modos de extinguir las obligaciones.pdf

8/17/2019 modos de extinguir las obligaciones.pdf

http://slidepdf.com/reader/full/modos-de-extinguir-las-obligacionespdf 1/63

145

§ 1. Los modos de extinguirlas obligaciones en general

1. Concepto de modos de extinguir las

obligaciones. La extinción de las obligacio-nes está regulada principalmente en losTítulos XIV a XX del Libro IV del CódigoCivil. El Título XIV se denomina “De los modosde extinguirse las obligaciones y primeramentede la solución o pago efectivo”.

Los modos de extinguir las obligacionesson los hechos o actos jurídicos que tienen comoconsecuencia el que las obligaciones dejen de

producir efectos jurídicos, quedando por ello eldeudor liberado de la prestación a que se encuen-

tra obligado. En forma más simple, R AMOS P AZOS define a los modos de extinguir lasobligaciones como “todo hecho o acto al quela ley atribuya el valor de hacer cesar los efectosde la obligación” .212 En el fondo, los modosde extinguir las obligaciones son las causasque llevan a diluir el vínculo jurídico queunía al deudor con el acreedor.

2. Enumeración de los modos de extin-guir las obligaciones. El artículo 1567 delC.C. hace una enumeración no taxativa delos modos de extinguir las obligaciones,indicando como tales los siguientes:

a) La resciliación o mutuo consenti-miento.

b) El pago.c) La novación.d) La transacción.e) La remisión.f) La compensación.g) La confusión.

212 R AMOS P AZOS, René, De las obligaciones, Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2004, p. 331.

h) La pérdida de la cosa que se debe.i) La declaración de nulidad o resci-

sión. j) El evento de la condición resolu-

toria.k) La prescripción.

3. Críticas a la enumeración del ar-tículo 1567 del Código Civil. Al artículoprecedente se le hacen fundamentalmentelas siguientes críticas:

A. La enumeración que hace el artículo 1567del C.C. es incompleta, ya que omite los siguientesmodos de extinguir las obligaciones:

a) La dación en pago;

b) La muerte del acreedor o del deu-dor, en los casos en que ella produce dichoefecto;

c) El plazo extintivo, y d) La revocación unilateral, que en oca-

siones también extingue las obligaciones,como en la revocación de un mandato.213

e) El desahucio.B. La pérdida de la cosa debida sólo opera

respecto de las obligaciones de dar. Sin embar-go, esta forma de extinguir las obligacio-nes constituye una de las causales de otromodo de extinguir las obligaciones mucho

213 Esta crítica es parcial porque la enumeración quehaga la ley de los modos de extinguir necesariamenteserá incompleta, ya que existen un sinnúmero decausas de extinción particulares a ciertas obligacionesque no puede contemplar la ley. En este sentido, alos modos de extinguir enumerados en la ley sólose les puede exigir que sean de general aplicación. A LBALADEJO G ARCÍA , M., Derecho Civil, tomo II: Dere-

cho de obligaciones, volumen primero: La obligación yel contrato en general, novena edición, Bosch Editor,S. A., Barcelona, 1994, pp. 283 a 284.

C a p í t u l o I I I

LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONESO LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE

LA PERSPECTIVA DEL DEUDOR



146

Sección Primera - De las Obligaciones

más amplio, “la imposibilidad sobrevenida enel cumplimiento de la prestación debida” .

4. Clasificación de los modos de extinguirlas obligaciones. Los modos de extinguir

se pueden clasificar desde distintos puntosde vista:A. Los modos de extinguir, según la satis-

facción del acreedor, pueden ser de la siguienteclase:

a) Modos que extinguen la obligación satisfaciendo al acreedor , como el pago, quees el cumplimiento de la obligación en laforma que fue convenida y que por ellodifiere de los otros modos de extinguir lasobligaciones.

b) Modos en que se da cumplimiento a laobligación, pero no en la forma convenida sinoen otra equivalente, como la transacción, laconfusión, la novación, la dación en pagoo la compensación.

c) Modos que producen la extinción de laobligación, pero no satisfacen al acreedor ensu acreencia ni en la forma convenida nien otra equivalente, como la prescripciónextintiva, la remisión y la imposibilidad enel cumplimiento, pero que le son inimpu-tables al deudor.214

B. Los modos de extinguir, según si suprimentotal o parcialmente la obligación, pueden ser dela siguiente clase: En general, los modos deextinguir las obligaciones pueden producirla extinción total o parcial de la obligación.Lo último ocurre cuando se paga la mitadde la deuda.

C. Los modos de extinguir, según su genera- lidad o especialidad, pueden ser de la siguiente

clase: La regla general es que todos los mo-dos de extinguir se apliquen a cualquieraobligación. Sin embargo, excepcionalmentealgunos modos solamente pueden operarrespecto de cierto tipo de obligaciones. Asísucede en la muerte de una de las partes,

214 También quedan dentro de esta categoríaaquellos modos de extinguir que dicen relación nocon la obligación en sí misma, sino que con el acto

jurídico que la genera, como sucede con la condición

resolutoria y la nulidad. Estos modos de extinguirafectan directamente al acto jurídico, e indirecta-mente a la obligación.

la revocación unilateral o la condición re-solutoria.

D. Los modos de extinguir, según si operan en forma voluntaria o no, pueden ser de la siguiente

clase: La extinción opera en virtud de la voluntad de las partes en modos tales comoel pago, la novación, el mutuo disenso, ladación en pago, la remisión, etc. La extinciónopera sin consideración de la voluntad delas partes, entre otros, en la compensación,la confusión y la prescripción extintiva.

E. Los modos de extinguir, según si se cumple con la obligación, pueden ser de la siguienteclase: el pago, los supuestos típicos de subrogadosal pago y los supuestos no subrogados al pago.

En realidad esta clasificación proviene delDerecho comparado, que distingue entreel pago y los supuestos que se asimilan alpago como son el pago por consignación,el pago con cesión de bienes, la compen-sación y la remisión.215

A continuación se analizarán brevemen-te los principales modos de extinguir lasobligaciones.

§ 2. La resciliación como modode extinguir las obligaciones

5. Concepto de resciliación o mutuoconsentimiento. El artículo 1567.1º delC.C. se refiere a este modo de extinguirlas obligaciones, señalando que “toda obli- gación puede extinguirse por una convenciónen que las partes interesadas, siendo capacesde disponer libremente de lo suyo, consienten endarla por nula”.

La referida norma contiene un graveerror con relación a la teoría de la nuli-

215 Esta clasificación proviene del Derecho alemán.Como señala DÍEZ-PICAZO, esta distinción se basa enel concepto de erfullüngssurrogate que distingue entrelos modos de extinguir que sustituyen o suplementanal pago y el pago propiamente tal. DÍEZ-PICAZO, Luis,

Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial , tomo II: Lasrelaciones obligatorias, Madrid, España, Civitas, quintaedición, 1996, pp. 529 a 531. Esta distinción es desuma importancia por cuanto las normas del pago

pueden aplicarse como supletorias a estos modosde extinguir. Lo anterior es evidente, por cuanto laratio de dichas normas es similar.



147

Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor

dad, al señalar que las partes “consienten(se refiere a una obligación) en darla pornula” .216 En la resciliación no hay nulidadporque la obligación no adolece de ningún

vicio o defecto de invalidación. Además, ladeclaración de nulidad no se produce porel acuerdo de voluntades de las partes, sinomediante sentencia judicial.

Por último, tanto el acto, la obligación y todos los efectos que produjo hasta elmomento de la resciliación se consideran válidos, porque la resciliación produce efec-tos para el futuro. La nulidad, en cambio,produce efectos retroactivos.

La resciliación consiste, entonces, enun acuerdo en que las partes, acreedor ydeudor, teniendo la libre disposición desus bienes, dejan sin efecto un contrato poruna convención, es decir, acuerdan en darpor extinguidas las obligaciones que losligan.

6. Fundamento de la resciliación. Laresciliación es expresión del principio dela autonomía privada.

La resciliación o mutuo consentimientoes una aplicación del principio de que “las

cosas se deshacen del mismo modo en que se hacen” . Este modo de extinguir es una de lasmanifestaciones del principio de la autonomía

privada , ya que si las partes respetan la ley,las buenas costumbres y el orden públicopueden celebrar toda clase de convencio-

216 En realidad no se puede ser muy exigentecon la redacción que dio BELLO a esta norma y aotras tantas, como los artículos 1545, 1567.1º, 1490 y 1401 del C.C., ya que la teoría de las ineficacias y la nulidad no tiene sus orígenes en el Derechoromano, sino que se empezaría a elaborar a partirde la codificación del Derecho civil. Así se explicaque CLARO S. señale a este respecto que “darla pornula, es tenerla como inexistente; negarle sus efec-tos: la obligación no adolece de vicio alguno quela anule, ni está sujeta a un evento que la resuelve;es una obligación perfectamente válida y que laspartes interesadas extinguen liberando al deudorde la prestación y privando al acreedor del derechocorrelativo que ya no podrá exigir en la prestaciónmisma, ni en la forma de una indemnización dedaños y perjuicios”. CLARO S., L., Explicaciones de

Derecho Civil chileno y comparado, volumen VI: De lasobligaciones, tomo duodécimo, De las obligaciones: III,Editorial Jurídica de Chile, 1988, p. 40.

nes, como aquellas destinadas a extinguirlas obligaciones que los unen.

7. Requisitos de la resciliación:a) Los necesarios para la validez y eficacia

del acto jurídico que se deja sin efecto.b) Capacidad para disponer del crédi-to, ya que el objeto de la resciliación es,

justamente, ponerle término.c) A pesar que la ley no lo señala expre-

samente, para que proceda la resciliación lasobligaciones no deben estar íntegramentecumplidas. Conforme al artículo 1567 delC.C., las obligaciones pueden extinguirsepor una convención de las partes y sólopuede extinguirse aquello que aún existe,

pero no lo que ha dejado de producir susefectos. De este modo, si ha operado unmodo de extinguir las obligaciones, notendrá lugar la resciliación. Por ello, si laspartes han cumplido íntegramente con lasobligaciones del contrato, éstas puedende común acuerdo disolverlo, pero no seconfigura una resciliación del mismo.217 Claramente, además, si no se han ejecu-tado las obligaciones contractuales, comosi en una compraventa el vendedor no ha

entregado la cosa al comprador, y éste noha pagado su precio, habrá resciliación siambos acuerdan no cumplir sus obligacio-nes. Pero, agrega A BELIUK , si el vendedorentregó la cosa y el comprador pagó elprecio, ya no se extingue dicho contra-to sino que se crea uno nuevo, porque al

217 En este sentido, CLARO S. sostiene que “siel contrato ha tenido un principio de ejecución,no pueden las partes dejar sin efecto el contrato,borrar los efectos que ha producido, ni afectar, porlo mismo, los derechos de terceros que pudieranhaberse constituido en el tiempo intermedio entrela formación del contrato y el mutuo consentimientoque lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contratode compraventa de un inmueble, si el vendedor haentregado el inmueble al comprador, inscribiéndosela escritura pública de compraventa en el RegistroConservatorio, la adquisición del dominio del in-mueble por éste no podría desaparecer por el mutuoconsentimiento del comprador y el vendedor dedejar sin efecto el contrato de compraventa que yahabía producido este efecto; y por consiguiente, será

necesario que el comprador transfiera al vendedor eldominio del inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripción”.



148


pactar la resciliación ambas obligacionesse encontraban ya extinguidas.

Así, es sólo respecto de los contratos deejecución instantánea. En los contratos detracto sucesivo puede pactarse resciliación apesar de la ejecución del contrato. En estesentido, pendiente un contrato de arren-damiento a cinco años las partes puedenacortar su término a dos años. En estoscontratos la resciliación es muy común.

8. Consentimiento en la resciliación.En la resciliación, las partes interesadas con-sienten en dejar sin efecto un acto jurídico

válido. Estas partes son los contratantes enla convención que originó la obligación

que se deja sin efecto, sus herederos ocausahabientes a quienes la convencióninteresa. Sólo excepcionalmente una solade las partes puede revocar un contrato yextinguir las obligaciones emanadas de élcomo ocurre, por ejemplo, en el mandato.

Alguna jurisprudencia ha establecido quela resciliación debe perfeccionarse con lasmismas solemnidades con las que se celebróel acto jurídico que se deja sin efecto, aunsi las solemnidades son voluntarias. Así, un

fallo de la Corte Suprema señaló que si laspartes celebraron un contrato consensual pormedio de escritura pública, la resciliación delmismo debe efectuarse también medianteescritura pública. Ello por cuanto en Derecholas cosas se deshacen de la misma maneraen que se hacen. Sin embargo, la doctrinano concuerda con ello, las solemnidadesson de derecho estricto y, en este caso, laley no ha exigido solemnidad alguna paraefectuar la resciliación.218 La solución, sin

embargo, dependerá de la naturaleza dela formalidad.

En definitiva, una solemnidad conven-cional puede dejarse sin efecto por mutuoacuerdo. Pero ello no sucederá respecto delas formalidades legales, que operan comouna formalidad habilitante o solemnidadpropiamente tal.

9. Ámbito de aplicación de la rescilia-ción. En principio, la resciliación puede


extinguir las obligaciones cualquiera seasu fuente. Sin embargo, si opera respectode una fuente no contractual, equivaldrá auna renuncia al crédito o a una remisión dela obligación. De este modo, si frente a uncuasidelito civil ambas partes concuerdanen no hacer exigible la indemnización quecorresponda, la víctima hará una remisiónde la obligación del autor del daño.

Por otra parte, respecto de las obliga-ciones legales la solución es otra. Las obli-gaciones legales, al ser irrenunciables, porregla general, dejan fuera toda posibilidadde resciliación.

En resumen, la resciliación es más un

modo de extinguir obligaciones contractua-les que una forma de extinción general delas obligaciones. En el ámbito contractuallo normal es que cualquier contrato, comose genera por el acuerdo de voluntades delas partes, puede ser extinguido por resci-liación.

10. Efectos de la resciliación. Los efectosde la resciliación, como los de todos losmodos de extinguir las obligaciones, sonponer término a ellas, como a sus accesorioso garantías. Las partes quedan desligadasde la obligación, dejando ella de producirefectos posteriores. En consecuencia, nopodrán éstas exigir indemnización de per-

juicios por la obligación así extinguida.Se suele decir que la resciliación no opera

retroactivamente y sólo produce sus efectoshacia el futuro. Sin embargo, la resciliacióntendrá los efectos que le otorguen las partes,para el futuro o retroactivamente, en cuanto

con ello no se afecte a terceros que pudieranhaber celebrado algún contrato sobre lacosa objeto del contrato resciliado.

La resciliación no podrá afectar los de-rechos adquiridos por los terceros antesde ella. A su vez, este modo de extinguir esinoponible a la parte que no ha concurridoa la resciliación. No sucede lo mismo conaquellos que han adquirido algún derechosobre la cosa después de la resciliación.Estos adquirentes deben respetar la resci-

liación, afectándoles como todos los demásactos jurídicos celebrados por su antecesoro antecesores.



149


§ 3. La solución o pago efectivo comomodo de extinguir las obligaciones

11. Concepto de solución o pago efec-

tivo. El pago es, sin lugar a dudas, el modode extinguir las obligaciones de mayor im-portancia, siendo el primero que regula elTítulo XIV del Libro IV del C.C.

El artículo 1568 del C.C. define el pagoefectivo como “la prestación de lo que se debe” .En su acepción jurídica, el pago efectivo esel cumplimiento de la prestación convenida,en la forma en que ella fue estipulada por laspartes, y como la prestación puede consistiren un dar, hacer o no hacer, se deberá dar

la cosa debida, ejecutar el hecho prometidoo abstenerse del hecho prohibido.219 Porejemplo, en un contrato de compraventapagará el vendedor cuando entregue la cosa vendida y lo hará el comprador cuando entereel precio a su contraparte. En el arrenda-miento paga el arrendador al proporcionarel goce pacífico de la cosa arrendada, y elarrendatario, al completar la renta.

El pago es, más que un modo de ex-tinguir una obligación, la forma natural

de cumplirla y supone la satisfacción delo debido. Por ello, si las partes acuerdancumplir una obligación con una cosa distintaa la convenida, dicho acuerdo será válido y estaremos en presencia de una daciónen pago.220

El pago supone necesariamente la existencia de una obligación , civil o natural, destinadaa extinguirse. Si no existe dicha obligación,el pago carece de causa, habría pago de lono debido y se podrá pedir repetición de

lo dado o pagado.221

El pago es también una convención, estoes, un acto jurídico bilateral que extingueobligaciones. En este sentido, el pago esconsecuencia de un acuerdo de voluntadesentre el deudor que paga y el acreedor querecibe el pago.

219 En el lenguaje corriente, no obstante, se en-tiende por pago el cumplimiento de una obligaciónde dinero.


221 Vid. artículos 2295 y siguientes.

Por otra parte, tratándose de las obligacio-nes de dar, esto es aquellas por las cuales setransfiere el derecho de dominio o se consti-tuye otro derecho real sobre la cosa, el pagose confunde con la tradición. Se efectúa elpago realizando la correspondiente tradición

y ésta extingue la obligación de dar que segeneró en el título traslaticio de dominio.

12. Reglas que regulan el pago. El Códi-go Civil, en los artículos 1572 y siguientes,establece una serie de reglas que regulan elpago. Dichas reglas son las siguientes:

13. Reglas que determinan quién puedehacer el pago. Conforme al artículo 1572del C.C., son varias las personas que puedenpagar por el deudor:

a) El deudor, que será la situación másusual.

b) Las personas que, sin ser directamentedeudoras, tienen interés en la extinción dela obligación.

c) Un tercero totalmente extraño a laobligación.222

La regla con relación a esta materia esla siguiente:

i) Regla general en torno a por quiénpuede hacerse el pago. Al acreedor le interesa recibir el pago,

por lo que le resulta indiferente quién loefectúa.

Por ello, el artículo 1572.2º del C.C. esta-blece que “puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor” , y no le será per-mitido al acreedor rehusar el pago hechopor una persona distinta del deudor.

ii) Excepción a la regla general en torno

a por quién puede hacerse el pago.Respecto de las obligaciones de hacer, sepermite al acreedor rehusar el pago efec-tuado por un tercero en los términos delartículo 1572.2º del C.C., “pero si la obligaciónes de hacer y si para la obra de que se trata seha tomado en consideración la aptitud o talentodel deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra

persona contra la voluntad del acreedor”.

222 El hecho que puedan efectuar el pago personas

distintas al deudor, se debe a que lo que interesa alacreedor es que se le pague, siéndole, normalmente,indiferente quién lo haga.



150


A continuación se analizarán las personasque pueden hacer el pago:

A. Pago hecho por el deudor.1º. Personas que se entienden dentro

del concepto de deudor.Se entiende que el pago se hace por el“deudor”, en los siguientes supuestos:

a) Cuando lo efectúa la persona mismadel obligado.

b) Cuando el pago lo efectúa el repre-sentante legal del deudor. Conforme al ar-tículo 1448 del C.C., el pago hecho por unrepresentante legal o convencional del deudorproduce respecto de éste los mismos efectosque si lo hubiere hecho el mismo.

c) Sus herederos. El pago puede efectuar-lo un heredero del deudor, que de acuerdoal artículo 1097 del C.C. son continuadoresde la persona del difunto. Por ello, dichopago se considera como un pago del propiodeudor.

d) El legatario a quien el causante impusola obligación de pagar la deuda, conformeal artículo 1104 del C.C.

2º. Efectos del pago del deudor.El pago efectuado por el deudor, sus

representantes legales o convencionales,o sus herederos o legatarios, produce laextinción de la obligación sin que se originerelación jurídica alguna con posterioridad.Excepcionalmente ello no acontecerá cuandoel mandatario o representante legal paguecon dineros propios; o el heredero ha paga-do más allá de lo que estaba obligado o hapagado la obligación que le correspondía allegatario, caso en que deberán efectuarselas compensaciones recíprocas entre las

partes.223B. Pago hecho por un tercero interesado.1º. Personas que se entienden interesadas

en la deuda:Hay personas que, no siendo directamente

deudoras, pueden ser obligadas a pagar encaso que el deudor principal no lo haga.Estas personas tienen un evidente interésen que se extinga la obligación.

223 A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,1993, Nº 592, p. 492.

Se consideran como terceros interesadosen la extinción de la obligación del deudorlos siguientes sujetos:

a) El codeudor solidario.Este deudor está obligado a pagar in-

cluso toda la deuda. Para determinar losefectos del pago por parte de uno de loscodeudores solidarios se debe distinguirsi el que pagó es el único interesado en laobligación o si hay más interesados, comotambién si la obligación se extinguió poruna forma onerosa o gratuita.

De este modo, si el pago se efectúa porel único interesado en la deuda no hayconsecuencias posteriores. En cambio, sipaga uno de varios interesados, conformeal artículo 1522 del C.C., se subroga en laacción del acreedor con todos sus privile-gios y seguridades, ya sea “para cobrar sucuota a los restantes codeudores solidarios si leafectaba la deuda, o el total en caso contrario, pues en esta última situación se le asimila al fiador” .224 Este derecho también lo consagrael artículo 1610.1º, Nº 3 del C.C.

Este último supuesto se refiere el pagoefectuado por un deudor no interesado

en la deuda. Este pago le concede a dichodeudor una acción contra los deudores in-teresados por el total de lo pagado.

Finalmente, si la obligación se extinguepor un modo no oneroso no procede apli-car el principio de la contribución a lasdeudas.225

b) El fiador.El fiador que paga la obligación del deu-

dor principal se subroga en los derechos delacreedor con todos sus privilegios y seguri-

dades (artículo 1610.1º, Nº 3 del C.C.).c) El tercero poseedor de la finca hipotecada.Si quien ha hipotecado un bien raíz para

garantizar una deuda ajena o ha adquiridoel inmueble gravado con una hipoteca pagala deuda garantizada con dicha caución,se subroga en los derechos del acreedoren los mismos términos que el fiador (ar-

224 A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,

1993, Nº 593, p. 493.225 Vid. supra Nº 38, § 4, capítulo I, sección 1ª,tomo III.



151


tículos 2429.2º y 1610.1º, Nº 2 del C.C.).El tercero poseedor es un deudor propterrem , en razón de poseer una cosa afecta aun gravamen real.

2º. Efectos del pago hecho por un ter-cero interesado.

Los efectos del pago efectuado por untercero interesado pueden resumirse de lasiguiente forma:

a) El pago extingue la obligación ytodo vínculo jurídico entre el acreedor yel deudor.

b) El pago efectuado por un tercerointeresado, sin embargo, crea otras rela-ciones jurídicas. En virtud del pago con

subrogación, la obligación subsiste entreel deudor principal y el fiador que paga alacreedor. Al fiador que paga debe reembol-sársele lo pagado (artículo 2370 del C.C.)

y se subroga en los derechos del acreedora quien pagó (1610.1º, Nº 3 del C.C.). Lomismo sucede respecto del pago producidopor el codeudor solidario (artículos 1522 y1610.1º, Nº 3 del C.C.) y del tercero poseedorde la finca hipotecada (artículos 1610.1º,Nº 2 y 2429 del C.C.).

C. Pago hecho por un tercero totalmente ex- traño a la obligación.

1º. Regla general en torno al pago he-cho por un tercero totalmente extraño ala obligación.

El pago puede efectuarlo un tercero extrañoporque ello no ocasiona ningún perjuicio alacreedor, ya que éste ve satisfecho su crédito,ni tampoco al deudor, ya que deberá cumplirsu obligación. Por ello se acepta que pagueun tercero extraño aun contra la voluntaddel deudor, del acreedor o de ambos.

2º. Excepción a la regla general.La regla anterior tiene su excepción en

el artículo 1572.2º del C.C., que regula lasobligaciones de hacer en que la aptitudo talento del deudor es imprescindible ydeterminante en el resultado del cumpli-miento. En los demás casos, el acreedordebe aceptar el pago hecho por un extraño,

y si se niega a ello, éste puede pagar por

consignación.Sin embargo, es fundamental que el ter-cero extraño que paga sepa que está extin-

guiendo una obligación ajena, porque sicree que es propia se producirá un pagode lo no debido.226

3º. Formas en que el tercero extrañopuede efectuar el pago de la obligación.

A los supuestos a que puede dar lugarel pago efectuado por un tercero extra-ño se refiere el artículo 1572.1º del C.C.,señalando que “puede pagar por el deudorcualquiera persona a nombre del deudor, aunsin su conocimiento o contra su voluntad, y auna pesar del acreedor”.

Esta disposición ha dado lugar a fuertesdiscusiones en la doctrina chilena, por lo queserán tratadas en detalle a continuación.

Las formas en que puede actuar el ter-cero extraño respecto de una obligaciónajena son las siguientes:

a) Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor.

En caso que el tercero pague con el con-sentimiento expreso o tácito del deudor, actúaen calidad de mandatario de éste, es decir,opera como un diputado para el pago. Paraobtener el reembolso de lo pagado, el terceropuede ejercitar las acciones del mandato a

las que se refiere el artículo 2158 del C.C.,que regula las obligaciones del mandante. Elmandante tiene la obligación de reembolsaral mandatario los gastos causados en la eje-cución del mandato y los anticipos de dineroque haya hecho, con intereses corrientes.

El tercero también dispondrá de la acciónsubrogatoria que el artículo 1610.1º, Nº 5del C.C. otorga “al que paga una deuda ajenaconsintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”. Pero para que opere esta subrogación legal

es necesario que el tercero haya pagadocon bienes propios, pues si ellos fuerandel deudor se producirá una delegaciónpara el pago.

b) Pago hecho por un tercero sin conocimientodel deudor.

El tercero, en este caso, actúa como agenteoficioso. La obligación se extingue respec-to del acreedor. Pero la situación de estetercero es diferente de la del que paga conel consentimiento del deudor, pues a favor

226 Vid. Nº 15, § 3, capítulo VI, tomo II.



152


del primero no opera la subrogación legal. Así, el que paga sin el consentimiento deldeudor, dispondrá únicamente de acción dereembolso para que éste le restituya lo ente-rado. Al respecto, en virtud del artículo 1573del C.C., “el que paga sin el conocimiento deldeudor no tendrá acción sino para que éste lereembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado

por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue”. Serefiere esta norma al tercero que paga sinel consentimiento del deudor, pero sin queéste tampoco haya manifestado su voluntadcontraria al pago.

A diferencia de la acción subrogatoria,

la de reembolso, que es propia del gestor,no goza de los privilegios y cauciones dela obligación pagada.

c) Pago efectuado por un tercero contra lavoluntad del deudor.

En este caso, el deudor no ha consentidoexpresa o tácitamente en el pago. Es másel deudor, a diferencia del caso anterior,no ha ignorado el pago, sino que lo haprohibido.

Como en los casos anteriores, la obliga-

ción se extingue entre acreedor y deudor. A las relaciones que surgen entre el deudorque ha prohibido hacer el pago al tercero,

y el tercero que paga se refieren los artícu-los 1574 y 2291 del C.C.

14. Relación de los artículos 1574 y 2291del C.C. Estas disposiciones parecen contra-dictorias entre sí. El artículo 1574 del C.C.establece que “el que paga contra la voluntaddel deudor, no tiene derecho para que el deudor

le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor leceda voluntariamente su acción”. De este modo,salvo que el acreedor le ceda su crédito o losubrogue convencionalmente, el tercero nopuede pretender que se le reembolse lo quepagó. Sin embargo, el artículo 2291.1º delC.C. preceptúa un efecto diferente al señalarque “el que administra un negocio ajeno contra laexpresa prohibición del interesado, no tiene demandacontra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sidoefectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo

de la demanda; por ejemplo, si de la gestión haresultado la extinción de una deuda, que sin ellahubiera debido pagar el interesado”.

La contradicción entre ambas normases evidente. Conforme al artículo 1574 delC.C., el pago contra prohibición expresasólo otorga derecho a subrogación con-

vencional. En cambio, en la medida que secumplan los supuestos del artículo 2291 delC.C. el tercero tendrá acción de reembolsocontra el deudor.

La doctrina ha señalado varias posiblesinterpretaciones que solucionarían la con-tradicción entre ambas disposiciones. ParaLeopoldo URRUTIA , si el pago ha sido útil aldeudor se aplica el artículo 2291 del C.C.,en tanto que si no lo ha sido se recurre alartículo 1574 del C.C.

Otros autores, en cambio, estiman queno hay contradicción entre estas dos disposi-ciones, ya que tienen campos de aplicacióndistintos. Así, el artículo 1574 del C.C. serefiere al caso de un pago aislado, en tantoque el artículo 2291 del C.C., a aquel enque el pago se efectúa como una gestiónque el tercero ejecuta como agente oficioso.Para CLARO S. ambas disposiciones convivensin contradicción, porque el artículo 1574establece que el tercero no tiene derecho

para que se le reembolse lo pagado porél. En cambio, el artículo 2291 del C.C. noordena el reembolso de lo pagado, sino queestá concediendo una acción in rem verso para demandar todo aquello que haya sidode utilidad al beneficiado con la agencia,

y que puede ser inferior a lo pagado efec-tivamente por el tercero.

Sin perjuicio de lo anterior, es posibleadoptar una tercera postura que se desa-rrolló a raíz del estudio del artículo 2291del C.C. en la agencia oficiosa.227

15. Requisitos del pago cuando tienepor objeto transferir el dominio o constituirotro derecho real (obligaciones de dar).En este tipo de obligaciones, como se dijoanteriormente, el pago equivale a la tradi-ción y, por consiguiente, deberá cumplirlos requisitos de ella. El artículo 1575 delC.C. señala expresamente las siguientescondiciones que debe reunir el pago:

227 Vid. Nº 8, § 2, capítulo VI, tomo II.



153


A. El que paga debe tener capacidad paraenajenar, ya que el pago implica una transfe- rencia de dominio y la realización de un actode disposición. De este modo lo dispone elartículo 1575.2º del C.C.

Sin perjuicio de ello, el pago realizadopor un incapaz de enajenar puede ser válidoen los siguientes casos:

1º. De sanearse la nulidad.2º. El artículo 1575.3º del C.C. valida el

pago de una cosa fungible (consumible)que es consumida de buena fe por el acree-dor, que no tiene la facultad de enajenar.

Así, conforme al artículo 1575 del C.C., sereconoce la validez y la eficacia del pagohecho por quien no era dueño o no teníafacultad para enajenar, cuando concurrenlos siguientes requisitos:

a) Debe tratarse de cosas consumi-bles.

b) El acreedor las haya consumido debuena fe.228 La buena fe, en este caso, es laignorancia del acreedor de que quien pagóno era el verdadero dueño o que carecíade capacidad para enajenar.

B. El pago debe efectuarse con las solemnidades

legales. Tales formalidades son las exigidaspara la tradición. De esta forma acontece-rá si el pago se ejecuta en cumplimientode una obligación de dar sobre un bieninmueble que emane, por ejemplo, de uncontrato de donación irrevocable. El pagodeberá hacerse mediante escritura pública,la que deberá inscribirse en el Registro dePropiedad del Conservador de Bienes Raíces(artículo 1400 del C.C.).229

C. El accipiens debe ser el dueño de la cosa

con que se paga, su representante o sucesor o pagar con el consentimiento del dueño. Así, el

228 La ley se refiere a cosas fungibles , pero delcontexto del artículo 1575 del C.C. se desprendeque se refiere más bien a las cosas consumibles. Vid.infra Nº 18, § 2, capítulo I, tomo IV.

229 No es del caso analizar si la inscripción com-petente respecto de la escritura pública del contratode donación irrevocable cumple una función desolemnidad, como sostiene nuestra jurisprudencia,o de tradición, como señalan SOMARRIVA y MEZA

B ARROS. LECAROS S., J. M., Libertad y donaciones irre- vocables, Sociedad Editora Metropolitana, Santiagode Chile, 1997, p. 19.

artículo 1575.1º del C.C. señala que “el pagoen que se debe transferir la propiedad no es vá- lido sino en cuanto el que paga es dueño de lacosa pagada, o la paga con el consentimientodel dueño”.

En una obligación de dar, el deudorse obliga a transferir el dominio, por locual debe ser dueño de la cosa para podertransferirlo. Ello es una consecuencia quenadie puede transferir más derechos quelos que tiene.230

D. Efectos del pago ajeno. Cabe recordarque en nuestro sistema jurídico la ena-

jenación de cosa ajena es válida. De estamanera, al acto de enajenación de una

cosa ajena no le falta ningún requisito de validez, por lo cual, conforme a la mayoríade la doctrina, el artículo 1575 del C.C.se equivoca al señalar que tal pago no es

válido, ya que la sanción a la infracción delartículo 1575.1º del C.C. no es la nulidad.Pero el pago (tradición), efectuado porquien no es dueño no es suficiente paratransferir el dominio. Ello se debe a que nose pueden transferir más derechos que losque se tienen, pero de adquirir el accipiens

la posesión de la cosa podrá adquirir porprescripción adquisitiva, de concurrir losdemás requisitos para ello. Además, si latradición fuera nula, lo sería absolutamen-te y no podría procederse a su posterior validación, que es lo que expresamentepermite el artículo 682 del C.C. Entonces,el pago efectuado mediante una cosa ajenaes válido, pero inoponible al verdaderodueño mientras su derecho no se extingapor prescripción adquisitiva.

En consecuencia, la tradición de unacosa ajena es válida, como se desprendede las siguientes disposiciones:

a) El pago puede hacerse con el con-sentimiento del verdadero dueño, el quepuede darse antes (autorizándolo) o des-pués (ratificándolo). De este modo, con-forme al artículo 672.2º, “una tradición queal principio fue inválida por haberse hecho sinvoluntad del tradente o de su representante, sevalida retroactivamente por la ratificación del que

230 Vid. infra Nº 25, § 4, capítulo IV, tomo IV.



154


tiene facultad de enajenar la cosa como dueño ocomo representante del dueño”.

b) En caso que el tercero adquiera pos-teriormente el dominio de la cosa pagadase produce la validación retroactiva delpago.

Así lo señala el artículo 682.2º del C.C., aldisponer que “...si el tradente adquiere despuésel dominio, se entenderá haberse éste transferidodesde el momento de la tradición”.

c) El deudor, para liberarse de su obli-gación, puede ofrecer el pago de otra cosaque sea realmente suya, y de esa forma ex-tinguir en forma definitiva la obligación.Pero para que ello sea posible el acreedor

debe aceptar el cambio de objeto.Todas estas situaciones no serían factiblessi se entiende que la tradición es nula denulidad absoluta.

En resumen, en los casos de efectuarsela tradición sobre una cosa ajena, el verda-dero dueño conservará su dominio y podráreivindicarla contra el acreedor que poseela cosa y contra el deudor para la restitu-ción de lo que hubiera recibido por ella,más la correspondiente indemnización de

los perjuicios por el daño causado.16. Reglas que determinan a quién debe

hacerse el pago. Determinar la persona aquien debe hacerse el pago es una cuestiónde especial importancia, porque si el deudorpaga a quien no corresponde, a quien no esel acreedor, no se extinguirá su obligación.Esta regla se consagra a través del aforismoque señala el que paga mal paga dos veces. Porello, en este supuesto el error que el deudorcomete en el pago lo mantiene obligado alpago y solamente tendrá acción para repetirlo pagado indebidamente a quien no erasu acreedor.

El artículo 1576 del C.C. señala a quiéndebe hacerse el pago para que éste produzcael efecto de extinguir la obligación.

A continuación se analizarán las personasa quienes debe hacerse el pago:

A. Pago hecho al acreedor.1º. Regla general en torno al pago efec-

tuado al acreedor.El pago hecho al acreedor es válido yextingue la obligación . El pago hecho al acree-

dor será lo usual y producirá la extinciónde la obligación.

Al igual que en el caso del deudor, elconcepto “acreedor” comprende a los here-deros, el legatario del crédito y el cesionariodel mismo.

2º. Excepciones a la regla general pre-cedente.

El pago efectuado al acreedor es nulo y no extingue la obligación, conforme alartículo 1578 del C.C., en los siguientessupuestos:

a) Pago al acreedor que no tiene la admi-nistración de sus bienes o que no administralibremente sus bienes.

El pago hecho al acreedor incapaz esnulo, conforme al artículo 1578.1º, Nº 1 delC.C. Esto no es otra cosa que una aplica-ción de los principios generales en materiade incapacidad. El objetivo de la normaes proteger los intereses del incapaz. Enconsideración al fundamento de esta ex-cepción, se establece una contraexcepcióna ella en el mismo artículo, en virtud delcual “en cuanto se probare que la cosa pagadase ha empleado en provecho del acreedor” (se

refiere al incapaz) el pago será válido. Endicho supuesto la persona incapaz se hahecho más rica , y el pago es válido.

El artículo 1688.2º del C.C., al que seremite el artículo 1578 del C.C., señala que“se entenderá haberse hecho ésta más rica, encuanto las cosas pagadas o las adquiridas pormedio de ellas, le hubieren sido necesarias; o encuanto las cosas pagadas o las adquiridas pormedio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,subsistan y se quisiere retenerlas”.231

b) Pago efectuado al acreedor en casode embargo o retención judicial.

Será nulo el pago hecho al acreedorcuando el juez ha ordenado embargar ladeuda o mandado retener su pago. Dichoembargo o retención del crédito debe sernotificado al deudor y desde ese momentoéste no puede pagar al acreedor ni el acree-dor exigirle el pago.232 El crédito, como

231 Vid. Nº 46, § 2, capítulo IV, tomo I.232 L ARRAÍN R ÍOS, Hernán, Teoría general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 330.



155


consecuencia de estas medidas, deja de serexigible, ya que en virtud de ellas se retira elbien embargado del comercio jurídico. Porello, el artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C. señalaque hay objeto ilícito en la enajenación delas cosas embargadas por decreto judicial,lo que debe concordarse con lo señaladoen el artículo 681 del C.C.

c) El pago hecho al acreedor declaradoen quiebra y realizado en fraude de acree-dores.

Este pago es nulo porque declarada laquiebra los pagos deben ser efectuados alsíndico de quiebras, quien es el encargado decobrar los créditos para hacerlos ingresar a

la masa (artículo 1578.1º, Nº 3 del C.C.).B. Pago hecho al representante del acreedor.El pago efectuado al representante delacreedor produce los mismos efectos quesi se hubiera hecho a éste.

Así, la representación puede ser de lassiguientes clases:

a) Representación legal es la que tiene suorigen en la ley. Al respecto, el artículo 1579del C.C. señala que “reciben legítimamentelos tutores y curadores por sus respectivos repre-

sentados; los albaceas que tuvieren este encargoespecial o la tenencia de los bienes del difunto;los maridos por sus mujeres en cuanto tengan laadministración de los bienes de éstas; los padreso madres que ejerzan la patria potestad por sushijos; los recaudadores fiscales o de comunidadeso establecimientos públicos, por el Fisco o lasrespectivas comunidades o establecimientos; ylas demás personas que por ley especial o decreto

judicial estén autorizadas para ello”.b) La representación judicial se origina

en una resolución judicial, y se refieren aella los artículos 1576 y 1579 del C.C. Laspersonas nombradas por el juez para reci-bir el pago pueden ser un secuestre o undepositario judicial.

c) La representación convencional seorigina en el mandato conferido por elacreedor para recibir el pago. Este man-dato recibe el nombre de diputación pararecibir el pago , y dicha figura está regulada

en los artículos 1580 a 1586 del C.C. Ladiputación para el pago por su aplicaciónpráctica es importante y se analizará en

detalle después de terminar de analizar lasreglas que regulan a quién debe hacerse elpago.

C. Pago hecho al poseedor del crédito. El pago

hecho de buena fe al poseedor del créditoes válido, aunque después aparezca que nole pertenecía. Así lo dispone expresamenteel artículo 1576.2º del C.C. al señalar que“el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido,aunque después aparezca que el crédito no le

pertenecía”.1º. Requisitos de validez del pago hecho

al poseedor del crédito:a) El pago sea hecho al poseedor del

crédito.El que se presenta como acreedor debeestar en posesión jurídica del crédito, nosiendo suficiente la tenencia material deltítulo en que éste consta. En otras palabras,debe tratarse de quien aparenta ser su dueño (“acreedor putativo”), como el falso here-dero o legatario, cesionario del crédito quedespués deja de serlo, etc. Algunos autoresson de la idea que la posesión del créditopuede estar dada por un error de Derecho;

en este sentido, bastaría que el deudor “creaque al que paga está en la posesión de uncrédito”, aunque en realidad no se esté anteuna posesión propiamente tal.233

b) El pago haya sido hecho de buenafe.

233 De esta opinión es CORRAL, quien señala que siuna persona deja como heredero universal a un amigoa través de un simple papel firmado, en la creenciaque esa es la forma legal de suceder en forma testada,

y dicho amigo hace valer este documento frente a undeudor, una vez fallecido el causante, entonces frenteal deudor el amigo del causante está en posesión delcrédito, ya que se trataría de un “asignatario putativoo aparente”. Ello se debería a que, en esta materia,para el referido autor se admitiría el error de Derecho.CORRAL T ALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987,pp. 182 y 183. El ejemplo planteado por CORRAL esespecialmente esclarecedor porque en realidad eldocumento que hace valer el amigo en el ejemplono puede ser considerado como una forma de pose-sión del crédito, a menos que se entienda, como lohace CORRAL, que en el artículo 1576.2º del C.C. se

acepta el error de Derecho. Ello es evidente, ya queno puede considerarse la tenencia de esta informalúltima voluntad como posesión.



156


La buena fe consiste en la convicción deque se está pagando al acreedor. Como labuena fe se presume, el peso de la pruebarecae sobre el verdadero acreedor.

Concurriendo los requisitos preceden-tes, conforme al artículo 1576.2º del C.C.,el deudor pagará bien porque es respon-sabilidad del acreedor no haberse dado aconocer o haber dejado que otro tomarasu lugar.

D. Pago hecho a otras personas. El pagohecho a persona distinta de las señaladases ineficaz y no extingue la obligación,pudiendo el acreedor obligar al deudor apagar nuevamente.

Sin embargo el pago, conforme al ar-tículo 1577 del C.C., puede validarse delas siguientes formas:

a) Por ratificación expresa o tácita quehace el acreedor del pago hecho a personadistinta de las señaladas por la ley, siempreque legítimamente pueda hacerlo. En talcaso, la ratificación opera retroactivamente.

Así lo dispone el artículo 1577.2º del C.C.,preceptuando que “cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor,

se mirará como válido desde el principio”.b) Cuando el que ha recibido el pagosucede al acreedor en su crédito, sea comoheredero o a cualquier otro título.

17. Reglas que regulan la diputación pararecibir el pago. Conforme a lo establecidoen el artículo 1580 del C.C., la diputaciónpara recibir el pago puede conferirse delas siguientes maneras:

a) Por un poder general para la adminis-tración de todos los negocios del acreedor.

A este mandato se le denomina como delibre administración. A pesar de ser aparen-temente muy amplio el poder general, nole confiere al mandatario facultades abso-lutas. La cláusula de libre administraciónsólo le otorgará al diputado las facultadesautorizadas por la ley, y en conformidadal artículo 2132.2º del C.C. el mandatariogeneral está facultado para cobrar los cré-ditos del mandante que pertenezcan al giroordinario.234

234 Vid. Nº 127, § 2, capítulo II, tomo II.

b) Por un mandato especial para la ad-ministración del negocio o negocios en queesté comprendido el pago.

c) Por un poder específico que se refiereprecisa y exclusivamente al crédito que secobra y es a él al que se refiere el artículomencionado cuando dice “un simple mandatocomunicado al deudor”.

B. Reglas en torno a la capacidad en la diputa- ción para el pago.El mandante debe ser capazde contratar. En cambio, el mandatario puedeser incapaz porque el artículo 1581 del C.C.establece que “puede ser diputado para el cobro

y recibir válidamente el pago, cualquiera personaa quien el acreedor cometa este encargo, aunque al

tiempo de conferírsele no tenga la administraciónde sus bienes ni sea capaz de tenerla”. Esta normaes una aplicación de lo preceptuado en elartículo 2128 del C.C., que prescribe que “sise constituye mandatario a un menor adulto, losactos ejecutados por el mandatario serán válidosrespecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y almandante; pero las obligaciones del mandatario paracon el mandante y terceros no podrán tener efectosino según las reglas relativas a los menores”.

C. Facultades del mandatario judicial. El

mandatario judicial estará habilitado paraprohibir o recibir sólo en la medida que estéexpresamente facultado para ello, según lodispone el artículo 1582 del C.C. La referidanorma señala que “el poder conferido por elacreedor a una persona para demandar en juicioal deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda” . A su vez, el artículo 1582 delC.C. debe concordarse con el artículo 7.2ºdel C.P.C., que exige mención expresa paraque se entienda conferida al mandatario

judicial la facultad de percibir. D. Formas de extinción de la diputación para

recibir el pago. La extinción o terminaciónde la diputación para recibir el pago seproduce, en general, por todas las causasque hacen expirar el mandato (artículo 1586del C.C.). No obstante lo anterior, el le-gislador reglamentó en forma particularlas siguientes causales de extinción de ladiputación para el pago:

1º. La muerte del mandatario.El mandato es un contrato intuito personae, por lo que termina por la muerte del man-



157


datario. Así lo dispone el artículo 2163.1º,Nº 5 del C.C. y se repite en el artículo 1583del C.C. para la diputación para recibir elpago. Esta norma señala que “la facultadde recibir por el acreedor no se transmite a losherederos o representantes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo hayaexpresado así el acreedor”.

2º. Revocación del mandato.

A. Regla general. Los contratos puedenser dejados sin efecto por el mutuo acuerdode las partes, pero el mandato , como es uncontrato de confianza, puede quedar sinefecto por la revocación unilateral del man-dante. Dicha regla también es aplicable a

la diputación para recibir el pago.B. Excepción. Por excepción no puede

revocarse la diputación para recibir el pagoen los siguientes casos:

a) Cuando se ha designado al diputadode común acuerdo por las partes. Si la di-putación se produce por una convenciónentre acreedor y deudor, no le es lícito alacreedor terminar unilateralmente con ladiputación. Pero como tal pacto interesasobre todo al mismo acreedor, se le autorizapara solicitar a la justicia revocar el manda-to solamente si con ello no se lesionan losintereses del deudor. En estos términos, elartículo 1584 del C.C. señala que “la personadesignada por ambos contratantes para recibir,no pierde esta facultad por la sola voluntad delacreedor; el cual, sin embargo, podrá ser auto- rizado por el juez para revocar este encargo, entodos los casos en que el deudor no tenga interésen oponerse a ello”.

b) Cuando se ha convenido que el pagopueda hacerse indistintamente al acreedoro a un tercero. Al igual que el caso anterior,el acreedor no puede revocar el mandatosi se celebró con acuerdo del deudor. Peroel acreedor puede oponerse al pago deltercero en los siguientes dos casos, previstosen el artículo 1585 del C.C.:

i) Cuando antes de la prohibición hayademandado en juicio al deudor.

ii) Cuando prueba justo motivo para

ello.3º. Inhabilidad del mandatario. Finalmente,termina la diputación para recibir el pago

por las causales que establece el artículo 1586del C.C., que señala que “la persona diputada

para recibir se hace inhábil por la demencia ola interdicción, por haber hecho cesión de bieneso haberse trabado ejecución en todos ellos; y engeneral por todas las causas que hacen expirarun mandato”.

18. Reglas que determinan el lugar y opor-tunidad en que debe hacerse el pago.

A. Lugar en que debe hacerse el pago. Losartículos 1587 a 1589 del C.C. contienenlas reglas relativas al lugar en que debeefectuarse el pago. Dichas disposicionesse refieren a las obligaciones contractuales y específicamente a las de dar. Sin embargo,no existe impedimento para aplicar dichasreglas a las obligaciones de hacer y no hacer,desde que el pago es uno de los medios deextinguir cualquier obligación. También seha estimado que estas reglas son aplicablesa las obligaciones extracontractuales conlas limitaciones propias de éstas.

Las reglas en torno al lugar en que debehacerse el pago son las siguientes:

1º. En primer lugar, y según lo dispuestoen el artículo 1587 del C.C., “el pago debehacerse en el lugar designado por la conven- ción” , esto es, en el lugar que las partes decomún acuerdo han fijado en el contrato.Ello conforme al principio de la autonomíaprivada.

2º. Si no hay estipulación de las partes aeste respecto, se aplica el artículo 1588 delC.C., que distingue entre las obligacionesde especie o cuerpo cierto y de género enlos siguientes términos:

a) Si lo debido es una especie o cuerpocierto , el pago debe efectuarse en el lugar enque dicho cuerpo cierto existía al tiempo deconstituirse la obligación (artículo 1588.1ºdel C.C.).

b) Si se trata de otra cosa, es decir, deuna cosa genérica , el pago debe hacerse enel domicilio del deudor (artículo 1588.2ºdel C.C.). La doctrina discute lo que se en-tiende por domicilio del deudor. Así, paraalgunos dicho domicilio es el que tenía el

deudor al momento de celebrarse la con- vención. En cambio, para otros es el quetiene el deudor al momento del pago. La



158


doctrina se inclina en general por el primercriterio, porque el artículo 1589 del C.C. sepone precisamente en el caso de cambio dedomicilio, señalando que si el acreedor oel deudor hubieren mudado de domicilioentre la celebración del contrato y el pago,se hará siempre éste en el lugar en que sindicha mudanza correspondería, salvo quelas partes dispongan de común acuerdootra cosa.235

El lugar donde debe hacerse el pagotiene la siguiente importancia:

i) Dichas reglas determinan el tribu-nal competente para demandar el pago(artículos 135 y 138 del C.O.T.).236

ii) El pago en un lugar distinto del quecorresponde no extingue la obligación y,dependiendo del caso, podría dar lugar atodos los efectos del incumplimiento delas obligaciones237 o a una indemnizaciónde perjuicio por cumplimiento parcial.

B. Oportunidad para efectuar el pago. Elpago debe hacerse cuando la obligaciónse haga exigible, es decir, en los siguientescasos:

a) Si la obligación es pura y simple se

deberá pagar inmediatamente.b) Si la obligación es a plazo o condi-cional se deberá pagar una vez vencido elplazo o cumplida la condición.

19. Reglas que determinan la forma enque debe hacerse el pago. El artículo 1569.1ºdel C.C. establece que “el pago se hará bajotodos respectos en conformidad al tenor de la

235 La regla analizada tiene importancia, porcuanto para parte de la doctrina y la jurisprudenciael artículo 1588.2º del C.C. al referirse a “otra cosa”no sólo se aplicaría a las obligaciones de dar sobrecosa genérica, sino a cualquier otra obligación. Eneste sentido, la regla general para los casos en quelas partes no hubieren convenido una regla para alpago de la deuda es la del artículo 1588.2º del C.C.FUEYO L ANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento delas obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,Chile, 1992, p. 157.

236 L ARRAÍN R ÍOS, Hernán, Teoría general de lasobligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,p. 336.

237 FUEYO L ANERI, F., Cumplimiento e incumplimientode las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,Chile, 1992, p. 157.

obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”.

La doctrina sostiene que la forma dehacer el pago se rige por los siguientes tresprincipios:

a) La identidad del pago, esto es, quedebe pagarse lo establecido y no otracosa.

b) La integridad del pago, esto es, debecumplirse íntegramente la obligación.

c) La indivisibilidad del pago, esto es,que éste debe hacerse de una sola vez.

Estos principios son de vital importanciaen torno al pago y se analizarán a conti-nuación.

20. Reglas que determinan la identidaddel pago. El pago debe hacerse de acuerdocon el tenor de la obligación , y ello porque todocontrato legalmente celebrado es una ley paralos contratantes. El acreedor no puede serobligado a recibir en pago una cosa distintade la que se le debe “ni aun a pretexto de ser deigual o mayor valor la ofrecida” (artículo 1569del C.C.), y ciertamente, el deudor tampocopuede ser obligado a entregar algo distintode lo que debe. Sin embargo, si el acreedor

acepta voluntariamente que se le entregueen pago una cosa diferente de la que se ledebe, estrictamente no se producirá unpago, sino una dación en pago.

A. Casos en que el acreedor recibe algo distintode lo debido.

a) En las obligaciones modales , que puedencumplirse por equivalencia.

b) En lasobligaciones con cláusula facultativa ,en las que el deudor tiene derecho a pagarcon algo distinto de lo debido. Esta es, sinembargo, una excepción aparente, puestoque la obligación nació con dicha posibilidad,por lo que el acreedor estaba de antemanoobligado a aceptar esta forma de pago.

c) La dación en pago. Este modo deextinguir las obligaciones no es en realidaduna excepción a la regla anterior, puestoque el acreedor es quien, por convencióncon el deudor, recibe en pago algo distintode lo que se le debe.

B. Alcance de lo que comprende el pago.La identidad del pago determina lo quecomprende el pago y ella depende de la



159


naturaleza de la obligación, distinguiéndoselas siguientes obligaciones:

a) En las obligaciones de hacer se pagaejecutando el hecho debido o celebrandoel correspondiente acto jurídico.

b) En las obligaciones de no hacer sepaga absteniéndose de efectuar lo prohi-bido.

c) En las obligaciones de dar es necesariohacer las siguientes distinciones:

i) Si la obligación es genérica se pagadando cualquier individuo del género demediana calidad.

ii) Si la obligación es específica, el deudortiene una obligación de dar, entregar mate-

rialmente y conservar la especie o cuerpocierto hasta el momento de la entrega.C. Pérdida de la cosa debida. Pendiente

estas obligaciones, puede ocurrir una pér-dida total o parcial de la cosa debida, pro-duciéndose las siguientes consecuencias:

a) Si es total, ya no se puede efectuar elpago, y si la pérdida es fortuita, se extinguela obligación; si fuese imputable a culpa odolo del deudor, en cambio, es reemplazadapor la de indemnizar.

b) Si es parcial, el acreedor se obligaa recibir la especie en el estado en que sehalle (artículo 1590.1º del C.C.). Respectode los deterioros, el deudor estará obligadoa responder de ellos conforme a las reglasgenerales del incumplimiento.

D. Derechos del acreedor de haber deterioros.En caso que se deba una especie o cuerpocierto y haya deterioros, se deben distinguirlas siguientes situaciones:

1º. Casos en que el deudor no respon-de.El acreedor debe recibir la cosa en el

estado en que se encuentre, sin derecho areclamo contra el deudor, si el deterioroes obra de un tercero por el cual el deudorno es civilmente responsable, teniendo noobstante derecho a exigir que se le cedala acción que tenga el deudor contra eltercero autor del daño (artículo 1590.3ºdel C.C.).

2º. Casos en que el deudor responde.Si los deterioros provienen de hechoo culpa del deudor, o de la persona por

quien éste es responsable o durante lamora del deudor y no proviene de uncaso fortuito a que la cosa hubiese es-tado expuesta igualmente en poder delacreedor, el deudor responde. Sin em-bargo, se deben distinguir las siguientessituaciones:

a) Los daños no son de importancia.El acreedor debe recibir la cosa en el

estado en que se encuentre, pero tienederecho a la indemnización de perjuiciospor los deterioros.

b) Los daños son de consideración, dejan-do la cosa inútil para el fin a que la destinael acreedor. Este supuesto da al acreedor

el siguiente derecho optativo:i) El acreedor puede llevarse la cosa ycobra indemnización de perjuicios.

ii) El acreedor puede demandar la re-solución del contrato y la indemnizaciónde perjuicios.

21. Reglas que determinan la integridaddel pago. De acuerdo al artículo 1591 delC.C., el pago debe realizarse total o ínte-gramente, no pudiendo el deudor obligaral acreedor a que reciba por partes lo quese le deba, tanto en lo principal como enlo accesorio, salvo el caso de convencióncontraria, y sin perjuicio de lo que dispon-gan las leyes en casos especiales.

A. Consecuencias del principio de la integridad del pago:

a) Conforme al artículo 1591.1º delC.C., “el deudor no puede obligar al acreedor aque reciba por partes lo que se le deba, salvo elcaso de convención contraria; y sin perjuicio de

lo que dispongan las leyes en casos especiales” .Este es el principio de la indivisibilidad delpago.

b) El pago de la deuda debe ser total,concepto que “comprende el de los intereses eindemnizaciones que se deban” (artículo 1591.2ºdel C.C.).

c) Los gastos producidos por el pagoson generalmente de cargo del deudor.

22. Reglas que determinan los gastos

del pago.A. Regla general en torno a los gastos del pago. Conforme al artículo 1571 del C.C.,



160


“los gastos en que se incurra para los efectos del pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio delo estipulado y de lo que el juez ordenare acercade las costas judiciales” .

Esto es así porque si fuesen de cargodel acreedor, éste no recibiría ya el pagoen forma íntegra.

B. Excepciones a la regla precedente: Comolo señala la propia disposición citada, laregla general indicada tiene las siguientesexcepciones:

a) Las partes, de acuerdo al principiode la autonomía privada, pueden alterarlas reglas del artículo 1571 del C.C., quepor lo demás son supletorias.

b) En ciertos supuestos la propia leyestablece otra forma de distribuir los gastosdel pago, como en el caso del pago porconsignación (artículo 1604 del C.C.), quecarga los gastos de la oferta y consignación

válidas al acreedor.c) En caso que el juez ordene otra

cosa, como puede hacerlo respecto de lascostas judiciales, como lo señala el mismoartículo 1571 del C.C.

23. Reglas que determinan indivisibili-dad del pago.A. Regla general en torno a la extensión del

pago. Este principio es una consecuencia delprincipio anterior, ya que si el acreedor fueraobligado a recibir el pago en forma fraccio-nada no obtendría el íntegro cumplimiento dela prestación que se le debe. A su vez, si entre elmismo acreedor y el mismo deudor existendeudas diferentes, cada una de ellas deberáser satisfecha separadamente, pero todasellas de forma íntegra. Así lo establece porlo demás el artículo 1594 del C.C., dandoincluso un claro ejemplo de ello: “cuandoconcurran entre unos mismos acreedor y deudordiferentes deudas, cada una de ellas podrá sersatisfecha separadamente; y, por consiguiente, eldeudor de muchos años de una pensión, rentao canon podrá obligar al acreedor a recibir el

pago de un año, aunque no le pague al mismotiempo los otros” . El acreedor no puede ser

obligado a recibir un pago parcial, aunquepuede aceptar uno en forma voluntaria,caso en el cual subsistirá la deuda por la

parte que falte, la que se deberá pagar enforma íntegra.238

B. Excepciones a la regla precedente: admisióndel pago por parcialidades. En algunos casos

la ley obliga al acreedor a recibir un pagoparcial:a) Por el fallecimiento del deudor. Si el

deudor fallece , la obligación se divide trans-formándose en simplemente conjunta, ycada heredero responde solamente de sucuota y el acreedor está obligado a recibirde cada heredero su parte en el crédito.

b) Por el beneficio de excusión el fiadorpuede pedir al acreedor que antes de accio-nar en su contra se dirija contra el deudor

principal solicitando el cumplimiento dela obligación. Una vez requerido el deudorprincipal, de no alcanzar sus bienes a cubrirla totalidad de la obligación, el acreedorestá obligado a recibir el pago parcial y nopuede reconvenir al fiador, sino por la parteinsoluta, según lo prescribe el artículo 2364del C.C.

c) Por el beneficio de división , cuando exis-ten varios deudores subsidiarios, el fiadorpuede exigir al acreedor que cobre a cada

uno de ellos su cuota en la deuda.d) Por orden del tribunal en caso que ladeuda no sea líquida. De este modo, si haycontroversia sobre el monto de la deuda o sobresus accesorios, de acuerdo al artículo 1592del C.C. el juez puede ordenar, mientras sedecide la cuestión, el pago de la cantidadno disputada.

e) Por la compensación legal. La com- pensación extingue las deudas recíprocasentre acreedor y deudor hasta el monto de

la de menor valor, por lo cual el acreedorde la obligación mayor solamente recibiráel saldo hasta enterar su crédito.

f) Por insolvencia del deudor. En loscasos de insolvencia del deudor , el acreedorpuede verse obligado a recibir pagos par-ciales, y aun a no poder cobrar el saldo.En realidad este es un supuesto fáctico deno poca influencia por cuanto, como enChile no existe la prisión por deudas, en

238 A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,1993, Nº 620.III, p. 314.



161


muchos casos la realización de los bienesdel deudor, si los tuviera, no cubrirá el totalde lo adeudado.

24. Reglas que determinan la prueba

y presunciones de pago. Incumbe probarla extinción de las obligaciones a quien laalega, o sea, al deudor .

El deudor, para probar el pago, puede valerse de cualquiera de los medios de prue-ba que establece la ley, con las limitacionespropias de la prueba testimonial establecidaen los artículos 1708 y 1709 del C.C.

La forma normal y corriente de probarel pago es mediante el correspondienterecibo o carta de pago. El Código de Co-

mercio, en su artículo 119, dispone que“el deudor que paga tiene derecho de exigir unrecibo, y no está obligado a contentarse con ladevolución o entrega del título de la deuda”. Sin embargo, el Código Civil no exige alacreedor entregar a su deudor un reciboo carta de pago.

A. La ley establece ciertas presunciones de pago.

1º. Pagos periódicos.El artículo 1570 del C.C. dispone que

“en los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempreque hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor”. A su vez, el artículo 18 de laLOCD establece que “el recibo por los interesescorrespondientes a tres períodos consecutivos de

pago hace presumir que los anteriores han sidocubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicarátambién a los recibos por el capital cuando éste

se deba pagar en cuotas”.2º. Recibo del capital.El recibo que acredite el pago del capi-

tal hace presumir el pago de los intereses.El artículo 1595.2º del C.C. dispone que“si el acreedor otorga carta de pago del capitalsin mencionar los intereses, se presumen éstos

pagados”. Por su parte el artículo 17 de laLOCD, relativo a las operaciones de créditode dinero, dispone que “si el acreedor otorgarecibo del capital, se presumen pagados los inte-

reses y el reajuste en su caso”.Las presunciones precedentes son sim-plemente legales, ya que admiten prueba

en contrario y su objeto es relevar al deudordel peso de la prueba.

25. Reglas que determinan la imputa-ción del pago.

A. Casos en que deben aplicarse estas reglas.Se plantea el problema de la imputacióndel pago, cuando entre un acreedor y undeudor existen varias obligaciones de la mismanaturaleza , o una obligación principal y otrasaccesorias de la misma especie , como intereses,

y el pago que efectúa el deudor no es suficiente para satisfacerlas en su totalidad, porlo que se debe determinar cuál de todas lasobligaciones se considera extinguida, esdecir, a cuál o cuáles se imputa el pago.

B. Requisitos de la imputación del pago: a) Existan diversas obligaciones entre

el mismo deudor y el mismo acreedor, o,a lo menos, una obligación que genere in-tereses.

b) Dichas obligaciones sean de igualnaturaleza.

c) El pago hecho por el deudor no al-cance a satisfacerlas en su integridad.

C. A quién corresponde hacer la imputación

del pago.La imputación del pago corresponde

primeramente al deudor , y si no lo hace lecorresponderá al acreedor . En silencio de am-bos, la elección se hará conforme a la ley .

1º. Imputación hecha por el deudor.En primer lugar corresponderá al deu-

dor, quien debe elegir la obligación a lacual se va a destinar el pago. Pero como elejercicio absoluto de esta facultad podríacausar perjuicios al acreedor, la ley impo-ne ciertas limitaciones a esta facultad deldeudor. Estas son las siguientes:

a) Si se deben capital e intereses , el pago debeasignarse primeramente a los intereses, salvoque el acreedor consienta expresamenteque se imputen al capital (artículo 1595del C.C.).

b) Si hay pluralidad de deudas , el deudorpuede abonar la cantidad que paga a ladeuda que elija, pero sin el consentimiento

del acreedor no puede preferir las deudasno exigibles, debiendo, en consecuencia,imputar el pago a las obligaciones que se



162


encuentren vencidas (artículo 1596 delC.C.).

c) También si hay pluralidad de deudas , el deudor debe imputar el pago a

aquellas que queden canceladas en sutotalidad y no podrá preferir aquellas quesolucionen la deuda en parte, porque elacreedor no puede ser forzado a recibirpagos parciales.

2º. Imputación hecha por el acreedor.Si el deudor no efectúa la imputación

en el momento del pago, puede hacerla elacreedor en la carta de pago, y si el deudor laacepta sin reclamar, no le será lícito hacerlodespués (artículo 1596 del C.C.).

3º. Imputación hecha por la ley.En caso que ni el deudor ni el acree-dor hagan la imputación, la ley, en el ar-tículo 1597 del C.C., dispone las siguientesreglas para la imputación del pago:

a) Se preferirá la deuda que al tiempodel pago estaba devengada sobre la que nolo estaba.

b) Si todas las deudas son exigibles,la imputación la hará el deudor. En estecaso la imputación la hace la ley, pero sitodas las deudas están en iguales condi-ciones, vuelve a entregarse esta facultadal deudor, quien puede elegir cualquierade ellas.

c) La imputación deberá efectuarse enlos términos del artículo 1595 del C.C., queseñala que “si se deben capital e intereses, el

pago se imputará primeramente a los intereses,salvo que el acreedor consienta expresamente quese impute al capital.

Si el acreedor otorga carta de pago del capitalsin mencionar los intereses, se presumen éstos

pagados”.

26. Efectos del pago. El pago extingue laobligación y todos sus accesorios , como prendas,fianzas, hipotecas, etc.

Excepciones a la regla precedente: Sin embargo, el pago puede producir

efectos posteriores en los siguientes su-puestos:

a) Cuando es parcial y el acreedor lo haaceptado o se ha visto obligado a aceptar, ya que en tal situación hay incumplimiento

parcial, produciéndose los efectos propiosde éste.

b) Cuando se presentan algunas de lasmodalidades del pago como el pago porsubrogación, en el cual la deuda subsistecon distinto acreedor.

§ 4. Las modalidades del pago

En las modalidades del pago se alteran al-gunas de las reglas propias de éste, y son talesprincipalmente el pago por consignación ycon subrogación. También se comprendendentro de ellas el pago por cesión de bie-

nes, por acción ejecutiva y con beneficiode competencia. Se discute si tiene dichacalidad la dación en pago.

A continuación sólo se analizará el pagopor consignación y con subrogación comomodalidades del pago.

27. El pago por consignación.A. Concepto de pago por consignación. Lo

normal es que el acreedor esté llano a recibirel pago, pero puede darse el caso que se

resista a ello. Pues bien, al deudor puedeinteresarle insistir en el pago por muchasrazones, como impedir la resolución delcontrato, liberar bienes constituidos en pren-da o hipoteca, evitar que se haga efectivauna cláusula penal, liberarse del pago deintereses, etc. Por ello, los artículos 1572

y 1598 del C.C. permiten expresamente elpago efectuado contra la voluntad o sin laconcurrencia del acreedor.

El artículo 1598 establece que “para queel pago sea válido, no es menester que se haga conel consentimiento del acreedor; el pago es válidoaun contra la voluntad del acreedor, mediantela consignación”.

El pago por consignación será la únicaforma en que el deudor podrá liberarse desu obligación cuando el acreedor no acep-te el pago, y producirá los mismos efectosextintivos que el pago aceptado.

Ello se debe a que la negativa del acree-

dor a recibir el pago no justifica el incum-plimiento del deudor, ni purga la mora enque pueda incurrir. La mora del acreedor



163


no es un obstáculo que impida al deudorcumplir, ya que precisamente el deudorpodrá liberarse de la obligación medianteel pago por consignación.

Sin perjuicio de lo anterior, la mora delacreedor tendrá un efecto en la responsabi-lidad del deudor, puesto que éste se exone-rará del cuidado ordinario sobre la cosa yle dará derecho para demandar perjuicios,según lo disponen los artículos 1548, 1680

y 1827 del C.C.El pago por consignación no es privativo

del deudor, ya que se permite efectuarlo acualquier tercero. El artículo 1572.1º del C.C.autoriza a pagar a cualquier persona capaz,

aun cuando no sea deudor ni representantedel acreedor o deudor, ni tampoco intere-sado. Esta regla se confirma además por loseñalado en el artículo 1598 del C.C.

28. Obligaciones que pueden pagarsepor consignación. Del artículo 1599 delC.C. se desprende que sólo pueden pagarsepor consignación las obligaciones de dar

y entregar, no así las de hacer y no hacer,que no pueden ser objeto de depósito. Encaso que el acreedor se niegue a recibir

el pago de una obligación de hacer, serásuficiente que el deudor ejecute el hechopor sí mismo, si ello fuese posible, o quelo ofrezca realizar si no lo puede ejecutarsin la concurrencia o consentimiento delacreedor. En las obligaciones de no hacer,bastará simplemente que el deudor se abs-tenga del hecho, para lo cual no requiereel consentimiento del acreedor.239

El deudor puede verse obligado a re-currir al pago por consignación, por los

siguientes motivos:a) Por la negativa del acreedor a recibir

el pago. Ello puede deberse, por ejemplo,a que el acreedor estima que lo que se leofrece en pago no corresponde a lo debido,o bien, a mala fe de éste para hacer incu-rrir al deudor en incumplimiento de suobligación, con las consecuencias propiasde ello.

239 L ARRAÍN R ÍOS, Hernán, Teoría general de lasobligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,pp. 344 y 345.

b) Porque el acreedor no comparece arecibir el pago.

c) Porque hay incertidumbre respectode la persona del acreedor; por ejemplo,cuando este fallece y no se sabe quiénesson sus herederos.

29. Etapas del pago por consignación.El pago por consignación consta de dosetapas fundamentales:

a) La oferta es simplemente el acto por elcual el deudor o un tercero manifiesta al acreedorsu intención de pagar .

b) La consignación, que conforme alartículo 1599 del C.C., es “el depósito de lacosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia

o no comparecencia del acreedor a recibirla, o dela incertidumbre acerca de la persona de éste, ycon las formalidades necesarias, en manos deuna tercera persona” .

A continuación se analizarán estas eta-pas.

30. La oferta.

31. Requisitos de la oferta. La ofertadebe cumplir con los requisitos que señalael artículo 1600 del C.C. Estas condiciones

se han clasificado por la doctrina como defondo y de forma.

A. Requisitos de fondo de la oferta. Estosson los siguientes:

1º. La capacidad.La oferta debe ser hecha por una per-

sona capaz de pagar, al acreedor capaz derecibir el pago o a su representante legítimo(artículo 1600.1º, Reglas 1ª y 2ª del C.C.).

2º. Lugar del pago.

El deudor debe ofrecer ejecutar el pagoen el lugar debido (artículo 1600.1º, Regla 4ªdel C.C.).

3º. La obligación debe ser exigible.De este modo, tratándose de obligaciones

a plazo o sujetas a condición suspensiva debehaber expirado el plazo o haberse cumplidola condición (artículo 1605.2º del C.C.).Sin perjuicio de ello, el artículo 1600.1º,Regla 3ª autoriza al deudor para hacer laoferta, en las obligaciones a plazo, “en los dos

últimos días hábiles del plazo”. Así, el deudorpuede anticipar la oferta dos días antes del vencimiento del término.



164


B. Requisitos de forma de la oferta. Estosrequisitos son los siguientes:

1º. Intervención de un ministro de fe.La oferta debe ser hecha por un notario

o un receptor, sin previa orden judicial.En las comunas que no sean asiento denotario la oferta puede hacerla el oficialde Registro Civil competente. Esta es unagestión extrajudicial (artículo 1600.1º, Regla5ª del C.C.).

2º. El ministro de fe debe extender unacta de la oferta, copiando en ella la minutaque debe confeccionar el deudor, debiendoexpresarse la respuesta del acreedor o surepresentante, y si el uno o el otro la han

firmado, rehusado firmar o declarado nosaber o no poder firmar (artículo 1600.1º,Reglas 6ª y 7ª del C.C.).

32. Forma en que debe hacerse laoferta.

a) Si el acreedor está presente, la ofer-ta debe hacerse sujetándose a las normasestablecidas precedentemente, es decir,conforme al artículo 1600 del C.C.

b) Si el acreedor no tiene domicilio en

el lugar, no es habido o hay incertidum-bre acerca de la persona del acreedor, lasnormas anteriores se modifican por las delartículo 1602 del C.C. En este caso, la ofertase formula al Tesorero Comunal respectivo,quien no podrá aceptar ni rechazar la oferta,sino que se limitará a tomar conocimientode ella y el deudor podrá proceder a laconsignación.

c) El deudor o quien desee hacer el pagodebe poner en manos del ministro de feencargado de la diligencia una minuta delo que debe con los intereses vencidos, si loshay, y los demás cargos líquidos, compren-diendo en ella una descripción individualde la cosa ofrecida.

El ministro de fe debe levantar un actade la oferta, en la cual debe copiar dichaminuta. Con esta acta se formula la ofertaal acreedor, lo que debe quedar consigna-do en ella. Así, en el acta también deberá

constar el hecho de si el acreedor o su re-presentante ha firmado, rehusado firmaro declarado no saber o no poder hacerlo.

33. Procedimientos especiales o moda-lidades de la oferta.

A. Oferta en el caso del artículo 1602 delC.C. Si el acreedor o su legítimo represen-

tante no tienen domicilio en el lugar enque debe realizarse el pago, no es habido,o hay incertidumbre acerca de la personadel acreedor, el ministro de fe deberá hacerla oferta al tesorero provincial respectivo,quien se limitará a tomar conocimiento dela misma. Hecho ello, el deudor queda encondiciones de efectuar la consignación(artículo 1602 del C.C.).

B. Casos en que se omite la oferta a) Cuando se trata del pago periódi-

co de sumas provenientes de una mismaobligación. Para la primera cuota debencumplirse todos los trámites normales se-ñalados anteriormente, pero en los pagossiguientes ya no es necesario cumplir conellos, bastando la consignación en la cuentacorriente del tribunal (artículo 1601.5º delC.C.).

b) Tampoco es necesaria la oferta cuan-do el acreedor demanda judicialmente elcumplimiento de la obligación o deducecualquier otra acción que pueda enervarsemediante el pago de la deuda. En tales ca-sos, basta con que el deudor consigne en eltribunal que está conociendo del litigio elcapital, los intereses y demás cargos líqui-dos, caso en el cual la suficiencia del pagoserá calificada por el tribunal en el mismoproceso (artículo 1600 del C.C.).

C. Una vez efectuada la oferta puede presentarse una de las siguientes situaciones

a) Si el acreedor acepta la oferta termi-nará el procedimiento, ya que efectuándoseel pago se extingue la obligación.

b) Si el acreedor rechaza la oferta, noes habido o se mantiene la incertidumbrerespecto de su persona deberá procedersea la segunda etapa de esta modalidad delpago, esto es, la consignación.

34. La consignación propiamente tal.A. Forma de hacer la consignación. La forma

de hacer la consignación está regulada enel artículo 1601 del C.C. en los siguientestérminos:



165


1º. Si lo debido es una suma de di-nero.

La consignación se efectúa depositandola suma correspondiente:

a) En la cuenta corriente del tribunalcompetente.

b) En la tesorería comunal (provincial)correspondiente.

c) En un banco.2º. Si la cosa debida es algo distinto del

dinero se hará la consignación depositán-dola:

a) En una feria, si se trata de animales.b) En un martillo, o sea, en una casa de

remates.c) En un almacén general de depósito.d) En poder de un depositario nombrado

por el juez competente.

35. Juez competente. La consignación esun acto jurídico unilateral y extrajudicial deldeudor que no requiere de previo decreto

judicial, ni tampoco audiencia, traslado oconocimiento del acreedor, según lo dis-puesto en el artículo 1601.3º del C.C.240

Sin embargo, el inciso final del ar-tículo 1601 del C.C., que regula precisa-

mente la consignación, señala que es juezcompetente para los efectos de dicho ar-tículo el de Letras del lugar en que debeefectuarse el pago; no obstante, como se hadicho, que el juez intervenga en los trámitesposteriores a la consignación.

36. Intervención del acreedor. El acree-dor solo podrá intervenir una vez hechala oferta y la consignación. Así, conformeal artículo 1601.4º del C.C., “en el pago por

consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizarla oferta, o la consignación. Por consiguiente,no se dará curso a ninguna oposición o solicituddel acreedor”.

En resumen, el acreedor fuera de esoscasos no puede intervenir.

37. Plazo para hacer la consignación.La ley no señala un plazo posterior a la


oferta dentro del cual deba hacerse la con-signación; luego, el momento de efectuarlaqueda entregado a la voluntad del deudor.La razón de esto se encuentra en que si eldeudor recurrió al procedimiento del pagopor consignación es porque su deseo espagar lo más pronto posible la obligación

y porque la extinción de la obligación, quees lo que el deudor pretende, se producirásólo con la consignación.

Una vez efectuada la consignación, eldeudor deberá comunicársela al acreedor(artículo 1603 del C.C.). Así, siendo el pagouna convención es necesario contar con la voluntad del acreedor, por ello es necesario

oírlo; de ahí que deba notificarse el depósitoal acreedor, con intimación de recibir la cosaconsignada (artículo 1601.1º del C.C.). Estosprocedimientos especiales de comunicaciónal acreedor son los siguientes:

a ) Notificación al acreedor: efectuada laconsignación el deudor debe pedir al juezde Letras del lugar donde deba efectuarseel pago, que ordene poner la consignaciónen conocimiento del acreedor, con intima-ción de recibir la cosa consignada.

b) Notificado el acreedor de la consig-nación, éste puede hacer lo siguiente:i) Aceptar el pago. En dicho caso termina

el procedimiento del pago por consigna-ción.

ii) Aceptar la consignación como pagoparcial y demandar el resto, conforme a losartículos 1591 y 1592 del C.C.

iii) Negarse a recibir lo consignado o nodecir nada. Frente a cualquiera de estossupuestos, el deudor deberá solicitar que

se declare por el juez la suficiencia del pago y que se ordene alzar las cauciones.

38. Juicio para calificar la suficienciadel pago. Al respecto, el artículo 1603.2ºdel C.C. dispone que “la suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio quecorresponda promovido por el deudor o por elacreedor ante el tribunal competente según lasreglas generales”. En definitiva, efectuada laintimación judicial al acreedor, si éste se

niega a recibir la cosa ofrecida o nada dice,el deudor deberá entablar un juicio paraque se declare la suficiencia del pago, juicio



166


que también puede ser deducido por elacreedor, solicitando en este caso la decla-ración de insuficiencia del pago.

Lo normal será que el acreedor sea quienentable esta acción. Ello, en virtud de lodispuesto en el artículo 1603.3º del C.C.,según el cual si el acreedor no prueba,dentro del plazo de treinta días hábiles,contados desde la notificación de la con-signación, el hecho de existir juicio enel que deba calificarse la suficiencia delpago, el juez que ordenó la notificaciónpodrá, a petición del deudor, declarar lasuficiencia de éste. Por ello, lo normalserá que el deudor no inicie un juicio decalificación del pago, sino espere el trans-curso de este término y si el acreedor lodemanda, opondrá la excepción de pago

y en dicha litis se calificará la suficienciadel pago.241

39. Excepciones a la declaración de su-ficiencia del pago por consignación:

a) La declaración de suficiencia delpago que hace el juez cuando el deudor,ante la demanda judicial del acreedor, con-signa el capital, los intereses y costas a la

orden del tribunal que está conociendodel litigio.b) La declaración de suficiencia del

pago por consignación que hace el juez, apetición del deudor, cuando han transcu-rrido treinta días desde la notificación dela consignación al acreedor, y éste no hainiciado juicio reclamando la insuficienciadel pago. Este plazo de treinta días puedeprorrogarse por treinta días más, si porcausa ajena al deudor no ha sido posible

notificar al acreedor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se ha no-tificado la demanda.

40. Gastos del pago por consignación.Los cargos del pago por consignación sondel acreedor, según el artículo 1604 delC.C., que dispone que “las expensas de todaoferta y consignación válidas serán a cargo delacreedor”.

241 A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,1993, Nº 645, pp. 535 a 537.

Esto se justifica porque el acreedor esel causante de los gastos que genera su ne-gativa a recibir el pago.

41. Efectos del pago por consignación. Su

efecto lógico es que extingue la obligacióndesde el día de la consignación. En esto nopresenta grandes diferencias con respectoal pago normal. Así se desprende de lo queseñala el artículo 1605.1º del C.C., cuandopreceptúa que “el efecto de la consignaciónsuficiente es extinguir la obligación, hacer cesar,en consecuencia, los intereses y eximir del peligrode la cosa al deudor, todo ello desde el día de laconsignación”.

42. Excepción a los efectos del pago porconsignación: En el caso de las obligacionesa plazo o bajo condición, se considera quela obligación ha sido cumplida en tiempooportuno, cuando la oferta se efectúa amás tardar al día siguiente hábil al venci-miento. En otras palabras, los efectos de laconsignación se retrotraen a la fecha de laoferta para considerar cumplida la obliga-ción en tiempo oportuno, no obstante locual, el deudor queda obligado en todocaso al pago de los intereses que se deban yal cuidado de la cosa hasta la consignación(artículo 1605.2º del C.C.).

La norma anterior se establece porque,de no ser así, el acreedor podría argumen-tar que el pago no es oportuno, pues laconsignación, que es la que extingue laobligación, se efectuó después del venci-miento del plazo.

43. Retiro de la consignación. El deudor

puede retirar la consignación, situaciónreglamentada en los artículos 1606 y 1607del C.C. El retiro de la consignación puededar lugar a las siguientes situaciones:

a) Si el acreedor no ha aceptado laconsignación y tampoco ha sido dictadala sentencia que declara suficiente el pago,el deudor puede retirar la consignación.Se ha resuelto que en esta situación sóloexistía un principio de pago por consig-

nación que no extingue la obligación. Enresumen, retirada la consignación se miracomo de ningún valor y efecto respecto del



167


consignante y de sus codeudores y fiadores(artículo 1606 del C.C.).

b) Si la obligación se ha extinguido, biensea porque el acreedor la ha aceptado oporque se ha declarado suficiente el pagopor sentencia ejecutoriada, el deudor nopuede retirar la consignación sin el con-sentimiento del acreedor. Si ello sucede,la obligación se mira como enteramentenueva, lo cual es lógico porque la anteriorse extinguió por el pago, y por consiguientequedan liberados de ella los codeudores yfiadores y se extinguirán los privilegios ehipotecas del crédito primitivo. Sin embar-go, las partes pueden renovar las hipotecas

inscribiéndolas de nuevo “y su fecha será lade la nueva inscripción” (artículo 1607 delC.C.).

44. El pago con subrogación.

A. Introducción. La subrogación es unconcepto general del Derecho Civil quetiene aplicación en múltiples materias. Ypuede ser de dos clases, personal o real.La subrogación es personal o real según siuna persona o cosa pasa a ocupar idénticasituación jurídica que una persona o cosadiferentes.

La subrogación en el pago es personal y se puede definir como la sustitución deuna persona por otra que pasa a ocupar

jurídicamente su lugar.El artículo 1608 del C.C. da un concepto

de pago con subrogación, diciendo que es“la transmisión de los derechos del acreedor a untercero que le paga”.

Se critica esta definición porque empleala expresión “transmisión” que es propia dela sucesión por causa de muerte y no delos actos entre vivos y, además, porque noda una idea clara de la subrogación. Perotambién se le critica el que dé la equivoca-da impresión que el pago debe realizarlosiempre un tercero.

B. Concepto de pago por subrogación. Lasubrogación es una ficción jurídica en virtudde la cual un tercero, denominado subro-gante, paga voluntariamente con dineros

propios una obligación ajena, extinguiéndolaentre acreedor, denominado subrogado, ydeudor, pero dejándola subsistente a favor

del subrogante, con todos sus accesorios,privilegios y gravámenes. Así, la subrogaciónimplica la sustitución de un acreedor porotro a consecuencia del pago, subsistiendola obligación, cambiando únicamente lapersona del acreedor, pero sin que operenovación.

45. Requisitos del pago con subroga-ción:

a) Se debe pagar una deuda ajena. Eneste sentido si se cumple una obligaciónque en parte es propia y en el resto ajena,el pago extingue la deuda en la porciónque ella correspondía al que soluciona, esdecir, en la parte propia, y se subroga en

el saldo, es decir, en la deuda ajena.242b) El pago debe ser voluntario, porque

si se ha pagado por error se estaría ante elpago de lo no debido.

c) El que paga debe hacerlo con fondosque no sean del deudor, porque si son deéste se produce la extinción definitiva dela obligación. Por esto el mandatario nose subroga en los derechos del acreedor, amenos que haya pagado con recursos pro-pios.

d) El que paga debe quedar en la mismasituación jurídica del acreedor; si ello nosucede no hay subrogación.

46. Clases de subrogación. Según sufuente la subrogación puede ser legal oconvencional. Esta clasificación se desprendedel artículo 1609 del C.C., en virtud del cual“se subroga un tercero en los derechos del acreedor,o en virtud de la ley, o en virtud de una conven- ción del acreedor”. Así, la subrogación puede

ser legal o convencional. La subrogación eslegal si opera por el solo ministerio de la ley y en los casos que la propia ley indica. Encambio, la subrogación es convencional siopera en virtud de una convención entreel acreedor y el tercero que paga.

47. Subrogación legal.

48. Concepto de subrogación legal. Lasubrogación legal se produce por el solo

242 A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,1993, p. 542.



168


ministerio de la ley, y aun contra la voluntaddel acreedor, porque no se requiere la volun-tad de éste o del deudor (artículo 1610.1ºdel C.C.). Esta subrogación opera de plenoderecho cada vez que el pago se hace dela forma prescrita por la ley. Su finalidades proteger los intereses del tercero querealiza el pago.

Sin embargo, la subrogación a la quese refiere el Nº 6 del artículo 1610.1º essolemne, ya que requiere el cumplimientode formalidades especiales, y por ende, noopera de pleno derecho. El artículo 1610.1ºNº 6 establece un caso de subrogación en

virtud del cual el que ha prestado dineroal deudor para el pago se subroga en losderechos del acreedor en la medida queconste en escritura pública el préstamo, yque el pago ha satisfecho la deuda con elmismo dinero.

La subrogación legal requiere de un textoexpreso que la autorice, no cabe aplicarlaa otros casos no establecidos en la ley. Así,sus normas son de excepción, debiendoaplicarse restrictivamente.243

Los casos principales de subrogación legal

están contemplados en el artículo 1610 delC.C. Dicha norma no es taxativa, lo cual sedesprende de su propio texto que señalaque “se efectúa la subrogación por el ministeriode la ley y aun contra la voluntad del acreedor,en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio...”.

A continuación se analizarán las clasesde subrogación establecidas en nuestroDerecho.

49. Casos de subrogación legal. Los

casos de subrogación legal que contem-pla el artículo 1610 del C.C., son los si-guientes:

“ Artículo 1610. Se efectúa la subrogación porel ministerio de la ley y aun contra la voluntaddel acreedor, en todos los casos señalados por lasleyes, y especialmente a beneficio,

1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejorderecho en razón de un privilegio o hipoteca;


2º. Del que habiendo comprado un inmueble,es obligado a pagar a los acreedores a quienes elinmueble está hipotecado;

3º. Del que paga una deuda a que se hallaobligado solidaria o subsidiariamente;

4º. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia;

5º. Del que paga una deuda ajena, consin- tiéndolo expresa o tácitamente el deudor;

6º. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura públicadel préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda conel mismo dinero”.

A continuación se analizarán cada unode estos casos:

A. El acreedor que paga a un acreedor demejor derecho.

1º. Regulación de este pago con subro-gación.

Conforme al Nº 1 del artículo 1610.1ºdel C.C., la subrogación legal se produce“en favor del acreedor que paga a otro acreedorde mejor derecho en razón de un privilegio ohipoteca”.

En este caso quien paga no es un tercero

totalmente extraño, sino que también esacreedor del mismo deudor, y con su pagoquedará como titular de dos créditos: sucrédito originario y el del acreedor a quienpagó y en el cual se subroga.

2º. Requisitos para que opere esta clasede subrogación:

a) El que efectuó el pago no sea un ter-cero totalmente extraño, sino otro acreedordel mismo deudor; si ello no sucede así, nose producirá esta clase de subrogación.

b) El pago debe hacerse a un acreedorde mejor derecho.La ley señala que el acreedor cumple

con esta característica si su crédito goza deprivilegio o hipoteca superior a la del acree-dor que efectúa el pago. No es cualquierpreferencia por tanto la que exige la ley;esta subrogación sólo se da cuando el mejorderecho se funda en un privilegio o hipoteca

y no en cualquier otra ventaja.244




169


Esta subrogación permite al acreedorcomún o de menor preferencia evitar larealización de los bienes del deudor, quepretende llevar a cabo un acreedor de gradosuperior, en condiciones desfavorables asus intereses. Por este medio los acreedoresde menor preferencia pagan al acreedorde grado preferente, subrogándose en susderechos, pudiendo realizar los bienes deldeudor en una forma que sea más favorablea sus intereses.

B. El que adquiere un inmueble y es obligadoa pagar a los acreedores hipotecarios.

1º. Regulación de este pago con subro-gación.

Esta subrogación legal opera en benefi-cio del que “habiendo comprado un inmueblees obligado a pagar a los acreedores a quienes elinmueble estaba hipotecado” (artículo 1610.1º,Nº 2 del C.C.).

2º. Condiciones que deben concurrirpara que opere la subrogación legal:

a) El tercero que paga sea el compradorde un inmueble hipotecado, ya sea quelo haya adquirido en venta voluntaria oforzada.245

b) El pago se haga a un acreedor aquien el inmueble comprado estaba hipo-tecado.

3º. Ámbito de aplicación de la norma.Esta norma se aplica exclusivamente a

la compraventa, que es el único título tras-laticio al cual se refiere, y no a otros títulostraslaticios. El objeto que se persigue conesta disposición es proteger al compradordel inmueble hipotecado que ha pagadola hipoteca que lo afectaba y que después

es privado de su dominio.La Corte Suprema ha señalado respec-to de esta disposición: “la justicia moral del precepto señalado es ostensible. Merced a él seconservan las hipotecas establecidas en las pro- piedades que se enajenan, en beneficio de losque las han comprado, a objeto de resguardarel capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia delas posibles evicciones futuras que, por ausencia

245 Vid. L ARRAÍN R ÍOS, Hernán, Teoría General delas Obligaciones , LexisNexis Chile, Santiago de Chile,2003, p. 364.

de amparo legal de dicho Nº 2 daría margen aque la fortuna de los que ejercitaran las accionesencaminadas a aquel fin prosperara a expensasdel respectivo adquirente, sin la concurrenciade ninguna causa que contribuyera a legitimarsemejante resultado” .246

También se ha resuelto que “el com-prador que al adquirir una propiedad, enpago de parte del precio, se hace cargo deuna deuda a favor de la Caja de CréditoHipotecario, a la cual le cancela esta deuda,se subroga legalmente en sus derechos ypuede hacerla valer en caso que se le ordenerestituir la propiedad a un tercero que lareivindica”.247

C. El codeudor solidario o subsidiario.1º. Regulación de este pago con subro-gación.

Según el Nº 3º del artículo 1610.1º delC.C., la subrogación legal se produce enfavor “del que paga una deuda a que se hallaobligado solidaria o subsidiariamente”. Son, portanto, dos los sujetos pasivos a los que serefiere la norma precedente, el codeudorsolidario y el fiador.

La subrogación en favor del codeudor

solidario tiene lugar en los términos queseñala el artículo 1522 del C.C., materia yaanalizada en relación con la contribución ala deuda en las obligaciones solidarias.248

Esta clase de subrogación legal se produceno sólo cuando la obligación se extinguepor el pago, sino también por un modooneroso equivalente al pago. En este casoel que paga no es un tercero extraño, sinoquien tiene la calidad de codeudor, y en

virtud de ello el nuevo acreedor sólo pue-

de cobrar a los demás deudores su parteo cuota en la deuda, salvo que no tengainterés alguno en ella.

En cambio, si el que paga es un fiador,está satisfaciendo una obligación total-mente ajena, y por ello se subroga en losderechos del acreedor en contra del deu-dor principal por el total de lo pagado.Si los fiadores son varios, la obligación se

246 Vid. R.D.J., tomo 33, p. 245.247 Vid. R.D.J., tomo 43, sección 1ª, p. 491.248 Vid. supra Nº 38, § 4, capítulo I, sección 1ª,

tomo III.



170


divide entre ellos por partes iguales y seaplica el artículo 2378 del C.C., que dis-pone que “el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contralos cofiadores”.

El fiador que paga la obligación que afian-za dispone, además de la acción subrogatoriaque le otorga el artículo 1610.1º, Nº 3º delC.C., de la acción personal derivada de lafianza (artículo 2370 del C.C.).

D. El heredero beneficiario.1º. Regulación de este pago con subro-

gación.En conformidad al Nº 4º del artícu-

lo 1610.1º del C.C., la subrogación legalse produce en favor “del heredero beneficiarioque paga con su propio dinero las deudas de laherencia”.

2º. Requisitos para que opere este casode subrogación legal:

a) El que paga debe ser un herederoque goza de beneficio de inventario.

b) El pago debe hacerlo con bienes propios .

El beneficio de inventario consiste en

no hacer a los herederos que aceptan res-ponsables de las obligaciones hereditarias

y testamentarias, sino hasta concurrenciadel valor total de los bienes que han here-dado (artículo 1247 del C.C.). Los here-deros, como continuadores de la personadel difunto, son obligados al pago de lasdeudas hereditarias y testamentarias sinlimitación alguna, salvo que hagan uso delbeneficio de inventario. En dicho caso, losherederos responden hasta concurrenciadel valor recibido.

Este supuesto de subrogación legal per-mite conjugar los intereses de los acreedoresdel causante y de los herederos beneficia-rios, ya que a los primeros les interesa queel pago se haga lo más pronto posible. Encambio, a los segundos les interesa que larealización de los bienes hereditarios sehaga en las mejores condiciones posibles.Pues bien, el pago hecho por el heredero

de las deudas hereditarias con bienes pro-pios extingue la obligación respecto de losacreedores y el que pagó puede quedarse,

en virtud de la subrogación, con los bieneshereditarios y realizarlos en la forma másconveniente a sus intereses.

E. El que paga con el consentimiento del

deudor.1º. Regulación de este pago con subro-gación.

En conformidad al Nº 5º del artícu-lo 1610.1º del C.C., la subrogación legalse produce en favor del que “paga una deudaajena, consintiéndolo expresa o tácitamente eldeudor”.

El pago debe hacerlo un tercero extrañoa la obligación, pero con el consentimientodel deudor. El que paga es en realidad un

mandatario del deudor.2º. Requisitos para que proceda este casode subrogación:

a) El pago debe efectuarse por un ter-cero extraño a la obligación.

b) El deudor debe consentir expresa otácitamente en dicho pago (artículo 2123del C.C.).

c) El tercero debe pagar con dinerospropios, ya que si lo hace con bienes deldeudor, es éste quien cancela produciéndose

la extinción definitiva de la obligación, nosiendo procedente la subrogación. F. El que presta dinero al deudor para el

pago.1º. Regulación de este pago con subro-

gación.Se produce la subrogación legal, con-

forme al artículo 1610.1º, Nº 6º del C.C.,en favor “del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública

del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda conel mismo dinero”.

Este es un caso muy particular de subro-gación, porque el pago no lo hace un tercerosino el mismo deudor con fondos que sele han dado en préstamo. Además, es uncaso de subrogación solemne.

2º. Requisitos para que se produzca estasubrogación:

a) El tercero preste dinero al deudor

para el pago, es decir, debe tratarse de unmutuo de dinero suscrito para pagar ladeuda.



171


b) Debe dejarse constancia en la escri-tura pública de mutuo que el dinero estádestinado al pago de la obligación.

c) El pago debe hacerse con el dineroprestado por el tercero.

d) Debe dejarse constancia en la escri-tura pública de cancelación o pago queéste se hizo con las sumas prestadas por eltercero.

El tercero que prestó el dinero tiene dosacciones en contra del deudor: La acción ema-nada del mutuo y la acción subrogatoria.

G. Otros casos de subrogación legal. El ar-tículo 1610 del C.C. no es taxativo en laenumeración de los casos de subrogación

legal. Así, fuera de los supuestos enunciados,se pueden encontrar casos de subrogaciónlegal en los artículos 2429, 2430 del C.C. conrelación a la hipoteca, en el artículo 2295del C.C. con relación al pago de lo no de-bido, etc.249

50. Subrogación convencional.A. Introducción. Según lo dispone el ar-

tículo 1611 del C.C., “se efectúa la subrogaciónen virtud de una convención del acreedor; cuando

éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda,le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor:la subrogación en este caso está sujeta a la reglade la cesión de derechos, y debe hacerse en la cartade pago”.

Esta forma de subrogación tendrá lugarcuando no pueda aplicarse la subrogaciónlegal, y en virtud de un acuerdo entre elacreedor y un tercero que paga una deudaajena con recursos propios.

B. Requisitos de la subrogación convencional:

a) El pago debe hacerse por una personaextraña a la obligación con fondos propios;si se hace con dineros o medios del deudor,el que paga será un representante de éste

y no habrá subrogación.b) La voluntad del acreedor es primordial

porque como titular que es del crédito, es elllamado a disponer del mismo. El acreedor


debe manifestar expresamente que subrogaen sus derechos al tercero que le paga. La

voluntad del deudor no influye.c) La subrogación debe hacerse en el

momento del pago, exigencia que se justificadebido a que el pago extingue la obligación,no pudiendo el acreedor hacerla revivirpara traspasar sus derechos al tercero.

d) La subrogación debe constar en lacarta o recibo de pago que otorgue el acree-dor.

e) La subrogación debe sujetarse a laregla de la cesión de créditos. De este modo,esta convención se perfecciona entre subro-gante y subrogado con la entrega del títulodel crédito; en cambio, para que la subro-gación se perfeccione respecto del deudor

y los terceros, se necesita la notificación oaceptación del deudor (artículos 1901 a1904 del C.C.).

51. Efectos de la subrogación. La subro-gación legal y la convencional producen losmismos efectos conforme al artículo 1612del C.C., es decir, “la subrogación, tanto legalcomo convencional, traspasa al nuevo acreedortodos los derechos, acciones, privilegios, pren-

das e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.De acuerdo con este precepto, pasan altercero todos los derechos y acciones quecorrespondían al acreedor, de modo que siéste podía obrar ejecutivamente, tambiénpodrá hacerlo aquél. De este modo, si laobligación era mercantil continuará con lamisma calidad en manos del tercero y losplazos de prescripción no sufren alteración

de ninguna especie. Además, la doctrinaen forma uniforme sostiene que la subro-gación transfiere la calidad de contratan-te, lo cual tiene importancia porque si eltercero-subrogante ha pagado el saldo deprecio de una compraventa, por ejemplo,el tercero-subrogante podrá demandar laresolución del contrato.250

Pero la subrogación sólo traspasa al ter-cero las acciones y derechos que son inhe-

250 Vid. supra Nº 116, § 6, capítulo I, sección 1ª,tomo III.



172


rentes al crédito, y no aquellos que se hanotorgado exclusivamente en consideracióna la persona del acreedor.

Si bien los efectos de la subrogación le-gal y convencional son los mismos, existeuna diferencia entre ambas. El acreedor nopuede alterar los efectos de la subrogaciónlegal, salvo que cuente con el consentimien-to del tercero. Ello se debe a que sólo eltercero puede, conforme al artículo 12 delC.C., renunciar a ella, pues es un benefi-cio establecido en su favor. En cambio, enla subrogación convencional el acreedorpuede perfectamente alterar o restringirsus efectos, ya que es la ley la que lo habilitapara no consentir en la subrogación.

52. Traspaso de hipotecas en el pago consubrogación. El problema que se planteaa este respecto es el de determinar si eltraspaso de las hipotecas, del acreedor altercero que pagó, como consecuencia dela subrogación, requiere de inscripción enel Registro Conservatorio.

En general, se estima que no es necesa-ria una nueva inscripción en razón de lossiguientes argumentos:

a) El artículo 1612 del C.C. no requierede inscripción alguna, por el contrario, estáredactado sobre la idea de que el traspasose produce de pleno derecho.

b) La inscripción de la hipoteca es la tradi-ción del derecho real de hipoteca, y como talrequiere de la voluntad del tradente, y en lasubrogación por regla general no existe dicha

voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca seproduce por el solo ministerio de la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte

Suprema ha estimado que la escritura desubrogación debe subinscribirse al margende la inscripción hipotecaria del primeracreedor, y sólo en virtud de esta subins-cripción se producirá la subrogación.251

53. Subrogación parcial. Hay subrogaciónparcial cuando el tercero paga al acree-dor sólo parte de su crédito, alcanzando suefecto sólo hasta el monto de lo pagado.


O sea, el crédito va a pertenecer en parteal acreedor y en parte al tercero que hizoel pago parcial.

Al respecto, el artículo 1612.2º del C.C.establece que “si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferenciaal que sólo ha pagado una parte del crédito”.

Finalmente, conforme al artículo 1613 delC.C., si el pago lo recibe de varios tercerosel acreedor, todos ellos se subrogan en losderechos de éste, según la parte del créditoque hayan pagado, no habiendo al respectopresunción alguna que han convenido quealguno tendrá preferencia por sobre losotros.252 Así se desprende del artículo 1613del C.C., que señala textualmente que “sivarias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá preferenciaentre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechasde los diferentes préstamos o subrogaciones”.

54. Pago con beneficio de compe-tencia.

A. Concepto y regulación del beneficio decompetencia. El pago con beneficio de com-petencia es una modalidad del pago queimplica una excepción al pago total.

Según lo dispuesto por el artículo 1625del C.C., “beneficio de competencia es el que seconcede a ciertos deudores para no ser obligadosa pagar más de lo que buenamente puedan, de- jándoseles en consecuencia lo indispensable parauna modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuandomejoren de fortuna”.

Así, el acreedor se ve obligado a aceptarel pago de la obligación que le adeuda sudeudor, que posee el beneficio de com-petencia, con deducción de lo que le seanecesario para una modesta subsistencia.

B. Personas que gozan del beneficio de com - petencia:

a) Los descendientes y ascendientes,siempre que no hayan inferido al acreedoruna ofensa constitutiva de desheredamiento(artículo 1626.1º del C.C.).




173


Se entiende que el acreedor admite quese deduzca de su crédito lo necesario parala subsistencia de sus ascendientes y des-cendientes necesitados.

b) El cónyuge, que no esté separado ju-dicialmente por su culpa (artículo 1626.1º,Nº 2 del C.C.). Esta es una sanción que seaplica al cónyuge culpable de la separación judicial. De este modo constituye una graveofensa al otro cónyuge y una violación delos deberes del matrimonio.

c) Los hermanos, con tal que no se hayanhecho culpables para con el acreedor deuna ofensa igualmente grave que las seña-ladas como causales de desheredamiento

respecto de ascendientes y descendientes(artículo 1626.1º, Nº 3 del C.C.).d) Los consocios que no sean autores

de una ofensa de la gravedad anterior, perosólo en las acciones recíprocas que nazcandel contrato de sociedad (artículo 1626.1º,Nº 4 del C.C.).

La sociedad colectiva es un contrato intuito personae , que supone confianza mutua entrelos socios. Es esto lo que justifica que, enlas obligaciones derivadas del contrato de

sociedad, los socios se deban el beneficiode competencia entre ellos.e) El donante, pero solamente en cuanto

al cumplimiento de la donación prometida(artículo 1626, Nº 5 del C.C.).

f) El deudor de buena fe que hizo cesiónde bienes y es perseguido en lo que adquieredespués para el pago completo de las deu-das anteriores a la cesión, pero solamentele deben este beneficio los acreedores encuyo favor se hizo la cesión (artículo 1626,Nº 6 del C.C.).

g) El fallido.El artículo 208 de la L. de Q. agrega un

caso, indicando que “el fallido rehabilitadoen las condiciones del artículo anterior, goza- rá del beneficio de competencia que acuerda aldeudor insolvente el Nº 6 del artículo 1626 delCódigo Civil, mientras no se haya sobreseídodefinitivamente en el caso del artículo 134 dela presente ley”.

C. Efectos del beneficio de competencia.El beneficio de competencia debe decla-rarse a instancias del deudor, y en virtud de

éste se le debe dejar lo indispensable parauna modesta subsistencia, según su clase

y circunstancia, y con el resto, el deudorpagará las deudas hasta lo que alcance.

Este es un pago parcial que extingue laobligación en la parte efectivamente solu-cionada, pero que la deja subsistente enel resto, para pagarlo cuando mejore sufortuna.253

§ 5. La dación en pago como modode extinguir las obligaciones

55. La dación en pago.

56. Concepto y regulación de la daciónen pago. La dación en pago es un modode extinguir las obligaciones en que, poracuerdo de las partes, el deudor cumplecon una prestación diferente a la debida.La dación en pago es uno de los llamadosmodos equivalentes al pago. Además, no sepuede dejar de lado que aunque tradicio-nalmente este modo de extinguir se aplicarespecto de la “entrega de una cosa”, ladación en pago procede respecto de cual-

quier prestación.Las obligaciones deben cumplirse en la

forma convenida, por lo que el acreedorno está obligado a recibir una prestacióndistinta de la que se le debe, ni aun a pre-texto de ser de igual o mayor valor quela ofrecida (artículo 1569 del C.C.). Sinembargo y por aplicación del principio dela autonomía privada, el acreedor puederenunciar a este derecho y aceptar que sele pague con una prestación distinta de laconvenida.

El Código Civil no reglamenta la daciónen pago en forma sistemática, sólo existenalgunas disposiciones que hacen referencia aella, como los artículos 2382, 1773, 1913.2º,2397 y 2424 del C.C. Sin perjuicio de ello,no cabe duda que las partes pueden con-

venir en la dación en pago, en virtud delprincipio de la autonomía privada.




174


57. Naturaleza jurídica de la dación enpago. La naturaleza jurídica de esta figuraha sido bastante discutida por la doctrina.254 Dicha determinación es fundamental paradeterminar cuándo se produce la dación enpago. Las principales doctrinas al respectoson las siguientes:

A. Teoría de la compraventa o permuta. Sesostiene que entre el acreedor y el deudorse produce una compraventa con relaciónal objeto dado en pago, en virtud de la cualel acreedor pasa a ser deudor, debiendo elprecio de la venta a su propio deudor. Porotra parte, si en virtud de la dación en pagola prestación de una parte era la entrega

de una cosa, y el objeto de la dación eratambién la entrega de otra, entonces seproduce una permuta.255

Sin embargo, como el acreedor-vendedordebe la cosa objeto de la obligación primitiva,las partes pasan a ser recíprocamente acree-doras y deudoras, produciéndose la extinciónde las obligaciones por compensación.

A esta teoría se le hacen las siguientesobjeciones:

a) Se critica esta tesis por artificial, ya

que no cabe duda de que las partes, en ladación en pago, sólo han tenido en con-sideración la extinción de una obligaciónexistente y en manera alguna la celebración

254 El problema de la determinación de la na-turaleza jurídica de esta figura no es nuevo y ya sepresentaba en el Derecho romano. Como destacanB ARRIOS C. y V ALLS S., en el Derecho romano sepueden destacar dos corrientes en torno a la natu-raleza jurídica de la dación en pago. En virtud de laprimera, la dación en pago se produce al momento decelebrarse la convención que la contiene. En cambio,en virtud de la segunda, la datio in solutum sólo seproduce una vez que se ejecuta la prestación que laconstituye. La dación en pago, para esta última posi-ción, simplemente es una convención sinalagmáticacreadora de obligaciones. En resumen, su naturalezadependerá del contenido que suscriban las partes, ya sea compraventa u otra convención. B ARRIOS C. y V ALLS S., Teoría general de la dación en pago. Estudiosde doctrina y legislación, Editorial Jurídica de Chile,Santiago de Chile, 1961, p. 17.

255 De esta opinión eran COLMET DE S ANTERRE,L AURENT y TROPLONG. B ARRIOS C. y V ALLS S., Teo-

ría general de la dación en pago. Estudios de doctrina ylegislación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago deChile, 1961, p. 23.

de un contrato de compraventa. Además,esta teoría tiene el defecto de restringir ladación en pago sólo a las obligaciones di-nerarias, únicas en que habría precio parala compraventa.

b) Además, no puede aceptarse esta teoríaa la luz de lo dispuesto en el artículo 1773 delC.C., que señala que en la liquidación de lasociedad conyugal si a la mujer se le adeudaalgo, ella tiene derecho a deducirlo, comocosa previa a la liquidación, y que no siendosuficientes los bienes sociales, puede la mujerhacer las deducciones que le correspondansobre los bienes propios del marido elegidosde común acuerdo, y si este no se produce,elegirá el juez. Cuando la mujer recibe enpago de lo que se le adeuda bienes del marido,no hay adjudicación como sucede cuando sele entregan bienes sociales, ya que sobre losbienes de aquél no tenía derecho alguno. Eneste caso se produciría una dación en pago.Pues bien, el artículo 1796 del C.C. prohíbela compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente y en tanto el artículo 1773 delC.C. acepta la dación en pago que hace efec-tiva la mujer sobre los bienes del marido, sin

hacer cuestión sobre la causal de disoluciónde la sociedad conyugal, quedando el ma-trimonio subsistente. Entonces, a pesar quela compraventa entre cónyuges sería nulapor aplicación del artículo 1796 del C.C., ladación en pago es perfectamente válida.256

B. Teoría de la novación. La novación es lasustitución de una nueva obligación a otraanterior que queda, por tanto, extinguida.La novación puede producirse por el reem-plazo de cualquiera de los elementos de la

obligación, sea por cambio de deudor, deacreedor o de objeto.Una parte importante de la doctrina

estima que la dación en pago es una nova-ción por cambio de objeto.257 En virtud de

256 A BELIUK critica esta posición porque en elartículo 1773 no habría una dación en pago. A BE-LIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II,Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993,pp. 580 y 581.

257 De esta opinión eran A UBRY Y R AU y PLANIOL.

En Chile, L ARRAÍN se inclina a favor de esta posición. Así, para este autor el acreedor, al consentir en recibiruna cosa distinta que el objeto de su crédito, extinguía



175


la dación en pago se extingue una obliga-ción, siendo sustituida por otra que tienepor objeto la cosa dada en pago, la que estádestinada a extinguirse de inmediato.

Pero existen diferencias fundamentalesentre ambas instituciones. En primer lugar,puede sostenerse que en la novación se extin-gue una obligación porque nace una nuevaque la sustituye. En cambio, en la dación enpago no nace una nueva obligación, sinoque se cumple una de una forma distinta ala convenida. Además, en la novación existeánimo de novar, en tanto que en la daciónen pago la intención es de pagar.

C. Teoría del contrato real. Para los que

sostienen esta posición, la dación en pagoes un contrato que se perfecciona por laentrega de una cosa o datio rei distinta a laconvenida. Así, para que haya dación en pagodebe ejecutarse la prestación alternativa, delo contrario no hay dación en pago. A estateoría se le puede criticar que sólo se aplicarespecto de la dación en pago que signifiquela entrega o tradición de una cosa; pero nose aplica respecto de las que se traduzcanen una obligación de hacer o no hacer.

D. Teoría de la naturaleza jurídica propia.Para algunos autores la dación en pago esuna convención que tiene una naturaleza

jurídica propia distinta al pago.258

E. Teoría de la modalidad del pago.Otros autores estiman que la dación en

pago es un pago con variantes, por lo cualdebe ser considerada una modalidad deéste.259

el crédito primitivo y en su reemplazo daba lugar auno nuevo. Ello es de esta forma para el referidoautor a pesar que la nueva obligación sobrevive tansólo un instante. L ARRAÍN R ÍOS, Hernán, Teoría general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile,2003, pp. 379 y 380.

258 De esta opinión eran, en el Derecho com-parado, POLACCO, SOLAZZI y MODENA . En Chile lasostuvieron B ARRIOS C. y V ALLS S., Teoría general dela dación en pago. Estudios de doctrina y legislación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1961,pp. 36 y 37.

259 Esta posición era sostenida por DOUBLET y DE SÉGOGNE en Francia y BREZZO en Italia. A su vez, enChile esta doctrina fue defendida por SOMARRIVA U.,

Ella se asemeja al pago en cuanto es elcumplimiento de una obligación, pero sediferencia de él en que el cumplimiento nose hace en la forma convenida, sino en otradistinta aceptada por el acreedor.

La dación en pago tiene mucho de mo-dalidad, desde que es un cumplimiento porequivalencia.

Sin perjuicio de lo anterior, como des-tacan B ARRIOS C. y V ALLS S., la posición dela doctrina tradicionalmente respecto deeste tema ha sido bastante ambigua. Así, lamayoría de los autores no se inclinan anteninguna de estas teorías, sino que suelenmezclarlas, es decir, adoptan una posiciónbastante práctica que se acomoda al casoespecífico.260

58. Requisitos de la dación en pago.a) La existencia de una obligación des-

tinada a extinguirse.b) Dicha obligación se cumpla en una

forma distinta de la convenida primitiva-mente.

c) Convención entre acreedor y deu-dor.261

d) Capacidad del acreedor y del deudor.

El deudor debe tener capacidad para trans-ferir la cosa que da en pago y el acreedorpara adquirirla.

e) Cumplimiento de las solemnidadeslegales.

La dación en pago en sí misma es con-sensual. Pero si se trata de dar una cosa, es

B ARRIOS C. y V ALLS S., Teoría general de la dación en pago. Estudios de doctrina y legislación, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 24.

260 En este sentido los referidos autores citan a A LESSANDRI, para el cual puede ser desde una nova-ción por cambio de objeto hasta una compraventa.B ARRIOS C. y V ALLS S., Teoría general de la dación en

pago. Estudios de doctrina y legislación, Editorial Jurídicade Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 24.

261 Como destaca DÍEZ-PICAZO, la dación en pago“presupone un convenio o acuerdo entre el solvens y el accipiens destinado a conseguir la satisfaccióndel último mediante una prestación distinta de laoriginalmente estipulada”. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fun-

damentos del Derecho Civil Patrimonial , tomo II: Lasrelaciones obligatorias, Civitas, Madrid, España, quintaedición, 1996, pp. 555 y 556.



176


título traslaticio de dominio, y por consi-guiente deberá cumplir los requisitos delacto de que se trate. De este modo, si se danen pago bienes raíces, ello deberá hacersepor escritura pública.

§ 6. La novación como modode extinguir las obligaciones

59. Generalidades en torno a la nova-ción.

A. Antecedentes históricos.La novación tienesu antecedente en la stipulatio .262 Pero lanovación, como la conocemos en nuestros

días, proviene del Derecho romano clásico.263 Así, para el Derecho romano, la novaciónmás que una figura jurídica era un efecto

262 Específicamente en la novación por cambio deacreedor. Así, en las Institutas de G AYO se señala que“las obligaciones, sea cual sea el modo en que hayansido contraídas, nada de lo que se ha dicho admiten,pues lo que alguien me debe a mí, si quisiera yo quese te debiera a ti, no puedo transferirlo de ninguno delos modos que sirven para transferir cosas corporales,sino que es preciso que, por orden mía, tú estipulesdel deudor. Esto hace que él quede liberado de mí yempiece a estar obligado respecto de ti, operación quese conoce con el nombre de ‘novación de la obligación’(G AYO: II, 38). Esta figura no estaba exenta de riesgosen el Derecho romano clásico. Así, la novación por lacual el antiguo acreedor podía autorizar al deudor paraasumir una nueva obligación para con un tercero, serequería de una stipulatio . Dichos riesgos se evitabanmediante una declaración del primitivo acreedor,por la cual designaba a un procurator in rem suam . ZIM-MERMANN, Reinhard, The Law of Obligations Roman Foundation of the Civilian Tradition, Oxford UniversityPress, Great Britain, 1996, pp. 60 a 62.

263 Así, la novación era contemplada tanto en el Digesto (D. 46, 2, 1), como en las Institutas de G AYO (G AYO: III, 176). En este sentido, el Digesto , siguiendola definición de ULPIANO, señala que “la novación esla transformación y conversión de una deuda anterioren otra obligación civil o natural, es decir, cuandose crea una obligación nueva de otra anterior que seextingue. ‘Novación’ viene de nuevo: de la obligaciónnueva...”. Así, en las Institutas de G AYO se señala que“con la novación se extingue una obligación; comosi yo estipulara que Ticio me diera lo que tú medebes, ya que con la intervención de una personanueva nace una nueva obligación, y la primera se

extingue, trasladada a la segunda, de tal modo que,aunque fuera ineficaz la estipulación de la segunda,se extingue la primera por efecto novatorio...”.

jurídico que dependía de la stipulatio .264 BELLO siguió de cerca la regulación de lanovación que hizo el Derecho romano de

Justiniano, conservando su elemento de laesencia, el animus novandi .265

B. Concepto de novación. A este modo deextinguir las obligaciones lo define el ar-tículo 1628 del C.C. como “...la sustituciónde una nueva obligación a otra anterior, la cualqueda, por tanto, extinguida”.

La novación presenta la particularidadque por una parte extingue una obligación

y por otra crea una nueva. Así, la novaciónes una operación con una doble finalidad,extintiva y constitutiva de obligaciones. La

deuda que surge en su virtud pasa a tomarel lugar de la que se extingue. El acreedorrenuncia a su crédito para adquirir unonuevo, y el deudor consiente en contraeruna nueva obligación para obtener la libe-ración de otra anterior.

60. Características de la novación:a) La novación tiene un carácter extin-

tivo.La novación necesariamente debe pro-

ducir la extinción de la obligación. En caso

que subsista la obligación anterior no haynovación.266

b) La novación tiene un carácter susti-tutivo.

Este elemento también es de la esen-cia de la novación y fundamental para elnacimiento de una nueva obligación quereemplace a la anterior.

c) La novación es convención y con-trato.

La novación es convencional porque ex-

tingue la obligación primitiva y un contratoporque crea una nueva obligación.

61. Requisitos de la novación:a) Debe existir una obligación válida

destinada a extinguirse.

264 L ACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las Obligaciones, segunda edición,Dykinson, Madrid, España, 2000, p. 311.

265 De este modo, en nuestro ordenamiento ju-rídico se desecha la novación tácita y la novación

modificativa.266 En nuestro Derecho no existe la novaciónmodificatoria.



177


b) Debe nacer una obligación válidaque reemplace a la anterior.

c) Entre la obligación extinguida y lanueva existan diferencias sustanciales.

d) Las partes sean capaces de novar.e) Exista la intención de novar o animus

novandi. A continuación se analizarán cada uno

de estos requisitos:A. Debe existir una obligación válida desti-

nada a extinguirse. Para que haya novacióntienen que existir dos obligaciones: una quese extingue y una nueva que la reemplaza . Nohay duda de que entre estas dos obligacionestiene que existir una relación de causalidad

indiscutible.Esta obligación destinada a extinguirsetiene que ser válida. El artículo 1630 del C.C.dispone que “para que sea válida la novaciónes necesario que tanto la obligación primitivacomo el contrato de novación sean válidos a lomenos naturalmente”.

La razón por la cual ambas obligacionesdeben ser válidas a lo menos naturalmente,se debe a que si la primitiva obligaciónfuese nula, la nueva obligación carecería

de causa, y además, ésta adolecería denulidad como consecuencia del efectoretroactivo de la nulidad de la obligaciónprimitiva.

Las obligaciones que provienen de actosa que faltan las solemnidades prescritas enla ley (nulas absolutamente) y las contraídaspor incapaces, dotados de suficiente juicio y discernimiento (nulas relativamente), sonobligaciones naturales en los términos de losartículos 1470.4º, Nos 1 y 3 del C.C. y puedenser novadas (artículo 1630 del C.C.).

Las obligaciones naturales legitiman elpago y la novación como el pago son modosde extinguir las obligaciones.

No opera entonces la novación en lossiguientes casos:

1º. Obligación primitiva condicional.Si la obligación primitiva está sujeta a con-

dición suspensiva, mientras esté pendiente lacondición no hay novación (artículo 1633.1º

del C.C.). Ello acontece porque mientrasestá pendiente la condición la obligaciónno ha nacido y como no existe la obligación

primitiva falta uno de los presupuestos dela novación.

Si la condición falla o si antes de sucumplimiento se extingue la obligaciónprimitiva, no habrá novación porque noexistirá ninguna obligación que sustituir(artículo 1633.1º del C.C.).

Pero las partes pueden convenir quela primera obligación condicional quedeabolida y sea reemplazada por una nuevaobligación, todo según lo dispone el ar-tículo 1633.2º del C.C., que establece que“con todo, si las partes, al celebrar el segundocontrato, convienen en que el primero quede desdeluego abolido, sin aguardar el cumplimiento dela condición pendiente, se estará a la voluntadde las partes”.

Claro que este convenio no implica unanovación, ya que, aunque crea una obli-gación, no extingue una anterior que nollegó a formarse.

2º. Obligación primitiva nula.En la medida que la obligación primi-

tiva sea nula, aun si se declara la nulidadcon posterioridad a la novación, anulará laconvención novatoria,267 salvo que se tra-

te de una obligación natural. Pero excep-cionalmente la novación en el caso que laobligación primitiva sea nula relativamentepuede subsistir. Si la obligación primitivaes nula relativamente, la novación puedeimportar una ratificación tácita que purgadicha ineficacia siempre que concurran losrequisitos que la ley exige para la eficacia dela ratificación (artículo 1695 del C.C.).

B. Debe nacer una obligación válida quereemplace a la anterior. El nacimiento de una

nueva obligación también es un elementode la esencia de la novación y requiere quela nueva obligación sea válida al menos na-

267 Para A LBALADEJO puede haber novación aunsi la obligación primitiva es nula en la medida que laspartes hayan evaluado tal posibilidad para determinarlas prestaciones de la segunda obligación. A LBALADEJO G ARCÍA , M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación y el contrato engeneral, novena edición, Bosch Editor S. A., Barcelona,1994, p. 307. En igual sentido se puede consultar

a L ACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edición,Dykinson, Madrid, España, 2000, p. 318.



178


turalmente (artículo 1630 del C.C.). Si lanueva obligación es nula y se declara estanulidad, no habrá novación y subsistirá laobligación primitiva. A su vez, al igual quela obligación primitiva, si la nueva obliga-ción está sujeta a una condición suspensi-

va, mientras dicha condición se encuentrependiente no hay novación. Ello es evidentedesde que en este supuesto no ha nacido lanueva obligación. Además, si la condiciónfalla no hay novación (artículo 1633.1º delC.C.).

Lo mismo se entiende, sin perjuicio de loplanteado en el requisito anterior, respecto ala facultad que tienen las partes de estipular

que la nueva obligación se extinga antesde cumplirse la obligación, en virtud de loseñalado en el artículo 1633.2º del C.C.

C. Entre la obligación extinguida y la nuevaexistan diferencias sustanciales. La obligaciónprimitiva y la nueva deben presentar dife-rencias fundamentales entre sí, es decir,debe variar uno de sus elementos de laesencia y no uno meramente accidental,como el lugar o la época del pago. De noser así, no habría novación sino una mera

confirmación de la primera obligación.Se entiende que varía un elemento de

la esencia, esto es que la nueva obligaciónes distinta de la antigua, cuando cambiael acreedor, o el deudor, o el objeto, o lacausa de la obligación. Si cambia el acree-dor o el deudor, se produce la llamadanovación subjetiva, en tanto que si lo que

varía es el objeto o la causa, la novaciónes objetiva.

Conforme a lo señalado previamente nohay novación en los casos siguientes:

1º. Cuando la modificación de la obli-gación consiste en añadir o quitar unaespecie, género o cantidad a la primera(artículo 1646 del C.C.). Si bien no haynovación, el artículo citado discurre sobrela base de la existencia de dos obligaciones,como si la obligación primitiva no devengaintereses, y posteriormente se conviene enque ellos se deban. Los intereses no son

un elemento de la esencia de la obliga-ción, sino que meramente accidentales;por ello si hay variación a su respecto, sea

que se incluyan o que se eliminen, no seestá modificando un aspecto esencial de laobligación, sino que uno accidental por locual no hay novación.

2º. Agregación o eliminación de cau-ciones. Las cauciones son obligacionesaccesorias, por lo que cualquier modifi-cación que ellas experimenten no afectana la obligación principal. Por ello, no haynovación tanto si se establecen caucionesque no existían, como si se eliminan o mo-difican las existentes.

Una mención especial requiere la cláu-sula penal pactada con posterioridad a laobligación principal, reglamentada en elartículo 1647 del C.C. La referida normaestablece las siguientes reglas:

a) No hay novación si el acreedor exi-ge sólo el cumplimiento de la obligaciónprincipal o primitiva.

b) Tampoco la hay si el acreedor deman-da conjuntamente la obligación principal(primitiva) y la pena.

c) Si el acreedor exige la pena y no laobligación principal, se entiende que éstase extingue y es reemplazada por la pena,

concurriendo, por consiguiente, los requi-sitos de la novación.3º. Modificación de las modalidades de

la obligación.Las modalidades son elementos acciden-

tales de la obligación por lo cual su modi-ficación no significa novación, ya que nohay variación de un elemento de la esenciade la obligación.

Los artículos 1649 y 1650 del C.C. regla-mentan la situación de la modificación del

plazo en una obligación. Toda alteraciónen el plazo de una obligación afectará suexigibilidad, pero no implica el nacimientode una nueva obligación.

El artículo 1649 del C.C. regula laampliación del plazo de una obligación,estableciendo que ella no produce nova-ción, pero que conduce a la extinción dela responsabilidad de los fiadores y de lasprendas e hipotecas constituidas sobre bie-nes de terceros, salvo que éstos accedan

expresamente a la nueva obligación. Así,los terceros que son ajenos a la ampliacióndel plazo no pueden ser perjudicados por



179


éste, pues ellos se han comprometido endeterminadas condiciones.

Por su parte, el artículo 1650 del C.C.se refiere a la reducción del plazo, estable-ciendo que ella no constituye novación,pero que no podrá accionarse contra loscodeudores solidarios o subsidiarios, sinouna vez que ha expirado el plazo primiti-

vo, ya que este es el que ellos tuvieron encuenta al obligarse.

4º. Tampoco hay novación en los casosde sentencia judicial, transacción o reco-nocimiento de deuda, ya que en ellos nonace una nueva obligación sino que sólohay una alteración de la existente o su con-

firmación. D. Las partes sean capaces de novar. Elacreedor debe ser capaz de disponer de losderechos que tenía en virtud de la primitivaobligación, porque la novación importapara él una renuncia de tales derechos.

Como la novación crea una obligaciónnueva, es un contrato, y el deudor debe,por tanto, ser capaz de celebrarlo y de con-traer la obligación que de él emana. Sinembargo, como solamente se exige que el

contrato de novación sea válido a lo menosnaturalmente, los relativamente incapacesque tienen suficiente juicio y discernimientotambién pueden novar, por lo que bastaráque el deudor sea capaz de contraer unaobligación natural.

La novación puede efectuarse por me-dio de mandatario, como lo permite el ar-tículo 1629 del C.C., que prescribe que “el

procurador o mandatario no puede novar si notiene especial facultad para ello, o no tiene lalibre administración de los negocios del comitenteo del negocio a que pertenece la deuda”.

La cláusula de libre administración noconfiere al mandatario la facultad de ejecutarlos actos que necesitan un poder especial,sino que para realizar los actos de admi-nistración y los que “las leyes designan comoautorizados por dicha cláusula” (artículos 2132

y 2133 del C.C.).En consecuencia, sólo puede novar el

mandatario general o especial expresamentefacultado para ello y el mandatario, generalo especial, con cláusula de libre adminis-

tración a que se refiere el artículo 2133del C.C.268

E. Debe concurrir la intención de novar.Para que haya novación es indispensa-

ble que exista en las partes la intención denovar, esto es, animus novandi . Ello porquees posible que entre las mismas partes deuna nueva obligación se contraigan nuevasobligaciones sin que exista la intención deextinguir la primitiva obligación, con lo queexistirían dos o más obligaciones paralelas. Así se desprende del artículo 1634 del C.C.,que señala textualmente lo siguiente:

“ Artículo 1634. Para que haya novación,es necesario que lo declaren las partes, o que

aparezca indudablemente, que su intención hasido novar, porque la nueva obligación envuelvela extinción de la antigua.

Si no aparece la intención de novar, se mi- rarán las dos obligaciones como coexistentes, yvaldrá la obligación primitiva en todo aquelloen que la posterior no se opusiere a ella, subsis- tiendo en esa parte los privilegios y caucionesde la primera”.

La intención de novar no se presumesino que debe manifestarse de manera clara

y precisa, lo que puede hacerse en formaexpresa o tácita. De este modo no es nece-sario que la voluntad de novar sea expresa,pudiendo deducirse del contrato, pero espreciso que no haya duda respecto de ella.En este sentido la voluntad de novar puedemanifestarse de las siguientes formas:

a) Expresa cuando las partes lo mani-fiestan formalmente.

b) Tácita cuando es imposible que am-bas obligaciones coexistan, por lo cual la

nueva obligación envuelve la extinción dela anterior.Sin embargo, de acuerdo a los artícu-

los 1629 y 1635 del C.C., la voluntad denovar debe ser necesariamente expresa enlos siguientes supuestos:

a) Para pactar la novación por mediode mandatario.

b) En el caso de la novación por cambiode deudor.




180


62. Clases de novación. La novaciónpuede ser objetiva o subjetiva, como sedesprende del artículo 1631 del C.C., queseñala que “la novación puede efectuarse detres modos:

1º. Substituyéndose una nueva obligación a otra,sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;

2º. Contrayendo el deudor una nueva obli- gación respecto de un tercero, y declarándole enconsecuencia libre de la obligación primitiva el

primer acreedor; 3º. Substituyéndose un nuevo deudor al an -

tiguo, que en consecuencia queda libre. Esta tercera especie de novación puede efectuarse

sin el consentimiento del primer deudor. Cuan-

do se efectúa con su consentimiento, el segundodeudor se llama delegado del primero”. A pesar que el artículo precedente no

señale nada al respecto, la novación tam-bién puede ser mixta en la medida que

varíe de sujeto activo o pasivo y de objetoo de causa.

63. Novación objetiva. Se refiere a estaespecie de novación el artículo 1631.1º,Nº 1 que dispone que la novación puedeefectuarse sustituyéndose una nueva obli-

gación a otra, sin que intervenga nuevoacreedor o deudor. En la novación objetivalo que varía es la prestación. En ningún casocambia el acreedor, ni el deudor. En estesentido, como tal cambio por lo general serefiere al objeto de la primitiva prestación seacostumbra denominarla novación objetiva,pero también puede variar la causa.

La novación objetiva puede ser de lassiguientes clases.

Clases de novación objetiva:

A. Novación por cambio de objeto. Hay no- vación por cambio de objeto cuando varíael contenido mismo de la obligación, esdecir, cuando varía la prestación, como siel deudor debe $5.000.000 y acuerda consu acreedor, con posterioridad, la entregade un vehículo.

El cambio de objeto de la obligación debeser sustancial, por lo que no habrá nova-ción si solamente varían las circunstancias

secundarias o accesorias de la obligación.Por ello no se produce una novación enlos siguientes supuestos:

1º. No hay novación por el cambio dellugar del pago. El artículo 1648 indica que“la simple mutación de lugar para el pago dejarásubsistentes los privilegios, prendas e hipotecasde la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevogravamen”.

2º. No hay novación por la ampliacióno reducción del plazo de una obligación.

Así lo dispone el artículo 1649 del C.C. alseñalar que “la mera ampliación del plazo deuna deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extinguelas prendas e hipotecas constituidas sobre otrosbienes que los del deudor; salvo que los fiadores olos dueños de las cosas empeñadas o hipotecadasaccedan expresamente a la ampliación”.

3º. Variación del quantum de la obligación.No hay novación si aumenta o disminuye lacantidad, el género o las especies debidas.De esta forma, conforme al artículo 1646del C.C., “cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie,género o cantidad a la primera, los codeudoressubsidiarios y solidarios podrán ser obligadoshasta concurrencia de aquello en que ambas

obligaciones convienen” .4º. No hay novación por el hecho de esti-pularse una cláusula penal que puede exigirseconjuntamente con la obligación principal.

Así se desprende del artículo 1647, que dis-pone que “si la nueva obligación se limita aimponer una pena para en caso de no cumplirsela primera, y son exigibles juntamente la primeraobligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendase hipotecas subsistirán hasta concurrencia de ladeuda principal sin la pena. Mas si en el caso de

infracción es solamente exigible la pena, se enten- derá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidoslos privilegios, prendas e hipotecas de la obligación

primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva,

y no a la estipulación penal” .Sin embargo, si puede exigirse la obliga-

ción principal o la pena, existirá novacióndesde que el acreedor reclama el pago deésta. La obligación cambia de objeto, cesa la

responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se extinguen las cauciones y privilegios.



181


5º. Variación de las condiciones de laprimitiva obligación. La variación de lascondiciones de la primitiva obligación pue-den generar una novación, pero sólo en lamedida que sean principales. Está claro quesi una de las obligaciones que constituyeun elemento de la esencia del acto jurídico

varía, podrá haber novación. Así, en la me-dida que se modifican los elementos de lanaturaleza o accidentales del acto jurídicono habrá novación; pero en realidad ellodependerá de si dichos elementos puedenser calificados como una “condición prin-cipal” del contrato. En este sentido, si paralas partes un elemento accidental o de lanaturaleza del acto jurídico, se califica comode la esencia, su modificación posteriorimplicaría novación.269

B. Novación por cambio de causa. En lanovación por cambio de causa lo que va-ría es el motivo, la razón de la prestación,que es la causa final mediata. Esta es unaforma muy especial de novación porqueaparentemente la obligación primitiva per-manece igual. En esta clase de novación lossujetos y el objeto no mutan, lo único que

cambia es la causa, como si “A” compra uninmueble a “B” y le queda adeudando unsaldo de precio, y mediante una convenciónposterior se estipula que la cantidad adeu-dada la deberá el comprador en calidadde mutuo.

64. Novación subjetiva. En estos casos, elcambio se produce en el sujeto pudiendo seractiva o pasiva, por lo cual se le denominanovación subjetiva.

La novación subjetiva puede ser de lassiguientes clases:

269 No es del caso profundizar en este aspecto. Latesis de las “condiciones principales” es del Derechoespañol, que presenta importantes diferencias conel nuestro en torno a la novación. L ACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de lasObligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid,España, 2000, p. 320. Pero si las partes pueden elevaruna cualidad accidental de la cosa a una esencial,generando de esta forma un error que vicia el con-sentimiento, no hay inconveniente en considerar,

en algunos supuestos, los elementos accidentales yde la naturaleza como “condiciones principales” dela obligación novada.

A. Novación por cambio de acreedor. Elartículo 1631.1º, Nº 2 del C.C. se refierea la novación por cambio de acreedor yseñala que ella se produce “contrayendo eldeudor una nueva obligación respecto de untercero y declarándose, en consecuencia, libre dela obligación primitiva al primer acreedor”.

1º. Sujetos que deben concurrir en lanovación por cambio de acreedor.

En esta clase de novación se requiere laintervención de tres personas y el consen-timiento de todas ellas. De este modo, eneste tipo de novación deben concurrir lassiguientes personas:

a) El deudor, que contraerá una nuevaobligación.

b) El primitivo acreedor, que debe de-clarar libre, a su respecto, al deudor, esdecir, da por extinguido su crédito.

c) El nuevo acreedor, pues va a adqui-rir un derecho y ello no es posible sin su

voluntad.2º. Requisitos de la novación por cambio

de acreedor:a) El deudor debe consentir en obligarse

para con el nuevo acreedor.

El deudor no puede contraer una nuevaobligación si no quiere hacerlo. El deudorpuede quedar obligado para con un tercerosin su consentimiento, por una cesión delcrédito o como resultado de una subroga-ción, pero la obligación será la misma y nohabrá novación.

b) El primitivo acreedor consienta enliberar al deudor, en vista de la nueva obli-gación contraída.

El acreedor puede verse privado de su

crédito sin su consentimiento como sucedeen el pago con subrogación, pero nunca enla novación por cambio de acreedor.

En el caso que el acreedor sólo se limitea diputar a alguien para el pago, es decir, aconferirle poder para que cobre por él, nohabrá novación por cuanto el deudor no haquedado libre de la obligación, es más, en estecaso no habrá ni siquiera cambio de acreedor,conforme al artículo 1632.1º del C.C.270




182


c) El nuevo acreedor consienta en laoperación, por cuanto nadie puede adquirirderechos contra su voluntad.

3º. Diferencias entre la novación porcambio de acreedor por una parte y la cesiónde créditos y la subrogación por la otra.

La novación por cambio de acreedorpresenta bastante semejanza con la cesiónde créditos y el pago con subrogación; peroen el hecho existen entre estas institucionesnotorias diferencias, como las siguientes:

a) En la novación por cambio de acree-dor se produce la extinción de la primitivaobligación, en tanto que en la cesión decréditos y en la subrogación la obligación

permanece.b) La novación por cambio de acreedorrequiere del consentimiento del deudor, entanto que no es necesario en la cesión decréditos y la subrogación, las cuales inclusopueden producirse contra su voluntad.

B. Novación por cambio de deudor. La nova-ción por cambio de deudor está establecidaen el artículo 1631.1º, Nº 3, que disponeque ella se efectúa “sustituyéndose un nuevodeudor al antiguo, que en consecuencia queda

libre”.El deudor se liberará de la obligación

que otra persona contrae. En esta nova-ción la prestación es una misma, al igualque el acreedor es también uno mismo, ysolamente variará el deudor.

Esta clase de novación ocurrirá ordina-riamente cuando el deudor primitivo es asu vez acreedor del nuevo deudor, comosi “A” es deudor de “B” por $ 500 y “C” esdeudor de “A” por la misma cantidad. Endicho caso habrá novación si “C” se obligaa pagar $ 500 a “B”, y “A” queda libre de laobligación respecto de “B” y “C” se liberarespecto de “A”.

1º. Personas que deben concurrir en lanovación por cambio de deudor.

Esta clase de novación requiere delconsentimiento del acreedor y del nuevodeudor:

a) El acreedor debe consentir en liberar

al primitivo deudor. Así se desprende del artículo 1635 delC.C., que señala que “la substitución de un

nuevo deudor a otro no produce novación, si elacreedor no expresa su voluntad de dar por libreal primitivo deudor. A falta de esta expresión, seentenderá que el tercero es solamente diputado porel deudor para hacer el pago, o que dicho tercerose obliga con él solidaria o subsidiariamente,según parezca deducirse del tenor o espíritu delacto”.

El consentimiento del acreedor se va atraducir en la liberación del primitivo deu-dor de su obligación. Este consentimiento,como lo dispone el artículo precedente, debeser expreso. Para el acreedor la personadel deudor es de especial importancia, yaque normalmente se contrata atendiendoa ella y sus condiciones económicas; porello, su consentimiento es de la esencia enla novación (artículo 1637 del C.C.).

b) El nuevo deudor debe consentir enla novación.

Ello porque éste se va a obligar paracon el acreedor y no puede contraer unaobligación convencional en contra de su voluntad. Al efecto, el artículo 1636 del C.C.dispone que “si el delegado es sustituido contrasu voluntad al delegante, no hay novación sino

solamente cesión de acciones del delegante a suacreedor, y los efectos de este acto se sujetarán alas reglas de la cesión de acciones”.

En virtud de lo señalado en el artículo 1542del C.C., el pago puede hacerlo un terceroaun contra la voluntad del deudor. En estecaso, por consiguiente, no es indispensableel consentimiento del primitivo deudor, loque no obsta lógicamente a que éste lo déefectivamente. Así, la novación por cam-bio de deudor puede ser de las siguientes

clases:i) Con el consentimiento del primitivodeudor, en cuyo caso habrá “delegación”.

ii) Sin el consentimiento de éste, en cuyocaso se denomina “expromisión” .271

En resumen, de no mediar el consenti-miento del nuevo deudor, existirá cesión deacciones del primitivo deudor a su acreedor,en el supuesto de que el primitivo deudorsea acreedor del nuevo deudor. En cambio,




183


si el acreedor ha dado por libre al primitivodeudor hay novación y, por consiguiente,la obligación de éste se encuentra extingui-da, y consecuencialmente el acreedor notiene acción en su contra aunque el nuevodeudor sea insolvente.

2. La novación, excepcionalmente, noextingue la obligación primitiva en los si-guientes casos:

a) El acreedor, en la novación, hayahecho expresa reserva de sus derechos.

b) El nuevo deudor sea insolvente conanterioridad a la novación y dicha insol-

vencia sea pública.c) La insolvencia haya sido anterior a

la novación y conocida del nuevo deudor,aunque no fuere pública. Así, acreditadacualquiera de estas situaciones, el acree-dor tendrá acción en contra del primitivodeudor.

65. Efectos de la novación. La novacióntiene un doble efecto:

A. Extingue la obligación anterior.

B. Da lugar al nacimiento de una nuevaobligación. En relación con la extinción de

la primitiva obligación, y por aplicacióndel principio “que lo accesorio sigue la suertede lo principal” se producen las siguientesconsecuencias:

a) Se extinguen los intereses de la pri-mitiva deuda si no se expresa lo contrario.El artículo 1640 del C.C. establece que “decualquier modo que se haga la novación, quedan

por ella extinguidos los intereses de la primeradeuda, si no se expresa lo contrario”.

b) También se extinguen los privilegios

inherentes a la antigua obligación, cosa queestablece el artículo 1641 del C.C., ya que“sea que la novación se opere por la substituciónde un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la

primera deuda se extinguen por la novación”.c) Lo mismo sucede con las prendas

e hipotecas que garanticen su pago, salvoque el acreedor y el deudor convenganexpresamente en la reserva. Esta regla laestablece el artículo 1642.1º del C.C., quedispone que “aunque la novación se opere sin

la substitución de un nuevo deudor, las prendase hipotecas de la obligación primitiva no pasana la obligación posterior, a menos que el acree-

dor y el deudor convengan expresamente en lareserva”.

d) Las garantías personales de la obliga-ción primitiva se extinguen (artículos 1519

y 1645 del C.C.). Cesa, en consecuencia, laresponsabilidad de los fiadores y codeudoressolidarios, lo que señala el artículo 1645en términos que “la novación liberta a loscodeudores solidarios o subsidiarios, que no hanaccedido a ella”. A su vez, el artículo 1519agrega que “la novación entre el acreedor y unocualquiera de los deudores solidarios, liberta a losotros, a menos que éstos accedan a la obligaciónnuevamente constituida” .

Con respecto a esto último el artículo 1651

del C.C. señala que “si el acreedor ha consen- tido en la nueva obligación bajo condición deque accediesen a ella los codeudores solidarioso subsidiarios, y si los codeudores solidarios osubsidiarios no accedieren, la novación se tendrá

por no hecha”.

66. Modificación de los efectos de lanovación por las estipulaciones de las par-tes. Todos los efectos anteriores pueden sermodificados por la voluntad de las partes.

Así, el artículo 1640 del C.C. establece que

se extinguen los intereses de la primeradeuda, “si no se expresa lo contrario”. Se ex-tinguen las prendas e hipotecas, conformeal artículo 1642 del C.C. que declara quetal efecto se produce “a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en lareserva”. A su vez, cede la responsabilidadde los fiadores y codeudores ante la nuevaobligación, a menos “que no hayan accedidoa ella” (artículo 1645 del C.C.).

En síntesis, las partes pueden convenir

que se continúen debiendo los intereses; quelas prendas e hipotecas que caucionaban laprimitiva obligación subsistan para que seasegure el cumplimiento de la segunda; quela nueva obligación cuente con la garantíade los fiadores y codeudores solidarios quecaucionaban la obligación extinguida.

67. Subsistencia de los accesorios dela obligación novada. Por aplicación delprincipio de la autonomía de la voluntad,

las partes pueden estipular que las obli-gaciones accesorias subsistan mediantela institución de la reserva. Esta regla, sin



184


embargo, no es aplicable a los privilegios, ya que éstos no pueden ser creados me-diante la voluntad de las partes, sino porla ley. Además, los artículos 1640, 1642 y1645 del C.C. permiten expresamente lareserva de las prendas e hipotecas, en tantoque el artículo 1641 indica solamente quela novación extingue los privilegios de laobligación primitiva, no contemplando laposibilidad de su reserva.

68. Reserva de prendas e hipotecas.A. Regulación de la reserva de prendas e

hipotecas. Como se ha anticipado, las partes,en virtud del principio de la autonomía pri-

vada, pueden, mediante un pacto expreso,convenir que los accesorios de la obligaciónprimitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligación. Por consi-guiente, la reserva de las prendas e hipotecasno importa la constitución de una nuevacaución, y dichas cauciones permanecerán vigentes desde su fecha de constitución. Así,el legislador no ha exigido para la reservaque se practique una nueva inscripción dela hipoteca . Sin perjuicio de lo cual es con-

veniente anotar la reserva al margen de lainscripción hipotecaria primitiva.

B. Limitaciones a la reserva en la novación.La reserva puede perjudicar a los demásacreedores, razón por la cual la ley ha esta-blecido algunas limitaciones al respecto:

a) Si la hipoteca o la prenda ha sidoconstituida por terceros ajenos a la deuda,o el bien empeñado o hipotecado ha sidoenajenado por el deudor a otra persona,para la validez de la reserva se requiere el

consentimiento del propietario del bien(artículo 1642.2º del C.C.).La razón de ello está en que no es posible

que se altere la obligación sin el consenti-miento de aquellos que pueden verse afec-tados por la reserva, y si alguien constituyeuna caución lo hace para garantizar unadeterminada obligación y no otra diferente,salvo que consienta en ello.

b) También se produce la extinción delas prendas e hipotecas constituidas por

los codeudores solidarios de aquel que hapactado novación con el acreedor. Así, lareserva sólo tiene lugar respecto del deudor

que pactó la novación y la reserva, salvo quelos codeudores accedan expresamente ala nueva obligación (artículo 1643.2º delC.C.).

c) La reserva debe continuar afectandoal mismo bien gravado con la prenda o lahipoteca, de ahí que se prohíba lo que sellama el “salto de prenda o hipoteca” , es decir,que se pueda hacer una reserva directa-mente sobre otro bien o que se extiendaa otro bien no contemplado en la caución(artículo 1643 del C.C.).

d) De acuerdo al artículo 1642.3º delC.C., “tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera” .

De este modo, si la primera obligación noproducía intereses y la segunda los produce,la hipoteca de la primera no se extiende alos intereses.

e) El artículo 1644 del C.C. disponeque en todos aquellos casos en que no esposible efectuar la reserva de prendas ehipotecas, podrán constituirse nuevas ga-rantías, cumpliendo con las formalidadesque se requieren para constituirlas por vezprimera y su fecha será la que corresponda

a la renovación.69. La delegación en la novación.

A. Regulación y concepto de delegación. ElCódigo Civil reglamenta esta figura junto conla novación, en el Título XV del Libro IV,porque la delegación puede implicar no-

vación y además por una razón histórica, ya que así lo hace el Código Civil francés.

La novación por cambio de deudor, cuan-do el acreedor consiente en dar por libre al

primitivo deudor, con el consentimiento deéste, toma el nombre de “delegación” .En general se puede decir que la dele-

gación es una institución jurídica en virtudde la cual una persona llamada delegante ,solicita o ruega a otra denominada delegado que se obligue respecto de una tercerapersona, el delegatario .

En consideración a lo señalado en elartículo 1631.1º, Nº 3 del C.C. se puededefinir la delegación como la sustitución de

un deudor a otro, con el consentimiento delprimer deudor. La delegación, no obstanteel lugar en que la reglamenta el Código



185


Civil, puede tener lugar aun cuando entrelas partes que en ella intervienen no existauna relación jurídica previa.

El ejemplo clásico de delegación consisteen que un individuo que desea hacer unadonación a otro, pero que carece de mediospara ello, solicita a una tercera persona quese obligue con aquél.

Cuando en la delegación existe una re-lación jurídica anterior, puede darse queesta exista entre delegante y delegatario. Asípor ejemplo “A”, delegante, adeuda a “B”,delegatario, la suma de $ 100 y solicita a “C”,delegado, que se obligue a pagarle a “B”la suma por él adeudada. Esta delegaciónpuede o no constituir novación, según si eldelegatario (“B”) acepta expresamente endar por libre al delegante (“A”).

El vínculo también puede darse entre eldelegante y delegado, como sería el caso enque el delegante “A” es a la vez deudor deldelegatario “B”, acreedor del delegado “C”.Si el delegatario consiente en dar por libreal delegante se va a producir la extinciónde dos obligaciones.

B. Elementos de la delegación. La delegación

requiere de dos elementos:a) La intervención de tres personas: eldelegante , el delegado y el delegatario .

b) Externalidad de la causa.La causa en la delegación se encuentra

en la relación del delegante con el delegado y la novación se produce con relación a untercero, el delegatario.

c) En nuestro Derecho la delegaciónpuede generar una novación por cambiode deudor.272

70. Personas que intervienen en la de-legación:

a) El delegante , quien es el primitivo deu-dor que propone al acreedor que acepteen su lugar a un nuevo deudor.

b) El delegado , que acepta la orden oinsinuación del primer deudor, es decir,

272 Pero la delegación, en el Derecho compara-do, también puede ser activa, es decir, generar unanovación por cambio de acreedor. L ACRUZ BERDEJO,

J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho delas obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid,España, 2000, p. 326.

es el nuevo deudor que toma el lugar delantiguo.

c) El delegatario , que es el acreedor aquien se da un nuevo deudor.

La delegación puede ser perfecta o novatoria o imperfecta.

71. Delegación perfecta o novatoria.Esta clase de delegación se produce cuandoel delegatario acepta al delegado y da porlibre al delegante del cumplimiento de suobligación.

La delegación perfecta no es otra cosaque una novación por cambio de deudor;por ello requiere el consentimiento delprimitivo deudor. Luego, en la delegación

se exige un triple consentimiento:a) El del primitivo deudor , es decir, deldelegante.

b) El del acreedor que da por libre aldeudor original, o sea, del delegatario.

c) El del nuevo deudor que acepta obli-garse, es decir, del delegado.

El artículo 1636 del C.C., en relación conesta materia, dispone que “si el delegado essubstituido contra su voluntad al delegante, nohay novación, sino solamente cesión de acciones

del delegante a su acreedor, y los efectos de esteacto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones”. El precepto exige que el delegante seaacreedor del delegado, pues si no lo es, noexistirían derechos de ninguna clase queaquel pudiera ceder al delegatario.

72. La delegación imperfecta. Esta figurase presenta en el caso en que el delegatariono libere al delegante de su obligación,esto es si el acreedor no da por libre al

primitivo deudor del cumplimiento de suobligación.La delegación imperfecta, de acuerdo

con el artículo 1635 del C.C., no producenovación y el nuevo deudor sólo puede serconsiderado como diputado para el pago, ocomo codeudor o fiador según el caso.

Cuando hay delegación imperfecta, elacreedor dispone de dos acciones para ob-tener el cumplimiento de la obligación:

a) Una contra el delegante (su deudor)

al que no liberó de su obligación.b) Otra contra el delegado, que se obligócomo nuevo deudor.



186


73. Insolvencia del delegado. En consi-deración al artículo 1637 del C.C. “el acreedorque ha dado por libre al deudor primitivo, notiene después acción contra él, aunque el nuevodeudor caiga en insolvencia” . De este modo,si la delegación es perfecta recaerá sobre eldelegatario la insolvencia del delegado, puessu acción contra el delegante se extinguió

junto con la primitiva obligación.A. Excepciones a la regla general en torno

a la insolvencia del delegado. No obstante loanterior, la norma señalada establece lassiguientes tres excepciones en las cualesla insolvencia del delegado no pesa sobreel delegatario:

a) Cuando el delegatario se reserva ex-presamente el derecho de entablar la accióncorrespondiente contra el delegante.

b) Cuando el delegado era insolventeal momento de celebrarse el contrato denovación, ya que se estima que la reservase hizo tácitamente.

c) Cuando la insolvencia era anterior ypública y conocida del primitivo deudor.

74. Expromisión. La expromisión opera

cuando hay novación por cambio de deudor, y no requiere la concurrencia de la voluntaddel primitivo deudor. Además, la expromisión puede ser perfecta o imperfecta.

a) Es perfecta cuando el acreedor con-siente en dar por libre al primitivo deudor;en este caso, se produce novación y se llama“expromisión” .

b) Es imperfecta cuando el acreedorno consiente en dar por libre al primitivodeudor, no se produce novación y se deno-

mina “adpromisión” .75. Distintas figuras que pueden produ-

cirse en torno a las voluntades que puedenconcurrir con relación a la novación. Enresumen, en la novación pueden producirselas siguientes situaciones con respecto a las

voluntades del acreedor, del primitivo y delnuevo deudor:

A. Situaciones que se pueden producir de noconcurrir la voluntad del primitivo deudor:

a) Puede ser que, concurriendo la vo-luntad del nuevo deudor, el acreedor dejelibre al primitivo deudor. En dicho caso

opera una “expromisión” perfecta que esuna forma de novación.

b) Puede ser que, concurriendo la vo-luntad del primitivo deudor, el acreedorno deja libre al primitivo deudor. En dichocaso opera una “expromisión” imperfecta o“adpromisión” .

Sin embargo, a diferencia del supuestoanterior, como consecuencia que no se dejelibre al antiguo deudor y que el acreedorpueda exigir la deuda a cualquiera de losdeudores, no hay novación. La diferenciade esta figura con la delegación imperfec-ta consiste en que en aquélla, es decir, enla “adpromisión” , no concurre la voluntad

del primitivo deudor por lo que no haydelegación.B. Situaciones que exigen la concurrencia

de la voluntad del primitivo deudor. En casoque opere una delegación para el pago delprimitivo deudor al nuevo deudor, puedeacontecer lo siguiente:

a) La delegación sea perfecta, es decir,el acreedor dé por libre al primitivo deudor,en cuyo caso habrá novación.

b) La delegación sea imperfecta, es de-

cir, el acreedor no deje libre al primitivodeudor, pudiendo exigir el cumplimiento aambos deudores. En este caso, simplementehabrá una diputación para el pago que noconstituye novación.

§ 7. La remisión como modode extinguir las obligaciones

76. Concepto de remisión. La remisión,

perdón o condonación es la renuncia gratuita que hace el acreedor a exigir los derechosque tiene en consideración a los efectos de lasobligaciones.

77. Características de la remisión.a) Es una convención.La remisión es una convención, ya que

para su perfeccionamiento requiere delacuerdo de voluntades entre acreedor ydeudor, o sea, de la formación del consen-

timiento. De este modo, no habrá remisiónsi no concurre el deudor. Esto queda enevidencia si se considera que el artículo 1653



187


del C.C. asimila la remisión gratuita a la do-nación, que por ser un contrato supone laconcurrencia del consentimiento, es decir,un acuerdo de voluntades.273

La remisión se caracteriza porque seextingue la obligación sin que el acreedorobtenga satisfacción de la prestación quese le adeudaba.

b) Por regla general es un acto jurídicogratuito, pero puede ser onerosa.

78. Clasificación de la remisión.A. Remisión testamentaria y convencional.

La remisión convencional es la que provienede un acuerdo de voluntades, ella siemprerequiere la voluntad del deudor aceptando

la extinción de la deuda. En cambio, la re-misión testamentaria es la que proviene deun acto testamentario en el cual el testadordeclara la voluntad de perdonar la deuda;ello importa un legado (artículos 1128 a1130 del C.C.).

B. Remisión gratuita y onerosa. La remi-sión gratuita es generalmente un acto atítulo gratuito que cede exclusivamenteen beneficio del deudor. Ella implica una

mera liberalidad del acreedor. En tal caso,la ley la considera o califica de donación ypor ello se le aplican todas las reglas de ésta

273 La doctrina chilena, siguiendo al Derechofrancés y al italiano, niega terminantemente la ca-lidad de acto jurídico unilateral a la remisión. Estaposición es sostenida desde hace ya bastante tiempopor nuestra doctrina. De esta opinión son A LESSAN-DRI R., A BELIUK M. y R AMOS P., por citar algunos.

A LESSANDRI, SOMARRIVA y V ODANOVIC (redactado y puesto al día), Curso de Derecho Civil, tomo III: Delas obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago deChile, 1941, pp. 424 y 425. A BELIUK M ANASEVICH,René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídicade Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 963, pp. 968

y 969. Sin embargo, como destaca L ACRUZ, partede la doctrina española e italiana modernamenteconsideran a la condonación como un acto jurídicounilateral. Así, el argumento por el cual se sostieneque la condonación es una convención, que se sus-tenta en que nadie puede adquirir derechos contrasu voluntad, se cae, si considera que el pago puedehacerse perfectamente contra la voluntad del deudor.Entonces, ¿qué impide que el acreedor condonecontra la voluntad del deudor? L ACRUZ BERDEJO,

J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho delas obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid,España, 2000, p. 305.

(artículo 1653 del C.C.). Cabe señalar queen virtud del artículo 1652 del C.C. se exigeque el acreedor sea capaz de disponer dela cosa objeto de la remisión para la validezde ésta. Además, el propio artículo 1653,en su parte final, requiere de insinuaciónen los mismos casos en que ésta se necesitapara la donación entre vivos.

La remisión onerosa es aquella por lacual el acreedor consiente en la condona-ción a cambio de algo.274

En general la remisión será gratuita,pero ello no es de su esencia, y es posibleque constituya un acto oneroso pactadoen beneficio del deudor. Ello sucede, porejemplo, cuando el deudor llega a un con-

venio con sus acreedores y éstos le remitenparcialmente sus deudas, lo cual tiene uncarácter oneroso porque se pacta en benefi-cio de los acreedores. En este sentido, si seacuerda la renuncia del crédito a cambio dealgo se estará en presencia de una daciónen pago, y si se efectúa la renuncia y selibera al deudor a cambio de la obligaciónque contrae un tercero, se tratará de unanovación por cambio de deudor.

En resumen, la remisión a título onerosono es jurídicamente independiente, y seráuna dación en pago o una novación.

C. Remisión total y parcial. La remisiónconvencional, como la testamentaria, puedeser total o parcial. La remisión es total si elacreedor renuncia a la totalidad de su crédito

y sus accesorios. En cambio, la remisión esparcial cuando el acreedor renuncia sóloa parte de ella o a uno de sus accesorios,como por ejemplo los intereses.

D. Remisión expresa y tácita. La remisiónexpresa es aquella que efectúa el acreedoren términos formales y explícitos.

274 El tratamiento de la remisión en nuestro or-denamiento jurídico es un acierto. En el Derechoespañol y en el italiano se le considera como unacto jurídico gratuito y recién en la actualidad seestá comenzando a discutir la condonación onerosa.Ella se produce cuando falta el animus donandi y sumotivo para perdonar la deuda sea la obtención dealgún beneficio. L ACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos

de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid, España, 2000,pp. 306 y 307.



188


La remisión tácita, en cambio, se producecuando la intención del acreedor de perdo-nar la deuda, se desprende en forma clarade los actos que ejecuta. En este sentido,el artículo 1654.1º del C.C. señala que “hayremisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, olo destruye o cancela, con ánimo de extinguir ladeuda. El acreedor es admitido a probar que laentrega, destrucción o cancelación del título no fuevoluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir ladeuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá quehubo ánimo de condonarla. A su vez, el inciso2º de la referida disposición agrega que “laremisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda”.275 Entodo caso, como destaca A BELIUK , la entregadel título constituye una simple presunciónque admite prueba en contrario.276

E. Remisión voluntaria y forzada. La remi- sión voluntaria es la renuncia voluntaria delacreedor a un derecho y es la regla general.En cambio, la remisión es forzada si el acree-dor se ve obligado a remitir todo o parte dela deuda, como en los casos de convenios

judiciales, regulada por la L. de Q.277

79. Requisitos de la remisión. A esterespecto no puede establecerse una reglageneral, ya que la remisión puede presen-

275 En torno a la entrega voluntaria del título, elDerecho francés distingue entre la entrega de un títuloejecutivo y el que no lo es. Esta distinción es aplicable,según MEZA B ARROS, en Chile. Así, la condonaciónsólo se produce con relación a un título ejecutivo.Esto se debe a que de la entrega de un título ejecutivo,que deja al acreedor en la imposibilidad de deman-dar ejecutivamente, se desprende su animus donandi .MEZA B ARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De lasobligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago deChile, 1990, p. 451. A BELIUK parece no compartir estaposición, por cuanto entiende que la palabra título ,que utiliza el artículo 1654 del C.C., es sinónimo dedocumento, es decir, de cualquier instrumento, yasea público o privado. A BELIUK M ANASEVICH, René,Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,Santiago de Chile, 1993, Nº 1.182, III, p. 971.

276 A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,1993, Nº 1.182, III, p. 971.


tarse en formas y condiciones diversas; porello los requisitos de la remisión deben seranalizados en cada caso en particular.

80. Efectos de la remisión. Los efectos de

la remisión son los que corresponden a todomodo de extinguir las obligaciones, esto es,se pone término a la existencia del crédito

y de sus accesorios, salvo que el acreedorlimite sus efectos.

La remisión puede perfectamente refe-rirse sólo a alguno de los accesorios de laobligación, sin que ello afecte al crédito ensí mismo (artículo 1654 del C.C.).

§ 8. La compensación modode extinguir las obligaciones

81. La compensación.A. Concepto de compensación. La definición

de compensación se obtiene del artículo 1655del C.C., que señala que “cuando dos personasson deudoras una de otra, se opera entre ellasuna compensación que extingue ambas deudas,del modo y en los casos que van a explicarse”.De este modo se acostumbra definir a lacompensación como un modo de extinguirlas obligaciones reciprocas existentes entredos personas, hasta concurrencia de la demenor valor.

La compensación opera de la siguienteforma: suponga que “A” debe a “B” $ 500 yéste (“B”) le debe a su vez $ 200 a “A”. En virtud de la compensación ambas deudas seextinguirán en la medida en que sea posibleque la obligación de mayor valor contenga

a la menor. En el fondo se restan ambascantidades y así la compensación operaráextinguiendo por completo la deuda de“B” y subsistirá la de “A” por $ 300.

La compensación en nuestro Derechoes un modo de extinguir las obligaciones.En el Derecho comparado se ha puesto entela de juicio esta característica de la com-pensación. En verdad la compensación noextingue la relación obligatoria que une aldeudor con el acreedor.278

278 Así, para DÍEZ-PICAZO la compensación operaen el campo de la subrogación en el cumplimiento,



189


B. Fundamento de la compensación. Paramuchos autores la compensación es sólouna forma de simplificar las operacionesque se pueden producir entre acreedor ydeudor. De este modo, la compensaciónse sustenta en la equidad o la buena fe enel cumplimiento de las obligaciones. Elloobedece a que la compensación evita elriesgo que el deudor pague y que, a su vez,no se le pague respecto del crédito del quetiene la calidad de acreedor.279

En resumen, la compensación es unaforma de protección del deudor, que tienederecho a compensar un crédito de menormonto al pago.

C. Características de la compensación: a) La compensación opera de plenoderecho,280 sin perjuicio de lo cual debe

más que en los modos de extinguir las obligaciones.DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Pa- trimonial , tomo II: Las relaciones obligatorias , Civitas,quinta edición, Madrid, España, 1996, p. 538.

279 A LBALADEJO G ARCÍA , M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación y el contrato en general, novena edición, Bosch EditorS. A., Barcelona, 1994, p. 299, y DÍEZ-PICAZO, Luis,

Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial , tomo II: LasRelaciones obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid,España, 1996, p. 536.

280 La compensación se admitía en el Derechoromano clásico sólo para algunas obligaciones y deforma muy limitada. Así, la compensación legal nose aplicaba en el Derecho romano clásico de unaforma general. DÍEZ-PICAZO enumera estos supues-tos: obligaciones de los banqueros (G AYO, 4, 64), eldeudor de un quebrado y en los contratos bilatera-les de buena fe. En estos contratos el demandadoserá oído en torno a los créditos recíprocos nacidosdel mismo contrato. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentosdel Derecho Civil Patrimonial , tomo II: Las relacionesobligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, España,1996, p. 536.

La compensación no se acogió de forma gene-ral, en toda obligación líquida y vencida, sino hasta Justiniano. Pero que la compensación operara depleno derecho fue resistido por la jurisprudencia ydoctrina, exigiéndose declaración del juez. Esta fuela interpretación general y la acogida en las SietePartidas. Pero, a partir del Renacimiento se comien-za a adoptar la opinión disidente de M ARTINO, quefinalmente –por influjos de DOMAT y POTHIER – es

acogida por el Code Civil . En cambio, los Códigossuizo y BGB se mantuvieron fieles a la posición tra-dicional. L ACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho

ser alegada. De este modo, en el momentoen que ambas obligaciones coexisten seproduce la compensación.

b) La compensación es un pago abre- viado y en principio parcial de extinguiruna deuda. Como destaca L ACRUZ no seextingue la obligación, sino solamente ladeuda.281 Además, la compensación serápor regla general parcial. Sin embargo, ex-cepcionalmente será total en la medida queambos créditos sean de igual magnitud.

c) La compensación es un pago imagi-nario, doble y recíproco. El crédito de cadadeudor sirve para solventar su deuda, hastaconcurrencia de lo debido.

82. Clases de compensación:A. Compensación legal. La compensación

legal opera de pleno derecho, por el soloministerio de la ley, desde que las obliga-ciones recíprocas reúnen las condicionesprevistas en ella, aun sin conocimiento delas partes.

B. Compensación voluntaria. Esta compen-sación opera por voluntad de las partes encuyo interés la ley pone un obstáculo para

que se produzca la compensación legal.C. Compensación judicial. La compen-sación judicial se produce mediante unasentencia judicial, como consecuencia de lademanda reconvencional del demandado,cuyo crédito no reúne las condiciones paraque tenga lugar la compensación legal.

83. Compensación legal.

84. Requisitos de la compensación legal. A continuación ordenaré los requisitos de

la compensación, siguiendo a DÍEZ-PICAZO,en objetivos y subjetivos. Las condicionesobjetivas atienden a la obligación y las sub-

jetivas al acreedor y deudor recíprocos.282

Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, Dykinson,segunda edición, Madrid, España, 2000, p. 298.

281 L ACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, Dykinson, segundaedición, Madrid, España, 2000, p. 294.

282 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho CivilPatrimonial , tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas,quinta edición, Madrid, España, 1996, p. 539.



190


A. Condiciones subjetivas. La compen-sación legal exige la concurrencia de lossiguientes requisitos en torno a los sujetosde la obligación:

1º. Las partes deben ser personal y re-cíprocamente acreedoras y deudoras.

El artículo 1657.1º establece que “paraque haya lugar a la compensación es preciso quelas dos partes sean recíprocamente deudoras” .Pero no basta que las partes tengan ambascalidades de deudor y acreedor, sino quees necesario que lo sean personalmente,esto es, por sí mismas. De esta exigencia sedesprenden las siguientes consecuencias:

a) El deudor principal no puede opo-ner a su acreedor por vía de compensaciónlo que éste debe a su fiador (1657.2º delC.C.).

b) El deudor de un pupilo, requeridopor el tutor o curador, no puede oponeral guardador la compensación por lo queéste le adeude a él (1657.3º del C.C.).

c) Un deudor solidario no puede com-pensar su deuda con los créditos que suscodeudores tengan contra el mismo acreedor,salvo que éstos le hayan cedido sus créditos

(artículos 1657 y 1520.2º del C.C.).En el Derecho histórico se presenta elproblema de determinar si cuando el deudorofrece compensar la deuda, que su acreedortiene con un tercero, opera la compensación.En este supuesto es básico el consentimientodel tercero, que es acreedor del acreedor deldeudor que pretende alegar la compensa-ción legal. En nuestro ordenamiento jurídicoclaramente puede operar una subrogaciónconvencional, en caso que el deudor le pague

al acreedor del acreedor y aquél se subrogueen sus derechos. En dicha situación no cabeduda de que, de operar los demás requisitosde la compensación legal, el pago dará lugara la compensación legal. Pero además puedeproducirse una cesión de créditos entre eldeudor del acreedor y su respectivo acreedor(el acreedor del acreedor del deudor). Endicho caso también habrá compensaciónlegal, de concurrir las demás condicionesde la compensación.

2º. Casos excepcionales en que no tie-ne lugar la compensación legal a pesar decumplirse con el requisito precedente.

Hay casos de excepción en que la com-pensación puede tener lugar, no obstanteque las partes no sean personal y recíproca-mente acreedoras y deudoras. Ellos son losque contemplan los artículos 1658 y 1659del C.C., esto es:

a) El caso del mandatario demandado porel acreedor de su mandante, quien puedeoponer, en compensación, tanto sus propioscréditos contra el acreedor, como los quetenga su mandante en contra de éste, peroprestando en este segundo caso caución deque su mandante ratificará lo obrado.

b) El mandatario demandado por unacreedor personal suyo puede oponer, encompensación, un crédito que tenga sumandante en contra del mismo acreedor,siempre que esté debidamente autorizadopor aquél.

c) Mención especial requiere la situaciónde la cesión de créditos contemplada en elartículo 1659 del C.C. Dicha norma distin-gue, al respecto, si la cesión de créditos seperfeccionó por aceptación o notificacióndel deudor, en los siguientes términos:

i) Si la cesión de créditos se perfeccio-

nó por aceptación del deudor , como éste hamanifestado su voluntad respecto de unacto que en principio le era inoponible, nopuede oponer en compensación los crédi-tos que haya tenido contra el cedente a laépoca de la cesión, salvo que haya hechoreserva de su derecho. ii) Si la cesión se haperfeccionado por la notificación al deudor ,éste no ha manifestado su voluntad y porello podrá hacer valer contra el cesionariotodos los créditos que haya tenido contra

el cedente con anterioridad a la notifica-ción, aun cuando ellos hayan llegado a serexigibles después de la notificación.

3º. La compensación no debe perjudicara tercero.

El artículo 1661 del C.C. establece que“lacompensación no puede tener lugar en perjuiciode los derechos de tercero”.

No será válido el pago cuando se haembargado la deuda o mandado retenerel pago, o se verifica al deudor insolvente

en fraude de los acreedores, porque ellolesiona los derechos de terceros. Conse-cuencias de ello:



191


a) Conforme al artículo 1661.2º delC.C., “así, embargado un crédito, no podrá eldeudor compensarlo, en perjuicio del embargante,

por ningún crédito suyo adquirido después delembargo”.

La ley prohíbe la compensación del crédi-to embargado con los que el deudor adquieradespués del embargo, por lo que el deudorpodrá, a pesar del embargo, compensar loscréditos adquiridos con anterioridad.

b) La declaración de quiebra impidetoda compensación que no se hubiereoperado antes, por el ministerio de la ley,entre obligaciones recíprocas del fallido ylos acreedores.

4º. La compensación debe ser alegada. A pesar que la compensación se produzca

de pleno derecho, y aun sin conocimientode los deudores, es necesario que ésta seaalegada. Esta es la única forma que tiene el

juez de saber que el demandado es titularde créditos en contra del demandante queautoriza la compensación. En este sentido,el artículo 1660 del C.C. preceptúa que “sinembargo de efectuarse la compensación por elministerio de la ley, el deudor que no la alega-

re, ignorando un crédito que puede oponer a ladeuda, conservará junto con el crédito mismo,las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”.

B. Condiciones objetivas. La compensaciónlegal exige la concurrencia de los siguientesrequisitos en torno a la prestación:

1º. Las prestaciones de las obligacionesdeben ser homogéneas.

Las obligaciones, conforme al artícu-lo 1656.1º, Nº 1 del C.C., deben ser de dinero

o de cosas fungibles o indeterminadas delmismo género y calidad. La compensaciónoperará normalmente entre obligacionesde dinero. Por ello, la compensación notiene lugar en las obligaciones de especieo cuerpo cierto, en las de hacer o en lasde no hacer.283

Para que opere la compensación lascosas debidas en género deben ser de lamisma clase y calidad. Como las cosas ge-

283 A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago deChile, 1993, p. 599.

néricas, objeto de una obligación, debenser de una calidad a lo menos mediana,si las partes no señalan nada en ambasdeudas, como si se deben una cantidaddeterminada de caballos, operará la com-pensación. Pero si las partes acuerdan unacalidad que no sea la mediana, entoncesdicha calidad debe ser común para ambasobligaciones; de lo contrario, no operarála compensación.

Finalmente, la compensación opera res-pecto de las cosas fungibles, como si acreedor

y deudor se deben recíprocamente trigo,semillas de la misma clase y calidad, etc.

2º. Las obligaciones deben ser líquidas(artículo 1656.2º, Nº 2 del C.C.).

Una obligación es líquida cuando es cier-ta en cuanto a su existencia y su cuantía.Como la compensación extingue obliga-ciones hasta concurrencia de la menor, esesencial conocer sus respectivos valores paraque pueda establecerse hasta qué punto seextinguen o subsisten.

Hay que tener presente que la deudase considera como líquida cuando puedeejecutarse o liquidarse mediante simples

operaciones aritméticas, que el mismo tí-tulo suministra (artículo 438.1º, Nº 3.2º delC.P.C.).

3º. Las obligaciones deben ser actual-mente exigibles.

Las obligaciones, conforme al artícu-lo 1656.2º, Nº 3 del C.C., deben ser actual-mente exigibles, y no debe existir plazoni condición que suspenda su nacimientoo exigibilidad. Así, las siguientes obliga-ciones no son compensables por no ser

exigibles:a) Las obligaciones naturales.b) La obligación que penda de una con-

dición suspensiva pendiente .c) La obligación cuya exigibilidad esté

sujeta a un plazo suspensivo no vencido.Respecto del plazo, el artículo 1656.2º dis-pone que “las esperas concedidas al deudorimpiden la compensación, pero esta disposiciónno se aplica al plazo de gracia concedido por unacreedor a su deudor” .

4º. Los créditos deben ser embargables y no estar sujetos a medida precautoria oretención.



192


En este sentido cada acreedor debe es-tar en situación de embargar lo que se ledebe. Los créditos inembargables no estáncomprendidos en el derecho de garantíageneral de los acreedores y al acreedor le estáprohibido perseguir el pago en tales bienes. Además del embargo el crédito no debe estarsujeto a ninguna medida precautoria o deretención, como si se declara una prohibi-ción de enajenar o gravar (artículos 1464.1º,Nº 4 del C.C. y 296 del C.P.C.).

5º. Las obligaciones deben ser pagaderasen el mismo lugar.

Según el artículo 1664 del C.C., “cuandoambas deudas no son pagaderas en un mismo

lugar, ninguna de las partes puede oponer lacompensación, a menos que una y otra deudasean de dinero, y que el que opone la compensacióntome en cuenta los costos de la remesa” .

La regla anterior tiene una excepciónen las obligaciones de dinero pagaderasen lugares distintos. Dichas obligaciones secompensan unas a otras, siempre que quienopone la compensación tome en cuenta losgastos de la remesa.

85. Casos en que no procede la compen-sación legal. En principio, todas las obliga-ciones son compensables, cualquiera seasu origen. La obligación de restituir unasuma de dinero recibida en mutuo puedecompensarse con las rentas de un contratode arrendamiento.

Sin embargo, excepcionalmente unaobligación no puede ser compensada noobstante cumplirse todos los requisitos exi-gidos para que proceda la compensación

legal, por establecerlo así la ley. Esta pro-hibición legal, en torno a la compensaciónlegal, se rige por el artículo 1662 del C.C.,que señala expresamente lo siguiente:

“ Artículo 1662. No puede oponerse compensa- ción a la demanda de restitución de una cosa deque su dueño ha sido injustamente despojado, nia la demanda de restitución de un depósito, o deun comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólosubsista la obligación de pagarla en dinero.

Tampoco podrá oponerse compensación a la

demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentosno embargables”.

De este modo, no procede la compen-sación en las siguientes situaciones:

a) Frente a la demanda de restituciónde una cosa de la que su dueño ha sidodespojado injustamente.

Si la cosa de la que su dueño ha sidodespojado injustamente es un cuerpo cierto,no hay compensación porque necesita quela obligación sea genérica.

b) Contra la demanda de restitución deun depósito o comodato.284

El depositario y comodatario, a quienes sedemanda la restitución, no pueden excusarseoponiendo una compensación por lo queles deba el depositante o comodante.

La obligación del comodatario es deespecie. Ello es de toda lógica desde que,también en el depósito, se confía una cosacorporal a una persona que debe restituirlaen especie.

Si la cosa entregada en comodato o de-pósito perece, no podrá haber obligaciónde restituir, naciendo la obligación de pagarsu valor. Según el artículo 1662 del C.C., eldepositario y comodatario no pueden opo-ner la compensación “aun cuando, perdida

la cosa, sólo subsista la obligación de pagarlaen dinero”.En el caso del depósito irregular, el de-

positario se obliga a restituir “otro tanto dela misma moneda” .285 Así, el depositario esdeudor de una suma de dinero, por lo quepodría invocar la compensación, pero elartículo 1662 se lo impide.

c) Contra una demanda de indemniza-ción por actos de violencia o fraude.

La ley supone que la obligación de indem-

nizar perjuicios ha sido determinada judicial-mente, ya que de lo contrario sería ilíquida eimposible la compensación, según las reglasgenerales. El demandado de indemnizaciónde perjuicios debe pagar y luego cobrar, enforma separada, lo que el demandante leadeude por otros conceptos.

d) Frente a una demanda de alimentosno embargables.

284 Ver artículos 2182 respecto al comodato y 2234

en relación al depósito.285 Ver artículo 2221 respecto al depósito irre-gular.



193


Las pensiones alimenticias son inembarga-bles, según lo disponen los artículos 1618.1º,Nº 1 del C.C. y 445.1º, Nº 3 del C.P.C. Porotra parte, las pensiones atrasadas puedenrenunciarse y compensarse (artículo 336del C.C.).

86. Efectos de la compensación legal. Losefectos de la compensación son producirla extinción de las obligaciones recíprocas hastaconcurrencia de la menor . Conjuntamente conla obligación principal se extinguen las ac-cesorias, como las cauciones y los privilegiosque gozan los créditos.

El artículo 1663 del C.C. se refiere ala situación en que existan varias deudas

compensables entre las partes al señalarque “cuando hay muchas deudas compensables,deben seguirse para la compensación las mismasreglas que para la imputación del pago” .

87. Cómo opera la compensación:A. La compensación legal opera de pleno

derecho, no obstante lo cual debe ser alegada. Lacompensación opera de pleno derecho , segúnlo dispone el artículo 1656.1º del C.C., eincluso se produce la compensación en el

desconocimiento o ignorancia de los deu-dores recíprocos.Por ello, la capacidad no juega papel

alguno en la compensación legal. Entonces,la compensación se produce también entreincapaces. Ello se debe a que la sentenciaque acoge la compensación es meramentedeclarativa.286 En este sentido se debe acla-rar que la compensación ya ha operado yque el juez tan sólo se limita a “constatar lacompensación”. La compensación también

puede alegarse u oponerse extrajudicial-mente, como cuando el acreedor-deudormanifiesta su voluntad de compensar. Peroaun en este caso deberá ser alegada en jui-cio. De este modo, no obstante que operade pleno derecho, la compensación debeser alegada .

La manera de alegar la compensación seráoponiéndola como excepción a la acción delacreedor, situación en que el juez se deberá


limitar a establecer si se han cumplido ono los requisitos de ella.287 Se aplica a esterespecto el principio general en materiacivil, de que el juez no puede actuar de ofi-cio. La compensación debe ser alegada porcuanto el juez no tiene conocimiento de laexistencia de los créditos compensables. Así,quien alega la compensación debe probarla concurrencia de sus requisitos.

B. Consecuencias de que la compensaciónopere de pleno derecho:

a) La compensación tiene lugar sin ne-cesidad de una manifestación de voluntadde las partes e incluso la incapacidad de laspartes no impide la compensación.

b) La extinción de las obligaciones seproduce en el momento en que se reúnenlas calidades que las hacen compensables(artículo 1656.1º del C.C.). La compensa-ción declarada judicialmente produce susefectos en forma retroactiva, al momento enque concurrieron los requisitos legales.

88. Renuncia a la compensación. A pesarde que, como se ha señalado, la compensa-ción opera de pleno derecho, ella es per-fectamente renunciable por el demandado,conforme se desprende de los artículos 12

y 1660 del C.C.El artículo 1660 del C.C. dispone que

“sin embargo de efectuarse la compensación porel solo ministerio de la ley, el deudor que no laalegare, ignorando un crédito que puede oponera la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecasconstituidas para su seguridad”.

Si el deudor demandado no invoca lacompensación, a sabiendas que puedehacerlo, se estima que está renunciandotácitamente a ella. Sin embargo, como larenuncia produce efectos relativos y la com-pensación se produce de pleno derecho,las cauciones constituidas por terceros seextinguen .

89. Compensación voluntaria o conven-cional. Puede suceder que por faltar algunosde los requisitos que la ley exige no opere la




194


compensación de pleno derecho.288 En dichocaso, las partes, por aplicación del principiode la autonomía privada, pueden acordaruna compensación convencional. En la com-pensación convencional las partes son librespara regular sus efectos. La compensación

voluntaria, a falta de estipulación, producirálos mismos efectos que la legal.

La compensación convencional reque-rirá la voluntad de una de las partes o elconsentimiento de ambas, según que elrequisito que impide la compensación legalesté establecido en beneficio común o deuna sola de las partes. Sin embargo, comodestaca A BELIUK , lo usual será que se re-quiera de la voluntad del acreedor contrael que se alega la compensación.289

Las causas que impiden la compensaciónlegal pueden ser el objeto de la obligación,el origen del crédito o las modalidades queafectan la exigibilidad de la obligación.

90. Compensación judicial. La compen-sación judicial tiene lugar cuando en unlitigio en que ha habido reconvención, el

juez acoge la demanda y la reconvención,compensándolas y dejando una sola can-

tidad debida. El juez en este caso puede ono, según lo estime conveniente, declararla compensación.

Al igual que en la compensación volun-taria, la compensación judicial procede decumplirse con todos los requisitos para queopere la compensación legal, por cuanto,de lo contrario, el juez sólo se limitaría adeclarar la compensación legal que ya seha producido.290

La compensación judicial o reconven-

cional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la declara.

288 En el Derecho español se le denomina comocompensación facultativa a la que opera por la sim-ple voluntad de las partes. L ACRUZ BERDEJO, J. L.,

Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, Dykinson, segunda edición, Madrid, España,2000, p. 301.

289 A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,1993, pp. 594 y 595.


§ 9. La confusión como modode extinguir las obligaciones

91. Concepto y regulación de la confu-

sión. La confusión está reglada en el Títu-lo XVIII del Libro IV, en los artículos 1665a 1669.

La primera de estas disposiciones señalaque “cuando concurren en una misma personalas calidades de acreedor y deudor se verifica dederecho una confusión que extingue la deuda y

produce iguales efectos que el pago”.Conforme a dichas normas es posible

definir la confusión como un modo de ex-tinguir obligaciones que tiene lugar cuando

las calidades de acreedor y deudor se reúnenen una misma persona. Como señala el autorespañol A LBALADEJO, es posible definir laconfusión como el modo de extinguir en elcual la titularidad activa y pasiva se reúnenen un mismo sujeto.291

La confusión se funda en que toda obliga-ción supone un vínculo jurídico entre perso-nas cuyos patrimonios quedan enfrentadosel uno al otro. Si se confunden las calidadesde acreedor y deudor en una sola persona,

los respectivos patrimonios van a correr lamisma suerte. Así, de producirse una impo-sibilidad sobrevenida en el cumplimiento dela prestación de la obligación desapareceráel vínculo, el interés y la acción.

La confusión es un modo de extinguir queno sólo se aplica al campo de las obligaciones,sino también a los derechos reales , como suce-de por ejemplo en la propiedad fiduciaria(artículo 763.1º, Nº 6 del C.C.); el usufruc-to (artículo 806 del C.C.); las servidumbres

(artículo 885.1º, Nº 3 del C.C.), y el derechode prenda (artículo 2406 del C.C.).

92. Clases de confusión. La confusiónpuede clasificarse conforme a los siguientescriterios:

A. La confusión, según su fuente, puede serde las siguientes clases: por acto entre vivos y porcausa de muerte.

291 A LBALADEJO G ARCÍA , M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación y el contrato en general, Bosch Editor S. A., novenaedición, Barcelona, 1994, p. 296.



195


a) La confusión por acto entre vivos.Lo normal es que la confusión se produzca

por causa de muerte y no por acto entre vivos. Para que pueda operar la confusiónpor causa de muerte es necesario que elheredero acepte pura y simplemente laherencia. De este modo se desprende delo dispuesto en el artículo 1669 del C.C.,que señala textualmente que “los créditos ydeudas del heredero que aceptó la herencia conbeneficio de inventario no se confunden con lasdeudas y créditos hereditarios”. En consecuencia,no se produce respecto de aquel herede-ro que acepta con beneficio de inventario(artículo 1259 del C.C.).

b) La confusión por causa de muerteo mortis causa puede presentarse en tresformas:

i) El deudor es heredero del acreedoro éste le lega el crédito.

ii) El acreedor es heredero del deu-dor.

iii) Un tercero es a la vez heredero delacreedor y del deudor, o sea, ambas cali-dades se reúnen en una persona ajena a laobligación.

La confusión por acto entre vivos puedeproducirse cuando el deudor adquiere porcesión el crédito de su acreedor.

B. La confusión, según su intensidad, puede ser de las siguientes clases: confusión total y

parcial.a) La confusión es total si el deudor ad-

quiere la calidad de acreedor de la totalidadde él, o si el acreedor asume completamentela deuda.

b) La confusión es parcial cuando las

calidades de acreedor y deudor concurrensolamente respecto de una cuota, caso enel cual la obligación se extingue hasta con-currencia de ésta.

El Código Civil acepta la confusión par-cial en el artículo 1667, que establece que“si el concurso de las dos calidades se verificasolamente en una parte de la deuda, no haylugar a la confusión, ni se extingue la deuda,sino en esa parte” .

93. Efectos de la confusión. La confu-sión opera de pleno derecho de acuerdo alartículo 1665 del C.C., es decir, por el solo

hecho de reunirse en una sola persona lascalidades de deudor y acreedor de una mismaobligación. En este sentido, no se requierede una declaración de voluntad de las parteso de la intervención judicial. La confusiónproduce la extinción de la obligación y todossus accesorios. Este efecto es consustanciala la confusión y se produciría aun a falta deley, ya que no es posible demandarse a símismo. La confusión se produce apenas elcrédito o débito ingresen al patrimonio deldeudor o acreedor, respectivamente.

El legislador se refiere a los efectos dela confusión en la fianza y en la solidaridad(artículos 1666 y 1668 del C.C.). Al respecto,

la primera de dichas normas señala que “laconfusión que extingue la obligación principal extingue la fianza; pero la confusión que extingue la

fianza no extingue la obligación principal” .292

94. Extinción de la confusión. Como des-taca A BELIUK , nuestro Derecho no señaló lasformas en que cesa la confusión, sin perjuiciode lo cual los efectos de ella dependeránde si se extingue de forma retroactiva o no.De este modo, si la confusión se extinguepor ejemplo porque una de las obligacionesque se compensa es declarada nula, enton-ces al tener la nulidad efecto retroactivodejará sin efectos consecuencialmente ala propia confusión (en el evento que estahaya operado). En cambio, si la forma deextinción no tiene efecto retroactivo, comola compensación opera de pleno derechoel crédito no renacerá.293

§ 10. La imposibilidad sobrevenidaen la ejecución como modode extinguir las obligaciones

95. Ámbito de aplicación de la im-posibilidad sobrevenida en la ejecución.

292 Este artículo tiene relación con el artículo 2383,que señala: “Se extingue la fianza por la confusiónde las calidades de acreedor y fiador, o de deudor yfiador, pero en este segundo caso la obligación delsubfiador subsistirá”.

293 A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,1993, Nº 963, pp. 795 a 797.



196


A este modo de extinguir las obligacionesel Código Civil lo denomina pérdida de lacosa debida y se aplica a las obligacionesde dar. Así, el Título XIX del Libro IV sedenomina “De la pérdida de la cosa” . Sinembargo, este modo de extinguir operarespecto de todas las obligaciones. Por elloes preferible denominarlo como “imposi-bilidad sobrevenida”294 o “imposibilidaden la ejecución”.295

96. Concepto de la imposibilidad so-brevenida en la ejecución. Si la prestaciónque constituye el objeto de la obligaciónse torna física o legalmente imposible, laobligación se extingue.

Este principio es de carácter general,aplicable a toda clase de obligaciones, seande dar, hacer o no hacer. Así, se extinguela obligación del pintor de hacer un cua-dro, si le sobreviene un accidente que lohaga perder la vista y la obligación que unapersona contrae de no levantar un muroen su predio, si éste le es expropiado porcausa de utilidad pública.

Sin embargo, lo que se señala respectode este modo de extinguir las obligacio-

nes no influye para nada en lo que sucederespecto de la obligación correlativa queopera en virtud de un contrato bilateral.Dicha situación se soluciona conforme a lateoría de los riesgos ya analizada.

A continuación me referiré a algunoscasos en que no puede operar este modode extinguir las obligaciones:

A. La imposibilidad de la ejecución sólo operaen las obligaciones de dar una especie o cuerpocierto. La imposibilidad en la ejecución esun modo de extinción propio de las obliga-ciones de dar una especie o cuerpo cierto y,

294 A LBALADEJO G ARCÍA , M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación y el contrato en general, Bosch Editor S. A., novenaedición, Barcelona, 1994, p. 285.

295 A LESSANDRI, SOMARRIVA y V ODANOVIC (redac-tado y puesto al día), Curso de Derecho Civil, tomo III:

De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago deChile, 1941, p. 430. En realidad, el término correctoes imposibilidad sobrevenida en la prestación, ya que

“imposibilidad en la ejecución” es una expresiónque alude principalmente a las obligaciones de dar y hacer.

por este motivo, la ley lo ha reglamentadoexclusivamente a propósito de esta clasede obligaciones, con el nombre de pérdidade la cosa debida.

La pérdida de la cosa debida es un casoparticular de imposibilidad en la ejecución.La pérdida de la especie o cuerpo ciertodebida hace imposible el cumplimiento dela obligación, que el deudor sólo puedesatisfacer dando precisamente el objetosingularizado que debe.

B. Pérdida de la cosa debida en las obligaciones de género. La extinción fundada enla imposibilidad de cumplir la prestaciónprometida no sólo puede producirse en las

obligaciones de especie o cuerpo cierto, ya que excepcionalmente puede operaren las obligaciones de género. El deudorde la obligación de género satisface a suacreedor entregando cualquier individuo delgénero , con tal que sea de calidad mediana y,por lo tanto, para que la obligación puedatornarse imposible de cumplir es menesterque perezcan todos los individuos del género .

Así, el artículo 1510 del C.C. previene quela pérdida de “algunas cosas del género no

extingue la obligación”.Para que opere este modo de extinguir,respecto de las obligaciones de género, debetratarse de un género limitado , como, porejemplo, de la obligación de entregar unejemplar de cierta materia que se dejó defabricar. Entonces, el aforismo de que elgénero no perece, no es una verdad ab-soluta.

97. Requisitos de la imposibilidad so-brevenida en la ejecución. Las condicionespara que opere este modo de extinguir de-penden de si se trata de una obligación dedar por una parte o de hacer y no hacerpor la otra.

A. Respecto de las obligaciones de dar. Enrealidad el Título XIX del Libro IV sólo serefiere al modo de extinguir: “pérdida dela cosa que se debe”.

Para que opere este modo de extinguirrespecto de estas obligaciones es necesario

que concurran los siguientes requisitos:1º. Debe perecer una especie o cuerpocierto. Conforme al artículo 1670 del C.C.,



197


el cuerpo cierto perece “o porque se destruye,o porque deja de estar en el comercio, o porquedesaparece y se ignora si existe” . De esta forma,según la referida disposición, se entiendeque la especie o cuerpo cierto perece enlas siguientes circunstancias:

a) La destrucción material de la cosadebida importa, como es obvio, su pérdida.Pero para que se entienda perdida la cosano es esencial su destrucción material, yaque según el artículo 1486.2º del C.C., “todolo que destruye la aptitud de la cosa para el objetoa que según su naturaleza o según la convenciónse destina, se entiende destruir la cosa”.

Por lo tanto, si “A” debe a “B” un caba-llo de carrera, se entenderá que el caballoperece tanto si muere, como si sufre unalesión que le imposibilita seguir corriendoen competiciones de alto nivel.

b) La ley asimila la destrucción materialde la cosa a que deje de estar en el comercio.En otras palabras, la imposibilidad puedeser material o jurídica. Lo usual será quesea material, pero nada impide que sea ju-rídica, como cuando lo prometido se hace

jurídicamente imposible; por ejemplo, si el

inmueble debido es expropiado y se incor-pora al dominio público.c) Por último, el extravío de la cosa cuya

existencia se ignora, constituye un obstáculomaterial para el cumplimiento de la obli-gación, de idénticas consecuencias.

2º. La pérdida de la cosa debe ser fortuita, total y derivada.

En este sentido este requisito se cumplesi se dan los siguientes supuestos:

a) La pérdida de la cosa debida extingue

la obligación cuando no es imputable aldeudor; lo que ocurrirá cuando provengade un caso fortuito . El caso fortuito eximede responsabilidad al deudor (artículo 1547del C.C.) como regla general, y la pérdidadebe soportarla el acreedor.

La pérdida fortuita no extingue siemprela obligación, porque el deudor puede serresponsable del caso fortuito. Así ocurrecuando el deudor, por un convenio expreso,se hace responsable del caso fortuito, cuan-

do sobreviene durante su mora o cuandola ley lo hace responsable. Tampoco se ex-tinguirá la obligación si la imposibilidad es

transitoria, la destrucción de la cosa debeser definitiva y permanente.

b) La pérdida debe ser de carácter total .De otro modo, el acreedor habrá de recibirla cosa en el estado en que se encuentre(artículo 1590 del C.C.). La obligaciónsubsiste y el acreedor deberá soportar losdeterioros.

c) La pérdida o imposibilidad debe sersobreviniente. La pérdida no puede ser origi-nal porque entonces la obligación careceríade prestación y el acto jurídico de objeto.En otras palabras, el acto jurídico será nulopor imposibilidad física o material.

B. Respecto de las obligaciones de hacer yno hacer. Este modo de extinguir está re-gulado a propósito de las obligaciones dedar. Pero también se aplica respecto delas obligaciones de hacer y no hacer. Conrelación a las primeras, la pérdida de la cosadebida se denomina como “imposibilidadde ejecución”. A su vez, como este modoexige la imposibilidad absoluta en la eje-cución material sólo se aplica respecto delas obligaciones de hacer en que se exigeuna especial aptitud del deudor y éste no

puede ejecutar la obra por una imposibi-lidad física sobreviniente.Por otra parte, respecto de las obliga-

ciones de no hacer su ocurrencia es caside laboratorio; sin embargo, como desta-can algunos autores, ello es perfectamentefactible.296

98. Consecuencias de la pérdida de lacosa que se debe. La pérdida de la cosa quese debe produce una imposibilidad de cumplirla obligación . La obligación no podrá ejecu-

tarse en la forma convenida. Sin embargo,

296 En este sentido, A BELIUK señala como ejemploel que el deudor se haya obligado a no demoler unaconstrucción. Sin perjuicio de lo cual la autoridadordena la demolición, por lo que ya no se puedecumplir con la obligación de no demoler. A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 979. Esimportante destacar que para que opere este modode extinguir las obligaciones, el deudor no debe co-locarse por un hecho o culpa suya en dicha situación,

como si ha omitido las necesarias reparaciones. Endicho caso, la obligación no se extingue, sino que dalugar a una indemnización de perjuicios.



198


la pérdida de la cosa que se debe extinguela obligación sólo en el caso de no ser im-putable al deudor. Por ello, al respecto sepueden dar dos supuestos:

a) Si la pérdida no es imputable al deudor ,la obligación se extingue y queda el deudortotalmente liberado , sin ulterior responsa-bilidad.

b) Si la pérdida de la cosa es imputableal deudor , aunque sea imposible entregar lacosa misma la obligación subsiste y el deudordebe el valor de la cosa y los perjuicios que sehayan ocasionado al acreedor.

En torno a la pérdida de la cosa se pue-den dar los siguientes supuestos:

A. Pérdida de la cosa imputable al deudor.La pérdida es imputable al deudor cuandoproviene de su hecho o culpa.

Si el hecho o la culpa del deudor soncausantes de la pérdida de la cosa, la obli-gación no se extingue y el deudor no quedaliberado. La obligación subsiste y, como sucumplimiento es imposible en los términospactados, varía de objeto .

En este sentido el artículo 1672 del C.C.señala que “si el cuerpo cierto perece por culpa

o durante la mora del deudor, la obligación deldeudor subsiste, pero varía de objeto; el deudores obligado al precio de la cosa y a indemnizaral acreedor”.

B. Pérdida por hecho del deudor. El hechodel deudor puede no ser culpable. El deu-dor puede ejecutar un acto empleando ladiligencia o cuidado que de acuerdo con lanaturaleza del contrato corresponde y, noobstante, causar la pérdida de la cosa. La

obligación se hace imposible de cumplir conel daño consiguiente para el acreedor; perola ausencia de culpa reduce la responsabilidaddel deudor . En este sentido, el artículo 1678del C.C. señala literalmente que “si la cosadebida se destruye por un hecho voluntario deldeudor, que inculpablemente ignoraba la obli- gación, se deberá solamente el precio sin otraindemnización de perjuicios”.

Esta disposición no sólo exige que eldeudor haya actuado sin culpa, sino que

haya ignorado la obligación. Como des-taca L ARRAÍN, en este supuesto no operael caso fortuito, ya que exige un hecho

voluntario del deudor, ni la responsabili-dad por cuanto no hay culpa del deudor.

Así sucedería si un heredero destruye unacosa en la ignorancia que era debida porel causante.297

C. El hecho o culpa del deudor comprende elde las personas por quienes responde. El deudores responsable no sólo de su propio hechoo culpa, ya que según el artículo 1679 delC.C. “en el hecho o culpa del deudor se comprendeel hecho o culpa de las personas por quienes fuereresponsable”.

Así, el hecho o culpa del pupilo o de losdiscípulos, se equipara al hecho o culpa delguardador o los jefes de colegios y escuelas

(artículo 2320.4º del C.C.).298

D. Casos en que no procede la pérdida de lacosa debida como modo de extinguir las obligaciones.

Los casos en virtud de los cuales la pérdidade la cosa debida no extingue la obligaciónson los siguientes:

1º. Hecho o culpa de un tercero porquien no responde el deudor.

La pérdida de la cosa debida por hechoo culpa de un tercero, extraño al deudor, de

cuyos actos no es responsable, extingue laobligación. El legislador asimila la pérdidaproveniente del hecho de un extraño a laque procede de un caso fortuito. Pero eldeudor, que por el hecho de un tercerose libera, está obligado a ceder a su acree-dor las acciones que le competan contrael tercero para la indemnización del dañocausado.

El acreedor no puede accionar directa-mente contra el tercero. El deudor, dueño

de la cosa, es el único que puede hacerlo.El artículo 1677 del C.C. señala que “aunque por haber perecido la cosa se extinga la obli- gación del deudor, podrá exigir el acreedor quese le cedan los derechos o acciones que tenga eldeudor contra aquellos por cuyo hecho o culpahaya perecido la cosa”.

2º. Pérdida durante la mora del deu-dor.

297 L ARRAÍN R ÍOS, Hernán, Teoría general de las

obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003,p. 429.

298 Vid. Nº 35, § 4, capítulo VII, tomo II.



199


La pérdida de la cosa durante la moradel deudor, procedente de un caso fortui-to, produce diversos efectos, según que lacosa hubiera o no perecido igualmenteen poder del acreedor. De este modo, esdable hacer en esta materia las siguientesdistinciones:

a) En efecto, conforme al artículo 1672.2ºprimera parte del C.C., “...si el deudor estáen mora y el cuerpo cierto que se debe perece porcaso fortuito que habría sobrevenido igualmente adicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberála indemnización de los perjuicios de la mora” .

En realidad esta no es una excepción ala regla general, ya que el deudor al estarconstituido en mora se hace responsable porsu propia falta de diligencia en el cumpli-miento de la obligación. Así, la obligaciónsubsiste, varía de objeto y, como en el casode la pérdida de la cosa debida por culpa deldeudor, éste queda obligado a pagar el valorde la cosa y a indemnizar al acreedor.

b) Conforme al artículo 1672.2º, segundaparte del C.C., “...si el caso fortuito pudo nohaber sucedido igualmente en poder del acreedor,se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la

mora”.En este supuesto, la mora y la culpa con-siguiente del deudor no han sido la causade la pérdida de la cosa debida. Ésta haperecido por el caso fortuito que la habríahecho perecer igualmente en poder delacreedor, por lo que la obligación se ex-tingue. Además, la obligación no varía deobjeto, el deudor no debe ni la cosa ni su

valor, sino únicamente la indemnizaciónde los perjuicios por la mora.

c) Pérdida de la cosa cuando el deudor tomaa su cargo el caso fortuito.Pese a que la cosa perezca por caso

fortuito, el deudor es responsable cuan-do así se ha estipulado de modo expreso.Conforme al artículo 1673 del C.C. “si eldeudor se ha constituido responsable de todo caso

fortuito, o de alguno en particular, se observarálo pactado”.

De este modo, la obligación subsistiráen la forma y condiciones que hayan esti-

pulado las partes.La estipulación por la que el deudortoma a su cargo el riesgo del cuerpo cierto

puede referirse al caso fortuito en general oa algún caso particular de fuerza mayor.

d) Caso del que hurta o roba la especieo cuerpo cierto.

E1 robo o hurto de una especie o cuerpocierto da lugar a una obligación de devol-

ver. A su vez, esta obligación de restituir lacosa robada o hurtada no se extingue porla pérdida de la misma.

Así se desprende del artículo 1676 delC.C., que señala textualmente que “al queha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producidola destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder

del acreedor”.Da lo mismo que el caso fortuito sea talque la cosa hubiera igualmente perecidoen poder del dueño. El hurto o robo cons-tituye un disvalor que justifica el rigor dela disposición.

e) Pérdida de la cosa durante la mora delacreedor.

La mora del acreedor en recibir la es-pecie o cuerpo cierto no exime al deudorde responsabilidad, pero la atenúa conside-

rablemente .El deudor no es responsable de la pérdidade la cosa debida, a menos que provengade su dolo o culpa lata. De este modo, lapérdida de la cosa causada por su hecho oculpa leve o levísima, extingue la obligacióna su respecto.

En este sentido, el artículo 1680 del C.C.establece que “la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida alacreedor, y durante el retardo de éste en recibirla,

no hace responsable al deudor sino por culpagrave o dolo”.

3º. La imposibilidad sobreviniente no esequiparable a la dificultad extraordinariaen el cumplimiento.

Como hemos analizado, la imposibilidaddebe ser total y definitiva. La dificultad ex-cesiva o excesiva onerosidad en el cumpli-miento está relacionada con la aceptaciónde la teoría de la imprevisión.

99. Reaparición de la cosa perdida. Sereputa perdido el cuerpo cierto cuandodesaparece y se ignora si existe. Pero la cosa



200


extraviada puede aparecer y cesando la im-posibilidad derivada de su desaparecimien-to, es justo que el deudor deba entregarlapara dar cumplimiento a la obligación. Aesta situación se le denomina “imposibilidadtemporal” . En virtud de ella, la obligación seextingue mientras la cosa permanece perdida

y a condición de que no reaparezca, si elextravío ha sido fortuito. Habida la cosa, eldeudor debe entregarla al acreedor.

Si el extravío de la cosa se ha debidoal hecho o culpa del deudor o ha tenidolugar durante su mora, el deudor debeindemnizar al acreedor. Pero en caso dereaparecer la cosa, es equitativo que el

acreedor deba restituir el precio o lo reci-bido por tal concepto (pérdida temporalimputable al deudor), si el acreedor pre-tende que se le entregue la cosa recobrada.

Así lo dispone el artículo 1675 del C.C.,al señalar que “si reaparece la cosa perdidacuya existencia se ignoraba, podrá reclamarlael acreedor, restituyendo lo que hubiere recibidoen razón de su precio”.

100. Reglas de carácter probatorio. Eldeudor de un cuerpo cierto tiene la obliga-ción de conservar la cosa hasta el momentode la entrega y de emplear en su conserva-ción el cuidado debido.

El deudor debe acreditar que ha sidodiligente, como se desprende de la aplica-ción de las reglas generales y, a menos deproducirse esta prueba, la pérdida de lacosa debe reputarse imputable al deudor.En este sentido, el artículo 1547.3º del C.C.dice que “la prueba de la diligencia o cuida-

do incumbe al que ha debido emplearlo” . Enel mismo sentido, el artículo 1671 agregaque “siempre que la cosa perece en poder deldeudor, se presume que ha sido por hecho o porculpa suya”.

Para eximirse de responsabilidad, el deu-dor pretenderá que la cosa pereció porcaso fortuito y, si éste sobrevino durante suestado de mora, aducirá que la cosa hubieraperecido igualmente en poder del acreedor.Éste debe acreditar ambas circunstancias.

El artículo 1674 del C.C. establece que “eldeudor es obligado a probar el caso fortuito quealega. Si estando en mora pretende que el cuerpo

cierto habría perecido igualmente en poder delacreedor, será también obligado a probarlo”. Dichanorma es una reiteración del artículo 1547.3ºdel C.C. y constituye una aplicación de lasreglas generales de la prueba.

§ 11. La prescripción extintiva comomodo de extinguir las obligaciones

101. Concepto de prescripción extintiva.El legislador reglamenta conjuntamente lasprescripciones adquisitiva y extintiva en elTítulo XLII del Libro IV del Código Civil.

En el artículo 2492.1º del C.C. se definen

conjuntamente ambas formas de prescrip-ción. Conforme a la referida disposiciónes posible definir la prescripción extintivacomo “el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberlos ejercido durantecierto lapso, concurriendo los demás requisitoslegales”.

Cabe destacar que el artículo 2492.1º delC.C. no se refiere a la prescripción extintivacomo un modo de extinguir las obligacio-nes, sino como un modo de extinguir “los

derechos y las acciones...”. La razón de esto seencuentra en el artículo 1470, que señalaque es obligación natural aquella extinguidapor la prescripción. De este modo, la pres-cripción no extingue la obligación, sino quela obligación civil, esto es, la acción paraexigir el cumplimiento, pero la obligaciónqueda subsistente como natural.

102. Fundamentos de la prescripciónextintiva. Los fundamentos de la prescrip-

ción extintiva son principalmente los si-guientes:a) Ella produce la estabilidad en las re-

laciones jurídicas, ya que si no existiera estainstitución las obligaciones se mantendríanpor tiempo indefinido.

b) Es de presumir que transcurrido ciertotiempo prudencial, si el acreedor no exigeel pago es porque la deuda ha sido cance-lada o se ha extinguido por alguno de losmedios que establece la ley.

103. Reglas comunes a toda prescrip-ción. Estas reglas están contempladas en



201


los artículos 2493 a 2497 del C.C. Dichasreglas comunes son las siguientes:

a) La prescripción debe ser alegada.b) Puede renunciarse, pero sólo una

vez cumplida.c) Corre por igual a favor y en contra

de toda clase de personas.299

Nadie discute que la prescripción extin-tiva puede alegarse como excepción. Comoexcepción presenta la particularidad deque puede hacerse valer en cualquier es-tado del juicio, antes de la citación paraoír sentencia en primera instancia y de la

vista de la causa en segunda (artículo 310C.P.C.), es decir, es una excepción mixta oanómala. No obstante, en el juicio ejecutivodebe oponerse en el escrito de excepciones,conjuntamente con las demás que haga

valer el ejecutado.Hay quienes discuten si la prescripción

extintiva puede alegarse como acción, y al-gunos afirman que no tendría objeto aceptarque el deudor demande la prescripción,provocando el juicio en circunstancias queel acreedor no lo hace. La jurisprudenciaes contradictoria en este punto.300

104. Requisitos de la prescripción ex-tintiva. Los requisitos que deben concurrirpara que opere la prescripción extintiva oliberatoria son los siguientes:

A. Acción prescriptible. La regla generales que las acciones sean prescriptibles. Porlo cual no es necesario que el legisladorestablezca una prescripción específicapara cada acción de forma expresa. Por elcontrario, se requiere de una disposiciónexpresa que establezca que una acción esimprescriptible.

1º. Los casos de excepción a la prescrip-tibilidad no son frecuentes y, entre ellos,pueden citarse los siguientes:

a) La acción de partición . El artículo 1317del C.C. señala que la partición puede pe-dirse siempre, con lo cual está señalando

299 Estas reglas serán analizadas en detalle a raízde la prescripción adquisitiva. Vid. infra Nº 34, § 5,capítulo IV, tomo IV.

300 Cuando se hace valer como acción, se haresuelto, no tiene aplicación lo dispuesto en el ar-tículo 310 del C.P.C.

el carácter de imprescriptible de la acciónde partición.

b) La acción de demarcación y cerramiento .La ley no señala expresamente que estasacciones sean imprescriptibles, pero esobvio que ello es así, puesto que siendomanifestaciones del derecho de dominio,sólo se extinguirán cuando éste lo haga.

c) La acción de reclamación de estado civil (artículo 320 del C.C.).

B. El silencio en la relación jurídica. Paraque opere la prescripción extintiva tam-bién es necesario que durante el plazo deprescripción exista inactividad jurídica entorno a la obligación, esto es, que ninguna

de las partes actúe.En realidad, la prescripción extintivadescansa sobre dos premisas fundamentales,que son las siguientes:

a) La inactividad del acreedor.b) La presunción de liberación del deu-

dor.Esta inactividad de las partes puede

desaparecer porque el acreedor deducedemanda en contra del deudor o porqueel deudor reconoce su obligación para con

el acreedor.La ruptura del silencio, llamada inte- rrupción, puede producirse civil o natural-mente, según lo prescribe el artículo 2518del C.C.

C. El transcurso del tiempo. El transcursodel tiempo es el elemento característico yfundamental de la prescripción extintiva,

y tanto es así que es el único requisito queseñala el artículo 2514 del C.C. Esta norma

dispone que para que un derecho o acciónprescriba, es necesario que no se hayanejercitado durante cierto lapso.

Con relación a este requisito deben ana-lizarse los siguientes aspectos:

1º. Momento en que comienza a correrel plazo de prescripción.

El artículo 2514.2º del C.C. señala queel momento en que comienza a correr elplazo de prescripción “se cuenta desde que laobligación se ha hecho exigible” , y ello puede

suceder en los siguientes casos:a) En el mismo momento si la obligaciónes pura y simple.



202


b) Desde que se cumple la condición,si la obligación está sujeta a una condiciónsuspensiva.

c) Desde el cumplimiento del plazo, sila obligación está sujeta a éste.301

d) Desde la contravención, si se tratade una obligación de no hacer.

Con relación a este punto, cabe destacarque hay ciertos casos particulares en queno se aplica la regla general en virtud de lacual el plazo comienza a correr desde quela obligación se hace exigible, sino desde lafecha de celebración del respectivo contrato.Ello sucede en los siguientes casos:

i) En el pacto comisorio en el contratode compraventa por incumplimiento de laobligación de pagar el precio (artículo 1880del C.C.).

ii) En la acción pauliana (artículo 2468.1º,Nº 3 del C.C.).

2º. Forma de contar el plazo de pres-cripción.

A este respecto se aplican los artículos 48a 50 del C.C.

3º. Modificación de los plazos de pres-cripción.

El problema que se plantea a este res-pecto es el determinar si las partes puedenconvenir en modificar los plazos estable-cidos por el legislador, sea alargándoloso reduciéndolos. De este modo, en tornoal plazo convencional es factible hacer lassiguientes distinciones:

a) Plazo convencional ampliatorio dellapso de prescripción.

La doctrina, en forma unánime, estimaque no pueden aceptarse las estipulaciones

de las partes que tiendan a ampliar los plazos

301 A este respecto se ha planteado el problema dedeterminar, ¿desde cuándo prescribe la totalidad dela deuda en caso de haber operado una cláusula deaceleración? Frente a esta pregunta se han adoptadodos posiciones. En virtud de la primera, la prescripciónde toda la obligación se cuenta desde que se hizoexigible la primera cuota incumplida; en cambio, con-forme a una segunda posición el vencimiento regirápara cada cuota independientemente considerada.Esta segunda posición se basa en que la cláusula de

aceleración se acuerda en beneficio del acreedor.Esta discusión es especialmente importante respectode las prescripciones de corto tiempo.

legales de prescripción, porque ello implicauna renuncia anticipada de la prescripción,lo cual está prohibido.

b) Plazo convencional restrictivo dellapso de prescripción.

La estipulación de las partes que tienepor objeto reducir o limitar el plazo deprescripción, se encuentra en una situacióndistinta. En efecto, en general se estima quees posible reducir el plazo de prescripción ya que el propio legislador lo permite, comosucede por ejemplo en el pacto comisorioen el contrato de compraventa por incum-plimiento de la obligación de pagar el pre-cio. En dicho pacto las partes pueden fijar

un plazo de prescripción siempre que seainferior a cuatro años (artículo 1880 delC.C.), y otro tanto acontece en los pactosde retroventa (artículo 1885 del C.C.) yretracto (artículo 1886 del C.C.).

Este último elemento de la prescripciónda lugar a distinguir entre las reglas queregulan la prescripción extintiva de formageneral, es decir, la prescripción de largotiempo, y de forma especial o particular, osea, la prescripción de corto tiempo. Esta

distinción es fundamental para discrimi-nar por qué normas se rige la prescripciónextintiva.

105. La prescripción de largo tiempo.

A. Formas de prescripción conforme a lanaturaleza de los derechos. A pesar que lasreglas de la prescripción extintiva son ge-nerales, existen en casos calificados reglasespeciales que son fijadas conforme a lanaturaleza del derecho que prescribe. Así,

a este respecto debe distinguirse entre lassiguientes reglas generales, aplicables a laprescripción extintiva, dependiendo de lasacciones y derechos que se extingan:

1º. Prescripción de los derechos y accio-nes personales.

Los derechos personales se ejercitan ha-ciendo valer la acción que deriva de ellos,de tal suerte que si ella no se ejerce aquélse extingue.

El plazo en que prescriben las acciones

personales está señalado en el artículo 2515del C.C., el cual hace una distinción entreacciones ordinarias y ejecutivas.



203


Con relación a la acción ordinaria, elartículo 2515 del C.C. señala que el plazode la prescripción extintiva es de cinco años.Este plazo es la regla general en materia deprescripción extintiva; luego, para que nosea aplicable a una acción o derecho deter-minado debe existir una disposición legalexpresa que señale otro término. Además,conforme a la referida norma, las accionesejecutivas conservan su carácter de talesdurante tres años, pasados los cuales seconvierten en ordinarias y en calidad detales duran otros dos años.

Hay que señalar que existen accionesejecutivas a las cuales la ley ha señaladoun plazo menor de prescripción, comola que emana del cheque protestado, queprescribe en el plazo de un año contadodesde la fecha del protesto, o la que surgede la letra de cambio y del pagaré, cuyosplazos de prescripción son también de unaño.

En relación con la prescripción de laacción ejecutiva es menester destacar lassiguientes peculiaridades:

a) No es propiamente la acción de cobro

la que prescribe, sino el mérito ejecutivo deella, según se desprende del artículo 2515.2ºdel C.C.

b) Esta prescripción puede ser declaradade oficio, según el artículo 442 del C.P.C.,que dispone que el tribunal denegará laejecución si el título tiene más de tres añoscontados desde que la obligación se hizoexigible.

2º. Prescripción de la acción reivindica-toria.

La acción real prescribe, tratándose delos derechos reales, como consecuenciade la expiración del derecho real del cualemana.

El derecho de dominio es exclusivo,absoluto y perpetuo. En virtud de las dosúltimas características, este derecho no seextingue por su no ejercicio. Sin embargo,no será posible ejercer la acción reivindica-toria si un tercero adquiere la cosa objetodel dominio por prescripción adquisitiva.

El derecho de dominio se extingue por laprescripción adquisitiva, y la acción de do-minio o acción reivindicatoria se extinguirá

conjuntamente con él. En realidad lo queocurre es que al perderse el dominio, enmanos del que adquiere por prescripciónadquisitiva, no habrá acción reivindicatoriaque nazca del derecho de dominio. Así sedesprende del artículo 2517 del C.C., quedispone “toda acción por la cual se reclama underecho, se extingue por la prescripción adquisitivadel mismo derecho”.

3º. Prescripción de la acción de peticiónde herencia.

A la acción que emana del derecho realde herencia se le aplica el mismo princi-pio que al derecho de dominio, esto es,que ella se extingue por la prescripciónadquisitiva del derecho real de herencia.De acuerdo a los artículos 1269 y 704 delC.C., por una parte, y al 2510 del C.C., porotra, el derecho real de herencia puedeadquirirse por prescripción, conforme alas siguientes reglas:

a) Por prescripción ordinaria de cincoaños, cuando al prescribiente se le ha con-cedido la posesión efectiva de la herenciao la resolución administrativa del O.R.C.,según corresponda.

b) Por prescripción extraordinaria dediez años.Cuando un tercero adquiere por prescrip-

ción el derecho real de herencia, en algunade las dos formas indicadas, se produce laextinción por prescripción de la acción depetición de herencia.

4º. Prescripción de los derechos y ac-ciones reales que constituyen caucioneso garantías.

A este respecto, el artículo 2516 del C.C.

dispone que “la acción hipotecaria y las demásque procedan de una obligación accesoria prescriben junto con la obligación a que acceden”. En otras palabras, la acción hipotecaria yla acción prendaria se extinguen por pres-cripción junto con la obligación principalcuyo cumplimiento caucionan.

Esta regla del artículo 2516 del C.C. esaplicable a todos los derechos accesorios.

5º. Prescripción de las acciones y dere-chos reales limitativos del dominio.

El Código Civil no es claro a este res-pecto, pues tratándose de los derechos deusufructo, uso y habitación, sólo dispone



204


en el artículo 806 que ellos se extinguenpor prescripción.

La doctrina estima que respecto del usu-fructo, y también del uso o habitación, pue-den operar ambas formas de prescripciónen los siguientes términos:

a) La prescripción adquisitiva por lacual un tercero adquiere el derecho deusufructo, con lo cual se extingue la acciónque emana de él. En dicho caso se aplicael artículo 2517 del C.C.

b) La prescripción extintiva que operapor el no ejercicio del derecho de usufructodurante cinco años, prescripción que sefunda en el artículo 1515 del C.C. y que seaplica a la relación jurídica del usufructuariocon el nudo propietario.

6º. Prescripción del derecho real deservidumbre.

La servidumbre se extingue por pres-cripción extintiva en la medida que sehaya dejado de gozar durante tres años,conforme al artículo 885.1º, Nº 5 del C.C.Con ello queda claro que la servidumbrepuede terminar por prescripción extintiva.En cambio, la prescripción adquisitiva opera

excepcionalmente respecto de las servidum-bres. Así, sólo la servidumbre continua yaparente puede adquirirse por prescripciónadquisitiva de cinco años.302

106. Interrupción de la prescripción. Elsilencio de la relación jurídica, esto es, lainactividad del titular puede verse afectadapor la interrupción de la prescripción opor la suspensión de la misma.

La interrupción de la prescripción pue-de producirse porque el acreedor deja su

inactividad y demanda el cumplimiento dela obligación al deudor, o porque simple-mente el deudor reconoce su obligación.En ambos casos se produce la pérdida dellapso de prescripción transcurrido.

La interrupción de la prescripción se cla-sifica en civil, que es la que se produce porla demanda del acreedor, y natural, que es la

302 Las discontinuas de toda especie y las continuasinaparentes sólo pueden adquirirse por medio de

un título, ni aun el goce inmemorial bastará paraconstituirlas (artículo 882.2º del C.C.). Vid. infra Nº 29, § 4, capítulo VI, tomo IV.

que proviene del reconocimiento del deudor. Así se desprende del artículo 2518 del C.C.,que señala textualmente lo siguiente:

“ Artículo 2518. La prescripción que extinguelas acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.

Se interrumpe naturalmente por el hecho dereconocer el deudor la obligación, ya expresa, yatácitamente.

Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el ar- tículo 2503” .

107. Clases de interrupción de la pres-cripción: la interrupción natural y civil dela prescripción extintiva.

108. Interrupción natural de la pres-cripción.

A. Regulación y concepto de interrupción natural de la prescripción. El artículo 2518.2º delC.C. dispone, refiriéndose a la prescripciónextintiva, que “se interrumpe naturalmente porel hecho de reconocer el deudor la obligación, yaexpresa, ya tácitamente”.

El legislador no reglamenta la forma enque se produce la interrupción natural de

la prescripción; luego, ella puede debersea cualquier acto del deudor que impliqueun reconocimiento, expreso o tácito, desu obligación.

La interrupción natural no puede con-fundirse con la renuncia tácita a la pres-cripción. Ésta se produce una vez cumplidoel lapso de prescripción, en tanto que lainterrupción opera mientras el plazo deprescripción se encuentra en curso.

109. Interrupción civil de la prescripción.El artículo 2518.3º del C.C. señala que “seinterrumpe civilmente (la prescripción) por lademanda judicial; salvos los casos enumeradosen el artículo 2503”.

La interrupción civil de la prescripciónse produce, entonces, por demanda judi-cial, esto es, el acreedor debe recurrir alos tribunales accionando contra el deu-dor para obtener el cumplimiento de laobligación.

Para que la demanda judicial produzca lainterrupción de la prescripción es necesarioque ella sea notificada y que la notificación



205


se haya efectuado antes de expirar el plazode prescripción.

Se ha planteado un problema de interpre-tación en torno a lo que se debe entenderpor la expresión “demanda judicial” utilizadapor el artículo 2518.3º del C.C.

Hay quienes estiman que dicha expresióndebe entenderse en su sentido estricto, estoes, como sinónimo de ejercitar judicialmenteun derecho. En cambio, otros autores creenque debe tomarse en un sentido amplio,que comprende cualquier presentaciónhecha ante la justicia para hacer efectivoel derecho, como entablar directamentela acción misma, o solicitar alguna medidaprevia que indique que el acreedor tieneel ánimo de ejercer su derecho, como losería una gestión preparatoria de la vía eje-cutiva, o incluso el solicitar una medidaprejudicial.

Aun cuando haya demanda judicial, deacuerdo al artículo 2518 del C.C., no seproduce la interrupción de la prescripciónen los casos señalados en el artículo 2503.2ºdel C.C., esto es:

a) Cuando la notificación de la demanda

no se ha hecho en forma legal.b) Cuando hay desistimiento de la de-manda o se declaró abandonado el proce-dimiento.

c) Cuando el demandado obtuvo sen-tencia de absolución.

Se ha entendido que sentencia absolu-toria es aquella que libera al deudor pordesvirtuar el fondo mismo del litigio.

En materia de responsabilidad extracon-tractual, conforme al artículo 61.3º del C.P.P.,

“la preparación de la demanda civil interrumpela prescripción” , pero sólo en la medida quela demanda se presente en la oportunidadprocesal fijada por el artículo 60 del refe-rido Código.303

303 De esta forma, la demanda debe interponersehasta quince días antes de la fecha fijada para larealización de la audiencia de preparación del juiciooral, por escrito y cumpliendo los requisitos fijadospor el artículo 254 del C.P.C., y en forma conjuntacon el escrito de acusación o adhesión (artículos 60

y 61 del C.P.P.). Pero además deberán indicarse losmedios de prueba que se rendirán, conforme al ar-tículo 259 del citado cuerpo legal.

110. Efectos de la interrupción de la pres-cripción. La interrupción de la prescripción,sea natural o civil, produce el efecto de hacerperder todo el tiempo transcurrido hastael momento que ella se produce. Luego, lainterrupción de la prescripción beneficiaal acreedor y perjudica al deudor, quienpierde todo el plazo transcurrido.

La interrupción de la prescripción produ-ce efectos relativos, conforme al artículo 2519del C.C., es decir, “la interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovechaa los otros, ni la que obra en perjuicio de uno devarios codeudores, perjudica a los otros, a menosque haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado

en los términos del artículo 1516”.111. Suspensión de la prescripción. La

suspensión de la prescripción es un bene-ficio que la ley establece en favor de losincapaces y entre cónyuges, y en virtud delcual la prescripción no corre en contra dedichas personas mientras dure su incapa-cidad o condición.

El artículo 2520 del C.C. se refiere a lasuspensión de la prescripción extintiva, es-tableciendo que “la prescripción que extingue

las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el Nº 1 del artículo 2509”. Conforme a dicha norma, la suspensión dela prescripción se produce en favor de losmenores; los dementes; los sordomudos y losmudos que no pudieren darse a entenderclaramente; y todos los que estén bajo potes-tad paterna o bajo tutela o curaduría.

La suspensión es una institución de excep-ción, por lo cual sólo favorece a las personasen cuyo beneficio es establecida por ley.

La suspensión de la prescripción be-neficia al acreedor incapaz y perjudica aldeudor, ya que el derecho del acreedor a surespecto no se extinguirá por prescripciónmientras dure su incapacidad. Pero la sus-pensión de la prescripción tiene un límitede duración. En efecto, el artículo 2520 delC.C. dispone que “transcurridos diez años nose tomarán en cuenta las suspensiones en favorde los incapaces”.

112. Prescripciones de corto tiempo. Lasprescripciones de corto tiempo son aquellasque hacen excepción a la regla general del



206


artículo 2515 del C.C., que fija el tiempo dela prescripción extintiva ordinaria.

Las prescripciones de corto tiempo tienensu fundamento en una presunción de pago,

y son de las siguientes cuatro clases:A. Prescripciones de tres años. El artícu-

lo 2521.1º del C.C. dispone que “prescribenen tres años las acciones en favor o en contradel Fisco y de las Municipalidades provenientesde toda clase de impuestos”.

Este plazo se cuenta desde que debíahacerse el pago, si la acción se ejercita porel Fisco o las Municipalidades, o desde elinstante en que se efectuó el pago, si laacción corresponde a los particulares.

Cabe señalar que esta norma sólo se aplicaal Fisco y las Municipalidades y únicamenteen las acciones en contra o a favor de ellosprovenientes de impuestos. Cualquier otraacción del Fisco o las Municipalidades, oen contra de ellas, que no digan relacióncon impuestos, queda sujeta a las reglasgenerales.

A su vez, quedan exceptuados de la dis-posición citada todos aquellos impuestos alos que leyes especiales han sujeto a plazos

diferentes sobre prescripción. Entre éstos losde mayor importancia son los contenidos enel C.T., a cuyas disposiciones quedan sujetaslas acciones que se refieren a impuestoscolocados bajo la competencia del SII. Aeste respecto, la regla general es que prescri-ben en tres años las acciones del Fisco parala revisión y cobro de impuestos contadosdesde la expiración del plazo en que debióefectuarse el pago de ellos, término que seextiende a seis años si se trata de impuestossujetos a declaración del contribuyente, y éstano se hubiere presentado o la presentadafue maliciosamente falsa (artículos 200.2º

y 5º, 201 y 202.1º del C.T.).B. Prescripciones de dos años. Quedan su-

jetos a ella “los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los dedirectores o profesores de colegios y escuelas; los deingenieros y agrimensores, y en general, de losque ejercen cualquiera profesión liberal” (ar-

tículo 2521.2º del C.C.). A esta prescripciónde dos años quedan sujetos los honorariosde los profesionales por sus servicios.

Para la aplicación de este plazo de pres-cripción deben concurrir los siguientes re-quisitos:

a) Debe tratarse de honorarios.b) Los honorarios deben haberse causado

en el ejercicio de una profesión liberal. A este respecto debe señalarse que los

honorarios deben corresponder a serviciosprofesionales prestados accidentalmente y nomediante una remuneración periódica.

Los tribunales han resuelto que el plazocomienza a correr desde que termina laprestación de servicios.

C. Prescripciones de un año. El artículo 2522del C.C. dispone que prescribe en un año

la acción de los mercaderes, proveedores yartesanos por el precio de los artículos quedespachen al menudeo, como también elde personas por el precio de servicios quese prestan periódica o accidentalmente,como posaderos, acarreadores, mensajeros,bañeros, etc.

La enumeración del artículo mencio-nado es enunciativa, siendo lo importantepara la aplicación de esta prescripción decorto plazo que se trate de servicios que

se prestan periódica o accidentalmente yque no sean de los comprendidos en elartículo 2521 del C.C.

113. Prescripciones de corto tiempo ysuspensión e interrupción de aquélla. Aeste respecto se aplica el artículo 2523.1ºdel C.C., que dispone que “las prescripcionesmencionadas en los dos artículos precedentescorren en contra de toda clase de personas, y noadmiten suspensión alguna”.

Como la norma se remite a los dos artícu-los precedentes, se aplica a las prescripcio-nes de corto tiempo de tres, dos y un año,a que nos hemos referido, siempre que seencuentren regidas por los artículos 2521

y 2522 del C.C.Por otra parte, estas prescripciones de

corto tiempo se interrumpen en forma es-pecial.

Conforme al artículo 2523.2º del C.C.estas prescripciones se interrumpen:

a) Desde que interviene pagaré u obli-gación escrita, o concesión de plazo por elacreedor (interrupción natural).




b) Desde que interviene requerimiento(interrupción civil).

Respecto del requerimiento se discute siéste además de judicial puede ser extrajudi-cial. En torno a esta disyuntiva la doctrinaestá dividida. De este modo, algunos autoresdestacan que se aplican criterios distintos,según si la interrupción de la prescripción esde largo o de corto tiempo. Así, en la pres-cripción de largo tiempo se exige “demanda judicial” para que opere la interrupción,conforme al artículo 2518 del C.C. En cam-bio, en la interrupción de la prescripción decorto tiempo, conforme al artículo 2523.2º,Nº 2 del C.C., sólo exige “requerimiento” . Elloha llevado a algunos autores y sentenciasde los tribunales a aceptar la interpelaciónextrajudicial como forma de interrupcióncivil de la prescripción extintiva de cortotiempo.304

El efecto de esta interrupción de la pres-cripción de corto tiempo no es el de todainterrupción, esto es, hacer perder el tiempotranscurrido, sino que en su virtud la pres-cripción de corto tiempo se transforma en

304 A BELIUK M ANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,1993, pp. 1029 y 1030.

de largo tiempo, esto es, lo que se denomina“interversión de la prescripción”, establecidaen el artículo 2523.3º del C.C.

114. Prescripciones especiales. Conforme

al artículo 2524 del C.C., “las prescripcionesde corto tiempo a que están sujetas las accionesespeciales que nacen de ciertos actos o contratos,se mencionan en los títulos respectivos, y correntambién contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”.

Estas prescripciones especiales se en-cuentran dispersas en el Código Civil.

A las prescripciones especiales no seles aplican las reglas contenidas en elartículo 2523 del C.C. relativas a la inte-

rrupción de la prescripción. Ello se debe aque dicha norma se refiere expresamentea las prescripciones mencionadas en losartículos precedentes; luego, no incluye lasprescripciones especiales del artículo 2524del C.C.

Sin perjuicio de lo anterior, a la interrup-ción de estas prescripciones se le aplicanlas reglas generales, es decir, se pierde eltiempo transcurrido en favor del deudor.

Estas prescripciones tampoco se sus-penden, como lo señala expresamente elartículo 2524 del C.C.

modos de extinguir las obligaciones.pdf

Documents

Transcript of modos de extinguir las obligaciones.pdf