Abstract

essentialist or notional approach to

-

more and more of a functionalist hue,

Résumé

Bien qu’il soit a priori possible d’op-

qui adopte une approche essentialiste ou

fonctionnaliste ou fonctionnelle des

plus d’une approche fonctionnaliste, phénomène que l’on observe de façon particulièrement marquée au sein du

Yaëll Emerich*

*

A. Macdonald et Lionel Smith pour leurs commentaires éclairés sur une version préli-

société et la culture (FQRSC).

book_RJT44-1.indb 95 4/1/10 10:42:59 AM

secured transactions is still marked by the importance of the legal characteriza-tion of transactions. The theory that the

-ically converging is thus defensible.

est toujours imprégné par l’importance de la nature juridique de la transaction. La thèse d’un rapprochement symbio-tique entre les approches du droit des

book_RJT44-1.indb 96 4/1/10 10:42:59 AM

Introduction .............................................................................................

I. La question de l’importance de la nature juridique des sûretés réelles : une opposition entre les traditions juridiques de droit civil et de common law ? .................................................................

A. L’approche essentiellement notionnelle du droit civil ...............................................................

juridique ................................................................................

a. L’hypothèque est un droit réel ..........................................

...............

ii. Le droit de suite et le droit de préférence comme

d’hypothèque ...............................................................

b. L’hypothèque est un droit réel accessoire ........................

régime juridique ....................................................................

B. L’approche structurellement fonctionnelle du droit .................................................................

.......................................

......................

a. (security interest) ...............................................................

b. La pluralité de nature des droits inclus dans le concept de security interest ............................................... 7

book_RJT44-1.indb 97 4/1/10 10:42:59 AM

II. Les limites d’une opposition du modèle civiliste et de common law du droit des sûretés réelles : vers un rapprochement des systèmes juri diques ? ....................................

A. Une approche notionnelle teintée de fonctionnalisme en droit civil québécois .............................................................

d’hypothèque et dans le concept de gage (hypothèque mobilière avec dépossession) .........................

...........................................................

.....................................................

de biens personnels ou mobiliers .........................................

a. Le security interest est une notion-cadre .........................

b. Le security interest ne rompt pas totalement avec la nature juridique de l’opération ...................................

de biens réels ou immobiliers ..............................................

a. Le contenu conceptuel du mortgage et de la charge ........

i. Le « mortgage légal » (legal mortgage ou common law mortgage) ................................................................

ii. Le « mortgage en equity » (equitable mortgage) .........

iii. La « charge en equity » (equitable charge) .................. 3

iv. La « charge légale » (legal charge) ou « mortgage statutaire » (statutory mortgage) .................................. 3

.............. 3

Conclusion ...............................................................................................

book_RJT44-1.indb 98 4/1/10 10:43:00 AM

L’approche fonctionnelle est souvent évoquée comme étant caractéris-

la transaction ou sa nature juridique que sur son effet concret et sa fonc-tion de garantie. Quant au droit civil, il est souvent décrit comme ayant

sur la nature juridique de la transaction. Pourtant, non seulement l’ap-

pour les biens personnels (personal property), mais elle est également lar-real property) . De plus, si la nature de

l’opération juridique est en principe fondamentale en droit civil, la

romano-germaniques tendent vers un rapprochement symbiotique en

influencés par le modèle fonctionnaliste, d’une part, et les systèmes civi-listes portés vers une approche notionnelle ou catégorielle du droit des

construite autour de la question théorique fondamentale de l’importance

semblent a priori antithétiques.

américain, adopté notamment par les états américains et par les provinces canadiennes de com-

pour montrer que cette approche n’est pas absolue. L’argument vaut toutefois a fortiori

américain en matière de biens personnels. La traduction biens personnels et biens

KasirerR.G.D.

book_RJT44-1.indb 99 4/1/10 10:43:00 AM

R.J.T.

-

. Le point de vue comparatif adopté dans ce travail met en regard le droit québécois et le

-Code de commerce uniforme (UCC) étant le précurseur

3, ainsi qu’en

l’approche fonctionnelle nord-américaine.

Les Lois sur les sûretés mobilières (Personal Property Secturity Act

manque de cohérence »

-

Cuming, Catherine Walsh et Rode-rick J. Wood, Personal Property Security Law

3 Sur le plan de la politique législative, les débats ont été vifs, quant au point de savoir

CumingLoy. of LA L.Rev. -

Code civil du Québec. Pour

Martin Boodman et Roderick A. MacdonaldCan. Bus. L.J.

Michael G. Bridge, Roderick A. Macdonald, Ralph L. Simmonds et Catherine Walsh -

R.D. McGill Riffard, Le Security Inte-rest ou l’approche fonctionnelle et unitaire des sûretés mobilières, Clermont-Ferrand,

R.C.C. Cuming

book_RJT44-1.indb 100 4/1/10 10:43:00 AM

concept unique de security interest et assis sur un système de publicité des 7.

le Code civil du Québec , ne s’est pas faite dans des conditions totalement

. Elle a néanmoins également

Code civil du Québec

les PPSA -

thèque au Québec en le rapprochant du concept unitaire de security inte-rest, n’a toutefois pas été adoptée par le législateur civiliste. Cela a eu pour

giron de la notion d’hypothèque et conservent donc leur autonomie conceptuelle.

Pour une critique de l’assimilation entre la rationalisation et l’uniformisation du droit Macdonald

principes juridiques et politique législative », dans Pierre Legrand (dir.), La common law d’un siècle à l’autre

7 Les PPSA ont mis en place un registre unique de publicité, le Registre des biens per-Personal Property Registry

Code civil du Québec, er

Roderick A. MacdonaldCan. Bus. L.J.

Cuming, préc.,

Poudrier-Lebel et Louis LebelC. de D.

book_RJT44-1.indb 101 4/1/10 10:43:00 AM

R.J.T.

Cet article comporte une triple dimension. Il se veut d’abord une étude conceptuelle portant sur les notions fondamentales du droit des

. Il s’agit également d’une

. Finalement, cette étude propose une

pourtant qu’ils sont étroitement liés, le droit des biens ayant souvent voca-

Après avoir insisté sur les différences d’approche entre les systèmes de

-

I. La question de l’importance de la nature juridique des sûretés réelles : une opposition entre les traditions juridiques de droit civil et de common law ?

La manière dominante de concevoir l’opposition entre les systèmes -

--

ou mobiliers.

réelles.

book_RJT44-1.indb 102 4/1/10 10:43:01 AM

A. L’approche essentiellement notionnelle du droit civil québécois des sûretés

notion juridique ou sur l’essence conceptuelle de l’opération pour com-

temps de tirer toutes les conséquences logiques et d’envisager les implica-

l’hypothèque et la priorité . On s’attardera donc successivement sur ces

,

que sur la seconde.

1. De la notion d’hypothèque découle son régime juridique

civilduquel il est possible de déduire un régime juridique . Le fait que la

Voir Philippe Théry, Sûretés et publicité foncière o

Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique o qualification. Jestaz,

Droits, no

Gabriel Marty et Philippe Raynaud, Droit civile classifications réunissent les notions ou

-

book_RJT44-1.indb 103 4/1/10 10:43:01 AM

R.J.T.

-tisé , augmente encore son importance juridique.

-est

d’une obligation » . L’article suivant précise qu’il s’agit d’un droit réel accessoire

réel accessoire .

a. L’hypothèque est un droit réel

La doctrine du droit des biens qui a façonné la notion de droit réel est

voire unique d’un droit réel accessoire en droit civil, a également vocation

sein d’une catégorie plus générale dont elle prendra ainsi le régime juridique. »

David et Camille Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains e répeau

Osgoode L.J. Code de com-merce uniforme

uming et Catherine Walsh -form Commercial Code Implications for the Canadian Personal Property Security

Banking & Fin. L. Rev. Grenon, C. de D.

désigne »

Loi sur les sûretés relatives aux biens personnels

Frenette, « De C. de D.

son caractère indivisible, qui fait en sorte qu’elle « subsiste en entier sur tous les biens

book_RJT44-1.indb 104 4/1/10 10:43:01 AM

i. La notion extensive de droit réel et la question de l’objet de l’hypo-thèque : l’apport du droit des sûretés réelles à la théorie du droit des biens

sous un jour particulièrement riche si l’on prend la peine de le com prendre dans une perspective du droit plus globale, notamment en le situant dans

-tales. Ainsi en est-il de la notion de droit réel, qui est au centre de débats

et qui se trouve éclairée par le

droit portant directement sur une chose matérielle . L’évolution du droit semble toutefois se détacher de plus en plus de cette conception du droit

Code civil du Québec

une chose matérielle est encore plus directement remise en cause par la notion d’hypothèque, qui peut porter sur un bien corporel ou incorporel

-

du droit des biens en allant dans le sens d’une nécessaire évolution de la

révisée pour y voir un droit portant sur un bien plutôt que sur une chose matérielle .

Dabin RTD civ.Mignault, Le droit civil canadien, -

Montpetit et Gaston Taillefer, Traité de droit civil du Qué-bec Cantin Cumyn et Michelle Cumyn, « La notion de biens », dans Sylvio Normand (dir.), Mélanges offerts au professeur François Frenette : études portant sur le droit patrimonial, Laval,

droit intellectuel.

Payette, Les sûretés réelles dans le Code civil du Québec, 3e

book_RJT44-1.indb 105 4/1/10 10:43:01 AM

R.J.T.

ii. Le droit de suite et le droit de préférence comme manifestations exté-rieures du droit réel d’hypothèque

-cialistes du droit des biens sinon comme les signes distinctifs du droit réel,

-ment en matière d’hypothèque.

Le droit de suite

Le droit de suite désigne le pouvoir qu’a « le titulaire du droit réel . La

doctrine y voit une caractéristique du droit réel, car c’est la manifestation . Le droit de suite

trouve ».

o

Ciotola et Antoine Leduc Val-Brillant

R.J.T.

MacdonaldR.D. McGill -

thèque a toujours pour objet un droit, autrement dit, un bien incorporel ou une Frenette Théry, préc.,

de ce bien ».Ginossar, Droit réel, propriété et créance. Élaboration d’un système ration-

nel des droits patrimoniaux o Emerich, La propriété des créances o

Jean Carbonnier, Droit civil e éd., t. 3 « Les Biens (monnaie, immeubles, meubles) », o Centre de recherche en droit privé et

comparé, Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues. Les obligations, 3e éd., o droit de suite

permettant au titulaire de ce droit de le faire valoir en quelques mains que ce bien se

ou non garantis, qui n’ont qu’un simple droit de gage général sur le patrimoine du

Lafond, Précis de droit des biens e éd., Montréal, Éditions

book_RJT44-1.indb 106 4/1/10 10:43:02 AM

En matière immobilière, le droit de suite de l’hypothèque a toute sa

foi sont très bien protégés par le système de publicité immobilière . Cette force du droit de suite de l’hypothèque immobilière se manifestera par

entre les mains d’un tiers acquéreur de l’immeuble .

En matière mobilière, le droit de suite du créancier hypothécaire est affaibli. Sous le Code civil du Bas Canada, le droit de suite en matière

droits , le Code civil du Québecla reconnaissance d’un certain droit de suite de l’hypothèque pour les meubles.

mobilière qu’en matière immobilière. En effet, d’un point de vue écono-mique, les meubles sont plus volatiles que les immeubles et sont plus

-

sur un registre de publicité des droits l’ensemble des transferts de meubles comme cela se fait en matière immobilière. La politique législative en la matière a donc logiquement été de favoriser la protection du tiers acqué-reur en paralysant ou en restreignant dans certaines circonstances le droit de suite du créancier hypothécaire en matière mobilière.

Le droit de suite du créancier hypothécaire est restreint lorsque le bien mobilier grevé est aliéné en dehors du cours des activités de l’entreprise du constituant. Dans cette hypothèse, le créancier devra remplir un certain nombre de conditions de publicité pour pouvoir suivre le bien entre les

hypothécaire est paralysé lorsque les biens meubles grevés ont été vendus dans le cours des activités de l’entreprise de son débiteur. Dans ce cas,

Le système de publicité immobilière requiert l’inscription des actes de transfert et des

Payette L. Payette Le Code civil du Québec a notamment créé un Registre des droits personnels et réels

BrochuR. du N.

book_RJT44-1.indb 107 4/1/10 10:43:02 AM

R.J.T.

plutôt que de suivre le bien initial, le créancier hypothécaire verra son droit se reporter par subrogation réelle sur un bien acquis par le débiteur en remplacement du bien grevé, ou sur la somme d’argent que le débiteur

Le droit de préférence

Le droit de préférence constitue une autre caractéristique du droit réel

« droit permettant de recevoir, par attribution préférentielle, toute somme due par le débiteur » . Tout comme le droit de suite, le droit de préférence

que préférence sur le produit de la vente forcée du bien et en tant que pré-

-ment, le droit de préférence pourra se reporter, notamment sur l’indem-

Loi sur l’expropriation ).

Le droit de préférence conféré par le droit réel d’hypothèque se mani-feste principalement au stade de la réalisation de l’hypothèque33. Comme

Centre de recherche en droit privé et comparé, o droit de préfé-rence Carbonnier o

d’un droit réel postérieur en date ».

33

-

Poudrier-Lebel et L. LebelCiotola R.J.T.On peut également trouver une manifestation du droit de préférence avant le stade de la réalisation dans les règles sur les fruits, dans l’hypothèse où un tiers détenteur per-

book_RJT44-1.indb 108 4/1/10 10:43:02 AM

son rang en fonction de la date de sa publication ou de la mise en posses-. De plus, le

-

de préférence, comme le droit de suite, sont mitigés dans le cas d’une hypothèque ouverte . Il s’agit néanmoins d’une situation temporaire qui n’a cours qu’avant la clôture de l’hypothèque ouverte et dans le cadre cir-

b. L’hypothèque est un droit réel accessoire

Il est un principe bien connu en droit civil, selon lequel l’accessoire suit le principal

-tion subsiste ». Alors que la créance principale suit un sort autonome de l’hypothèque37 -

.

C’est ainsi que, lorsque l’obligation principale s’éteint, l’hypothèque

cas de paiement de l’obligation, mais également pour une autre cause

Denise Pratte, Priorités et hypothèques e

Wood, Alta. L. Rev.

Albert Mayrand, Dictionnaire de maximes et locutions latines utilisées en droit québé-cois e éd. par Mairtin Mac Aodha

37

-lités de conservation de publication n’ont pas été accomplies ou si le bien est vendu

book_RJT44-1.indb 109 4/1/10 10:43:02 AM

R.J.T.

prescription -.

2. L’incidence de la qualification de la priorité sur son régime juri-dique

La notion de priorité remplace globalement la notion de privilège uti-

hypothèques légales -

Code civil du Bas Canada , la nature juridique de la priorité n’est pas non plus sans ambiguïté . Non seulement le législateur semble avoir fait de la priorité

priorité non constitutive de droit réel d’attributs volontiers associés au .

Banque Laurentienne du Canada c. Bélanger

Pratte -R.D.U.S.

créances des municipalités et des commissions scolaires pour les impôts fonciers sur les immeubles.

Pratte

Louis et Jean Mazeaud et François Chabas, Leçons de droit civil, t. 3 -Weill, Droit civil : les sûretés- la

publicité foncière -

autres créanciers ».

book_RJT44-1.indb 110 4/1/10 10:43:03 AM

Les auteurs comme la jurisprudence s’accordent toutefois pour

romain, ne constitue pas en principe un droit réel . La priorité est ainsi ,

raison de la cause de sa créance » . On l’a également décrite comme « un . En d’autres

termes, la priorité consiste en principe seulement dans le droit (personnel)

en cas de défaut du débiteur.

entraîne des conséquences en termes de régime juridique, la priorité ne conférant généralement pas de droit de suite . La nature juridique de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité canadienne fait produire des effets limités

.

est le cas pour les créances prioritaires des municipalités et des commis-sions scolaires pour les impôts fonciers. Dans le cas où la priorité constitue

Voir notamment Westmount (Ville de) c. LacoursièreChâteau d’Amos ltée (Syndic de) c. Banque canadienne impériale de

commerce

Macdonald et Jean-Frédérick Ménard, « Credo, credere, credidi -Normand

Québec, Assemblée nationale, Journal des débats. Commissions parlementaires, re e

o

L. Payette Bélanger, « Droits, priorités R.J.T

D. Pratte Voir Ministère de la Justice du Québec, Commentaires du ministre de la Justice : le

Code civil du Québec : un mouvement de sociétévo

Payette, Pratte,

Loi sur la faillite et l’insolvabilité LFI

book_RJT44-1.indb 111 4/1/10 10:43:03 AM

R.J.T.

confère alors le droit de suivre les biens en quelques mains qu’ils se trouvent.

La nature juridique de la priorité a donc incontestablement une inci-dence sur son régime juridique . La priorité constitue une notion distincte

-

des recours de droit commun, sauf dans la mesure où une loi spéciale en accorde .

Code civil du Qué-bec, l’approche notionnelle paraît donc essentielle. À l’inverse, les provin-

B. L’approche structurellement fonctionnelle du droit canadien des sûretés

du Code de commerce uniforme . Selon cette approche fonctionnelle, les

On notera néanmoins que le régime de la priorité constitutive de droit réel échappe en partie au régime traditionnel de ce droit, puisqu’il n’est pas nécessaire de publier cette

L. Payette Bridge, R.A. Macdo-

nald, R.L. Simmonds et C. Walsh Ziegel, Ronald C.C. Cuming et Anthony J. Duggan, Secured Transactions in Personal Property and Suretyships e

M. Bridge, R.A. Macdonald, R.L. Simmonds et C. Walsh

Cuming

book_RJT44-1.indb 112 4/1/10 10:43:03 AM

juridique unique . Cette « philosophie de la substance contre la forme » est fondée sur le but de la transaction plutôt que sur sa nature juridique.

-

avec la grille d’analyse fournie par la théorie générale du droit des biens en

Giffen

-dants de la forme de l’opération et des questions traditionnelles concernant

nature juridique du droit.

1. L’indifférence du titre de propriété

--

statutaires et de principes d’equity . L’apprécia-

Jacob S. Ziegel R. Du B. can.

M. Bridge, R.A. Macdonald, R.L. Simmonds et C. WalshZiegel, R.C.C. Cuming et A.J. Duggan,

M. Bridge, R.A. Macdonald, R.L. Simmonds et C. Walsh, préc.,

-Cuming

J.S. Ziegel, R.C.C. Cuming et A.J. Duggan

book_RJT44-1.indb 113 4/1/10 10:43:04 AM

R.J.T.

.

-nelle, un transfert du titre légal ou du titre équitable en faveur du créancier garanti

le titre de propriété pouvaient varier, étaient connus . Le gage (pledge) se constituait par le transfert de la possession du bien au créancier garanti, ce dernier ayant le droit de vendre le bien grevé en cas de défaut du débiteur.

-thèque mobilière (chattel mortgage), qui était constituée par le transfert du

. On reconnaissait equity (equi-

table charge -priétaire du créancier garanti résultant simplement de l’accord du débiteur permettant au créancier garanti de s’approprier la valeur du bien grevé en cas de défaillance .

. Avec les PPSA, il importe peu désormais que le créancier ait un titre de propriété, le secu-rity interest n’emportant pas en principe transfert du titre de propriété du bien grevé security interest de l’hypothèque civiliste, qui n’a pas non plus pour effet de transférer le titre au créancier. La ques-

Martin Boodman, « The Nature and Diversity of Personal Property Security Systems R.G.D.

J.S. Ziegel, R.C.C. Cuming et A.J. Duggan Ainsi distinguait-on notamment le gage (pledge), la vente conditionnelle (conditional

sale), l’hypothèque mobilière (chattel mortgage) ou la charge flottante (floating charge). J.S. Ziegel -

rent Developments », dans Jean Georges SAUVEPLANNE (dir.), Security Over Corpo-real Moveables

Voir notamment sur le chattel mortgage Smith, « Security », dans English Pri-vate Law, Oxford Principles of English Law e

Voir R.C.C. Cuming, C. Walsh et R.J. Wood M. Bridge, R.A. Macdonald, R.L. Simmonds et C. Walsh R.A. Macdonald et J.-F. Ménard

book_RJT44-1.indb 114 4/1/10 10:43:04 AM

security interest au sens des Lois sur les sûretés mobilières a été constitué .

2. L’indifférence de la nature juridique du droit

question de la nature juridique du droit a priori inutile (a). Le security interest -dique était autonome avant l’intervention législative (b).

a. La définition fonctionnelle de la sûreté (security interest)

security interest. --

quelle qu’en soit sa forme et quelle que soit la personne qui a le titre relatif au bien grevé »du security interest

vente conditionnelle, qui sont compris dans le champ d’application des PPSAne sont pas régies par ces lois.

On dénombre usuellement quatre conditions pour qu’il y ait un secu-rity interest

proprietary interest) sur un bien du débiteur en faveur d’un créancier ; il doit s’agir d’un bien meuble (personal property) ; l’inté-

parties . Le security interest

R.C.C. Cuming, C. Walsh et R.J. WoodLoi sur les sûretés mobilières

(ci-après « OPPSA »).

qui, quels que soit sa forme et le propriétaire du bien grevé, constitue dans son essence

Voir infra.security interest et des règles générales de

-

book_RJT44-1.indb 115 4/1/10 10:43:04 AM

R.J.T.

proprietary interest)73, consenti conventionnelle-

telles.

security interest) fait en sorte que la question de la nature du droit n’a en principe plus

-

security interest, si leur fonction est de garan-. L’approche fonctionnelle adoptée par les

security interest a été créé et considèrent principalement si la transaction a l’effet d’une garan-tie . Si la réponse est positive, la transaction sera considérée comme un security interest .

GE Canada Equipment Financing G.P. v. ING Insurance Company of Canada,

73

Caisse populaire Desjardins de l’Est de Drummond c. Canadaconstitution d’un security interest

-lysée en doctrine comme fondée sur la propriété, le security interest

Bridge, R.A. Macdonald, R.L. Simmonds et C. Walsh, préc., MacDougall, « The Debtor’s Interest in Personal Property Under

Alta. L. Rev.

du security interest security interest et donc n’en sont pas véritablement.

M. Bridge, R.A. Macdonald, R.L. Simmonds et C. WalshCaisse populaire de l’Est de Drum-

mond c. Canada -tion a l’effet d’une garantie » ; Daimler Chrysler Financial Services (debis) Canada Inc. v. Mega Pets Ltd., : « The effect of the transaction, not its form

book_RJT44-1.indb 116 4/1/10 10:43:05 AM

b. La pluralité de nature des droits inclus dans le concept de security interest

Le concept de security interest, au sens des PPSA, recouvre plusieurs

security interest en droit civil, on évoque généralement la notion d’hypo-thèque77, notamment en raison de l’absence de transfert du titre de pro-priété au créancier en garantie du paiement de la créance. Le security interest

convention nelles.

par laquelle la possession d’un bien du débiteur est transmise au créancier

. Avec les Lois sur les sûretés mobilières, le concept de gage (pawn ou pledge) est désormais inclus dans celui de security interest et a donc perdu son autonomie . Le rôle de la possession dans les Lois sur les sûretés mobilières

Les rédacteurs des PPSA ont dressé une liste non limitative de transac-

analysées comme des security interests . Des opérations telles que la vente

77 R.C.C. Cuming, C. Walsh et R.J. Wood Ce dernier trait caractéristique distingue le gage du lien, qui ne donne au créancier que

Ali, The Law of Secured Finance : An International Survey of Security Interests over Personal Property,

R.C.C. Cuming, C. Walsh et R.J. Wooda sui generis type of secured transaction has disappeared under the Act. »

d’application de la loi, « une hypothèque mobilière, une vente conditionnelle, une

book_RJT44-1.indb 117 4/1/10 10:43:05 AM

R.J.T.

conditionnelle , le bail

security interestd’une obligation. Ces opérations sont donc traitées comme des security interests ni plus ni moins, ce qui diffère de l’approche du Code civil du Québec -thèques .

security interest deemed security interests).

Loi sur les sûretés rela-tives aux biens personnels :

vente d’objets sans dépossession qui ne garantissent pas le paiement ou l’exé-cution d’une obligation » (nos italiques).

conceptuel, ni au sens fonctionnelprésumées, mais le législateur a néanmoins prévu de les

juridique prévu par les Lois sur les sûretés

conditional saletempérament du Code civil du Québec. Dans le cadre d’un tel contrat, alors que dans le

-ger du risque de non-paiement, selon le régime des PPSA, le vendeur est considéré

propriétaire plein et entier du débiteur. Sur l’absence de fractionnement du titre de Bridge, R.A.

Macdonald, R.L. Simmonds et C. Walshsecurity lease), le bailleur est considéré comme un créan-

Ziegel, R.C.C. Cuming et A.J. Duggan Daimler Chrysler Financial Services (debis) Canada Inc. v. Mega Pets

Ltd. Sur le security trust Cuming, C. Walsh et R.J. Wood, préc.,

Voir infra.

OPPSA. Voir R.C.C. Cuming, C. Walsh, R.J. Wood

book_RJT44-1.indb 118 4/1/10 10:43:05 AM

. Du point de vue de la politique légis-.

security interest va au-

affaiblit ainsi son fondement théorique.

Le premier niveau de comparaison adopté dans la première partie de -

II. Les limites d’une opposition du modèle civiliste et de common law du droit des sûretés réelles : vers un rapprochement des systèmes juri diques ?

Nous prétendons ici que le droit civil québécois adopte une approche

A. Une approche notionnelle teintée de fonctionnalisme en droit civil québécois

Si l’approche essentialiste ou notionnelle est généralement vue comme

--

pothèque du Code civil du Québec.

J.S. Ziegel et R.C.C. Cuming, « The modernization of Canadian Personal Property U.T.L.J.

International Harvester Credit Corp. of Canada v. Bell’s Diary Ltd (Trustee of)

R.C.C. Cuming, C. Walsh, R.J. Wood

book_RJT44-1.indb 119 4/1/10 10:43:05 AM

R.J.T.

1. La présence du fonctionnalisme dans la notion d’hypothèque et dans le concept de gage (hypothèque mobilière avec dépossession)

et sur les immeubles constituent une forme d’adaptation de la logique . L’hypo-

security interest qui a accepté en son sein les diffé--

pothèque comprend désormais dans son giron les différents types de Code civil du Bas Canada -

les autres formes de nantissement utilisées sous l’ancien code .

l’hypothèque, notamment en raison de son caractère réel , le gage est gommé dans le droit civil québécois et entre désormais sous l’égide de la notion d’hypothèque. Seule la terminologie subsiste , le concept de gage

thèque, ce qui a

d’ailleurs été vu par un certain nombre d’auteurs comme l’un des change-

Poudrier-Lebel et L. Lebel

Ministère de la Justice du Québec, o

Poudrier-Lebel et L. Lebel Le gage était traditionnellement analysé en un contrat réel, autrement dit, un contrat

qui se forme par la remise de la chose (res). remodeler la conception traditionnelle du gage, qui a perdu son caractère réel avec la

Aynès et Pierre Crocq, Les sûretés. La publicité foncière, 3e

-sion, « elle est aussi appelée gage ».

sur les immeubles

plus d’importance que ce que le législateur avait d’abord envisagé, de sorte que les

la notion d’hypothèque.

book_RJT44-1.indb 120 4/1/10 10:43:06 AM

du Code civil . La présence d’une certaine analyse fonctionnelle en droit

propriétés par le Code civil du Québec est également novateur et ne va pas

2. Les sûretés-propriétés

d’un point de vue fonctionnel, car elles placent le créancier dans une situation

la technique de la propriété, soit le bien sort littéralement du patrimoine

de sorte que ce bien ne fait pas partie du droit de gage général des créanciers . Le bien est donc totalement affecté au paiement de la dette du

déterminer si la propriété, institution fondamentale du droit des biens, -

mique de garantie . Les systèmes civilistes ont été traditionnellement

. La Cour d’appel a ainsi récemment estimé qu’il « faut se garder -

garantie, en dépit de la fonction économique de cette forme de contrat » . Une tendance semble néanmoins se dessiner, tant dans les systèmes de

Ciotola et A. Leduc

Gabriel Marty, Pierre Raynaud et Philippe Jestaz, Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière e

-Crocq, Propriété et garantie,

Macdonald et J.-F. Ménard Ouellet (Syndic de)

book_RJT44-1.indb 121 4/1/10 10:43:06 AM

R.J.T.

, un courant doctrinal important s’opposait

avancés ont été d’ordre théorique et pratique. D’un point de vue théo-rique, on a invoqué l’argument du numerus clausus, l’idée étant que si

droit réel de propriété de jouer le rôle d’un accessoire du droit de créance, simple droit personnel. D’un point de vue pratique, on lui a principale-

risque de disposition du bien par le propriétaire .

, n’ont

française y voit aujourd’hui un débat dépassé . Désormais, la propriété-

gage ou l’hypothèque », la réserve de propriété étant considérée comme un

-

Mestre, Emmanuel Putman et Marc Billiau, « Droit commun Ghestin (dir.), Traité de droit civil, Paris, L.G.D.J.,

-Contra Simler et Philippe Delebecque, Droit civil

– Les sûretés, la publicité foncière e

Aynès et P. Crocq,

Le numerus clausus

L. Aynès et P. Crocq

book_RJT44-1.indb 122 4/1/10 10:43:06 AM

accessoire de la créance -

de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie.

La propriété ainsi réservée est l’accessoire de la créance dont elle garantit le paiement. »

-

-

-tie ».

-

français a néanmoins clairement pris position en faveur de la reconnais-

au Québec, la question s’est posée en des termes relativement différents et

proposé l’introduction en droit civil québécois de la présomption d’hypo-

. L’idée -

pothèque . Si elle avait été retenue, la présomption d’hypothèque aurait

Dominique Legeais, Sûretés et garanties du crédit e

Loi no

Gil Rémillard R.G.D.

Office de révision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Québec. Projet de Code civil,

book_RJT44-1.indb 123 4/1/10 10:43:07 AM

R.J.T.

fait en sorte que toute opération ayant pour effet de donner une situation

.

Plusieurs raisons militaient dans le sens de la présomption d’hypo-

de publicité plus poussés, la proposition avait pour principal objectif de protéger l’égalité entre les créanciers. À l’inverse, les détracteurs de cette proposition mettaient principalement en avant le principe de la liberté contractuelle et l’autonomie nécessaire et souhaitable du droit civil québé-

.

présomption d’hypothèque. Selon les propos du ministre Rémillard, dans sa Présentation du projet de Code civil du Québec

-

découlent naturellement du contrat, tels le droit de rétention, la résolution du contrat, la réserve de propriété » .

Contrairement au Code de commerce uniforme et au système adopté -

security interest, le Code civil du Québec

-tion, si ce n’est par hypothèque ».

Office de révision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Québec. Comment-aires,

Macdonald, « Faut-il s’assurer qu’on appelle un chat un chat ?

Caparros (dir.), Mélanges Germain Brière, Montréal, Wilson &

G. Rémillard

book_RJT44-1.indb 124 4/1/10 10:43:07 AM

priorité , il n’est pourtant pas interdit d’utiliser d’autres mécanismes .

Code civil du Québec , la

, le crédit-bail et la . Dans toutes ces hypothèses, on joue sur le titre de

propriété pour donner une garantie au créancier . Dans certains cas, le

ou du crédit-bail . Dans

le cas de la vente avec faculté de rachat, qui est une vente sous condition

LFI de créancier garanti tant le créancier hypothécaire, que le titulaire d’une priorité

Code civil du Québec »

Martin Deschamps Ancel (dir.), Repenser le droit des sûretés mobilières

Lecours c. Bouchard o

-Cantin Cumyn,

R.D.U.S. 7 ; Claude Witz, La fiducie en droit privé françaisEmerich -

R.I.D.C.

vendeur ou le cessionnaire qui, en cas de défaut de l’acheteur, choisit de reprendre le -

cés au livre Des priorités et des hypothèques Robert Godin, « Le crédit-bail », dans Denys-Claude Lamontagne (dir.), Droit spécia-

lisé des contrats

book_RJT44-1.indb 125 4/1/10 10:43:07 AM

R.J.T.

patrimoine autonome de celui du débiteur et du créancier, le patrimoine

Alors qu’avec une hypothèque, le bien donné en garantie reste la pro-priété du débiteur et fait donc partie du droit de gage général de ses créan-

ordinaires ou privilégiés. En cas de défaut du constituant-débiteur, le

hypothécaires énoncés au livre Des priorités et des hypothèquesC.c.Q.) et pour la vente avec faculté de rachat .

propriétés dans le Code civil du Québec a créé une situation relativement -

Dans la vente avec faculté de rachat, « le vendeur est réputé emprunteur et l’acquéreur est réputé créancier hypothécaire. Le vendeur ne pourra toutefois perdre le droit

Macdonaldbasic principles », dans Hélène Jutras et Katia Opalka, Les sociétés, les fiducies et les entités hybrides en droit commercial contemporain, coll. « Conférences Meredith »,

Godin, « Utilisa-Droit contemporain,

rapports canadiens au Congrès international de droit comparé, Bristol, Institut de

-Payette, préc.,

hypothécaires (Pierre-Gabriel Jobin et Michelle Cumyn, La vente, -

Case Crédit Ltée c. Foresterie Bernier Inc

book_RJT44-1.indb 126 4/1/10 10:43:07 AM

associant le régime juridique d’un autre concept, soit ici celui de l’hypo-

pas attachés .

La solution est d’autant plus déconcertante qu’elle n’est pas non plus homogène. C’est ainsi que le crédit-bail connaît un statut hybride puisqu’il

. De plus,

créancier hypothécaire dans le cadre de la vente avec faculté de rachat uti-

.

dans le traitement qui leur est réservé . Il n’en demeure pas moins que les

Voir supra Payette,

Godin

GrenonR.G.D.

Payette-

dictions.

book_RJT44-1.indb 127 4/1/10 10:43:08 AM

R.J.T.

B. Une approche fonctionnelle aux relents d’essentialisme en common law canadienne

Nous montrerons ici que non seulement l’approche fonctionnaliste est limitée en matière de biens personnels, mais qu’elle est étouffée en

1. Les limites de l’approche fonctionnaliste en matière de biens per-sonnels ou mobiliers

Le security interestpas totalement avec la nature juridique de l’opération en cause (b).

a. Le security interest est une notion-cadre

-tion n’a plus d’importance et n’est plus prise en compte , le security inte-restnotion-cadre

-vert de fonctionnalisme.

security interest

security interest confère typiquement trois droits fon--

civil par le droit réel d’hypothèque .

Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, 7e o notion-cadre. Voir Perelman et Raymond Vander ELST, Les notions à

contenu variable en droit Perelman,

Caisse populaire Desjardins de l’Est de Drummond(j. Deschamps, en dissidence).

Voir supra.

book_RJT44-1.indb 128 4/1/10 10:43:08 AM

Les Lois sur les sûretés mobilières soumettent le security interest-

pothèque par le Code civil du Québec

Registre des biens personnels ou par la possession perfection vient de

Code de commerce uniforme

tiers et lui donne un rang .

(au Registre des biens personnels mis en place par ces lois) ou qui a pris

(attachment) . Ceci se rapproche du régime mis en place par le Code civil du Québec -cité au Registre des droits personnels et réels mobiliers ou de la dépossession du débiteur .

-thécaire par le Code civil du Québec -rity interest dispose de plusieurs recours en plus de ses droits contractuelsla vente du bien grevé (publique ou privée) , la prise en paiement (reten-tion of the collateral in satisfaction of the obligation) , ou le séquestre

M. Boodman

R.C.C. Cuming, C. Walsh et R.J. Wood

-ment, vente par le créancier et vente sous contrôle de la justice.

NBPPSA.

book_RJT44-1.indb 129 4/1/10 10:43:08 AM

R.J.T.

(receivership -tration du C.c.Q. .

b. Le security interest ne rompt pas totalement avec la nature juridique de l’opération

secu-rity interest a été remise en question en doctrine. Selon certains auteurs,

. Le fait que certains security interest

-naliste, les transactions avec ou sans transfert du titre de propriété. Ainsi,

des PPSA. De plus, d’autres indices de l’importance de la nature de l’opé-ration dans le cadre d’un security interest

purchase money security interest

-.

nature de la transaction redeviendra déterminante. Ce sera le cas par

Bridge, R.A. Macdonald, R.L. Simmonds et C. Walsh, préc.,

book_RJT44-1.indb 130 4/1/10 10:43:09 AM

security interest et un privilège (lien) ou .

L’approche fonctionnaliste n’est donc pas absolue en matière de biens

lorsque le security interestlorsque les mécanismes mis en place par les PPSA ne se comprennent que

façon détournée par le biais de la notion-cadre de security interest. À ce tableau, il convient d’ajouter les biens réels ou immobiliers, pour lesquels la nature juridique de la transaction est centrale, tout comme elle l’est en droit civil.

2. La présence d’une approche notionnelle en matière de biens réels ou immobiliers

le cadre d’un security interest, en matière immobilière ou de biens réels, la .

-mortgage, qui implique un transfert du titre de propriété, et la

Sur la notion de lien Brian A. Garner (dir.), Black’s Law Dictio-nary, e o lieninterest that a creditor has in another’s property, lasting usually until a debt or duty

-.

(liens)

equity, qui porte uniquement sur les biens immeubles et se crée sans transfert de possession ; et le

Loi sur le privilège des constructeurs et des fournisseurs de matériaux,

la construction d’un bâtiment. Wood et Michael I. Wylie, « Non consensual security interests in

Alta. L. Rev. Ceci vaut a fortiori

book_RJT44-1.indb 131 4/1/10 10:43:09 AM

R.J.T.

de la transaction est donc essentielle. Après avoir insisté sur la différence

a. Le contenu conceptuel du mortgage et de la charge

mortgage ou de charge suscep-equity .

i. Le « mortgage légal » (legal mortgage ou common law mortgage)

La nature du mortgage traditionnel a été soulignée dans l’affaire Stanley v. Wild, qui a bien mis en évidence l’importance du transfert du

conveyance of land or an assignment of chattels as a secu-rity for the payment of a debt, or the discharge of some other obligation for

discharge of such debt or obligation » (nos italiques).

Le mortgage -equity

(mortgagor) transférait le titre légal (legal title) au créancier (mortgagee), avec une obligation de rendre le bien en cas de paiement. Avec le temps, les cours d’equity ont reconnu au débiteur (mortgagor) un titre équitable (equitable title -gents du créancier et du débiteur était donc réalisée au moyen d’un dédou-blement du titre de propriété .

Centre de recherche en droit privé et comparé, os common law, equity.

La terminologie mortgageRoach, The

Canadian Law of Mortgages of Landmortgage et sur sa dis-

Re Bond Worth Ltd. Sur le mortgage Falconbridge, The Law of Mortgages of

Land e Anger et John D. Honsberger, Canadian Law of Real PropertyRoach Oosterhoff et Welsey B. Rayner, Anger and Hons-berger on Real Property e Ziff, Prin-ciples of Property Land, 3e

L. Smith

book_RJT44-1.indb 132 4/1/10 10:43:09 AM

Le mortgage (parfois dénommé hypothèque ) est traditionnellement

. Il s’agit « d’un transfert conditionnel, résoluble au moment du remboursement de la

.

Alors qu’en droit civil, la constitution d’une hypothèque n’a pas pour

L’equity law reconnaît toutefois au débiteur hypothécaire une faculté de réméré, soit le droit de racheter le bien en remboursant complètement le créancier. »

L’equity est intervenue pour protéger les droits du débiteur hypothé-equity, appelé

droit de rachat (equity of redemption). Ce droit de rachat désigne le droit

du mortgage que le débiteur peut (puisqu’il s’agit d’un droit réel immobi-lier) le céder, le léguer, le louer, ou encore l’hypothéquer, pendant la durée de l’hypothèque .

Avec cette action, le débiteur est déclaré forclos de tout droit sur le bien

-dance entre le concept d’hypothèque en droit civil et le concept de mortgage en com-

mortgage. Noakes v. Rice Ali

J.E. Roach Ministère de la Justice du Canada, « Présentation des propositions d’harmonisa-

R.J.T.Rayner et Richard H. McLaren (dir.), Falconbridge on

Mortgages e Roach,

Petranik c. Dale

book_RJT44-1.indb 133 4/1/10 10:43:09 AM

R.J.T.

déclaré seul titulaire du titre légal et du titre équitable sur le bien grevé .

ii. Le « mortgage en equity » (equitable mortgage)

Contrairement au mortgage traditionnel, le mortgage en equity (equi-table mortgage) ne transfère pas le titre légal au créancier, mais créé seule-ment un droit en equity . Dans l’affaire Swiss Bank, le mortgage en equity

the mortgagee nevertheless demonstrates a binding intention to create a

do so. »

Un mortgage en equity sera créé principalement dans le cas d’un second mortgagedébiteur, ou dans le cas d’un mortgage traditionnel (legal mortgage) dont les formalités de constitution auraient été viciées . En premier lieu, un second mortgage est toujours un equitable mortgage, le débiteur (mortga-gor) ne pouvant transférer le titre de propriété légale au second créancier (mortgagor) puisqu’il l’a auparavant transféré au premier créancier en date. Le débiteur peut ainsi seulement transférer le droit de rachat au second créancier. Le droit de rachat étant un droit en équité, le second créancier est seulement titulaire d’un equitable mortgage. Un mortgage en

Campbell v. Holyland,

Standard Realty Co. v. Nicholson, London County and Westminster Bank Ltd. v. Tompkins

Oosterhoff et W.B. Rayner -table mortgage is one that does not transfer the legal estate in the property to the mortgagee, but creates in equity a charge upon property. »

Swiss Bank v. Lloyds Bank -Canada Permanent Trust Co. v. Letcher

Wiseman’s Sales & Services Ltd. v. Atlantic Insurance Co.Re Elias Markets Ltd.

Voir, notamment sur le mortgage en equity Oosterhoff et W.B. Rayner, préc., Rayner et R.H. McLaren

book_RJT44-1.indb 134 4/1/10 10:43:10 AM

equity sera également créé lorsque les parties avaient l’intention de former un legal mortgage mais que certaines formalités n’ont pas été remplies ou ont été mal accomplies et que le transfert du titre de propriété légale n’a donc pas eu lieu . Quel que soit le mode de constitution d’un equitable mortgage

d’utiliser la propriété pour garantir le paiement de la dette .

Le mortgage en equity se distingue du mortgage traditionnel par la nature du titre conféré au créancier (mortgagee). Cela aura des consé-

d’un mort gage, puisque l’equitable mortgage legal mortgage -

mentlegal mortgage de l’equi-

table mort gage. Elle l’est également lorsqu’il s’agit de distinguer le mort-gage de la charge.

iii. La « charge en equity » (equitable charge)

La charge en equity. En termes

mort gage en equity

a pas de transfert de titre dans la charge en equity.

Voir Barry J. Reiter et al., Real Estate Law e

Garner vo equitable mortgageaction that has the intent but not the form of a mortgage, and that a court of equity

A.H. Oosterhoff et W.B. Rayner, Tyrell c. Mills Oosterhoff et W.B. Ray-

ner, SmithRe Cosslett (Contractors) Ltd.

asset or class of assets is appropriated to the satisfaction of a debt or other obligation of the chargor or a third party, so that the chargee is entitled to look to the asset and its proceeds for the discharge of the liability. This right creates a transmissible interest in the asset ». Voir aussi sur la charge en equity Smith

book_RJT44-1.indb 135 4/1/10 10:43:10 AM

R.J.T.

iv. La « charge légale » (legal charge) ou « mortgage statutaire » (statu-tory mortgage)

Il convient également de distinguer le mortgage traditionnel de la charge légale, parfois également appelé mortgage statutaire. Ces charges

-legal mort-

gagede la charge équitable.

La nature juridique de la charge a été notamment discutée par la Cour Smith v. National Trust Co. . Dans cette

-guée du mortgage common law mortgage) et

contrairement au mortgage traditionnel, la charge n’emporte pas transfert du titre de propriété. De plus, la Cour a estimé que la charge n’est pas régie

-

. L’analyse notionnelle est donc au premier plan pour les biens réels en

b. Le régime des sûretés immobilières au Canada

-

législation particulière et il convient donc de s’y référer pour connaître le

Roach Smith c. National Trust Co. Id.

-rity ».

book_RJT44-1.indb 136 4/1/10 10:43:10 AM

système qui y a cours en matière de biens réels . On trouve trois types d’approches selon le système de droit réels et de publicité adopté dans la province, qu’il s’agisse du système traditionnel d’enregistrement des actes (Registry Act) ou du système d’enregistrement des titres (Land Title Actégalement appelé système Torrenspublicité.

Les provinces qui connaissent le système traditionnel d’enregistre-ment des actesconférant un mortgage traditionnel, avec transfert du titre de propriété. Dans ces provinces, le créancier dispose des droits et recours conférés par le mortgagemort gage

security interest

(forclosure) , la vente judiciaire (judicial sale(extrajudicial sale de mortgage ou de la loi (power of sale contained in the mortage deed or statutory power of sale receivership) .

Farm Credit Corp. v. Nelson th

has been enacted in each separate jurisdiction ».Brochu, « Le système Torrens et la

R.D. McGill Taylor, The Law of the Land : The Advent of the Torrens System in CanadaLe système Torrens, importé d’Australie, garantit les titres de propriété inscrits au registre foncier de la province, le transfert du titre dépendant uniquement du fait de

la date d’inscription au registre. Au contraire, dans le système traditionnel, la connais-sance d’un mortgage

Les provinces de la Nouvelle-Écosse, de l’Île-du-Prince-Édouard et de Terre-Neuve-et-Labrador connaissent un système d’enregistrement des actes traditionnel.

L’action en forclusion est rarement utilisée en pratique, car il s’agit d’une procédure

point de vue théorique toutefois, cette action est importante car elle n’est jamais equity.

L. Smith -Roach, Les hypothèques immobilières en common law,

book_RJT44-1.indb 137 4/1/10 10:43:11 AM

R.J.T.

Au contraire, dans les provinces ayant adopté le système Torrens , la

de propriété et se rapproche donc conceptuellement de la charge. C’est an estate

or interest in land less than the fee simple Land Title Act) et il est Land Title

Act) de chaque province pour déterminer les droits et obligations du créancier et du débiteur . Les recours conférés

. Il convient de sou-ligner ici que dans certaines provinces, le législateur a conservé l’ancienne terminologie d’hypothèque (mortgage) pour désigner le nouveau concept

. Cette terminologie ambiva-mortgage est parfois utilisé dans

, ne devrait toutefois pas avoir pour effet de porter atteinte ni au concept de charge ni

mortgage.

Finalement, certaines provinces canadiennes ont adopté un système

système Torrensmort gage les cantons

Prince-Édouard, Real Property ActReal Property Act

du Nord-Ouest et du Yukon. Real Property Act

Land Title Act -Land Title Act Land

Title ActLand Title Act,

Law of Property Act Law and Equity Act

Land Title Act le mortgage comme une Roach

Sur la distinction entre un sens strict du mortgage, distinct de la charge, et un sens large du mortgage

any interest in land held as security for a debt Smith

Roach

book_RJT44-1.indb 138 4/1/10 10:43:11 AM

n’est pas inscrit au registre foncier des titres, la Loi sur les biens préserve le mortgageconstituer un mortgage avec transfert du titre de propriété

.

Ces derniers développements montrent donc que la nature juridique

réels, notamment lorsqu’il convient de distinguer le « mortgage légal » du « mort gage en equity » ou de la charge.

** *

La différence d’approche entre les systèmes de droit civil et de com-

aura permis de montrer que l’approche fonctionnelle souvent citée comme

n’est pas totalement caractéristique de cette tradition. De plus, si le droit civil est naturellement porté vers une analyse conceptuelle du droit des

-Code

civil du Québec-

Code de com-merce uniforme américain, et par le biais de la notion de security interest.

traditionnelle est toujours présente en matière de biens réels. L’opposition

Id. Real Property Act Règles de procé-

dure civile

book_RJT44-1.indb 139 4/1/10 10:43:11 AM

R.J.T.

pas essentiellement une question de tradition juridique. Chaque tradition

-

noue en effet des liens particuliers avec le droit des biens. L’étroitesse de -

-dition juridique.

« laboratoire de droit comparé »-

lisme et fonctionnalisme, permettant ainsi d’allier harmonieusement la rationalité traditionnelle du droit civil au pragmatisme souvent vanté de

Généralement présenté sous un angle unisystémique et comme un

la richesse qui devrait lui revenir. C’est cette densité théorique du droit des -

ditions juridiques. Nous espérons que cette étude aura permis d’apporter

Glenn -nauté, autonomie, concordance », dans H. Patrick Glenn (dir.), Droit québécois et droit français : communauté, autonomie, concordance

Popovici, « Droit comparé, sources du droit privé. R.J.T.

book_RJT44-1.indb 140 4/1/10 10:43:11 AM