DREPT INTERNATIONAL PRIVAT -NOTE DE CURS PENTRU I.D-

Dreptul international privat , ca disciplina de studiu, prezinta o particularitate constand din faptul ca studiaza raporturile juridice de drept privat cu element de extraneitate.

ELEMENTUL DE EXTRANEITATE - este acea parte a raportului juridic aflata in strainatate sau sub incidenta unei legi straine.

Elementul de extraneitate nu e un element nou (al patrulea dupa: subiect, continut, obiect) al raportului juridic, el putandu-se regasi in oricare din aceste trei elemente.

Exemple: -elementul care exista in legatura cu subiectele unui raport juridic, de exemplu pentru

persoanele fizice : cetatenia uneia/ambelor parti, domiciliul sau resedinta, religia (in anumite sisteme de drept); iar pentru pers juridice: sediu, nationalitatea sau fondul de comert.

-elementul de extraneitate care exista in raport cu obiectul raportului juridic, de exemplu un bun (ca obiect derivat al raportului juridic) care se afla in strainatate.

-in legatura cu continutul raportului juridic, elementul de extraneitate se poate in materializa dupa caz in: - in ceea ce priveste un act juridic: locul incheierii actului juridic sau locul executarii contractului; -iar in ceea ce priveste un fapt juridic: locul savarsirii delictului, locul producerii prejudiciului;

In cazul in care, intr-un raport juridic apare un element de extraneitate pentru cel care trebuie

sa solutioneze aspectele care tin de acel raport se naste o problema specifica: conflctul de legi. Acesta e pasibil de doua definitii: -o definitie stiintifica : conflictul de legi e institutia care apare

in cazul in care intr-un raport jur exista un element de extraneitate si care consta in aceea ca acest raport juridic devine susceptibil de a i se aplica doua sau mai multe sisteme de drept apartinand unor state diferite.

-o definitie metaforica : conflictul de legi e acea problema care se pune in mintea celui care urmeaza sa solutioneze un litigiu constand in intrebarea : Care sistem de drept urmeaza a se aplica?

De exemplu, avem un contract de vanzare-cumparare incheiat intre o parte romana-vanzator si o parte germana-cumparator. Contractul se incheie la Bucuresti, marfa urmand a se livra in Germania. Intre parti apare un conflict/litigiu legat de neexecutarea obligatiei de catre partea germana. Instanta romana e sesizata . Intrebarea principala este : ce lege urmeaza sa aplice aceasta?

ELEMENTELE DEFINITORII ALE CONFLICTULUI DE LEGI:

1. izvorul conflictului de legi : elementul de extraneitate2. conflictul de legi NU trebuie sa ne duca cu gandul la un conflict de suveranitate intre state.

Acest tip de conflict nu are nici o legatura cu Dreptul International Public.Conflicul urmeaza a fi solutionat prin prisma sistemului de drept al instantei sesizate astfel

incat se considera ca sintagma „ conflictul de legi ”(termen generic) trebuie inteleasa drept un „concurs de legi”(in sensul ca se pot aplica ambele sisteme de drept). Legile (aflate in concurs) pot contine aceeasi reglementare.

Foarte important deretinut este faptul ca, desi Conflictul se numeste de legi, acest concurs exista intre sistemele de drept ale statelor respective.

1

RAPORTURILE JURIDICE DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT

Conflictul de legi poate sa apara numai in legatura cu un raport juridic de drept privat. Numai in raporturile juridice de drept privat judecatorul national poate aplica o lege straina.

Ramurile in care pot apare conflicte de Legi:-Dreptul comertului international-Dreptul transporturilor-Drept civil -Dreptul familiei-Drept comercial-Dreptul muncii-Drept procesual civil

Aceste domenii de reglementare sunt enumerate in art.1 din legea 105/19992 cu privire la reglementarea raporturile juridice de drept international privat (publicata in M.O. nr.245 din 1octombrie 1992).

Raporturile de drept public, exemplu cele de drept penal, procedura penala, financiar, administrativ, NU dau nastere la conflicte de legi dar si in aceste raporturi juridice pot exista elemente de extraneitate.

Solutionarea conflictului de legi se face cu ajutorul unei norme specifice de drept privat numita NORMA CONFLICTUALA, norma juridica specifica drept international privat care solutioneaza conflictul de legi in sensul ca ea indica care din sistemele de drept in prezenta e aplicabil cu privire la acel raport juridic.

Normele juridice apartinand celorlalte ramuri de drept sunt norme materiale care pot fi: norme de drept material norme de drept procesualNormele conflictuale, spre deosebire de normele materiale, Nu carmuiesc raportul juridic pe

fondul sau ci numai arata sistemul de drpt aplicabil.Norma conflictuala e deci o norma de fixare sau de trimitere, spre deosebire de normele

materiale care dau solutia pe fondul litigiului.Alta deosebire: normele conflictuale au o aplicare prealabila normelor materiale, influentand

normele materiale aplicabile. Avem o succesiune logica: -mai intai se aplica normele conflictuale care indica sistemul de dr

aplicabil iar -apoi instanta sesizata va indica in sistemul cautat, acea norma materiala care va solutiona litigiul pe fond.

Normele conflictuale influenteaza normele materiale deoarece dupa cum urmeaza a se aplica un sistem de drept sau altul solutia pe fondul litigiului poate fi diferita.

STRUCTURA NORMEI CONFLICTUALE

--norma conflictuala e o norma juridica, astfel incat, la fel ca orice norma, ea contine: -ipoteza

-dispozitie -sanctiuneNorma conflictuala are urmatoarele elemente: 1. continutul normei conflictuale 2 legatura normei conflictuale

2

CONTINUTUL normei conflictuale – reprezinta ipoteza normei adica categoria de raporturi juridice la care norma respectiva se refera.

LEGATURA normei conflictuale - coincide cu dispozitia unei norme juridice obisnuite si e acea parte a normei conflictuale care indica sistemul de drept aplicabil raportului juridic ce intra in continutul normei conflictuale.

Legatura normei conflictuale e cea care plaseaza continutul in sfera unuia sau celuilalt sistem de drept in prezenta. Legatura se materializeaza printr-un element concret care se numeste PUNCT DE LEGATURA.

Exemple de norme conflictuale(in legea 105/1992):

- art 11 : starea, capacitatea si relatiile de familie ale pers fizice sunt carmuite de legea sa nationala afara numai daca prin dispozitiile speciale nu se prevede astfel.

Continutul acestei norme conflictuale : starea, capacitatea si relatiile de familie ale persoanei fizice.

Legatura acestei norme conflictuale: legea nationala a acelei persoane. Punctul de legatura/ Elementul de legatura (e dat de art 12): legea nationala e legea statului a

carui cetatenie o are persoana in cauza. Cetatenia e punctul de legatura pentru norma conflictuala. -art 40 (pers jur)+ art 41: -art 41: statutul organic al persoanei juridice e carmuit de legea sa

nationala. Art 40: persoana juridica are nationalitatea statului pe al carui teritoriu si-a stabilit potrivit actului constitutiv sediul social.

Dar norma conflictuala e art 41. Continutul normei conflictuale : statutul organic al persoanei juridice.Legatura: legea nationala nationala.Punctul de legatura (ajuta la identificarea legii aplicabile) : sediul social.

-art 49- posesia, dreptul de proprietate si celelalte drepturi reale asupra bunurilor inclusiv cele de garantii reale sunt carmuite de legea locului unde acestea se afla ori sunt situate afara numai daca prin dispozitii speciale se prevede altfel.

Continutul normei conflictuale : posesia, dreptul de proprietate ...Legatura normei conflictuale: legea locului situarii bunurilor Punctul de legatura: locul situarii bunului.

CARUI SISTEM DE DREPT II APARTIN NORMELE CONFLICTUALE?

Normele conflictuale apartin sistemului de drept al instantei sesizate. Sistemul de drept al instantei sesizate poarta denumirea de LEGEA FORULUI (lex fori).

Aceasta regula se justifica prin urmatoarele argumente: 1.(argumentul ce tine de) forta juridica a normei conflictuale, normele conflictuala fiind de

regula imperative, judecatorul trebuie sa le aplice ca atare. 2. normele conflictuale trebuie sa apartina legea forului deoarece in acest moment numai

legea instantei sesizate e cea cunoscuta in timp ce legea ce ar urma sa se aplice pe fondul litigiului va fi identificata ulterior doar dupa aplicarea normei conflictuale.

3. argumentul/principiul „cine alege instanta alege si dreptul”. (qui eligit judici eligit jus)

EXCEPTII DE LA REGULA

3

1. in cazul arbitrajului international ad hoc NU exista o lex fori astfel incat arbitrii vor aplica legea desemnata de normele conflictuale pe care ei le vor considera potrivite in speta.

!!! A NU SE CONFUNDA LEGEA APLICABILA FONDULUI (care poate fi aleasa de parti), si NORMELE CONFLICTUALE (nu pot fi alese de parti)

2. in cazul retrimiterii de gradul I, atunci cand norma conflictuala romana trimite la un sistem de drept strain, instanta romana va aplica norma conflictuala straina care retrimite la dreptul roman.

NORMELE DE APLICATIE IMEDIATA

Spre deosebire de normele conflictuale care sunt norme de trimitere ce nu dau solutia pe fond, normele de aplicatie imediata sunt norme materiale. Ele apartin totusi Dreptului International Privat datorita consecintelor pe care le produc.

DEFINITIE: Normele de aplicatie imediata sunt acele norme materiale care apartin sistemului de drept intern al statului forului care dat fiind gradul lor inalt de imperativitate se aplica imediat unui raport juridic cu elem de extraneitate atunci cand acel raport juridic are un anumit punct de legatura cu tara forului excluzand in acest fel conflictul de legi si implicit aplicarea in cauza a vreunei norme conflictuale.

Exemple de norme de aplicatie imediata : art 19 alin 1-din legea 105/1992 –forma incheierii casatoriei e supusa legii statului pe teritoriul caruia se celebreaza .(Aceasta e o norma conflictuala) DAR alin 2 e o norma de aplicatie imediata : casatoria unui cetatean roman aflat in strainatate poate fi incheiata in fata autoritatilor locale de stat competente ori in fata agentilor diplomatici sau functionarilor consulari, fie ai Romaniei, fie ai statului celuilalt viitor sot. (E o norma materiala pt ca se ofera o solutie, se stabileste autoritatea competenta).

Aceasta norma reglementeaza regimul incheierii unei casatorii de catre un cetatean roman aflat in strainatate.

Casatoria constituie un raport de drept privat , ceea ce inseamna ca, casatoriei ar trebui sa i se aplice o norma conflictuala. Norma conflictuala ar fi trebuit sa ne indice sistemul de drept aplicabil. Cum casatoria urmeaza sa se incheie in strainatate ar urma sa se aplice in primul rand norma conflictuala din acel sistem de drept. Normele conflictuale din acel sistem de drept urmau sa indice norma materiala ce va guverna forma incheierii casatoriei. Totusi legiuitorul roman a considerat casatoria cetatenilor romani in strainatate drept o problema foarte importanta si atunci a reglementat printr-o norma materiala directa care se aplica cu prioritate fata de Norma conflictuala .

Art 19 al 2 legea 105/1992 –impiedica casatoria confesionala .

Elementele definitorii ale normelor de aplicatie imediata sunt :a) sunt norme materiale , per a contraro nu sunt norme conflictuale;b) apartin sistemului de drept romanesc;c) sunt imperative in sensul ca partile nu pot deroga;d) ele se aplica imediat unui raport juridic cu element de extraneitate atunci cand acel raport juridic are un punct de legatura cu tara forului;e) norma de aplicatie imediata imediata inlatura norma conflictuala, inlaturand astfel intreg rationamentul conflictual si se aplica imediat fara ca cineva sa isi puna problema acestui rationament;

4

Comparatie intre normele conflictuale si normele de aplicatie imediata

Asemanari : -amandoua privesc raporturile juridice cu element de extraneitate, raporturi ce au un punct de legatura cu tara forului;

-amandoua apartin sistemului de drept al instantei sesizate;Deosebirea esentiala consta in faptul ca in timp ce norma conflictuala este o norma de

trimitere, norma de aplicatie imediata este o norma materiala, care da o solutie imediata, pe fondul cauzei.

PRINCIPALELE FELURI DE CONFLICTE CARE POT APAREA IN LEGATURA CU RAPORTURILE DE DREPT PRIVAT

Dreptul international privat este un drept conflictual deoarece el este chemat sa solutioneze mai multe tipuri de conflicte ce pot sa apara in cazul in care intr-un anumit raport juridic apare un element de extraneitate.

Astfel avem: 1. conflictul de jurisdictii. Obiectul Conflictului de jurisdictii il constituie competenta instantelor

sesizate. El se solutioneaza dupa normele de procedura ale instantei sesizate. 2. conflictul de legi aplicabil procedurii. Se solutioneaza dupa legea instantei sesizate.

3 conflicte de calificari

Normele conflictuale au in structura lor doua elemente: -continutul -legaturaAmbele elemente sunt exprimate prin notiuni juridice de ex -continutul normelor conflictuale

poate fi exprimat prin notiuni ca : starea, capacitatea, relatiile de familie, statutul organic al pers juridice, regimul bunurilor, cond de fond si forma ale actului juridic, ale casatoriei, mostenirii iar

-legatura poate fi exprimata prin termeni ca cetatenia, domiciliul, sediul social, locul situarii bunului etc.

Aceste notiuni care intra in structura normei conflictuale nu au aceleasi acceptiuni in diferitele sisteme de drept. De exemplu in dreptul anglo-saxon prescriptia e considerata o problema de procedura, nu de fond ca in dreptul romanesc astfel incat devine necesara CALIFICAREA INSTITUTIEI JURIDICE.

Aceasta calificare poate fi definita in doua moduri: 1. pornindu-se de la normele conflictuale catre starea de fapt 2. pornindu-se dinspre raportul juridic inspre norma conflictuala

Avem doua tipuri de definitii:1. Calificarea e operatiunea logico-juridica de determinare a sensului exact si complet al

notiunii juridice care intra in continutul si legatura normei conflictuale, pt a vedea daca un raport juridic, adica o situatie de fapt concreta, se include sau nu in acele notiuni.

5

2. Calificarea apare ca interpretarea unui raport juridic pentru a vedea in continutul sau in legatura carei norme conflictuale intra.

CONFLICTUL DE CALIFICARI= e acea situatie care apare atunci cand o notiune din continutul sau din legatura normei

conflictuale are intelesuri diferite in sistemele de drept susceptibile de a se aplica acelui raport juridic.

Un exemplu privind conflictul de calificari e dat de speta lider in domeniu (data de instantele franceze la sfarsitul secolului 19) TESTAMENTUL OLANDEZULUI.

Un cetatean olandez a facut in Franta un testament olograf. Codul Civil Olandez din acel moment interzicea cetatenilor olandezi sa faca testamente olografe si prevedea aceasta interdictie si pentru testamentele intocmite in strainatate. Dupa decesul persoanei respective a aparut un litigiu intre succesorii acestuia. Problema s-a pus in fata instantelor franceze care au avut de rezolvat in prima faza problema calificarii notiunii de testament olograf. Instantele au constatat ca dreptul olandez si francez dadeau interpretari diferite notiunii de testament olograf. Astfel, in dreptul francez, testamentul olograf era calificat ca o problema de forma, de exteriorizare a vointei, si fiind o problema de forma era supus legii locului unde s-a intocmit testamentul. In schimb, dreptul olandez califica aceasta notiune ca o problema de capacitate a pers fizice, de capacitate a testatorului. Fiind o problema de capacitate, ea urma sa fie supusa legii nationale a testatorului, in cazul nostru legea cetateanului olandez astfel incat ar fi urmat sa se aplice legea olandeza.

De modul cum se solutiona problema calificarii depindea solutia pe fond. Astfel, daca era calificata ca o problema de forma, conform dreptului francez, era supus legii locului incheierii testamentului (Legea franceza) care considera testamentul valabil.

In schimb, daca ar fi fost interpretata ca o problema de capacitate a cetateanului olandez atunci ar fi fost supus legii nationale a testatorului iar dreptul olandez interzicea intocmirea testamentului olograf chiar si in strainatate astfel incat testamentul ar fi fost declarat nul urmand a se aplica dispozitiile mostenirii legale.

Un alt exemplu: art 40 din L 105/1992 Statutul organic al pers juridice e supus legii sediului acesteia insa termenul de sediu e interpretat diferit in sistemele de drept. In sistemul romanesc: sediul e cel prevazut in statut (sediul statutar).

In alte sisteme de drept: sediu- cel unde pers juridic isi are sediul de control.

IMPORTANTA SOLUTIONARII CONFLICTULUI DE CALIFICARI-e data de efectul/efectele pe care il/le produc(e). Astfel calificarea produce efecte diferite dupa

cum e vorba de continutul sau legatura normei conflictuale .Atunci cand obiectul calificarii il constituie continutul normei conflictuale , modul de solutionare

a conflictului de calificare determina insasi norma conflictuala aplicabila, asadar determina sistemul de drept aplicabil si implicit situatia pe fond.

Atunci cand calificarea priveste legatura normei conflictuale, modul de solutionare a conflictului NU influenteaza norme conflictuale dar influenteaza sistemul de drept aplicabil si solutia pe fond.

LEGEA DUPA CARE SE SOLUTIONEAZA CONFLICTUL DE CALIFICARE

-exista o regula si anumite exceptii

REGULA: calificarea se face dupa legea instantei sesizate(lex fori). In sprijinul acestei reguli se aduc anumite argumente:

6

1. Normele conflictuale apartin sistemului de drept al instantei sesizate. Este firesc atunci ca notiunile normei conflictuale sa fie interpretate tot dupa acelasi sistem de drept.

Exista un principiu care spune ca : aceluia ii apartine interpretarea care a edictat normele de drept (ejus est interpretari cujus est condenere)

2. Numai legea forului e cunoscuta in momentul in care urmeaza a se face calificarea. Legea aplicabila pe fond raportului juridic(lex causae) nu e cunoscuta in acest moment ci ea urmeaza a fi stabilita in urma calificarii si trimiterii operate de NC.

EXCEPTII: 1. calificarea pin vointa partilor (calificarea conventionala)2. calificarea legala3. calificarea secundara - se face pe baza legii aplicabile in speta (lex causae). E calificarea

care se face dupa ce s-a determinat sistemul de drept aplicabil si se va face in temeiul acelui sistem de drept. Ex: calificarea notiunii de cetatenie- determinarea cetateniei se face in conformitate cu legii statului a carui cetatenie se invoca. Calificarea imobilelor (art 50 L 105): regimul real e supus legii locului unde bunul se afla (e similara cu interpretarea din dreptul comun/intern)

4. calificarea institutiilor juridice necunoscute dreptului forului. Aceste institutii vor fi calificate dupa sistemul de drept care le cunoaste/reglementeaza.

CONFLICTUL IN SPATIU AL NORMELOR CONFLICTUALE SI INSTITUTIA RETRIMITERII

Exista acest tip de conflict atunci cand sistemele de drept in prezenta contin norme conflictuale care au puncte de legatura diferite.

Se numeste conflict in spatiu deoarece normele conflictuale din sistemul de drept in prezenta coexista in spatiu. Conflictul in spatiu al normelor conflictuale e un conflict sau pozitiv sau negativ.

Conflict POZITIV exista atunci cand fiecare norma conflictuala trimite la propriul sau sistem de drept. De exemplu se pune o problema de stare civila( varsta pt casatorie) a unui cetatean roman cu domiciliul in Marea Britanie. Daca e sesizata instanta engleza aceasta va aplica normele conflictuale din propriul sau sistem de drept. In Marea Britanie starea civila si capacitatea pers fizice sunt guvernate de legea domiciliului.

Daca insa este sesizata o autoritate romana aceasta va aplica norma conflictuala romana care va trimite la legea cetateniei (norma materiala romana). In acest caz fiecare norma trimite la propriul sau sistem de drept. Conflictul pozitiv nu duce la retrimitere. Acesta se solutioneaza in principiu de catre fiecare autoritate prin aplicarea propriului sistem de drept.

Conflict NEGATIV de norme conflictuale exista in cazul in care nici una din normele conflictuale in prezenta NU trimite la propriul sau sistem de drept ci fiecare trimite la dreptul celuilalt stat sau la sistemul de drept al unui stat tert.

Astfel, prima conditie a retrimiterii e data tocmai de existenta acestui conflict negativ. Aceasta e o conditie necesara dar nu si suficienta deoarece mai trebuie intrunita si o a doua conditie ce tine de sensul trimiterii pe care a forului o face la un sistem de drept strain. Trimiterea pe care o face la un sistem de drept strain poate fi in doua sensuri:

1. o trimitere numai la normele materiale ale sistemului de drept strain, caz in care se va aplica dr material strain fara a exista posibilitatea retrimiterii.

7

2. sensul trimiterii poate fi la intregul sistem de drept strain adica si la NC straine. In acest caz poate interveni retrimiterea.

Sensul trimiterii e stabilit de catre dreptul forului fiind in ultima instanta o problema de calificare.

In concluzie, pt a exista retrimitere trebuie intrunite doua conditii cumulative: A. sa existe un conflict negativ de norme conflictuale B. normele conflictuale ale forului sa trimita la intregul sistem de drept strain

(norme materiale+ norme conflictuale).

DEFINITIE

RETRIMITEREA este acea situatie juridica aparuta in cazul in care norma conflictuala a forului trimite la un sistem de drept strain in intregul sau, asadar inclusiv normele sale conflictuale, IAR, sistemul de drept strain prin normele sale conflictuale in materie NU primeste trimiterea si/ci fie trimite : --inapoi la dreptul forului

--mai departe la legea unui stat tertRetrimiterea e o operatie logico-juridica ce are loc exclusiv in mintea judecatorului sau

autoritatii. Ea NU trebuie confundata cu declinarea de competenta.

Si in materia retrimiterii avem o speta lider, Speta FORGO –un cetatean bavarez a trait cel mai mult timp in Franta unde nu a dobandit insa nici cetatenia, nici domiciliul legal, avand doar un domiciliu de fapt in Franta. La moartea sa a lasat o succesiune mobiliara importanta iar rudele colaterale dupa mama au intentat in fata instantelor franceze a actiunii in revendicarea succesiunii.

In fata instantei s-a pus problema dupa ce sistem de drept va fi solutionata succesiunea. Potrivit normei conflictuale franceze succesiunea mobiliara era supusa legii cetateniei defunctului astfel incat se trimitea la dreptul bavarez. Instanta franceza a constatat insa ca in dreptul bavarez exista o norma conflictuala conform careia succesiunea mobiliara era supusa legii domiciliului de fapt al defunctului.

Cu alte cuvinte, dreptul francez a trimis la sistemul de drept strain (cel bavarez), dar acesta nu a primit trimiterea, trimitand inapoi.

Solutia pe fond in aceasta speta: conform legii franceze sfera rudelor era mult mai restransa ca in dreptul bavarez astfel incat rudele colaterale care introdusesera actiunea nu erau considerate succesori , astfel incat succesiunea devenind vacanta va fi culeasa de statul pe teritoriul caruia se aflau bunurile.

Astfel in speta de mai sus (Testamentul Olandezului) calificarea se face potrivit legii franceze (se respecta regula).

FELURILE RETRIMITERII:

-retrimiterea de gradul I (retrimitere simpla sau trimitere inapoi)-intervine atunci cand norma conflictuala trimite la dreptul forului;

-retrimitere de gradul II (retrimitere complexa sau trimitere mai departe)- norma conflictuala

straina trimite la dreptul unui stat tert

REGIMUL JURIDIC AL RETRIMITERII

8

RETRIMITEREA IN DRPTUL ROMAN

Retrimiterea este reglementata in art 4(1) L 105/1992, care prevede ca, daca legea straina determinata potrivit normelor conflictuale romane retrimite la dreptul roman, se aplica legea romana afara de cazul in care se prevede in mod expres altfel. (Aceasta reprezinta de fapt retrimiterea de gradul I)

Retrim de gradul II NU e admisa in dreptul roman (art 4 al 2). Ratiune: exista riscul unor trimiteri succesive. Retrimiterea facuta de legea straina la dreptul altui stat e fara efect.

In cazul in care se constata ca norma conflictuala romana trimite la un sistem de drept strain iar acesta prin norma sa conflictuala trimite mai departe la legea unui stat tert, se va aplica dreptul material al statului la cae ro norma conflictuala romana a trimis. Cu alte cuvinte, NU se va tine seama de trimiterea facuta de normel conflictuale straine.

ARGUMENTE pentru acceptarea retrimiterii de gradul I:

1. trimiterea facuta de norma conflictuala romana la un sistem de drept strain e o oferta facuta acestuia de a se aplica si nu o obligatie. Daca dreptul strain NU primeste trimiterea si trimite inapoi, se va tine seama de aceasta solutie.

2. argumentul unitatii sistemului de drept strain. Daca norma conflictuala romana trimite la un

sistem de drept strain, acesta trebuie privit in mod unitar adica incluzand si normele sale conflictuale. Astfel, daca avem in vedere si normele conflictuale straine, e posibila aparitia retrimiterii.

3. retrimiterea de gradul I asigura o coordonare intre sistemele de drept in prezenta, in sensul ca normele conflictuale din ambele sisteme de drept sunt deopotriva aplicabile.

Retrimiterea de gradul I NU e admisa totusi intr-o situatie de exceptie: atunci cand, intr-un contract, partile au determinat prin vointa lor, ca aplicabil, un anumit sistem de drept. Astfel, chiar daca partile NU au prevazut in mod expres, se prezuma ca trimiterea s-a facut numai la dreptul material strain. !!! Astfel, cand exista lex voluntatis NU exista retrimitere de gradul I !!!

APLICAREA LEGII STRAINE CA LEX CAUSAE

Norma conflictuala romana poate sa trimita la legea romana care se va aplica ca lex causae, situatie in care judecatorul sau arbitrul va aplica legea romana ca si in cazul unui raport juridic fara element de extraneitate.

In schimb, atunci cand norma conflictuala romana trimite la un sistem de drept strain ce urmeaza a se aplica fondului problemei, apar anumite probleme specifice.

9

In acest caz, dreptul strain urmeaza a se aplica tocmai datorita faptului ca norma romana trimite la el, neaplicarea acelui sistem insemnand de fapt o neaplicare a normei conflictuale romane.

In cazul in care norma conflictuala romana trimite la un sistem strain, acel sistem de drept e privit in totalitatea izvoarelor sale de drept si prin urmare vor trebui aplicate toate izvoarele de drept ale acelui sistem.

TITLUL CU CARE SE APLICA DREPTUL STRAIN IN ROMANIA

Spre deosebire de alte sisteme de drept exemplu cel francez, englez, american, unde dreptul strain e considerat un element de fapt, in conceptia juridica romaneasca actuala dreptul strain la care norma conflictuala romana a trimis e considerat un element de drept. Asadar dreptul strain e aplicat in Romania cu acelasi titlu ca si dreptu national, de aici decurgand mai multe consecinte juridice importante:

1. cine poate invoca legea straina in fata autoritatilor forului?

Datorita faptului ca legea straina e considerata un element de drept, ea poate fi invocata atat din oficiu de instanta de judecata, cat si de partea interesata. Astfel, instanta de judecata, in temeiul rolului activ (art 120-3 CPCiv), poate invoca din oficiu si pune in discutia partilor aplicarea unei legi straine cand norma conflictuala straina a trimis la ea.

Cand norma conflictuala romana e imperativa (regula in materia normelor conflictuale), instanta romana e chiar obligata sa invoce dreptul strain cand norma conflictuala trimite la el. Pe de alta parte, orice parte interesata poate invoca in fata instantei un dr strain in temeiul principiului disponibilitatii.

In sistemele de drept care considera dr strain un element de fapt, invocarea L straine in fata instantelor forului poate fi facuta numai de partea interesata, in timp ce instanta nu are obligatia de a aplica o norma straina.

CONCLUZIE: Dreptul roman imbina sub aspectul invocarii legii straine, principiul rolului activ al judecatorului cu cel al disponibilitatii partilor.

2. cui incumba sarcina probei?

In sistemele de drept care privesc dr strain ca un element de fapt, sarcina probei continutului legii straine revine in exclusivitate partii interesate.

In dreptul roman, sarcina probei legii straine se imparte intre judecator si parti. Astfel, instanta de judecata, datorita caracterului obligatoriu al aplicarii dreptului strain (cand norma conflictuala romana trimite la el), precum si in temeiul principiului rolului activ, va trebui sa depuna toate diligentele pentru aflarea continutului si intelesului, corecte si complete ale legii straine. In acest scop instanta poate dispune, chiar si din oficiu, administrarea tuturor mijloacelor de proba pe care le considera adecvate. Sub acest aspect exista o mare deosebire intre dreptul strain si dreptul national, constand in aceea ca, pt dreptul strain, NU se aplica prezumtia ca judecatorul cunoaste legea (iura novit curia). Sarcina probei legii straine NU incumba exclusiv judecatorului ci e impartita intre acesta si parti. Aceasta idee e exprimata in art 7 alin2 L 105 conform caruia partea care invoca o lege straina poate fi obligata sa faca dovada continutului ei.

Interpretarea legii straine la care norma conflictuala romana a trimis se face in principiu dupa regulile de interpretare existente in respectivul sistem de drept. (la fel cum am vazut si la calificarea secundara)

1

3. Care sunt caile de atac in cazul gresitei interpretari sau aplicari a legii straine?

In cazul gresitei interp/aplicari a legii straine, caile de atac sunt aceleasi aplicabile pentru dreptul national cu o singura exceptie.

Astfel, calea de atac ordinara a apelului se poate aplica si pentru gresita aplicare a legii straine. De aceea pot fi aplicate si caile extraordinare. (recurs, contestatie in anulare, revizuire, recursul in interesul legii). In ceea ce priveste recursul in interesul legii, care nu e o cale de atac la indemana partilor deoarece doar Procurorul General, din oficiu sau la cererea Ministrului Justitiei are dreptul dea-l formula, pentru a asigura interpretarea si aplicarea unitara a legii, sa ceara ICCJ sa se pronunte asupra chestiunilor de drept care au primit o solutionare diferita din partea instantelor judecatoresti. Solutiile se pronunta numai in interesul legii, NU au efect asupra hotararii examinate sau asupra situatiei partilor din aceste procese.

Recursul in interesul legii nu poate fi promovat pentru gresita aplicare a legii straine pt urmatoarele argumente: a. rolul instantei supreme e acela de a asigura interpretarea & aplicarea unitara a legii romane pe intreg teritoriul tarii, iar nu a legii straine, a carei unitara interpretare cade in sarcina autoritatilor competente din statul respectiv.

b. Din moment ce solutiile date de ICCJ NU au efect asupra hotararilor judecatoresti examinate si nici cu privire la situatia partilor din respectivele procese rezulta ca NU exista interesul direct al partilor de a solicita promovarea acestui recurs.

In schimb, recursul in interesul legii poate fi promovat pt gresita interpretare/ aplicare a normei conflictuale romane.

MIJLOACELE DE PROBA A LEGII STRAINELegea romana consacra libertatea instantei si a partilor in alegerea mijloacelor de proba. In

acest sens, art 7 alin 1 prevede : „continutul legii straine se stabileste de instanta judecatoreasca prin atestari obtinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat”.

Mijloacele de proba sunt: -directe : constand din culegeri de drept si jurisprudenta -indirecte : procurate fie de la autoritatile competente din statul

strain fie de la diferite organisme reprezentative ale acestuia, din Romania.Astfel, ca mijloace de proba provenite de la autoritatile statului strain s-au utilizat certificate

eliberate de Ministerul Justitiei din statul strain, certificate de cutuma sau alte atestari provenite de la notari publici, Camera de Comert etc.

Dintre sursele de documentare procurate pe plan intern pot fi date ca exemplu: certificatele eliberate de ambasadele sau consulatele statelor respective in Romania sau informatiile de la organizatiile de cult corespondente din Romania.

Legea nr.105/1992 mentioneaza expres posibilitatea dovedirii legii straine prin apelarea la expertiza. Daca se apeleaza la avizul unui expert, proba va fi dispusa si administrata conform legii romane ca orice alta proba in fata instantelor nationale.

Forta probanta a mijloacelor de proba din strainatate.

In principiu, aceste mijloace de proba trebuie asimilate celor prevazute de legea romana, adica beneficiaza de aceeasi forta probanta.

1

Instantele romane NU sunt abilitate in principiu sa ia legatura cu instantele statului strain sau cu ambasadele sau alte organisme/institutii de reprezentare, ci trebuie sa ceara sprijinul Ministerului Justitiei care va contacta aceste institutii/ organisme prin Ministerul Afacerilor Externe.

Romania e parte la Conventia Europeana in domeniul informarii asupra dreptului strain(Londra- 7 iunie 1968) si la Protocolul Aditional la aceasta Conventie (Strasbourg-15 martie 1978).

Romania a aderat in 1991 prin HG 153/1991.Conventia prevede obligatia statelor membre de a-si transmite reciproc informatii privind

dreptul lor. Informatiile se vor transmite printr-un organ national de legatura pe care fiecare stat si-l desemneaza.

Cererea trebuie sa emane de la o instanta judecatoreasca si sa se dovedeasca existenta unui proces pe rol. Raspunsul trebuie sa fie obiectiv si impartial urmand sa contina texte de lege dar si lucrari doctrinare si comentarii explicite.

Statul solicitat poate refuza informatia atunci cand interesele sale sunt afectate de litigiul care a ocazionat formularea cererii sau atunci cand considera ca raspunsul ar fi de natura sa aduca atingere securitatii sau suveranitatii sale.

Raspunsul la cerere trebuie dat in limba statului solicitat.

CONSECINTELE IMPOSIBILITATII DE PROBARE A LEGII STRAINE

Conform art 7 alin 3 legea 105/1992, in cazul in care este imposibil a se stabili continutul legii straine se va aplica legea romana. Imposibilitatea de probare a continutului legii straine trebuie sa fie una absoluta, in sensul ca instanta trebuie sa faca dovada ca s-au depus toate diligentele pentru identificarea continutului legii straine. O simpla dificultate de probare a legii straine generata de departarea geografica a statului strain, de necunoasterea chiar totala a dreptului sau in Romania, de inexistenta izvoarelor scrise, NU justifica aplicarea imediata a legii romane. Aplicarea legii romane apare ca un subsidiar.

In sprijinul caracterului subsidiar pot fi aduse urmatoarele argumente: 1. litigiul nu poate ramane nejudecat, actiunea reclamantului neputand fi

respinsa deoarece nu e culpa nimanui pt faptul ca legea straina nu a putut fi probata. 2. in cazul cand legea straina nu poate fi dovedita se aplica prezumtia simpla

exprimata prin adagiul „cine alege instanta, alege si dreptul”(qui eligit judicem, eligit jus)

CAZURILE CARE INLATURA DE LA APLICARE LEGEA STRAINA

In cazul in care norma conflictuala romana trimite la un sistem de drept strain, in principiu acesta urmeaza a se aplica. Exista totusi doua situatii expres prevazute de lege , cand legea straina NU se va aplica:

1. cand legea straina incalca ordinea publica de drept international privat roman. 2. atunci cand a devenit competenta prin frauda

1. ORDINEA PUBLICA DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT ROMAN

Ordinea publica de drept international privat roman e formata din ansamblul principiilor fundamentale de drept ale statului roman aplicabile in raporturile juridice cu element de extraneitate.

1

Sub aspect procedural, ordinea publica de drept international privat roman se materializeaza prin/ in exceptia de ordine publica de drept international privat.

Elemente definitorii ale ordinii publice de drept international privat roman :

-continutul notiunii il constituie principiile fundamentale de drept ale statului forului aplicabile in rap jur de drept international privat. Acesta e un continut abstract al notiunii.

In mod curent, el e stabilit in doua moduri: 1. de regula, el se determina de catre instanta de judecata, in sensul ca instanta va stabili

cand o norma din sistemul de drept roman consacra un principiu juridic fundamental al statului nostru astfel incat incalcarea de catre L straina competenta in speta, poate sa justifice inlaturarea ei de la aplicare.

2. legiuitorul stabileste explicit normele juridice a caror incalcare constituie un temei de invocare a ordinii publice de drept international privat roman si implicit de inlaturare a legii straine contrarii.

-exceptia de ordine publica, care exprima pe plan procedural aceasta institutie, e o exceptie de fond care poate fi invocata in principiu in limine litis de orice parte interesata sau de orice instanta din oficiu. In cazul in care exceptia e admisa, impiedica producerea pe teritoriul tarii a efectelor legii straine.

Legea straina ca atare nu poate fi afectata de aceasta exceptie. Legea straina ale carei efecte sunt impiedicate a se produce, ar fi fost competenta deoarece norma conflictuala romana trimisese la ea.

COMPARATIE INTRE ORDINEA PUBLICA DE DREPT INTERN SI CEA DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT

Cele doua institutii se aseamana prin faptul ca amandoua inlatura de la aplicare o lege, cu precizarea ca ordinea publica de drept intern inlatura de la aplicare legea partiloriar ordinea publica de drept intern cenzureaza actele juridice ale partilor, care constituie legea acestora. De asemenea, ambele institutii isi au izvorul in dreptul intern al statului.

Deosebiri: -au functii diferite. Ordinea publica de drept intern, care e data de ansamblul normelor imperative ale sistemului de drept respectiv, are ca scop impiedicarea producerii efectelor actelor juridice care sunt contrare acestor norme, asadar exprima limitele autonomiei de vointa a partilor in raporturile juridice interne. In schimb, ordinea publica de drept international privat roman are scopul de a impiedica aplicarea pe teritoriul statului forului a efectelor unei legi straine, normal competente sa se aplice raportului juridic respectiv. Asadar, ea exprima limitele aplicarii legii straine in tara forului.

-au sfere de aplicare diferite, in sensul ca, ordinea publica de drept international privat roman are o sfera mai restransa decat ordinea publica de drept intern. In consecinta NU tot ce e ordine publica de drept intern e de ordine publica si in drept international privat. Statele reglementeaza cu mai multa fermitate raporturile juridice de drept intern, unde se limiteaza autonomia de vointa a partilor, decat raporturle juridice de drept international privat deoarece in acest caz sistmul de drept al forului intra in corelatie cu un sistem de drept strain iar incompatibilitatile reciproce trebuie pe cat posibil inlaturate.

Spre exemplu, termenele de prescriptie extinctiva, desi sunt de ordine publica in dreptul intern (Decretul-lege 167/1958), NU sunt de ordine publica in dreptul international privat, astfel incat daca norma conflictala romana inclusiv lex voluntatis trimite la un sistem de drept strain iar acesta contine

1

alte termene de prescriptie decat cele din dreptul roman, aceste termene se vor aplica de catre instantele romane.

Prevederile de ordine publica de drept international privat roman pot fi cuprinse atat in acte normative cat si in practica, astfel incat judecatorul e cel care fixeaza continutul ordinii publice de drept international privat.

Spre ex. Legea 105/1992 in art 18 prevede ca pentru incheierea casatoriei este aplicabila legea nationala a fiecaruia dintre viitorii soti. Daca legea nationala a unuia dintre viitorii soti prevede un impediment la casatorie care potrivit dreptului roman e incompatibil cu libertatea de a incheia o casatorie, acel impediment va fi declarat ca inaplicabil in cazul in care unul dintre viitorii soti e cetatean roman si casatoria se incheie pe teritoriul Romaniei.

CARACTERELE (ESENTIALE) ale ordinei publica de drept international privat roman:

1. din punct de vedere spatial, ea are un caracter national in sensul ca, ea se interpreteaza prin prisma sistemului de drept roman (in cazul nostru).Fiecare stat are propriile sale reglementari imperative care formeaza ordinea publica de drept international privat roman a statului respectiv.

2. din punct de vedere temporal, ordinea publica de drept international privat roman are intotdeauna un caracter actual in sensul ca se tine seama de ordinea publca din momentul pronuntarii unei hotarari iar nu de ordinea pulica in momentul incheierii raportului juridic.

3.din punct de vedere material/ pe fond, ordinea publica are un caracter de exceptie de la regula ca legea straina normal competenta trebuie sa se aplice raport juridi cu element de extraneitate. De la acest caracter de exceptie se genereaza anumite consecinte:

a. ordinea publica e de stricta interpretare in sensul ca ea nu poate fi interpretata extensiv ci numai restrictiv ;

b. ordinea publica de drept international privat roman impiedica producerea pe teritoriul Romaniei numai a acelor efecte care sunt strict contrare principiilor fundamentale de drept ale forului. Daca raportul juridic respectiv produce si alte efecte, acelea vor fi recunoscute si executate.

EFECTELE ORDINII PUBLICE DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT

Doua efecte:

-unul negativ : consta in faptul ca se inlatura de la aplicare legea straina la care Norma Conflictuala (NC) romana trimisese. In acest sens: art 8 legea 105/1992 precizeaza ca aplicarea legii straine se inlatura daca incalca ordinea publica de drept international privat roman.

1

-unul pozitiv :in acest sens, art 8 al 2 legea 105/1992 arata ca, in cazul inlaturarii legii straine se va aplica legea romana

SFERA NOTIUNII DE ORDINE PUBLICA DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT ROMAN

Sferele notiunii de ordine publica difera in functie de cadrul conflictului in care se aplica. Astfel ordinea publica poate fi invocata fie in cadrul conflictului de legi in spatiu, fie in cadrul conflictului de legi in timp si spatiu.

Conflictul de legi in spatiu se creeaza in momentul nasterii, modificarii sau stingerii unui raport juridic atunci cand cu privire la acel raport juridic sunt susceptibile de aplicare doua sau mai multe sisteme de drept diferite. Acesta e conflictul la care ne-am referit pana acum (sunt susceptibile de aplicare cel putin doua legi diferite). Se numeste conflict in spatiu pt ca cele doua sisteme de drept susceptibile de aplicare coexista in spatiu.

Conflictul de legi in timp si spatiu se creeaza in cazul in care un raport juridic s-a nascut sub incidenta unui anumit sistem de drept iar ulterior se cere ca efectul sa fie recunoscut intr-un alt stat.

Acest conflict se considera a fi in spatiu pentru ca sistemele de drept coexista in spatiu, si este si in timp deoarece intre momentul nasterii raportului juridic si momentul in care se cer a fi recunoscute efectele acelui raport juridic trece o anumita perioada de timp.

Sfera ordnii publice e diferita in cazul celor doua tipuri de conflicte de legi.Astfel, conflictul de legi in spatiu are mai multe situatii de aplicare. Motivare: sfera ordinii

publice e mai larga pentru conflictul de legi in spatiu decat in cazul conflictului de legi in timp si spatiu. Cu alte cuvinte, NU toate principiile care sunt de ordine publica atunci cand sunt invocate in cadrul conflictului de legi in spatiu (momentul nasterii/ modificarii/ stingerii unui raport juridic) sunt de ordine publica si atunci cand privesc drepturi deja dobandite in strainatate.

Ex. : O casatorie intre o romanca si un cetatean strain (libian) care mai e casatorit in tara sa, NU se poate incheia in Romania chiar daca L nationala a cetateanului strain permite casatoria poligama. In acest caz conflictul de L e in spatiu. Daca insa aceleasi doua persoane s-au casatorit in Libia iar sotia romanca solicita ulterior sa i se recunoasca in Romania efectele patrimoniale si nepatrimoniale ale acelei casatorii, aceste efecte vor fi recunoscute. In acest caz conflictul de legi era in timp si spatiu, punandu-se problema recunoasterii drepturilor dobandite de un cetatean roman in strainatate.

Alt ex: Efectele unei casatorii religioase incheiate in strainatate intr-un stat in care aceasta casatorie produce efecte intre doi cetateni ai aceluiasi stat vor fi recunoscute in Romania desi o casatorie incheiata numai religios in Romania NU produce efecte juridice.

Din cele de mai sus rezulta ca ordinea publica de drept international privat roman are 3 sfere de cuprindere cu intinderi variabile :

1. (cea mai larga) ordinea publica de drept intern 2. apoi, ordinea publica in cazul conflictului de legi in spatiu 3. ordinea publica in cazul conflictului de legi in spatiu si timp

1

2. FRAUDAREA LEGII APLICABILE IN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT

Frauda la lege in dreptul international privat exista atunci cand partile unui raport juridic folosesc intr-un scop fraudulos sau ilicit un mijloc de drept international privat, si fac aplicabil acelui raport juridic un alt sistem de drept decat cel normal competent sa se aplice.

Modalitatile de fraudare a legii:

De regula, sunt doua modalitati: 1. intr-un raport juridic de drept intern care in mod normal NU ar trebui sa aiba un element de

extraneitate, se introduce in mod fraudulos un element nou care declanseaza artificial un conflict de legi iar prin aplicarea normei conflictuale conflict de legi normal competente se trimite la un alt sistem de drept decat dr intern care ar fi fost in mod firesc competent a se aplica acelui rap jur. De exemplu la o societate comerciala legata in mod normal, prin elementele ei definitorii (nationalitate, sediu, capital social) de drept roman, partile stabilesc prin actul constitutiv ca sediul sa fie situat in strainatate in scopul de a eluda legile fiscale romaneşti.

Astfel se creează artificial un conflict de legi , elementul de extraneitate fiind dat de sediul social aflat in strainatate iar prin aplicarea normei conflictuale normal competente (lex societatis- art 40 alin 1 legea105/1992) se face aplicabil acelei societati comerciale deptul strain in detrimentul celui roman care ar fi fost firesc a se aplica.

2. intr-un raport juridic care are deja un element de extraneitate deci e un raport de drept

international privat, partile schimba in mod fraudulos punctul de legatura facand aplicabil acelui raport juridic prin intermediul normei conflictuale aplicabile pt noul punct de legatura un alt sistem de drept decat cel normal competent conform normei conflictuale initiale.

Exemplu: un cetatean strain isi schimba cetatenia doar pt a avea efectele noii cetatenii, fraudand astfel legea competenta.

Conditiile Fraudei la lege in dreptul international privat: (trebuie intrunite cumulativ) 1. trebuie sa existe un act de vointa al partilor in sensul deplasarii punctului de legatura privitor

la un anumit raport juridic. Cu alte cuvinte, frauda la lege implica o activitate volitiva a partilor raportului juridic, o activitate frauduloasa de schimbare a punctului de legatura.

Frauda la lege poate interveni numai in cazul raportul juridic la care sunt aplicabile norme conflictuale cu puncte de legatura mobile sau variabile adica cu puncte de legatura ce pot fi deplasate.

Nu toate punctele de legatura sunt mobile. Exista puncte de leg fixe. Puncte mobile (ex:) : cetatenia si domiciliul persoanei fizice, sediul persoanei juridice, locul

producerii unui delict, locul situarii unui bun mobil 2. partile trebuie sa foloseasca un mijloc de drept international privat care prin el insusi e

licit.De exemplu operatiunea de stabilire a sediului social in strainatate e o operatiune licita prin ea insasi, ea devenind ilicita doar datorita scopului in care e facuta.

3. scopul urmarit de parti sa fie ilicit. Frauda la lege la presupune in mod esential existenta

acestui element subiectiv (intentia frauduloasa a partilor). Scopul urmarit de parti e inlaturarea sistemului de drept normal competent sa se aplice si atragerea ca aplicabil a unui alt sistem de drept. Rezulta ca frauda la lege reprezinta o incalcare indirecta a normei conflictuale a forului si deci a sistemului de drept normal competent sa se aplice raportului juridic respectiv.

1

4. rezultatul obtinut sa fie ilicit. Caracterul ilicit al rezultatului e dat de caracterul ilicit al

scopului. Prin ipoteza, rezultatul urmarit si realizat de catre parti trebuie sa fie mai favorabil pentru parti decat cel care s-ar fi obtinut daca s-ar fi aplicat sistemul de drept normal competent.

SANCTIUNEA FRAUDEI LA LEGE IN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT ROMAN

In functie de obiectul fraudei avem doua situatii: 1. e fraudat dreptul roman in favoarea unui drept strain 2. e fraudat dreptul strain in favoarea drept romanesc

I. E FRAUDAT DREPTUL ROMAN IN FAVOAREA DREPTULUI STRAIN

Art 8 din legea 105- aplicarea legii straine se inlatura daca a intervenit competenta prin frauda. In cazul inlaturarii legii straine se aplica legea romana.

Din acest text de lege rezulta ca sanctiunea fraudei la lege in dreptul international pivat implica doua efecte:

-unul negativ, constand in inlaturarea legii straine devenita competenta prin frauda -unul pozitiv, reprezentat de aplicarea in subsidiar a legii romane

In mod concret, pe planul actului juridic fraudulos incheiat de parti, efectul negativ al sanctiunii fraudei la lege se materializeaza prin doua situatii:

1. inopozabilitatea actului in fata autoritatilor romane. Astfel actul juridic incheiat in strainatate sau sub incidenta unei legi straine e considerat ca inexistent in fata autoritatilor romane. Dar actul ramane valabil in strainatate !!!

2. declararea nulitatii actului juridic de catre instantele judecatoresti romane. In aceasta situatie

actul juridic respectiv nu va mai produce efecte nici in tara nici in strainatate.

Frauda la lege trebuie sanctionata chiar si in situatiile in care problema fraudei apare in sfera unui contract adica acolo unde functioneaza autonomia de vointa a partilor deoarece ceea ce e sanctionat e intentia frauduloasa (fraus omnia corrumpit) iar nu simpla incalcare a normei conflictuale romane competente a se aplica.

II. E FRAUDAT DREPTUL STRAIN IN FAVOAREA DREPTULUI ROMAN

Legea 105/1992 nu reglementeaza aceasta situatie astfel incat s-a pus problema daca se va mai sanctiona frauda la lege.

Concluzia a fost ca frauda la lege trebuie sanctionata. Vor opera aceleasi sanctiuni.Argumente : -dreptul strain e considerat un element de drept si prin urmare trebuie sa beneficieze de

aceeasi protectie

1

-prin fraudarea drptului strain normal competent a se aplica se fraudeaza implicit norma conflictuala romana care ar fi trimis la el

-ceea ce se sanctioneaza e Frauda

DOMENIILE IN CARE POATE APAREA FRAUDA LA LEGE

Exista anumite domenii predilecte in care a intervenit frauda la lege.Legea 105 contine anumite prevederi care sa indeparteze posibilitatea fraudei la lege in

domeniile respective.Domenii in care intervine frauda la lege:

1. statutul persoanei fizice (starea civila, capacitatea si relatiile de familie ale persoanei fizice). Frauda in acest domeniu consta de regula in faptul ca persoana fizica isi schimba in mod fraudulos cetatenia/ domiciliul / resedinta

Avem o speta lider: speta Bertola. Doi soti italieni care domiciliau in Bucuresti au introdus o actiune in divort in fata instantei romane. Aplicand norma lex patriae, instanta romana le-a respins actiunea deoarece legea italiana la care norma conflictuala romana trimisese, nu permitea divortul. In aceasta situatie, cei doi soti italieni au indeplinit conditiile care, potrivit legii italiene, duceau la pierderea cetateniei italiene devenind apatrizi. Ulterior, au introdus din nou actiune de divort in fata instantelor romane care, de data aceasta, le-a fost admisa deoarece, fiind apatrizi, instanta le-a aplicat legea romana ca lege a domiciliului lor comun, lege ce permitea divortul.

Legea 105 a prevazut un mic remediu in art 22: daca sotii au o lege nationala comuna sau un domiciliu comun, acea lege nationala comuna carmuieste divortul chiar in cazul in care unul dintre soti isi schimba cetatenia sau domiciliul.

2. statutul organic al persoanei juridice. In cazul acesta o societate comerciala isi schimba sediul (punct de legatura) intr-un paradis fiscal.

Legea 105 art 40- prevede ca in cazul in care o persoana juridica isi are sediile in mai multe state se va lua in considerare legea sediului real (centrul principal de conducere si de gestiune).

3. regimul juridic al bunurilor mobile. Un bun din patrimoniul cultural national e transferat fraudulos in strainatate, intr-un stat in care nu exista restrictii in legatura cu bunul respectiv.

Legea 105 art 52- drepturile reale asupra unui bun mobil care si-a schimbat asezarea continua sa fie carmuite de legea locului unde acesta se afla in momentul in care s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv.

4. forma exterioara a actului juridic. Spre exemplu, in Romania donatia e act autentic si atunci partile incheie contractul de donatie intr-o tara unde forma autentica nu e ceruta pentru donatie.

Legea 105 art 72 : in cazul in care legea aplicabila unui act juridic impune o forma solemna, aceasta NU poate fi inlaturata, chiar daca actul a fost intocmit in strainatate.

1

COMPARATIE INTRE FRAUDA LA LEGE IN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT SI ALTE INSTITUTII JURIDICE

1. Comparatie cu frauda la lege la in dreptul intern

Exista frauda la lege in dreptul intern atunci cand partile la un anumit raport juridic fara element de extraneitate aplica o dispozitie legala prin deturnarea ei de la scopul firesc pentru care a fost edictata de legiuitor eludand astfel prevederile unei alte legi interne imperative, care le este insa defavorabila.

Cele doua institutii se aseamana prin faptul ca trebuie sa indeplineasca aceleasi conditii: : -un act de vointa al partilor -un mijloc licit -dar un scop si un rezultat ilicit

Exista insa deosebiri sub urmatoarele aspecte: 1. sub aspectul obiectului fraudei Astfel, in timp ce in cazul dreptului international privat se fraudeaza un sistem de drept in

favoarea altui sistem de drept, in dreptul intern se fraudeaza o lege interna in favoarea unei alte legi interne.

2. mecanismul fraudei / fraudariiIn dreptul intern se schimba continutul faptic al raportului juridic facand astfel aplicabila o alta

norma juridica, in timp ce, in cazul dreptului international privat, se schimba continutul faptic conflictual, ceea ce duce la aplicarea unui alt sistem de drept decat cel care ar fi fost competent.

2. Comparatie intre frauda la lege si ordinea publica de drept international privat.

Asemanarea esentiala: atat frauda la lege cat si ordinea publica de drept international privat sunt cazuri de inlaturare de la aplicare a sistemelor de drept normal competente sa se aplice in cauza.

Deosebiri :

-din punctul de vedere al cauzei neaplicarii legi : la ordinea publica de drept international privat, aceasta cauza e de natura obiectiva, legea straina incalcand principiile fundamentale de drept ale statului forului. La frauda la lege cauza e de natura subiectiva constand in activitatea frauduloasa a partilor

-din punctul de vedere al sanctiunii aplicabile : La ordinea publica de drept international privat sanctiunea consta in inlaturarea efectelor legii straine si aplicarea in locul ei a legii forului. La frauda la lege sanctiunea consta in inopozabilitatea actului in fata autoritatilor romane sau, dupa caz, nulitatea actului juridic respectiv.

-din punctul de vedere al rolului instantei judecatoresti : La ordinea publica de drept international privat instantele judecatoresti trebuie sa cunoasca continutul legii straine pentru ca numai in acest mod pot sa isi dea seama in ce masura legea straina incalca principiile fundamentale ale dreptului forului, deci rolul instantei e mai important decat la frauda la lege unde nu e necesar ca legea straina sa fie cunoscuta de instanta in continutul sau, pentru ca legea va fi inlaturata pentru ca s-a ajuns la aplicarea sa prin frauda.

4. Comparatie intre frauda la lege si simulatie

1

Asemanari : ambele implica un acord de vointa al partilor. Prin acest acord, in ambele cazuri se creeaza artificial un anumit conflict de legi. Mijloacele folosite sunt prin ele insele licite.

Deosebiri : -frauda la lege presupune existenta unui singur act juridic respectiv a actului juridic fraudulos;

simulatia presupune doua acte juridice : un act ascuns dar real (contrainscrisul) si un act aparent dar mincinos.

-cea mai importanta deosebire : frauda la lege implica o operatiune materiala efectiva de deplasare a punctului de legatura de sub incidenta unui sistem de drept sub incidenta altui sistem de drept; la simulatie operatiunea e fictiva adica este exprimata prin actul aparent dar contrazisa prin contrainscris.

De exemplu, o societate comerciala are toate elementele sale juridice in Romania (nationalitatea asociatilor, organele de conducere si control) dar isi fixeaza in mod efectiv sediul in alt stat. In incidenta normei conflictuale lex societatis acelei societati ii va deveni aplicabil sistemul de drept strain, de la locul unde si-a stabilit sediul, desi in principal activitatea societatii se desfasoara in Romania. In aceste situatii ne aflam in fata fraudei la lege pentru ca sediul social din strainatate desi e real, efectiv, NU e serios.

Daca o societate comerciala declara prin statutul sau ca are sediul in strainatate dar centrul principal de conducere si gestiune a activitatii sale statutare e in Romania inseamna ca sediul din strainatate e doar fictiv, sediul real fiind in Romania. In acest caz situatia juridica este aceea a simulatiei prin fictivitate; este suficient sa se indeparteze actul aparent dar mincinos (statutul societatii) pentru a rezulta adevarata situatie juridica : existenta sediului real in Romania.

-la frauda la lege scopul e ilicit, la fel si rezultatul; simulatia: scopul poate fi si licit-din punct de vedere al consecintelor pe care cele doua institutii le au: La frauda la lege -

nulitatea actului isi va produce efectele astfel incat actul respectiv nu va fi considerat valabil nici intre parti. La simulatie: contrainscrisul e valabil intre parti si fata de succesorii lor universali si cu titlu universal.

CONFLICTUL DE LEGI IN TIMP SI SPATIU (respectarea drepturilor dobandite intr-o tara straina)

Exista conflict de legi in timp si spatiu in cazul in care efectele unui raport nascut, modificat sau stins sub incidenta unui anumit sistem de drept se cer ulterior a fi recunoscute intr-un alt sistem de drept.

Privit prin prisma dreptului roman, conflict de legi in timp si spatiu pune problema recunoasterii in Romania a unor drepturi castigate intr-o alta tara.

Acest conflict e in spatiu pentru ca cele doua sisteme de drept in prezenta (cel strain sub incidenta caruia s-au nascut drepturile si cel roman in cadrul caruia drepturile se cer a fi recunoscute) coexista din punct de vedere spatial spatial.

2

Conflictul e in timp pentru ca ca intre momentul nasterii raportului juridic respectiv sub incidenta legii straine si momentul in care efectele acelui raport juridic se cer a fi recunoscute in Romania, se scurge o anumita perioada de timp.

Conflictul de legi in timp si spatiu se deosebeste de conflictul de legi in spatiu.

Asemanari : ambele sunt conflicte in spatiu (cele doua sisteme de drept coexista spatial).Deosebirea consta in elementul temporal. La conflictul de legi in spatiu conflictul apare in

momentul nasterii, modificarii, stingerii raportului. In cazul conflictului de legi in timp si spatiu concursul de legi apare dupa momentul nasterii, modificarii, stingerii raportului juridic respectiv, atunci cand drepturile dobandite in strainatate se cer a fi recunoscute in tara.

Daca un cetatean roman si un cetatean englez vor sa se casatoreasca in Romania se pune problema ce lege se va aplica incheierii casatoriei (conflict de legi in spatiu). Daca acelasi cetatean roman se casatorise deja cu un cetatean strain in strainatate iar sotia, cetatean roman, vine in Romania apoi si cere pensie de intretinere de la sot (recunoasterea efectelor casatoriei) suntem in prezenta unui conflict de legi in timp si spatiu.

FORMELE conflictului de legi in timp si spatiu : 1. raportul juridic se naste in sistemul de drept intern al unui stat strain apoi se invoca in

Romania 2. raportul juridic are un element de extraneitate chiar din momentul nasterii sale, iar ulterior efectele sale se invoca in Romania. Aceasta a doua forma implica doua situatii: a. in momentul nasterii raportului juridic desi acesta era un rap jur de drept international privat in sensul ca avea in continutul sau un element de extraneitate, nu exista nici o legatura cu Romania

b. chiar din momentul nasterii raportlui juridic respectiv exista un element ce facea legatura cu dreptul national/ roman

CONDITIILE RECUNOASTERII IN ROMANIA A UNUI DREPT DOBANDIT IN STRAINATATE

Legea 105 art 9 prevede ca drepturile castigate in tara straina sunt recunoscute in Romania in urmat conditii :

1. dreptul sa fi fost corect nascut sub incidenta legii straine care ii este aplicabila (dreptul sa fie legal nascut in strainatate). Un drept ce nu e valabil in tara unde s-a nascut nu va putea fi recunoscut nici in Romania. Aceasta conditie implica dua consecinte:

-un drept valabil nascut in strainatate va produce in principiu in Romania toate efectele pe care legea straina i le recunoaste. Exemplu, o casatorie religioasa valabil incheiata in Grecia va fi recunoscuta in Romania cu toate efectele pe care legea greaca i le recunoaste

--un drept dobandit in strainatate nu poate produce in Romania mai multe efecte decat in tara de origine. De ex : reprezentanta unei firme straine in Romania nu va putea sa

2

savarseasca mai multe acte juridice decat cele pe care societatea mama le poate face in tara de sediu

2. drepturile dobandite in strainatate sa nu fie contrare ordinii publice de drept international privat roman. Daca un drept dobandit in strainatate e contrar ordinii, efectele vor fi impiedicate a se produce pe teritoriul Romaniei.

Legea romana este si mai drastica atunci cand raportul juridic nascut in strainatate a avut inca din momentul nasterii sale o legatura cu dreptul roman. Drepturile dobandite in strainatate NU vor fi recunoscute in Romania daca privesc starea civila si capacitatea unui cetatean roman caruia i s-a aplicat alta lege decat cea romana, iar drepturile difera de cele care s-ar fi acordat conform legii romane.

Acest text de lege se refera doar la starea civila si capacitatea unui cetatean roman. Daca dreptul s-a nascut sub incidenta unei legi straine care nu a aplicat dreptul roman in ceea ce priveste starea si si capacitatea persoanei fizice, acel dr NU va fi recunoscut in Romania. EXCEPTIE: drepturile dobandite sub incidenta unei legi straine vor fi recunoscute daca nu difera de ceea ce insasi legea romana ar fi acordat.

CONFLICTUL MOBIL DE LEGI

Exista conflict mobil de legi atunci cand un raport juridic e supus succesiv la doua sisteme de drept diferite ca urmare a deplasarii punctului de legatura al normei conflictuale aplicabile.

Exemplu: doi cetateni straini (germani) se casatoresc in Germania in 2001, traiesc in acea tara pana in 2003, isi schimba cetatenia in romana si vor trai in Romania. Efectele casatoriei lor vor fi guvernate de legea germana sau de legea romana?

COMPARATIE INTRE CONFLICTUL MOBIL SI ALTE INSTITUTII

1.Conflictul mobil si conflictul de legi in timp si spatiu

Asemanari : ambele presupun coexistenta in spatiu a doua sisteme de drept si incidenta succesiva in timp a acestora cu privire la acelasi raport juridic.

Deosebiri importante : in cazul conflictului de legi in timp si spatiu nu exista o schimbare a punctului de legatura si nici a legii aplicabile ci numai se cer a fi recunoscute efectele unui raport juridic nascut intr-o tara straina.

La conflictul mobil are loc o deplasare a punctului de legatura ceea ce indica o schimbare a legii aplicabile raportului juridic.

2.Conflictul mobil si conflictul in timp al legilor interne ale unui stat

In ambele situatii cu privire la un anumit raport juridic se aplica succesiv doua legi.Deosebiri: conflictul de legi din dreptul intern apare atunci cand o lege interna dispare iar

aceasta e inlocuita cu alta lege interna. La conflictul mobil se schimba sistemul de drept, cele doua sisteme de drept continuand sa existe.

2

DOMENIILE IN CARE POT INTERVENI CONFLICTE MOBILE

Conflictul de legi nu poate interveni decat acolo unde norma conflictuala are punct de legatura mobil. Conflictul mobil poate aparea in principal pentru urmatoarele puncte de legatura:

-in cazul cetateniei si domiciliului persoanei fizice, astfel incat conflictul mobil se poate naste in raporturile ce privesc starea, capacitatea si relatiile de familie.

-sediul unei pers juridice -locul situarii unui bun mobilConflictul mobil de legi NU poate aparea referitor la regimul juridic al imobilelor sau delictelor.

SOLUTIONAREA CONFLICTULUI M DE LEGI

Legea 105 nu contine o reglementare generala, astfel incat conflictele mobile vor fi solutionate de la caz la caz.

Solutii: -legea veche ultraactiveaza -legea noua retroactiveaza -legea veche se aplica pana la momentul schimbarii punctului de legatura, din acel

moment intra in vigoare legea noua

Exemple: Art 20 Legea 105: legea nationala comuna sau legea domiciliului comun al sotilor continua sa

reglementeze efectele casatoriei daca unul dintre ei isi schimba cetatenia sau domiciliul.Art 25: filiatia copilului din casatorie se stabileste conform legii care la data cand acesta s-a

nascut carmuia efectele casatoriei parintilor saiArt 28 : filiatia copilului din afara casatoriei se stabileste conform legii nationale a copilului de la

data nasterii sale.Art 66 punct 6 : mostenirea este supusa in ceea ce priveste bunurile mobile legii nationale pe

care persoana decedata a avut-o la data mortii.Art 34 punct c: legea aplicabila obligatiei de intretinere e legea nationala a creditorului

obligatiei. In caz de schimbare a cetateniei creditorului, noua lui lege nationala se aplica doar prestatiilor ulterioare schimbarii ulterioare.

In anumite cazuri se aplica principiul legii mai favorabile. De exemplu, art 15 apartenenta unei persoane la o noua lege nationala NU aduce atingeri majoratului dobandit conform legii care ii era anterior aplicabila.

In cazul in care se pune problema filiatiei unui copil din afara casatoriei si acesta are mai multe cetatenii, i se aplica legea cea mai favorabila.

Daca apare o situatie de conflict mobil pe care legea 105/1992 nu o reglementeaza, se

considera ca acel conflict trebuie solutionat prin aplicarea prin analogie a dispozitiilor privind rezolvarea conflictului de legi in timp din dreptul intern roman: pana la momentul schimbarii punctului de legatura se va aplica legea veche, iar dupa schimbare, legea noua

2

PARTEA SPECIALA A DREPTULUI INTERNATIONAL PRIVAT

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND STAREA CIVILA SI CAPACITATEA PERSOANEI FIZICE

Regula : Starea si capacitatea persoanei fizice impreuna cu relatiile de familie formeaza statutul persoanei fizice si sunt carmuite de legea sa nationala cu exceptia cazurilor in care prin dispozitii speciale se prevede altfel- art 11 legea 105.

Continutul acestei norme conflictuale il formeaza statutul persoanei fizice iar legatura e data de nationalitatea pers fizice.

Notiunea de nationalitate e interpretata in art 12 care dispune : „Legea nationala e legea statului a carui cetatenie o are pers in cauza ”. Aceasta lege poarta numele de lex patriae, cetatenia fiind punctul de legatura pentru aceasta norma conflictuala.

Legea 105 stabileste si anumite norme speciale in art 12. Se prevede astfel ca determinarea si proba cetateniei se fac in conformitate cu legea statului a carui cetatenie se invoca. (institutia calificarii : calificarea cetateniei se face dupa lex fori)

Art 12 al 2- legea nationala a cetateanului roman care, potrivit legii straine, e considerat ca are si o alta cetatenie, e legea romana. Din aceasta dispozitie legala rezulta ca in cazul in care un cetatean roman are si o alta cetatenie straina, lui i se va aplica legea romana indiferent de celelalte cetatenii.

In schimb, daca un strain are mai multe cetatenii, legea lui nationala va fi considerata legea statului in care isi are domiciliul sau, in lipsa, resedinta.

2

EXCEPTII: daca o persoana nu are nici o cetatenie, instanta va aplica dupa caz lex domicilii sau, in lipsa, legea resedintei. Aceste doua elemente se aplica numai in subsidiar, regula fiind ca legea care va guverna starea si capacitatea va fi legea cetateniei.

DOMENIUL DE APLICARE A LEGII STATUTULUI PERSOANEI FIZICE

Domeniul de aplicare reprezinta stabilirea materiilor juridice care intra in continutul normei conflictuale respective adica prin domeniul de aplicare se determina ce institutii de drept si ce raport juridic intra in continutul acelei norme conflictuale.

Determinarea domeniului de aplicare a unei norme conflictuale e o problema de calificare a normei conflictuale respective si ea se va face dupa legea instantei sesizate.

Legea forului ne arata materiile care se subsumeaza statutului civil al persoanei fizice.Institutiile juridice care intra in domeniul de aplicare a legii statutului persoanei fizice sunt:1. starea civila a pers fizice este reprezentata de ansamblul elementelor personale care

izvorasc din acte si fapte de stare civila si de care legea leaga anumite efecte specifice care servesc pentru identificarea pers fizice in familie si in societate.

Sunt supuse normei conflictuale lex patriae urmatoarele calitati care intra in continutul starii civile:

-filiatia, si anume daca persoana are filiatia stabilita sau nu, daca e copil din casatorie sau din afara casatoriei, tuturor acestor aspecte fiindu-le aplicabila legea nationala

--casatoria--adoptia--rudenia--afinitateaNU intra sub incidenta legii nationale aspectele privind intocmirea actelor si faptelor de stare

civila, aceste aspecte fiind probleme de forma a actului vor fi supuse legii locului intocmirii actului („locus regit actum”).

2. capacitatea civila a persoanei fizice--capacitatea de folosinta. Atat inceputul cat si incetarea capacitatii de folosinta sunt guvernate

de legea nationala a pers fizice.--capacitatea de exercitiu

Incapacitatile de folosinta reprezinta exceptii si trebuie expres prevazute de lege. Pentru a identifica legea ce urmeaza sa guverneze incapacitatile trebuie distins dupa mai

multe aspecte. Astfel dupa natura incapacitatilor avem :

-incapacitati cu caracter de sanctiune civila - de ex: decaderea din drepturile parintesti. Aceasta incapacitate e supusa legii nationale a persoanei in cauza.

-incapacitati cu caracter de masuri de ocrotire. Se impart in doua subcategorii:

-incapacitati de folosinta absolute -incapacitati de folosinta relative

Incapacitatile de folosinta absolute opereaza intre persoana incapabila si toate celelalte pers nedeterminate. Aceste incapacitati sunt supuse legii nationale a persanei incapabile deoarece ele sunt prevazute de lege in considerarea particularitatilor incapabilului.

2

Ex: incapacitatea minorului sub 16 ani de a dispune prin donatie sau testament; sau incapacitatea minorului intre 16-18 ani de a dispune prin testament de mai mult de jumatate din ceea ce ar fi putut dispune ca major.

Incapacitatile de folosinta relative opereaza intre incapabil si alte persoane determinate. Aceste incapacitati sunt legate de un act juridic si nu de o anumita persoana si de aceea ele nu vor fi supuse legii nationale ci legii actului jur. (Legii contractului/ actului; sau lex successionis).

Ex : incapacitatea minorului de a dispune prin testament sau donatie in favoarea tutorelui sau; incapac medicului/ preotului / farmacistului de a primi donatii sau legate de la persoana pe care a tratat-o de ultima boala (de care a murit).

Aceste incapacitati sunt supuse legii donatiei sau, dupa caz, legii testamentului.In materia vanzarii- cumpararii : incapacitatea sotilor de a incheia contracte de vanzare-

cumparare intre ei.

Capacitatea de exercitiu-e supusa legii nationale a persoanei fizice. Aceasta guverneaza inceputul, continutul

capacitatii de exercitiu, incapacitatile de exercitiu si incetarea capacitatii de exercitiu.Tot legea nationala guverneaza sanctiunea incalcarii incapacitatii de exercitiu. In acest sens,

legea nationala ne arata cazurile de nulitate, felurile nulitatii, persoanele care pot invoca nulitatea si conditiile in care poate fi invocata.

EXCEPTIE de la aplicarea legii personale normal competente cu privire la capacitatea pers fizice:

TEORIA INTERESULUI NATIONAL (e reglementata in dreptul roman in art 17 din Legea 105/1992)

S-a pornit de la o speta lider: speta LIZARDI (1869). Un cetatean mexican care locuia la Paris a cumparat de la un bijutier francez bijuterii de mare valoare pe care urma sa le plateasca prin mai multe cambii pe care le-a emis cu acea ocazie. Cand la scadenta bijutierul a prezentat cambiile, Lizardi (cetateanul mexican) a invocat nulitatea contractului de vanzare- cumparare aratand ca la data incheierii respectivului contract, desi el era capabil potrivit legii franceze, NU era totusi capabil potrivit legii nationale (mexicane). Instantele franceze au fost sesizate cu nulitatea contractulei de vanzare- cumparare pentru incapacitate bazata pe o lege straina. Aplicand lex patriae, instanta franceza urma sa faca aplicarea dreptului mexican, drept care il considera pe Lizardi incapabil. Instantele franceze insa nu au facut aplicarea legii mexicane considerand ca aceasta situatie ar leza interesele nationalului francez deoarece s-ar prejudicia un cetatean francez de buna-credinta in momentul incheierii actului.

Instantele franceze au inlaturat de la aplicare lex patriae si au aplicat dreptul francez conform caruia cetateanul mexican avea capacitate de exercitiu, instituindu-se astfel aceasta exceptie de la aplicarea legii personale normal competente.

Conditii pentru aplicarea teoriei interesului national1. persoana sa fie lipsita de capacitate de exercitiu potrivit legii sale nationale, lex patriae, dar

sa fie capabila potrivit legii forului2. actul sa fie intocmit in tara forului3. cocontractantul local sa fi fost de buna credinta. Acesta sa nu fi cunoscut si in mod rezonabil

nici sa nu fi putut cunoaste cauza de nevalabilitate, adica incapacitatea strainului.

2

4. anularea actului sa fie de natura a produce un prejudiciu nejustificat cocontractantului national

Daca aceste patru conditii sunt intrunite, lex patriae va fi inlaturata si in locul ei se aplica lex loci actus (legea locului incheierii actului).

Pentru aceasta teorie in literatura de specialitate s-au incercat mai multe explicatii: -unii autori au incercat sa o asimileze unei situatii de ordine publica dar

consideram ca nu suntem in prezenta unei exceptii de ordine publica pentruca nu suntem in prezenta unui efect al legii straine.

–un alt argument porneste de la necunoasterea scuzabila a legii straine de catre cetateanul national. -de asemenea s-a mai incercat argumentarea acestei teorii pornind de la

ideea imbogatirii fara justa cauza a cetateanului strain-ideea erorii comune si invincibile (error communis facit jus).Concluzia este insa ca legea romana a avut ca scop ocrotirea bunei credinte , acesta aparand

ca temei al acestei teorii in dreptul roman.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND PERSOANELE JURIDICE

Art 41 Legea 105/1992: statutul juridic al persoanei juridice e carmuit de egea sa nationala.Continutul acestei norme conflictuale: statutul organic al persoanei juridice;Legatura normei conflictuale : nationalitatea persoanei juridice respectiveLegea aplicabila : legea societatii / lex societatis

Determinarea notiunii de persoana juridica: aceasta e o problema de calificare si anume o calificare a normei onflictuale, calificare care se va face dupa lex fori (legea instantei sesizate)

In cazul in care lex fori e legea romana trebuie vazute criteriile de determinare a nationalitatii persoanei juridice conform dreptului roman.

In dreptul roman exista un criteriu comun si anumite criterii speciale de determinare a nationalitatii.

Criteriul comun: art 40 legea 105- pers jur are nationalitatea statului pe al carui teritoriu si-a stabilit potrivit actului constitutiv sediul social , cu alte cuvinte in dreptul roman criteriul general pentru stabilirea nationalitatii e sediul social a persoanei juridice.

Sediul social e stabilit potrivit actului constitutiv. In dreptul nostru sediul social e si sediul statutar.

Sediul social trebuie sa indeplineasca doua conditii: 1. sa fie serios; per a contrario, daca nu e serios, e

fraudulos, actul constitutiv urmand a fi anulat sau lipsit de efecte juridice. 2. sa fie real, adica sa nu fie fictiv, adica sa nu existe o

simulatie prin fictivitate.

2

Criteriul sediului social pentru persoana juridica e validat si de cele doua acte normative fundamentale in materia persoanelor juridice: Legea 31/1990 privind societatile comerciale, si OG 26/ 2000 privind asociatiile si fundatiile.

In dreptul anglo-saxon, in ceea ce priveste stabilirea nationalitatii persoanei juridice avem teoria incorporarii: persoanele juridice au nationalitatea statului unde s-au inregistrat.

Criterii speciale pot fi stabilite prin acte normative speciale. Un exemplu ar fi determinarea nationalitatii dupa criteriul controlului.

In acest sens, se considera ca o persoana juridica are nationalitatea statului de pe al carui teritoriu se exercita controlul asupra acelei persoane juridice.

De regula, controlul se apreciaza dupa cetatenia/ nationalitatea asociatilor, provenienta capitalului social sau cetatenia / nationalitatea organelor de conducere.

Criteriul controlului in dreptul roman e intalnit in cazul conventiilor internationale la care Romania e parte. Astfel de reglementari : -Conventia de la Washington din 1965 pt reglementarea diferendelor relative la investitii intre state si persoanele altor state (Romania a aderat in 1975): o societate comerciala e considerata straina daca asupra ei se exercita un anumit control de catre interese straine.

-Acordul dintre Romania si Israel din 1999 pentru promovarea si protejarea reciproca a investitiilor : o societate comerciala e considerata straina daca e controlata de pe teritoriul celuilalt stat.

Legea aplicabila persoanei juridice cu mai multe sedii, in state diferite.Art 40 Legea 105/1992 precizeaza ca determinant pentru identificarea nationalitatii e sediul

social real, adica locul unde se afla centrul principal de conducere si de gestiune a activitatii societatii chiar daca hotararile sunt adoptate potrivit directivelor transmise de asociati din alte state.

Legea aplicabila statutului organic al sucursalelor/ filialelorStatutul organic al sucursalelor infiintate de o persoana juridica din alta tara e supus legii

nationale a acelei persoane juridice.Statutul organic al sucursalei e supus legii nationale a societatii mama deoarece sucursala NU are personalitate juridica.

In schimb, statutul organic al filialei e supus legii statului pe al carui teritoriu si-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabila persoanei juridice care a infiintat-o. Filiala are o proprie lege nationala deoarece ea are o personalitate juridica distincta de societatea mama.

Legea aplicabila in cazul fuziunii unor persoane juridice de nationalitate straina.Art 46 Legea 105/1992 arata ca fuziunea e valabila numai daca sunt indeplinite cumulativ

conditiile prevazute de ambele legi nationale in prezenta.

Legea aplicabila in cazul schimbarii nationalitatii persoanei juridice.Legea romana nu contine o reglementare speciala sub acest aspect. Totusi, literatura de

specialitate a considerat ca aici trebuie aplicata prin analogie reglementarea de la fuziunea persoanelor juridice, in sensul ca trebuie respectate conditiile prevazute de ambele sisteme de drept in prezenta.

2

DOMENIUL DE APLICARE A LEGII STATUTULUI ORGANIC AL PERSOANEI JURIDICE

Statutul organic intereseaza capacitatea de folosinta / exercitiu.

Capacitatea de folosintaIn domeniul legii statutului intra elementele constitutive ale persoanei juridice, modalitatile de

constituire, continutul capacitatii de folosinta, incapacitatile de folosinta, limitele capacitatii de folosinta, incetarea persoanei juridice.

In legatura cu capacitatea de exercitiu a persoanei juridice, intereseaza aspecte privind constituirea si atributiile organelor de conducere, relatiile intre organele de conducere si persoana jurdica si relatiile intre organele de conducere si terti.

Tot aspecte reglementate de legea nationala a persoanei juridice sunt: -modul de dobandire / pierdere a calitatii de asociat;-drepturile si obligatiile ce decurg din calitatea de asociat;-modul de alegere si functiile organelor de conducere;-reprezentarea persoanei juridice prin organele proprii;-raspunderea persoanei juridice si a organelor sale fata de terti ;-modificarea actelor constitutive;-aspecte ce tin de dizolvarea si lichidarea persoanei jur;

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND BUNURILE

STATUTUL REAL definit ca fiind ansamblul elementelor care configureaza regimul juridic aplicabil bunurilor e supus, de regula, legii locului situarii bunului (lex rei sitae sau lex situs).

Aceasta regula este exprimata in art 49 legea 105/1992 conform caruia posesia, dreptul de proprietate si celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garantii reale, sunt carmuite de legea locului unde acestea se afla sau sunt situate, afara numai daca, prin dispozitii speciale, se prevede altfel.

Ratiunea aplicarii legii locului situarii bunului consta in faptul ca aceasta lege asigura realizarea a cel putin trei principii fundamentale in materie:

1. principiul teritorialitatii / suveranitatii care consta in interesul statului de a guverna prin norme proprii regimul juridic al bunurilor aflate pe teritoriul sau, avand in vedere faptul ca bunurile reprezinta valori sociale deosebit de importante;

2. principiul generalitatii – legea locului situarii bunului asigura aplicarea unui regim juridic unic pentru toate bunurile aflate pe acelasi teritoriu;

3. principiul sigurantei circuitului civil privind bunurile fata de parti / terti

Aplicarea legii situarii bunului (lex rei sitae) e o solutie traditionala in dreptul roman. Fostul art 2 alin 1 Cod Civ, abrogat prin legea 105/1992, arata ca numai imobilele aflatoare pe teritoriul Romaniei sunt supuse legii romane, chiar posedate de straini.

2

Normele conflictuale privind statutul real sunt, in principiu, imperative. Exista o exceptie: art 68 legea 105/1992 arata ca pentru cazul mostenirii imobiliare

testamentare- testatorul poate supune transmiterea prin mostenire a bunurilor sale unei alte legi decat cea a legii situarii bunului pentru succesiunea imobiliara.

DOMENIUL DE APLICARE A LEGII STATUTULUI REAL

Legea statului pe teritoriul caruia se afla bunul carmuieste :

1.bunurile asupra carora pot exista drepturi reale si clasificarea acestor bunuri in functie de criteriile admise de lege;

2. drepturie reale care pot exista asupra bunurilor;3. modurile si conditiile de constituire,transmitere si stingere a drepturilor reale. In legatura cu

acestea se impune o distinctie. Modalitatile specifice/ originare de transmitere a drepturilor reale (uzucapiunea, accesiunea, traditiunea) precum si de stingere a drepturilor reale sunt supuse legii situarii bunurilor.

Modurile nespecifice (contract, testament) sunt supuse legii locului situarii bunului sau altor legi dupa cum e vorba de aspectele lor reale ori de alta natura decat reala.

4. formele de publicitate privind bunurile in anumite cazuri;Art 64 legea 105/1992 precizeaza ca formele de publicitate realizate in orice mod referitoare la

bunuri, sunt supuse legii aplicabile la data si locul unde se indeplinesc.Prevederile acestui articol care au un caracter de dispozitie generala NU plaseaza direct

formele de publicitate in sfera locului situarii bunului ci cea a legii locului unde acele forme se intocmesc (locus regit actum). Totusi, practic, legea locului unde se indeplinesc formele de publicitate coincide cu cea a locului situarii bunului unde se efectueaza publicitatea.

5. continutul drepturilor reale, adica prerogativele pe care aceste drepturi le confera titularilor lor, precum si modul de exercitare a acestor prerogative.

Sub acest aspect, lex rei sitae va guverna cel putin urmatoarele elemente: -atributele/ prerogativele pe care aceste drepturi le confera

titularului lor precum si limitele acestora; -dreptul de urmarire/ preferinta al creditorilor cu garantii

reale; -modul de exercitare a prerogativelor pe care drepturile reale

le confera titularului sau ; -alte aspecte privind regimul juridic al dr de proprietate;

6. mijloacele de aparare a drepturilor reale (actiunile reale). Spre exemplu regimul juridic aplicabil actiunii in revendicare.

7.posesia si actiunile posesorii;8.obligatiile propter rem (constituie un accesoriu al dreptului real); Obliigatiile scriptae in rem sunt supuse legii situarii bunului pentru aspectele reale si legii

actului juridic din care izvorasc pt celelalte aspecte.8. modurile de urmarire si de executare silita asupra bunurilor;

EXCEPTII de la aplicarea statutului real pentru anumite categorii de bunuri

Anumite bunuri datorita naturii lor specifice sau pozitiei in care se afla, NU sunt supuse legii locului situarii lor ci altei legi aplicabile.

1. bunurile aflate in curs de transport. Regimul lor va fi supus art 53 din legea 105/1992.

3

2. mijloace de transport; (art 55, 56 legea 105/1992)3. titlurile de valoare; (art 57-59 legea 105); 4. drepturile asupra creatiei intelectuale. Aici legea 105/1992, art 60-63 se refera numai la

dreptul de autor si de proprietate industriala pe care le trece la categoria generica de bunuri necorporale

5. drepturile de creanta, care din punct de vedere al clasificarii bunurilor in mobile si imobile sunt incadrate in categoria mobilelor incorporale (art 474 C Civ), nu cunosc totusi o reglementare expresa pe planul dreptului international privat. Se considera ca ele sunt supuse de principiu legii izvorului lor: fie legii actului juridic (lex actus), fie legii delictului.

6. bunurile apartinand unui stat, aflate pe teritoriul unui alt stat sunt supuse in principiu legii statului caruia ii apartin ca urmare a principiului imunitatii statului si a bunurilor sale.

Acest principiu isi are izvorul in reglementari interne si internationale ale statului pe teritoriul caruia bunul se afla, care stabileste continutul si limitele acestui principiu.

7. bunurile culturale scoase ilicit de pe teritoriul unui stat sunt supuse unui regim special prevazut de doua conventii internationale, conventii care contin si anumite dispozitii de drept international privat.

Astfel, Conventia asupra masurilor ce urmeaza a fi luate pentru interzicerea si impiedicarea operatiunilor ilicite de import, export si transfer de proprietate a bunurilor culturale, adoptata de Conferinta Generala UNESCO, la Paris la 14 nov 1970 (Romania a aderat prin legea 79/1993- publicata in M.O.nr. 268/1993), prevede ca statele parti la Conventie se angajeaza sa ia masuri adecvate pentru a sechestra si restitui la cererea statului de origine, orice bun cultural furat si importat, cu conditia ca statul reclamant sa verse o suma de bani cu titlu de despagubire pentru persoana care a achizitionat cu buna credinta sau e proprietara de drept a acelui bun.

Statele parti la Conventie se angajeaza ca in cadrul legislatiei lor sa admita actiunea in revendicare a bunurilor culturale furate, introdusa de proprietarul legitim sau in numele acestuia.

Conventia UNIDROIT privind bunurile culturale furate sau exportate ilegal, adoptata la Roma la 24 iunie 1995, ratificata de Romania prin legea nr. 149/1997 (publicata in M.O. nr.176/1997), prevede ca posesorul unui bun cultural furat trebuie sa il restituie iar un bun e considerat furat daca aceasta calificare e conforma cu legislatia statului de unde bunul provine. Rezulta ca, calificarea bunului ilicit se va face potrivit legii acelui stat si nu conform legii statului unde bunul se afla in momentul litigiului. (se impiedica astfel frauda la lege care s-ar putea realiza prin mutarea punctului de legatura pentru a face aplicabila alta lege).

Toate informatiile de mai sus se refera la bunuri privite ut singuli/ individual.

Universalitatile de bunuri au un regim special din perspectiva dreptului international privat:-universalitatile de bunuri mobile/ imobile apartin unei persoane fizice deoarece pot avea ca

izvor doar succesiunea, sunt supuse legii aplicabile succesiunii.-transmiterea de bunuri in universalitatea lor (patrimoniu sau fractiune de patrimoniu) intre

persoane juridice deoarece opereaza ca efect al reorganizarii, sunt supuse legii personale a persoanei juridice reorganizate.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND MOSTENIREA

Art 66 din legea 105/1992 precizeaza ca mostenirea e supusa unei legi diferite in functie de obiectul ei.

3

Pentru bunuri mobile oriunde acestea s-ar afla, mostenirea e guvernata de legea nationala (lex patriae) pe care persoana decedata o avea la data mortii. In acest caz se face aplicarea principiului „mobilia secundum personam”(bunurile mobile urmeaza persoanele).

Pentru bunurile imobile, mostenirea e supusa legii locului unde fiecare imobil din masa succesorala e situat (lex rei sitae).

Notiunea generala care desemneaza legea aplicabila mostenirii e cea de lex succesionis.

DOMENIUL DE APLICARE A LEGII MOSTENIRII

1. momentul deschiderii succesiunii. E de remarcat faptul ca legea succesiunii se aplica numai pentru momentul/ data deschiderii succesiunii, nu si pentru locul deschiderii succesiunii.

2. persoanele cu vocatie succesorala. Legea succesiunii guverneaza vocatia succesorala care reprezinta una din conditiile esentiale pentru a putea mosteni.

3. calitatile cerute pentru a mosteni: --capacitatea succesorala --lipsa nedemnitatilor succesoraleCapacitatea succesorala, adica existenta calitatii de subiect de drept la data deschiderii

succesiunii, e supusa legii succesiunii iar nu legii personale tocmai datorita calificarii acestei notiuni drept o conditie esentiala pentru a mosteni.

Nedemnitatea succesorala e reglementata si ea de lex succesionis care va determina cazurile in care exista nedemnitate succesorala, modul in care opereaza si efectele acestuia.

4. exercitarea posesiei asupra bunurilor ramase de la defunct. Sub acest aspect, art 67 lit b legea 105/1992 supune legii succesiunii un aspect ce tine de transmiterea activului mostenirii si anume sezina (posesia succesiunii). Lex succesionis va determina sub acest aspect uccesorii ce au sezina precum si efectele acesteia etc.

5. dreptul de optiune succesorala cu aspecte ce tin de conditiile si de efectele acestuia;

Sub aspectul conditiilor intereseaza: -cine are dreptul de optiune succesorala;-posibilitatile pe care le au succesibilii;-termenul de prescriptie pentru exercitarea dreptului de optiune succesorala; -actele cu valoare de optiune succesorala;Toate aceste aspecte sunt guvernate de legea succesiunii.

In ceea ce priveste efectele optiunii succesorale intereseaza si sunt supuse legii succesiunii :-efectele acceptarii succesiunii;-efectele renuntarii la succesiune;

In schimb, nu intra sub incidenta legii succesiunii aspectele de procedura legate de optiunea succesorala (ex. inventarierea bunurilor succesiunii), care sunt supuse lui lex fori.

6. intinderea obligatiei mostenitorilor de a suporta pasivul succesoral Prin includerea acestui drept in domeniul legii succesiunii rezulta ca dreptul statului asupra

mostenirii vacante e calificat potrivit dreptului roman drept un drept de mostenire. Astfel, aceasta solutie pe planul dreptului international privat concorda doua situatii:

3

-daca bunul e mobil, adica avem o succesiune mobiliara, se va aplica legea nationala a defunctului de la data succesiunii.

-daca bunul e imobil, legea aplicabila va fi legea locului situarii imobilului

LEGEA APLICABILA DEVOLUTIUNII TESTAMENTARE

Testamentul, pentru a fi valabil, trebuie sa indeplineasca anumite conditii de forma si de fond. Aceste conditii sunt supuse unor legi diferite.

Conditii de fond: 1. capacitatea de a dispune prin testament va fi supusa legii care guverneaza capacitatea (lex

personalis). In ceea ce priveste incapacitatile, cele absolute sunt supuse legii personale, a testatorului, iar cele relative legii succesiunii.

2. consimtamantul si viciile de consimtamant, precum si cauzele testamentare, vor fi supuse legii succesiunii.

3.obiectul testamentului va fi supus tot legii succesiunii.

In concluzie, legea succesiunii va guverna in principiu urmatoarele aspecte: -conditiile de validitate a legatelor; -rezerva si cotitatea disponibila; -limitele de a dispune de bunurile succesiunii; -cauzele de ineficacitate a legatului;

Conditiile de forma ale testamentului sunt reglementate de art 68 alin 3 legea 105/1992 si aceste conditii vor fi analizate sub doua aspecte:

-SPATIAL, testamentul e valabil daca indeplineste conditiile de forma ale uneia din urmatoarele legi:

1. legea nationala a testatorului (lex patriae);2. legea domiciliului;3. legea locului unde testamentul a fost intocmit;4. legea situarii imobilului care formeaza obiectul testamentului;5. legea instantei sau a organului care indeplineste procedura de transmitere a bunurilor

mostenite (lex fori sau auctor regit actum);

Se observa prin urmare ca legea 105/1992 contine o reglementare foarte larga in ceea ce priveste legea aplicabila testamentului. Astfel, testamentul va fi valabil daca indeplineste conditiile a cel putin uneia dintre cele cinci legi enumerate.

-TEMPORAL, testamentul e considerat valabil daca respecta conditiile de forma ale oricareia

din cele cinci legi enumerate, aplicabile fie la data cand testamentul a fost intocmit, fie la data decesului testatorului.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND ACTELE JURIDICE

3

In acest domeniu trebuie sa avem in vedere doua reglementari:-pe de o parte dispozitiile legii 105/1992 din materia actelor juridice unilaterale;-iar pe de alta parte dispozitiile Regulamentului (CE) nr.593/2008 al Parlamentului european si

al consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabila obligtiilor contractuale.

Trebuie sa analizam distinct: -legea aplicabila formei actului juridic-legea aplicabila conditiilor de fond al actului juridic

LEGEA APLICABILA FORMEI ACTULUI JURIDIC

-art 71 legea 105/1992 reglementeaza o norma conflictuala principala si mai multe norme conflictuale subsidiare.

Norma conflictuala principala e aceea conform careia conditiile de forma ale actului juridic sunt supuse legii fondului actului juridic. Legiuitorul roman a dorit ca, in principiu, forma si fondul actului juridic sa fie supuse aceleiasi legi. Acest principiu e valabil atat cu privire la actele juridice unilaterale cat si cu privire la contracte.

In acest sens, Regulamentul nr.593/2008 in art.11 prevede, ca regula generala, faptul ca un contract e valabil din punct de vedere al formei sale daca indeplineste conditiile prevazute de legea care regelementeaza fondul contractului.

In subsidiar legea 105/1992 prevede ca actul juridic unilateral e valabil din punct de vedere al formei sale daca indeplineste conditiile prevazute de una din urmatoarele legi:

A. legea locului unde s-a incheiat actul. Aceasta constituie o solutie traditionala in dreptul roman. Art 2 C. Civ (abrogat prin lege 105/1992) stabilea ca lege aplicabila formei actului juridic legea locului incheierii lui (locus regit actum).

O aplicare recenta a regulii „locus regit actum” o gasim si in legea 119/ 1996 privind actele de stare civila. Astfel, art 42 din aceasta lege arata ca actele de stare civila privind pe cetateanul roman aflat in strainatate pot fi facute intre altele si de autoritatile locale competente.

B. un act juridic e de asemenea valabil daca indeplineste conditiile de forma prevazute de legea nationala (lex patriae) sau de lex domicilii a persoanei care a consimtit la intocmirea actului respectiv.

Daca la un contract una din parti e cetatean roman si are domiciliul in Romania si indeplineste conditiile privind forma, el va fi considerat valabil chiar daca a fost intocmit in strainatate si nu indeplineste conditiile locului incheierii.

C. un act juridic e valabil in ceea ce priveste forma sa daca indeplineste conditiile prevazute de legea autoritatii care a intocmit actul respectiv. Aceasta idee e expresia principiului „auctor regit actum”.

In materie contractuala, Regulamentul 593/2008 arata ca un contract va fi valabil sub aspectul formei si atunci cand indeplineste una din urmatoarele legi:

-atunci cand ambii semnatari se afla pe acelasi teritoriu legea locului unde se inchie contractul respectiv ;

-cand cocontractantii sau reprezentantii acestora se afla in tari diferite, legea nationala a cel putin unuia dintre cocontractanti sau legea legea tarii in care la data respeciva, isi are resedinta obisnuita oricare din parti;

3

-in cazul unui contract care are ca obiect un drept real imobilar sau un drept de locatiune asupra unui imobil, legea tarii in care este situat imobilul cu cnditia ca de la acele dispozitii sa nu se poata deroga prin conventii.

DOMENIUL DE APLICARE A LEGII FORMEI ACTULUI JURIDIC

Legea formei indiferent care ar fi ea, determina urmatoarele elemente in legatura cu forma actului juridic:

1. Forma in care trebuie exteriorizat actul juridic in sensul de negotium.Din acest punct de vedere legea formei ne va indica:-daca actul trebuie sau nu sa imbrace o forma scrisa;-atunci cand este ceruta, care e caracterul acelei forme (ad validitatem / ad probationem)-daca la contractele reale e necesara remiterea materiala a bunului;2. Care sunt conditiile de redactare a actului juridic in sensul de inscris. Legea ne indica daca

inscrisul trebuie sa cuprinda mentiuni speciale (multiplu exemplar, mentiunea bun si aprobat)3. Care sunt formele ce trebuie indeplinite pentru actele autentice si care sunt persoanele

competente sa dreseze(sa realizeze) un act solemn. 4.Mijloacele de proba a actelor juridice. Sub acest aspect, legea formei actului juridic

reglementeaza:-forta probanta si admisibilitatea inscrisurilor ca mijloace de proba preconstituite.-daca actul are putere doveditoare pana la inscrierea in fals / la proba contrara.-care e importanta datei inscrisului sub semnatura privata/ daca inscrisul respectiv are caracter

de inceput de dovada scrisa. 5.Admisibilitatea probei testimoniale;Legea formei ne va spune, pe de o parte daca e admisa (sau nu) si in ce conditii, si pe de alta

parte daca proba cu martori e admisa peste / impotriva continutului unui inscris.6. Durata de valabilitate a unui act juridic cand e limitat in timp7. Sanctiunea aplicabila in cazul in care se incalca o conditie de forma.8. Coditiile de forma ale conventiei asupra probelor:

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND CONDITIILE DE FOND ALE ACTULUI JURIDIC

Legea 105/1992 si Regulamentul 593/2008 prevad ca in ce priveste conditiile de fond ale actului juridic unilatral, respectiv contractului, se aplica mai intai legea aleasa de parti pentru a guverna fondul actului (legea vointei partilor / lex voluntatis).

Daca partile nu au desemnat o lege aplicabila, actul juridic va fi plasat in sfera unui anumit sistem de drept dupa anumite criterii obiective.

Exista prin urmare doua situatii: 1. partile au ales legea2. partile nu au ales legea

3

1. LEX VOLUNTATIS

Temeiul juridic al legii vointei partilor

Lex voluntatis e expresia pe planul dreptului international privat a principiului autonomiei de vointa a partilor sau a principiului libertatii contractuale.

Din moment ce Codul Civil permite partilor sa determine continutul actului juridic incheiat, e firesc ca atunci cand actul jur contine un element de extraneitate, sa se permita partilor sa aiba aceeasi posibilitate in ce priveste alegerea legii aplicabile.

Principiul autonomiei de vointa se aplica si actelor juridice unilaterale cat si contractelor, astfel legea 105/1992 prevede in art 69: conditiile de fond ale actului juridic unilateral sunt stabilite de lgea aleasa de catre autorul sau. Iar art 3(1) din Regulamentul 593/008 din materia contractelor, arata ca, contractul e supus legii alese prin consens de catre parti.

Izvorul lui lex voluntatis

Exista o controversa daca vointa isi are izvorul in ea insasi sau izvorul vointei partilor provine din lege. Se considera ca izvorul vointei partilor deriva din lege in sensul ca partile pot sa aleaga legea aplicabila pentru ca un sistem de drept national le permite acest lucru.

Modalitatile de exprimare

Regulamentul pervede in ceea ce priveste modalitatea de exprimare a acordului partilor pentru alegerea legii aplicabile in teza a doua a art.3 (1) la fel ca si art. 74 din legea 105/1992 , ca alegerea legii aplicabile contractului trebuie sa fie expresa ori sa rezulte neindoielnic din continutul acesteia sau din imprejurarile cauzei (circumstante). Rezulta astfel ca in dreptul roman, la fel ca in dreptul comunitar, exista doua modalitati prin care partile isi pot exprima vointa in vederea legii aplicabile. Exista astfel o :

-alegere expresa -alegere tacita

Alegerea expresa a legii se face fie prin inserarea in acel contract a unei clauze speciale de alegere , fie printr-un acord separat pe care partile il incheie

Aceasta conventie prin care partile desemneaza expres legea aplicabila se numeste clauza de alegere. (pactum de lege utenda/ clauza de electio iuris).

Daca clauza de alegere e cuprinsa in contractul principal se pune problema raportului dintre aceasta clauza si contractul principal.

Raportul consta in faptul ca aceasta clauza beneficiaza de o autonomie relativa ceea ce genereaza doua idei:

a. faptul ca exista o legatura intre clauza si contract ; b. pentru ca e vorba de o autonomie inseamna ca sub anumite aspecte regimul juridic al

clauzei de alegere e diferit fata de cel al contractului principal;Ambele idei prezinta anumite consecinte :a.legatura dintre clauza si contract se exprima prin urmatoarele elemente: 1. pe planul dreptului international privat, aceasta legatura reiese din faptul

ca atat clauza cat si contractul sunt supuse aceleiasi legi

3

2. anumite cauze de nevalabilitate pe fond ale contractului principal atrag si nevalabilitatea clauzei.

Exemple: -daca partile au fost incapabile la incheierea contractului principal, erau implicit incapabile si in ce priveste inserarea clauzei de alegere pentru ca in ambele situatii exista acte de dispozitie.

-daca consimtamantul a fost viciat la contract, implicit viciul exista si asupra clauzei de alegere. (cazuri de nulitate convergenta)

b.pe de alta parte, clauza de alegere e autonoma fata de contract ceea ce inseamna ca sub anumite aspecte va avea un regim juridic distinct de cel al contractului principal.

Exemple: -rezolutiunea / rezilierea contr pentru neexecutare nu afecteaza valabilitatea clauzei ;

-anumite cauze de nulitate nu sunt convergente, afecteaza doar contractul nu si clauza de alegere, de exemplu necompetenta organului care a intocmit contractul afecteaza doar contractul, nu si clauza de alegere.

Instantele judecatoresti / de arbitraj desemnate de parti sa judece un litigiu cu privire la acel contract dupa un anumit sistem de drept vor fi competente sa pronunte rezolutiunea / nulitatea contractului in temeiul clauzei de alegere.

Autonomia clauzei rezulta si din faptul ca exceptia de ordine publica e diferita in cazul contractului si in cazul clauzei.

Alegerea tacita Atunci cand partile nu au ales in mod expres legea ce va guverna fondul actului juridic, e

posibil ca judecatorul / arbitrul competent in solutionarea litigiului sa extraga vointa partilor folosindu-se de anumite elemente subiective. Acestea pot exprima o alegere tacita a legii aplicabile.

Pot exista anumiti indici subiectivi intrinseci contractului. Exista anumite elemente care rezulta din contract si care pot fi:

-utilizarea de catre parti a unor notiuni juridice sau a unor institutii juridice specifice numai unui anumit sistem de drept. Acest lucru poate fi un indiciu ca partile au dorit sa localizeze respectivul contract in respectivul sistem de drept.

-referirea partilor la o uzanta care actioneaza numai intr-o anumita tara plaseaza contractul in acel sistem de drept.

-incheierea contractului intr-o anumita limba poate fi un indiciu, dar nu unul foarte puternic; -alegerea de catre parti a instantei dintr-un anumit stat pt solutionarea litigiului e o prezumtie

slaba in ce priveste alegerea de catre parti a legii aplicabile pentru ca in dreptul international privat exista foarte des situatia ca instantele sa aplice un sistem de drept strain.

Exista si elemente extrinseci contractului care rezulta din vointa partilor exprimata ulterior incheierii contractului. De exemplu, dupa incheierea contractului, partile incheie un act aditional in care fac referire la legea unui anumit stat . Acesta poate fi un indiciu ca partile au inteles sa aplice acea lege si contractului principal.

Intinderea vointei partilor

3

Regulamentul in art.3(1) teza a doua prevede ca partile pot alege legea aplicabila intregului contract sau numai unei anumite parti a contractului. Rezulta prin urmare ca e posibil ca partile sa aplice legi diferite pentru diferite aspecte ale aceluiasi contract.

Aceasta posibilitate trebuie utilizata cu multa prudenta pentru ca exista riscul ca acele legi sa contina solutii diferite si diferite incompatibilitati. Astfel e de dorit ca partile sa aleaga o singura lege care sa guverneze intregul act juridic.

Deasemenea Regulamentul ofera posibilitatea ca ulterior incheierii contractului sa hotarasca supunerea acestuia unei alte legi decat anterioara stabilita la momentul incheierii contractului, cu mentiunea ca legea nou aleasa nu poate aduce atingere validitatii formei contractului stabilita conform art.11 din Regulament, si nu poate afecta in mod negativ drepturile tertilor.

Limitele libertatii de alegere a legii aplicabile

Atat Legea 105/1992 cat si Regulamentul 593/2008 nu prevad limite ale libertatii de alegere, astfel incat partile pot alege ca aplicabila contractlui orice lege a oricarui stat, chiar si o lege care nu are nici o legatura cu contractul respectiv.

Exista totusi anumite limite ale vointei partilor care rezulta din alte principii si pot fi clasificate in:

- limite generale care sunt date de principiile generale ce rezulta din ordinea publica si frauda la lege; Sub acest aspect este important faptul ca regulamentul face trimitere atat la ordinea publica a statului membru cat si la dispozitiile imperative ale dreptului comunitar atunci cand legea aleasa de parti este cea a unui alt stat nemembru.

- limite speciale care decurg din aplicarea unor alte reguli de drept.Spre exemplu, partile au ales ca aplicabila contractului lor o lege care anuleaza contractul sau

cel putin o parte a acestuia, caz in care alegerea partilor va fi inlaturata si instanta (judecatoreasca / arbitrala) va proceda la o localizare obiectiva a contractului in sfera unui alt sistem de drept, sistem ce valideaza contractul respectiv. Solutia se bazeaza pe principiile generale de interpretare a actului juridic.

O alta situatie poate sa apara atunci cand partile au trimis prin vointa lor la un sistem de drept, iar acel sistem de drept nu contine norme juridice care sa reglementeze situatia litigioasa. Exemplu, un contract de vanzare cumparare intre o societate comerciala romana si o societate comerciala din Grecia, contract ce are ca obiect livrarea de catre societatea greaca a unei cantitati de masline de o anumita calitate. Intre parti poate izbucni un litigiu cu privire la calibrajul maslinelor, iar partile sa fi ales legea romana.

2. DETERMINAREA LEGII APLICABILE ACTULUI JURIDIC DUPA CRITERII OBIECTIVE

Daca partile nu au desemnat in mod expres legea aplicabila si nici nu rezulta o alegere tacita, organul de jurisdictie va trebui sa procedeze la localizarea contractului in sfera unui sistem de drept pe baza unor criterii obiective.

Localizarea obiectiva e intotdeauna subsidiara legii alese de parti astfel incat organul de jurisdictie trebuie sa verifice daca partile si-au manifestat sau nu vointa.

3

Criterii de localizare obiectiva

In ceea ce priveste localizarea obiectiva, exista o diferenta de abordare intre legea 105/1992 si Regulamentul 593/2008 desi pe fond, consider ca solutiile sun in principiu aceleasi.

a) Astfel Conform Legii 105/1992 exista un criteriu principal (I) si mai multe criterii subsidiare (II).

I. Criteriu principal Conform art 69 (pentru actele juridice unilaterale) si 77 (pentru contracte), criteriul principal de

localizare obiectiva a actelor juridice consta in aplicarea legii statului cu care actul juridic are legaturile cele mai stranse.

Aceasta solutie e o solutie noua fiind o influenta a sistemului de drept anglo-saxon (in dreptul anglo-saxon exista teoria legii proprii a contractului- proper law).

Trebuie remarcat ca nu exista criterii fixe ci are loc o localizare a contractului pe baza legaturilor cele mai stranse.

Calificarea notiunii de legaturi cele mai stranse: un contract prezinta legaturile cele mai stranse cu legea statului in care debitorul prestatiei caracteristice are la data incheierii contractului, dupa caz domiciliul/ resedinta respectiv sediul statutar pentru persoane juridice sau fondul de comert pt un comerciant.

Notiunea de legea statului cu care contractul are legaturile cele mai stranse se exprima prin notiunea de prestatie caracteristica a debitorului.

Art 78 legea 105/1992 defineste notiunea de prestatie caracteristica astfel: in contractele translative de drepturi reale cu privire la bunul mobil (ex: contractul de vanzare- cumparare) prestatia caracteristica e prestatia partii care instraineaza bunul mobil.

Astfel, aceste tipuri de contracte se vor localiza in tara vanzatorului: contractele sunt supuse legii statului unde vanzatorul isi are domiciliul/ resedinta sau sediul social / fondul de comert.

In contractele de inchiriere/ alte contracte similare prestatia caracteristica apartine partii care pune la dispozitia unei persoane pe o perioada determinata folosinta unui bun. E vorba in principal de contracte de locatiune si contracte de comodat.

Debitorul prestatiei caracteristice in acest contract e locatorul /comodantul pentru ca ei sunt cei care pun la dispozitia unei alte persoane folosinta bunului. Rezulta ca, contractul de locatiune / de comodat se localizeaza in sfera sistemului de drept unde locatorul /comodantul isi au domiciliul / resedinta sau sediul social / fondul de comert.

In cazul contractul de mandat, depozit, antrepriza precum si in general in cazul contractului de prestari de servicii, prestatia caracteristica e cea a mndatarului/ depozitarului/ antreprenorului, a partilor care presteaza un serviciu, astfel incat contractul va fi localizat obiectiv in sfera sistemului de drept unde prestatorul de servicii isi are domiciliul/ resedinta sau sediul/ fondul de comert.

In contractele de garantie, de cautiune, sau alte contracte similare, prestatia caracteristica apartine garantului astfel incat contr se va localiza obiectiv in tara acestuia.

3

Exista o situatie speciala in care legea califica legaturile cele mai stranse: in ce priveste bunurile imobile art 77 (3) prevede ca „contractele referitoare la un drept imobiliar / drept de folosinta temporara asupra unui imobil are legaturile cele mai stranse cu legea statului unde imobilul e situat”.

II. Criteriu subsidiarLegea locului incheierii contractuluiArticolele 69 alin. 2 (pentru actul juridic unilateral) respectiv art.79 (pentru contracte) din Legea

105/1992 prevedeau ca un act juridic care nu poate fi localizat in functie de prestatia caracteristica va fi supus in ce priveste conditiile de fond legea locului unde actul juridic a fost intocmit. Se aplica lex loci actus / lex loci contractus.

Legea105/1992 procedeaza si la o calificare a notiunii de loc in care se incheie contractul, dar nu se refera la locul incheierii contractului intre prezenti. Intre absenti : daca partile se afla in state diferite contractul se considera incheiat in tara domiciliului/ sediului partii de la care a pornit oferta ferma de a contracta, oferta ce a fost acceptata.

Dispozitiile referitoare la actul juidic unilateral raman aplicabile ca atare.

b) In schimb, Regulamentul 593/2008 in art.4 (1) indica diferentiat, particularizand la fiecare contract in parte, legea aplicabila in lipsa alegerii facute de parti.

Astfel, spre exemplu, contractului de vanzare cumparare de bunuri i se aplica legea tarii unde isi are resedinta obisnuita vanzatorul; contractului de prestari de servicii, legea tarii unde isi are resedinta obisnuita prestatorul de servicii; contractului de franciza, legea tarii unde isi are resedinta beneficiarul francizei; contractului de distributie, legea tarii unde isi are resedinta obisnuita distribuitorul. Doar contractului privind un drept real imobiliar i se va aplica, in mod logic, legea locului unde bunul este situat.

Se poate constata ca desi regulamentul nu o prevede expres, legea aplicabila ne apare de fiecare data ca fiind legea tarii unde isi are resedinta obisnuita debitorul prestatiei caracteristice.

Mai mult, chiar in alin.(2) al aceluiasi articol, Regulamentul arata expres ca in cazul in care unui contract nu ii este aplicabil alin (1) sau i-ar fi aplicabile mai multe din variantele de la acel alineat, legea aplicabila va fi intotdeauna legea tarii in care isi are resedinta obisnuita partea contractanta care efectueaza prestatia caracteristica.

In final, in alineatele (3) si (4), regulamentul vorbeste si de legea cu care contractul are legaturile cele mai stranse ca lege aplicabila, atunci cand : fie din ansamblul circumstantelor cauzei rezulta fara echivoc ca respectivul contract are in mod vadit o legatura mai stransa cu o alta lege decat cea ce ar aparea ca aplicabila conform alineatelor 2 si 3; fie atunci cand legea aplicabila nu poate fi determinata conform acelorasi dispozitii.

DOMENIUL DE APLICARE A LEGII ACTULUI JURIDIC

Daca fie s-a facut o localizare subiectiva fie una obiectiva, problema care se pune e aceea de a afla care sunt materiile pe care legea contractului le reglementeaza / care e sfera de aplicare a legii contractului.

1.Majoritatea conditiilor de fond intra in sfera legii aplicabile.

4

-Capacitatea de a contracta nu e supusa legii contractului ci e supusa legii personale a cocontractantilor.

-Consimtamantul : legea contractului va stabili care e raportul dintre vointa interna si vointa declarata, care sunt conditiile consimtamantului, care sunt viciile, care e mecanismul formarii consimtamantului

-Obiectul : e guvernat tot de legea contractului.-Cauza contractului precum si modalitatile actului juridic intra tot subincidenta legii contractului

2.Interpretarea contractelor si efectele contractului. Legea va stabili care sunt efectele contractului, principiile care guverneaza efectele contratului, efectele specifice ale contractelor sinalagmatice (exceptia de neexecutare, rezolutiunea, riscul contractului).

3.Executarea contractului poate fi supusa unor legi diferite: o parte sunt supuse legii contractului (modalitatile de executare a contractului, executarea voluntara a contractului, durata in timp a contractului, punerea in intarziere a debitorului/ teoria impreviziunii), alte aspecte ale executarii contractului care tin de modul de executare sunt supuse legii locului de executare, lex loci executiones : modalitatile si formele concrete de executare, masurile luate de creditor pentru preintampinarea neexecutarii obligatiei de catre debitor (termen de garantie…, receptia cantitativa si calitativa a marfii).

4.Drepturile creditorilor asupra patrimoniului debitorului (actiunea pauliana, actiunea oblica/ subrogatorie, actiunea in declararea simulatiei) , masurile pt conservarea patrimoniului debitorului sunt supuse de regula legii creantei ocrotite, iar daca creanta izvoraste dintr-un contract, legea aplicabila este tot legea contractului.

5.Raspunderea contractuala : conditiile raspunderii, consecintele neexecutarii contractului, regimul fortei majore si a altor cauze exoneratoare de raspundere si evaluarea prejudiciului, regimul daunelor, dobanzilor, clauze penale si conventiile asupra raspunderii sunt supuse tot legii contractului.

6.Stingerea obligatiilor contractuale : moduri de stingere, regimul lor juridic

7.Nulitatea contractului : cauzele de nulitate absoluta si relativa, sfera persoanelor care o pot invoca, cat timp poate fi invocata nulitatea; posibilitatea acoperirii, efectele nulitatii. Toate aceste aspecte intra sub incidenta legii contractului.

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND FAPTELE JURIDICE ILICITE

In acest domeniu a devenit aplicabil, odata cu aderarea Romaniei la Uniunea europeana, Regulamentul (CE) nr. 864/2007 privind legea aplicabila obligatiilor necontractuale (Roma II)

4

Ca regula generala, art. 4 (1) prevede ca legea aplicabila unei obligatii rezultate dintr-un fapt juridic ilicit este legea tarii in care s-a produs prejudiciul (lex loci laesionis), indiferent de locul in care s-a savarsit faptul cauzator de prejudicii si indiferent de de tara sau tarile in care se manifesta efectele indirecte ale respectivului fapt.

Daca insa victima faptului ilicit si faptuitorul isi au resedinte obisnuite in aceeasi tara, se va aplica legea respectivei tari.

Totusi, Regulamentul prevede si o a treia posibilitate. Astfel, atunci cand din toate circumstantele referitoare la caz rezulta ca fapta ilicita are o legatura mai stransa cu o alta tara decat cele prevazute anterior, se va aplica respectiva lege.

Elementul de extraneitate care confera raportului juridic caracter de drept interational privat, trebuie sa fie altul decat locul savarsirii delictului sau producerii de prejudicii si e de regula cetatenia, domiciliul/ resedinta faptuitorului /victimei.

Domeniul de aplicare a legii aplicabile faptului juridic ilicit:

Sunt supuse legii delictului urmatoarele:

-conditiile raspunderii civile delictuale

a.fapta ilicita, legea delictului stabilind : 1. ce fapte au / nu au caracter ilicit 2. cauzele care inlatura caracterul ilicit 3. proba faptei licite -in ce priveste vinovatia si capacitatea delictuala legea ne va spune ce inseamna

vinovatie, problema probei acesteia, si ,sub acest aspect, daca vinovatia trebuie probata sau e prezumata / raspunderea e obiectiva, formele si gradele vinovatiei.

-criterii pentru stabilirea vinovatiei -capacitatea delictuala -cazurile de limitare/ exonerare de raspundere si impartirea raspunderii intre autor si

victima

b.prejudiciul. Legea va stabili: -intinderea raspunderii, in ce masura e necesara existenta unui prejudiciu ca o conditie a raspunderii;

-natura daunelor care dau loc la reparatie (doar prejudicii materiale sau si cele morale) ;

-intinderea reparatiei (daca reparatia e integrala pentru paguba efectiv suferita si pentru beneficiul nerealizat, sau e numai partiala). Daca se acopera numai daunele directe sau si cele indirecte, daunele previzibile / si cele imprevizibile.

-modalitatile reparatiei : in natura sau prin echivalent;

4

-cauzele de limitare/ exonerare de raspundere care privesc prejudiciul ;

-transmiterea dreptului la reparatie; -persoanele indreptatite sa obtina reparatia;

c.Legea delictului va guverna raportul de cauzalitate, indicand conditiile raportului.

NORMELE CONFLICTUALE IN MATERIA DREPTULUI FAMILIEI

1) Casatoria2) Filiatia3) Adoptia

Relatiile de familie ale persoanei fizice sunt supuse in principiu legii sale nationale, art 11 legea 105/1992

Prin lege nationala se intelege legea cetateniei, iar daca pers nu are cetatenie se va aplica legea domiciliului, daca nu are domiciliu, legea resedintei.

1)Casatoria

Legea aplicabila casatoriei are in vedere trei importante aspece: a. incheierea casatorieib. efectele casatoriei (relatiile personale si patrimoniale dintre soti)c. divortul

a. Incheierea casatoriei-conditii de fond-conditii de forma

Conditiile de fond cerute pentru incheierea valabila a casatoriei, sunt determinate de legea nationala a fiecaruia dintre viitorii soti.

Exista o situatie speciala : daca legea straina a unuia dintre viitorii soti prevede un impediment la casatorie care potrivit dreptului roman e incompatibil cu libertatea de a incheia o casatorie, acel impediment va fi inlaturat daca unul dintre viitorii soti e cetatean roman si casatoria sa se incheie in Romania (norme de ordine publica – caracter national).

4

Conditii de forma. Forma incheierii casatoriei e supusa legii statului pe al carui teritoriu se celebreaza (locus regit actum).

Exista o norma de aplicatie imediata: casatoria unui cetatean roman aflat in strainatate poate fi incheiata numai in fata autoritatilor competente (nu si religioase) sau in fata agentului diplomatic / consular fie al Romaniei fie al statului celuilalt sot.

b. Efectele casatorieiArt 20 legea 105/1992 : relatiile personale si patrimoniale sunt supuse urmatoarelor legi in

scara :-legea nationala comuna a sotilor (daca exista);-in cazul in care au cetatenie diferita se va aplica legea domiciliului lor comun;Cele doua legi (legea nationala si legea domiciliului) continua sa reglementeze efectele

casatoriei si in cazul in care unul dintre soti isi schimba cetatenia / domiciliul. -daca nu au nici cetatenie, nici domiciliu comun -legea resedintei comune;-daca nu au nici resedinta comuna se va aplica legea statului cu care sotii intretin in comun

legaturile cele mai stranse (solutie preluata din dr anglo-saxon).

c. DivortulDiortul va fi guvernat de legea care e desemnata conform art 20 pentru efectele casatoriei.

2.Filiatia

a. Filiatia copilului din casatorieb. Filiatia copilului din afara casatoriei

a. Se stabileste potrivit legii care la data nasterii copilului carmuieste efectele casatoriei parintilor conform art 20.

Domeniul legii filiatiei copilului din casatorie : -tagaduirea paternitatii; -dobandirea numelui copilului din casatorie; -raporturile dintre parinti si copil, inclusiv obligatia parintilor de a intretine si educa

copilul precum si de a-i administra bunurile personale;

b. este supusa legii nationale a copilului de la data nasterii saleDaca copilul la data nasterii sale are mai multe cetatenii dintre care una e romana, i se va

aplica legea romana. Daca la data nasterii sale copilul are mai multe cetatenii, toate straine, i se va aplica legea cea mai favorabila.

Domeniul legii filiatiei copilului din afara casatoriei: -recunoasterea si efectele filiatiei; -contestatia recunoasterii de filiatie; -raportul dintre parinti si copil inclusiv obligatia acestuia de a-l intretine, educa si

administra bunurile personale.

4

3.Adoptia a. conditii de forma b. conditii de fond c. efectele d. nulitatea

a. Se va aplica legea statului pe teritoriul caruia adoptia s-a incheiat.b. Se va aplica cumulativ legea nationala a adoptatorului si legea nationala a pers adoptate,

cumulativ.c. Efectele si relatiile adoptator-adoptat vor fi guvernate de legea nationala a adoptatorului.

Daca copilul e adoptat de sot efectele vor fi guvernate de legea determinata conform art 20 legea 105/1992.

d. E supusa pe fond legii adoptatorului si legii persoanei adoptate. Pentru nulitatea datorita nerespectarii formei, legea aplicabila este legea locului unde adoptia s-a incheiat.

NORMELE CONFLICTUALE IN MATERIA DREPTULUI COMERCIAL

1. Norme conflictuale privind subiectele2. Norme conflictuale privind contractele comerciale internationale

1.Norme conflictuale privind subiectele

Legea aplicabila calitatii de comerciantCalitatea de comerciant e determinata de legea statului unde comerciantul a obtinut autorizatia

de desfasurare a activitatii comerciale (pentru persoane fizice) sau legea statului unde a fost inmatriculata.(pentru societati comerciale)

In lipsa de autorizare/ inmatriculare se aplica legea statului unde functioneaza conducerea activitatii economice a comerciantului.

Legea aplicabila fondului de comert Fondul de comert este guvernat de legea locului situarii lui (lex rei sitae).Trebuie remarcat ca pe plan conflictual fondul de comert e asemuit unui bun imobil desi in

dreptl roman fondul de comert e considerat bun mobil incorporal.Legea aplicabila societatilor comercialeSocietatilor comerciale cu personalitate juridica li se aplica legea nationala (lex societatis).Societatilor comerciale fara personalitate juridica li se va aplica legea statului pe teritoriul

caruia se afla centrul principal de gestiune si conducere a activitatii societatii comerciale respective.Sunt societati fara personalitate juridica: -asociatiile in participatiune (din dreptul francez,

dreptul roman); -societatile in comandita simpla (din dreptul german); -societatile (in) partnership (din dreptul anglo-saxon);

4

Domeniul de aplicare a legii societatii comerciale:-capacitatea de folosinta si exercitiu, nu si procedura de constituire (aceata procedura fiind

supusa legii instantei abilitate);-moduri de dobandire si pierdere a calitatii de asociat;-drepturile si obligatiile ce rezulta din contractul de societate;-organizarea si functionarea societatii;-dizolvarea si lichidarea societatii

Legea aplicabila falimentului

Aplicabil in acest domeniu este Regulamentul (CE) 1346/2000 privind insolventa.Potrivit art. din regulament insolventei ii este aplicabila legea tarii unde s-a deschis procedura

insolventei. Aceasta lege determina toate etapele specifice procedurii insolventei: declansarea acesteia, desfasurarea si inchiderea acesteia.

Domeniu de aplicare a legii falimentului :-conditii pentru ca o persoana sa fie declarata in faliment ;-criteriul de fond care justifica falimentul (incetarea in fapt a platilor);-masurile prealabile falimentului;-categoriile de persoane care pot cere falimentul ;-categoriile de persoane care sunt implicate in procedura falimentului;-efectele falimentului asupra capacitatii de exercitiu a debitorului;-efectele falimentului asupra drepturilor creditorilor cu privire la bunurile debitorului si cu privire

la actele juridice incheiate de debitor;-efectele lichidarii;-raspunderea membrilor din organele de conducere ale societatii falite pentru starea de

faliment;

2.Normele conflictuale privind contractele comerciale internationale

Forma contractelor e supusa legii formei actului juridic.Conditiile de fond ale contractelor sunt guvernate: -de legea autonomiei de vointa (lex voluntatis) -in lipsa lui lex voluntatis legea va fi stabilita pe baza localizarii obiective a

contractului;

4

NORMELE CONFLICTUALE APLICABILE IN MATERIA DR MUNCII

Dreptul muncii e o ramura complexa ce include aspecte de drept public dar si aspecte de ordin privat. Din punctul de vedere al dreptului international privat ne intereseaza doar aspectele ce tin de contractul individual de munca.

Legea aplicabila contractului de munca

Ca regula, contractul de munca va fi guvernat de legea convenita de parti (lex voluntatis).

In cazul lipsei unei legi alese, art. 8 (2) din Regulamentul nr.593/2008 (dar si art. 102 din legea 105/1992) prevede ca, contractul individual de munca va fi supus legii statului pe al carui teritoriu salariatul isi indeplineste in mod obisnuit munca chiar daca e detasat temporar in alt stat.

In situatia in care legea aplicabila nu poate fi determinata in modul aratat mai sus, se va aplica legea tarii in care isi are sediul unitatea angajatoare.

Alin 4 al aceluiasi art. 8 face trimitere si la legea cu care contractul are legaturile cele mai stranse, atunci cand din circumstantele de ansamblu ale cauzei ar rezulta ca legea apartine unui alt sistem de drept decat cele deja aratate.

Din art. 8 rezulta ca legea aplicabila contractului de munca printr-o localizare obiectiva difera in functie de locul in care angajatul isi indeplineste munca dupa distinctia din text:

-in cazul in care salariatul isi indeplineste munca in mod obisnuit pe teritoriul unui singur stat se va aplica legea statului respectiv (legea locului de exercitare/ executare a muncii- lex loci laboris);

-iar daaca salariatul isi indeplineste munca in mai multe state se aplica legea statului pe al carui teritoriu se afla sediul intreprinderii angajatoare- lex societatis a angajatorului;

-si in ultima instanta, legea unui stat cu care contractul ar avea o legatura mai stransa.

Domeniul legii contractului de munca (contractul individual):-efectele contractului individual de munca (drepturile si obligatiile partilor)-felul muncii si modalitatile de realizare ;-cuantumul si modalitatile de plata salariului;-durata contractului;-executarea contractului;-suspendarea, modificarea contractului;-raspunderea materiala a salariatilor;-incetarea contractului;-nulitatea contractului;

NORMELE DE PROCEDURA IN MATERIA DR INTERNAT PRIVAT

4

sau PROCESUL CIVIL INTERNATIONAL

Procesul civil international implica urmatoarele aspecte:

1. competenta jurisdictionala

2. legea aplicabila procedurii

3. condiţia juridicǎ a strǎinului ca parte în proces

3. recunoasterea si executarea hotararilor judecatoresti si arbitrale straine in Romania

1. Competenţa jurisdicţionalǎ a instanţelor române

1.1.Regulamentul nr.44/2001 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotǎrârilor

în materie civilǎ şi comercialǎ.

Regulamentul nr. 44/2001 nu se aplicǎ în materie fiscalǎ, vamalǎ, administrativǎ,

precum nici în materia arbitrajului. În ceea ce priveşte competenţa, Regulamentul stabileşte o

competenţǎ generalǎ şi derogǎri de la aceasta, precum şi anumite competenţe speciale în

domenii determinate.

A. Competenţa generalǎ: potrivit art. 2, persoanele domiciliate sau care îşi au

reşedinţa, sediul sau fondul de comerţ pe teritoriul unui stat membru sunt acţionate în justiţie,

indiferent de naţionalitatea lor, în faţa instanţelor statului membru în cauzǎ. Împotriva unui

pârât, indiferent de naţionalitatea acestuia, se poate introduce o acţiune pe teritoriul altui stat

decât statul în care îşi are domiciliul, reşedinţa, sediul sau fondul de comerţ, în urmǎtoarele

situaţii:

a) în materie contractualǎ, acţiunea poate fi introdusǎ în faţa instanţelor de

la locul executǎrii contractului. În funcţie de natura contractului, se va face o distincţie, dupǎ

cum urmeazǎ: în cazul vânzǎrii de mǎrfuri, locul introducerii acţiunii va fi acela unde a fost

sau ar fi trebuit sǎ fie livratǎ marfa; în cazul contractelor de prestǎri servicii, acţiunea poate fi

introdusǎ la locul unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit sǎ fie prestate

serviciile;

b) în materia obligaţiei de întreţinere, instanţa competentǎ e cea de la

domiciliul sau reşedinţa creditorului obligaţiei de intreţinere;

4

c) în materie delictualǎ şi cvasidelictualǎ, acţiunea va fi introdusǎ în faţa

instanţei unde s-a produs sau riscǎ sǎ se producǎ fapta prejudiciabilǎ;

d) în cazul unei acţiuni civile în despǎgubiri sau în restituire, nǎscutǎ în

temeiul sǎvârşirii unei infracţiuni, instanţa competentǎ va fi cea sesizatǎ cu privire la acţiunea

penalǎ, în mǎsura în care, conform legislaţiei interne, instanţa respectivǎ este competentǎ şi

în soluţionarea laturii civile a procesului penal;

e) în ceea ce priveşte litigiile rezultate din funcţionarea sucursalelor,

agenţiilor sau altor asemenea unitǎţi, instanţa competentǎ e cea de la locul unde se aflǎ

sucursala, agenţia sau unitatea respectivǎ;

f) acţiunile reale imobiliare vor fi introduse la locul situǎrii bunului imobil.

B. Competenţa specialǎ: în materia asigurǎrilor, a contractelor încheiate de

consumatori şi a contractelor de muncǎ, Regulamentul 44 prevede o competenţǎ specialǎ.

a) astfel, în materia asigurǎrilor, dacǎ asiguratorul este pârât, competenţa aparţine:

Fie instanţei de la sediul asiguratorului-pârât;

Fie instanţei de la sediul reclamantului, atunci când reclamantul

este deţinǎtorul poliţei de asigurare;

În cazul asigurǎrilor de rǎspundere civilǎ şi asigurǎrilor pentru

bunuri imobile, instanţa competentǎ poate fi cea de la locul producerii prejudiciului sau de la

locul în care bunul imobil de aflǎ;

În caz de rǎspundere civilǎ, asiguratorul poate fi acţionat în faţa

instanţei la care persoana vǎtǎmatǎ a introdus acţiunea împotriva asiguratorului.

Dacǎ asiguratorul este reclamant, instanţa competentǎ este cea de la domiciliul sau

sediul pârâtului (asigurat).

b) în materia contractelor încheiate de consumatori, în cazul în care consumatorul

este reclamant, acesta are libertatea de a alege între a sesiza instanţa de la domiciliul

pârâtului sau instanţa de la domiciliul reclamantului. Dacǎ consumatorul este pârât, instanţa

competentǎ este cea de la domiciliul sǎu.

c) în cazul contractului individual de muncǎ, atunci când angajatorul este pârât,

instanţa competentǎ e cea de la sediul pârâtului (angajator), dar poate fi şi instanţa de la

locul desfǎşurǎrii obişnuite a activitǎţii potrivit contractului de muncǎ. Dacǎ angajatorul este

reclamant, instanţa competentǎ e cea de la domiciliul pârâtului angajat.

4

C. Competenţa exclusivǎ: Regulamentul 44 prevede şi cazuri de competenţǎ

exclusivǎ, în anumite domenii:

a) acţiunile reale imobiliare sunt de competenţa exclusivǎ a instanţelor de la locul

situǎrii imobilului;

b) litigiile privind societǎţile comerciale sunt de competenţa exclusivǎ a instanţei de la

sediul societǎţii;

c) acţiunile privind înscrierile în registrele publice sunt de competenţa exclusivǎ a

instanţei statului pe teritoriul cǎruia se pǎstreazǎ registrul respectiv;

d) acţiunile referitoare la drepturile de proprietate intelectualǎ sunt de competenţa

instanţelor de la locul înregistrǎrii drepturilor respective;

e) acţiunile privind executarea hotǎrârilor sunt de competenţa exclusivǎ a instanţei de

la locul unde urmeazǎ sǎ se execute.

Prorogarea de competenţǎ

Conform art. 23 din Regulamentul 44, dacǎ pǎrţile au convenit ca o instanţǎ dintr-un

stat membru urmeazǎ sǎ aibǎ competenţa în soluţionarea unui litigiu ce a survenit sau

urmeazǎ sǎ survinǎ, acea instanţǎ este competentǎ.

Convenţia atributivǎ de competenţǎ se încheie:

a) în scris ori verbal cu confirmare scrisǎ, sau

b) într-o formǎ conformǎ cu obiceiurile statornicite între pǎrţi, sau

c) în comerţul internaţional, într-o formǎ conformǎ cu uzanţa cu care pǎrţile sunt sau

ar trebui sa fie la curent şi care, în cadrul acestui tip de comerţ, este cunoscutǎ pe larg şi

respectatǎ cu regularitate de cǎtre pǎrţile la contractele de tipul pe care îl implicǎ domeniul

comercial respectiv.

Verificarea competenţei de cǎtre instanţǎ

Dacǎ o instanţǎ dintr-un stat membru este sesizatǎ pe cale principalǎ cu un litigiu

asupra cǎruia instanţa din alt stat membru este exclusiv competentǎ, aceasta se declarǎ, din

oficiu, necompetentǎ.

Dacǎ pârâtul domiciliat pe teritoriul unui stat membru este acţionat în justitie înaintea

unei instanţe dintr-un alt stat membru şi nu se înfǎţişeazǎ în faţa acesteia, instanţa se

declarǎ, din oficiu, necompetentǎ în cazul în care competenţa sa nu rezultǎ din dispoziţiile

prezentului regulament.

5

Litispendenţa (a) şi conexitatea (b)

a) În cazul în care cereri având acelaşi obiect şi aceeaşi cauzǎ sunt introduse între

aceleaşi pǎrţi înaintea unor instanţe din state membre diferite, instanţa sesizatǎ ulterior

suspendǎ din oficiu acţiunea pânǎ în momentul în care se stabileşte competenţa primei

instanţe sesizate.

Dacǎ se stabileşte competenţa primei instanţe sesizate, instanţa sesizatǎ ulterior îşi

declinǎ competenţa în favoarea acesteia.

b) Sunt considerate conexe acele acţiuni care sunt atât de strâns legate între ele

încât este oportunǎ instrumentarea şi judecarea lor în acelaşi timp pentru a se evita riscul

pronunţǎrii unor hotǎrâri ireconciliabile în cazul judecǎrii separate a cauzelor.

În cazul în care acţiuni conexe sunt pendinte inaintea unor instanţe din state membre

diferite, instanţa sesizatǎ ulterior poate suspenda judecata. Dacǎ aceste acţiuni sunt pendinte

în prima instanţǎ, instanţa sesizatǎ ulterior poate, la cererea uneia dintre pǎrţi, sǎ-şi decline

competenţa, dacǎ prima instanţǎ sesizatǎ are competenţa în acţiunea în cauzǎ şi dacǎ

legislaţia internǎ permite conexarea acestor acţiuni.

1.2.Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional

privat

Instanţele judecătoreşti române sunt competente să soluţioneze procesele dintre o

parte română şi o parte străină sau numai dintre străini, persoane fizice sau persoane

juridice.

Din punct de vedere al competenţei rationae personae, instanţele judecătoreşti

române sunt competente dacă:

a) pârâtul sau unul dintre pârâţi are domiciliul, reşedinţa sau fondul de comerţ în

România; dacă pârâtul din străinătate nu are domiciliul cunoscut, cererea se introduce la

instanţa domiciliului sau reşedinţei reclamantului din ţară;

b) sediul pârâtului, persoană juridică, se află în România; în sensul prezentului articol,

persoana juridică străină este socotită cu sediul în România şi în cazul când are pe teritoriul

ţării o filială, o sucursală, o agenţie sau o reprezentanţă;

c) reclamantul din cererea de pensie de întreţinere are domiciliul în România;

5

d) locul unde a luat naştere sau trebuie executată, fie chiar în parte, o obligaţie

izvorâtă dintr-un contract, se află în România;

e) locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligaţii extracontractuale sau

efectele sale se află în România;

f) staţia feroviară sau rutieră, precum şi portul sau aeroportul de încărcare sau

descărcare a pasagerilor sau mărfii transportate se află în România;

g) bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se află în România;

h) ultimul domiciliu al defunctului sau bunuri rămase de la acesta se află în România;

i) imobilul la care se referă cererea se află în România.

Potrivit competenţei rationae materiae, instanţele române sunt, de asemenea,

competente să judece:

a) procese dintre persoane cu domiciliul în străinătate, referitoare la acte sau fapte de

stare civilă înregistrate în România, dacă cel puţin una dintre părţi este cetăţean român;

b) procese referitoare la ocrotirea minorului sau interzisului, cetăţean român cu

domiciliul în străinătate;

c) declararea morţii prezumate a unui cetăţean român, chiar dacă el se afla în

străinătate la data când a intervenit dispariţia. Până la luarea unor măsuri provizorii de către

instanţa română, rămân valabile măsurile provizorii luate de instanţa străină;

d) procese privitoare la ocrotirea în străinătate a proprietăţii intelectuale a unei

persoane domiciliate în România, cetăţean român sau străin fără cetăţenie, dacă prin

convenţia părţilor nu s-a stabilit o altă competenţă;

e) procese dintre străini, dacă aceştia au convenit expres astfel, iar raporturile juridice

privesc drepturi de care ei pot dispune, în legătură cu bunuri sau interese ale persoanelor din

România;

f) procese referitoare la abordajul unor nave sau aeronave, precum şi cele

referitoare la asistenţa sau la salvarea unor persoane sau unor bunuri în marea liberă ori într-

un loc sau spaţiu nesupus suveranităţii vreunui stat, dacă: nava sau aeronava are

naţionalitatea română; locul de destinaţie sau primul port sau aeroport, unde nava sau

aeronava a ajuns, se găseşte pe teritoriul României; nava sau aeronava a fost sechestrată în

România; pârâtul are domiciliul sau reşedinţa în România;

g) falimentul sau orice altă procedură judiciară privind încetarea plăţilor în cazul unei

societăţi comerciale străine cu sediul în România;

5

h) orice alte procese prevăzute de lege.

Legea nr. 105/1992 reglementeaza cazurile de competenţǎ exclusivǎ a instanţelor

române. Astfel, potrivit art. 151, instanţele române sunt exclusiv competente să judece

procesele privind raporturi de drept internaţional privat referitoare la:

a) acte de stare civilă întocmite în România şi care se referă la persoane domiciliate

în România, cetăţeni români sau străini fără cetăţenie;

b) încuviinţarea adopţiei, dacă cel ce urmează a fi adoptat are domiciliul în România

şi este cetăţean român sau străin fără cetăţenie;

c) tutela şi curatela privind ocrotirea unei persoane domiciliate în România, cetăţean

român sau străin fără cetăţenie;

d) punerea sub interdicţie a unei persoane care are domiciliul în România;

e) desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, precum şi alte litigii dintre soţi, cu

excepţia celor privind imobile situate în străinătate, dacă, la data cererii, ambii soţi

domiciliază în România, iar unul dintre ei este cetăţean român sau străin fără cetăţenie;

f) moştenirea lăsată de o persoană care a avut ultimul domiciliu în România;

g) imobile situate pe teritoriul României;

h) executarea silită a unui titlu executoriu pe teritoriul României.

Dacǎ, potrivit Legii nr. 105/1992, instanţele române sunt competente şi nu se poate

stabili care anume dintre ele este îndreptăţită să soluţioneze procesul, cererea va fi

îndreptată, potrivit regulilor de competenţă materială, la Judecătoria sectorului 1 al

municipiului Bucureşti sau la Tribunalul municipiului Bucureşti.

Competenţa instanţelor române, stabilită conform dispozitiilor de mai sus, nu este

înlăturată prin faptul că acelaşi proces sau un proces conex a fost dedus în faţa unei instanţe

judecătoreşti străine.

2. Legea aplicabilǎ procedurii

Capacitatea procesuală a fiecăreia dintre părţile în proces este cârmuită de legea sa

naţională, datoritǎ faptului cǎ aceastǎ capacitate procesualǎ este calificatǎ ca fiind o

problemǎ de stare, capacitate şi relaţii de familie, iar nu ca o problemǎ de procedurǎ.

5

În procesele privind raporturi de drept internaţional privat instanţele române aplică

legea procedurală română, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres. Rezultǎ cǎ procedura

este guvernatǎ de legea forului (lex fori).

Din punct de vedere probatoriu, mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic

şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată, sunt cele prevăzute de legea locului

încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părţi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă.

Administrarea probelor însǎ, se face potrivit legii române.

În ceea ce priveşte supralegalizarea, în acest domeniu existǎ reglementǎri atât în

Convenţia de la Haga din 1961 cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizǎrii actelor

oficiale străine, cât şi în Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept

internaţional privat.

Sunt considerate acte oficiale, în sensul Convenţiei de la Haga:

a) documentele care emană de la o autoritate sau de la un funcţionar al unei jurisdicţii

a statului, inclusiv cele care emană de la ministerul public, de la un grefier sau de la un

executor judecătoresc;

b) documentele administrative;

c) actele notariale;

d) declaraţiile oficiale, cum ar fi: cele privind menţiuni de înregistrare, viza de învestire

cu dată certă şi legalizări de semnătură, depuse pe un act sub semnătură privată.

Fiecare stat contractant scuteşte de supralegalizare actele cărora li se aplică această

convenţie şi care urmează să fie prezentate pe teritoriul său. Supralegalizarea are în vedere

numai formalitatea prin care agenţii diplomatici sau consulari ai ţării pe teritoriul căreia actul

urmează să fie prezentat atestă veridicitatea semnăturii, calitatea în care a acţionat

semnatarul actului sau, după caz, identitatea sigiliului şi a ştampilei de pe acest act. Singura

formalitate care ar putea fi cerută pentru a atesta veridicitatea semnăturii, calitatea în care a

acţionat semnatarul actului sau, după caz, identitatea sigiliului sau a ştampilei de pe acest

act, este aplicarea apostilei eliberată de către autoritatea competentă a statului din care

emană documentul.

Autorităţile române competente să aplice apostila sunt: curţile de apel, pentru actele

oficiale prevăzute la lit. a), c) şi d), şi prefecturile, pentru actele oficiale prevăzute la lit. b).

Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 105/1992, actele oficiale întocmite sau legalizate de către

o autoritate străină pot fi folosite în faţa instanţelor române numai dacă sunt supralegalizate,

pe cale administrativă ierarhică şi în continuare de misiunile diplomatice sau oficiile consulare

5

ale României, spre a li se garanta astfel autenticitatea semnăturilor şi sigiliului.

Supralegalizarea pe cale administrativă este supusă procedurii stabilite de statul de origine al

actului, urmată de supralegalizarea efectuată fie de către misiunea diplomatică sau oficiul

consular român din statul de origine, fie de către misiunea diplomatică sau oficiul consular al

statului de origine în România şi, în continuare, în ambele situaţii, de către Ministerul

Afacerilor Externe.

    Scutirea de supralegalizare este permisă în temeiul legii, al unei înţelegeri

internaţionale la care este parte România sau pe bază de reciprocitate.

Supralegalizarea actelor întocmite sau legalizate de instanţele române se face, din

partea autorităţilor române, de către Ministerul Justiţiei şi Ministerul Afacerilor Externe, în

această ordine.

3. Condiţia juridicǎ a strǎinului ca parte în proces

Potrivit Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional

privat, străinii, persoane fizice şi persoane juridice au, în condiţiile legii, în faţa instanţelor

române, aceleaşi drepturi şi aceleaşi obligaţii procedurale ca şi persoanele fizice de cetăţenie

română şi persoanele juridice române. Cetăţenii străini beneficiază în faţa instanţelor

române, în procesele privind raporturile de drept internaţional privat, de scutiri sau reduceri

de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de asistenţă juridică gratuită, în aceeaşi

măsură şi în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu statul de

cetăţenie sau de domiciliu al solicitanţilor.

Sub aceeaşi condiţie a reciprocităţii, reclamantul de cetăţenie străină nu poate fi

obligat să depună cauţiune ori vreo altă garanţie, pentru motivul că este străin sau că nu are

domiciliul ori sediul în România.

Conform Convenţiei privind notificarea şi comunicarea în străinătate a actelor judiciare

şi extrajudiciare în materie civilă sau comercială, adoptată la Haga la 15 noiembrie 1965, la

care România a aderat prin Legea nr. 124/2003, actele juridice se pot comunica în strǎinǎtate

astfel:

a) prin autoritatea centralǎ (Ministerul Justitiei). Actul juridic se transmite potrivit legii

statului solicitat, în limba acestuia, cǎtre autoritǎţile centrale destinatare. Transmitere

urmeazǎ a fi probatǎ printr-o dovadǎ de comunicare;

b) prin agentul diplomatic sau consular român din strǎinǎtate;

5

c) prin poştǎ (direct) cu condiţia ca statul de destinaţie sǎ nu fi fǎcut rezerve în acest

sens.

Potrivit Acordului european asupra transmiterii cererilor de asistenţă judiciară, adoptat

la Strasbourg la 27 ianuarie 1977, ratificat de România prin Legea nr. 356/2005, orice

persoană având reşedinţa obişnuită pe teritoriul uneia dintre părţile contractante, care

doreşte să solicite asistenţă judiciară în materie civilă, comercială sau administrativă pe

teritoriul unei alte părţi contractante, poate prezenta cererea sa în statul reşedinţei sale

obişnuite. Acest stat este obligat să transmită cererea celuilalt stat.

Fiecare parte contractantă desemnează una sau mai multe autorităţi expeditoare care

să transmită direct cererile de asistenţă judiciară autorităţii străine desemnate si o autoritate

centrală primitoare, însărcinată să primească cereri de asistenţă judiciară provenind de la o

altă parte contractantă şi să le dea curs. România a desemnat Ministerul Justiţiei ca

autoritate centrală expeditoare şi autoritate centrală primitoare.

4. Recunoaşterea şi executarea în România a hotǎrârilor judecǎtoreşti pronunţate

în strǎinǎtate

4.1. Regulamentul nr. 44/2001 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea

hotǎrârilor în materie civilǎ şi comercialǎ.

A. Recunoaşterea

Pentru ca o hotǎrâre judecǎtoreascǎ strǎinǎ sǎ aibǎ autoritate de lucru judecat pe

teritoriul României, e necesar ca acea hotǎrâre sǎ fie recunoscutǎ în România.

Recunoaşterea poate fi solicitatǎ pe cale principalǎ sau pe cale incidentalǎ.

Recunoaşterea hotǎrârii judecǎtoreşti strǎine poate fi refuzatǎ în cazul constatǎrii de

impedimente la recunoaştere. Acestea pot fi de douǎ tipuri: impedimente de procedurǎ

propriu-zisǎ şi de fond şi impedimente de competenţǎ.

Reprezintǎ impedimente propriu-zise şi de fond:

a) recunoaşterea este vǎdit contrarǎ ordinii publice a statului membru solicitat;

b) s-a încǎlcat dreptul la apǎrare prin faptul cǎ actul de sesizare a instanţei sau un alt

act echivalent nu a fost comunicat sau notificat pârâtului care nu s-a înfǎţişat în timp util şi

într-o manierǎ care sǎ-i permitǎ acestuia sǎ-şi pregǎteascǎ apǎrarea, dacǎ pârâtul nu a

introdus o acţiune împotriva hotǎrârii atunci când a avut posibilitatea sǎ o facǎ;

5

c) dacǎ aceasta este ireconciliabilǎ cu o hotǎrâre pronunţatǎ într-un litigiu între

aceleaşi pǎrţi în statul membru solicitat;

d) hotǎrârea este ireconciliabilǎ cu o hotǎrâre pronunţatǎ anterior într-un alt stat

membru sau într-un stat terţ între aceleaşi parţi într-o cauzǎ având acelaşi obiect şi aceeaşi

cauzǎ, cu condiţia ca hotǎrârea pronunţatǎ anterior sǎ întruneascǎ condiţiile necesare pentru

a fi recunoscutǎ în statul membru solicitat.

Reprezintǎ impedimente de competenţǎ:

a) încǎlcarea competenţei exclusive a instanţelor statului unde se cere

recunoaşterea;

b) încǎlcarea regulilor de competenţǎ în materia asigurǎrilor, a protecţiei

consumatorilor sau a contractelor de muncǎ.

Hotǎrârea strǎinǎ nu poate face în nicio situaţie obiectul unei revizuiri pe fond.

B. Executarea hotǎrârii judecǎtoreşti strǎine (forţa executorie a hotǎrârii)

O hotǎrâre pronunţatǎ într-un stat membru şi care este executorie în statul în cauzǎ

este pusǎ în executare într-un alt stat membru atunci când, la cererea oricǎreia dintre parţile

interesate, a fost declaratǎ executorie în statul respectiv. Cererea se depune la instanţa sau

la autoritatea competentǎ indicatǎ de fiecare stat membru. Potrivit Legii nr. 191/2007, cererile

pentru încuviinţarea executării silite pe teritoriul României a hotărârilor în materie civilă şi

comercială, pronunţate într-un alt stat membru al Uniunii Europene, în condiţiile prevederilor

Regulamentului nr. 44/2001, sunt de competenţa tribunalului.

Partea care solicitǎ încuviinţarea executǎrii unei hotǎrâri trebuie sǎ prezinte o copie a

hotǎrârii care sǎ întruneascǎ condiţiile necesare în vederea stabilirii autenticitǎţii acesteia.

Instanţa sau autoritatea competentǎ din statul membru în care s-a pronunţat hotǎrârea

elibereazǎ, la cererea oricǎreia dintre pǎrţile interesate, un certificat cuprinzând: instanţa

emitentǎ, pǎrţile, caracterul definitiv şi executoriu, semnǎtura agentului care îl intocmeşte,

etc.

Hotărârea pronunţată de Tribunal în baza cererii de executare, poate fi atacată numai

cu recurs. Termenul de recurs este de o lunǎ dacǎ partea are domiciliul în statul de

executare şi de 3 luni dacǎ domiciliazǎ în alt stat membru. În judecarea recursului se

analizeazǎ impedimentele la încuviinţarea executǎrii, hotǎrârea strǎinǎ neputând fi revizuitǎ

pe fond.

5

4.2. Legea nr. 105/1992 (art. 165-178)

A. Recunoaşterea

Recunoaşterea hotǎrârii strǎine este supusǎ unor condiţii pozitive şi negative.

Condiţii pozitive:

a) hotărârea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunţată;

b) instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii menţionate, competenţa să judece

procesul;

c) există reciprocitate în ceea ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi

statul instanţei care a pronunţat hotărârea;

d) dacă hotărârea a fost pronunţată în lipsa părţii care a pierdut procesul, trebuie să

se constate, de asemenea, că i-a fost înmânată în timp util citaţia pentru termenul de

dezbateri în fond, cât şi actul de sesizare a instanţei şi că i s-a dat posibilitatea de a se apăra

şi de a exercita calea de atac împotriva hotărârii.

Condiţii negative:

a) hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate;

b) hotărârea încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român; constituie un

asemenea temei de refuz al recunoaşterii încălcarea dispoziţiilor art. 151 privitoare la

competenţa exclusivă a jurisdicţiei române;

c) procesul a fost soluţionat între aceleaşi părţi printr-o hotărâre, chiar nedefinitivă, a

instanţelor române sau se aflǎ în curs de judecare în faţa acestora la data sesizării instanţei

străine.

Instanţa română nu poate proceda la examinarea în fond a hotărârii străine şi nici la

modificarea ei.

Cererea de recunoaştere se rezolvă pe cale principală de tribunalul judeţean în

circumscripţia căruia îşi are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii

străine. Cererea de recunoaştere poate fi, de asemenea, rezolvată pe cale incidentalǎ, de

către instanţa sesizată cu un proces având un alt obiect, în cadrul căruia se ridică excepţia

puterii lucrului judecat, întemeiată pe hotărârea străină.

Cererea de recunoaştere a hotărârii străine se întocmeşte potrivit cerinţelor prevăzute

de legea procedurală română şi va fi însoţită de următoarele acte:

   a) copia hotărârii străine;

5

   b) dovada caracterului definitiv al acesteia;

   c) copia dovezii de înmânare a citaţiei şi actului de sesizare, comunicate părţii care a fost

lipsă în instanţa străină sau orice alt act oficial care să ateste că citaţia şi actul de sesizare au

fost cunoscute, în timp util, de către partea împotriva căreia s-a dat hotărârea;

   d) orice alt act, de natură să probeze, în completare, că hotărârea străină îndeplineşte

celelalte condiţii prevăzute pentru recunoaştere.

B. Executarea

Executarea hotărârii străine se încuviinţează cu respectarea condiţiilor prevăzute la

recunoaştere, cât şi a celor ce urmează:

   a) hotărârea este executorie potrivit legii instanţei care a pronunţat-o;

   b) dreptul de a cere executarea silită nu este prescris potrivit legii române.

Hotărârile străine, care nu sunt aduse la îndeplinire de bunăvoie de către cei obligaţi a

le executa, pot fi puse în executare pe teritoriul României, pe baza încuviinţării date, la

cererea persoanei interesate, de către tribunalul judeţean în circumscripţia căruia urmează să

se efectueze executarea. Pe baza hotărârii definitive de încuviinţare a executării se emite

titlul executoriu, în condiţiile legii române, menţionându-se în titlu şi hotărârea de încuviinţare.

5