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Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

En la ciudad de Mar del Plata, a los 23 das del mes de diciembre de dos mil

catorce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cmara Federal de

Apelaciones de Mar del Plata al anlisis de estos autos caratulados:

MENDOZA, Diego Ral c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ amparo Ley 16.986

provenientes del Juzgado Federal N 2, Secretara N 1 de esta ciudad. El orden

de votacin es el siguiente: Dr. Alejandro O. Tazza, Dr. Eduardo P. Jimnez, Dr.

Jorge Ferro.

El Dr. Tazza dijo:

I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelacin

deducido por el accionado en oposicin a la sentencia obrante a fs. 66/70, la

cual: 1) acoge la accin de amparo promovida por la Diego Ral Mendoza

contra SWISS MEDICAL S.A., y en consecuencia, ordena a que la obra social

indicada arbitre lo conducente para otorgarle al actor, la cobertura de internacin

para el tratamiento de quimioterapia en la Clnica 25 de Mayo, y las drogas

indicadas por su mdico tratante para el Bloque 1 de dicho tratamiento

oncolgico, declarando de legtimo abono los gastos en que haya incurrido el

amparista con posterioridad a la fecha de promocin de este amparo; 2) impone

las costas del proceso a la accionada.-

Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria

de fs. 82/90. En el primero de ellos titulado Presunta dilacin en la respuesta por

parte de Swiss Medical, sostiene el recurrente que no existe en la causa

elemento alguno que permita tener por acreditada una dilacin en su respuesta

ni tardanza en solicitar documentacin. Aduce que su parte siempre contest los

requerimientos efectuados de la madre del actor. Manifiesta que siempre realiz

las gestiones normales que preceden a una autorizacin del tipo de la pretendida

en autos. Como segundo agravio cuestiona lo resuelto en la instancia de grado

en tanto entiende que con las constancias de la causa ha quedado demostrado

1Fecha de firma: 23/12/2014Firmado por: JORGE FERRO Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO www.infojus.gov.ar

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que la relacin contractual que uniera a las partes se encontraba viciada desde

el comienzo dado que el accionante omiti declarar las patologas que lo

aquejaban en forma previa a su ingreso. Sostiene que los propios dichos del Sr.

Mendoza dan cuenta de la conducta asumida por el amparista. Y as fue que

Swiss Medical acept la oferta de contratacin realizada por el actor dado que no

conoca las afecciones y patologas del mismo. Por ltimo sostiene que la accin

de amparo resulta improcedente a los fines de debatir cuestiones de naturaleza

contractual. Seala jurisprudencia y dems fundamentos que avalan su postura.

Finalmente, hace reserva del caso Federal y solicita a esta Alzada se revoque el

auto atacado con costas a la parte actora.-

Corrido el traslado de ley, y encontrndose la causa en condiciones de

resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 94, es

que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha

quedado trabada la litis.-

II. Antes de comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a

revisin de esta Alzada he de sealar que slo se atender en el presente voto

aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolucin

del litigio. En este entendimiento, he de recordar que los jueces no estn

obligados a considerar todos y cada uno de los planteos de las partes, pues

basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos

para el fallo de la causa.-

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sentado la doctrina segn la cual

los jueces no estn obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas

las pruebas agregadas a la causa sino slo aquellas estimadas conducentes

para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos

utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145

p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).-


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III. El anlisis del escrito de apelacin de la accionada revela que lo que

se cuestiona es que se haya hecho lugar a la demanda cuando a su entender-

el Sr. Mendoza false y omiti deliberadamente informacin en la Declaracin

Jurada de Salud sobre la cual su mandante form consentimiento.-

Encuentro entonces que la tarea de este Tribunal radica en determinar si

de acuerdo a las circunstancias que gravitaron en el caso corresponde o no

hacer lugar al reclamo de autos.-

As, nos encontramos ante un amparo de salud iniciado por el Sr. Diego

Ral Mendoza en el cual solicita la cobertura de internacin para el tratamiento

de quimioterapia a realizarse en la Clnica 25 de Mayo ms las drogas indicadas

por su mdico tratante para el Bloque 1 de dicho tratamiento oncolgico. El Sr.

Mendoza, llen los formularios de declaracin jurada que obran a fs. 38/44 a los

fines de solicitar su incorporacin como afiliado a Swiss Medical.

Tras repasar detenidamente las constancias arrimadas a la causa y en

especial, de aquellos formularios rellenados por el amparista me encuentro en

condiciones de afirmar de manera preliminar que a mi criterio- el Sr. Mendoza

conoca sus afecciones al momento de suscribir su Declaracin Jurada de Salud.

Al examinar el formulario de solicitud de ingreso a Swiss Medical observo que la

patologa que presentaba no fue declarada por el solicitante. Puede verse que al

contestar si presentaba alteraciones de la sangre, anemias, leucemias,

linfomas?...Ha recibido quimioterapia y/o radioterapia?, el accionante respondi

NO (fs. 38 vta, respuesta a pregunta 09).-

Las circunstancias relatadas anteriormente revelan que a la fecha en la

que el accionante solicit su afiliacin conoca la patologa que lo afectaba. As

las cosas, encuentro razonable que dada la manera en que se plante la

cuestin y en base a la normativa que rige el asunto (artculo 9 de la ley 26.682)

resultara facultada la demandada para rescindir el contrato suscripto con el Sr.

Mendoza y sin embargo no lo hizo. Y es que el nuevo marco regulatorio de la


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actividad que desarrolla la demandada autoriza a las empresas de medicina

prepaga a cobrar valores diferenciales debidamente justificados para la admisin

de usuarios que presenten enfermedades preexistentes (art. 10, in fine).-

Teniendo en cuenta ello, la solucin que a mi criterio mejor se ajusta a las

normas, derechos y circunstancias en juego es obligar a la demandada a otorgar

la cobertura requerida pero reconocindole en virtud de las especiales

circunstancias que se dan en el caso- la facultad de renegociar la cuota de

afiliacin a los fines de cobrar el valor diferencial autorizado por la normativa

aplicable (cfr. art. 10, ley 26.682).-

Ahora y no obstante la conducta asumida por el hoy amparista se dan en

el presente caso determinadas particularidades que no pueden ser dejadas de

lado por el juzgador a la hora de emitir su opinin. Las mismas sern objeto de

anlisis en el siguiente acpite.-

IV. Es que tratndose el presente de un amparo en materia de salud,

conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin tiene dicho que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de

enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, y

es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la

Constitucin Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema

jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su carcter trascendente- su

persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los

restantes revisten siempre condicin instrumental (doctrina de Fallos 323:3229,

325:292, entre otros). En esta lnea, debe buscarse una solucin que, fundada

en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista

de poner en resguardo su derecho a la salud.-

A tal fin, debe tenerse presente que el derecho a la salud del Sr. Mendoza

se encuentra amparado por un amplio marco de disposiciones de corte

constitucional: es el caso de la Declaracin Americana de los Derechos y


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Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaracin Universal de Derechos

Humanos (art. 25), y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales (art. 12). En el plano infra constitucional su derecho a la salud

encuentra amparo en la ley 23.611 mediante la cual el Estado Nacional

Argentino declar de inters nacional, en la poltica sanitaria, la lucha contra

el cncer, los linfomas, las leucemias y dems enfermedades neoproliferativas

malignas (art. 1 ley 23.611).-

Por su parte, el complejo normativo que la accionada toma como base de

su defensa dispone que Tendrn cobertura del 100% para los beneficiarios, a

cargo del Agente del Seguro de Salud, los medicamentos que a continuacin se

detallan y los que la autoridad de aplicacin incorpore en el futuro: []

Medicamentos para uso oncolgico segn protocolos oncolgicos aprobados por

la autoridad de aplicacin (punto 7.3. del Anexo I de la Res. 201/02 del

Ministerio de Salud de la Nacin y posteriores modificatorias). Puede observarse

que la norma en cuestin condiciona la prescripcin de los medicamentos

oncolgicos a que los mismos encuadren en los protocolos oncolgicos

aprobados por la autoridad nacional de aplicacin.-

Ahora, desde el dictado de la Res. 157/2002 del Ministerio de Salud de la

Nacin los protocolos oncolgicos se encuentran suspendidos. En dicho marco,

siguiendo los lineamientos trazados por nuestra Corte Suprema de Justicia,

considero que para resolver esta causa debe atenderse especialmente a los

cuidados que el estado de salud del amparista demanda.-

As las cosas, advierto que el amparista record en su escrito de inicio que

se encuentra afiliado a la obra social demandada, circunstancia sta corroborada

por la pieza documental que luce a fs. 2 del expediente. Explic adems, que es

un paciente oncolgico con diagnstico de leucemia linfoblstica aguda (tipo T),

motivo por el cual se encuentra en tratamiento quimioterpico requirindosele




internacin por el Dr. Mariano E. Paoletti en la Clnica 25 de Mayo y drogas para

bloque I (PROTOCOLO LLA 06).-

Se trata entonces de una persona de 26 aos de edad que a

consecuencia de la patologa que presenta se le indic internacin para

tratamiento quimioterpico y drogas para Bloque I, a saber, Citarabina 1g

ampolla x8, 6 mercaptopurina 50 mg comp x 25 mg, Dexameral 8 mg com x 20,

Vincristina 1 mg ampolla x 4, Metotrexato 50 mg ampolla x 1, Citarabina 100 mg

ampolla x 1, Metotrexato 1 g ampolla x 3 y Leucovorina 50 mg ampolla x 10 (ver

ordenes de fs. 4/10, rubricado por el Dr. Mariano Paoletti). Lo expuesto me

convence de que en el caso particular de autos nos encontramos con una

situacin que amerita extender las obligaciones de la demandada ms all del

lmite marcado por el PMO, como ha sucedido en similares precedentes (ver

autos Tunik, Laura Raquel c/ SAMI s/ Amparo, T CV F 15.287 y LOPEZ,

Rosa c/ I.N.S.S.J. y P. y otros s/ Amparo sentencia registrada al T CXI F

15773 del Libro de Sentencias de este Tribunal), pues el accionante ha

demostrado, por medio de elementos de prueba convincentes la conveniencia,

necesidad y urgencia de comenzar a tratar su padecimiento con el tratamiento y

medicacin requerida mediante este proceso.-

En conclusin, sostengo que deben rechazarse los agravios expuestos

por la obra social demandada y confirmarse la sentencia recurrida.-

V. Por todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo: 1)

confirmar la sentencia de fs. 66/70 en cuanto condena SWISS MEDICAL a que

brinde la cobertura requerida en autos, segn el plan y categora asignada

originariamente al amparista; 2) reconocer a la accionada la facultad de

renegociar la cuota de afiliacin dentro de los parmetros que marque la

autoridad de aplicacin; 3) imponer las costas de Alzada al demandado vencido.

Tal es mi voto.




El Dr. Jimnez dijo:

I): Que he de adherir a la solucin de fondo, expresada por mi colega

preopinante, aunque adunando ciertas consideraciones adicionales que hacen al

especfico sentido de mi voto:

En principio, y ya abordando el dilema central que anima sta

controversia, se podra decir que hace a la buena fe, que la empresa accionada

en vez de omitir dar respuesta adecuada a los reclamos de su afiliado, quien

peticionaba la debida cobertura para su tratamiento, hubiese efectuado el

pertinente examen de auditora previo a la contratacin definitiva.-

Considero que seguramente, en caso de as procederse, se hubiese

detectado el estado actual de salud del afiliado, ya que entiendo que para negar

en los hechos la cobertura requerida, no resulta pertinente remitir a la suscripcin

de un contrato predispuesto, teniendo en cuenta la condicin de parte

dominante que detenta SWISS MEDICAL SA., en la contratacin.-

Mxime tratndose, como acaece en el caso de Autos, de la contratacin

de servicios de salud.-

Cabe tambin recordar la tesitura asumida en el punto por sta Alzada, en

supuestos que guardan relacin con la presente. As, se sostuvo que () si la

empresa de medicina prepaga en el contexto de un contrato de los llamados de

adhesin solicita al afiliado que cumplimente como nico requisito de admisin,

la declaracin jurada sin la realizacin del examen mdico de ingreso, y a

posteriori () lo notifica de la revocacin del contrato escudndose en lo que

fuera su propia omisin o decisin respecto de la determinacin de una

enfermedad preexistente, no slo es injusto y desajustado a derecho, sino

que adems manifiesta una actitud arbitraria e ilegal por parte de la entidad

de medicina prepaga, quien no es mas ni menos que un agente integrante

del sistema de salud de la Nacin (Cfr. Autos Guazzelli, Mario Leonardo c/




SWISS MEDICAL SA: s/ Amparo Expediente N 11.959, T CVIII, F 15.508,

al confirmar la sentencia de 1 Instancia, el resaltado me pertenece).-

Corresponde adunar a lo expuesto, lo tambin sealado por sta Alzada

en se precedente, en cuanto manifest que () no resulta procedente amparar

conductas como la ut supra mencionada, cuando est en juego la salud () y

en una relacin de las caractersticas de las conformadas por ste tipo de vnculo

prestacional, en el que se encuentra protegido no solo por el derecho a la

vida y a la salud, sino tambin de los derechos de los consumidores, frente

a la desigualdad y desequilibrio imperante entre las partes, que no hace

ms que violentar los derechos de raigambre constitucional que protege

nuestra carta Magna (Cfr. Autos Guazzelli citado, el resaltado tambin me

pertenece).-

En particular, cuando seguramente hubiera surgido de una simple

constatacin de auditora mdica, el estado de la salud del Sr. MENDOZA que

ahora se aduce para denegar cobertura, o an rescindir la contratacin en forma

unilateral y arbitraria, lo que lo priva de cobertura, en razn de la actitud renuente

asumida por la prestadora, luego de acaecida la afiliacin.-

No cabe duda ninguna aqu, que el Sr. MENDOZA deba razonablemente

conocer de su padecimiento al momento de afiliarse a SWISS MEDICAL SA.,

pero esta empresa prestadora de servicios de salud, contaba con los elementos

necesarios, al momento de afiliar al hoy amparista, para detectar tal evidente

preexistencia.-

Es lgico que ello le hubiese permitido adaptar el pago de cuota de

afiliacin, en razn de las caractersticas del padecimiento detectado, en

trminos del Art. 10 de la Ley 26.682, pero en ningn caso para actuar en una

indebida actitud omisiva respecto de los ingentes pedidos de cobertura del

afiliado, pues no cabe olvidar la grave temtica sobre que versa la misma

(paciente oncolgico que padece de leucemia linfoblstica aguda, Tipo T), al


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involucrar la salud de los ciudadanos y su cuidado. No se trata de una

contratacin ms, entonces.-

Pareciera ser, y teniendo en cuenta el contexto de fondo y las variadas

aristas que presenta esta causa, que la prestadora tiene una cierta intencin y

actitud de evadir la cobertura que le corresponde ofrecer al contratante, en vez

de tomar los recaudos necesarios respecto a esa situacin y que amerita la

misma, sin adoptar una decisin tan determinante, como negar la cobertura

sobre presuntas o reales bases contractuales, pretendiendo eventualmente la

posterior baja en la afiliacin del afiliado que falsea la informacin al momento de

la afiliacin.-

Tampoco debe dejarse de lado que estos tipos de convenciones que

vinculan a una prestadora con sus afiliados, son contratos de adhesin con

clusulas predispuestas, por lo que el poder de negociacin de las partes es

diferente, pudiendo presentar estos convenios desequilibrios en la relacin

contractual que ocasionen perjuicios a la parte ms dbil.-

No se puede perder de vista adems los recursos que poseen las partes,

ya que al momento de firmar el Sr. MENDOZA la Declaracin Jurada en

cuestin, la obra social tena los elementos necesarios para poder verificar el

estado de salud actual y preexistente del contratante, mediante una simple

auditora de salud mdica, no habiendo realizado tampoco las diligencias

necesarias a tal efecto, como por ejemplo enviar a su domicilio particular un

mdico de la empresa para verificar su estado de salud, o proponer fecha a fin

que comparezca el beneficiario a dicha prepaga para su revisin por un

profesional de la salud, entre otras opciones, y que conllevaron al desenlace,

entre otras cuestiones, al presente litigio.

Es preciso destacar, en cuanto a la falsedad de la declaracin invocada

por la prestadora, que para juzgar como falsa o inexacta la declaracin jurada

que de hecho, a la postre lo fue - hubiera sido exigible la presencia de un


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mdico al momento de la suscripcin de la declaracin jurada o

asesoramiento mdico al menos- "para facilitar su entendimiento en el

momento de contestar las diferentes patologas detalladas, mxime

teniendo en cuenta que se requiere de un diagnstico profesional para

determinar dicha afeccin en esa persona.-

Aun as, y considerando que en este caso en particular, el ocultamiento

puede ser considerado como conocido por Mendoza al pretender afiliacin, no

escapa a mi consideracin la gravedad del padecimiento en cuestin, y las

consecuencias mortales que necesariamente derivan de dejar al

peticionante, hoy amparista, sin el debido resguardo a su salud y calidad

de vida.-

Por ello, y reitero, que la falta de deteccin de la afeccin en cuestin si

bien fue motivada por el silencio del actor, resulta tambin imputable a la obra

social ya que era sta quin dispona de los medios tcnicos para obtener un

diagnstico certero, respecto del estado de salud del Sr. Mendoza al

momento de su afiliacin, y es por ello que en principio considero que la

prestadora no puede pretender dar de baja al amparista, rescindiendo el

contrato respectivo, sino adecuaren forma pertinente el monto de su cuota

de afiliacin.-

Es que no puede obviarse que a sta altura del desarrollo de la sociedad

de consumo en que nos encontramos insertos, la produccin en masa, el

crecimiento en el volumen de los servicios requeridos por la poblacin y la

proliferacin de los denominados contratos de adhesin pusieron en evidencia

las insuficiencias de la regulacin contractual tradicional y de los cdigos de

fondo, resultando necesario el restablecimiento del equilibrio y la proteccin de la

parte ms dbil, apareciendo as un nuevo sistema regulatorio con presupuestos

y principios propios: la regulacin de las relaciones de consumo y uso de bienes

y servicios.-


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Desde sta perspectiva merece especial miramiento la contratacin en el

rea de la salud, debiendo agudizarse en ella la proteccin estatal, en razn del

trascendente bien jurdico tutelado (derecho a la salud), receptado no solo en el

Art. 42 CN, sino tambin en los instrumentos Internacionales sobre Derechos

Humanos jerarquizados por el Art. 75 inciso 22 CN, habiendo sostenido en ste

sentido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que La actividad que

asumen las obras sociales tienden a proteger las garantas a la vida, la salud,

seguridad e integridad de las personas, por lo que adquieren un cmulo de

compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial, asumiendo un

compromiso social (Cfr. CSJN Fallos 324:677, del 13/3/2001 Etcheverry c/

OMINT SA.).-

En suma, entiendo que la actitud de la requerida no ha sido renuente, sino

ms bien cautelosa. Pero la decisin de omitir brindar cobertura, o an rescindir

el contrato al accionante, hace mencin a una condicin que si bien fue

preexistente, es esta una contingencia que claramente pudo ser subvenida por

sta prestadora, en trminos tambin previstos en el propio marco contractual.-

II)No escapa en ste contexto, a la consideracin del firmante, que como

una derivacin del derecho a la vida, y en palabras de Morello, a la vida digna

(Cfr. Morello Augusto El Derecho fundamental a la vida digna ED. 24/11/2000),

la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que la autoridad

pblica posee la obligacin impostergable de garantizar con acciones positivas,

el derecho a la salud, comprendido en el derecho a la vida, ms all de las

obligaciones que pesen sobre las obras sociales pblicas o privadas y en virtud

de los deberes que imponen los tratados con jerarqua constitucional (Cfr. CSJN

Autos Campodnico de Bevoacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin

Social Octubre 24/2000, ED. 24/11/2000, con nota de Augusto Morello).-

Y entiendo adems, que no se trata aqu de considerar que el derecho a la

vida, o an el derecho a la salud del afiliado aqu involucrado pudiesen ser




considerados como derechos naturales de la persona, preexistentes a toda

legislacin positiva, sino que se encuentran expresa o implcitamente regulados

por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 CN. As,

expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que no pudiendo

enumerarse en las declaraciones previas de una Constitucin todos los derechos

adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de

que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo

(Cfr. De mi autora Los Derechos Implcitos de la tercera generacin: una nueva

categora expansiva en materia de Derechos Humanos en ED del 6/5/1996,

pg. 2 y ss.), pero tambin por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.-

Bien ha sealado en ste sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la

Nacin, que () no puede aceptarse que por sobre los derechos de los

habitantes de la Nacin que reconoce expresamente la Constitucin, puedan

prevalecer derechos supuestamente naturales, pues ello implicara dejar librada

la aplicacin de la Constitucin, no ya siquiera a restricciones impuestas por el

Congreso, sino a la primaca de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley

Fundamental (Cfr. CSJN, Autos Servini de Cubra del 8/9/1992, LL 1992-E,

pg. 1149 y ss., en voto del Dr. Augusto Belluscio).-

Rescato tambin que en el fallo en cuestin, se rechaz que pudiera

propugnarse constitucionalmente que existan disposiciones en el sistema

constitucional, per se prevalentes sobre otras (Cfr. CSJN Fallos 300:1080;

301:460; 304:794; 307:518), sealndose en ste sentido, que () sera

absurdo entender que los constituyentes enunciaran una serie de derechos entre

los cuales hubiese una escala de valores, de tal modo que unos prevaleciesen

sobre otros, anulndolos. Por el contrario, es en la coordinacin donde debe

hallarse el verdadero criterio hermenutico, de manera que todos subsistan en

armnica coherencia (Cfr. CSJN Fallos 259:403; 272:231; 308:789, el resaltado

me pertenece).-




En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, he de resaltar que lo

surgente de la probanza recabada en Autos, acredita la indubitable circunstancia

de que el afiliado promoviente, peticiona aqu por la cobertura de sus

necesidades bsicas de salud, derivadas del serio padecimiento que le aqueja.-

Aduno que he de priorizar aqu los principios de autonoma, beneficencia y

no maleficencia, por lo que es mi conviccin que la prestadora debe brindar

cobertura asistencial total al esquema indicado, fundado en criterio mdico,

aunque tambin le asiste derecho a SWISS MEDICAL SA., como lo propone mi

colega preopinante, a renegociar la cuota de afiliacin, dentro de los parmetros

que marque la autoridad de aplicacin.-

Por lo antes sealado, es que tambin propongo al Acuerdo: 1)

CONFIRMAR la sentencia de fs. 66/70, en cuanto condena a SWISS MEDICAL

SA., para que brinde la cobertura requerida en Autos, segn el plan y categora

asignada originariamente al amparista; con IMPOSICIN DE COSTAS a la

perdidosa; 2) RECONOCER A LA PRESTADORA REQUERIDA la facultad de

renegociar la cuota de afiliacin, dentro de los parmetros que ofrece el marco

contractual vigente entre las partes y los parmetros que estipule la autoridad de

aplicacin; 3) Con costas de Alzada a la vencida(Art. 14 de la Ley 16.986).-

Tal, el sentido de mi voto.-




El Dr. Ferro dijo:

Que previo al tratamiento de la cuestin sometida a estudio de esta

Vocala, debo destacar que sin perjuicio de lo votado en autos SANCHEZ,

Ramn Javier y otro c/ DIBA s/ ley de discapacidad, en el cual sostuve que, no

obstante las cualidades personales del Dr. Santiago Martn, que no pongo en tela

de juicio, no rene las condiciones normativas para ejercer la Magistratura

conforme las leyes y resoluciones sobre la materia y que fueron puestas de

manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Rosza.

Ante la elevacin de tal presentacin dispuesta por esta Cmara Federal de

Apelaciones al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nacin, para

su tratamiento, corresponde, a fin de no caer en una denegacin de justicia

ms all de la opinin del suscripto respecto de esta cuestin examinar esta

pretensin recursiva.-

Que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en

razn de su naturaleza y en virtud de compartir la mayora de los fundamentos

expuestos por quien me precede en orden de votacin, he de adherir

parcialmente a la solucin propuesta en su voto, en la medida que mantiene el

criterio que he venido sosteniendo en causas similares dnde se han encontrado

en juego los derechos de la persona, entre ellos el derecho a la vida (arts. 1, 2,

y 4, CADH; art. 75, inc. 22, CN) y, en consecuencia, el derecho a la salud,

reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro pas (art. 75

inc. 22 de la Constitucin Nacional y Declaracin Americana de Derechos y

Deberes del Hombre, art. XI; Declaracin Universal de Derechos Humanos, art.

25.1; Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 29.c; Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12.1 y

12.2d)1.-

1 Ver en igual sentido, CFA La Plata, en autos: Vendrell Amanda Hayde c/ INSSJyP s/amparo ley 16.986, expte. 17.006/11 del 15 de febrero de 2011.




No obstante, he de disentir respetuosamente con punto V. 2) del voto

de mi colega preopinante en cuanto propuso concederle a la demandada la

facultad de renegociar la cuota de afiliacin del Diego Ral Mendoza, a mi juicio,

la solucin sugerida va ms all de lo peticionado pues no fue en esos trminos

trabada la litis ni planteado en el recurso de la demandada. Por el contrario, el

argumento utilizado por Swiss Medical para justificar su conducta radica en su

facultad de resolver el contrato por la maliciosa omisin en que habra incurrido

el actor al momento de solicitar su afiliacin. Y para el caso de que no sea tenido

en consideracin ha opuesto excepcin de nulidad de la contratacin (art. 1058

bis del Cdigo Civil).-

Si el juez se excede, introduciendo en su decisin hechos no alegados por

las partes, la sentencia menoscaba el derecho de defensa. En suma, conforme la

magnitud del vicio por exceso o por defecto de consideracin de las peticiones

de las partes, depender la sancin de nulidad o la posibilidad de su reparacin

por va de apelacin. Por lo dems, se ha reconocido carcter constitucional al

principio de congruencia como expresin del derecho de propiedad y de la

defensa en juicio2.-

Por ello, soy de la opinin de rechazar el recurso interpuesto por Swiss

Medical y confirmar lo decidido en la instancia de grado a este respecto ya que la

demandada no ha expresado ni demostrado fundamentos suficientes que

autoricen a modificar lo establecido por el magistrado de la instancia anterior.-

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de

apelacin deducido por la demandada y consecuentemente confirmar la

sentencia de grado, con costas de Alzada a la vencida (art. 14 de la ley 16986).-

Tal es mi voto.-

2 CSJN, 13/10/1994, citado por Carlos Eduardo Fenochietto en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, en comentario al art. 34, Ed. Astrea, pg. 92.


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/// del Plata, 23 de diciembre de 2014.

VISTOS:

Estos autos caratulados: MENDOZA Diego Ral c/ SWISS MEDICAL

S.A. s/ amparo Ley 16.986. Expediente Nro. 1236/2013 provenientes del

Juzgado Federal N 2, Secretara N 1 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo

que antecede

SE RESUELVE:

Por unanimidad:

I Rechazar el recurso de apelacin deducido por la demandada y

consecuentemente confirmar la sentencia de fs. 66/70.-

II Con costas de Alzada a la recurrente vencida.-

Por mayora Dr. Alejandro O. Tazza y Dr. Pablo E. Jimnez

III Reconocer a la accionada la facultad de renegociar la cuota de

afiliacin dentro de los parmetros que ofrece el marco contractual vigente entre

las partes y los que estipule la autoridad de aplicacin.-

REGSTRESE. NOTIFQUESE. DEVULVASE.


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