Lex Mercatoria

E D I T O R A J U R D I C A G R I J L E Y

COMIT EDITOR

JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA(PRESIDENTE)

FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRYFRANZ KUNDMLLER CAMINITI

PAOLO DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIOCARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA

(DIRECTOR EJECUTIVO)

20063

KATTY MENDOZA MURGADO(ASISTENTE)

HENRI ALVAREZ / DIERK ULLRICH

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DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N 822

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio,total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial.

Composicin e Impresin Lser Graf Alvarado

2006, Editora Jurdica Grijley E.I.R.L.

Hecho el depsito legal en laBiblioteca Nacional del Per N 2005-9159

2006, REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE

2006, Jorge Santistevan de NoriegaFernando Cantuarias SalaverryFranz Kundmller CaminitiPaolo del Aguila Ruiz de SomocurcioCarlos Alberto Soto Coaguila(Comit Editor)

Katty Mendoza MurgadoSofa Nathalie Tequn Crdova(Asistentes)

Esteban Alvarado Yanac(Editor)

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ISSN 1819-7019

La REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE es un marca registradaen INDECOPI (Certificado N 00116746)

GUIADO POR UNA MANO INVISIBLE

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CONTENIDO

Presentacin ................................................................................................ 9

DOCTRINA

Lex mercatoria rediviva? Primera Parte: De la Edad Media a laPostmodernidadFERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA (Per) ............................................... 15

Jurisdiccionalidad del arbitrajeFERNANDO VIDAL RAMREZ (Per) ............................................................ 53

La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un rgimenracional del control judicial del laudo arbitral en el derechovenezolanoALFREDO DE JESS O. (Venezuela) ....................................................... 63

El arbitraje en las sentencias del Tribunal Constitucional y laprocedencia del amparo contra laudos arbitralesJAIME DAVID ABANTO TORRES (Per) ........................................................ 137

Apuntes sobre arbitraje comercial internacional en la RepblicaPopular de ChinaDYAL JIMNEZ FIGUERES (Costa Rica) ..................................................... 195

El Arbitraje en los AIIs 2005 2006. Balance general einnovacionesFRANZ KUNDMLLER CAMINITI (Per) ....................................................... 209


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Proteccin a los inversionistas: El gobierno podr parar lamsica? Antecedentes del Captulo XI del TLCANMARK A. CYMROT / ELLIOT J. FELDMAN / MICHAEL S. SNARR (EE.UU.) .. 241

El sistema arbitral de consumo en EspaaCARLOS LASARTE LVAREZ (Espaa) ......................................................... 261

La evolucin del arbitraje en Brasil y su aceptacin por elPoder JudicialSILVIA BUENO / LISE DE ALMEIDA (Brasil) ................................................ 289

La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propsitode los contratos administrativosALEXANDER CAMPOS MEDINA (Per) ...................................................... 307

Medidas precautorias en los procedimientos arbitrales (conespecial referencia al derecho argentino)JULIO CSAR RIVERA (Argentina) ............................................................. 329

Pronunciamiento acerca de los costos del arbitraje en el laudoarbitralFERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY (Per) ................................................ 355

La impugnacin del laudo en la Ley de Arbitraje espaolade 2003RAFAEL HINOJOSA SEGOVIA (Espaa) ....................................................... 373

Arbitraje no vinculante: Anlisis y sugerencias para suimplementacin como herramienta efectiva en la resolucinde conflictosMARA HAYDE MIGUEL (Argentina) ........................................................ 399

LAUDOS ARBITRALES NACIONALES

Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones delEstado (CONSUCODE)

Caso Arbitral N 013-2005/SNCA-CONSUCODEDemandante: Point TradingDemandado: Ministerio del InteriorMateria: Cumplimiento de pago ......................................................... 415

CONTENIDO


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Expediente Arbitral N 070-2004/SNCA-CONSUCODEDemandante: IBA International Business Association S.R.L.Demandado: Electro Oriente S.A.Tercero: Motoren Und Energietecchnick

Betroebsgesellchaft Mbh.Materia: Cumplimiento de pago, cesin de derechos

e intervencin de tercero ............................................ 439

LAUDOS ARBITRALES INTERNACIONALES

Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas aInversiones (CIADI)

Caso CIADI Nro. ARB / 02 / 03Demandante: Aguas de Tunari S.A.Demandado: Repblica de Bolivia ..................................................... 471

Caso CIADI Nro. ARB / 02 / 10Demandante: IBM World Trade Corporation, ActorDemandado: Repblica de Ecuador ................................................... 611

DECISIONES CONSTITUCIONALES Y JUDICIALES

Tribunal Constitucional

Exp. N 1567-2006-PA/TC LIMACompaa de Exploraciones Algamarca ............................................ 637Resolucin Aclaratoria del Tribunal Constitucional ......................... 663

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Anulacin de Laudo ArbitralCAS. N 1512-2004 LIMA .................................................................... 667

Corte Superior de Justicia de Lima - Primera Sala Civil conSubespecialidad Comercial

Anulacin de Laudo ArbitralExpediente: 1174-2005Demandante: Compaa Minera Antamina S.A.Demandado: JRC Minera y Construccin S.A.C. ........................... 673

CONTENIDO


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Anulacin de Laudo ArbitralExpediente: 60-2005Demandante: Gobierno Regional de PiuraDemandado: Construction Corporation S.A.C. y otros ................... 691

Ejecucin de Laudo ArbitralExpediente: 300-2006Demandante: Casoli SA.C.Demandado: Municipalidad Distrital de Carmen de la

Legua Reynoso ............................................................. 697

Corte Superior de Justicia de Lima Quinta Sala Civil

Anulacin de Laudo ArbitralExpediente: 570-2005Demandante: Fuerza Area del PerDemandado: Consorcio conformado por la Planta de

Reparacin de Aeronaves de Ulan-Ude, MotoresVladimir Klimov-Motor Sich, Oscar Avia Group yPacific Aerospace Holdings Ltd. ................................. 701

PROYECTO DE MODIFICACIONES PARCIALES A LALEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PER (LEY N 26752) ................ 713

NOTICIAS ARBITRALES .......................................................................... 749

SOBRE LOS AUTORES ............................................................................. 759

AGRADECIMIENTOS ................................................................................ 765

NDICES HISTRICOS ............................................................................ 767

Primer nmero de la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE (1/2005) ........... 769 Segundo nmero de la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE (2/2006) ........ 771NDICE GENERAL ..................................................................................... 775

CONTENIDO

La REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE no comparte necesariamente lasopiniones vertidas por los autores en el presente nmero.


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NDICE

PRESENTACIN

Por segunda vez en este ao (tercera desde su nacimiento) laREVISTA PERUANA DE ARBITRAJE se hace presente con un nmero carga-do de artculos interesantes, propuestas legislativas, jurisprudenciaconstitucional y del fuero comn sobre temas arbitrales, as comonoticias en torno a iniciativas que vienen desarrollndose en el Percon una clara orientacin pro arbitralis.

Han tenido muy buena acogida los dos nmeros anteriores dela REVISTA. En alguna oportunidad se ha ponderado el esfuerzo reali-zado por la REVISTA y se ha destacado la calidad del trabajo de losautores difundidos por iniciativa del Comit Editorial, que por ciertoagrupa a rbitros y abogados muy activos en la integracin de tribu-nales arbitrales, en la defensa ante stos y en la administracin dearbitrajes. En este contexto, no ha sido infrecuente que nos sealenalgunos extranjeros, que han conocido nuestro trabajo, que no espe-raban que en el Per se produjese una revista como la que en sutercer nmero llega hoy a las manos de los lectores especializados.

Ms all de inmerecidos aplausos, la sorpresa que pueda causarel esfuerzo de la revista dentro y fuera del Per tiene que ver con elvigoroso pero silencioso desarrollo del arbitraje en el pas. Lamenta-blemente no ha trascendido lo suficientemente en los pases vecinosy en los espacios arbitrales de reflexin mundial, el reconocimientolegal y hasta constitucional del arbitraje en nuestro medio y la habili-tacin expresa a que el Estado someta las controversias que emanende contratos a la solucin arbitral. No se conoce tampoco que el Es-tado Peruano ha adelantado su voluntad de llevar a tribunales

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arbitrales las controversias que emanen de contratos-ley, de contra-tos de concesin para hacer viable la inversin privada en obras deinfraestructura de uso pblico y de servicios pblicos, as como entodos los contratos de adquisicin de bienes y servicios que llevan acabo las entidades pblicas de nivel nacional, regional y municipal.Aqu, junto con una ley de arbitraje que sigue el Modelo CNUDMI yel surgimiento de una comunidad de rbitros dedicada a aplicar losms altos estndares de calidad en su delicada funcin, se encuentrala fuente de la vigorosa actividad a la que se ha hecho referencia.

Todo lo anterior no hace sino sentar las bases para el desarrollodel arbitraje en el Per a travs de centros creados para administrar-los -vinculados a las cmaras de comercio, universidades, colegiosprofesionales y otros- y tambin por medio de arbitrajes ad hoc quesegn se dice tienen mayor presencia cuantitativa que los arbitrajesadministrados. No hay cifras suficientes ni metodologas establecidaspara medir el impacto del arbitraje, lo que reclama un impostergablediagnstico a realizarse con los mayores estndares tcnicos posibles.Tampoco las hay ni para conocer la asimetra entre la prctica arbi-tral de Lima con relacin a las dems regiones del pas, lo que convo-ca igualmente la atencin especial para evitar el fenmeno del cen-tralismo. Pero que el arbitraje crece y se multiplica, no cabe duda; yante esta constatacin, sin base emprica por el momento, tendrque preverse perspectivas de mayor envergadura en los prximos aos,por no decir en los prximos meses. Basta sealar que debemos estarpreparados para una nueva ola de arbitrajes en cuanto se utilicen conmayor intensidad los mecanismos previstos en los convenios de protec-cin a la inversin extranjera que el Per ha suscrito bilateralmente, alo que se debe sumar -con significativa relevancia- los del Tratado deLibre Comercio con los Estados Unidos de Norteamrica que, comose sabe, contiene dentro de si un captulo de inversiones de largasproyecciones y clara opcin a favor del arbitraje.

No hay duda que se viene concitando mayor atencin acadmi-ca, profesional, empresarial y ciudadana en relacin al arbitraje, quela realidad no deja de reflejar y que la Revista, en su debida propor-cin, pone de manifiesto en cada nmero. Por ello, para este N 3 sehan escogido trabajos cuya vigencia el lector sabr valorar debida-

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mente. Se parte de un tema de singular relevancia en la discusinsobre el derecho aplicable en los arbitrajes internacionales de inver-sin, asunto que merece especial atencin en un pas como el nues-tro que permite que, adems de la va arbitral internacional consa-grada en convenios suscritos entre los Estados, tambin los contratoscelebrados entre inversionistas privados y el Estado Peruano bajo laConstitucin y la ley nacional, pueden ser sometidos a arbitraje ensede internacional. Supone esto que los tribunales dejarn de apli-car el rgimen jurdico nacional o que lo interpretarn a la luz delDerecho Internacional?

Se presentan adems ensayos relacionados con el arbitraje enel marco del Tratado de Libre Comercio de Norte Amrica puestoque pueden ilustrarnos a la hora de poner en prctica experienciassimilares contenidas en el tratado que el Per ha negociado y ratifi-cado pero que est en vas de sancin final por parte del Senado delos Estados Unidos de Norteamrica. Tambin la REVISTA trae a cono-cimiento de nuestros lectores, contribuciones sobre el arbitraje enpases tan dismiles como el Brasil, Espaa, la Repblica Popular Chinay Venezuela, con el aadido de una experiencia particular desarro-llada en Argentina que puede marcar un derrotero para otros pases.

En cuanto a la doctrina nacional, este nmero cuenta con ensa-yos sobre la jurisdiccin arbitral, comentarios adicionales a la juris-prudencia del Tribunal Constitucional, un balance de las innovacio-nes ocurridas en los ltimos diez aos, la arbitrabilidad del enrique-cimiento sin causa y reflexiones acerca de los costos arbitrales y suinclusin en el laudo.

Ms all de la doctrina, la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE ha queri-do, desde sus inicios, difundir la prctica arbitral tanto nacional comointernacional. En cuanto a la primera de las nombradas, se incluyenlaudos que se han emitido en el mbito de la contratacin con el Esta-do, gracias a la norma vigente en el reglamento del Consejo Superiorde Contrataciones y Adquisiciones con el Estado (CONSUCODE) queprev la publicacin obligatoria en su pgina web de los laudosarbitrales que han adquirido plena firmeza. Con respecto a la prcti-ca internacional, se han escogido dos laudos emitidos en el marco del

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Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones(CIADI) que tienen relacin con controversias relacionadas con pa-ses vecinos (Bolivia y Ecuador en el presente caso).

La seccin de decisiones constitucionales y judiciales sobre elarbitraje, que la REVISTA inaugur en su segundo nmero, crece enesta oportunidad significativamente para brindarnos sentencias quehan sido pronunciadas por el Tribunal Constitucional y, en especial,por la Sala Civil con Subespecialidad Comercial que est destinada aconstituirse en la fuente jurisprudencial ms importante en materiade decisiones judiciales. stas tratan sobre decisiones que se han to-mado a propsito de recursos de anulacin presentados por las par-tes en contra de laudos emitidos por los tribunales arbitrales. Hayque mencionar, sin embargo, que en este mismo campo se incluyeuna interesante pieza jurisprudencial proveniente de la Quinta SalaCivil de Lima que tiene su propio valor. Por esto ltimo ha sido in-cluida, a pesar de que constituye una muestra de que no est todavadefinida la competencia de las Cortes Superiores en materia arbitral.Sera deseable que se haga el deslinde correspondiente, pensamosen la REVISTA que a favor de la Sala Civil con Subespecialidad Comer-cial, probablemente mediante acto legislativo, con el fin de garanti-zar la uniformizacin de las sentencias en materia tan delicada y decontribuir a la predictibilidad de ambos: tanto del arbitraje y las solu-ciones a los conflictos que se someten a tribunales voluntariamenteestablecidos, cuando del control de legalidad que estn llamados arealizar las Salas de las Cortes Superiores en los casos en que algunade las partes presenten el recurso de anulacin previsto en la ley.

Para la REVISTA tiene especial significacin el Proyecto de Leyde modificaciones parciales a la Ley General de Arbitraje del Per(N 26752) cuyo texto se reproduce ntegramente por el valor de lascontribuciones legislativas que el proyecto contiene, a partir del cualse est generando un intercambio de pareceres que la REVISTA estdispuesta a recoger en nmeros posteriores.

Como en anteriores oportunidades, la seccin de noticiasarbitrales da cuenta de eventos fuera del Per y del creciente interspor los asuntos de nuestra especialidad en el pas. La seccin refleja

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el crecimiento de seminarios, charlas, mesas redondas, diplomados,reuniones de discusin y cursos que vienen multiplicndose para dara conocer ms y mejor el arbitraje en el Per.

En la seccin que se comenta estn reportadas dos actividadessingulares que la REVISTA ha desarrollado a propsito de la visita deespecialistas en arbitraje que han tenido especial acogida, no sola-mente en trminos de difusin y debate sobre las ponencias de losespecialistas, sino que estos eventos permiten avizorar cambios signi-ficativos para el desarrollo del arbitraje en los pases de la Comuni-dad Andina de Naciones que, a nuestro juicio, pasan por una revi-sin de las normas comunitarias al respecto. En especial el Protocolode Cochabamba, unido a una determinacin en torno a la compe-tencia arbitral del Tribunal Andino de Justicia que en veinticinco aosde vigencia (la competencia arbitral) nunca ha sido ejercida. Todoello, por supuesto, con el debido respeto a las otras valiosas tareasque cumple el Tribunal Andino en relacin a la normativa comunita-ria (destacadamente en materia de propiedad intelectual) y vincula-do a una necesidad que tambin debe plantearse en pases como elPer: ante el crecimiento del arbitraje, principalmente en materiade inversiones, no es el momento de ponernos a pensar en unaregionalizacin del CIADI que permita concebir sedes de dicho Cen-tro fuera de Washington? Cabe dinamizar las estructuras comunita-rias subregionales en Centroamrica, la Comunidad Andina y elMERCOSUR a favor de arbitrajes expeditivos y menos costosos? Po-dr lograrse ello en el marco de la Comunidad Andina de Naciones?

En todo caso, para la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE es un privile-gio presentar trabajos doctrinarios y jurisprudenciales que contribu-yen al engrandecimiento de la actividad arbitral y hacerlo, con la expe-riencia corta pero sustanciosa, de este tercer nmero que nos permiteadelantarnos a plantear temas que el Comit Editorial quisiera fuesendesarrollados a lo largo de las actividades del prximo ao.

Jorge Santistevan de NoriegaPresidente del Comit Editor

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Doctrina

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA

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LEX MERCATORIA REDIVIVA? (...)

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LEX MERCATORIA REDIVIVA?PRIMERA PARTE:

DE LA EDAD MEDIA A LA POSTMODERNIDAD

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA (*)

There are found some minds given to an extremeadmiration of antiquity, others to an extreme loveand appetite for novelty; but few so duly temperedthat they can hold the mean, neither carping atwhat has been well laid down by the ancients,nor despising what is well introduced by themoderns.

FRANCIS BACON, Novum Organum, L. I, LVI.

SUMARIO: I. Introduccin. II. Orgenes y caractersticas del concepto. III. Lamodernidad. IV. La era de la globalizacin. V. Las motivaciones del nuevoderecho comercial transnacional. 1. El extranjero como parte dbil. 2. Lahomogenizacin del trato legal. VI. Las fuentes del nuevo derechotransnacional. VII. Un nuevo derecho transnacional consuetudinario. 1. Lacostumbre como parte integrante de Derecho Internacional obligatorio.2. La flexibilidad de un orden jurdico consuetudinario. 3. El problema de lacoercin. 4. Los grandes principios del Derecho Internacional Consuetudi-nario de los Negocios. a. El trato correcto y equitativo. b. Legtimas expec-tativas. c. La no confiscacin de los bienes de un extranjero. VIII. Lexmercatoria rediviva?

(*) Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlicadel Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

El presente artculo constituy la participacin de su autor al homenaje que lerindi la Universidad de Piura al Dr. Jorge Avendao Valdez.

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE N 3 (2006), pp. 15-51


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1. INTRODUCCIN

No cabe duda de que las tendencias sociales y econmicas con-temporneas estn obligando a una revisin de la identidad y de losalcances del Derecho Civil, vinculndolo cada vez ms a las normassobre las actividades mercantiles. De hecho, algunas legislacionescontemporneas, como la italiana, han incluido al Derecho Comer-cial dentro del Cdigo Civil. Ms all de opinar si esta inclusin escorrecta o no, no puedo dejar de pronunciarme en el sentido de queya sea que existan dos cdigos o uno solo- el Derecho Civil y el Dere-cho Comercial representan, ambos, el punto de vista y las preocupa-ciones del ciudadano privado.

De esta manera, el Derecho Civil restringido desde la apari-cin de los cdigos a la aplicacin de un texto normativo especfico-vuelve a encontrar su sentido dentro de una dimensin ms grandeque es el Derecho Privado. Por consiguiente, luego de ladesmembracin efectuada por el Estado liberal del campo de lo pri-vado en diversas plantillas o marcos llamados cdigos y del ataqueque sufriera por las tendencias socialistas que enarbolaba el pensa-miento crtico, el Derecho Privado es impulsado hacia un desarrollomuy importante y se afirma en su identidad privada.

Pero lo ms significativo de la poca actual es que paralelamenteal Derecho Privado nacional est surgiendo otro Derecho Privadoque atraviesa las fronteras y que crea nuevas instituciones.

Desde hace algn tiempo hemos vuelto a escuchar con ciertaintensidad dentro de la vida econmica internacional una expresinacuada en la Edad Media, lex mercatoria, que parece tomar una nue-va vitalidad en nuestros das.

Sin embargo, algunos prefieren denominar estas nuevas mani-festaciones jurdicas como derecho transnacional (transnational law);otros las llaman simplemente derecho internacional (internationallaw), aunque esta ltima denominacin puede llevar a una confu-sin con el derecho que nace de los tratados; y otros insisten en laantigua denominacin medieval. Y, como usualmente sucede en es-tos casos, cada posicin reivindica o condena, a travs del nombre


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especial escogido, algn aspecto de ese derecho emergente, que pug-na por precisar sus contornos dentro del hostil medio de los dere-chos nacionales.

II. ORGENES Y CARACTERSTICAS DEL CONCEPTO

Para apreciar lo que est sucediendo debemos hacer un pocode historia y preguntarnos sobre lo que era en la Edad Media esa lexmercatoria que ahora reaparece cuando menos dentro de la discusinjurdica. Pero, como sucede siempre con el derecho, para compren-der la lex mercatoria medieval debemos conocer las circunstancias yrazones sociales de su aparicin, establecer el contenido de este de-recho en su origen y precisar los autores o creadores de normas vli-das mercatorias, as como su fuerza de coercin.

Recordemos que el derecho medieval es muy complejo y muyrico. No es, como hoy en da, un derecho rehn del poder poltico,cuya fuente, legitimidad y vigencia efectiva depende exclusivamentedel Estado.(1) Por el contrario, el derecho de la Edad Media es underecho de juristas atentos a la voz del pueblo, es decir, un sistemajurdico creado por personas que tienen el derecho como ocupacinformal, que construyen y organizan el orden jurdico como una ca-dena de conceptos,(2) pero que toman como material no simplemen-te la norma emanada del poder poltico, sino sobre todo el DerechoConsuetudinario, vale decir, el derecho que surge de la idiosincrasiade cada pueblo (sin perjuicio, claro est, de una fuerte influenciaromana). Y si bien estos juristas se sitan prximos a la autoridadpoltica en la bsqueda de un respaldo de coercin, es preciso teneren cuenta que en la Edad Media no existen todava los Estados en elsentido moderno y que la autoridad se encuentra dispersada en un

(1) GROSSI, Paolo, La formacin del jurista y la exigencia de una reflexin metodolgicainnovadora, en Derecho, sociedad, Estado. (Una recuperacin para el Derecho), EscuelaLibre de Derecho de la Universidad Michoacana de San Nicols Hidalgo, Mxico,2004, p. 189.

(2) KOSCHAKER, P., Europa y el Derecho Romano, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,1953, p. 247.


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sinnmero de centros de poder locales, gremiales y eclesisticos. Estafalta de control unitario en la produccin del derecho da lugar a unaefervescencia multipolar que encuentra su coherencia en las tradi-ciones doctrinarias del Derecho romano, a su vez permanentementerepensadas y renovadas a la luz de las concepciones germnicas.

Por consiguiente, ese derecho medieval es extraordinariamen-te abierto, creativo y susceptible de adaptarse a los cambios muchoms eficaz y sutilmente que el posterior derecho moderno vinculadoa un Estado central.

Por ello no es de llamar la atencin que cuando se produce unmovimiento extrao en la sociedad medieval, promovido por la re-aparicin del comercio a distancia que haba estado ausente desde elfin del Imperio Romano, tienda tambin a crearse un derecho apro-piado a las nuevas circunstancias.

Es evidente que siempre existi comercio a nivel del mercadolocal. Pero a veces las circunstancias geogrficas pesan enormementeen la configuracin de la actividad de los pueblos. El ImperioCarolingio, eje de la vida poltica de la Alta Edad Media, no estabacercano a un mar interno que permitiera la fcil comunicacin conotros pueblos ribereos, como sucedi con el Mediterrneo duranteel Imperio Romano. Sin embargo, desde el siglo XI aparece un mar-cado inters en vender productos a comunidades ajenas y distantesde los lugares de produccin, a pesar de las dificultades geogrficas yde los limitados medios de transporte. Quiz los primeros impulsos aesta tendencia son producidos por los comerciantes que traen lasnuevas maravillas descubiertas por los cruzados en Oriente, tales comola seda, los perfumes, las especies. Estos bienes van a constituir labase del primer comercio propiamente internacional dentro de lasociedad europea.

En el fondo, es en este renacimiento del comercio, del inter-cambio por razones onerosas de bienes y servicios, incluso desde zo-nas muy distintas, que debemos situar el origen remoto de la moder-nidad. Aun cuando coexisten con formas de la sociedad seorial dela Edad Media, aquellos que se encargan del comercio entre el Me-dio Oriente y los distintos pases europeos como los comerciantes


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marinos de Venecia, la Liga Hansetica y otros- son sin duda lospropulsores de un nuevo estilo de vida y de una nueva manera de verlas cosas. Ms tarde encontraremos otras formas ms complejas de co-mercio a distancia. As, los comerciantes ingleses compraban lana deoveja en los feudos britnicos y la vendan a los comerciantes flamen-cos, quienes a su vez la distribuan entre los tejedores de Flandes. Yluego estos comerciantes flamencos llevaban las prendas de vestir he-chas en Flandes nuevamente a Inglaterra para venderlas en las ferias.

En un medio en el que el derecho est ms ligado al puebloque al Estado, no es de extraar que una nueva manera de vivir den-tro de un sector del pueblo d origen a un derecho que surge de lanecesidad de solucionar los problemas propios de esta nueva activi-dad. No es el Estado quien da leyes al respecto, sino que son los pro-pios usuarios del derecho quienes van creando costumbres normati-vas de acuerdo a sus experiencias. Pero este Derecho Privado en elms pleno sentido de la palabra no se aplica solamente dentro delrea de vigencia de los derechos locales. Como el comercio superalos lmites de los feudos y de las naciones, la lex mercatoria se presenta-r como una regulacin jurdica que sobrepasa los derechos locales ytiende a ser universal dentro de su poca y de su especialidad. Y es ascomo este Derecho Consuetudinario, que nace con gran fuerza, va areglamentar bsicamente el comercio a distancia y todo lo vinculadoa la navegacin comercial.

Evidentemente, esta lex mercatoria medieval recoge elementosde reflexin de muchas fuentes: el Derecho Romano, las costumbresgriegas, muy probablemente los desarrollos rabes en materia de re-gulacin del comercio. La creacin ex nihilo slo corresponde a Dios.Pero tambin es cierto que no por el hecho de que el Palazzo Farnesioest construido con mrmoles extrados del Foro romano, debemosconsiderarlo como una muestra de la arquitectura latina. Es, sin duda,el producto de una arquitectura nueva, una arquitectura renacentista,a pesar de que los materiales fueron tomados de construcciones an-teriores que respondan a otra concepcin arquitectnica.

El proceso de creacin de este nuevo orden jurdico que llama-mos lex mercatoria est impulsado por un gran sentido de realidad y es


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muy consciente de los problemas con los que se encuentra el comer-ciante. Pero tambin tiene una gran imaginacin para ir inventandoconstantemente soluciones razonables y novedosas para esos proble-mas. Es as como no se limita a regular el contrato comercial bsicoque es la compra venta, sino que tambin desarrolla innovaciones enotros campos conexos, como las reglas sobre el transporte de bienes,el seguro y hasta el financiamiento de las mercaderas.(3) Y es as comoel derecho se pone al servicio de la expansin comercial, siendo unproducto de ella pero tambin su causa; porque esa modernidad yesa expansin comercial hubieran sido inimaginables sin la creacinde la letra de cambio, el pagar y la sociedad de responsabilidad limi-tada, que fueron resultado de la reflexin jurdica que se dio dentrodel contexto de la lex mercatoria.(4)

III. LA MODERNIDAD

Sin embargo, a medida que avanzan los procesos histricosemergentes, tanto el pensamiento como la organizacin poltica cam-bian. Frente a la homogeneidad que exista en la Edad Media bajo laforma de Cristiandad, surge con el protestantismo la divisin de Eu-ropa en naciones con religiones diferentes, algunas de las cuales re-conocen la autoridad moral del Papa y otras no. Por consiguiente, ellenguaje de las relaciones internacionales se desplaza del plano teo-lgico al plano poltico y as nace el Derecho Internacional, es decir,el derecho que regula la relacin entre Estados.

Por otra parte, la necesidad de ampliar los mercados localessuperando los estrechos marcos del feudo o de la parroquia, suponacrear unidades de medida homogneas, rutas y otras necesidades delcomercio a escala ya no local sino nacional. Y tal unificacin slopoda hacerla un Estado central. Es verdad que con las nocionesindividualistas y liberales que en cierta forma aport el comercio, ese

(3) BERMAN, Harold J., Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition,Harvard University Press, Cambridge, USA, 1983, p. 334.

(4) BERMAN, Harold J., op. cit., p. 336.


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Estado terminar democratizndose; pero, aun as, las transforma-ciones reforzaron su papel central y su monopolio en la producciny aplicacin del derecho.

En adelante, dentro de un mundo formado ya no por comuni-dades pequeas tenuemente orquestadas hasta constituir un tejidode autonomas,(5) sino por Estados-Naciones, slo existir: (a) el De-recho Privado constituido por ley, que regula las relaciones entre losparticulares pero que es creado e impuesto por el Estado; (b) el De-recho Pblico que determina la organizacin del propio Estado; y(c) el Derecho Internacional que es la forma como los Estados, entanto que tales, se relacionan unos con otros. En otras palabras, todoel derecho incluso el Privado- ha sido puesto en las manos del Esta-do. La costumbre es proscrita como fuente normativa o, a lo sumo, sela reconoce como fuente subsidiaria en aquello que no se oponga alderecho positivo y slo en los casos permitidos por la ley.

A partir de ese momento surge una relacin antinmica entreel Estado y el mundo del comercio. De un lado, ste ltimo necesitadel Estado para crear las condiciones de generalidad y seguridad delmovimiento comercial. Pero, de otro lado, el Estado adquiere unprotagonismo que tiende a someter y anular la libertad e indepen-dencia de los comerciantes. An ms, la ley positiva tiene un alcancenacional; pero la actividad comercial no cabe dentro de ella y superalas fronteras.

Esta es la razn por la que los comerciantes se resisten a unaabsorcin de su autonoma y a una sustitucin de sus costumbres porla ley positiva creada al margen de ellos. En este sentido, los llamadosTribunales del Consulado constituidos por los comerciantes en lasciudades italianas medievales para resolver sus controversias de acuer-do a la lex mercatoria, se prolongan hasta muy entrada la poca Mo-derna. Si bien es verdad que su existencia posterior est fundada enel Estado y la ley positiva que les otorga vigencia, conservan todava

(5) GROSSI, Paolo, Un derecho sin Estado. La nocin de autonoma como fundamentode la constitucin jurdica medieval, en Derecho, sociedad, Estado. (Una recuperacinpara el Derecho), ed. cit., p. 32.


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suficiente autonoma como para que sus miembros sean comercian-tes y la ley aplicable contine siendo en buena parte la costumbremercantil.

En el Per virreinal encontramos el Real Tribunal del Consula-do que fue establecido por Real Cdula expedida por Felipe II el 29de diciembre de 1593, pero que empez a funcionar recin en 1613,el cual es definido como Tribunal de Prior y Cnsules, diputadopara el conocimiento de las Causas de los Mercaderes, tocantes a sumercanca, segn una ley recopilada.(6) Como puede verse, la auto-ridad de este tribunal le es otorgada por la Corona; sin embargo, serige por la lex mercatoria (una ley recopilada) y sus miembros son ele-gidos por los mercaderes.(7) Es verdad que, estando el comercio ex-terior peruano limitado a la relacin con Espaa, este Tribunal man-tiene su carcter mercantil pero pierde, por la fuerza de los hechos,su alcance supranacional. En realidad, es un hbrido que conservauna cierta autonoma de los mercaderes pero slo por delegacindel Estado, como no poda ser de otra forma dentro de un Estadomoderno.

Estos tribunales propios de los comerciantes tarde o tempranoson barridos por la Modernidad que proclama una sola autoridadestatal, un Derecho igual para todos los ciudadanos y un Poder Judi-cial como rama del Estado que detenta la hegemona de la adminis-tracin de justicia. En el Per, el Tribunal del Consulado se mantie-ne hasta 1886. Pero desde entonces los litigios comerciales son vistospor el Poder Judicial comn, de acuerdo al Cdigo Civil, al Cdigode Comercio y a las dems leyes aplicables.

Hacia fines del siglo XIX y comienzos del XX, la lex mercatoriatendra que haber desaparecido, los tribunales del consuladodesactivados y el mundo tena que ser organizado desde la perspecti-va del Estado: de un lado, el Estado central como responsable del

(6) DE HEVIA BOLAOS, Juan, Curia Philipica, en Oficina de Pedro Marn, Madrid, 1771,Libro II, Cap. XV, 1, p. 439.

(7) Op. cit. Libro II, Cap. XV, 4.


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mercado interno y de la organizacin social de todo aquello que que-de inmerso dentro de su territorio; y, de otro lado, la relacin entreEstados como responsables del mercado externo y de la paz mundial.Si todava quedaran algunas costumbres comerciales reacias a des-aparecer, stas no tenan el apoyo del Estado y, por tanto, eran pocomenos que clandestinas y no contaban con posibilidades legales deejecucin forzosa.

Es as como la modernidad poltica asumi un desarrollo relati-vamente independiente de la modernidad econmica, quiz con unpunto de vista ms ideolgico y fundamentalista;(8) y dentro de esalnea, sacrific la solucin pragmtica de la lex mercatoria en aras de lanocin de soberana de los Estados y de la seguridad contractual queotorgaba la claridad en cuanto a la norma aplicable, particularmenteluego de la adopcin de los cdigos nacionales y de una perspectivaen mayor o menor grado positivista respecto del derecho.

IV. LA ERA DE LA GLOBALIZACIN

Pero este amor-odio entre el mundo de los negocios y el mun-do poltico se hace mucho ms complicado a medida que avanza elsiglo XX.

Aparecen un gran nmero de compaas que no operan local-mente, sino para clientes de otros pases. Y surge as ese mundo cuyosprotagonistas son las grandes empresas transnacionales, difcilmentesometibles a un solo ordenamiento juridico porque realizan activida-des en mltiples Estados.

As, la situacin antinmica se agrava considerablemente conla aparicin de ese fenmeno inslito resultante de un desarrollotecnolgico extraordinario en el campo de las comunicaciones y deltransporte que es llamado globalizacin.

(8) GROSSI, Paolo, Las diversas vidas del jacobinismo jurdico (o bien: La Carta deNiza, el proyecto de Constitucin Europea), y las insatisfacciones de un historiadordel Derecho, en GROSSI, Paolo, Derecho, sociedad, Estado. (Una recuperacin para elDerecho), ed. cit., p. 127, et passim.


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Los comerciantes se encuentran esta vez frente al mundo: tie-nen que conquistar mercados ah donde se encuentren o desapare-cer. Exportar es la estrategia clave de la economa contempornea.Para ello los comerciantes requieren de inventiva, de agilidad demovimiento, deben arriesgar grandes capitales y lograr seguridadespara sus negocios e inversiones en tierras forneas. Pero, al mismotiempo, su conducta comercial est entorpecida por un gran nme-ro de compartimentos estancos llamados Estados que slo permitendentro de sus respectivos territorios lo que ellos mismos deciden yque establecen, al margen del mundo comercial, acuerdos con losotros Estados que constituyen leyes internacionales positivas.

Paulo Grossi nos dice que la globalizacin es un tiempo hist-rico que se caracteriza por una primaca de la dimensin econmicacomo resultado indiscutible del capitalismo maduro.(9) Dice tam-bin, es una primaca que da a las fuerzas econmicas una virulen-cia nunca experimentada hasta ahora; y agrega que este dinamismotiene una insuprimible tendencia expansiva(10) y que El mercadoaparece, como nunca, intolerante a las limitaciones espaciales:(11) setrata de una actividad econmica que, con el auxilio de la tele-infor-mtica, se ejerce dentro de un espacio virtual, en el cual es extraa,adversa y antinatural, una demarcacin territorial.(12)

El espacio homogneo condicin de la moderna vida comer-cial- queda ampliado y al mismo tiempo restringido con el derechode la modernidad, vale decir, con el derecho que surge con motivode los grandes cambios polticos y sociales derivados del pensamien-to liberal y de la Revolucin Francesa; ese espacio alcanza ahora a lanacin entera pero todava es menor que el mundo. Y as los comer-ciantes, cuya actividad anuncia la Postmodernidad (o la moderni-

(9) GROSSI, Paolo, Globalizacin, derecho, ciencia jurdica, en GROSSI, Paolo, Derecho,sociedad, Estado. (Una recuperacin para el Derecho), ed. cit., p. 155.

(10) Loc. cit.

(11) GROSSI, Paolo, op. cit., pp. 155-156.

(12) GROSSI, Paolo, op. cit., p. 156.


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dad madura, si se prefiere), se ven obligados a sobrepasar el Dere-cho Moderno de carcter estatal, a fin de buscar -a travs de un dere-cho propio, con pretensin globalizante, especializado y con un fuer-te ingrediente consuetudinario- aquella homologacin de relacionesjurdicas ms all de las fronteras estatales que el Derecho Modernono les brinda.

V. LAS MOTIVACIONES DEL NUEVO DERECHO COMERCIALTRANSNACIONAL

Las nuevas fuerzas econmicas pretenden liberarse de eso queGrossi ha llamado un orden jurdico enjaulado(13) por el naciona-lismo; y para ello quieren sacudirse de las cortes nacionales para re-currir a tribunales arbitrales internacionales, as como perforar lasoberana de los Estados estableciendo normas, jurisprudencia y doc-trina de carcter netamente internacional.

1. El extranjero como parte dbil

Notemos, en primer lugar, que este derecho surge como respuestaa necesidades similares aunque dentro de un contexto radicalmentediferente- a las que dieron origen a la lex mercatoria medieval.

Es as como comprobamos que ese antiguo derecho mercantilse propone en el siglo XII proteger al comerciante extranjero frentea la ley local y al abuso de las autoridades del lugar.

La forma usual como operaba el comercio exterior de la EdadMedia era que los comerciantes viajaran de localidad en localidad,cargados con todos su productos, y permanecan por unos das encada pueblo o ciudad, instalando lo que se denominaba una feria.Estas ferias eran un acontecimiento importante en la vida del puebloporque llegaban productos extraos desde lugares lejanos trados porpersonas que contaban historias exticas de lo que haban visto ensus viajes. Por este motivo, el Real de la Feria no era un simple merca-

(13) GROSSI, Paulo, op. cit., p. 158.


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do, sino un lugar de atraccin donde la gente acuda a comprar perotambin a aprender y hasta a divertirse. El trmino mismo de feriaconlleva algo de esos elementos no comerciales, por cuanto en latnsignifica da en que no se trabaja y en el cual se realizan fiestas. Portanto, los comerciantes forneos, sus productos e historias eran elcentro de inters en los das de la feria.

Pero ese mismo protagonismo del comerciante creaba una ciertaenvidia en su entorno y alimentaba la codicia de alguno. Por consi-guiente, poda suceder muy fcilmente que hubiera quienes quisie-ran estafarlo, amedrentarlo o encontrar cualquier pretexto para nopagarle los bienes adquiridos. Y en estos casos, era probable que laautoridad local se pusiera del lado del agresor que era habitante delpueblo y le diera la razn contra el comerciante forastero. Por otraparte, incluso la propia autoridad local poda verse tentada de esquil-mar al extranjero exigindole impuestos o multas injustificadas.

En consecuencia, el comerciante extranjero se senta en infe-rioridad de condiciones y necesitaba unas reglas de derecho quepudieran ser aplicadas y garantizadas por el propio gremio antes quepor la autoridad local.

Notemos cmo el nuevo Derecho Internacional de laglobalizacin considera tambin que el comerciante extranjero yparticularmente el inversionista que viene a arriesgar sus capitales enun pas que no es el suyo, se encuentra en una cierta relacin deinferioridad y puede ser objeto de abusos similares aunque en ma-yor escala a los que teman los comerciantes medievales.

Es as como el profesor Thomas Wlde, de la Universidad deDundee, Escocia, hace una distincin interesante dentro del moder-no Derecho del Arbitraje entre los arbitrajes comerciales y los de in-versin. Los primeros, dice, suponen partes ms o menos igualesque llevan a cabo complicadas transacciones comerciales internacio-nales. El arbitraje en materia de inversiones difiere fundamentalmentedel arbitraje comercial internacional: rige la situacin de un inversio-nista extranjero expuesto a la soberana y a las potestades guberna-mentales de un Estado en materia reglamentaria, administrativa y deotro gnero. Con frecuencia, si es que no en la mayora de los casos,


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el inversionista se encuentra en una situacin de debilidad estructu-ral, exacerbada por la experiencia (en especial cuando se trata deinversionistas ms pequeos, empresariales).(14)

2. La homogenizacin del trato legal

Un segundo tema se encuentra motivado por el hecho de queal comerciante medieval no le era fcil realizar sus actividades dentrode una maraa de leyes que cambiaban de pueblo en pueblo y queeran muchas veces poco prcticas. Hasta las unidades de medida, enlo que se refiere a la dimensin de los textiles o de peso en cuanto alos granos y las especies o de volumen respecto de los perfumes yotras mercancas lquidas, variaba de pueblo en pueblo. Por eso elcomerciante necesitaba construir un cuerpo normativo que fuera vli-do entre los comerciantes de cualquier parte y que estuviera basado enla efectividad antes que en valores abstractos, quiz muy respetables,pero que alejaban la discusin de los aspectos operativos concretos.

Es as como, por ejemplo, al Tribunal del Consulado delVirreinato se le tena mandado que no admitiera peticiones de abo-gados que dilaten el proceso, ya que ste debe ser resuelto en formabreve, sumariamente, sin dilaciones.(15) Y a continuacin se subra-ya que se entiende por breve y sumariamente que hay que abre-viar la causa con toda brevedad [sic], sin dilacin, ni observancia delas solemnidades que por derecho positivo se requieren en la causaordinaria,(16) dando predominio a la buena fe. Y agrega que:Sguese asimismo de lo dicho que en las demandas que se pusierenen el Consulado no es necesaria forma ni solemnidades de libelo,sino que basta cualquiera simple peticin,(17) los trminos deben

(14) WLDE, Thomas, Opinin independiente de 26 de enero de 2006, en el arbitrajerealizado conforme al Captulo XI del TLCAN y a las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI:International Thunderbird Gaming v. los Estados Unidos Mexicanos. Prrafo 12.

(15) DE HEVIA BOLAOS, Juan, Curia Philipica, en Oficina de Pedro Marn, Madrid, 1771,Libro II, Cap. XV, 36, p. 445.

(16) Op. cit., Libro II, Cap. 25, 37, p. 445.



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ser breves(18) y no se admiten excepciones de carcter procesal porser sutilezas del Derecho.(19)

Cualquiera que lee hoy en da estas recomendaciones y regla-mentaciones del siglo XVIII no puede menos que pensar que todoello es lo que se estila actualmente en los arbitrajes comerciales uque diferencian los procesos arbitrales de los judiciales.

Por consiguiente, estas mismas preocupaciones aparecen en elderecho contemporneo de los negocios internacionales, donde laempresa con actividades transnacionales debe operar en diferentespases con leyes distintas y donde muchas veces el formalismo legalaleja tambin la solucin adecuada vale decir, efectiva del razona-miento judicial comn. Es por ello que, a travs de sus diferentes fuen-tes e instancias, ese Derecho Internacional busca uniformizar criteriosms all de las fronteras y de los cdigos nacionales, encontrar princi-pios aplicables incluso sobre los derechos nacionales y tribunalesarbitrales que se encuentren al margen de toda influencia estatal.

VI. LAS FUENTES DEL NUEVO DERECHO TRANSNACIONAL

No cabe duda de que muchas de las fuentes de ese derechoque se aplica en las relaciones comerciales internacionales son deorigen nacional.

Una de las primeras respuestas frente a los problemas que na-can con la internacionalizacin de las relaciones jurdicas privadasfue el desarrollo de un Derecho Internacional Privado que preten-da establecer normas que determinaran en cada caso cul derechonacional era aplicable si la situacin implicaba la confluencia de va-rios derechos nacionales, teniendo en cuenta que no existe una es-tructura jerrquicamente superior que pueda establecer las reglas ydirimir las contiendas sobre ley aplicable.




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Claro est que el problema complicado en este mtodo de de-terminacin de la ley del caso es que esas normas llamadas de Dere-cho Internacional Privado son tambin ley nacional y, por consiguien-te, van a tener un contenido diferente o cuando menos sus princi-pios sern interpretados en forma distinta, segn la jurisdiccin na-cional ante quien se plantee el caso.

Con el avance de la contratacin comercial y de la inversintransnacional, se hizo usual que los contratos internacionales con-tengan una clusula sobre ley aplicable. Esta ley es la de un pas de-terminado, pero no necesariamente la ley nacional de alguna de laspartes. De esta manera, en algunos casos y muy particularmente enlos contratos entre empresas privadas, sin intervencin del Estado, sebusca la aplicacin de una ley de un tercer pas a fin de evitar quealguna de las partes pueda sentirse en inferioridad de condicionesen caso de que surja una controversia. Usualmente se procura deter-minar una ley nacional que sea particularmente competente en elrea de la relacin entre las partes. Es as como muchas veces laspartes escogen la ley inglesa si se trata de seguros o las leyes del Esta-do de New York cuando se trata de relaciones comerciales.

En realidad, esta manera de transnacionalizar contractualmentela ley aplicable es muy interesante, pero no siempre soluciona ade-cuadamente el problema. Si la controversia es entre dos grandes com-paas transnacionales, indudablemente que ambas se encuentranen aptitud de contratar los abogados ms capaces en relacin a la leyescogida. Sin embargo, esta solucin puede representar una desven-taja considerable para la parte constituida por una pequea o media-na empresa de un pas en desarrollo que tiene que litigar contra unagran compaa transnacional a un costo enorme en un pas que noes el suyo.

Paralelamente a estos esfuerzos privados por regular las rela-ciones comerciales internacionales, los Estados a su vez han suscritotratados con el objeto de facilitar el comercio uniformando las reglasaplicables. Es as como existen tanto tratados multilaterales comobilaterales que se aplican a las relaciones comerciales y a la solucinde conflictos transnacionales.


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Entre los primeros encontramos, exempli gratia, la ConvencinInteramericana sobre Arbitraje Comercial Internacional o la Con-vencin de las Naciones Unidas sobre Contratos para la Venta Inter-nacional de Mercancas (CISG). Es muy interesante observar que,entre los pases que forman zonas de libre comercio, se tiende a esta-blecer leyes uniformes respecto de ciertos aspectos bsicos de la rela-cin comercial. Quiz la regin que ms ha avanzado en este campoes la europea, donde existe una sola Ley de Sociedades Mercantilespara toda la Unin Europea, normas comunes sobre libre competen-cia y una Corte Europea encargada de solucionar los conflictos entreindividuos y Estados desde una perspectiva comunitaria, cuando laley de la Unin Europea es aplicable.

Entre los tratados bilaterales que establecen reglas comunes paralas relaciones de empresas de dos pases cabe destacar los tratados delibre comercio que usualmente sealan ciertas reglas comunes, losprincipios aplicables a las relaciones transnacionales de comercian-tes e inversionistas de los dos pases y posiblemente tambin estable-cen una jurisdiccin arbitral. En este sentido, el llamado NAFTA en-tre Estados Unidos, Canad y Mxico es muy representativo.

Una consideracin especial es necesaria para las normas queregulan la inversin extranjera por cuanto, como hemos sealadoantes, el espritu y condiciones de aplicacin de stas no es necesaria-mente similar al de las operaciones meramente comerciales.

Una peculiaridad de las relaciones de inversin es que general-mente involucran al Estado del pas que recibe la inversin. En unoscasos, ello se da a travs de Convenios de Estabilidad Jurdica (LSA,segn sus siglas en ingls) que celebra el Estado receptor con el in-versionista extranjero, otorgndole garantas que lo protejan de uncambio arbitrario de las condiciones legales dentro de las que se pro-duce la inversin. Sin embargo, en la actualidad se ha desarrolladouna nueva modalidad de proteccin en la que, en vez de establecerun convenio directamente entre el inversionista privado y el Estadoreceptor, se celebra un tratado internacional entre el Estado recep-tor y otro Estado cuyos inversionistas nacionales tienen inters eninvertir en el Estado receptor. Estos acuerdos entre Estados denomi-


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nados Tratados Bilaterales de Inversin (BIT, segn sus siglas en in-gls) han proliferado en los ltimos aos formando un tejido norma-tivo muy extendido de protecciones a la inversin transnacional so-bre una base bilateral. Es interesante destacar que en el siglo XII,tambin las Ciudades-Estado de Italia celebraban tratados bilateralesgarantizndose recprocamente que sus ciudadanos seran tratadosen igualdad de condiciones en una u otra ciudad, que podran ejer-cer libremente el comercio o la industria, que tendran el mismoacceso que los locales a jueces y cortes y, en muchos casos, estable-can Tribunales de comerciantes en los que deba resolverse con ra-pidez y de conformidad con la costumbre mercantil los conflictosque pudieran surgir, sin perderse en las sutilezas de la ley; y si nohubiera una costumbre aplicable, se aplicara la buena consciencia.(20)

Siempre en materia vinculada a la inversin, se han creado,mediante tratados entre Estados, ciertos organismos internacionalescon el objeto de resolver los conflictos en materia de inversin ex-tranjera que puedan darse entre un inversionista extranjero y un Es-tado. Este es el caso del Centro Internacional de Arreglo de Diferen-cias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.

VII. UN NUEVO DERECHO TRANSNACIONAL CONSUETUDI-NARIO

1. La costumbre como parte integrante de Derecho Internacionalobligatorio

El fenmeno ms interesante que nos encontramos en estamateria es que, detrs de ese conjunto de normas de Derecho Inter-nacional Privado, de estipulaciones contractuales, de tratadosmultilaterales y bilaterales, est surgiendo un nuevo Derecho pode-mos llamarlo Internacional de los Negocios o Transnacional- de ca-rcter consuetudinario que empieza a ser reconocido por las instan-cias internacionales.

(20) BERMAN, Harold J., op. cit., pp. 343-344.


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As, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia estableceque: La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho interna-cional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: (a) lasconvenciones internacionales, sean generales o particulares, que es-tablecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;(b) la costumbre internacional como prueba de una prctica general-mente aceptada como derecho; (c) los principios generales de dere-cho reconocidos por las naciones civilizadas; (d) las decisiones judicia-les y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distin-tas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglasde derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Articulo 59.(21)

Como se puede ver, esta definicin incorpora definitivamentela costumbre internacional admitindola como parte del DerechoInternacional. Ahora bien, aun cuando dicho Estatuto limita el califi-cativo de costumbre a la prctica de los Estados generalmente acep-tada como derecho por la opinio iuris, incluye tambin como fuentesa los principios generales de derecho, as como a las decisiones judi-ciales y a la doctrina. Sin embargo y aun cuando este punto pudieraser materia de discusin, dado que stas ltimas no son tampococonvenciones internacionales, su acogimiento puede ser justificadoasimilndolas a una suerte de costumbre jurdica internacional ensentido amplio. La alusin a las naciones civilizadas basada en unadistincin objetable- como elemento que califica los principios gene-rales que deben considerarse vlidos, parece reconocer que se tratade principios que son culturalmente aceptables en las naciones occi-dentales y que, por tanto, su fuerza radica en esta aceptacin comn;pero este criterio es precisamente la base de la costumbre.

Esta misma definicin amplia de Derecho Internacional ha sidoacogida por el artculo 42 de la Convencin CIADI, la que estableceque los arbitrajes se regirn por la ley pactada por las partes. Si noexiste tal pacto, se regirn por la ley del Estado involucrado incluyen-do sus normas de Derecho Internacional Privado, y aquellas normasde derecho internacional que pudieren ser aplicables. Tanto la ju-

(21) Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 38 (1).


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risprudencia como la doctrina ha discutido cules son estas normasde Derecho Internacional que pudieran ser aplicables y si lo son in-cluso contra las normas del derecho nacional del Estado que es unade las partes de la controversia.

En lo que se refiere a qu se entiende por Derecho Internacio-nal, el CIADI ha acogido sin lugar a dudas la definicin de la CorteInternacional de Justicia, como expresamente lo seala el informede la comisin conformada por sus directores ejecutivo.(22) Por consi-guiente, no cabe duda de que la costumbre entendida en su sentidorestringido, como tambin la costumbre en su sentido amplio queincluye los principios generales del derecho as como la jurispruden-cia y la doctrina, en tanto que son reconocidos por los tribunalesinternacionales-, son aplicables adicionalmente a la ley del Estadoinvolucrado cuando las partes no han pactado la ley aplicable. Y esas como, aunque las decisiones arbitrales anteriores no constituyenprecedente obligatorio, los tribunales arbitrales CIADI las utilizanfrecuentemente en casos posteriores.(23) De la misma forma, dichostribunales utilizan las publicaciones acadmicas.(24) Y todo ello formaparte del Derecho Internacional aplicable en los tribunales CIADIporque refleja el Derecho Consuetudinario Internacional.(25)

Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina han ido todava mslejos: los tribunales CIADI y los tratadistas han considerado que elDerecho Internacional no slo se aplica cuando no hay pacto expre-so entre las partes, sino que tambin interviene aun cuando las par-tes hayan pactado someterse a una determinada ley nacional.(26)

(22) Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativasa Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Banco Internacional deReconstruccin y Fomento. 18 de marzo de 1965.

(23) SCHREUER, Christoph H., The ICSID Convention: A Commentary. A Commentary on theConvention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of OtherStates. Cambridge University Press. par. 110, pp. 616 - 617.

(24) SCHREUER, Christoph H., op. cit., Par. 118, p. 617.

(25) SCHREUER, Christoph H., op. cit., Par. 123, p. 618.

(26) Cfr. el caso llamado del Oasis de la Pirmide: SPP v. Egipto. Laudo de 20 mayo 1992,3 ICSID Reports, 189.


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Es as como el Derecho Internacional, entendido de una formano positivista, sino ms bien en su produccin consuetudinaria, pasaa constituir un standard mnimo de proteccin al extranjero y a suspropiedades, que no puede ser obviado en ningn caso. Guido Tawillo dice de una manera muy tajante: deben preservarse ciertosstandards internacionales mnimos, aun en ausencia de una referen-cia al Derecho Internacional en una clusula de opcin de ley aplica-ble. Las normas mandatorias del Derecho Internacional que proveenun standard internacional mnimo de proteccin al extranjero, exis-ten independientemente de cualquier eleccin de ley. Su naturalezaobligatoria no est abierta a la voluntad de las partes. El contrato oconvenio permanece sujeto al sistema jurdico domstico escogidopor las partes. Sin embargo, esta eleccin es verificada por un ciertonmero de reglas internacionales mandatarias.(27)

Por su parte, Christoph Schreuer advierte que si el pacto de leymunicipal aplicable excluyera la aplicacin del Derecho Internacio-nal, Esto significara que un inversionista extranjero, simplementepor el hecho de pactar una ley aplicable, estara renunciando a losmnimos standards de proteccin a los extranjeros y a sus propieda-des desarrollados en el Derecho Internacional Consuetudinario.

2. La flexibilidad de un orden jurdico consuetudinario

Es interesante notar que dado que estamos ante el surgimientode un derecho no estatal es decir, que no es la consecuencia delimperium de un Estado ni tampoco es necesariamente un acuerdo entreEstados, los productores de este nuevo derecho son muy variados.

En realidad, los generadores de las prescripciones de este De-recho Internacional Consuetudinario no son legisladores (cuya exis-tencia es slo posible tomando como referencia un Estado con supotestad de dar leyes), sino que sus autores resultan ser los propios

(27) TAWIL,Guido Santiago, Applicable Law, en Dispute Settlement. Module 2.6. InternationalCentre for Settlement of Investment Disputes. United Nations Conference on Trade andDevelopment. United Nations, 2003, p. 10.


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usuarios de este orden jurdico sui generis: redactores de contratoscuyos textos se van haciendo generalmente aceptados; institucionesfinancieras que van desarrollando instrumentos de pago o de crditoaceptables por los operadores de diferentes pases, independiente-mente del derecho municipal; sentencias expedidas por tribunalesconstituidos directamente por los gremios que operan en el rea co-mercial cuyo contenido es asimilado como precedente para los casosfuturos.

Este nuevo derecho tiene un fuerte ingrediente tcnico queproviene del mundo de los negocios y que, por tanto, ello permiteuna participacin muy importante de quienes conocen y utilizan esastcnicas. Es as como podemos ver acuerdos internacionales ajenos alos Estados que surgen dentro del medio mercantil, como losINCOTERMS o los Usos y Reglas Uniformes relativos a los CrditosDocumentarios, ambos desarrollados por la Cmara de ComercioInternacional de Pars.

Pero tambin el carcter no legislativo no poltico- de estederecho permite una revaloracin del jurista y de su papel social.

En realidad, los juristas haban sido oprobiosamente posterga-dos por el Estado moderno debido a que no se les permita tener par-ticipacin en la creacin del derecho: slo el Estado es creador porqueslo el Estado tiene el poder poltico para hacerlo y slo el Estadotiene el poder coercitivo para obligar que se cumpla lo que l manda.

En esta forma, la ley no era ya creada necesariamente por juris-tas, sino por polticos en el Congreso, sean stos juristas o no; ya lacondicin de ser jurista no era relevante para producir normas obli-gatorias.

Por su parte, los jueces tenan por funcin ser simplemente losmegfonos de la ley; deban encargarse nicamente de decir elderecho frente a un caso concreto, esto es, de aplicar el mandato delEstado ad pedem litteram, evitando toda interpretacin. Interpretar eraconsiderado una suerte de mal inevitable dada la flaqueza intelectualde algunos legisladores que no dejaban las cosas claras. Y por eso seesgrima agresivamente ese brocardo aberrante que dice in claris non


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fit interpretatio. Cmo se puede hablar de claridad en derecho cuan-do dos litigantes de buena fe entienden la aplicacin a su caso de lamisma norma legal en sentido exactamente contrario?

Y los juristas acadmicos, los tratadistas, quedaban relegados apracticar solamente la exgesis, es decir, a extraer el significado in-trnseco de la ley polticamente impuesta sin permitirse interpreta-cin alguna, a poner de relieve lo que la norma ya dice sin atreversea tocar en lo menor el texto sagrado aprobado por los nuevos sacer-dotes del derecho que eran ahora los polticos.

Sin embargo, hoy aparece en las relaciones transnacionales unnuevo derecho, ms a tono con la globalizacin, que precisamentecuestiona toda la arquitectura poltica del Derecho Moderno,desvinculando la nocin de orden jurdico del poder poltico.

Ya no son los Estados quienes crean la ley internacional, sino laactividad efervescente de los propios actores privados. Es la actividadeconmica que asume la responsabilidad de regularse a s misma bajola gua de los abogados. Porque no cabe duda de que los juristastienen un papel preponderante en este proceso de rejuvenecimientodel derecho, ya sea actuando como rbitros, como abogados antetribunales arbitrales o como acadmicos que analizan, expanden, afi-nan y hacen concordar la produccin jurdica no estatal.

3. El problema de la coercin

Una pregunta importante es: qu fuerza coercitiva pueden te-ner estas normas heterodoxas, que no se apoyan en una organiza-cin estatal?

La idea central es que nos conviene vivir en un mundo dondeen general las cosas funcionan, las promesas se cumplen y se vivedentro de un orden.

No estoy presuponiendo aqu una civilizacin buena, en laque el hombre acta en razn de ciertos valores quiz hasta religio-sos que habran sido internalizados en la mayor parte de los sereshumanos. Nada de eso!


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Me refiero a una civilizacin mala dicho en categorasmoralizantes; quiz es ms neutro llamarla realista donde los hom-bres actan en funcin de sus intereses personales, pero al mismotiempo constituyen una civilizacin racional, en la que losindiividuos tienen consciencia de que el desorden y la obtencin bru-tal del inters privado, aunque parezca convenir a los ms fuertes,termina reduciendo el provecho de todos y cada uno. De esta mane-ra, la sociedad ms libre ms desordenada, para decirlo de manerapropia- en la que cada individuo busca irracionalmente su propiointers, es tambin la sociedad en la que cada hombre obtiene me-nos provecho, es decir, logra menos de lo que quiere; por tanto, esaquella en la que el hombre es menos libre.

Por ese motivo, el hombre racional toma consciencia de que elorden es requerido en funcin de su propio inters: no de un idealaltruista o moralista, no en nombre de una solidaridad humana (quesiempre es deseable por otras razones), sino como un instrumentode la libertad individual y del inters propio, instrumento exigido nopor el sentimiento sino por la razn que nos ensea a maximizar, atravs del orden, nuestro propio provecho individual.

Esto lo explic muy bien Hobbes hace casi doscientos aos.Pero fue muy mal entendido. Tanto los moralistas como los cnicosdistorsionaron sus ideas y las llevaron sea al totalitarismo, sea a unaapologa del egosmo inaceptable moralmente, pero adems comoel propio Hobbes lo demuestra- absolutamente irracional, contradic-toria en s misma y conducente a una anarqua suicida. Simplemen-te, no entendieron las virtudes del realismo hobbesiano. SegnHobbes, el hombre natural es decir, quien todava no ha sido orga-nizado por el derecho- acta en funcin de sus apetitos que lo atraenhacia ciertos bienes y circunstancias y sobre la base de sus aversionesque lo alejan de otros. El apetito fundamental es el deseo de obtenercada vez ms poder, es decir, ms capacidad de accin. De ellos susdetractores concluyen que el hombre sera, segn Hobbes, un egos-ta supremo. Pero sucede que el mismo Hobbes indica que si el hom-bre no tuviera otra facultad natural adicional que es la razn que seencarga de crear un orden y de liberar a la humanidad de Leviatn,


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es decir, del caos- cualquier inters individual sera destruido debidoal desorden del estado natural. Por consiguiente, no puede enten-derse el apetito de poder sin contar paralelamente con esa facultadteraputica que sera la razn.

Por consiguiente, el mundo hobbesiano no est poblado demonstruos egostas que persiguen ciegamente su inters aplastandoa quien se encuentre en su camino, sino de seres racionales que tie-nen ciertos objetivos individuales y que comprenden que para lo-grarlos deben organizarse en un orden. Sin ese orden, deca Hobbes,la libertad (el apetito de poder) se encuentra perjudicada porque altratar todos a la vez de conseguir la mismas cosas terminan simple-mente peleando al ms bajo nivel y, lejos de aumentar sus posibilida-des de eleccin, stas disminuyen. Si dejamos actuar a la libertad sinningn tipo de regulacin no habr propiedad, no habr dominio,no habr distincin entre lo tuyo y lo mo.(28) Y en tal condicin,agrega no hay lugar para la industria porque no se tiene seguridadsobre el fruto del trabajo; y, consecuentemente, no hay cultura [];no hay conocimiento sobre la faz de la tierra; no hay una toma deconsciencia del tiempo; no hay artes; no hay letras; y, lo que es peorde todo, hay solamente miedo permanente y peligro de muerte vio-lenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, sucia, brutal y corta.(29)

Paradjicamente entonces, segn Hobbes, la regulacin y elorden no recortan la libertad y la capacidad sino ms bien la liberande trabas y la posibilitan a niveles superiores de la accin humana.

Es de esta manera que la auto-regulacin y el orden social pue-den ser entendidos como manifestaciones inteligentes de la libertad.La coercin estatal es un elemento todava fundamental no cabeduda! para todo orden jurdico. Pero tambin es cierto que parale-lamente se organiza un orden jurdico no estatal, con alcancestransnacionales, que trae una fuerza propia. Esta fuerza independiente

(28) HOBBES, Leviathan, Parte primera, Cap. XIII, prrafo 13.

(29) HOBBES, Leviathan, Parte primera, Cap. XIII, prrafo 9.


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tiene su base tanto en la racionalidad de la accin humana comotambin en el costo poltico y econmico que representa el despres-tigio de un Estado que no cumple con los principios, conviccionescomunes y compromisos que forman parte de la vida econmicamoderna.

4. Los grandes principios del Derecho InternacionalConsuetudinario de los Negocios

Este nuevo Derecho Internacional (o Transnacional) ha idodesarrollando una serie de temas especficos, como puede apreciar-se en la jurisprudencia del CIADI y en la jurisprudencia del la Cma-ra de Comercio Internacional de Pars.

Sin embargo, ms all de los aspectos puntuales, ambos orga-nismos internacionales dan cuenta de ciertas bases o principios queseran comunes a toda controversia transnacional.

La idea de que el derecho contiene, ante todo, ciertos princi-pios organizadores que permiten sugerir las grandes vas por dondedeben encontrarse las soluciones de cada caso concreto, es probable-mente una conquista del Derecho Romano, en tanto que primer sis-tema jurdico que, sin perjuicio de su carcter prctico, intenta en-contrar ciertos principios que respalden su casustica.

Es conocida la frase de Paulo, quien afirma que non ex regula iussummatur sed ex iure quod est regula fiat.(30) Esto es, el orden jurdico noes una mera sumatoria de reglas imperativas (regula summatur), sinoque surge del derecho (ex iure) que es lo que legitima y da nacimien-to a las normas. De esta forma, los principios generales que confor-man el derecho dan nacimiento y justifican el cuerpo normativo; noal revs.

Es indudable, sin embargo, que muchas veces las reglas creadaspor la autoridad poltica a su arbitrio no toman en cuenta los princi-pios del derecho. Pero entonces corresponde a la comunidad jurdi-

(30) PAULUS, Digesto, 50, 17, 1.


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ca estudiar sus posibles puntos de conexin con tales principios einterpretarlas de manera que no colisionen esos elementos construc-tivos bsicos sino que, por el contrario, contribuyan a reforzarlos afin de conservar la sistematicidad del orden normativo que constitu-ye la base de lo que denominamos derecho desde la poca romana.Dar leyes es quiz (no estoy tan seguro) labor de los polticos; peroorganizarlas con un sentido coherente, concordando unas con otrasa la luz de los principios generales del derecho es la labor de losjuristas, sean stos ocasionalmente legisladores, sean jueces o rbi-tros, sean juristas acadmicos.

Adems de este orden jurdico organizado top-to-bottom,(31) parausar la expresin de H.L.A. Hart, encontramos un sistema diferentede establecer normas obligatorias que podramos denominar bottom-to-top. Este es el caso cuando la creacin de la norma se da por losjueces a travs de los precedentes, como en el Common Law. Una vezestablecido un precedente, ste tiene el mismo carcter de normaque una ley en razn del principio stare decisis; y, por tanto, recibe elapoyo del aparato poltico para ponerlo en prctica. Pero aqu, unavez ms, los juristas (jueces, rbitros, abogados) que deben utilizarposteriormente las reglas as creadas, en la argumentacin que reali-cen con ellas tendrn que organizarlas lgicamente, confrontarlascon los principios generales del derecho y darles luego un sentidoaceptable, procurando encontrar una concordancia entre todo ello.

Los principios generales del derecho no son, pues, figuras ce-lestiales que brillan eternamente desde el Paraso de los juristas. Son,ms bien, construcciones histricas que responden a los valores, inte-reses y necesidades de una determinada cultura. Asimismo, esos prin-cipios acentan ms unos aspectos que otros segn los tipos de rela-cin jurdica a los que se aplican. De esta manera, los principios ge-nerales del Derecho Transnacional pueden incluir criterios que noestn presentes en el derecho nacional.

Quiz el elemento central de los principios generales aplica-bles en Derecho Transnacional es el de la buena fe, el cual aparece

(31) HART, H.L.A., The Concept of Law, At Clarendon Press, Oxford, 1961, p. 42.


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claramente establecido por la Convencin de Viena sobre los trata-dos, donde se prescribe que un tratado debe ser interpretado en buenafe, de acuerdo al sentido ordinario de los trminos, teniendo en cuentasu objeto y su propsito.

Si bien la regla citada se aplica al Derecho Internacional Pbli-co esto es, al que rige las relaciones entre dos o ms Estados a travsde tratados, no cabe duda de que esas normas promueven muchasreflexiones en otros campos de la relacin transnacional y dan as lu-gar al nacimiento de instituciones o standards de carcter insoslayablepara la correcta interpretacin de los contratos internacionales entrepartes privadas o entre un Estado y una parte privada extranjera.

Asimismo, la distincin antes indicada entre el Derecho Inter-nacional Comercial Comn y el Derecho Internacional de la Inver-sin crea variantes y desarrollos del principio de la buena fe que pue-den ser aplicados al segundo pero no necesariamente al primero. Yello obedece a que, mientras el Derecho Internacional Comercialcoloca uno frente a otro a dos comerciantes que quieren hacer nego-cios y se seducen recprocamente, en el caso del Derecho de la Inver-sin Extranjera es un Estado quien seduce a los particulares para queinviertan dentro de sus fronteras, ofrecindoles toda clase de seguri-dades. Como dice Walde, En el arbitraje comercial no est en juegoel abuso de potestades gubernamentales, que constituye, en cambio,un aspecto medular de las normas sobre adecuada gestin previstasen los tratados de proteccin de inversiones. De lo que se trata es deimpedir que un gobierno abuse de su papel como soberano y regula-dor.(32) Esto da lugar a que en el arbitraje internacional comercial,por ejemplo, el principio de la buena fe, se expresa a travs del crite-rio de caveat emptor y exige la debida diligencia del comprador, a finde evitar perturbaciones del mercado sobre la base de continuas re-clamaciones por parte de los compradores una vez que tienen en supoder el bien adquirido. En el arbitraje transnacional de inversin,

(32) WLDE, Thomas, Opinin independiente de 26 de enero de 2006, en el arbitrajerealizado conforme al Captulo XI del TLCAN y a las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI:International Thunderbird Gaming v. los Estados Unidos Mexicanos. Prrafo 13.


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ese principio de buena fe se manifiesta fundamentalmente en el res-peto del Estado receptor de las promesas que realiz para atraer lainversin extranjera y se plasma en los standards del trato correcto yequitativo (fair and equitable treatment), el respeto a las expectativaslegtimas (legitimate expectations), el rechazo a la confiscacin de bie-nes y, muy particularmente, a la confiscacin indirecta (creepingexpropiation).

Una consecuencia fundamental de que estos conceptos consti-tuyan principios generales del Derecho Internacional, basados en lacostumbre, es que pueden ser aplicados aun cuando no hayan sidoexpresamente pactados en un convenio de estabilidad jurdica o enun tratado bilateral de inversiones. Tienen fuerza normativa propia.Y es tambin por ello que constituyen parte de un standard mnimoen las relaciones entre un Estado y un particular de otra nacin en lorelativo a inversin.

Revisar brevemente los tres standards fundamentales del Dere-cho Internacional de la Inversin, a fin de situar de manera ms con-creta el campo al que se refiere este ensayo.

a. El trato correcto y equitativo

Esta institucin o standard se deriva de la buena fe y tiene unahistoria dentro del Derecho Internacional consuetudinario e inclusodentro de ciertos Derechos nacionales.(33) Pero en los ltimos aosha tenido un importante desarrollo sobre todo dentro del DerechoInternacional de la Inversin

El principio prescribe un trato correcto y equitativo la palabradel ingles fair no tiene una traduccin precisa en espaol-, lo queimplica que el inversionista reciba, a lo largo de las relaciones esta-blecidas con el Estado receptor en el marco de su inversin, un trata-miento imparcial, honesto, sin arbitrariedad ni discriminacin, pro-

(33) KREINDLER, Richard R., Fair and Equitable Treatment A Comparative InternationalApproach, Transnational Dispute Management (TDM), www.transnational-dispute-management.com, junio 2006, p. 1.


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porcionado a lo pactado y a las legtimas expectativas, regido por uncriterio de justicia amplio (equidad).

Con el desarrollo del Derecho Internacional de los Negocios,este principio ha pasado a constituir el standard ms importante enlas controversias sobre inversin.(34) Uno de sus aspectos supone laestabilidad jurdica, i.e., el mantenimiento de un entorno jurdicopara la inversin fundado en la seguridad jurdica, que permita unaprediccin racional, sin sobresaltos ni impromptus. Por ejemplo, seatenta con este principio cuando el Estado receptor de la inversinvaca las vsceras de un convenio de inversin a fin de darle al textoun sentido completamente contrario al normalmente esperado.

Dicho standard, si bien es por naturaleza uno de los principiosgenerales del Derecho Internacional usualmente aceptados y, portanto, tiene un origen consuetudinario, ha sido incorporado tam-bin en muchos tratados bilaterales de inversin, ya sea como partedel prembulo, ya sea como parte de las estipulaciones mismas deltratado. Este hecho no positiviza el standard vale decir, no cambiasu naturaleza principista, otorgndole valor slo en tanto que normapositiva, sino que simplemente lo reconoce como principio y garan-tiza su uso en el razonamiento entre las partes y por los tribunalesarbitrales. Es por ello que usualmente no se lo define, sino que sumencin positiva es slo una referencia obligatoria a un principio deDerecho Internacional cuya definicin se encuentra en esa costum-bre formada por las prcticas y usos internacionales, la jurispruden-cia y las opiniones de los tratadistas.

La expresin fair and equitable treatment tiene un sentido am-plio. Sin embargo, como seala Ioana Tudor, algunos tratados bilate-rales de inversin intentan no definir el concepto pero cuando me-nos ejemplificarlo con ciertos casos que sin duda constituyen unaviolacin, tales como las restricciones de hecho o de derecho a lacompra o transporte de materias primas o materiales auxiliares, de

(34) SCHREUER, Christoph, Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice, 6 JWIT 357,june 2005, p. 357.


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energa y de combustibles, as como de medios de produccin o deexplotacin de toda clase, toda traba a la venta y al transporte delproductos al interior del pas o al extranjero, y todas las dems medi-das que tengan un efecto anlogo.(35)

Un elemento sin duda especial de este standard es la prohibi-cin de toda discriminacin entre nacionales y extranjeros, as comoentre nacionales de un pas extranjero y los de otro pas extranjero.

No cabe duda y si la hubo antes, sta ha sido descartada por lajurisprudencia internacional- que la palabra equitativo en la defi-nicin de este standard no significa que se autoriza al juzgador a deci-dir las controversias ex aequo et bono; particularmente, en el caso delos arbitrajes, si ste ha sido pactado de derecho no puede ser resuel-to en va de equidad aduciendo el standard mencionado. En reali-dad, el adjetivo equitativo (equitable) es utilizado en este caso en unsentido menos tcnico, a partir de su derivacin directa del latn dondeevocaba la idea de igual, en igualdad de condiciones.(36)

Significa esto, entonces que las calificaciones de correcto (fair)y equitativo (equitable) son redundantes? Ioana Tudor hace una inte-resante distincin que salva el uso de ambas calificaciones como deter-minantes del standard. La expresin fair, nos dice, tiene un sentidofundamentalmente descriptivo, que indica el tipo de conducta quedebe primar en el trato entre el Estado receptor y el inversionista y cuyadesviacin implica una infraccin jurdica. La expresin equitable vams lejos, porque tiene adems una finalidad correctiva: orienta al juz-gador en el sentido de restablecer el equilibrio, lo emplaza a volver acolocar la relacin entre las partes en condiciones de igualdad.(37)

(35) TUDOR, Ioana, Great Expectations. The fair and equitable treatments standard in theInternational Law of Foreign Investment, tesis doctoral bajo la supervision del Prof.Pierre-Marie Dupuy. European University Institute, Departamento de Derecho.Florencia, 2006, p. 168.

(36) DE MIGUEL, Raimundo, Nuevo Diccionario Latino-espaol Etimolgico, 9 ed. AgustnJubera. Madrid, 1889. Aequus: llano, igual, plano. Cfr. LUCRECIO, ex aequo: de lamisma manera; y SNECA, in aequo esse o in aequo stare por ser igual, estar en lasmismas condiciones.

(37) TUDOR, Ioana, op. cit., p. 173.


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b. Legtimas expectativas

El respeto por las expectativas legtimas del inversionista se basaen que el Estado receptor hace normalmente declaraciones sobre lascondiciones de la inversin extranjera, las que pueden ser formal-mente vinculantes (como en el caso de las normas legales que expideal respecto o de los convenios que suscribe con los inversionistas),como pueden tambin ser declaraciones formalmente no vinculantespero que crean la atmsfera de entendimiento con el inversionistaextranjero. Y es como consecuencia de tales declaraciones que el in-versionista puede calcular su inters de realizar la inversin y que sehace expectativas legtimas sobre la forma como ser tratado y sobrelo que obtendr como resultado.

Por lo tanto, dice el Prof. Wlde, los textos jurdicos y la situa-cin fctica pertinentes deben verse a la luz del estrecho vnculo exis-tente entre promocin de inversiones tendiente a lograr que losempresarios extranjeros aporten su capital y sus esfuerzos a una si-tuacin nueva, extraa e intrnsecamente difcil y de alto riesgo yproteccin de inversiones, es decir, la proteccin contra el riesgogubernamental que ofrecen los tratados de inversiones, para hacerms atractiva a la economa del Estado receptor.(38)

De esta manera, en el arbitraje de inversin, la buena fe exigeque la interpretacin se realice in dubio pro inversore, considerndolocomo la parte ms dbil de la relacin, sometida a las actitudes cam-biantes del Gobierno que hizo las promesas o celebr los contratosque alentaron la inversin. En buena cuenta, interpretar en caso deduda contra el Estado receptor es una forma contempornea de apli-car el principio in dubio contra proferentem.

No cabe duda de que, derivado este principio del ms genricode la buena fe, tiene estrecho parentesco con el standard del trata-miento correcto y equitativo, constituyendo parte de ese standard

(38) WLDE, Thomas, Opinin independiente de 26 de enero de 2006, en el arbitrajerealizado conforme al Captulo XI del TLCAN y a las Reglas de Arbitraje de laCNUDMI: International Thunderbird Gaming v. los Estados Unidos Mexicanos. Prrafo13, citando al Banco Mundial, Informe sobre el desarrollo mundial 2005, 175-185.


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mnimo que exige el Derecho Internacional al Estado receptor de lainversin. Francesco Costamagna, comentando el laudo del Tribunalde CIADI en el caso CMS v. Argentina, seala que el tribunal fue tanlejos que lleg a afirmar que la conexin entre tratamiento correctoy equitativo y la estabilidad, i.e., el respeto por las legtimas expectati-vas del inversionista, no es diferente del standard mnimo del Dere-cho Internacional y que as poda decirse que haba adquirido unanaturaleza consuetudinaria.(39)

Es interesante destacar que las legtimas expectativas son im-portantes para calcular la compensacin por daos y perjuicios enlos casos de violacin de los acuerdos de inversin o del standard m-nimo de proteccin que otorga el Derecho Internacional.

Claro est que, como subrayan los Prof. Thomas Wlde y BorzuSabahi, el principio de la expectativa legtima no puede tomarse comouna sustitucin de un compromiso formal legalmente vlido. Esteprincipio no conduce al inters positivo que podra haber existidoen un futuro contrato que nunca tuvo lugar, sino ms bien a cubrir elinters negativo constituido por lo que dej de ganar debido a unaconducta no razonable y muchas veces directamente contraria a loprometido por el Estado receptor.(40)

Sin embargo, agrega el Prof. Wlde, los tribunales deben pres-tar gran atencin a los factores que pudieran llevar a una reduccinde la compensacin, tales como las posibilidades que tena el inver-sionista de reducir el dao o el riesgo.(41)

(39) COSTAMAGNA, Francesco, Investors Rights and State Regulatory Autonomus: the Role ofthe Legitimate Expectation Principle in the CMS v. Argentina Case, Transnational DisputeManagement (TDM), www.transnational-dispute-management.com, marzo 2006, p. 8.Cfr. CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, ICSID Case N ARB/01/8, Laudo de 12 de mayo 2005, 44 ILM 1205 (2005). prrafo 284.

(40) WLDE, Thomas y SABAHI, Borzu, Compensation, Damages and Valuation in InternationalInvestment Law, Transnational Dispute Management (TDM), www.transnational-dispute-management.com, junio 2006, p. 36.

(41) Loc. cit.


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c. La no confiscacin de los bienes de un extranjero

El tercer principio internacional que debemos mencionar comoparte del Derecho Internacional Consuetudinario relativo a las inver-siones es el que se refiere a la prohibicin de confiscar los bienes delos extranjeros, entendiendo por este concepto la toma de los bienesarbitrariamente, discriminatoriamente y/o sin compensacin o conuna compensacin minimizada.

En general, la doctrina internacional utiliza ms bien la pala-bra expropiacin, pero para incurrir en la violacin del princi-pio la condiciona a que la propiedad haya sido tomada sin debidoproceso, sin causa justificatoria o en razn de una causa que no hu-biera sido vlida frente a un nacional del pas (discriminacin) y/oque la compensacin ofrecida no sea justa. Dentro de la terminolo-ga jurdica que utilizamos en el Per, esto constituye una confisca-cin y tiene un carcter anticonstitucional, a diferencia de la expro-piacin que es un procedimiento legal sujeto a ciertas formalidades ycircunstancias.

Esta regla internacional de la no expropiacin (confiscacin)de los bienes de extranjeros, dice George M. von Mehren,(42) es tanantigua como el Derecho Internacional. Sin embargo, recientemen-te se ha expandido en forma considerable para seguir de cerca losmodernos sistemas de apropiacin por parte de los Estados de losbienes de los inversionistas extranjeros.

Una condicin bsica para entender que se ha infringido elprincipio internacional an si se ha seguido un debido proceso y seha previsto una compensacin adecuada, es que el inversionista ex-

(42) VON MEHREN, George M., Expropiation in Complex Cases Pursuant to Generally-ApplicableLaws and Regulations, Transnational Dispute Management (TDM), www.transnational-dispute-management.com, junio 2006, p. 36. Al hacer esta cita, hoy 30 de diciembre de2006, quiero rendir homenaje al padre del autor del ensayo citado, el eminenteProf. Arthur Taylor von Mehren de la Universidad de Harvard, de cuyo fallecimientoacabo de enterarme, a quien tuve el honor de conocer personalmente y escucharalgunas de sus brillantes clases cuando estuve de visiting scholar en Harvard LawSchool en 1972.


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tranjero haya sido tratado diferentemente del nacional slo por elhecho de ser extranjero. En otras palabras, en

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