NEOCONSTITUCIONALISMO, HERMENÊUTICA E PÓS- POSITIVISMO ... · positivismo: uma crÍtica a partir...

Nestor Castilho Gomes e outros

Anais do X Simpósio Nacional de Direito Constitucional 111

NEOCONSTITUCIONALISMO, HERMENÊUTICA E PÓS-

POSITIVISMO: UMA CRÍTICA A PARTIR DA TEORIA

ESTRUTURANTE DO DIREITO

NEOCONSTITUTIONALISM, HERMENEUTICS AND POST-POSITIVISM: A CRITIQUE FROM THE STRUCTURALIST THEORY F LAW

Nestor Castilho Gomes1 Aldo Jaison de Souza2

Evelyn Gancheiro Fernando Tessari

Ivan Preuss Kamilla S. Melim

Leandro Luís Piccolo3

Resumo

O objetivo da presente exposição é traçar um panorama do neoconstitucionalismo, especificamente no que tange a sua proposta hermenêutica. O estudo objetiva identificar qual a técnica de solução de conflitos ventilada pelo neoconstitucionalismo. Para além disso, importa verificar se a técnica proposta realmente apresenta-se como pós-positivista, à luz da teoria estruturante do direito.

O trabalho está dividido em duas partes. Na primeira, buscaremos apresentar (i) as características fundamentais do neoconstitucionalismo; (ii) as críticas desferidas aos seus postulados caracterizadores, e (iii) a técnica de solução de conflitos que é proposta pelos autores do referido movimento. Na segunda seção, apresentaremos sinteticamente a teoria e a metódica estruturantes de Friedrich Müller. Por fim, em conclusão, alguns apontamentos relativos ao que foi ventilado nas seções anteriores, em especial sobre os riscos de um certo neoconstitucionalismo/pós-positivismo

Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Hermenêutica. Solução de conflitos.

Abstract

The aim of this article is to give an overview of neoconstitutionalism, specifically in respect to its proposed hermeneutics. The study aims to identify which technique of conflict resolution by neoconstitutionalism brought by neoconstitutionalism. Furthermore, it must be ascertained whether the proposed technique actually presents itself as post-positivist structuring theory of law.

1 Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Professor de Direito

Constitucional da Universidade da Região de Joinville – Univille. Professor de Direito

Constitucional da Faculdade Cenecista de Joinville – FCJ. Advogado.

2 Acadêmicos do Curso de Ciências Jurídicas da FCJ/Joinville.

3 Acadêmico do Curso de Ciências Jurídicas da SOCIESC/Joinville.

Neoconstitucionalismo, hermenêutica e pós-positivismo


The work is divided into two parts. At first, it tries to present (i) the fundamental characteristics of neoconstitutionalism (ii) the criticisms leveled at its characterizing postulations, and (iii) the technique of conflict resolution that is proposed by the authors of that movement. In the second section, it summarizes the theory and methodical structuring of Friedrich Müller. Finally, in conclusion, some notes related to what was presented in the previous sections, in particular on the risks of a certain neoconstitutionalism / post-positivism

Keywords: Neoconstitutionalism. Hermeneutics. Conflict resolution.

Sumário: Introdução. 1. Neoconstitucionalismo: características fundamentais. 1.1. As críticas dirigidas aos postulados caracterizadores do Neoconstitucionalismo. 2. O Neoconstitucionalismo teórico: aspectos hermenêuticos. 3. A Teoria Estruturante do Direito e a Metódica Estruturante do Direito como teorias pós-positivistas. Conclusões. Referências.

INTRODUÇÃO

O objetivo da presente exposição é traçar um panorama do

neoconstitucionalismo, especificamente no que tange a sua proposta hermenêutica.

O estudo objetiva identificar qual a técnica de solução de conflitos ventilada pelo

neoconstitucionalismo. Para além disso, importa verificar se a técnica proposta

realmente apresenta-se como pós-positivista, à luz da teoria estruturante do direito.

O trabalho está dividido em duas partes. Na primeira, buscaremos

apresentar (i) as características fundamentais do neoconstitucionalismo; (ii) as

críticas desferidas aos seus postulados caracterizadores, e (iii) a técnica de solução

de conflitos que é proposta pelos autores do referido movimento. Na segunda seção,

apresentaremos sinteticamente a teoria e a metódica estruturantes de Friedrich

Müller. Por fim, em conclusão, alguns apontamentos relativos ao que foi ventilado

nas seções anteriores, em especial sobre os riscos de um certo

neoconstitucionalismo/pós-positivismo.

1 NEOCONSTITUCIONALISMO: CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS

A expressão neoconstitucionalismo foi consagrada por Susanna Pozzollo

(2006, p. 78), em meados da década de 90, e tornou-se o termo unificador de

pesquisas realizadas, sobretudo na Itália e Espanha, bem como em países da

América Latina (Brasil, México, Argentina, Colômbia), a respeito das mudanças



ocorridas no modelo do Estado e na teoria do direito constitucional. No âmbito da

teoria do direito o epíteto serviria como forma de exprimir “um certo modo

antijuspositivista de se aproximar do direito”.

O termo neoconstitucionalismo não possui um significado unívoco. Não se

deve falar de neoconstitucionalismo no singular, mas sim no plural. Segundo Miguel

Carbonell (2003, p. 9), organizador de diversas coletâneas que versam sobre o

tema, “não se pode falar de 1 (um), senão de vários neoconstitucionalismos”. O

alerta de Carbonell parece acertado, pois existe uma clara heterogeneidade nas

ideias formuladas por autores que se reputam ou são denominados como partidários

deste movimento4.

A despeito da dificuldade de caracterização do neoconstitucionalismo, é

conveniente apresentar algumas de suas vigas mestras, que podem ser sintetizadas

na classificação empreendida pelo Prof. Paolo Comanducci (2003), que,

analogamente à classificação de Norberto Bobbio dirigida ao juspositivismo,

distingue o neoconstitucionalismo enquanto: teoria do direito, ideologia do direito e

método de análise do direito.

Para os limites do presente trabalho, importa analisar, sobretudo, o

neoconstitucionalismo enquanto teoria do direito, pois neste âmbito inserem-se as

pretensas modificações operadas em termos de teoria da norma e, por

consequência, na metódica jurídica. Ainda assim, convém uma breve menção ao

neoconstitucionalismo ideológico e metodológico.

4 Luiz Henrique Cademartori (2009, p. 4) destaca alguns autores que fariam parte do movimento

neoconstitucionalista. Nota-se que, no inventário proposto, há autores que expressamente

reconhecem pertencer ao neoconstitucionalismo, ao passo que outros, como Friedrich Müller,

jamais admitiram a pertença a dito movimento. De outro lado, a heterogeneidade de ideias entre

os autores resta evidente. Basta contrapor, por exemplo, Dworkin e Müller. O primeiro é

antipositivista ao passo que o segundo é pós-positivista: “Tal concepção por vezes relaciona-se

com teorias de argumentação jurídica e moral (tentando estabelecer-lhes algumas conexões),

como no caso de Aléxy e Gunther. Por outro lado, é orientada por um ideário garantista, nos

termos desenvolvidos por Ferrajoli. Também incorpora os aportes críticos de Dworkin ao

positivismo clássico e em prol de uma nova concepção de direito, tal como se apresenta no

contexto neoconstitucionalista. Somam-se ainda as teorias dos direitos fundamentais de autores

como Aléxy, Peces Barba, Peres Luño (que também traz aportes à configuração teórica do Estado

Constitucional) e da dogmática constitucional, como Zagrebelsky, Haberle, Müller e, no Brasil,

autores como Ingo Sarlet – mais especificamente no campo dos direitos fundamentais – ou Lênio

Streck no campo da hermenêutica jurídica”.



Segundo Comanducci (2003, p. 85), o neoconstitucionalismo ideológico

distingue-se parcialmente da ideologia constitucionalista, ao elevar como seu

objetivo precípuo a garantia dos direitos fundamentais, em detrimento da limitação

do poder estatal, algo central no constitucionalismo dos sécs. XVIII e XIX. Tal

mudança deriva do fato do poder estatal não mais ser visto com temor e

desconfiança, decorrência dos ordenamentos democráticos contemporâneos. Ao

contrário, o Estado é visto como principal agente concretizador dos direitos e

garantias fundamentais, sobretudo aqueles direitos de índole prestacional.

O neoconstitucionalismo metodológico, por sua vez, sustenta a tese da

conexão necessária, identificativa e/ou justificativa, entre direito e moral,

contrapondo-se ao positivismo metodológico. Enquanto este defendia a

possibilidade de se descrever o direito como ele é, de forma avalorativa, aquele

abandona a postura descritiva e mescla a descrição com a avaliação do sistema

jurídico, isto é, o ser do direito com referências ao dever ser ideal (COMANDUCCI,

2003, p. 86-87).

Já o neoconstitucionalismo enquanto teoria do direito apresentar-se-ia como

alternativa ao positivismo. Do ponto de vista teórico, descreve os ganhos do

processo de constitucionalização e sustenta a ideia de uma constituição “invasora”,

decorrente da positivação de um catálogo de direitos fundamentais. Defende,

ademais, que as mudanças ocorridas no objeto de investigação acarretariam na

necessidade de uma radical mudança metodológica5. O formalismo interpretativo do

positivismo jurídico seria insustentável diante da onipresença, nas Constituições, de

princípios e regras. Assim, como pressuposto lógico da adoção da ideia de que o

Direito é composto de regras e princípios, exsurgiria a necessidade de utilização da

técnica interpretativa da ponderação de princípios. Tais características serão

abordadas em seguida, em seção própria.

5 Elival da Silva Ramos (2010, p. 281-282), ácido crítico do neoconstitucionalismo, manifesta-se

expressamente contrário a ideia de que o Direito Constitucional estaria diante de um novo objeto

de estudo. Senão vejamos: “o núcleo do novo constitucionalismo não residiria na diversidade de

objeto em relação ao constitucionalismo clássico e sim em uma nova maneira de compreender o

próprio direito constitucional”. Arremata o autor: “Nesse sentido, o constitucionalismo social-

democrático, por se reportar a Constituição com esse perfil, calcadas no modelo weimariano,

poderia receber o rótulo de “neoconstitucionalismo”, tendo em vista o constitucionalismo liberal”.



No Brasil o texto de referência a respeito do neoconstitucionalismo é aquele

de autoria do Prof. Luis Roberto Barroso, intitulado “Neoconstitucionalismo e

constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil”,

publicado em diversos livros e revistas jurídicas, e que inclusive ganhou tradução no

exterior6. Em referido texto Barroso estabelece três marcos fundamentais: (i) como

marco histórico, o constitucionalismo do pós-guerra, em especial na Alemanha e

Itália, e que surge no Brasil em 1988, com a Constituição cidadã; (ii) como marco

filosófico, o pós-positivismo, que “busca ir além da legalidade estrita, mas não

despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem

recorrer a categorias metafísicas”; (iii) como marco teórico, o reconhecimento da

força normativa da constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o

desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional

(BARROSO, 2007)7.

1.1 As críticas dirigidas aos postulados caracterizadores do Neoconstitucionalismo

Transcorrida fase inicial de entusiasmo com a temática do

neoconstitucionalismo, foram se avolumando críticas ao movimento. Neste sentido é

bastante sintomática a introdução redigida por Miguel Carbonell, no livro “Teoria del

6 O livro “El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho” foi publicado pela

Universidad Nacional Autónoma de México – UNAM em 2008.

7 Estes marcos caracterizadores do neoconstitucionalismo, com diferenças pontuais, também

podem ser encontrados em autores nacionais e estrangeiros. Miguel Carbonell, em texto recente,

divide o neoconstitucionalismo em três níveis distintos de análise: (i) textos constitucionais, o

neoconstitucionalismo pretende explicar um conjunto de textos constitucionais que começam a

surgir depois da segunda guerra mundial e sobretudo a partir dos anos setenta do século XX; (ii)

práticas jurisprudenciais, como consequência da entrada em vigor de um modelo substantivo de

textos constitucionais, a prática jurisprudencial de muitos tribunais e cortes constitucionais também

teria se alterado de forma relevante. Os juízes constitucionais vêm tendo que aprender a realizar

sua função sob parâmetros interpretativos novos e mais complexos; (iii) desenvolvimentos

teóricos, isto é, aportes teóricos que contribuem não apenas para explicar o fenômeno jurídico,

mas muitas vezes para inclusive criá-lo. Ver: Carbonell, 2010. p. 153-158. De outro lado, em

âmbito nacional, Eduardo Moreira em dissertação a respeito do tema, apresenta como

características do neoconstitucionalismo teórico: (i) presença invasora da constituição; (ii) maior

presença judicial no lugar da autonomia do legislador; (iii) revisão completa da teoria da

interpretação, da teoria da norma e da teoria das fontes; (iv) ênfase nos princípios e nos direitos

fundamentais; (v) mais ponderação, em detrimento da subsunção clássica; (vi) percepção de

pensar o direito fora do âmbito da aplicação judicial para também considerar o momento de

formação do direito, de elaboração das leis e de suas resultantes jurídicas. Ver: Moreira, 2008.



Neoconstitucionalismo”, editado no ano de 2007, quatro anos após a publicação do

livro “Neonconstitucionalismo(s)”, de grande repercussão no Brasil. Nos dizeres

Carbonell (2007, p. 9):

No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera”.

Atualmente não faltam criticas ácidas dirigidas ao neoconstitucionalismo.

Uadi Lamego Bullos (2011, p. 86) o considera um mero modismo, que não tem nada

de novo, ou melhor:

(...) o que o neoconstitucionalismo tem de novo é a forma de os seus defensores repetirem o que todo mundo já sabe com outras palavras, usando termos criados por eles mesmos e adotando terminologias empoladas ou pensamentos adaptados de jusfilósofos da atualidade.

No mesmo sentido, Elival Ramos da Silva (2010, p. 279) sustenta que:

quando se procura compreender o que é o neoconstitucionalismo para poder analisá-lo criticamente, aceitando-o ou rejeitando-o, constata-se que se está diante de elaboração imersa em tamanhas fragilidades, que não passa de muito mais que um modismo intelectual.

Conforme adiantamos, as características conformadoras do

neoconstitucionalismo vêm sendo alvo de críticas. Partidários do

neoconstitucionalismo afirmam que o marco histórico coincidiria com a formação do

Estado constitucional, “cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do

século XX” (CARBONELL, 2007, p. 154). Críticos do neoconstitucionalismo

lembram, contudo, que nos Estados Unidos da América o chamado Estado

constitucional existe desde o século XIX, isto é, desde a promulgação da

Constituição Americana em 17878.

8 Ao refutar o referido marco histórico, Ramos sentencia que: “O estado constitucional de Direito se

desenvolveu em períodos históricos diversificados, em relação a cada sociedade política,

usualmente coincidindo com a consolidação do próprio sistema político democrático, não existindo

fundamento algum para se afirmar que se trata de um fenômeno simultâneo e de abrangência

universal, contemporâneo às últimas décadas do século XX”. Ramos, 2010, p. 280.



A ideia de que o controle de constitucionalidade e a jurisdição constitucional

sejam características marcantes do neoconstitucionalismo também é refutada. Isto

porque, o controle difuso de constitucionalidade existe nos Estados Unidos da

América desde o início do século XIX, como decorrência da decisão da Suprema

Corte no caso Marbury vs. Madison. Da mesma forma, o Brasil conhece o controle

de constitucionalidade desde a primeira Constituição Republicana, que data de

1891. Finalmente, o controle de constitucionalidade existe na Europa desde as

primeiras décadas do século XX, (anterior, portanto, ao marco histórico do

neoconstitucionalismo), como comprovam a Constituição Austríaca e a Constituição

Portuguesa. Não se pode negar que após a segunda guerra mundial tenha ocorrido

uma expansão quantitativa de Tribunais Constitucionais na Europa. Isto não

significa, contudo, que o neoconstitucionalismo tenha inaugurado o controle de

constitucionalidade, tampouco a existência de Tribunais Constitucionais.

Outra crítica que merece guarida é aquela refratária ao pensamento de que

apenas com o neoconstitucionalismo tivemos a positivação de valores nas cartas

constitucionais. As constituições do século XIX não eram compostas apenas de

regras formais acerca da organização do Estado e dos Poderes. Havia, nestas

constituições, uma série de dispositivos materiais que positivavam valores liberais,

prevalecentes à época. Conforme afirma Luigi Ferrajoli, é uma característica da

legislação exprimir valores. Para Ferrajoli (2012, p. 27-28):

As constituições expressam e incorporam valores da mesma maneira, nem mais nem menos, como o fazem as leis ordinárias. Aquilo que representa o seu traço característico é o fato de os valores nelas expressos – e que nas constituições democráticas consistem, sobretudo, em direitos fundamentais – serem formulados por meio de normas positivas de nível normativo supraordenado àquele da legislação ordinária e serem, por isso, em relação a esta vinculante.

Neste mesmo sentido, Horst Dippel (2007, p. 10) destaca dez traços do

constitucionalismo moderno que estão presentes na Declaração de Direitos da

Virginia, e que demonstram a positivação de princípios materiais desde o século

XVIII:

a importância singular da Declaração dos Direitos de Virgínia de 1776 reside no facto de ter estabelecido o catálogo completo dos traços essenciais do constitucionalismo moderno, características cuja natureza constitutiva é hoje



tão válida hoje quanto a cem anos atrás: soberania popular, princípios universais, direitos humanos, governo representativo, a constituição como direito supremo, separação dos poderes, governo limitado, responsabilidade e sindicabilidade do governo, imparcialidade e independência dos tribunais, o reconhecimento ao povo do direito de reformar o seu próprio governo e do poder de revisão da constituição.

Por todo o exposto, apresenta-se como controverso o caráter de vanguarda

do neoconstitucionalismo. Ainda assim, parece indiscutível que o “conceito de

constituição”, que sofreu uma série de críticas ao longo do século XIX e XX, tenha

resistido ao longo deste tempo. É algo induvidável que atualmente o pensamento

jurídico trabalha com a noção de Constituição como norma jurídica superior,

jurisdicionalmente aplicável e que garante a limitação do Poder do Estado e a

concretização dos diretos fundamentais.

2 O NEOCONSTITUCIONALISMO TEÓRICO: ASPECTOS HERMENÊUTICOS

A teoria neoconstitucionalista sustenta que, do ponto de vista de uma teoria

da norma, o neoconstitucionalismo se caracterizaria pela passagem da espécie

normativa regra à espécie normativa princípio. Nos dizeres de Luis Roberto Barroso,

“o reconhecimento de normatividade dos princípios e sua distinção qualitativa em

relação às regras é um dos símbolos do pós-positivismo”. A ênfase nos princípios

pode ser percebida numa miríade de autores, que alertam acerca da superação da

regra pelo princípio9.

Como consequência desta nova visão a respeito das normas jurídicas, os

autores neoconstitucionalistas propõem uma nova técnica de solução de conflitos,

uma nova dogmática da interpretação constitucional; a ponderação de princípios.

9 Tal estado de coisas faz com que hoje se fale em “principiologização do Direito Constitucional”,

nos dizeres de Elival da Silva Ramos, ou mesmo em “pan-principiologismo”, na alcunha de Lenio

Luiz Streck. Em recente publicação, Streck elenca uma série de princípios despidos de

normatividade, tais como: o princípio “da cooperação processual”, “da afetividade”, da “proibição

do atalhamento constitucional”, da “pacificação e reconciliação nacional”, da “rotatividade”, do

“deduzido e do dedutível”, da “proibição do desvio de poder constituinte”, da “parcelaridade”, da

“verticalização das coligações partidárias”, da “possibilidade de anulamento”, etc. Ver: Streck,

2012.



Teríamos, assim, a passagem da subsunção à ponderação. Na síntese de Daniel

Sarmento (2009):

Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituições caracteriza-se pela abertura e indeterminação semântica – são em grande parte, princípios e não regras – a sua aplicação direta pelo Poder Judiciário importou na adoção de novas técnicas e estilos hermenêuticos ao lado da tradicional subsunção. A necessidade de resolver tensões entre princípios constitucionais colidentes – frequente em constituições compromissórias, marcadas pela riqueza e pelo pluralismo axiológico – deu espaço ao desenvolvimento da técnica da ponderação (...).

A enorme influência da teoria dos princípios e da técnica da ponderação de

Robert Alexy na bibliografia nacional e mesmo nas sentenças do Supremo Tribunal

Federal nos parece algo autoevidente.

O discurso neoconstitucionalista apresenta, consciente ou

inconscientemente, a técnica da ponderação de princípios como única possibilidade

de uma hermenêutica nomeadamente pós-positivista. Os inúmeros trabalhos a

respeito do tema permitem dizer que há uma afirmação sub-reptícia da ponderação

de princípios como sendo “a” técnica hermenêutica pós-positivista. A grande maioria

dos trabalhos ignora solenemente a existência de outros modelos metódicos. A

impressão que fica é a de que existe apenas uma teoria, a ponderação de princípios,

supostamente capaz de caracterizar, de uma vez por todas, uma perspectiva pós-

positivista.

Dito isto, importa dizer que a técnica da ponderação não é a única proposta

apta a enfrentar a subsunção que caracteriza o positivismo jurídico. Não nos parece,

outrossim, que a compreensão de norma jurídica por parte de autores

neoconstitucionalistas verdadeiramente supere a concepção positivista acerca da

mesma. Desta forma, convém apresentar sinteticamente, a teoria estruturante do

direito e a metódica estruturante do direito, como perspectivas capazes de

efetivamente superar o positivismo jurídico, sem, contudo, abandonar as conquistas

e exigências do próprio positivismo.



3 A TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO E A METÓDICA ESTRUTURANTE DO DIREITO COMO TEORIAS PÓS-POSITIVISTAS

A teoria estruturante do direito [Strukturierende Rechtslehre] engloba

conjunta e reciprocamente a dogmática, a metodologia, a teoria do direito (da norma

jurídica) e a teoria da constituição (MÜLLER, 1996, p. 25). Entretanto, apesar de

intrinsecamente entrelaçados, os diversos componentes da teoria estruturante

podem ser lidos isoladamente. A presente seção privilegiará uma breve exposição

da teoria da norma jurídica de Müller, seguido de um igualmente sucinto relato da

metódica estruturante do direito. Isto porque a teoria da norma jurídica e a metódica

estruturante atuam em constante inter-relação. A primeira depende necessariamente

da segunda, ao passo que o contrário também é verdadeiro. Conforme enfatiza

Olivier Jouanjan, a “metodologia ocupa, certamente, no seio da teoria estruturante,

lugar estratégico” (JOUANJAN, 2007, p. 248). Se é possível estabelecer uma

hierarquia entre os quatro elementos que formam a teoria estruturante do direito,

poder-se-ia arriscar que a teoria da norma jurídica e a metódica estruturante ocupam

lugar privilegiado.

Conforme se verá, Müller propõe uma relação indissociável entre norma

jurídica e metodologia jurídica. A definição da norma jurídica necessariamente

afetaria a metodologia jurídica e a própria concepção do que seja a ciência do

direito. Neste sentido importa analisar de que forma a reformulação teórica a

respeito da norma jurídica (operada por Müller) influenciou a metódica jurídica

proposta.

Pode-se dizer que a teoria da norma de Friedrich Müller parte do

pressuposto de que as normas jurídicas não são puro dever-ser. Müller propõe a

norma jurídica como uma noção composta de ser e dever-ser, de dados linguísticos

e dados reais. Ademais, a norma jurídica não se identificaria ao texto da norma. A

norma jurídica seria estruturada na conjugação do programa da norma

(Normprogramm) com o âmbito da norma (Normbereich). Estes e outros aspectos

serão elucidados a seguir.

Para Müller (2008, p. 16), a separação da norma e dos fatos, do direito e da

realidade, assim como a compreensão da norma como algo que repousa em si e



preexiste, é um dos erros fundamentais do positivismo10 na ciência jurídica11. O

positivismo na ciência jurídica sempre diferenciou norma e realidade como

polaridades abstratas, e jamais os investigou de forma diferenciada como partes

integrantes da estrutura da normatividade jurídica. A relação entre norma e

realidade, ser e dever-ser, sempre foi relegada ao campo de estudos da filosofia do

direito, em detrimento de uma sua consideração a partir da teoria da norma jurídica.

Mesmo as correntes críticas ao positivismo jamais propuseram o

direcionamento do problema direito e realidade para o âmbito da teoria da norma. O

máximo que fizeram foi propugnar para a atividade prático-decisória a necessária

mediação entre norma e realidade, sem conseguir, porém, responder de que forma

esta mediação deveria ocorrer. Apesar dos constantes apelos, não se conseguiu

desenvolver uma metódica consciente, que transpusesse para a realidade da vida a

sua intenção programática. Nos dizeres de Müller (2008, 39-40), não houve resposta

à questão decisiva: “a quais passos individuais, controláveis da decisão jurídica

prática, podem referir-se metáforas como “dialética”, “polaridade”, “atribuição

correlativa”?”12. Enquanto isso os Tribunais defrontavam-se (e defrontam-se!) com

questões concretas sem ter, ao seu dispor, mais do que posições genéricas em

termos de método (MÜLLER, 2008, p. 40-41)13.

10

Convém esclarecer o significado do termo positivismo jurídico para Müller (2008, p. 17): “Com

esse termo só se compreende o direito objetivo vigente como sistema perfeito de normas jurídicas,

caracteriza-se a decisão jurídica concreta como aplicação lógica de uma norma jurídica abstrata a

um tipo concreto “a ser subsumido”, iguala-se a relevância jurídica à construtibilidade em termos

de lógica jurídica, e a ação comunitária dos homens à “aplicação” e “execução” de normas

jurídicas abstratas ou a uma infração das mesmas”.

11 Jan Schapp aponta a relevância da problemática da distinção entre ser e dever-ser tanto para

autores que sustentam a imprescindibilidade da contraposição, quanto para autores (como Müller)

que a criticam: “A metodologia jurídica ainda hoje vem marcada, em grande parte, pela distinção

kantiana entre ser e dever-ser. Esta distinção não é apenas determinante para os autores que a

usam como base de suas construções, ela influencia até mesmo autores que a discutem

criticamente”. Cf. Schapp, 1985, p. 33.

12 Sobre a vaguidade dos apelos à relação recíproca entre direito e realidade e os perigosos reflexos

para a jurisprudência, afirma o autor: “A jurisprudência prática comprova que a “ação recíproca” é

uma noção muito imprecisa e que dá espaço a todo processo possível de interpretação, por ser

uma ideia formal e indefinida quanto às possibilidades e limites”. Cf. Müller, 2008, p. 107. É de se

ressaltar que Müller estende as mesmas críticas para a desgastada “dialética”, “quando ela não é

explicitada de modo responsável, mas aparece como metáfora aleatória (...)”.

13 Müller alerta que, enquanto não for investigada a estrutura da normatividade e a norma for

concebida como puro “dever-ser” que se confronta com o “ser”, os problemas metódicos

continuarão sem solução. Nas palavras do Autor: “Enquanto uma teoria (da norma) jurídica não



A originalidade da teoria da norma de Müller reside na estrutura normativa

por ele proposta. Para Müller (1983, p. 155), não é apenas a injunção de dever-ser

que contribui para a decisão do caso, mas também, no que toca a uma série de tipos

de normas, igualmente a estrutura substancial do âmbito de regulação, da parcela

da realidade social relacionada com a norma. Enquanto a Teoria Pura do Direito,

e.g., assenta-se no dualismo incomunicável entre norma e realidade empírica, ser e

dever-ser14, a Teoria Estruturante do Direito congrega estes dois elementos dentro

da teoria da norma. Reside, pois, no entrecruzamento ordenado entre norma e

realidade, uma diferença substancial entre a teoria de Müller e a teoria de Kelsen.

O decisivo para a compreensão da teoria da norma de Müller é a não

identidade entre norma e texto normativo. O teor literal da norma, juntamente com

todos os recursos interpretativos auxiliares, expressa tão-somente o que Müller

denomina de programa da norma (Normprogramm)15, resultado do trabalho de

interpretação. Pertence igualmente à norma, em grau hierárquico igual, o chamado

âmbito da norma (Normbereich)16, resultado do trabalho de análise do segmento da

realidade referida (JOAUJAN in MÜLLER, 2007, p. 259). Assim, a norma será

formada pelo programa normativo (Normprogramm) e pelo âmbito normativo

(Normbereich), só podendo ser compreendida pela recíproca articulação destas

dimensões.

incluir inteiramente na investigação da estrutura da norma a estrutura da “coisa” normatizada, a

norma no fundo sempre confrontar-se-á ao “ser” como um dever-ser”; será concebida como uma

estrutura autônoma e independente da realidade, uma estrutura que está em conexão com a

realidade apenas de modo genericamente teórico-jurídico, mas que em suas especificidades, e

bem assim para os problemas metódicos, permanece em aberto”. Cf. Müller, 2008, p. 106.

14 Essa separação não é absoluta, dado que, para Kelsen, entre vigência e eficácia pode existir ‘uma

certa conexão (...) Um mínimo de eficácia [da norma] é a condição de sua vigência” (Op. Cit, p.

12). E mais: ao nível de ordenamento, só se pode inferir a existência de uma grundnorm a

fundamentar toda a validade do ordenamento se esse ordenamento for, em seu conjunto, eficaz

(p. 237). Sobre a relação validade/eficácia na Teoria Pura do Direito, v. Cademartori, 2007.

15 Müller, 2008, p. 224. “O programa da norma é formado pelo texto da norma, trabalhado pelos

dados da linguagem, visando à sua aplicação ao caso”. Cf. Bornholdt, 2005, p. 40.

16 O âmbito normativo será aquela parcela da realidade situada em conformidade com as

prescrições do programa da norma. O âmbito normativo “é o recorte da realidade social na sua

estrutura básica, que o programa da norma “escolheu” para si ou em parte criou para si como seu

âmbito de regulamentação (...) podendo ter sido gerado (prescrições referentes a prazos, datas,

prescrições de forma, regras institucionais e processuais, etc.) ou não pelo direito”. Cf. Müller,

2000, p. 57; Bornholdt, 2005, p. 46.



O programa normativo (Normprogramm) e o âmbito normativo (Normbereich)

compõem a estrutura da norma jurídica. Ao interligar o programa da norma e o

âmbito da norma, o operador do direito cria a norma jurídica (Rechtsnorm) – ainda

formulada de forma geral e abstrata. O derradeiro trabalho do operador do direito

consiste na individualização da norma jurídica em uma norma de decisão

(Entscheidungsnorm), que consiste no somatório de todas as fases do processo de

concretização (MÜLLER, 1996, p. 46). Na síntese precisa de Eros Roberto Grau

(s.d., p. 79):

a concretização implica um caminhar do texto da norma para a norma concreta (a norma jurídica), que não é ainda, todavia, o destino a ser alcançado; a concretização somente se realiza no passo seguinte, quando é descoberta a norma de decisão, apta a dar solução ao conflito que consubstancia o caso concreto.

Se é possível uma analogia, poder-se-ia dizer que a norma jurídica

(Rechtsnorm) representa os “considerandos”, os argumentos determinantes da

sentença, ao passo que a norma de decisão (Entscheidungsnorm) consiste na parte

dispositiva da sentença (e.g., “A lei é inconstitucional”; “A medida não viola o direito

fundamental ‘x’”; “o prazo previsto pela constituição não foi observado”) (MÜLLER,

2008, p. 151). Segundo Müller, apenas é possível falar na viabilidade do raciocínio

subsuntivo após a formulação da norma de decisão.

De ver, portanto, que a “norma”, como diz Müller, é muito mais ampla do que

o “texto normativo”. A norma jurídica não está pronta nem substancialmente

acabada, não está no texto positivo. O positivismo jurídico ao identificar norma e

texto de norma apresentava a tarefa prático-decisória como um procedimento de

dedução lógica17. O juiz decidiria à maneira silogística “subsumindo o caso jurídico

aos conceitos de uma norma jurídica previamente dada” (MÜLLER, 2009, p. 148)18.

17

Müller (2008, p. 47) julga improvável a utilização da lógica formal para a resolução dos casos

concretos. As prescrições jurídicas, devido ao seu caráter linguístico, não oferecem, na maioria

dos casos, nenhum ponto de partida para operações exatas de lógica formal. Nos dizeres de

Müller: “os teores jurídico materiais nem de longe estão “contidos” nos elementos linguísticos das

normas jurídicas, por sua natureza necessariamente imprecisos, de tal modo que poderiam ser

transformados em momentos de conclusões lógicas”.

18 Como esclarece Ralph Christensen, no modelo positivista, “a atividade do jurista gravita em torno

do pólo fixo da norma jurídica dada como orientação prévia”. Cf. Christensen, In: Müller, 2009, p.

234.



A identificação da norma com o texto (a norma seria formada por dados

exclusivamente linguísticos) proporcionou o entendimento da atividade decisória

como meramente declaratória. O problema da “interpretação”, ou da “interpretação e

aplicação do direito”, consistiria num problema puramente hermenêutico (em saber o

que significativo-textualmente consta, e.g., da lei) (CASTANHEIRA NEVES, 1993, p.

83).

A teoria e metódica estruturantes, ao contrário, consideram a atividade

decisória um problema prático-normativo. A não identificação da norma com o texto,

e a imprescindibilidade do caso – que contribuirá com a inserção dos dados reais na

norma jurídica –, faz como que a teoria estruturante rejeite uma “interpretação

aplicadora” do texto normativo. Como nos diz Castanheira Neves, Müller (2000, p.

61) reconhece a prioridade metódica do caso, a inafastabilidade do caso para a

concretização do direito. A norma jurídica não é dependente do caso, mas refere-se

a ele. Ambos (norma e caso) fornecem os elementos necessários à decisão jurídica.

A teoria de Müller está inserida num contexto onde:

o problema da interpretação jurídica não é hermenêutico, mas normativo. Daí que o objeto em causa há de ser correlativo a esta índole do problema, sendo certo que o problema interpretativo vai implicado pela natureza prático-normativa do caso a resolver com apoio na solução desse problema. Por outras palavras, o objeto normativo interpretando não poderá ser um objeto meramente significante, mas um objeto suscetível de oferecer um critério normativo para a solução judicativa do caso decidendo. E então o objeto da interpretação não será o texto das normas jurídicas, enquanto expressão ou o corpus de uma significação a compreender e a analisar, mas a normatividade que essas normas, como critérios jurídicos, constituem e possam oferecer. (CASTANHEIRA NEVES, 1993, p. 143)

Ao investigar a estrutura da normatividade jurídica, a teoria estruturante do

direito se dá conta de que a norma jurídica também é composta por dados reais19.

19

João Maurício Adeodato enfatiza brilhantemente as razões que levam Müller a propor a diferença

entre a tradicional “interpretação e aplicação do direito” e a sua “concretização”. Segundo o Autor:

“O procedimento genérico através do qual se procura adequar normas e fatos e decidir,

tradicionalmente conhecido por “interpretação” ou “interpretação e aplicação do direito”, Müller

denomina “concretização da norma” (Normkonkretisierung), procurando justamente afastar-se da

hermenêutica tradicional e determinar mais precisamente seus conceitos e procedimentos. Nessa

tarefa insiste que concretização não significa silogismo, subsunção, efetivação, aplicação ou

individualização concreta do direito a partir da norma geral”. Cf. Adeodato, 2002, p. 240; Cf.

Castanheira Neves, 1993, p. 83; Larenz, 1983, p. 155.



Assim, o processo prático-decisório não se reduz a um trabalho puramente

hermenêutico, pois a norma jurídica não é um dado exclusivamente linguístico. Não

se trata, portanto, de simplesmente descobrir o significado textual das palavras da

lei, o que ensejaria uma posterior “interpretação aplicadora” do texto normativo

(NEVES, 1994, p. 77).

Dito isso, importa ressaltar, por fim, a intrínseca inter-relação da teoria da

norma jurídica com a metódica estruturante20. Tanto é assim que Robert Alexy

(2008, p. 79), em inspirada metáfora, afirma que a teoria estruturante da norma

jurídica e a metódica estruturante são duas faces da mesma moeda.

A teoria da norma jurídica e a metódica são inseparáveis (“concretamente

ligadas entre si”), porque a norma jurídica resulta do processo de concretização, isto

é, resulta do processo metódico de concretização. O processo de construção da

norma jurídica – de tomada de decisão – é regido pela metódica. A norma jurídica é

criada sob o fio condutor da metódica, que busca proporcionar a racionalidade que

se espera no Estado Democrático de Direito.

A complexidade da teoria da norma de Friedrich Müller (um projeto que

abarca tanto dados linguísticos como dados reais) tem como corolário a

consideração do problema metodológico como um problema de concretização das

normas jurídicas. Nas palavras de Castanheira Neves (1993, p. 145):

Operando com as distinções entre “texto normativo” (Normtext) e “norma” (a normatividade concreto-material obtida pela estruturada concretização) (...) F. Müller pensa o concreto judicium jurídico como o resultado de um constitutivo processo normativo de concretização, que mobiliza estruturalmente (num processo ou “método estruturante”) um conjunto de fatores ou elementos metódicos jurídicos (“elementos de concretização”), a mais do texto normativo ou dos elementos hermenêuticos: elementos dogmáticos, elementos do respectivo domínio objetivo, elementos jurídico-teóricos, técnico-jurídicos, etc. Daí que o problema metodológico seria hoje de “Normkonkretisierung statt Normtextauslegung” (concretização de normas em vez de interpretação de textos de normas).

Como restou assentado, a teoria e metódica estruturantes rejeitam a

“interpretação aplicadora” do direito em favor do processo de concretização. O fato

20

Em uma linguagem convencional, com a sua teoria da “aplicação do direito”.



da norma não estar pronta impede uma sua mera aplicação lógico-dedutiva. A

diferença entre norma e texto de norma permite dizer com Olivier Jouanjan (2007, p.

257) que “a norma não é o ponto de partida da concretização, mas o seu resultado”.

A concretização de uma norma transcende à mera interpretação do texto21,

e será disciplinada por métodos jurídicos, com o que se articulam teoria da norma e

metodologia jurídica (JOAUJAN, 2007, p. 257). E quais seriam estes métodos?

Construída a partir do exemplo do Direito Constitucional, a metódica

estruturante preocupa-se em desenvolver meios de um trabalho controlável de

decisão e fundamentação22. O passo decisivo para esse objetivo é dado com a

especificação dos elementos que concorrem para a concretização da norma jurídica,

e a subsequente eleição de critérios de prioridade para regular os eventuais conflitos

entre esses elementos. Müller busca dar ao trabalho jurídico um método científico

que possa universalizar, explicitar e revelar o seu próprio procedimento (MÜLLER,

1995, p. 26-28).

A metódica estruturante distingue os seguintes elementos de concretização

da norma jurídica: (i) elementos metodológicos em sentido estrito (interpretações

gramatical, sistemática, genética, histórica e teleológica; bem como os modernos

princípios de interpretação da constituição); (ii) elementos do âmbito da norma (que

podem ou não ser gerados pelo direito); (iii) elementos dogmáticos (doutrina e

jurisprudência); (iv) elementos de teoria (e.g., Teorias do Estado e da Constituição);

(v) elementos de técnica de solução de casos; (vi) elementos de política do direito e

política constitucional (MÜLLER, 2000, p. 111).

A divisão dos elementos de concretização não é realizada a esmo. Müller

subdivide os elementos de concretização em dois grandes grupos, classificando-os

conforme a sua função para a concretização e de acordo com a sua referibilidade

aos textos.

21

A interpretação, na teoria de Müller, tem sentido mais restrito, pois diz respeito às possibilidades

de tratamento do texto, isto é, da interpretação de textos de normas.

22 A metódica estruturante não se restringe ao direito constitucional (apesar de construída a partir do

seu exemplo), eis que fornece os equipamentos básicos necessários às diversas condições do

trabalho legal.



Assim, fazem parte do primeiro grupo todos aqueles elementos diretamente

relacionados à interpretação dos textos das normas. Estão abrangidos os elementos

metodológicos em sentido estrito e os modernos princípios de interpretação da

constituição (como o princípio da interpretação conforme a constituição, o princípio

da correção funcional, etc.).

O segundo grupo abarca os elementos de análise do âmbito da norma.

Como o processo de concretização não se resume aos textos das normas, mas

engloba conjunta e reciprocamente a análise mediada dos elementos da realidade, o

segundo grupo refere-se aos dados reais (secundariamente linguísticos), isto é, os

“teores materiais que resultam da análise do âmbito da norma da prescrição

implementanda e da análise dos elementos do conjunto de fatos destacados como

relevantes no processo de concretização, por via de detalhamentos recíprocos”

(MÜLLER, 2000, p. 71).

Por fim, formando um grupo “marginalizado”, estão os elementos

dogmáticos, de técnica de solução, de política constitucional e de teoria, que

também integram o processo de concretização, desempenhando uma função

suplementar.

No seu contributo à racionalização do trabalho jurídico, a metódica

estruturante objetiva identificar, avaliar, classificar e organizar por critérios de

preferência os elementos de concretização. Ao contrário de Kelsen, que abandona a

concretização do direito ao puro arbítrio do intérprete (limitado pela moldura), Müller

busca estabelecer um processo seguro e comprovável, apresentando determinados

critérios em que o intérprete se possa guiar. Entre estes critérios está a hierarquia

dos elementos de concretização.

Como visto, Müller estrutura o processo de concretização a partir de dois

grupos de elementos, quais sejam: (i) elementos metodológicos referidos ao texto da

norma23, e (ii) elementos metodológicos de análise do âmbito da norma. Finalmente,

ingressam no processo de concretização os elementos dogmáticos, os elementos

23

A interpretação do texto da norma se realiza segundo os cânones desenvolvidos por Savigny:

interpretação gramatical, genética, histórica e teleológica, bem como mediante os modernos

princípios de interpretação da constituição - princípio da interpretação conforme a constituição, da

unidade e da concordância prática.



teóricos, os elementos de técnica de solução, os elementos de política do direito e

política constitucional (CHRISTENSEN, 2007, p. 243).

Em caso de conflito, os argumentos diretamente referidos às normas

prevalecem sobre aqueles mais distantes. Nos dizeres de Ralph Christensen: “Isso

significa, por exemplo, que no caso de resultados contraditórios dos diferentes

elementos de concretização, um elemento metodológico no sentido mais estrito

referido ao texto da norma derrota um elemento meramente juspolítico ou um

elemento dogmático não diretamente referido à norma” (CHRISTENSEN, 2007, p.

243). A metódica estruturante fornece, pois, elementos objetivos para a atividade

prática de aplicação do direito.

Convém alertar que antes de um critério de obtenção de verdade ou

meramente descritivo (de uma prática autonomamente constituída, atuando a

posteriori), o que a metódica efetivamente deseja é criar um processo de decisão

que permita a sua discutibilidade, revisibilidade e regularidade.

CONCLUSÕES

A despeito da heterogeneidade dos postulados do neoconstitucionalismo,

pode-se afirmar com certa tranquilidade pelo menos uma característica unificadora

entre diversos autores: a refutação da subsunção como possibilidade metódica. Tal

crítica à subsunção, porém, não é inovadora; remonta ao final do século XIX e início

do século XX, podendo ser encontrada na Escola do Direito Livre e na

Jurisprudência dos Interesses, por exemplo.

Outrossim, o neoconstitucionalismo defende que as mudanças ocorridas no

conceito de Constituição acarretariam na necessidade de uma radical mudança

metodológica. O formalismo interpretativo do positivismo jurídico, calcado na

subsunção, seria insustentável diante da onipresença, nas Constituições, de

princípios e regras. Como pressuposto lógico de uma teoria da norma centrada na

existência de regras e princípios, exsurgiria a necessidade de utilização da técnica

da ponderação de princípios.



Neste ponto, cabe reforçar que a ponderação de princípios não é a única

alternativa metódica a subsunção. A exposição da teoria e da metódica

estruturantes, elaboradas por Friedrich Müller, deixam isso claro.

Por fim, há que se fazer um alerta acerca dos perigos do “pan-

principiologismo”, bem como de uma ponderação irrefletida24. Se as insuficiências

das possibilidades apresentadas pelo positivismo para a concretização do direito são

manifestas, a crítica ao positivismo, muitas vezes, vem desacompanhada da

apresentação dos métodos que permitiriam superá-lo. Do ponto de vista

metodológico, a crítica raramente ultrapassa o nível programático (ou retórico), pois

não se propõe (ou mesmo se discute) a estruturação de um modelo metódico

suscetível de tornar efetiva ou praticável a intenção (CASTANHEIRA NEVES, 1995,

p. 402).

O pós-positivismo à brasileira, que, segundo Dimitri Dimoulis, intenciona na

prática decisória a alforria do operador do direito em relação ao texto das normas

jurídicas, não pode ser confundido com o pós-positivismo proposto pela teoria

estruturante do direito. Importa dizer, com Müller, que a superação do positivismo

em termos de método não é um fim legítimo em si mesmo25. Apesar da teoria (e da

metódica) estruturante refutar alguns dos pressupostos do positivismo26, isto não

acarreta o abandono das conquistas e exigências do próprio positivismo.

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

24

Lenio Luiz Streck critica o caráter superficial da leitura da teoria de Robert Alexy no Brasil.

Segundo Streck: “É possível dizer que, no Brasil, não há sequer uma “teoria da argumentação”.

Há, tão somente, os traços analíticos de uma teoria dos princípios, sem o controle – bem ou mal –

exercido pelas regras da argumentação. Streck, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e

pós-positivismo. In: Rosa, 2012.

25 Na lição do autor: “Os objetivos de cientifizar na medida do possível a ciência jurídica e de

elaborar uma dogmática racional não merecem ser esquecidos em benefício de exigências

menores no tocante à racionalidade e à honestidade em questões de método. A ‘superação’ do

positivismo não é de modo nenhum um fim legítimo em si mesmo”. Müller, 2009, p. 119.

26 Tal como a identidade entre norma e texto de norma, e a possibilidade de um raciocínio jurídico

lógico-subsuntivo.



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