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otros fines, está /lien que, en los límites de lo posible, sea de-fendido contra su tentación."9

NORMAS QUE I'ROIIÍBEN SER HEREDEROS A DETERMINADAS PERSONAS

1'<m Sil RFlAC/ÓN ESl'l,nAI. CON EL TESTADOR o POR MOTIVOS POLÍTICOS,

A. 1'0,. lJresuución de influjo contrario a la libertad del testadory a la verdad e integridad del testamento son incapaces de adquirir1/01' t,lsta II/ento:

a) Los tutores y curadores del menor si son instituidos cuan-do ya están nomhrados para ese cargo (1,321), pero en estaincapacidad no quedan comprendidos los ascendientes ni her-manos dd mcnor (1,322).

M I ,os que fueren tutores y cllradores del que ya es mayorde edad si son instituidos antes de aprobarse las cuentas de la1I1Il'1a(I,¡{~I). IAl excepción que establece el artículo 1,322: abvOl de los ascendientes y hermanos del "menor" deben tam-hit"n aplicarse a cste caso aunque el testador ya no sea menor(1lIayor sl~ieto a interdicción) por ser clarísima la intención dellegislador dc no declarar incapaces a esos parientes.

B, Por la lItisll/apremnción, no pueden ser herederos:a) El médi({Jque haya asistido al testador en su última en-

fermcdad, Sil cónyuge, sus ascendientes, descendientes y her-manos, siempre que la disposición testamentaria haya sidoI\<'clla en esa enfermedad. Esta incapacidad no rige si los he-J'I'dt'rns institnidos son también herederos legítimos (1,323).

No es 'lile se requiera que efectivamente sean herederosIq~ílimos, sino qlle se refiere a los que la ley hubiera llamadoa la IIt'J'I'ncia legítima en caso que la hubiera.

b) El notario, los testigos que intervinieron en el testamen-lo, y SIlS respcclivos cónyuges, descendientes, ascendientes yllerrnanos (1,324). Por otra parte, el artículo 1,502, fracciónVI prollíhc el concurso como testigos a los herederos o legata-rios, SIlS descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos yaclara qllc el concurso de estos testigos sólo produce la nuli-el,leI de la disposición qlle a ellos beneficie. Creemos que enesla incapacidad no sólo quedan incluidos los dos testigos ins-tn IIncntales en los tcstamentos públicos sino también los que

!I n'Aw:uo, Mariallo, Códice Civile, Carrateri Generale del Diriuo diSlILccssiolli. o/,. cit., 1" 7.

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firmen a mego del testador (1,514) porque la ley le da el ca-rácter de testigo y porque interviene en el testamento.

Los mencionados artículos 1,323, e! 1,324, e! 1,32;) Y lafracción IV del artículo 1,502 encierran en sus respectivas pro-hibicionesa los parientes que en cada una de ellas se nombrany que están comprendidos en la alocución de "hermanos".1U

Ninguna de ellas aclara si en tal expresión están com-prendidos solamente los hermanos por consanguinidad o sitambién lo están hermanospor afinidad que, de acuerdo con e!artículo 294, también resultan "parientes" .11

Por otra parte, el artículo 569, para otro caso distinto, enel que prohíbe al tutor a hacer ciertos actos con los bienes delpupilo, nombra expresamente a los "hermanos por consangui-nidad o afinidad", igual que lo hacía el Código de 1884 (ar!.520) y la Ley sobre Relaciones Familiares (ar!. 406). Creemosque lo que persigue el artículo 1,321 de! código vigente esevitar la "influencia" que el hermano pudiere tener sobre eltestador, pero como la palabra "hermano" ahí usada no se re-fiere expresamente, al menos, a los hermanos por afinidad,parece que la prohibición no alcanza a estos últimos ya que siel legislador hubiere querido incluirlos, de modo que no que-dara duda, lo habría expresado así como lo hizo en el artímlo569, que parece ser la única disposición del código en la quehabla de hermanos por afinidad.

Por estas razones estimamos que en tales hermanos aquienes la ley impide heredar en las disposiciones menciona-das, no están incluidos los cuñados o hermanos por afinidad.

Por lo que se refiere al notario, a su cónyuge, parientesconsanguíneos o afines en línea recta sin limitación de grado,a la consanguínea hasta el cuarto grado y las afines en la eo-

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11 De acuerdo con el art. 1,502 no pueden ser testigos: los herederoso legatarios. "sus descendientes" (hijos, nietos, etc,), "ascendientes" (padres,abuelos, etc.), "cónyuge o hermanos". Si no están incluidos aquí los"padres por afinidad", "los hüos por afinidad", porque no son "ascendientes"ni "descendientes", menos lo están los hermanos "por afinidad" que tienenparentesco legal más remoto.

44 JOSÉ ARCE Y CERVANTES

lateral hasta el seg1mdo grado, están regidos por la ley adjeti-va que reb'1lla los instrumentos pÚblicos. De conformidad conel artículo 45 fracción III, de la Ley del Notariado para elDistrito Federal,12 en relación con el artículo 162 de la misma,el hecho de la intervención de esas personas o del interés dealguna tlc ellas en el testamento, anula el acto relativo perovaldrán los demás que no están en el caso (Art. 162).

Como la ley citacia usa el término "interés", no resultasiempre claro cuando se está en tal supuesto. Desde luegoqlll:dan comprendidos en esos casos los nombramientos de he-rederos y legatarios y muy probablemente la designación dealbacea puesto que éste tiene derecho a una remuneraciónque le asigna el testador (1,740) o por la ley (1,741). Es másdudoso el nombramiento de tutor y curador, porque, aunquetambién tienen derecho a una retribución (585 y 630), aquí eliJllcrés del cuidado de la persona y bienes del incapacitadoparece tener prevalencia sobre los honorarios.

e) Los cónsules y vicecónsules que tienen fe pÚblica parahacer constar los actos jurídicos que deban ser ejecutados enlerritorio mexicano,13 no están expresamente impedidos de serherederos en los testamentos que autoricen, pero lo están in-directamente y lo mismo sus esposas, parientes consanguíneosen la colateral hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo,porque no pueden autorizar un testamento en que están inte-resados ellos o sus mencionados parientes. (Art. 342 del Re-gblllento de la Ley del Servicio Exterior, bajo la pena delIulidad del instrumento.) (ArL 355, Frac. II de la misma ley.)A este caso es aplicable lo dicho en el párrafo que precede.

t2 Dentro de las prohibiciones que tiene para actuar el notario, elar!. .15 dc la Ley del Notariado para el Distrito Federal señala a aqueIloscn qne intervenga por si o en representación de: "III. ... su cónyuge...parientes cOIlsanguÍneos en línea recta, parientes afines en línea recta,consanguíneos en la colateral hasta el cuarto grado, afines en la colateralhasta el segundo grado... ".

13 La Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano (Diario Oficial del8 dc enero de 1982) establece en el art. 47, frac. d) que a los jefes de lasoficinas consulares corresponde ejercer funciones notariales en los actos ycolllralOs celebrados en el eXlranjero que deban ser ejecutados entcrrilOrio mexicano, con autoridad equivalente a la que tienen los actos delos IIotarios del Distrito Federal, y, el reglamento de esa ley dispone queesas funciones se ajustarán a lo dispuesto por la Ley del Notariado para elDistrito Federal.

DE LAS SUCESIONES 45

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d) Los ascendientes, descendientes, cónyuges y hermanosde los ministros de los cultos respecto a las personas de quieneshayan prestado cualquiera clase de auxilios espirituales duran-te la enfermedad de que hubieren fallecido o de quienes ha-yan sido directores espirituales (1,325). Para el primer caso,los auxilios deben haber sido prestados durante la Última en-fermedad. En el segundo, la ley no distingue. Creemos quelógicamente debe entenderse que hayan sido directores espiri-tuales hasta e! momento de fallecimiento del testador y que

esta prohibición no deba extenderse al que fue director espiri-tual pero que dejó de serIo antes de la muerte del testador, osea, mientras el ministro pudo tener "inl1ujo contrario a la li-bertad" .

El artículo 130 de la Constitución, que regula las relacio-nes entre e! Estado y las iglesias, se reformó en su totalidad yel nuevo texto establece:

"Los ministros de cultos, sus ascendientes, descendientes,

hermanos y cónyuges, así como las asociaciones. religiosas aque aquellos pertenezcan, serán incapaces de heredar por t.es-tamento de las personas a quienes los propios ministros hayandirigido o auxiliado espiritualmente y no tengan parentescodentro de! cuarto grado." Esta norma está repetida en el art.15 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto PÚblico.

El texto constitucional establece una incapacidad para he-redar a los ministros del culto y a sus parientes, con lo qlle seamplía la prohibición que contiene el Código Civil que s610 laestablece para los parienles y no al propio ministro del culto.También amplía la incapacidad para qlle herede la asociaciónreligiosa a que pertenezca el minislro. Se trata de una incapa-cidad establecida en la propia Constitución, similar a la quese contempla para los extranjeros (art. 27) y prevalece sobreel texto de! Código Civil.

El término de ministro de culto tiene una acepción reslrin-gida en el art. 12 de la Ley secundaria citada: "Para los efec-tos de esta ley, se consideran ministms de culto a todas aquellaspersonas mayores de edad a quienes las asociaciones religiosasa que pertenezcan confieran ese carácter. Las asociaciones re-ligiosas deberán notificar a la Secretaría, de Gobernación Sildecisión al respecto. En caso de que las asociaciones religiosas

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4ó JOSÉ ARCE Y CERVANTES

olllitan esa notificación, o en tratándose de iglesias o agrupa-

(¡unes religiosas, se tendrán como ministros de culto a quie-I\('S ejerzan en ellas como principal ocupación, funciones dedllccción, representación u organización." Probablemene la in-lención de la disposición civil es más amplia.

El lexto Constitucional amplía el término de auxilio espi-

rilual para todo momento y no sólo respecto a la Última en-knnedad del testador.

La Ley concede tanta importancia a las incapacidad es quesanciona con la pena de privación de oficio al notario que, a.lilhiendas autorice UI1 testamento en que se nombren herederos

a las personas citadas en esos apartados (1,326). Es de notarque deberá proharse el hecho de que el notario conocía esascircunstancias y que deberá seguirse el procedimiento que qjala I.ey del Notariado para estos casos, así como los procedi-lIIil'nt os judiciales que establecen los artículos 14 y 16 de la( :ollsl itIIción.

Entre los incapaces para heredar por las causas menciona-das ell ('\ capítulo que se viene analizando, la Ley no incluye aninguna de las siguientes personas: intérpretes a que se refie-ren los arlÍculos I,EJ03 y 1,518; personas que firman por el testa-dor en d testamento pÚblico cerrado (1,522 y 1,523); el quefirtlla por el testador en el acta que el notario levanta deo(nrgamiento de este testamento (1,527); juez y médicos, quenOll1l1ra d artículo 1,308 (testamento del demente en caso dehl('idez); ministros de los cultos que hayan asistido al testadoren su Últillla enfermedad en la que hizo su disposición tes-lamentana.

Si no fuera porque estas prohibiciones deben interpre-larse estrictamente, con excepción quizá del que firma porel testador el acta de otorgamiento del testamento pÚblicocerrado, Iodos los demás podrían quedar incluidos, en ma-

yor o menor grado, en los casos de presunción contraria ala libertad del testador. Por lo menos resulta impropio queIIlIa de esas personas resultara heredero o legatario, dada larigidez (le nuestro código en la protección a la libertad tes-Ialllclllaria.

Aunque el Código Civil señala que sólo los parientes delos ministros del culto tienen incapacidad para heredar y esto

DE LAS SUCESIONES 47

debe interpretarse estrictamente como excepción a la capaci-dad general para heredar, el art. 130 Constitucional ha am-pliado la prohibición para incluir expresamente a los ministrosdel culto y a las asociaciones religiosas a las que pertenezcan,con lo que el precepto del Código Civil queda complementa-do por la norma suprema. Las presunciones sirvieron al legis-lador como fundamento para crear verdaderas prohibicionesde heredar, o sea presunciones 'Juris et de jure".

Ya las leyes españolas recopiladas establecían la incapaci-dad del confesor con el propósito de evitar y sancionar la co-rrupción humana que pudiera abusar de lo más sagrado ytoma carta de naturaleza en el artículo 752 del Código CivilEspañol. Sobre este particular dice Puig, con razón que, a pe-sar de la serena motivación que inspira el precepto, esta inca-pacidad debe ser apreciada con sumo cuidado pues, como loexpresó una sentencia española, no restringe la libertad de laspersonas piadosas a ordenar sus últimas voluntades, sino aevitar las captaciones de ánimos aprovechándose del momenlode la confesión en trance de muerte. La disposición española,solamente habla del caso de confesión, por lo que no quedancomprendidos los casos de otros sacramentos, ni las de pláti-cas o conversaciones aunque tengan el carácter espiritual. Deacuerdo con el autor citado, la disposición hispana debe to-marse de un modo restrictivo.

Con respecto a la nuestra, hay que hacer notar dos cosas:10, Que es mucho más amplia que la española porque in-

cluye "cualquier clase de auxilios espirituales" e inclusive, elhecho de que el ministro haya sido director espiritual. A nues-tro juicio, la prestación de cualquier auxilio espiritual no de-bería ser causa de la incapacidad porque, realmente nocualquiera de esos auxilios es suficiente para presumir el innu-jo contrario a la libertad de testar ya que esos auxilios, partede las obligaciones sacerdotales, pueden ser prestados por mi-nistros que ni siquiera conocían al testador y sin necesidad detener una conversación con él. En cuanto a la dirección espi-ritual, estimamos que sí se justifica porque implica ya una inti-midad entre director y dirigido.

2°, En la disposición del código civil que comentamosquedan incluidos los parientes de los ministros que ahí semencionan pero no los ministros, que sí se comprenden en elartículo 130 de la Constitución.

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C. Por renuncia o remoción de algÚn cargo conferido en el tes-tllmento son incapaces de heredar por tal testamento los quelIombrados en él tutores, curadores o albaceas hayan rehusadoel cargo sill justa causa,H o, por mala conducta hayan sido se-parados judicialmente de su ejercicio (1,331). El 1,696 dispo-1\(', además, que el albacea que renuncia sin justa causa (loquc implica que antes fue aceptado el cargo por él), perde-d lo que le hubiere dejado el testador y, si fuere por causajusla, también perderá lo que le hubiere dejado si es que fuecon el exclusivo ol~ieto de remunerarlo por el desempeño de('se cargo, El artículo 1,690 impone la misma pena al albaceaqlle no dcsempcñare Sil cargo mientras se decide sobre la ex-cllsa por él presentada, La razón de estas disposiciones es cla-Le si el testador ha encomendado esas funciones a una

persona determinada es porque quiere depositar en ella sucon/jauza. Sería injusto qlle el designado rechazara el cargoquc le confirió el testador, ahora ya fallecido, y que, no obs-lante el rechazo, resultara beneficiado gratuitamente por vir-lud del lestamento.

n. Por lIwtivus políticos, Comprenden dos clases de per-sOllas: ministros de CIIltoSy los pobres en general, y las dispo-sil'ioncs llamadas "pro-anima" que se verán con más extensión('11 la exposición de las cláusulas que pueden contener los tes-lalllenlos.

A los lIlinistros de los cultos se les priva de la capacidad deser herederos por testamento (pero no por in testado) de losministros de los mismos cultos o de un particular con quienno Iicnen parentesco dentro del cllarto grado (1,325, 1!! par-te). Esta privación estaba contemplada en el texto del artículo1:10 de la C.onstitución General vigente cuando se promulgóel Código Civil Y el autor de la ley seCllI1daria no podía cam-hiarla. A raíz de la reforma de 1002 al artículo 130 Constitu-

ciunal, la prohibición se ha suprimido, pero subsiste comonorma vigente en el Código civil.

H Son justas callsas las qlle menciona el art, 1,698 que dice: "Puedenexcusarse de ser albaceas: 1. Los empleados y funcionarios públicos; JI.Los milllares en servicio activo; lB. Los que fueren tan pobres que nopuedall atender el alhacea:tgo sin menoscabo de su subsistencia; IV. Los'I"C por el mal estado habitual de salud, o por no saber leer ni escribir, noI'lIcdall a!tnder dehidamente el albaceazgo; V. Los que tengan sesentaaflos cllmplidos; VI. Los que tengan a su cargo otro albaceazgo",

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DE LAS SUCESIONES 49 ,1I

ltGeneralmente la legislación civil se salva de las influencias

políticas del momento. Aquí no sucedió así y si en épocas pa-sadas esta disposición podría tener visos de explicación porb rabias políticas,I5 En la época actual, el que se dedique alestudio del Derecho no podrá encontrar ninguna razón jurídi-ca que la justifique y sólo podrá lamentar que en las disposi-ciones que buscan implantar un orden jurídico y, por tantojusto, se haya entrometido un precepto que desdice completa-mente del orden y de la justicia.

Lospobresen geneml, LasigLesias,sectaso institucionesTeligiosasy las disposiciones'pro-anima"(l,330 Y 1(298).

En estos casos, dice la ley, las disposiciones testamentariashechas se regirán por los artículos 75 a 87 de la Ley de Be-neficencia Privada (hoy 24 de la Ley de Instituciones de Asis-tencia Privada para el Distrito Federal) y por el artículo 27 dela Constitución. El citado artículo 24 establece que tales dispo-siciones se entenderán en favor de la Asistencia Privada,

El mismo tratamiento establece esa ley para las disposicio-nes hechas a favor de "los pobres en general", Choca esta dis-posición porque pasa por encima de la voluntad expresa deltestador. No la justifica el argumento de la indeterminaciónde los beneficiarios porgue, aunque efectivamente lo estén, suexistencia desgraciadamente es cierta y en definitiva son oe-terminables y se pueden encontrar e individnalizar". Sin em-bargo; podría justificarse si con ello se busca que la voluntaddel testadar en cllanto a los pobres, sea efectivamente cllmpli-da por medio de la Asistencia Privada, ya que, de otro macla,no habría nadie que exigiera el cumplimiento de la vohmtaddel testador y podría quedar incumplida.

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15 Como referencia histórica y sin relación con la disposición co-mentada, encontramos en la historia de las relaciones entre legislación yreligión o entre Estado e Iglesia, lo siguiente: a) El libro delDeuteronomio (18,1) dice: ",. ,los sacerdotes y levitas, y cuantos son de estatribu, no tendrán parte ni herencia entre los demás hijos de Israel porquese han de sustentar de los sacrificios del Senor"; b) Por Bula "ClerisisLaicos" de 1296, el Papa Bonifacio VIII, para poner colo a la frecllenle yexagerada usurpasión de bienes eclesiásticos por parte de reyes y señores,prohibió al clero hacer toda cesión de bienes eclesiásticos a los laicos, sinexpreso permiso de la Sede Apostólica, bajo pena de excomunión, (Cfr.OLMEI10, Daniel, La Igtesia Catótica en la Edad Media, México, l L/60, IIlíul.170),

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50 JOSÉ ARCE Y CERVANTES

Esla norma tiene carácter supletorio respecto a las disposi-ciones a favor de los pobres, pues se trata de una disposiciónde las llamadas genéricas, donde hay indeterminación de los(;Ivorecidos. "El lestador quiere que SllS bienes vayan a los po-IJIes y al no concretar nada más, el legislador suple aquel1abita de concreción con unas reglas interpretativas que, presu-miendo lo que habría querido, delerminan la calificación o apre-ciaciÓn de los beneficiarios y la distribución de los bienes."16

Respecto él las disposiciones testamentarias a favor de las"iglesias, sectas o instituciones religiosas" (1330), a partir de larerorma a los arts. 27-11 y 130 Constitucional y la promulga-ciÓII de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, lasasociaciones religiosas con personalidad jurídica (art. 6°) tie-nen capacidad para ser herederas o legatarias, aunque en elcaso de adquirir inmueble s requieren de una declaración deprocedencia que concede la Secretaría de Gobernación (art.17). La norma del Código Civil ha quedado derogada ent'sle 1>UIIIOpor la Ley reglamentaria del artículo 130 Consti-tucional.

TESTAMENTO (COMO NEGOCIO JURÍDICO)

Es \11I negocio jurídico unilateral y mortis causa. Este COI1-cepto de negocio jurídico es relativamente moderno pero haIcnido gran influencia en el pensamienfo jurídico. Este es unconcepto qne no h;:y que tratarlo como un concepto "a priori"(o sea antes de toda deducción) por la misma naturaleza delas cosas, porque en realidad es un concepto teórico, instru-mento intelectual para conocer mejor el derecho vigente.

El derecho comÚn, recibió de los textos romanos la idea

de qne el particular puede establecer reglas de valor jurídico,análogas a las leyes. Conserva una parcela de soberanía que semanifiesla en el poder de crear Derecho ("ita jus esto").(:lIando hace testamento, su voluntad es ley ("et voluntas illiuskx sil") y cuando celebra pactos con otros, esos convenios sonla ley del contrato ("pacta dant legem contractibus"). Estosprincipios fueron recogidos por el derecho tradicional como

lti RIVASMARTfNEZ,Juan José, Derecho de Sucesiones. Común y Foral.2~. cclic., EdilOrial Dykinson, Madrid 1997, t0ll10 1, pág. 660.

axiomático s y han pasado también a nuestro Código Civil(Contratos: 1,796, 1,807, 1,839. Testamento: 1,295, 1,297,1,344). "La .médula del negocio jurídico es el poder de la per-sona para dictar reglas (testamento) y para dárselas a sí mis-mo (contrato), es decir, la autonomía",l? Pero para esto, esnecesario que el Derecho califique e! hecho y lo consideredigno de protegerse jurídicamente o de condenarlo y casti-garla (delitos, actos ilícitos) o indiferente para los interesesque protege e! Derecho. Pero este poder de dictar reglas enla esfera de la autono~ía privada, no puede hacerla contra elinterés público ni contra las buenas costumbres.

Cuando se dan los supuestos para que se produzca elefecto jurídico y están sancionados por el Derecho como ne-gocio jurídico, e! autor de! acto queda ligado ya sea él solo sise trata de un acto unilateral (esto siempre que haya creadoderechos a favor de tercero) o conjuntamente con otro si setrata de un convenio.IS Por eso De Castro define el negociojurídico como la declaración o acuerdo de voluntades con que losparticulares se proponen conseguir un resultado, que el Derecho esti-ma digno de su especial tutela, sea en base sólo a dicha declaracióno acuerdo, sea completado con otros hechos o actos.19 O, como loexpresa también, es la situación que el Derecho valora como creaday reglamentada por la voluntad declarada de las personas."~()

El concepto de negocio jurídico fue elaborado por los au-tores alemanes que lo llamaron "rechtsgeschaft" y ha tenidogran influencia en e! pensamiento jurídico moderno. Viene aser "una conducta permitida (declaración de voluntad) realiza-da por un particular con e! objeto de que produzca los efectosque desea conseguir mediante esa conducta, efectos que, sinembargo, sólo se producen en el ámbito de lo jurídico pri-vado" (Frisch). Hay, pues, coincidencia del "querer" del autordel acto con e! efecto que ese querer tiene en e! ámbito jurí-dico. Es entonces un concepto más restringido que e! de actojurídico que emplea nuestro Derecho. Como más especializa-

do, e!",~oncepto de negocio jurídico admite más fácil afinación17 Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, Instituto

Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967.IS Cfr. BETTI, op. cit.19 DE CASTRO,El Negocio, op. cit., p. 34.

20 DE CAsrRO, Derecho Civil de España. op. cit., tomo 1, p. 694.

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