolongar su agonía, nos cuenten

la historia del “Bambú Japonés” diciendo que: No hay queser agricultor para saber que una buena cosecha requierede una buena semilla, buen abono y riego constante.También es obvio que quien cultiva tierra no se poneimpaciente frente a la semilla sembrada y grita con todassus fuerzas: ¡Crece maldita seas!..

Notificaciones Electroniucas Gaceta1 2013

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