Libertad de Expresión en SIDDHH (Herrera)

7/25/2019 Libertad de Expresin en SIDDHH (Herrera)

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Herrera, Daniel A.

La libertad de expresin en el sistema inter-

americano de proteccin de los derechos huma-

nos y su incidencia en el derecho interno de los

estados parteFreedom of expression in the inter-american

system for the protection of human rights and its

impact on the domestic law of the states partless

Prudentia Iuris N 78, 2014

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Prudentia Iuris, N 78, 2014, pgs. 17-38 17

LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU INCIDENCIAEN EL DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS PARTE

Freedom of Expression in the Inter-american System for the Protection of

Human Rights and its Impact on the Domestic Law of the States Parties

Daniel A. Herrera1

Como dice el ttulo de la presente disertacin, abordar la situacin de la liber-tad de expresin en el sistema interamericano de proteccin de los derechos huma-nos y su incidencia en el derecho interno de los Estados parte. Voy a dividir estapresentacin en tres partes: 1) Una breve descripcin del sistema interamericanodentro del marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como ncleodel nuevo paradigma delEstado Constitucional de Derecho; 2) Una descripcin de

la situacin de la libertad de expresin en el mencionado marco; 3) Por ltimo, ter-minar con algunas reflexiones personales. Como se puede apreciar, la primera ysegunda parte son ms descriptivas del cuadro de situacin y la ltima ms reflexi-

va de la misma desde el punto de vista filosfico.

PRIMERAPARTE

1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos

El Derecho Internacional de los Derechos humanos nace como respuesta a lasatrocidades producidas en la Segunda Guerra Mundial y se forma en el seno delas Naciones Unidas a nivel mundial (sin perjuicio de un intento fallido con la for-macin de laSociedad de las Naciones despus de la primera gran guerra) y de laOrganizacin de Estados Americanos a nivel regional (otro tanto ocurre en Europa y,posteriormente, en frica, etc.), organizaciones internacionales nacidas justamente

1 Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara delos Buenos Aires. El presente texto es la Ponencia presentada en la X Jornada Internacional de DerechoNatural, Nuevos escenarios para la garanta de la libertad de expresin, Santiago de Chile, 19 al 22 deagosto 2014.


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18 Prudentia Iuris, N 78, 2014, pgs. 17-38

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en la posguerra (1948). Hasta ese momento, en virtud del dogma de la soberananacional, el Estado nacional moderno no reconoca ninguna autoridad o poder porencima suyo y, por lo tanto, tampoco ninguna regulacin jurdica que no fuera espe-cialmente aceptada por el propio Estado en el marco de sus relaciones internacio-nales. Efectivamente el Derecho Internacional no era considerado como un sistema

jurdico creado por una autoridad superior, ni como una integracin de comunidadespolticas, sino ms bien se trataba de un sistema construido sobre la base del reco-nocimiento del Estado nacional soberano por parte de la comunidad internacionalde Estados soberanos, y cuya soberana se basa en la fuerza que permite sostenerla.De esta manera, el sistema internacional as considerado no permite la injerencia delos Estados, ni individualmente, ni asociados, en los asuntos internos de otro Estadosoberano.

Es as que a partir de la posguerra y hasta la actualidad parece imponerseuna idea de derecho tambin originada en occidente, como es la idea de los derechoshumanos, hoy internacionalizada o pseudoglobalizada mediante lo que se conocecomo el Derecho Internacional de los Derechos Humanoscomo nuevo ius cogens oderecho imperativo,transformado en virtud de los pactos y tratados internacionalesen una especie de superderechoo supraderechopor encima de los derechos naciona-les de cada uno de los Estados, que por otra parte deben incorporarlo como parte fun-damental del mismo, lo que constituye una verdadera transformacin de la nocinde soberana nacional en el plano jurdico. De esta manera, este Derecho Interna-cional de los Derechos Humanos constituye uno de los ejes del nuevo paradigma delEstado Constitucional de Derecho que modifica el sistema jurdico en la actualidad.

As podemos distinguir en este nuevo Derecho Internacional, un nivel o mbito

mundial, de otros niveles o mbitos regionales, tanto en el plano normativo (decla-raciones, tratados) como jurisdiccional (tribunales internacionales). Con motivo delnacimiento de verdaderos sistemas internacionales de proteccin de los derechoshumanos, aparece la persona humanacon su intrnseca dignidad como nuevo suje-to de derecho internacionaljunto con los Estados nacionales y contra esos mismosEstados en tanto y en cuanto no reconozcan o violen esos derechos fundamentales.Como dice el profesor espaol Rafael de Ass, el proceso de internacionalizacin delos derechos humanos se caracteriza por un cambio en la relacin entre el individuoy el Estado. Por el lado del Estado, aparece una instancia de poder superior a l, loque a su vez produce que el concepto clsico de soberana se tambalee. En determi-

nados mbitos del derecho se ampla su esfera de validez limitada anteriormente alas fronteras nacionales. Por el lado del individuo, su estatus vara, estableciendociertas relaciones con esa nueva instancia, lo que produce, a su vez, modificacionesrespecto a las que mantena con el poder estatal. Desde esta perspectiva, los dere-chos fundamentales ya no se refieren exclusivamente a una relacin de dos polos,individuo y Estado, sino que aparece un tercer elemento representado por una ins-tancia supranacional2.

2 De Ass, Rafael (2000).Las paradojas de los derechos fundamentales como lmites al poder. Madrid.Dykinson, 57.


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2. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos

Este sistema nace con la constitucin de la OEA y la Declaracin Americanade Derechos Humanos en un primer momento y con la Convencin Americana deDerechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) en un segundo momento. Ladiferencia entre uno y otro momento es la distinta naturaleza de los instrumentosnormativos. Mientras que el primero es una declaracin suscripta por los Estadosmiembros de la OEA, que tiene por fin explicitar los derechos humanos a los que serefiere el art. 3 de la Carta de la Organizacin, el segundo (la Convencin) es untratado multilateral firmado y ratificado por los Estados parte de la misma (no todoslos Estados que integran la OEA la han ratificado, siendo paradjico y emblemticoque justamente USA sea uno de esos pases) que induce a los Estados que la hansuscripto con obligaciones negativas de respeto y abstencin de violar estos dere-chos, como positivas de garantizar el libre y pleno ejercicio de los mismos, generandoresponsabilidad internacional en caso de incumplimiento.

Sin perjuicio de lo dicho y de que originalmente la Declaracin era consideradaun instrumento normativo programtico, constituyendo un criterio gua sin efecto

vinculante operativo, con el correr del tiempo se transforma en una verdadera fuen-te de obligaciones internacionales, como lo seala expresamente la Corte Intera-mericana, que dice: Para los Estados miembros de la Organizacin, la Declaracines el texto que define los derechos humanos a los cuales se refiere la Carta [...] LaDeclaracin es para estos Estados una fuente de obligaciones internacionales con-cernientes a la Carta de la Organizacin3.

En cuanto a los rganos establecidos para la proteccin de los derechos huma-

nos en el sistema interamericano podemos distinguir: a) la Comisin Interamerica-na de Derechos Humanos y b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

a)La Comisin Interamericana de Derechos Humanos: es creada por el Con-sejo de la OEA en 1960 por pedido de la quinta reunin de consulta de Ministros deRelaciones Exteriores en 1959. Nace como una entidad autnoma de la Organizacinque tiene la funcin de fomento del respeto a los derechos humanos, y se transfor-ma en un rgano formal de la OEA a partir del protocolo de Buenos Aires de 1970.Entre sus funciones, podemos sealar: 1) puede emitir recomendaciones generales alos Estados miembros; 2) a partir de 1965 puede recibir peticiones individuales por

violacin de los derechos humanos contra Estados miembros de la OEA y establecerun procedimiento de reparacin o presentar el caso ante la Corte Interamericana siel Estado involucrado acepta la jurisdiccin de la Corte. A partir de la vigencia dela Convencin Americana se distinguen dos subsistemas de proteccin llevados acabo por la Comisin: 1) en relacin con todos los Estados miembros de la OEA; 2) enrelacin con los Estados parte de la Convencin.

b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos: es creada a partir de lavigencia de la Convencin Americana. Se trata de una instancia jurisdiccional inter-

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin consultiva OC, 10/89, I, A. Court H. R., SerieA, Juicios y Opiniones.


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nacional a nivel regional. Tiene dos funciones: 1) contenciosa: tiene competenciapara conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las dispo-siciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados parte enel caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia (art. 62 de la Convencin

Americana); 2) consultiva: a pedido de los Estados miembros de la OEA podr emitiropiniones consultivas acerca de la interpretacin de la Convencin Americana o deotros tratados de proteccin de los derechos humanos en el mbito americano. Asi-mismo podr emitir opinin consultiva sobre la compatibilidad de las leyes internasde los Estados y los mencionados instrumentos internacionales (art. 64 de la Con-

vencin Americana), lo que configura el eje del control de convencionalidad. Es elintrprete ltimo de la Convencin Americana y ejerce en ltima instancia el controlde convencionalidad.

3. La Corte Interamericana y el control de convencionalidad

Sin perjuicio de que el ex Presidente de la CIDH, Sergio Ramrez, introdujerapor primera vez el tema del control de convencionalidad en su voto concurrente enel caso Myma Mc. Chang vs.Guatemala y reiterado en los casos Tibi vsEcua-dor, Lpez lvarez vs.Honduras y Vargas Areco vs.Paraguay,el mismoha sidoprecisado en sus distintas facetas en el famoso fallo Almonacid Arellano y otrosvs. Chile, donde expresamente se dice: La Corte es consciente de que los juecesy tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligadosa aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un

Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, susjueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que lesobliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se veanmermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde uninicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejerceruna especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas queaplican en casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sinotambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intr-prete ltimo de la Convencin Americana4. En el mismo sentido, la CIDH se va a

pronunciar dos meses despus en el caso de los Trabajadores casados del Congresovs. Per, donde como dice Vctor Bazn: En sntesis, ya no se refiri laxamentea una especie de control de convencionalidad, sino que aludi expresamente a laobligacin judicial de llevar adelante, adems del contralor de constitucionalidad,un control de convencionalidad5.

All se establece la obligacin jurdica de los Poderes Judiciales internos de losEstados parte de la Convencin Americana, en todas sus instancias, ya sea a pedido

4 CIDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs.Chile,26 de septiembre de 2006, Serie C, N 154, prr. 124.5 Bazn, Vctor (2013). El control de convencionalidad: incgnitas, desafos y perspectivas.Revista

Contextos. Universidad de Len, 16.


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de parte o de oficio, a aplicar el control de convencionalidad, y establecer la incompa-tibilidad de las normas internas de los Estados parte con la Convencin, generandola responsabilidad internacional del Estado en cuestin, que se ve obligado a modi-ficar su ordenamiento a fin de hacerlo compatible con la Convencin de acuerdo a loestablecido en el art. 2: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en elart. 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter,los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos cons-titucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o deotro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.Sin perjuicio de la instancia interna en todas sus etapas, la Corte Interamericana haestablecido en su jurisprudencia su carcter de ltimo intrprete de la Convencin

Americana y, por tanto, quien tiene la ltima palabra respecto al control de conven-cionalidad, a pesar de no ser un tribunal de alzada de los tribunales internos, conquienes, especialmente con sus tribunales constitucionales o Cortes Supremas, segnel caso, establece ms que una revisin de los pronunciamientos internos, una especiede dilogo jurisprudencial a fin de compatibilizar las interpretaciones judiciales.

En suma, segn la interpretacin de la CIDH, el control de convencionali-dad abarca no solo la compatibilidad del ordenamiento jurdico interno (legislati-

vo, administrativo y jurisdiccional) con la Convencin Americana de Proteccin delos derechos humanos, sino tambin su compatibilidad con la jurisprudencia de laCIDH en su carcter de intrprete final o ltimo de la Convencin. Adems, segnla misma jurisprudencia de la CIDH, esta compatibilidad abarca no solamente laConvencin sino tambin todos los instrumentos internacionales regionales (Decla-racin Americana de Derechos Humanos y dems tratados especiales celebrados y

ratificados en Amrica), que constituye el corpus iuris bsicode proteccin de losDerechos Humanos en la regin. Al respecto dice la CIDH en la Opinin consultiva16/99: El corpus jurisdel Derecho Internacional de los Derechos Humanos estformado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos

jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolucindinmica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional en el sentidode afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entrelos Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones6.

SEGUNDAPARTE

4. La libertad de expresin en el sistema interamericano

4.1. Marco jurdico. La Convencin Americana de Derechos Humanos y otras

disposiciones

La libertad de pensamiento y de expresin se encuentra regulada en distintasdisposiciones jurdicas tanto internacionales como internas de los Estados (constitu-

6 CIDH, OC 16/99.


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cionales y legales). En cuanto a las segundas no las voy a abordar porque dependede la realidad de cada ordenamiento nacional. En cambio, respecto de las primeraspodemos citar, a nivel universal o mundial, el art. 19 de la Declaracin Universalde Derechos Humanos y el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos y a nivel regional, el art. IV de la Declaracin Americana de los Derechosy Deberes del Hombre y especialmente el art. 13 de la Convencin Americana deDerechos Humanos, que dice:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Estederecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas detoda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en formaimpresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto aprevia censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamen-te fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, ob) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral

pblicas.3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos,

tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, defrecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de infor-macin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y lacirculacin de ideas y opiniones.

4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con

el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infanciay la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apo-loga del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violenciao cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas,por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.

Los principales puntos establecidos en el mencionado artculo 13 son lossiguientes:

1) El contenido de la libertad de expresin tiene dos dimensiones: a) dimensinindividual, consistente en el derecho de cada persona a expresar los propiospensamientos, ideas e informaciones; b) colectiva o social, consistente en elderecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier informacin, a conocer lospensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada (inc. 1)7.

2) La prohibicin de la censura previa, salvo para la proteccin moral de lainfancia y la adolescencia (incs. 2 y 4).

7 Cf. Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de DerechosHumanos, Marco jurdico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresin, N 13; cf. CIDH, OC5/85, La colegiacin obligatoria de Periodistas, prrafos31 y 32.


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3) La posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores, fijadas por la leyy ser necesarias para asegurar:a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, ob) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la

moral pblicas (inc. 2).4) No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos

como ser el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridi-cos, discriminacin en la publicidad oficial, etc. (inc. 3).

5) Estarn prohibidos por ley los llamados discursos del odio, como ser todapropaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial oreligioso que constituyan incitaciones a la violencia contra cualquier perso-na o grupo de personas (inc. 5).

Interpretando este art. 13 de la Convencin, la Comisin Interamericanade Derechos Humanos ha emitido una declaracin de principios sobre la libertadde expresin que, en su principio 1, establece: [] la libertad de expresin, entodas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable,inherente a todas las personas. Es, adems, un requisito indispensable para laexistencia misma de una sociedad democrtica8. Ahora bien, como sucede contodos los derechos reconocidos en la Convencin, no se trata de un derecho abso-luto, pues como dice el art. 32.2: Los derechos de cada persona estn limitadospor los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigenciasdel bien comn, en una sociedad democrtica. En concordancia con esto el propioart. 13, inciso 2, si bien prohbe la censura previa (salvo los casos de proteccin

moral de la infancia y la adolescencia), permite establecer responsabilidades ulte-riores fundadas en el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, comotambin en la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o lamoral pblica.

En cuanto a la relacin entre libertad de expresin y democracia, laRelatoraEspecial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos

Humanos,al referirse al marco jurdico interamericano sobre el derecho a la libertadde expresin, ha sealado quetanto la propia Comisin como la Corte Interamerica-na, en su primer pronunciamiento sobre el tema en el caso de la opinin consultivasolicitada por Costa Rica sobre la colegiacin obligatoria de periodistas, ratificado en

casos posteriores, han manifestado que la libertad de expresin es una piedra angu-lar en la existencia misma de una sociedad democrtica, al ser indispensable para laformacin de la opinin pblica9. Sin perjuicio de lo dicho, la CIDH en el mencionadofallo ha dicho: [] la comparacin entre el art. 13 y las disposiciones relevantes dela Convencin Europea (art. 10) y del Pacto (art. 19) demuestran claramente que lasgarantas de la libertad de expresin contenidas en la Convencin Americana fueron

8 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Declaracin de principios sobre la libertad deexpresin, 1.

9 Cf. Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de DerechosHumanos,Marco jurdico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresin, N 8 y 13; cf. CIDH,OC 5/85, La colegiacin obligatoria de Periodistas, prrafos 70, 31 y 32.


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diseadas para ser las ms generosas y para reducir al mnimo las restricciones a lalibre circulacin de las ideas10.

4.2. Marco jurdico. Jurisprudencia de la CIDH

A fin de completar el marco jurdico voy a sealar algunos fallos de la CorteInteramericana en la materia (no puedo abordar todos por falta de tiempo). Estepunto es de crucial importancia porque al arrogarse la Corte el carcter de intrpre-te final de la Convencin Americana (como veamos en el caso Almonacid Arellano),la interpretacin que hace integra el bloque de convencionalidad (junto con la propiaConvencin) al que se tienen que adecuar los Estados que la han suscripto confor-me lo dispuesto en el art. 2 de la misma. Dicho de otra manera, y para entenderla incidencia que el sistema interamericano tiene no solo respecto a la libertad deexpresin, sino en cuanto a todos los derechos, es que segn la interpretacin de laCIDH el control de convencionalidad abarca no solo la compatibilidad del ordena-miento jurdico interno (legislativo, administrativo y jurisdiccional) con la Conven-cin Americana, sino tambin su compatibilidad con la jurisprudencia de la CIDH ensu carcter de intrprete final o ltimo de la Convencin. Adems, segn la misma

jurisprudencia de la CIDH, esta compatibilidad abarca tambin todos los instru-mentos internacionales regionales (Declaracin Americana de Derechos Humanosy dems tratados especiales celebrados y ratificados en Amrica), que constituyenel corpus iuris bsicode proteccin de los derechos humanos en la regin, como hasostenido en la Opinin Consultiva 16/99: El corpus iurisdel Derecho Internacional

de los Derechos Humanos est formado por un conjunto de instrumentos internacio-nales de contenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones ydeclaraciones). Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto positivo en el DerechoInternacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo pararegular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas

jurisdicciones11.Para ordenarlos mejor me voy a referir a los principales puntos establecidos

en el citado art. 13 de la Convencin: 1) Contenido de la libertad de expresin, 2)Censura previa, 3) Responsabilidades ulteriores, 4) Medios indirectos de restriccin,5) Discursos del odio.

4.2.1. Contenido de la libertad de expresin

El primer fallo de la Corte sobre libertad de expresin fue una Opinin Consul-tiva de 1985 solicitada por Costa Rica respecto de la compatibilidad de la colegiacinobligatoria de periodistas con el art. 13 de la CADH. La Corte seal que la libertad

10 CIDH, OC 5/85, La colegiacin obligatoria de Periodistas, prrafo 50.11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC, 16/99, El derecho a la infor-

macin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso penal, solicitada por losEstados Unidos Mexicanos, 1 de octubre de 1999, Serie A, N 16.


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de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad demo-crtica y remarc que este derecho tiene dos dimensiones: individual y colectiva osocial. La primera se refiere al derecho de toda persona a emitir su opinin sin serinterferido, mientras que la segunda tiene que ver con el derecho de la sociedad aconocer las opiniones o informaciones emitidas por los dems. Ambas tienen que sergarantizadas simultneamente y, por lo tanto, la afectacin de una de las dos dimen-siones lleva a la afectacin de la otra. Sin perjuicio que los titulares del derecho a lalibertad de expresin son todas las personas (dimensin individual), reconoce quealgunas, como ser los periodistas, hacen de la misma su profesin, lo que no soloredunda en el derecho del periodista de emitir su opinin o informacin, sino quepermite a la sociedad conocer la variedad de opiniones o informaciones (dimensincolectiva o social). Por eso concluy que la limitacin de la colegiacin obligatoriade periodistas limita el derecho a la libertad de expresin en sus dos dimensiones,siendo incompatible con la CADH.

En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reco-nocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende, adems,inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difun-dir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios [] Ensu dimensin social, la libertad de expresin es un medio para el intercambio deideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos.

As como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros suspropios puntos de vista, implica tambin el derecho de todos a conocer opinionesy noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de laopinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir

la propia12.Al respecto dice Asdrbal Aguiar: La expresin y la difusin de pensamien-

tos e ideas son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades dedivulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derechode expresarse libremente. En otras palabras, ambas dimensiones necesitan de sugaranta y tutela simultneas para evitar regmenes arbitrarios con la supuestaproteccin de una en detrimento de la otra13. As lo estableci la CIDH en el casoPalamara Iribarne c/ Chile, donde sostuvo que aunque no se prohibiera escribir unlibro, la prohibicin de su difusin y la incautacin de sus ejemplares, en virtud de laindivisibilidad de los actos de expresarse y de difundir, constituan una restriccin

reflejada, tambin, en la libertad de expresin.

4.2.2. Censura previa

El principio que surge del art. 13.2 es la prohibicin de la censura previa conla sola excepcin del caso de la proteccin moral de la infancia y la adolescencia,

12 Corte IDH, La colegiacin obligatoria de Periodistas. Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 denoviembre de 1985, prrafos 31 y 32.

13 Aguiar, Asdrbal (2009).La libertad de expresin y de prensa. Miami. Sociedad Interamericana dePrensa, 14.


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establecida en el art. 13.4. En virtud de esta excepcin hay ciertos contenidos espe-cialmente en las exhibiciones cinematogrficas o televisivas que pueden ser vedadosa los nios y adolescentes.

En este punto, el caso paradigmtico fue el de Olmedo Bustos c/ Chile,msconocido como La ltima tentacin de Cristo.En noviembre de 1988, el Consejode Calificacin Cinematogrfica de Chile, rgano de aplicacin establecido porley, prohibi la exhibicin de la pelcula estadounidense-canadiense de MartnScorsese,La ltima tentacin de Cristo,por ofensiva respecto al mismo Cristo yal espritu religioso de la mayora del pueblo chileno (no s si esas fueron exac-tamente las palabras pero era la real fundamentacin). Esta actuacin estabafundada en la Constitucin chilena que en su art. 19, inc. 12, dispona: La leyestablecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produc-cin cinematogrfica.

Dicha disposicin del Consejo de Calificacin fue ratificada por un tribunalde apelaciones de Santiago en marzo de 1989. Posteriormente, en noviembre de1996 ante un nuevo pedido de la productora, el Consejo modific la calificacin porprohibida para menores de 18 aos, pero permitiendo su exhibicin para adultos.Habiendo sido impugnada la nueva calificacin, por algunas personas y gruposcatlicos, en enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago hizo lugar a laimpugnacin y dej sin efecto la nueva calificacin. Finalmente, ante una nuevaapelacin, en este caso de la productora, en junio de 1997 la Corte Suprema laconfirm, ratificando la prohibicin original. La CIDH, sin perjuicio de lo resuel-to por el mximo tribunal del pas, consider que era un caso de censura previa

violatorio de la libertad de pensamiento y de expresin consagrada en el art.

13 de la CADH.Por su parte, no habiendo Chile modificado la Constitucin almomento de dictarse la sentencia (febrero de 2001) a pesar de haber sido inti-mado, sin perjuicio de que a esa fecha ya se haba presentado en el Congreso unproyecto de reforma en tal sentido, la CIDH consider que Chile haba incurridoen responsabilidad internacional al haber incumplido los deberes generales derespetar y garantizar los derechos protegidos por la Convencin y de adecuar elordenamiento jurdico interno a las disposiciones de esta, consagrados en los arts.1.1. y 2 de la misma14. Con posterioridad y en cumplimiento con lo dispuesto porla CIDH en su sentencia de febrero de 2001, finalmente el Congreso Nacional deChile aprueba el proyecto de reforma constitucional en julio de 2001, y median-

te la Ley N 19.742/2001 modifica el art. 19, inc. 12, de la Constitucin, por elsiguiente texto: La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin dela produccin cinematogrfica, adecundolo a lo dispuesto por la CIDH en cuantoa la compatibilidad con la Convencin. Esto fue reconocido por la propia CIDHmediante sentencia del 28 de noviembre de 2003, donde declara que Chile habadado cumplimiento total a lo ordenado en el punto resolutivo 4, que estableca: ElEstado debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable,con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelculaLa ltima tentacin de Cristo, y debe rendir a la Corte Interamericana de Dere-

14 CIDH, Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs.Chile, Serie C, N 73.


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chos Humanos dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificacin de lapresente sentencia, un informe sobre las medidas tomadas al respecto15.

4.2.3. Responsabilidades ulteriores

Como ya dijimos conforme al art. 13.2 de la CADH, la libertad de expresin nopuede estar sujeta a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, conforme ala llamada doctrina o regla de Blackstone. Las responsabilidades ulteriores las pode-mos clasificar en: penales (desacato, calumnias e injurias), civiles (resarcimiento dedaos) o administrativas (multas, suspensin o cesacin de autorizacin en caso quecorrespondiera, etc.). Aqu se pueden apreciar las distintas tensiones que puedenexistir en torno a la libertad de expresin o de prensa, con el derecho al honor y lareputacin de otro particular o con la afectacin de bienes pblicos como la seguri-dad, el orden, la salud y la moral16.

La Comisin Interamericana, en su informe anual de 1994, establece: [] laobligacin de Estado de proteger los derechos de los dems se cumple establecien-do una proteccin estatutaria contra los ataques intencionales contra el honor y lareputacin mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derechode rectificacin o de respuesta17.De esta manera, quedaran excluidas las respon-sabilidades penales, a fin de contrarrestar el efecto intimidatorio de estas, lo queoriginara actos de autocensura, equiparndose en sus efectos a la prohibida censu-ra previa.

Respecto a la jurisprudencia de la CIDH podemos citar cuatro casos: HerreraUlloa c/ Costa Rica (2004), Palamara Iribarne vs.Chile (2005), Kimel c/ Argenti-

na (2008) y Usn Ramrez c/ Venezuela (2009). Herrera Ulloa es periodista y habasido condenado por difamacin al haber publicado una serie de artculos referidos asupuestas actividades ilcitas del representante de Costa Rica ante la Organizacinde Energa Atmica en Austria. Palamara Iribarne era un militar retirado que habaescrito un libro sobre tica y servicios de inteligencia, del que se haba prohibidosu publicacin y difusin. Fue condenado por desacato, en virtud de declaracionescrticas que haba realizado contra los funcionarios de la justicia penal militar queinstruan el proceso en su contra. Kimel es periodista, historiador y escritor y fuecondenado por calumnias vertidas en su libro,La masacre de San Patricio, contraun juez de la Nacin por su actuacin judicial en el caso referido en el libro. Por su

parte, Usn Ramrez era General de Brigada en Venezuela y fue condenado por inju-rias contra las Fuerzas Armadas por unas declaraciones que hizo en un programade televisin. En los cuatro casos consider que las condenas eran violatorias delderecho de libertad de expresin consagrado en el art. 13 de la CADH. La CIDHsostuvo que si bien el derecho penal puede ser un medio idneo para proteger lahonra y reputacin de las personas, su aplicacin debe reducirse a lo mnimo nece-

15 CIDH, Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs.Chile, punto resolutivo 4.16 Cf. Bertoni, Eduardo Andrs (2008).Libertad de expresin en el Estado de Derecho. Buenos Aires.

Del Puerto, 97.17 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de 1994, Sobre la compatibilidad

de las leyes de desacato y la CADH.


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sario en una sociedad democrtica, a diferencia de la Comisin, que directamente loexclua18.

Especialmente en el caso Kimel sostuvo: La Corte ha sealado que es la leyla que debe establecer las restricciones a la libertad de expresin. En este sentido,cualquier limitacin o restriccin debe estar prevista en la ley, tanto en sentido for-mal como material. Ahora bien, si la restriccin o limitacin proviene del derechopenal, es preciso observar los estrictos requerimientos caractersticos de la tipifica-cin penal para satisfacer en este mbito el principio de legalidad. As, deben for-mularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindarseguridad jurdica al ciudadano [] Como tal, la opinin no puede ser objeto desancin, ms an cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de unfuncionario pblico en el desempeo de su cargo. En principio, la verdad o falsedadse predica solo respecto a los hechos. De all que no puede ser sometida a requisitosde veracidad la prueba respecto de juicios de valor19. Con posterioridad al fallo, laLey N 26.551 de Argentina elimin la sancin penal para expresiones sobre temasde inters pblico, mantenindola en el resto de los supuestos, pero ya no como pri-sin, sino como multa.

Como antecedente podemos citar la doctrina de la real malicia elaboradapor la Corte Suprema de USA en el clebre caso New York Times vs.Sullivan,de1964 (a propsito de una solicitada publicada por activistas de los derechos civilespartidarios de Martin Luther King contra la Universidad de Alabama y la policade la ciudad de Montgomery, donde Sullivan era comisionado a cargo de la misma).En dicho fallo dijo el juez Brennan: [] las garantas constitucionales requierenuna regla federal que impida a un funcionario pblico ser indemnizado por razn

de una manifestacin inexacta y difamatoria relacionada a su conducta oficial, amenos que se pruebe que fue hecha con real malicia, es decir, con conocimiento deque era falsa o con una temeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad.

Tomando en cuenta la definicin de la real malicia que hace el juez Brennan,podemos sealar los siguientes elementos: 1) el carcter de funcionario o figurapblica del sujeto pasivo de la imputacin; 2) el conocimiento de la falsedad o latemeraria despreocupacin sobre la falsedad de la manifestacin por el sujeto activo;3) la distincin entre afirmaciones de hechos y opiniones que desarrolla plenamenteen el Caso Gertz, donde seala que la Primera Enmienda protege todas las opi-niones, pero no protege expresiones falsas sobre hechos20. Esto se fundara en que

los funcionarios pblicos o las personas particulares que actan pblicamente seencuentran voluntariamente ms expuestas a la crtica y que esta es una pieza fun-damental para la formacin de la opinin pblica. Por lo tanto, no estara solamenteinvolucrado el derecho individual del periodista o comunicador sino el derecho colec-tivo o social de toda la comunidad de acceder a la informacin o a la pluralidad deopiniones al respecto.

18 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de 1994, Sobre la compatibilidadde las leyes de desacato y la CADH.

19 CIDH, Caso Kimel c/ Argentina, 2 de mayo de 2008, prrafos 63 y 93.20 Cf. Bertoni, Eduardo Andrs (2008).Libertad de expresin en el Estado de Derecho. Ob. cit., 150.


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4.2.4. Medios indirectos de restriccin

El art. 13.3 de la CADH establece que no se puede restringir el derecho deexpresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales oparticulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseresy aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros mediosencaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Al res-pecto, la CIDH consider que la mencionada enunciacin no era taxativa o cerrada,sino meramente enunciativa y abierta, permitiendo incluir otros casos de medidasindirectas contrarias a la Convencin Americana. Tal es el caso de Baruch IvcherBronstein c/ Per, de 2001. El seor Ivcher Bronstein, israel nacionalizado peruano,era accionista mayoritario y director del Canal 2 de Per. En un programa del canalllamado Contrapuntose criticaba fuertemente a las Fuerzas Armadas por casos detorturas y de corrupcin. El Poder Ejecutivo dict un decreto que permita revocarla nacionalidad de personas extranjeras nacionalizadas peruanas, y en consecuenciale revocaron la nacionalidad peruana a Ivcher. Como en Per se prohiba por leyque los extranjeros fueran propietarios de medios de comunicacin, le impidieron aIvcher ser accionista del canal y debi transferir las acciones. A su vez, las nuevasautoridades del canal levantaron el programa Contrapuntocrtico al gobierno y nopermitieron la continuidad de los periodistas que lo realizaban. Al respecto dice laCorte al condenar al Per: Asimismo es fundamental que los periodistas que labo-ran en dichos medios gocen de la proteccin y de la independencia necesarias pararealizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos los que mantienen informada ala sociedad, requisito indispensable para que esta goce de una plena libertad [] En

el contexto de los hechos sealados, esta Corte observa que la resolucin que dej sinefecto legal el ttulo de nacionalidad del seor Ivcher constituy un medio indirectopara restringir su libertad de expresin, as como la de los periodistas que laborabane investigaban para el programa Contrapuntodel Canal 2 de la televisin peruana[] al separar al seor Ivcher del control del Canal 2, y al excluir a los periodistasdel programa Contrapunto, el Estado no solo restringi el derecho de estos a circularnoticias, ideas y opiniones, sino que afect tambin el derecho de todos los peruanosde recibir informacin, limitando as su libertad para ejercer opciones polticas ydesarrollarse plenamente en una sociedad democrtica21.

4.2.5. Discursos del odio

Por ltimo, conforme al art. 13.5 de la CADH, estarn prohibidos por ley losllamados discursos del odio, como ser toda propaganda en favor de la guerra y todaapologa del odio nacional, racial o religioso, que constituyan incitaciones a la vio-lencia contra cualquier persona o grupo de personas. Est pacficamente aceptadala distincin entre discursos simplemente protegidos, especialmente protegidos yno protegidos. Los simplemente protegidos son, en principio, todos los discursos oexpresiones que no entran en las calificaciones especiales. Los especialmente prote-

21 CIDH, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs.Per,6 de febrero de 2001, prrafos 150, 162 y 163.


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gidos son los discursos polticos o referidos a funcionarios pblicos o de inters pbli-co. Por ltimo, los no protegidos son los expresamente excluidos por la Convencin.Los llamados discursos del odio se tratan claramente de discursos no protegidos porla Convencin Americana (art. 13.5), lo mismo que el caso de la pornografa infantil(art. 13.4).

Ahora bien, esto que parece claro genera algunas dificultades en cuanto a suinterpretacin y aplicacin. La primera dificultad es si en los discursos del odio comodiscursos no protegidos estamos frente a un caso de censura previa o que solamentegenera responsabilidades ulteriores. Al respecto, podemos citar a Eduardo AndrsBertoni, ex relator para la libertad de expresin de la Comisin Interamericana:En primer lugar, hay una discrepancia entre las versiones en ingls y castellanodel art. 13.5. En ingls, el texto dice que los discursos de odio shall be considered asoffenses punishable by law(una traduccin cercana puede ser: sern consideradoscomo ofensas sujetas a castigo por la ley). Esto sugiere que los recursos de odiosolo pueden ser regulados a travs de la posterior atribucin de responsabilidad. Encastellano, en tanto se utiliza la palabra prohibir, queriendo decir que los discursosde odio deberan estar prohibidos por la ley, y ello sugiere que la censura de los dis-cursos de odio podra ser posible. Para resolver esta diferencia es necesario referirsea los medios de interpretacin del derecho internacional. La Convencin de Vienaestablece que todo el texto del artculo puede ser utilizado para entender su signifi-cado. Si se considera todo el texto del artculo 13, parece claro que el prrafo 5 estrelacionado con el prrafo 2, que habla de la atribucin de responsabilidades. Estainterpretacin tambin fue apoyada por la Corte Interamericana, la cual establecique la censura solo es permitida para los propsitos establecidos en el prrafo 4.

Los discursos de odio, por lo tanto, debern estar regulados al igual que las demsreas de expresin en el prrafo 2. Esto es, a travs de la posterior atribucin deresponsabilidades22.

La jurisprudencia de la CIDH que cita es la OC 5/85, sobre la colegiacinobligatoria, prrafo 5, a la que podemos agregar especialmente el fallo respecto alcaso de La ltima tentacin de Cristo, que dice: Es importante mencionar que elartculo 13.4 de la Convencin establece una excepcin a la censura previa, ya que lapermite en el caso de los espectculos pblicos pero nicamente con el fin de regularel acceso a ellos, para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia. En todoslos dems casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de

pensamiento y expresin23.La segunda dificultad es delimitar los alcances de los discursos del odio y fijar

cules son los contenidos. La CIDH ha establecido como cuestin central la inci-tacin a la violencia (entendida como la incitacin a la comisin de crmenes, a laruptura del orden pblico o de la seguridad nacional), que debe estar sujeta a unaprueba actual, cierta, objetiva y contundente de que la persona tena la clara inten-cin y la posibilidad de cometer un crimen y no solo emitiendo una opinin por dura

22 Bertoni, Eduardo Andrs (2008).Libertad de expresin en el Estado de Derecho. Ob. cit., 183.23 CIDH, Caso Olmedo Bustos c/ Chile (la ltima tentacin de Cristo), 5 de febrero de 2001,

prrafo 70.


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que fuera. De lo contrario, se estara dando la posibilidad de sancionar opinionesincluso radicalmente opuestas al orden establecido. Se sostiene que en una democra-cia las instituciones se fortalecen gracias al debate pblico sobre su funcionamientoy no sobre su supresin. Incluso aclara que la invocacin al orden pblico no puedeser realizada para suprimir, desnaturalizar o privar de contenido real un derechogarantizado por la Convencin Americana, sino solo para limitarlo conforme a unainterpretacin estricta ceida a las justas exigencias de una sociedad democrtica,que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses y la necesidad de pre-servar el objeto y fin de la Convencin Americana24.

Segn el citado Bertoni, siguiendo la jurisprudencia del TEDH y de la ONU,para que estemos en presencia de un discurso del odio deben darse los siguien-tes principios: 1) el propsito de instigacin a la violencia. Para determinarlo esnecesario analizar el lenguaje. As el TEDH distingue entre el lenguaje que explicaactividades terroristas y el lenguaje que las promueve; 2) el contexto en el cual serealiza la expresin. El TEDH ha sealado que las autoridades nacionales tienen unmargen de apreciacin mayor si las expresiones se refieren a asuntos de seguridadnacional; 3) la causa, en tanto que el discurso pueda ser causa probable o indirectade ocasionar un dao, an en el caso que no lo produzca25.

4.2.6. Sntesis del desarrollo jurisprudencial

A modo de sntesis final del desarrollo jurisprudencial sobre libertad de expre-sin, voy a remitirme a la que realiza Asdrbal Aguiar en su libro, La libertad de

expresin y de prensa:

a. La prohibicin de la colegiacin obligatoria de los periodistas y de la imper-tinencia del criterio de veracidad informativa, como intento justificativo dela censura por el Estado (OC 5/85, prrafo 77).

b. El carcter indivisible de la expresin y de la informacin, a cuyo efecto larestriccin indebida de una implica a la otra y viceversa (Caso Palamara,prrafo 72).

c. El derecho de acceso a la informacin y su atadura al principio de mximadivulgacin por el Estado (Caso Claude Reyes, prrafos 76, 77 y 92).

d. El fin legtimo que han de acusar las restricciones a la libertad de expresin

y su disposicin solo mediante ley formal y material (OC 6/86, prrafo 18).e. La pluralidad de medios y la prohibicin de los monopolios (OC 5/85, prra-

fos 34 y 56).f. La prohibicin de las leyes de desacato, por innecesarias en una democracia

(Caso Palamara, prrafo 88).g. El derecho de rectificacin y respuesta (OC 7/87, prrafos 23, 27 y 33).

24 Cf. Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de DerechosHumanos,Marco jurdico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresin, N 58; cf. CIDH, OC5/85, La colegiacin obligatoria de Periodistas, prrafo 77.

25 Cf. Bertoni, Eduardo Andrs (2008).Libertad de expresin en el Estado de Derecho. Ob. cit., 182.


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h. El carcter crucial de la libertad de expresin en democracia, y la proteccinmayor de las opiniones e informaciones que afectan a los funcionarios pbli-cos, en especial durante las campaas electorales (Caso Canese, prrafos90 y 102).

i. La responsabilidad social de los medios de comunicacin social y la ticaprofesional del periodista.

j. La lucha contra la impunidad y el deber de proteccin de la vida e integri-dad de los periodistas.

k El derecho a la verdad, al silencio, al uso de la lengua, a la expresin proce-sal y penitenciaria.

Hasta aqu el desarrollo del cuadro de situacin, lo ms descriptivo posible, dela libertad de expresin en el marco del sistema interamericano de derechos huma-nos. Quedan varios temas importantes que no he tenido tiempo de abordar, como elderecho de rectificacin o respuesta, la pluralidad de medios, o la tica del periodis-mo, entre otros, pero por razones de tiempo me concentr en los supuestos estableci-dos en el artculo 13 de la Convencin. A continuacin, para terminar, har algunasbreves reflexiones personales.

TERCERAPARTE

5. Algunas reflexiones finales

5.1. El hombre es libre. Su libertad est fundada en su racionalidad, lo mismoque su politicidad, por la cual el hombre libre no est solo, aislado, sino que vive encomunidad junto a sus semejantes, con sus derechos y tambin con sus deberes, conmiras al bien comn, como bien de la comunidad y de la propia persona. All residesu dignidad y merece y exige ser tratado como tal. En consecuencia, puede obrarlibremente conforme a la teora del acto voluntario, sin perjuicio de ser responsablede los mismos, frente a s mismo y a los dems. Ahora bien, esta libertad no es abso-luta, sino limitada, moral, poltica y jurdicamente, en orden al fin personal (bienpersonal) y comunitario (bien comn) que se encuentran ntimamente involucradosy complementados.

Esto que es aplicable a la libertad en general, es igualmente aplicable a laslibertades en particular, entre las que se encuentra la libertad de expresin. Por lotanto, esta libertad, como todas las libertades, se funda en la naturaleza racionaldel hombre en la que reside su dignidad, como vimos. As como tiene libertad deconciencia o de pensamiento, tambin tiene libertad de expresarse como correlatonecesario, de la misma manera que tiene libertad de movimiento. Ahora bien, si lalibertad del hombre no es absoluta sino limitada como sealramos, de la mismamanera ser respecto de la libertad de expresin. Al respecto, manifiesta el Ex Juezde la Corte Interamericana, Dr. Asdrbal Aguiar: La libertad de expresin y pren-sa, al ser no solo una exigencia para el desarrollo de la personalidad sino parte

vertebral de la experiencia democrtica, no cabe asumirla, pues, como un absolutoy tampoco como un objeto de simple recreacin personal introspectiva, extraa a


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los otros: no es un derecho absoluto, pues [] el artculo 13.2 de la Convencinprev la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de pensamiento y deexpresin26. Es interesante hacer notar que el autor citado relaciona las restric-ciones o limitaciones de la libertad de expresin (aunque muy acotadas) con sucarcter de parte vertebral de la democracia, al contrario de lo que se suele suponerrespecto a que en democracia la libertad de expresin no tiene que estar sujeta aninguna restriccin.

Entonces, todas estas libertades, junto con otras, estn sujetas a limitacionesy restricciones justas en orden al bien comn. Para eso, tenemos que considerar alhombre, no como un sujeto aislado o marginal, sino integrado en una comunidadpoltica, a travs de las comunidades intermedias. En consecuencia, las libertadesnunca pueden considerarse en la sola individualidad, sino justamente integradas enla comunidad mediante relaciones de justicia, tanto general o legal, como particular,tanto distributivas como conmutativas.

5.2. Esto de alguna manera, y con un lenguaje ms subjetivista propio de losderechos humanos, est receptado en la Convencin, tanto respecto de los distintosderechos como especficamente de la libertad de expresin, tanto en su dimensinindividual como colectiva o social, tanto respecto a su ejercicio como a sus limita-ciones o restricciones y respecto a estas tanto las referidas a los derechos de otroparticular como las referidas directamente a la seguridad, el orden, la salud y moralpblica, en ltima instancia al bien comn (art. 13 CADH).

El problema crucial se da fundamentalmente en la interpretacin y posterioraplicacin de estos tratados o convenciones, cuyos derechos son directamente opera-

tivos, ms all y por encima de las leyes. Justamente al estar receptados en textosde textura abierta que a diferencia de las normas no se encuentran cerrados en unsupuesto de hecho y su consecuencia jurdica, sino que esa referencia abierta hacenecesaria y fundamental la hermenutica o interpretacin que hace principalmenteel juez y especialmente el juez constitucional o los tribunales internacionales. Aqu

justamente es donde surgen algunas cuestiones discutibles segn cmo sea la inter-pretacin que se haga de cada uno de los textos. Veamos ahora algunos casos.

5.3. Segn el art. 2 de la Convencin, los Estados partes se comprometen aadoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de

esta Convencin, las medidas legislativaso de otro carcterque fueran necesariaspara hacer efectivos tales derechos y libertades. Del texto se desprende, en primerlugar, que en caso de incompatibilidad de las leyes con la Convencin, el Estadoparte debe tomar las medidas legislativasmodificando las leyes, adecundolas a loestablecido por el tratado mencionado. Tambin se refiere a medidas de otro carc-ter, como por ejemplo cuando se trate de otras normas inferiores, prcticas o actosde otros poderes del Estado. Ahora bien, esta adecuacin abarca tambin a la Cons-titucin? Las medidas a las que se refiere el artculo incluyen las reformas consti-tucionales? Segn la interpretacin de la CIDH en el caso de La ltima tentacin

26 Aguiar, Asdrbal (2009).La libertad de expresin y de prensa. Ob. cit., 18.


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de Cristo,al que nos referimos ut-supra, la Constitucin forma parte del derechointerno como la norma fundamental del mismo y como tal tambin debe adecuarsea la Convencin Americana y en caso de que alguna disposicin constitucional lacontrare debe ser modificada tal como se resolvi y se llev a cabo en el citado caso,donde vemos la incidencia directa del sistema interamericano respecto del derechointerno de los Estados.

Esto nos lleva a una situacin de difcil resolucin. Por un lado, la Constitucines parte del derecho interno, su instancia suprema, con lo que pareciera que comotodo el derecho interno, debe adecuarse a la Convencin en virtud al consentimien-to internacional realizado por el pas, como acto soberano al ratificar el tratado eincorporarlo a su ordenamiento jurdico, por lo que todo incumplimiento de lo dis-puesto por el tratado generara la responsabilidad internacional del Estado parteincumplidor. Sin embargo, por otro lado, como sucede en nuestro pas, los tratadosincorporados a la Constitucin y los que en el futuro se incorporen tienenjerarquaconstitucional, equiparndolos a la propia Constitucin. Ahora bien, si en caso deconflicto entre una disposicin de la Constitucin y la Convencin la primera debeceder ante la segunda, estos tratados tienen jerarqua constitucional o, ms bien,supraconstitucional? Y, en ese caso, dnde queda la supremaca de la Constitu-cin? Adems, qu sucede cuando la incompatibilidad no es necesariamente entreambas normas, sino entre la Constitucin y cierta interpretacin de la misma y dela Convencin que realiza la CIDH? En el caso de referencia, sin entrar a analizarsi la disposicin constitucional en cuestin era violatoria de la Convencin o no (a loque me referir en el punto siguiente), con carcter previo a lo resuelto por la CIDHproduce una transformacin del derecho del pas en cuestin, especialmente de su

derecho constitucional, afectando la supremaca de la misma Constitucin, frente aun poder (en este caso, jurisdiccional) extraconstitucional en tanto que internacio-nal, sin perjuicio de que la reforma constitucional que se haga despus se realice atravs de un acto soberano o se hubiera hecho de todas maneras aunque no hubierahabido condena.

Quizs un principio de solucin al dilema planteado sea el alcance que se led al llamado dilogo jurisprudencial interjurisdiccional, reconocido tanto por laCIDH como por las distintas Cortes supremas y tribunales constitucionales de losdistintos Estados parte. Dilogo que tiene que ser recproco, dado que la CIDH noes una instancia superior de revisin de las decisiones de los tribunales supremos

de los Estados nacionales. Adems tiene que ser un dilogo cooperador e integra-dor entre las jurisprudencias de los distintos tribunales superiores, cada uno en su

jurisdiccin, en la interpretacinpro-homine opro-persona de los derechos humanosreconocidos y garantizados tanto por las Constituciones de los Estados parte comopor la Convencin Americana. En suma, el deber de cumplir con las decisiones de lostribunales internacionales no debera conducir a la aplicacin ciega de la jurisdic-cin internacional, sino tambin a sealar sus disidencias y observaciones. As comola jurisprudencia constitucional de los Estados parte se transforma y modela conlos desarrollos del derecho internacional, tambin la jurisprudencia interamericanadebe considerar adecuadamente la jurisprudencia constitucional de los Estados que

integran el sistema.


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5.4. Como vimos, la CIDH en el fallo sobre la colegiacin obligatoria de perio-distas ha dicho: [] la comparacin entre el art. 13 y las disposiciones relevantesde la Convencin Europea (art. 10) y del Pacto (art. 19) demuestran claramente quelas garantas de la libertad de expresin contenidas en la Convencin Americanafueron diseadas para ser las ms generosas y para reducir al mnimo las restriccio-nes a la libre circulacin de las ideas27. Esto es as porque la Convencin Europea,a diferencia de la Americana, permite tanto restricciones previas como sancionesposteriores siempre que estn previstas por la ley, responda a intereses legtimosy sea necesaria para la proteccin de esos bienes pblicos. Incluso reconoce ciertomargen de apreciacin nacional (no reconocido en Amrica), aunque con supervisindel TEDH28. Al respecto, podemos citar los casos Handsyde, de 1976, donde se con-sider que el secuestro y prohibicin de publicar un libro, con contenidos que segnel Estado afectaban la moral de los jvenes, eran necesarios; Sunday Times, de1979, en el que se consider injustificada la prohibicin de publicacin de artculospor la ingestin de talidomida por existir un proceso judicial pendiente en el quese discuta sobre la responsabilidad y la negligencia de la compaa farmacuticaDistillers; y en Lingens, de 1986, en el que tampoco se consideraron justificadasrestricciones referidas a crticas de funcionarios pblicos aunque pudieran afectarsu reputacin personal29.

Respecto a las restricciones previas el Tribunal Europeo, en el caso Otto-Pre-minger-Institur vs.Austria, de 1994, dijo: Resulta de lo anterior que en principiopuede juzgarse necesario en ciertas sociedades democrticas sancionar o an preve-nir los ataques injuriosos contra objetos de veneracin religiosa, proveyendo siemprea que la imposicin de tal formalidad, condicin, restriccin, o sancin sea propor-

cionada al legtimo fin perseguido [] el Tribunal no puede obviar el hecho de quela religin catlica romana es la de la inmensa mayora de los tiroleses. Al retirarla pelcula, las autoridades austriacas han actuado para proteger la paz religiosaen esta regin Y para impedir que algunos se sientan atacados en sus sentimientosreligiosos de manera injustificada y ofensiva. Es competencia, en primer lugar, de lasautoridades nacionales mejor situadas que el juez internacional, la evaluacin de lanecesidad de semejantes medidas a la luz de la situacin existente en el plano localen una poca concreta. Teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concre-to, el Tribunal no estima que las autoridades austriacas puedan ser reprochadas dehaberse excedido en el margen de apreciacin al respecto30. En el mismo sentido

podemos citar los casos Wingrove vs.Reino Unido, de 1996, y Muller vs.Suiza, de1998. Podemos ver que, a diferencia de la CIDH, en el caso similar de La ltima ten-tacin de Cristo, el TEDH considera, creo que con razn, que pueden ser necesariaslas medidas preventivas contra ataques injuriosos de bienes u objetos religiosos quepuedan afectar la sensibilidad religiosa de gran parte de la comunidad, como ocurrien los citados casos. Como podemos apreciar, dos sistemas de proteccin regional

27 CIDH, OC 5/85, La colegiacin obligatoria de Periodistas, prrafo 50.28 Cf. Bertoni, Eduardo Andrs (2008).Libertad de expresin en el Estado de Derecho. Ob. cit., 100.29 Cf. Ibdem, 102.30 TEDH, caso Otto-Preminger-Institur vs.Austria, de 1994, N 295.


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de derechos humanos resuelven de forma distinta la cuestin de las restriccionespreventivas, otorgando mayor participacin al margen de apreciacin nacional, ono. Esto no quiere decir que un sistema sea ms pro derechos humanos que el otro.

Frente a esta situacin es interesante la doctrina de la tutela judicial preventi-va.Al respecto, Fernando Toller se refiere a la misma como parte (junto con la tutela

judicial posterior) de la tutela judicial efectiva (siendo justamente el tema de su tesisdoctoral). En este sentido, afirma que la tutela judicial preventiva procedera no engeneral sino contra determinados casos de ejercicio indebido o abusivo de la libertadde expresin por informaciones falsas (excluye las opiniones), en los que sobrevi-niendo un perjuicio grave sobre un derecho fundamental de otro (honor, intimidad,etc.), o respecto al orden pblico o la seguridad del Estado, no puede ser subsanadocon una reparacin posterior luego de producido el dao31. Adems, sostiene: []esta va de tutela jurisdiccional no es equivalente a la censura previa administrativa(un instituto donde la Administracin revisa previa, obligatoria y sistemticamente,lo que se va a difundir); ambas instituciones guardan aparentes analogas, pero soncualitativamente distintas y en absoluto deben ser equiparadas, ya que en un casose trata de la satisfaccin de al menos un derecho fundamental (si no de varios), y enotro, de una institucin creada y utilizada para maniatar las libertades32.

Al respecto dice Pedro Serna: Puede afirmarse, sin temor a exagerar, que doc-trinas como la actual malice, con los problemas de prueba que presenta, y la regla deBlackstone separada de su contexto originario, entendida adems como norma y nocomo principio, y concebida como inexcepcionable, constituyen los pilares jurdicosque hacen que la metfora del cuarto poder se haya convertido en una descripcinrigurosamente exacta del actual estado de cosas, que va mucho ms all de lo imagi-

nado por los tericos clsicos de la libertad de prensa y de la interdiccin de la cen-sura previa administrativa, que era lo que tena en la mira Blackstone [] natural-mente, no pretendo aqu desconocer o minimizar el valor de las importantes contri-buciones que la actividad de los mediahan proporcionado y proporcionan a muchasdemocracias contemporneas, especialmente en la lucha contra la corrupcin de lospolticos y de los funcionarios. Sin embargo, tampoco parece razonable descalificarsin ms a quien trata de introducir el debate acerca de los posibles abusos de losempresarios y profesionales de la comunicacin, planteando la eventual indefensinde los ciudadanos o del propio Estado, y estudiando los posibles remedios jurdicospara evitarla. Que las dictaduras hayan tratado siempre de controlar a los medios

no autoriza a considerar antidemocrtica cualquier propuesta de solucin jurdicaque considere eventuales excepciones a la doctrina de las restricciones previas33.

En lo personal, me parece mejor y ms justo el sistema europeo que admite lasrestricciones previas siempre que estn previstas por la ley, responda a intereseslegtimos y sea necesaria para la proteccin de esos bienes pblicos y respeta elmargen de apreciacin nacional, como tambin la doctrina de la tutela judicial pre-

31 Cf. Toller, Fernando (1999).Libertad de prensa y tutela judicial preventiva. Buenos Aires. La Ley,1 y sigs.

32 Ibdem, 4.33 Serna, Pedro (1999).Prlogo del libro:Libertad de prensa y tutela judicial preventiva,de Fernando

Toller. Buenos Aires. La Ley, XVII.


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ventiva, en la cual esta prevencin la hagan los jueces (y no un burcrata o el poderpoltico) salvaguardando las garantas de todos.

5.5. En cuanto a las responsabilidades ulteriores y a la eliminacin de las res-ponsabilidades penales por considerarlas intimidatorias y generadoras de autocen-sura, lo que no queda claro es que si el objeto es evitar dicha intimidacin, muchas

veces una reparacin civil millonaria puede tener un efecto intimidatorio mayor queuna sancin penal que muchas veces no es de cumplimiento efectivo, sino en suspen-so. Por otro lado, sin duda que los funcionarios pblicos y las personas que actanen asuntos de inters pblico se encuentran ms expuestos a la crtica y que estaes parte esencial de la funcin periodstica que necesita ser protegida por ley, perode ah a la eliminacin total de las responsabilidades penales, hay un gran trechoy muchas posibilidades intermedias. Quizs a esta altura de los acontecimientos espacfica la aceptacin de la eliminacin de las leyes de desacato respecto a las expre-siones sobre funcionarios pblicos, pero distinto es el caso de calumnias o injurias,donde si bien esta responsabilidad tendra que ser considerada en forma restrictiva,esto no tiene que convertirse en el otorgamiento de un bill de indemnidad, que habi-lite a expresar cualquier cosa sin ninguna consecuencia. En estos casos, uno piensaen la prensa seria, independiente y responsable, que no sera comn que caiga enestos extremos y es necesario que encuentre proteccin legal, pero tambin todosconocemos la existencia de una prensa amarilla, que vive de los escndalos, sinningn reparo, incluso traspasando muchas veces los lmites entre la vida pblica yla vida privada de las personas pblicas. Para juzgar esta dimensin ulterior de laresponsabilidad por las expresiones de unos frente al derecho al honor o reputacin

de otros se encuentran los jueces y no el poder poltico de turno, lo que hace estricta-mente necesaria la independencia del Poder Judicial.

5.6. Respecto de los discursos del odio, si bien se encuentran prohibidos y, portanto, no seran protegidos por la Convencin, segn la interpretacin mayorita-ria los mismos solo estaran sujetos a responsabilidades ulteriores no pudiendo serobjeto de censura previa. Como vimos en el punto 5.4. cuando nos referimos al temade la censura previa, estos discursos podran caer en el caso de la tutela judicialpreventiva y del margen de apreciacin nacional (me remito a lo dicho). Por su parte,en el sistema europeo s se prev la restriccin preventiva, por ejemplo, la Comisin

Europea acepta fuertes restricciones de expresiones favorables al rgimen nacionalsocialistacomo uno de los casos de discursos del odio. Lo mismo sucede con los casosde discursos terroristas, etc.

5.7. Es siempre valiosa la existencia de ms expresin? As se pregunta enun artculo Roberto Gargarella, un filsofo poltico y del derecho, adems de cons-titucionalista argentino, discpulo de Carlos Nino, pero hoy con vuelo propio, queno es justamente un conservador, sino ms bien, un liberal progresista. Al respectocuestiona la validez del supuesto principio general de que siempre es mejor msexpresin que menos. La primera objecin que plantea proviene del feminismo radi-

cal (Catharine MacKinnon), que afirma que el material pornogrfico causa dao alas mujeres al aumentar las actitudes y conductas de discriminacin masculina, en


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DANIEL A. HERRERA

formas violentas y no violentas. La segunda objecin es de Owen Fiss, para quienexisten discursos que degradan, quitan respetabilidad y autoridad a la palabra deotros y, en tal sentido, terminan por erosionar nuestra capacidad de crecer por mediodel dilogo (especialmente se refiere a los llamados discursos del odio), concluyen-do que la idea de tener ms discursos o, ms especficamente, la de abrir la puertaa todo tipo de discursos ha implicado finalmente una prdida y no una ganancia.Ms discurso, en tal sentido, puede ser menos y no ms. Terciando en el debateGargarella afirma: [] es cierto que tenemos buenas razones para rechazar la ideaconforme a la cual la mejor poltica en materia de expresin es la no poltica[]sin embargo, ello no nos lleva a mirar con buenos ojos toda poltica limitativa de laexpresin; es claro que nos encontramos en una de las reas ms sensibles para elmantenimiento de una valiosa vida en comn, por lo que necesitamos ser muy cuida-dosos con las regulaciones que aconsejemos para esta rea, y con los riesgos posiblesderivados de ellas34.

En suma, efectivamente considero que el problema no es cuantitativo, sinocualitativo. Hoy con la aparicin de internet y las redes sociales hay un exceso deinformacin y de opinin, sin que la cuestin pase por regular la cantidad (seracomo pretender tapar el sol con la mano), sino ms bien por mejorar el nivel o cali-dad de la misma. Esto no quiere decir que eso lo tenga que hacer un burcrata, o uncomisario del pensamiento que responda al poder de turno, sino ms bien lo tieneque hacer la sociedad, privilegiando algunos contenidos y descartando o relegandootros (prensa amarilla, TV basura, etc.), algo que lamentablemente no siempre sehace. Sin perjuicio de que algunas expresiones no protegidas (ofensas a la religioneso smbolos patrios, discursos del odio, pornografa por internet, etc.) sean restrin-

gidas ya sea en forma previa (como sucede en Europa), mediante una tutela judi-cial preventiva o calificacin de algunos contenidos (cinematogrficos, videos, etc.),o posterior (como adems de Europa sucede en Amrica), mediante la aplicacinde responsabilidades ulteriores, tanto penales si correspondiere (cada vez ms res-tringidas), como civiles o administrativas, respetando las garantas de todos. Ahorabien, para hacerlo el criterio no puede provenir del ms puro y duro individualismo,considerando simplemente los derechos en pugna o tensin entre s (teora del con-flictivismo de derechos), que se debe resolver mediante la prevalencia de unos sobreotros, sino que tiene que ser el criterio de la justicia, que no se agota en la justiciaparticular (distributiva o conmutativa), que equilibra los derechos individualmente

considerados, sino que se incluye en la justicia legal que los armoniza, por la cualtodos y cada uno de estos derechos se ordenan al bien comn, sin que esto signifiquesu supresin o desnaturalizacin, sino ms bien su ms pleno ejercicio.

34 Gargarella, Roberto (2011). Constitucionalismo y libertad de expresin. En vila Ordoez, MaraPaz; vila Santamara, Ramiro y Gmez Germano, Gustavo (editores).Libertad de expresin, debates, alcan-ces y nueva agenda. Quito. ONU, 45 a 47.

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