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Les incidences de la jurisprudence de la Coureuropeacuteenne des droits de lrsquohomme sur le droit peacutenal

franccedilais enjeux et perspectivesLaurent Drouvot

To cite this versionLaurent Drouvot Les incidences de la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme surle droit peacutenal franccedilais enjeux et perspectives Droit 2016 dumas-01487956

Laurent DROUVOT

Les incidences de la jurisprudence de la Cour Europeacuteenne des

Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal Franccedilais enjeux et

perspectives

Meacutemoire de Master 2 laquo Carriegraveres Publiques raquo

Mention

Speacutecialiteacute Seacutecuriteacute Deacutefense

Parcours

Sous la direction de Mme Sophie PEREZ

Anneacutee universitaire 2015-2016

Remerciements

Je tiens particuliegraverement agrave remercier Mme Sophie PEREZ qui a pu mrsquoaider dans la

reacutealisation de ce travail et qui mrsquoa soutenu dans lrsquoeacutelaboration de cette reacuteflexion

3

Sommaire

I Les incidences des condamnations de la Cour Europeacuteenne des Droits de

lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal Franccedilais

A Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

B Des incidences sur la jurisprudence

II Les eacutevolutions souhaitables et possibles

A Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec la jurisprudence

B Une modification substantielle de notre systegraveme juridique

4

Introduction

laquoCelui qui sacrifie une liberteacute essentielle agrave une seacutecuriteacute aleacuteatoire et eacutepheacutemegravere ne

meacuterite ni la liberteacute ni la seacutecuriteacuteraquo cette citation de Benjamin Franklin nous amegravene agrave

reacutefleacutechir sur lrsquoeacutequilibre traditionnel devant exister entre les exigences de lutte contre le

crime et la deacutelinquance et le respect des liberteacutes publiques la France comme drsquoautres pays

deacutemocratique nrsquoeacutechappe pas agrave ce dilemme situation encore renforceacutee avec le deacutefi poseacute par

le terrorisme islamique aveugle et sanglant Lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise a

consacreacute ce principe en confiant en interne par lrsquoarticle 66 de la Constitution du

041019581 des pouvoirs important agrave lrsquoautoriteacute judiciaire chargeacutee drsquoeffectuer un controcircle

des mesures privatives de liberteacute et afin que celle-ci en soit la gardienne scrupuleuse

Depuis le 04111950 47 Etats europeacuteens y compris la France ont eu la volonteacute dans le

cadre du Conseil de lrsquoEurope-sous les cendres de la deuxiegraveme conflagration mondiale-de

se doter drsquoun outil de droit conventionnel suppleacutementaire original constituant un

instrument constitutionnel drsquoun ordre public europeacuteen caracteacuteristique drsquoun ordre

deacutemocratique crsquoest outil crsquoest la Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de

lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales2 avec sa juridiction la Cour Europeacuteenne des

Droits de lrsquoHomme qui a son siegravege agrave Strasbourg Cette convention est entreacutee en vigueur en

1953 avec 14 protocoles additionnels qui lrsquoont suivi les uns garantissant de nouveaux

droits les autres modifiant les proceacutedures La France a ratifieacute cette convention assez

tardivement en 1974 (cette date correspond agrave lrsquoarriveacutee de Valeacuterie Giscard DrsquoEstaing agrave la

preacutesidence Franccedilaise souhaitant rompre avec le souverainisme de la peacuteriode gaullo-

pompidolienne) et nrsquoa reconnu la reacutealiteacute des requecirctes individuelles pour les citoyens qursquoen

1981 (autre date de rupture politique voyant lrsquoarriveacutee drsquoun premier preacutesident socialiste agrave

lrsquoElyseacutee Franccedilois Mitterrand) toutefois elle est partie agrave la dite Convention et doit srsquoy

conformer selon lrsquoadage laquo pacta sunt servanda raquo On peut noter que le droit de se preacutevaloir

de la norme internationale pour les droits de lrsquohomme nrsquoobeacuteit pas aux regravegles classiques de

la regravegle internationale elle ne neacutecessite pas une exigence de reacuteciprociteacute et elle beacuteneacuteficie

drsquoune preacutesomption drsquoapplicabiliteacute directe elle est laquoself executingraquo lrsquoindividu peut

lrsquoinvoquer directement devant les juridictions internes En droit international le principe

formuleacute par la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) dans son avis du

03031928 dans lrsquoaffaire dites du laquo Lotus raquo3 est qursquolaquo un accord international ne peut

comme tel creacuteer directement des droits et obligations pour des particuliers raquo sauf ajoute la

Cour Internationale de Justice si les parties contractantes ont exprimeacute leur intention

5

drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et

susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est

geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est

preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties

contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et

liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type

laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son

ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions

speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques

Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions

franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55

de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement

ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous

reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil

Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre

droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une

jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de

confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de

la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit

conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau

interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette

convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins

illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des

droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit

peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne

varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3

lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la

regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un

procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits

agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de

faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter

lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en

cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans

6

une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des

droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit

garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait

reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes

eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit

eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au

niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de

notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation

entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la

CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser

des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On

peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de

controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la

Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par

un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre

drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands

principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et

une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere

subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de

justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les

arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations

nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent

pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation

une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations

juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la

Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste

inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en

raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante

du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai

raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le

demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen

de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en

violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes

entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre

7

un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code

de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi

laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de

la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une

condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et

au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit

en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non

neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans

une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le

Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes

leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee

dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des

oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le

jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur

deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la

Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine

harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les

Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent

lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non

neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement

creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la

constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion

Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion

Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la

Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise

au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees

seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une

effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on

a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne

physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure

individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime

potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio

popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief

8

tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales

(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce

agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme

laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne

La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique

interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire

drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect

judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le

Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des

citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons

dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal

Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables

de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)

1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le

respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2

Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute

international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le

03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent

3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo

4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire

notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales

posteacuterieures

5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004

6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-

60274 7

Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet

1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8

Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue

coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que

la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de

lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa

graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la

satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme

9 Loi constitutionnelle n

o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V

e Reacutepublique

Partie 1

Les incidences des condamnations par la Cour

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal

Franccedilais

-

Chapitre 1

Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

1

1

Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des

dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette

reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer

aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision

surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation

de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de

donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en

compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose

jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a

veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en

particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre

Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous

pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre

droit

Principes de fond

-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de

lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la

sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)

-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par

un Juge

-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale

est porteacutee (article 6)

Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge

-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege

compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)

-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une

impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une

impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que

ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du

recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et

aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite

drsquoinstruction et de jugement

1

2

-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)

Garanties proceacutedurales applicables

-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois

pour le mecircme fait

-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)

-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)

-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)

-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation

de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des

proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour

de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des

autoriteacutes par exemple

-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des

armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec

communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours

-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer

-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons

drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute

pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa

deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se

faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et

drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un

recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave

reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)

Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de

notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports

juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter

des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut

constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute

crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une

jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre

1

3

systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de

tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur

la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12

on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci

reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore

inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave

lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats

au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme

droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face

au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux

dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces

contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement

de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie

ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13

en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle

nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation

franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie

Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de

mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale

Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant

agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les

exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos

grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le

fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)

On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des

condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux

probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la

graviteacute des unes par rapport aux autres

10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF

11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15

juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes

12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA

1

4

13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la

reacuteadaptation sociale du deacutelinquant

11 Le Droit Peacutenal de Fond

On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes

de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des

difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision

laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de

contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la

Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de

condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)

nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique

eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire

valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la

situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence

drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant

cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son

procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement

eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun

procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni

drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait

uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest

systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par

contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les

conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute

MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre

lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la

juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes

Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes

Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y

donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu

qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes

judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son

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kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et

seacutequestration

Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit

Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant

ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code

Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte

prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas

peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute

leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre

France du 1704201416

Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre

de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les

locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave

main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition

bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave

tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave

lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs

reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures

Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis

par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit

drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une

instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du

Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du

procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses

conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224

du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu

(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte

prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du

dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit

ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y

avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2

droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter

que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie

Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement

les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation

gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la

vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au

niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que

lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie

tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute

par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la

Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais

remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux

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laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter

sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la

partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais

il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en

matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il

fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et

ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les

Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur

drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la

force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros

conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa

megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par

ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le

mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une

responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par

lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne

qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme

temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui

sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte

Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime

ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide

volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les

moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH

Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de

lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se

voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen

de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette

fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de

telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon

engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant

sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable

ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave

exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte

lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere

de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la

charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire

aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature

deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les

courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles

neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les

arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des

deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite

un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres

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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins

sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute

Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des

juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour

drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant

que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des

citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118

ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du

13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation

des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune

motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves

eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense

srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme

affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun

procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation

drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la

Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du

10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit

conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses

assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit

drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de

motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute

et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave

mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour

survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice

AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue

des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples

rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute

peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la

Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la

famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino

Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan

Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre

le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de

son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves

Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute

agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves

Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute

judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter

renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie

volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour

manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par

ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son

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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle

lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet

drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes

ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le

preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre

condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau

comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la

condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH

Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de

la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les

dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la

possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des

Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas

de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les

faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions

judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par

ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en

cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000

ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee

coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une

juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce

droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce

mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution

leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la

graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du

Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de

morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif

14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave

Lindau en Allemagne le 10071982

15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II

16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)

17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812

18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale

et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer

lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et

mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute

19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT

20 CEDH 5egraveme

Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808

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21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la

Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291

12 Le Droit Peacutenal de forme

Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee

drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du

Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa

qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de

lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite

devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait

aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier

lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des

instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5

des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois

peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers

(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des

dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les

proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22

listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte

contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour

les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de

terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre

eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans

une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en

cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne

des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs

le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les

autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont

obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait

susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de

la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant

aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise

de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere

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0

ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis

fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance

srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le

navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres

furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte

serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices

Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine

se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit

par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative

drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette

situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le

moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme

article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer

des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention

Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants

nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et

que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par

laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par

leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc

jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige

(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques

par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de

lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la

lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut

indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de

forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France

afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans

que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc

bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a

rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits

fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute

eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande

Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge

drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions

2

1

judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute

que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation

en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner

se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour

nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la

France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un

acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces

circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants

nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le

deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute

anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en

terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande

Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis

en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait

pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege

donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans

pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales

qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la

preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que

srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest

obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts

de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du

siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de

la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les

inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer

permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences

conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de

lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la

Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas

drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme

lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de

sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les

autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales

sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que

2

2

sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives

gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans

frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais

agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele

proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons

lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest

la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple

embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit

Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de

Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde

agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la

liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que

celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou

deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure

privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale

les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen

drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit

conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre

France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode

(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -

2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un

procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise

option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger

des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la

situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune

instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun

avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre

condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de

semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle

qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute

engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat

Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion

sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase

preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un

2

3

accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le

reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans

eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit

diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg

en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de

garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la

Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la

cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une

tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des

pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee

(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur

nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre

traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions

judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon

Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau

bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai

qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme

non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de

politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct

Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il

fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la

mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de

lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous

reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit

conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue

sous une telle pression jurisprudentielle

La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig

contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient

nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie

priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de

communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les

eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de

la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises

2

4

en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)

et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le

cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de

preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette

deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous

la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de

lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit

administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991

suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants

de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau

administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation

de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission

Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme

non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme

politique

22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance

23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre

24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262

25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros

pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun

deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes

26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants

27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de

lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut

laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure

28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg

29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des

communications eacutelectroniques

30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit

comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave

linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo

31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute

administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute

des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003

aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la

Remerciements

Je tiens particuliegraverement agrave remercier Mme Sophie PEREZ qui a pu mrsquoaider dans la

reacutealisation de ce travail et qui mrsquoa soutenu dans lrsquoeacutelaboration de cette reacuteflexion

3

Sommaire

I Les incidences des condamnations de la Cour Europeacuteenne des Droits de

lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal Franccedilais

A Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

B Des incidences sur la jurisprudence

II Les eacutevolutions souhaitables et possibles

A Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec la jurisprudence

B Une modification substantielle de notre systegraveme juridique

4

Introduction

laquoCelui qui sacrifie une liberteacute essentielle agrave une seacutecuriteacute aleacuteatoire et eacutepheacutemegravere ne

meacuterite ni la liberteacute ni la seacutecuriteacuteraquo cette citation de Benjamin Franklin nous amegravene agrave

reacutefleacutechir sur lrsquoeacutequilibre traditionnel devant exister entre les exigences de lutte contre le

crime et la deacutelinquance et le respect des liberteacutes publiques la France comme drsquoautres pays

deacutemocratique nrsquoeacutechappe pas agrave ce dilemme situation encore renforceacutee avec le deacutefi poseacute par

le terrorisme islamique aveugle et sanglant Lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise a

consacreacute ce principe en confiant en interne par lrsquoarticle 66 de la Constitution du

041019581 des pouvoirs important agrave lrsquoautoriteacute judiciaire chargeacutee drsquoeffectuer un controcircle

des mesures privatives de liberteacute et afin que celle-ci en soit la gardienne scrupuleuse

Depuis le 04111950 47 Etats europeacuteens y compris la France ont eu la volonteacute dans le

cadre du Conseil de lrsquoEurope-sous les cendres de la deuxiegraveme conflagration mondiale-de

se doter drsquoun outil de droit conventionnel suppleacutementaire original constituant un

instrument constitutionnel drsquoun ordre public europeacuteen caracteacuteristique drsquoun ordre

deacutemocratique crsquoest outil crsquoest la Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de

lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales2 avec sa juridiction la Cour Europeacuteenne des

Droits de lrsquoHomme qui a son siegravege agrave Strasbourg Cette convention est entreacutee en vigueur en

1953 avec 14 protocoles additionnels qui lrsquoont suivi les uns garantissant de nouveaux

droits les autres modifiant les proceacutedures La France a ratifieacute cette convention assez

tardivement en 1974 (cette date correspond agrave lrsquoarriveacutee de Valeacuterie Giscard DrsquoEstaing agrave la

preacutesidence Franccedilaise souhaitant rompre avec le souverainisme de la peacuteriode gaullo-

pompidolienne) et nrsquoa reconnu la reacutealiteacute des requecirctes individuelles pour les citoyens qursquoen

1981 (autre date de rupture politique voyant lrsquoarriveacutee drsquoun premier preacutesident socialiste agrave

lrsquoElyseacutee Franccedilois Mitterrand) toutefois elle est partie agrave la dite Convention et doit srsquoy

conformer selon lrsquoadage laquo pacta sunt servanda raquo On peut noter que le droit de se preacutevaloir

de la norme internationale pour les droits de lrsquohomme nrsquoobeacuteit pas aux regravegles classiques de

la regravegle internationale elle ne neacutecessite pas une exigence de reacuteciprociteacute et elle beacuteneacuteficie

drsquoune preacutesomption drsquoapplicabiliteacute directe elle est laquoself executingraquo lrsquoindividu peut

lrsquoinvoquer directement devant les juridictions internes En droit international le principe

formuleacute par la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) dans son avis du

03031928 dans lrsquoaffaire dites du laquo Lotus raquo3 est qursquolaquo un accord international ne peut

comme tel creacuteer directement des droits et obligations pour des particuliers raquo sauf ajoute la

Cour Internationale de Justice si les parties contractantes ont exprimeacute leur intention

5

drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et

susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est

geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est

preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties

contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et

liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type

laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son

ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions

speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques

Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions

franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55

de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement

ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous

reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil

Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre

droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une

jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de

confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de

la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit

conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau

interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette

convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins

illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des

droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit

peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne

varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3

lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la

regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un

procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits

agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de

faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter

lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en

cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans

6

une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des

droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit

garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait

reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes

eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit

eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au

niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de

notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation

entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la

CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser

des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On

peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de

controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la

Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par

un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre

drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands

principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et

une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere

subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de

justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les

arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations

nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent

pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation

une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations

juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la

Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste

inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en

raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante

du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai

raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le

demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen

de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en

violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes

entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre

7

un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code

de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi

laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de

la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une

condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et

au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit

en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non

neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans

une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le

Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes

leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee

dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des

oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le

jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur

deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la

Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine

harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les

Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent

lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non

neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement

creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la

constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion

Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion

Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la

Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise

au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees

seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une

effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on

a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne

physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure

individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime

potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio

popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief

8

tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales

(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce

agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme

laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne

La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique

interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire

drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect

judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le

Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des

citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons

dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal

Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables

de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)

1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le

respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2

Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute

international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le

03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent

3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo

4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire

notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales

posteacuterieures

5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004

6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-

60274 7

Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet

1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8

Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue

coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que

la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de

lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa

graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la

satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme

9 Loi constitutionnelle n

o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V

e Reacutepublique

Partie 1

Les incidences des condamnations par la Cour

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal

Franccedilais

-

Chapitre 1

Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

1

1

Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des

dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette

reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer

aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision

surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation

de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de

donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en

compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose

jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a

veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en

particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre

Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous

pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre

droit

Principes de fond

-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de

lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la

sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)

-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par

un Juge

-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale

est porteacutee (article 6)

Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge

-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege

compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)

-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une

impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une

impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que

ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du

recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et

aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite

drsquoinstruction et de jugement

1

2

-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)

Garanties proceacutedurales applicables

-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois

pour le mecircme fait

-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)

-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)

-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)

-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation

de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des

proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour

de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des

autoriteacutes par exemple

-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des

armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec

communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours

-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer

-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons

drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute

pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa

deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se

faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et

drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un

recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave

reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)

Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de

notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports

juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter

des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut

constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute

crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une

jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre

1

3

systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de

tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur

la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12

on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci

reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore

inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave

lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats

au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme

droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face

au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux

dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces

contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement

de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie

ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13

en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle

nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation

franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie

Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de

mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale

Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant

agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les

exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos

grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le

fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)

On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des

condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux

probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la

graviteacute des unes par rapport aux autres

10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF

11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15

juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes

12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA

1

4

13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la

reacuteadaptation sociale du deacutelinquant

11 Le Droit Peacutenal de Fond

On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes

de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des

difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision

laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de

contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la

Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de

condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)

nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique

eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire

valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la

situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence

drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant

cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son

procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement

eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun

procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni

drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait

uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest

systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par

contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les

conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute

MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre

lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la

juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes

Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes

Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y

donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu

qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes

judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son

1

5

kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et

seacutequestration

Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit

Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant

ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code

Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte

prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas

peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute

leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre

France du 1704201416

Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre

de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les

locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave

main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition

bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave

tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave

lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs

reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures

Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis

par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit

drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une

instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du

Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du

procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses

conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224

du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu

(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte

prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du

dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit

ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y

avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2

droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter

que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie

Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement

les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation

gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la

vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au

niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que

lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie

tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute

par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la

Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais

remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux

1

6

laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter

sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la

partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais

il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en

matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il

fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et

ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les

Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur

drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la

force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros

conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa

megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par

ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le

mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une

responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par

lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne

qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme

temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui

sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte

Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime

ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide

volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les

moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH

Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de

lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se

voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen

de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette

fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de

telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon

engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant

sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable

ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave

exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte

lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere

de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la

charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire

aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature

deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les

courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles

neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les

arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des

deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite

un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres

1

7

rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins

sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute

Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des

juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour

drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant

que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des

citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118

ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du

13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation

des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune

motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves

eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense

srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme

affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun

procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation

drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la

Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du

10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit

conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses

assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit

drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de

motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute

et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave

mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour

survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice

AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue

des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples

rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute

peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la

Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la

famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino

Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan

Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre

le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de

son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves

Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute

agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves

Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute

judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter

renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie

volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour

manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par

ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son

1

8

ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle

lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet

drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes

ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le

preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre

condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau

comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la

condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH

Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de

la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les

dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la

possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des

Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas

de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les

faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions

judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par

ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en

cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000

ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee

coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une

juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce

droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce

mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution

leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la

graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du

Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de

morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif

14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave

Lindau en Allemagne le 10071982

15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II

16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)

17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812

18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale

et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer

lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et

mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute

19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT

20 CEDH 5egraveme

Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808

1

9

21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la

Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291

12 Le Droit Peacutenal de forme

Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee

drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du

Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa

qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de

lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite

devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait

aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier

lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des

instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5

des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois

peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers

(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des

dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les

proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22

listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte

contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour

les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de

terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre

eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans

une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en

cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne

des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs

le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les

autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont

obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait

susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de

la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant

aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise

de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere

2

0

ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis

fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance

srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le

navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres

furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte

serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices

Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine

se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit

par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative

drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette

situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le

moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme

article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer

des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention

Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants

nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et

que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par

laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par

leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc

jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige

(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques

par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de

lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la

lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut

indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de

forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France

afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans

que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc

bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a

rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits

fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute

eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande

Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge

drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions

2

1

judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute

que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation

en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner

se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour

nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la

France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un

acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces

circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants

nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le

deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute

anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en

terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande

Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis

en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait

pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege

donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans

pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales

qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la

preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que

srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest

obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts

de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du

siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de

la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les

inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer

permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences

conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de

lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la

Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas

drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme

lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de

sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les

autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales

sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que

2

2

sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives

gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans

frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais

agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele

proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons

lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest

la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple

embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit

Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de

Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde

agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la

liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que

celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou

deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure

privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale

les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen

drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit

conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre

France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode

(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -

2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un

procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise

option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger

des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la

situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune

instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun

avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre

condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de

semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle

qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute

engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat

Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion

sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase

preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un

2

3

accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le

reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans

eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit

diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg

en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de

garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la

Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la

cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une

tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des

pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee

(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur

nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre

traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions

judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon

Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau

bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai

qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme

non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de

politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct

Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il

fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la

mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de

lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous

reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit

conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue

sous une telle pression jurisprudentielle

La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig

contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient

nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie

priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de

communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les

eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de

la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises

2

4

en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)

et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le

cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de

preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette

deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous

la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de

lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit

administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991

suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants

de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau

administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation

de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission

Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme

non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme

politique

22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance

23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre

24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262

25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros

pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun

deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes

26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants

27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de

lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut

laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure

28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg

29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des

communications eacutelectroniques

30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit

comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave

linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo

31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute

administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute

des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003

aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la

3

Sommaire

I Les incidences des condamnations de la Cour Europeacuteenne des Droits de

lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal Franccedilais

A Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

B Des incidences sur la jurisprudence

II Les eacutevolutions souhaitables et possibles

A Poursuivre la mise en adeacutequation de la leacutegislation avec la jurisprudence

B Une modification substantielle de notre systegraveme juridique

4

Introduction

laquoCelui qui sacrifie une liberteacute essentielle agrave une seacutecuriteacute aleacuteatoire et eacutepheacutemegravere ne

meacuterite ni la liberteacute ni la seacutecuriteacuteraquo cette citation de Benjamin Franklin nous amegravene agrave

reacutefleacutechir sur lrsquoeacutequilibre traditionnel devant exister entre les exigences de lutte contre le

crime et la deacutelinquance et le respect des liberteacutes publiques la France comme drsquoautres pays

deacutemocratique nrsquoeacutechappe pas agrave ce dilemme situation encore renforceacutee avec le deacutefi poseacute par

le terrorisme islamique aveugle et sanglant Lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise a

consacreacute ce principe en confiant en interne par lrsquoarticle 66 de la Constitution du

041019581 des pouvoirs important agrave lrsquoautoriteacute judiciaire chargeacutee drsquoeffectuer un controcircle

des mesures privatives de liberteacute et afin que celle-ci en soit la gardienne scrupuleuse

Depuis le 04111950 47 Etats europeacuteens y compris la France ont eu la volonteacute dans le

cadre du Conseil de lrsquoEurope-sous les cendres de la deuxiegraveme conflagration mondiale-de

se doter drsquoun outil de droit conventionnel suppleacutementaire original constituant un

instrument constitutionnel drsquoun ordre public europeacuteen caracteacuteristique drsquoun ordre

deacutemocratique crsquoest outil crsquoest la Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de

lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales2 avec sa juridiction la Cour Europeacuteenne des

Droits de lrsquoHomme qui a son siegravege agrave Strasbourg Cette convention est entreacutee en vigueur en

1953 avec 14 protocoles additionnels qui lrsquoont suivi les uns garantissant de nouveaux

droits les autres modifiant les proceacutedures La France a ratifieacute cette convention assez

tardivement en 1974 (cette date correspond agrave lrsquoarriveacutee de Valeacuterie Giscard DrsquoEstaing agrave la

preacutesidence Franccedilaise souhaitant rompre avec le souverainisme de la peacuteriode gaullo-

pompidolienne) et nrsquoa reconnu la reacutealiteacute des requecirctes individuelles pour les citoyens qursquoen

1981 (autre date de rupture politique voyant lrsquoarriveacutee drsquoun premier preacutesident socialiste agrave

lrsquoElyseacutee Franccedilois Mitterrand) toutefois elle est partie agrave la dite Convention et doit srsquoy

conformer selon lrsquoadage laquo pacta sunt servanda raquo On peut noter que le droit de se preacutevaloir

de la norme internationale pour les droits de lrsquohomme nrsquoobeacuteit pas aux regravegles classiques de

la regravegle internationale elle ne neacutecessite pas une exigence de reacuteciprociteacute et elle beacuteneacuteficie

drsquoune preacutesomption drsquoapplicabiliteacute directe elle est laquoself executingraquo lrsquoindividu peut

lrsquoinvoquer directement devant les juridictions internes En droit international le principe

formuleacute par la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) dans son avis du

03031928 dans lrsquoaffaire dites du laquo Lotus raquo3 est qursquolaquo un accord international ne peut

comme tel creacuteer directement des droits et obligations pour des particuliers raquo sauf ajoute la

Cour Internationale de Justice si les parties contractantes ont exprimeacute leur intention

5

drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et

susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est

geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est

preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties

contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et

liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type

laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son

ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions

speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques

Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions

franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55

de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement

ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous

reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil

Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre

droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une

jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de

confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de

la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit

conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau

interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette

convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins

illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des

droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit

peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne

varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3

lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la

regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un

procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits

agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de

faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter

lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en

cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans

6

une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des

droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit

garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait

reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes

eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit

eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au

niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de

notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation

entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la

CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser

des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On

peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de

controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la

Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par

un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre

drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands

principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et

une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere

subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de

justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les

arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations

nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent

pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation

une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations

juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la

Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste

inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en

raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante

du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai

raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le

demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen

de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en

violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes

entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre

7

un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code

de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi

laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de

la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une

condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et

au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit

en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non

neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans

une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le

Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes

leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee

dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des

oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le

jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur

deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la

Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine

harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les

Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent

lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non

neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement

creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la

constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion

Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion

Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la

Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise

au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees

seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une

effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on

a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne

physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure

individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime

potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio

popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief

8

tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales

(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce

agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme

laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne

La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique

interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire

drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect

judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le

Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des

citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons

dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal

Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables

de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)

1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le

respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2

Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute

international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le

03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent

3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo

4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire

notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales

posteacuterieures

5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004

6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-

60274 7

Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet

1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8

Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue

coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que

la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de

lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa

graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la

satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme

9 Loi constitutionnelle n

o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V

e Reacutepublique

Partie 1

Les incidences des condamnations par la Cour

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal

Franccedilais

-

Chapitre 1

Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

1

1

Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des

dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette

reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer

aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision

surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation

de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de

donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en

compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose

jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a

veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en

particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre

Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous

pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre

droit

Principes de fond

-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de

lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la

sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)

-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par

un Juge

-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale

est porteacutee (article 6)

Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge

-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege

compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)

-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une

impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une

impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que

ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du

recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et

aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite

drsquoinstruction et de jugement

1

2

-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)

Garanties proceacutedurales applicables

-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois

pour le mecircme fait

-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)

-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)

-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)

-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation

de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des

proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour

de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des

autoriteacutes par exemple

-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des

armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec

communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours

-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer

-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons

drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute

pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa

deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se

faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et

drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un

recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave

reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)

Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de

notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports

juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter

des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut

constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute

crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une

jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre

1

3

systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de

tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur

la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12

on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci

reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore

inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave

lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats

au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme

droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face

au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux

dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces

contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement

de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie

ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13

en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle

nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation

franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie

Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de

mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale

Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant

agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les

exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos

grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le

fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)

On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des

condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux

probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la

graviteacute des unes par rapport aux autres

10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF

11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15

juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes

12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA

1

4

13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la

reacuteadaptation sociale du deacutelinquant

11 Le Droit Peacutenal de Fond

On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes

de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des

difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision

laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de

contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la

Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de

condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)

nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique

eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire

valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la

situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence

drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant

cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son

procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement

eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun

procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni

drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait

uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest

systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par

contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les

conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute

MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre

lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la

juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes

Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes

Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y

donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu

qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes

judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son

1

5

kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et

seacutequestration

Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit

Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant

ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code

Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte

prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas

peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute

leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre

France du 1704201416

Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre

de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les

locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave

main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition

bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave

tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave

lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs

reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures

Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis

par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit

drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une

instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du

Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du

procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses

conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224

du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu

(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte

prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du

dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit

ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y

avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2

droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter

que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie

Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement

les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation

gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la

vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au

niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que

lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie

tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute

par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la

Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais

remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux

1

6

laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter

sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la

partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais

il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en

matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il

fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et

ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les

Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur

drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la

force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros

conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa

megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par

ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le

mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une

responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par

lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne

qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme

temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui

sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte

Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime

ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide

volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les

moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH

Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de

lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se

voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen

de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette

fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de

telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon

engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant

sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable

ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave

exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte

lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere

de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la

charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire

aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature

deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les

courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles

neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les

arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des

deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite

un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres

1

7

rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins

sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute

Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des

juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour

drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant

que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des

citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118

ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du

13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation

des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune

motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves

eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense

srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme

affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun

procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation

drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la

Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du

10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit

conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses

assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit

drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de

motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute

et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave

mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour

survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice

AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue

des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples

rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute

peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la

Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la

famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino

Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan

Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre

le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de

son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves

Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute

agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves

Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute

judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter

renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie

volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour

manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par

ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son

1

8

ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle

lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet

drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes

ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le

preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre

condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau

comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la

condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH

Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de

la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les

dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la

possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des

Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas

de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les

faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions

judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par

ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en

cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000

ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee

coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une

juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce

droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce

mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution

leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la

graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du

Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de

morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif

14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave

Lindau en Allemagne le 10071982

15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II

16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)

17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812

18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale

et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer

lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et

mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute

19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT

20 CEDH 5egraveme

Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808

1

9

21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la

Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291

12 Le Droit Peacutenal de forme

Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee

drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du

Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa

qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de

lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite

devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait

aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier

lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des

instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5

des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois

peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers

(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des

dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les

proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22

listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte

contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour

les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de

terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre

eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans

une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en

cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne

des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs

le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les

autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont

obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait

susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de

la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant

aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise

de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere

2

0

ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis

fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance

srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le

navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres

furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte

serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices

Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine

se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit

par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative

drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette

situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le

moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme

article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer

des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention

Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants

nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et

que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par

laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par

leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc

jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige

(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques

par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de

lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la

lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut

indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de

forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France

afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans

que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc

bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a

rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits

fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute

eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande

Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge

drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions

2

1

judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute

que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation

en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner

se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour

nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la

France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un

acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces

circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants

nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le

deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute

anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en

terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande

Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis

en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait

pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege

donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans

pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales

qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la

preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que

srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest

obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts

de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du

siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de

la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les

inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer

permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences

conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de

lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la

Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas

drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme

lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de

sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les

autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales

sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que

2

2

sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives

gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans

frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais

agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele

proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons

lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest

la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple

embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit

Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de

Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde

agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la

liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que

celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou

deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure

privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale

les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen

drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit

conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre

France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode

(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -

2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un

procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise

option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger

des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la

situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune

instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun

avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre

condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de

semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle

qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute

engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat

Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion

sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase

preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un

2

3

accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le

reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans

eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit

diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg

en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de

garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la

Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la

cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une

tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des

pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee

(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur

nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre

traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions

judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon

Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau

bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai

qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme

non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de

politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct

Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il

fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la

mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de

lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous

reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit

conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue

sous une telle pression jurisprudentielle

La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig

contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient

nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie

priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de

communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les

eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de

la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises

2

4

en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)

et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le

cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de

preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette

deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous

la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de

lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit

administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991

suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants

de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau

administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation

de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission

Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme

non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme

politique

22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance

23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre

24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262

25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros

pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun

deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes

26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants

27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de

lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut

laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure

28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg

29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des

communications eacutelectroniques

30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit

comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave

linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo

31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute

administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute

des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003

aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la

4

Introduction

laquoCelui qui sacrifie une liberteacute essentielle agrave une seacutecuriteacute aleacuteatoire et eacutepheacutemegravere ne

meacuterite ni la liberteacute ni la seacutecuriteacuteraquo cette citation de Benjamin Franklin nous amegravene agrave

reacutefleacutechir sur lrsquoeacutequilibre traditionnel devant exister entre les exigences de lutte contre le

crime et la deacutelinquance et le respect des liberteacutes publiques la France comme drsquoautres pays

deacutemocratique nrsquoeacutechappe pas agrave ce dilemme situation encore renforceacutee avec le deacutefi poseacute par

le terrorisme islamique aveugle et sanglant Lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise a

consacreacute ce principe en confiant en interne par lrsquoarticle 66 de la Constitution du

041019581 des pouvoirs important agrave lrsquoautoriteacute judiciaire chargeacutee drsquoeffectuer un controcircle

des mesures privatives de liberteacute et afin que celle-ci en soit la gardienne scrupuleuse

Depuis le 04111950 47 Etats europeacuteens y compris la France ont eu la volonteacute dans le

cadre du Conseil de lrsquoEurope-sous les cendres de la deuxiegraveme conflagration mondiale-de

se doter drsquoun outil de droit conventionnel suppleacutementaire original constituant un

instrument constitutionnel drsquoun ordre public europeacuteen caracteacuteristique drsquoun ordre

deacutemocratique crsquoest outil crsquoest la Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de

lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales2 avec sa juridiction la Cour Europeacuteenne des

Droits de lrsquoHomme qui a son siegravege agrave Strasbourg Cette convention est entreacutee en vigueur en

1953 avec 14 protocoles additionnels qui lrsquoont suivi les uns garantissant de nouveaux

droits les autres modifiant les proceacutedures La France a ratifieacute cette convention assez

tardivement en 1974 (cette date correspond agrave lrsquoarriveacutee de Valeacuterie Giscard DrsquoEstaing agrave la

preacutesidence Franccedilaise souhaitant rompre avec le souverainisme de la peacuteriode gaullo-

pompidolienne) et nrsquoa reconnu la reacutealiteacute des requecirctes individuelles pour les citoyens qursquoen

1981 (autre date de rupture politique voyant lrsquoarriveacutee drsquoun premier preacutesident socialiste agrave

lrsquoElyseacutee Franccedilois Mitterrand) toutefois elle est partie agrave la dite Convention et doit srsquoy

conformer selon lrsquoadage laquo pacta sunt servanda raquo On peut noter que le droit de se preacutevaloir

de la norme internationale pour les droits de lrsquohomme nrsquoobeacuteit pas aux regravegles classiques de

la regravegle internationale elle ne neacutecessite pas une exigence de reacuteciprociteacute et elle beacuteneacuteficie

drsquoune preacutesomption drsquoapplicabiliteacute directe elle est laquoself executingraquo lrsquoindividu peut

lrsquoinvoquer directement devant les juridictions internes En droit international le principe

formuleacute par la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) dans son avis du

03031928 dans lrsquoaffaire dites du laquo Lotus raquo3 est qursquolaquo un accord international ne peut

comme tel creacuteer directement des droits et obligations pour des particuliers raquo sauf ajoute la

Cour Internationale de Justice si les parties contractantes ont exprimeacute leur intention

5

drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et

susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est

geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est

preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties

contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et

liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type

laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son

ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions

speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques

Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions

franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55

de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement

ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous

reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil

Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre

droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une

jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de

confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de

la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit

conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau

interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette

convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins

illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des

droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit

peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne

varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3

lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la

regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un

procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits

agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de

faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter

lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en

cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans

6

une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des

droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit

garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait

reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes

eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit

eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au

niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de

notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation

entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la

CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser

des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On

peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de

controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la

Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par

un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre

drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands

principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et

une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere

subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de

justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les

arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations

nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent

pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation

une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations

juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la

Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste

inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en

raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante

du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai

raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le

demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen

de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en

violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes

entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre

7

un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code

de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi

laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de

la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une

condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et

au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit

en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non

neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans

une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le

Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes

leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee

dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des

oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le

jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur

deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la

Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine

harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les

Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent

lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non

neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement

creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la

constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion

Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion

Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la

Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise

au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees

seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une

effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on

a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne

physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure

individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime

potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio

popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief

8

tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales

(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce

agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme

laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne

La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique

interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire

drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect

judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le

Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des

citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons

dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal

Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables

de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)

1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le

respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2

Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute

international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le

03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent

3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo

4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire

notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales

posteacuterieures

5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004

6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-

60274 7

Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet

1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8

Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue

coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que

la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de

lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa

graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la

satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme

9 Loi constitutionnelle n

o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V

e Reacutepublique

Partie 1

Les incidences des condamnations par la Cour

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal

Franccedilais

-

Chapitre 1

Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

1

1

Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des

dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette

reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer

aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision

surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation

de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de

donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en

compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose

jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a

veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en

particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre

Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous

pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre

droit

Principes de fond

-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de

lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la

sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)

-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par

un Juge

-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale

est porteacutee (article 6)

Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge

-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege

compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)

-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une

impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une

impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que

ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du

recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et

aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite

drsquoinstruction et de jugement

1

2

-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)

Garanties proceacutedurales applicables

-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois

pour le mecircme fait

-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)

-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)

-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)

-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation

de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des

proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour

de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des

autoriteacutes par exemple

-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des

armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec

communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours

-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer

-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons

drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute

pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa

deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se

faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et

drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un

recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave

reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)

Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de

notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports

juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter

des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut

constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute

crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une

jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre

1

3

systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de

tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur

la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12

on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci

reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore

inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave

lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats

au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme

droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face

au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux

dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces

contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement

de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie

ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13

en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle

nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation

franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie

Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de

mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale

Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant

agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les

exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos

grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le

fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)

On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des

condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux

probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la

graviteacute des unes par rapport aux autres

10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF

11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15

juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes

12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA

1

4

13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la

reacuteadaptation sociale du deacutelinquant

11 Le Droit Peacutenal de Fond

On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes

de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des

difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision

laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de

contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la

Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de

condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)

nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique

eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire

valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la

situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence

drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant

cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son

procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement

eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun

procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni

drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait

uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest

systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par

contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les

conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute

MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre

lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la

juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes

Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes

Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y

donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu

qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes

judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son

1

5

kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et

seacutequestration

Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit

Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant

ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code

Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte

prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas

peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute

leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre

France du 1704201416

Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre

de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les

locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave

main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition

bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave

tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave

lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs

reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures

Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis

par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit

drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une

instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du

Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du

procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses

conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224

du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu

(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte

prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du

dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit

ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y

avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2

droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter

que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie

Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement

les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation

gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la

vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au

niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que

lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie

tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute

par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la

Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais

remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux

1

6

laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter

sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la

partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais

il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en

matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il

fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et

ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les

Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur

drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la

force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros

conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa

megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par

ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le

mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une

responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par

lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne

qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme

temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui

sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte

Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime

ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide

volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les

moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH

Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de

lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se

voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen

de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette

fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de

telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon

engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant

sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable

ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave

exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte

lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere

de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la

charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire

aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature

deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les

courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles

neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les

arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des

deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite

un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres

1

7

rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins

sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute

Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des

juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour

drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant

que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des

citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118

ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du

13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation

des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune

motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves

eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense

srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme

affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun

procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation

drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la

Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du

10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit

conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses

assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit

drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de

motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute

et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave

mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour

survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice

AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue

des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples

rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute

peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la

Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la

famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino

Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan

Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre

le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de

son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves

Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute

agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves

Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute

judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter

renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie

volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour

manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par

ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son

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8

ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle

lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet

drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes

ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le

preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre

condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau

comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la

condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH

Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de

la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les

dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la

possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des

Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas

de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les

faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions

judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par

ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en

cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000

ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee

coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une

juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce

droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce

mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution

leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la

graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du

Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de

morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif

14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave

Lindau en Allemagne le 10071982

15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II

16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)

17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812

18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale

et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer

lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et

mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute

19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT

20 CEDH 5egraveme

Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808

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9

21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la

Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291

12 Le Droit Peacutenal de forme

Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee

drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du

Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa

qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de

lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite

devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait

aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier

lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des

instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5

des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois

peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers

(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des

dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les

proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22

listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte

contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour

les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de

terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre

eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans

une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en

cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne

des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs

le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les

autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont

obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait

susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de

la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant

aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise

de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere

2

0

ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis

fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance

srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le

navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres

furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte

serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices

Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine

se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit

par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative

drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette

situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le

moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme

article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer

des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention

Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants

nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et

que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par

laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par

leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc

jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige

(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques

par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de

lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la

lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut

indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de

forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France

afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans

que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc

bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a

rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits

fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute

eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande

Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge

drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions

2

1

judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute

que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation

en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner

se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour

nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la

France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un

acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces

circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants

nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le

deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute

anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en

terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande

Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis

en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait

pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege

donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans

pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales

qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la

preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que

srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest

obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts

de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du

siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de

la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les

inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer

permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences

conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de

lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la

Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas

drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme

lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de

sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les

autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales

sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que

2

2

sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives

gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans

frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais

agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele

proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons

lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest

la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple

embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit

Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de

Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde

agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la

liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que

celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou

deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure

privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale

les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen

drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit

conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre

France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode

(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -

2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un

procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise

option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger

des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la

situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune

instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun

avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre

condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de

semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle

qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute

engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat

Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion

sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase

preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un

2

3

accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le

reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans

eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit

diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg

en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de

garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la

Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la

cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une

tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des

pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee

(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur

nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre

traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions

judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon

Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau

bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai

qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme

non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de

politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct

Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il

fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la

mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de

lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous

reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit

conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue

sous une telle pression jurisprudentielle

La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig

contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient

nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie

priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de

communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les

eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de

la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises

2

4

en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)

et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le

cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de

preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette

deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous

la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de

lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit

administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991

suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants

de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau

administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation

de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission

Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme

non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme

politique

22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance

23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre

24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262

25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros

pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun

deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes

26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants

27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de

lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut

laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure

28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg

29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des

communications eacutelectroniques

30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit

comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave

linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo

31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute

administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute

des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003

aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la

5

drsquoadopter laquo des regravegles deacutetermineacutees creacuteant des droits et obligations pour des individus et

susceptibles drsquoecirctre appliqueacutees par les tribunaux nationaux raquo Cette condition est

geacuteneacuteralement remplie par les conventions relatives aux droits de lrsquohomme dont lrsquoobjet est

preacuteciseacutement de reconnaicirctre des droits aux individus Dans le cas de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHommes lrsquointention est claire laquo les hautes parties

contractantes reconnaissent agrave toutes personnes relevant de leur juridiction les droits et

liberteacutes deacutefinis par la Convention raquo La France ayant un systegraveme constitutionnel de type

laquo moniste raquo (par opposition au systegraveme dit dualiste) elle integravegre donc directement dans son

ordre juridique interne les principes de cette Convention sans avoir agrave creacuteer des dispositions

speacuteciales pour cela de plus lrsquoarrecirct de la Cour de Cassation Chambre Mixte dit laquo Jacques

Vabres raquo du 240519754 a poseacute comme principe au niveau judiciaire que les juridictions

franccedilaises peuvent appreacutecier des dispositions conventionnelles conformeacutement agrave lrsquoarticle 55

de la Constitution du 04101958 qui dispose laquo que les traiteacutes ou accords reacuteguliegraverement

ratifieacutes ou approuveacutes ont degraves leur publication une autoriteacute supeacuterieure agrave celle des lois sous

reacuteserve pour chaque accords ou traiteacutes de son application par lrsquoautre partie raquo Le Conseil

Constitutionnel pour sa part se refuse agrave effectuer un controcircle de la concordance de notre

droit conventionnel avec notre bloc de constitutionnaliteacute cela se veacuterifie par une

jurisprudence consacreacutee (que ce soit le consideacuterant sur la constitutionnaliteacute de la loi dite de

confiance en lrsquoeacuteconomie numeacuterique-LCEN-du 100620045 ou la jurisprudence Fraisse de

la Cour de Cassation du 021120006) Il en deacutecoule une effectiviteacute des principes de droit

conventionnel de la Cour des Droits de lrsquoHomme tant au niveau europeacuteen qursquoau niveau

interne cela se traduit aujourdrsquohui par un volume drsquoenviron 2000 arrecircts par ans Cette

convention eacutenumegravere un certains nombres de droits fondamentaux il serait neacuteanmoins

illusoire de croire que cette convention accorderait une protection intangible et absolue des

droits offrant ainsi une efficaciteacute importante en matiegravere de deacutefense en matiegravere de droit

peacutenal notamment ainsi les droits que peuvent invoquer les justiciables en droit interne

varient selon qursquoils soient intangibles (la vie article 2 lrsquointerdiction de la torture article 3

lrsquointerdiction de lrsquoesclavage article 4 la non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale article 7 et la

regravegle non-bis in idem article 4 du protocole 7) ou qursquoils soient conditionnels (droit agrave un

procegraves eacutequitable droit agrave un recours droit agrave lrsquoinstruction droit agrave des eacutelections libres droits

agrave la liberteacute et agrave la sucircreteacute article 5) Il peut aussi exister des restrictions et il est possible de

faire jouer pour lrsquoEtat une clause geacuteneacuterale drsquoordre public elle autorise ainsi lrsquoEtat agrave limiter

lrsquoexercice du pouvoir proclameacute tout en laissant subsister le droit lrsquoexercice du droit en

cause peut faire lrsquoobjet des seules restrictions preacutevues par la loi et qui sont neacutecessaires dans

6

une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des

droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit

garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait

reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes

eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit

eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au

niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de

notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation

entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la

CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser

des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On

peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de

controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la

Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par

un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre

drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands

principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et

une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere

subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de

justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les

arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations

nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent

pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation

une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations

juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la

Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste

inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en

raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante

du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai

raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le

demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen

de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en

violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes

entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre

7

un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code

de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi

laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de

la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une

condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et

au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit

en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non

neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans

une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le

Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes

leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee

dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des

oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le

jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur

deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la

Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine

harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les

Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent

lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non

neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement

creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la

constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion

Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion

Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la

Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise

au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees

seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une

effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on

a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne

physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure

individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime

potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio

popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief

8

tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales

(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce

agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme

laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne

La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique

interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire

drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect

judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le

Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des

citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons

dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal

Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables

de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)

1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le

respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2

Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute

international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le

03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent

3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo

4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire

notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales

posteacuterieures

5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004

6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-

60274 7

Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet

1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8

Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue

coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que

la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de

lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa

graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la

satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme

9 Loi constitutionnelle n

o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V

e Reacutepublique

Partie 1

Les incidences des condamnations par la Cour

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal

Franccedilais

-

Chapitre 1

Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

1

1

Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des

dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette

reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer

aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision

surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation

de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de

donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en

compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose

jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a

veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en

particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre

Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous

pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre

droit

Principes de fond

-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de

lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la

sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)

-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par

un Juge

-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale

est porteacutee (article 6)

Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge

-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege

compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)

-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une

impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une

impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que

ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du

recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et

aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite

drsquoinstruction et de jugement

1

2

-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)

Garanties proceacutedurales applicables

-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois

pour le mecircme fait

-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)

-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)

-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)

-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation

de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des

proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour

de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des

autoriteacutes par exemple

-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des

armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec

communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours

-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer

-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons

drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute

pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa

deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se

faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et

drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un

recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave

reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)

Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de

notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports

juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter

des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut

constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute

crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une

jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre

1

3

systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de

tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur

la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12

on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci

reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore

inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave

lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats

au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme

droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face

au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux

dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces

contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement

de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie

ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13

en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle

nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation

franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie

Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de

mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale

Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant

agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les

exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos

grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le

fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)

On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des

condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux

probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la

graviteacute des unes par rapport aux autres

10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF

11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15

juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes

12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA

1

4

13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la

reacuteadaptation sociale du deacutelinquant

11 Le Droit Peacutenal de Fond

On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes

de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des

difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision

laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de

contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la

Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de

condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)

nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique

eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire

valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la

situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence

drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant

cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son

procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement

eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun

procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni

drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait

uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest

systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par

contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les

conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute

MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre

lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la

juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes

Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes

Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y

donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu

qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes

judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son

1

5

kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et

seacutequestration

Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit

Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant

ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code

Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte

prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas

peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute

leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre

France du 1704201416

Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre

de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les

locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave

main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition

bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave

tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave

lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs

reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures

Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis

par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit

drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une

instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du

Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du

procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses

conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224

du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu

(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte

prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du

dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit

ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y

avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2

droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter

que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie

Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement

les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation

gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la

vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au

niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que

lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie

tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute

par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la

Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais

remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux

1

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laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter

sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la

partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais

il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en

matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il

fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et

ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les

Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur

drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la

force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros

conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa

megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par

ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le

mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une

responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par

lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne

qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme

temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui

sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte

Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime

ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide

volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les

moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH

Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de

lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se

voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen

de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette

fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de

telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon

engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant

sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable

ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave

exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte

lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere

de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la

charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire

aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature

deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les

courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles

neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les

arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des

deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite

un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres

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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins

sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute

Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des

juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour

drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant

que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des

citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118

ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du

13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation

des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune

motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves

eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense

srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme

affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun

procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation

drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la

Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du

10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit

conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses

assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit

drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de

motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute

et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave

mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour

survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice

AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue

des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples

rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute

peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la

Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la

famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino

Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan

Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre

le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de

son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves

Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute

agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves

Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute

judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter

renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie

volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour

manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par

ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son

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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle

lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet

drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes

ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le

preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre

condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau

comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la

condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH

Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de

la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les

dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la

possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des

Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas

de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les

faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions

judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par

ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en

cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000

ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee

coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une

juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce

droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce

mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution

leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la

graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du

Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de

morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif

14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave

Lindau en Allemagne le 10071982

15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II

16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)

17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812

18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale

et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer

lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et

mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute

19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT

20 CEDH 5egraveme

Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808

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9

21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la

Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291

12 Le Droit Peacutenal de forme

Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee

drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du

Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa

qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de

lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite

devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait

aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier

lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des

instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5

des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois

peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers

(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des

dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les

proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22

listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte

contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour

les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de

terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre

eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans

une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en

cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne

des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs

le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les

autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont

obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait

susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de

la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant

aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise

de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere

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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis

fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance

srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le

navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres

furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte

serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices

Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine

se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit

par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative

drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette

situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le

moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme

article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer

des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention

Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants

nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et

que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par

laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par

leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc

jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige

(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques

par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de

lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la

lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut

indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de

forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France

afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans

que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc

bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a

rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits

fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute

eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande

Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge

drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions

2

1

judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute

que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation

en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner

se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour

nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la

France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un

acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces

circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants

nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le

deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute

anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en

terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande

Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis

en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait

pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege

donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans

pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales

qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la

preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que

srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest

obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts

de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du

siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de

la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les

inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer

permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences

conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de

lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la

Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas

drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme

lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de

sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les

autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales

sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que

2

2

sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives

gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans

frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais

agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele

proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons

lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest

la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple

embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit

Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de

Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde

agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la

liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que

celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou

deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure

privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale

les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen

drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit

conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre

France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode

(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -

2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un

procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise

option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger

des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la

situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune

instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun

avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre

condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de

semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle

qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute

engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat

Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion

sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase

preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un

2

3

accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le

reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans

eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit

diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg

en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de

garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la

Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la

cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une

tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des

pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee

(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur

nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre

traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions

judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon

Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau

bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai

qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme

non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de

politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct

Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il

fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la

mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de

lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous

reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit

conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue

sous une telle pression jurisprudentielle

La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig

contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient

nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie

priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de

communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les

eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de

la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises

2

4

en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)

et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le

cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de

preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette

deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous

la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de

lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit

administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991

suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants

de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau

administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation

de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission

Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme

non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme

politique

22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance

23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre

24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262

25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros

pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun

deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes

26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants

27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de

lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut

laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure

28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg

29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des

communications eacutelectroniques

30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit

comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave

linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo

31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute

administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute

des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003

aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la

6

une socieacuteteacute deacutemocratique agrave la protection de lrsquoordre public enfin il pourra aussi exister des

droits indirects ou lrsquoindividu va se preacutevaloir de certains droits en liaison avec un autre droit

garanti dans le texte conventionnel et aussi la protection dite par ricochet ougrave il sera fait

reacutefeacuterence agrave un droit non expresseacutement preacutevu dans le cadre de la convention Les principes

eacutenumeacutereacutes par la Convention affectent tous nos droits mais en particulier un droit

eacuteminemment reacutegalien notre Droit Peacutenal Franccedilais qui se voit contraint non seulement au

niveau du Droit Peacutenal Geacuteneacuteral (nos grands principes juridiques) mais aussi au niveau de

notre Proceacutedure Peacutenale (notre fonctionnement proceacutedural) Il y a donc une confrontation

entre deux systegravemes juridiques ougrave lrsquoon constate les influences de lrsquoun (celui de la

CESDHLF) sur lrsquoautre (notre systegraveme peacutenal franccedilais) cette situation nrsquoest pas sans poser

des difficulteacutes tant les deux systegravemes sont diffeacuterents et neacutecessitent des ajustements On

peut indiquer que la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme dispose drsquoun meacutecanisme de

controcircle exclusif avec ces trois formations contentieuses que sont le Comiteacute (trois juges) la

Chambre (sept juges) et la Grande Chambre (17 juges) la saisine peut srsquoeffectuer soit par

un Etat ou soit par un simple particulier Il y a donc au niveau europeacuteen un grand nombre

drsquoarrecircts notamment si des violations sont constateacutees par elle drsquoun ou plusieurs grands

principes deacutefendus et proteacutegeacutes on va constater une condamnation de lrsquoEtat consideacutereacute et

une indemnisation de la personne leacuteseacutee Il est agrave noter que la Cour sera saisie drsquoune maniegravere

subsidiaire crsquoest-agrave-dire une fois les recours internes agrave lrsquoEtat eacutepuiseacutes et quand la deacutecision de

justice aura acquis autoriteacute de force jugeacutee dans le pays Il faut quand mecircme preacuteciser que les

arrecircts rendus par la CEDH peuvent ecirctre sans incidences directes tant sur les leacutegislations

nationales que sur les deacutecisions rendues par les juridictions internes bref ils ne srsquoimposent

pas aux Etats mecircme si certains promoteurs de la Convention auraient aimeacutes agrave sa creacuteation

une telle hypothegravese (cf projet Foster7 notamment) Il convient de distinguer trois situations

juridiques quant agrave lrsquoapplication de la Convention premier cas aucune violation de la

Convention nrsquoest constateacutee la situation du demandeur ayant esteacute en justice reste

inchangeacutee second cas la Cour relegraveve qursquoil y a eu une violation de la Convention non en

raison drsquoun vice de la leacutegislation nationale mais par suite drsquoune mise en œuvre deacutefaillante

du droit (par exemple un procegraves non-eacutequitable un procegraves ayant exceacutedeacute un deacutelai

raisonnable des seacutevices commis lors drsquoune mesure de garde agrave vue) il en reacutesultera que le

demandeur sera indemniseacute du preacutejudice subit (premiegravere conseacutequence) et qursquoun reacuteexamen

de lrsquoaffaire aura lieu en interne notamment si la condamnation de la personne a eacuteteacute faicircte en

violation des principes inheacuterents agrave la Convention qui par leurs natures et leurs graviteacutes

entraicircnent des conseacutequences dommageables auxquelles une indemnisation ne peut mettre

7

un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code

de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi

laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de

la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une

condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et

au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit

en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non

neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans

une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le

Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes

leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee

dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des

oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le

jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur

deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la

Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine

harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les

Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent

lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non

neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement

creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la

constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion

Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion

Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la

Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise

au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees

seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une

effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on

a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne

physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure

individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime

potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio

popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief

8

tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales

(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce

agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme

laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne

La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique

interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire

drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect

judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le

Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des

citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons

dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal

Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables

de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)

1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le

respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2

Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute

international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le

03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent

3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo

4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire

notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales

posteacuterieures

5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004

6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-

60274 7

Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet

1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8

Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue

coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que

la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de

lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa

graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la

satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme

9 Loi constitutionnelle n

o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V

e Reacutepublique

Partie 1

Les incidences des condamnations par la Cour

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal

Franccedilais

-

Chapitre 1

Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

1

1

Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des

dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette

reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer

aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision

surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation

de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de

donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en

compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose

jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a

veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en

particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre

Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous

pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre

droit

Principes de fond

-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de

lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la

sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)

-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par

un Juge

-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale

est porteacutee (article 6)

Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge

-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege

compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)

-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une

impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une

impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que

ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du

recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et

aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite

drsquoinstruction et de jugement

1

2

-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)

Garanties proceacutedurales applicables

-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois

pour le mecircme fait

-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)

-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)

-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)

-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation

de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des

proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour

de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des

autoriteacutes par exemple

-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des

armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec

communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours

-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer

-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons

drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute

pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa

deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se

faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et

drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un

recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave

reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)

Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de

notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports

juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter

des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut

constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute

crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une

jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre

1

3

systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de

tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur

la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12

on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci

reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore

inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave

lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats

au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme

droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face

au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux

dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces

contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement

de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie

ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13

en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle

nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation

franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie

Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de

mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale

Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant

agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les

exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos

grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le

fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)

On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des

condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux

probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la

graviteacute des unes par rapport aux autres

10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF

11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15

juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes

12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA

1

4

13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la

reacuteadaptation sociale du deacutelinquant

11 Le Droit Peacutenal de Fond

On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes

de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des

difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision

laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de

contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la

Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de

condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)

nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique

eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire

valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la

situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence

drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant

cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son

procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement

eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun

procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni

drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait

uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest

systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par

contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les

conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute

MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre

lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la

juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes

Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes

Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y

donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu

qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes

judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son

1

5

kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et

seacutequestration

Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit

Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant

ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code

Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte

prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas

peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute

leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre

France du 1704201416

Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre

de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les

locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave

main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition

bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave

tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave

lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs

reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures

Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis

par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit

drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une

instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du

Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du

procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses

conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224

du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu

(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte

prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du

dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit

ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y

avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2

droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter

que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie

Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement

les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation

gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la

vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au

niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que

lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie

tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute

par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la

Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais

remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux

1

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laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter

sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la

partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais

il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en

matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il

fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et

ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les

Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur

drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la

force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros

conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa

megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par

ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le

mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une

responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par

lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne

qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme

temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui

sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte

Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime

ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide

volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les

moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH

Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de

lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se

voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen

de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette

fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de

telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon

engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant

sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable

ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave

exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte

lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere

de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la

charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire

aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature

deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les

courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles

neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les

arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des

deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite

un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres

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rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins

sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute

Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des

juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour

drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant

que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des

citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118

ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du

13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation

des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune

motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves

eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense

srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme

affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun

procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation

drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la

Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du

10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit

conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses

assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit

drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de

motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute

et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave

mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour

survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice

AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue

des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples

rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute

peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la

Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la

famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino

Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan

Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre

le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de

son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves

Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute

agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves

Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute

judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter

renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie

volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour

manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par

ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son

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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle

lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet

drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes

ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le

preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre

condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau

comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la

condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH

Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de

la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les

dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la

possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des

Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas

de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les

faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions

judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par

ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en

cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000

ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee

coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une

juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce

droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce

mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution

leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la

graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du

Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de

morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif

14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave

Lindau en Allemagne le 10071982

15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II

16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)

17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812

18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale

et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer

lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et

mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute

19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT

20 CEDH 5egraveme

Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808

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9

21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la

Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291

12 Le Droit Peacutenal de forme

Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee

drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du

Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa

qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de

lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite

devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait

aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier

lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des

instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5

des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois

peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers

(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des

dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les

proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22

listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte

contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour

les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de

terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre

eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans

une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en

cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne

des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs

le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les

autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont

obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait

susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de

la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant

aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise

de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere

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0

ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis

fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance

srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le

navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres

furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte

serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices

Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine

se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit

par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative

drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette

situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le

moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme

article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer

des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention

Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants

nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et

que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par

laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par

leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc

jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige

(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques

par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de

lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la

lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut

indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de

forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France

afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans

que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc

bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a

rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits

fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute

eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande

Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge

drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions

2

1

judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute

que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation

en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner

se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour

nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la

France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un

acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces

circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants

nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le

deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute

anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en

terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande

Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis

en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait

pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege

donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans

pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales

qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la

preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que

srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest

obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts

de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du

siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de

la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les

inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer

permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences

conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de

lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la

Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas

drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme

lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de

sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les

autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales

sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que

2

2

sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives

gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans

frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais

agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele

proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons

lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest

la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple

embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit

Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de

Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde

agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la

liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que

celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou

deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure

privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale

les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen

drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit

conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre

France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode

(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -

2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un

procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise

option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger

des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la

situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune

instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun

avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre

condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de

semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle

qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute

engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat

Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion

sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase

preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un

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3

accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le

reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans

eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit

diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg

en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de

garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la

Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la

cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une

tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des

pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee

(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur

nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre

traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions

judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon

Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau

bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai

qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme

non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de

politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct

Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il

fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la

mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de

lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous

reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit

conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue

sous une telle pression jurisprudentielle

La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig

contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient

nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie

priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de

communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les

eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de

la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises

2

4

en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)

et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le

cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de

preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette

deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous

la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de

lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit

administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991

suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants

de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau

administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation

de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission

Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme

non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme

politique

22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance

23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre

24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262

25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros

pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun

deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes

26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants

27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de

lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut

laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure

28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg

29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des

communications eacutelectroniques

30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit

comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave

linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo

31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute

administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute

des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003

aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la

7

un terme (deuxiegraveme conseacutequence existant dans notre droit positif agrave lrsquoarticle 6261 du Code

de Proceacutedure Peacutenale8 loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence dites loi

laquo Guigou raquo) Enfin troisiegraveme hypothegravese il pourra y avoir des situations ougrave la violation de

la Convention proceacutedera drsquoun systegraveme leacutegislatif national non conforme cela aboutira agrave une

condamnation peacutecuniaire de lrsquoEtat inteacuteresseacute agrave un reacuteexamen de lrsquoaffaire au niveau interne et

au final la leacutegislation de lrsquoEtat ainsi stigmatiseacutee lrsquoEtat finira tocirct ou tard par mettre son droit

en harmonie avec les exigences de la Convention Il y a eacutegalement une conseacutequence non

neacutegligeable du controcircle de conventionaliteacute qui est celui de placer la Cour de Cassation dans

une situation eacuteminente de Cour suprecircme puisqursquoil lui revient en confrontation avec le

Conseil Constitutionnel se refusant agrave le faire pour sa part de controcircler nos principes

leacutegislatifs avec la Cour de Strasbourg ainsi la repreacutesentation nationale se voit rabroueacutee

dans sa leacutegitimiteacute leacutegislative proceacutedant du peuple souverain ce qui pourra susciter des

oppositions heurtant historiquement notre souveraineteacute Au-delagrave de sa porteacutee juridique le

jugement eacutetablit par la Cour vise agrave la fois agrave la sauvegarde des droits garantis leur

deacuteveloppement mais encore plus surement drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication de la

Convention et renforcer les obligations pesant sur les Etats avec pour finaliteacute une certaine

harmonisation des droits internes Au niveau interne la CEDH a force obligatoire dans les

Etats membres du Conseil de lrsquoEurope donc en France les juridictions internes doivent

lrsquoappliquer Les justiciables et leurs deacutefenseurs ont trouveacute lagrave un angle drsquoattaque non

neacutegligeable parmi drsquoautres (Questions Prioritaires de Constitutionnaliteacute nouvellement

creacuteeacutees en France par la reacuteforme constitutionnelle du 230720089 permettant de contester la

constitutionnaliteacute drsquoun loi dans des modaliteacutes speacutecifiques invocabiliteacute du droit de lrsquoUnion

Europeacuteenne qursquoil soit primaire etou deacuteriveacute Charte des Droits Fondamentaux de lrsquoUnion

Europeacuteenne notamment) pour relever par lrsquointermeacutediaire de la Chambre Criminelle de la

Cour de Cassation des non-conformiteacutes de certaines dispositions de la leacutegislation franccedilaise

au regard de la Convention agrave laquelle la France est partie les dispositions ainsi fragiliseacutees

seront alors eacutecarteacutees au profit du preacutevenu et agrave sa grande satisfaction On constate une

effectiviteacute du droit de recours individuel par lrsquointermeacutediaire de deux voies drsquoune part on

a proceacutedeacute agrave lrsquoeacutelargissement de lrsquoaccegraves au droit de recours son titulaire sera une personne

physique ou morale le requeacuterant doit avoir un inteacuterecirct agrave agir et agrave se plaindre drsquoune mesure

individuelle portant atteinte agrave ses droits il a mecircme eacuteteacute accepteacute la notion de victime

potentielle qui transforme ainsi les demandes de recours individuels en veacuteritable laquo actio

popularis raquo drsquoautre part on a assoupli la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

internes marquant le caractegravere subsidiaire du controcircle de la Cour peu importe que le grief

8

tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales

(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce

agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme

laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne

La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique

interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire

drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect

judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le

Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des

citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons

dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal

Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables

de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)

1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le

respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2

Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute

international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le

03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent

3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo

4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire

notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales

posteacuterieures

5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004

6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-

60274 7

Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet

1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8

Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue

coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que

la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de

lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa

graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la

satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme

9 Loi constitutionnelle n

o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V

e Reacutepublique

Partie 1

Les incidences des condamnations par la Cour

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal

Franccedilais

-

Chapitre 1

Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

1

1

Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des

dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette

reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer

aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision

surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation

de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de

donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en

compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose

jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a

veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en

particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre

Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous

pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre

droit

Principes de fond

-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de

lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la

sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)

-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par

un Juge

-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale

est porteacutee (article 6)

Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge

-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege

compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)

-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une

impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une

impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que

ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du

recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et

aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite

drsquoinstruction et de jugement

1

2

-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)

Garanties proceacutedurales applicables

-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois

pour le mecircme fait

-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)

-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)

-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)

-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation

de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des

proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour

de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des

autoriteacutes par exemple

-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des

armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec

communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours

-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer

-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons

drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute

pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa

deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se

faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et

drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un

recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave

reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)

Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de

notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports

juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter

des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut

constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute

crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une

jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre

1

3

systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de

tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur

la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12

on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci

reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore

inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave

lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats

au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme

droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face

au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux

dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces

contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement

de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie

ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13

en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle

nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation

franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie

Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de

mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale

Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant

agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les

exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos

grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le

fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)

On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des

condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux

probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la

graviteacute des unes par rapport aux autres

10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF

11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15

juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes

12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA

1

4

13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la

reacuteadaptation sociale du deacutelinquant

11 Le Droit Peacutenal de Fond

On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes

de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des

difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision

laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de

contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la

Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de

condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)

nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique

eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire

valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la

situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence

drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant

cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son

procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement

eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun

procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni

drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait

uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest

systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par

contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les

conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute

MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre

lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la

juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes

Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes

Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y

donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu

qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes

judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son

1

5

kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et

seacutequestration

Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit

Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant

ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code

Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte

prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas

peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute

leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre

France du 1704201416

Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre

de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les

locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave

main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition

bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave

tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave

lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs

reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures

Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis

par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit

drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une

instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du

Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du

procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses

conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224

du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu

(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte

prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du

dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit

ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y

avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2

droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter

que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie

Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement

les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation

gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la

vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au

niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que

lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie

tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute

par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la

Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais

remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux

1

6

laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter

sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la

partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais

il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en

matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il

fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et

ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les

Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur

drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la

force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros

conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa

megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par

ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le

mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une

responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par

lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne

qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme

temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui

sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte

Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime

ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide

volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les

moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH

Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de

lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se

voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen

de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette

fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de

telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon

engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant

sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable

ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave

exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte

lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere

de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la

charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire

aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature

deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les

courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles

neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les

arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des

deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite

un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres

1

7

rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins

sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute

Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des

juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour

drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant

que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des

citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118

ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du

13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation

des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune

motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves

eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense

srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme

affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun

procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation

drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la

Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du

10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit

conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses

assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit

drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de

motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute

et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave

mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour

survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice

AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue

des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples

rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute

peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la

Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la

famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino

Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan

Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre

le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de

son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves

Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute

agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves

Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute

judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter

renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie

volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour

manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par

ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son

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ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle

lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet

drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes

ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le

preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre

condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau

comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la

condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH

Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de

la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les

dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la

possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des

Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas

de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les

faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions

judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par

ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en

cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000

ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee

coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une

juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce

droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce

mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution

leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la

graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du

Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de

morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif

14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave

Lindau en Allemagne le 10071982

15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II

16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)

17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812

18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale

et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer

lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et

mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute

19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT

20 CEDH 5egraveme

Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808

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9

21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la

Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291

12 Le Droit Peacutenal de forme

Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee

drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du

Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa

qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de

lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite

devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait

aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier

lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des

instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5

des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois

peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers

(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des

dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les

proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22

listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte

contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour

les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de

terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre

eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans

une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en

cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne

des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs

le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les

autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont

obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait

susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de

la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant

aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise

de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere

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0

ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis

fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance

srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le

navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres

furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte

serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices

Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine

se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit

par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative

drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette

situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le

moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme

article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer

des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention

Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants

nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et

que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par

laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par

leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc

jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige

(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques

par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de

lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la

lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut

indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de

forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France

afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans

que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc

bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a

rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits

fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute

eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande

Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge

drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions

2

1

judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute

que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation

en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner

se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour

nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la

France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un

acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces

circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants

nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le

deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute

anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en

terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande

Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis

en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait

pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege

donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans

pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales

qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la

preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que

srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest

obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts

de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du

siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de

la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les

inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer

permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences

conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de

lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la

Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas

drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme

lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de

sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les

autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales

sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que

2

2

sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives

gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans

frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais

agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele

proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons

lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest

la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple

embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit

Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de

Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde

agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la

liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que

celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou

deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure

privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale

les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen

drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit

conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre

France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode

(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -

2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un

procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise

option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger

des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la

situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune

instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun

avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre

condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de

semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle

qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute

engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat

Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion

sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase

preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un

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3

accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le

reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans

eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit

diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg

en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de

garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la

Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la

cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une

tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des

pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee

(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur

nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre

traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions

judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon

Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau

bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai

qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme

non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de

politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct

Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il

fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la

mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de

lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous

reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit

conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue

sous une telle pression jurisprudentielle

La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig

contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient

nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie

priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de

communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les

eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de

la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises

2

4

en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)

et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le

cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de

preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette

deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous

la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de

lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit

administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991

suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants

de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau

administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation

de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission

Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme

non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme

politique

22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance

23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre

24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262

25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros

pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun

deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes

26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants

27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de

lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut

laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure

28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg

29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des

communications eacutelectroniques

30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit

comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave

linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo

31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute

administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute

des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003

aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la

8

tireacute de la violation de la Convention ai eacuteteacute preacutesenteacute devant les juridictions nationales

(lrsquoavoir avanceacute suffit) de plus la Convention dispense drsquoexercer des recours inutiles gracircce

agrave une solide jurisprudence eacutetablie ainsi la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours

interne initialement protectrice de la souveraineteacute des Etats est devenue un meacutecanisme

laquo boomerang raquo qui renforce le controcircle des organes de la Convention sur le droit interne

La reacutealiteacute de lrsquoapplication drsquoun tel droit conventionnel dans notre fonctionnement juridique

interne nrsquoest plus agrave deacutemontrer (que cela soit au niveau administratif comme judiciaire

drsquoailleurs) et nous amegravene agrave proceacuteder agrave cette reacuteflexion qui portera uniquement sur un aspect

judiciaire notamment sur les incidences de la jurisprudence drsquoune telle convention sur le

Droit Peacutenal Franccedilais A lrsquoheure ougrave existe en France une forte demande lieacutee agrave la seacutecuriteacute des

citoyens situation encore renforceacutee par la menace terroriste preacutegnante nous preacutesenterons

dans un premier temps les incidences des condamnations de la Cour sur notre Droit Peacutenal

Franccedilais (I) et dans un second temps nous eacutetudierons les pistes qursquoils seraient souhaitables

de suivre pour mettre notre Droit Peacutenal en adeacutequation avec les exigences de la Convention

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme (II)

1 Nul ne peut ecirctre arbitrairement deacutetenu Lautoriteacute judiciaire gardienne de la liberteacute individuelle assure le

respect de ce principe dans les conditions preacutevues par la loi 2

Convention Europeacuteenne de Sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes Fondamentales traiteacute

international signeacute par les Eacutetats membres du Conseil de lrsquoEurope le 04111950 entreacute en vigueur le

03091953 voir annexe 1 p64 du preacutesent

3 laquo Les regravegles de droit liant les Etats procegravedenthellipde la volonteacute de ceux-ci raquo

4 La juridiction suprecircme de lordre judiciaire reconnaicirct la primauteacute de lordre juridique communautaire

notamment le Traiteacute de Rome sur les lois nationales anteacuterieures mais aussi sur les lois nationales

posteacuterieures

5 Loi pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique ndeg 2004-575 du 21062004

6 Cour de Cassation Assembleacutee Pleacuteniegravere Audience Publique du vendredi 2 juin 2000 Ndeg de pourvoi 99-

60274 7

Projet Foster du congregraves du mouvement europeacuteen preacutesenteacute au Comiteacute des Ministres en juillet

1949 Recueil des travaux preacuteparatoires vol 1 p 42 et pp 301-303 8

Le reacuteexamen dune deacutecision peacutenale deacutefinitive peut ecirctre demandeacute au beacuteneacutefice de toute personne reconnue

coupable dune infraction lorsquil reacutesulte dun arrecirct rendu par la Cour europeacuteenne des droits de lhomme que

la condamnation a eacuteteacute prononceacutee en violation des dispositions de la convention de sauvegarde des droits de

lhomme et des liberteacutes fondamentales ou de ses protocoles additionnels degraves lors que par sa nature et sa

graviteacute la violation constateacutee entraicircne pour le condamneacute des conseacutequences dommageables auxquelles la

satisfaction eacutequitable alloueacutee sur le fondement de larticle 41 de la convention ne pourrait mettre un terme

9 Loi constitutionnelle n

o 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V

e Reacutepublique

Partie 1

Les incidences des condamnations par la Cour

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal

Franccedilais

-

Chapitre 1

Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

1

1

Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des

dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette

reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer

aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision

surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation

de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de

donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en

compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose

jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a

veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en

particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre

Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous

pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre

droit

Principes de fond

-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de

lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la

sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)

-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par

un Juge

-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale

est porteacutee (article 6)

Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge

-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege

compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)

-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une

impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une

impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que

ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du

recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et

aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite

drsquoinstruction et de jugement

1

2

-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)

Garanties proceacutedurales applicables

-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois

pour le mecircme fait

-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)

-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)

-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)

-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation

de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des

proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour

de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des

autoriteacutes par exemple

-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des

armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec

communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours

-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer

-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons

drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute

pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa

deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se

faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et

drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un

recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave

reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)

Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de

notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports

juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter

des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut

constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute

crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une

jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre

1

3

systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de

tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur

la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12

on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci

reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore

inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave

lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats

au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme

droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face

au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux

dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces

contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement

de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie

ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13

en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle

nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation

franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie

Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de

mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale

Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant

agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les

exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos

grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le

fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)

On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des

condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux

probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la

graviteacute des unes par rapport aux autres

10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF

11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15

juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes

12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA

1

4

13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la

reacuteadaptation sociale du deacutelinquant

11 Le Droit Peacutenal de Fond

On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes

de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des

difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision

laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de

contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la

Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de

condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)

nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique

eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire

valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la

situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence

drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant

cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son

procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement

eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun

procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni

drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait

uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest

systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par

contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les

conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute

MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre

lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la

juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes

Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes

Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y

donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu

qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes

judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son

1

5

kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et

seacutequestration

Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit

Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant

ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code

Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte

prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas

peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute

leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre

France du 1704201416

Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre

de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les

locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave

main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition

bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave

tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave

lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs

reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures

Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis

par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit

drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une

instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du

Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du

procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses

conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224

du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu

(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte

prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du

dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit

ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y

avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2

droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter

que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie

Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement

les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation

gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la

vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au

niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que

lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie

tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute

par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la

Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais

remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux

1

6

laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter

sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la

partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais

il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en

matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il

fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et

ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les

Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur

drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la

force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros

conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa

megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par

ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le

mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une

responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par

lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne

qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme

temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui

sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte

Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime

ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide

volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les

moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH

Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de

lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se

voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen

de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette

fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de

telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon

engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant

sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable

ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave

exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte

lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere

de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la

charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire

aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature

deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les

courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles

neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les

arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des

deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite

un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres

1

7

rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins

sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute

Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des

juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour

drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant

que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des

citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118

ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du

13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation

des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune

motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves

eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense

srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme

affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun

procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation

drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la

Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du

10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit

conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses

assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit

drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de

motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute

et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave

mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour

survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice

AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue

des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples

rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute

peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la

Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la

famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino

Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan

Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre

le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de

son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves

Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute

agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves

Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute

judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter

renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie

volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour

manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par

ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son

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8

ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle

lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet

drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes

ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le

preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre

condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau

comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la

condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH

Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de

la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les

dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la

possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des

Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas

de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les

faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions

judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par

ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en

cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000

ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee

coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une

juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce

droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce

mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution

leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la

graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du

Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de

morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif

14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave

Lindau en Allemagne le 10071982

15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II

16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)

17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812

18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale

et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer

lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et

mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute

19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT

20 CEDH 5egraveme

Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808

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9

21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la

Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291

12 Le Droit Peacutenal de forme

Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee

drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du

Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa

qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de

lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite

devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait

aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier

lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des

instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5

des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois

peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers

(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des

dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les

proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22

listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte

contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour

les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de

terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre

eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans

une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en

cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne

des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs

le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les

autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont

obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait

susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de

la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant

aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise

de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere

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ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis

fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance

srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le

navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres

furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte

serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices

Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine

se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit

par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative

drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette

situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le

moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme

article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer

des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention

Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants

nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et

que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par

laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par

leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc

jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige

(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques

par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de

lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la

lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut

indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de

forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France

afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans

que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc

bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a

rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits

fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute

eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande

Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge

drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions

2

1

judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute

que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation

en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner

se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour

nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la

France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un

acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces

circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants

nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le

deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute

anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en

terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande

Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis

en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait

pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege

donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans

pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales

qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la

preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que

srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest

obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts

de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du

siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de

la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les

inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer

permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences

conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de

lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la

Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas

drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme

lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de

sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les

autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales

sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que

2

2

sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives

gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans

frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais

agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele

proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons

lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest

la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple

embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit

Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de

Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde

agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la

liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que

celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou

deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure

privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale

les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen

drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit

conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre

France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode

(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -

2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un

procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise

option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger

des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la

situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune

instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun

avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre

condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de

semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle

qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute

engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat

Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion

sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase

preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un

2

3

accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le

reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans

eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit

diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg

en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de

garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la

Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la

cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une

tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des

pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee

(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur

nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre

traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions

judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon

Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau

bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai

qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme

non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de

politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct

Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il

fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la

mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de

lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous

reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit

conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue

sous une telle pression jurisprudentielle

La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig

contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient

nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie

priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de

communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les

eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de

la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises

2

4

en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)

et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le

cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de

preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette

deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous

la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de

lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit

administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991

suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants

de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau

administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation

de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission

Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme

non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme

politique

22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance

23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre

24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262

25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros

pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun

deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes

26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants

27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de

lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut

laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure

28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg

29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des

communications eacutelectroniques

30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit

comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave

linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo

31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute

administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute

des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003

aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la

Partie 1

Les incidences des condamnations par la Cour

Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le Droit Peacutenal

Franccedilais

-

Chapitre 1

Des modifications leacutegislatives de fond et de forme

1

1

Notre Droit Peacutenal est directement et totalement affecteacute par lrsquoapplication des

dispositions de la Convention par lrsquoaction et les deacutecisions de la Cour de Strasbourg Cette

reacutealiteacute a pour finaliteacute de faire progresser lrsquoEtat de droit les Etats srsquoengagent agrave se conformer

aux arrecircts deacutefinitifs qui srsquoimposent agrave eux et ensuite drsquoeffectuer des mesures de provision

surtout srsquoil est constateacute une violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) ou encore une violation

de lrsquoarticle 3 (interdiction de la torture) Les Etats ont en outre lrsquoobligation positive de

donner les moyens de lrsquoexercice du droit et le Comiteacute des Ministres surveille la prise en

compte des arrecircts de la Cour les arrecircts ont une porteacutee ayant autoriteacute relative de chose

jugeacutee on eacutevolue pour ceux-ci vers une autoriteacute laquo erga omnes raquo (agrave lrsquoeacutegard de tous) il y a

veacuterification que lrsquoEtat change sa reacuteglementation mecircme si celui-ci nrsquoest pas condamneacute en

particulier En Droit Peacutenal Franccedilais on constate que les principes directeurs de notre

Proceacutedure Peacutenale sont issus des moyens retenus par la CEDH lisant la Convention10 nous

pouvons les citer ici pour mettre en exergue le fait qursquoils sont tregraves preacutesents dans notre

droit

Principes de fond

-droit agrave lrsquointervention de lrsquoautoriteacute judiciaire tout au long de la proceacutedure de

lrsquoarrestation jusqursquoagrave lrsquoexeacutecution deacutefinitive de la peine (article 5 droit agrave la liberteacute et agrave la

sureteacute) et article 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable)

-leacutegaliteacute drsquoune arrestation ou deacutetention controcircleacutee par un magistrat du Parquet ou par

un Juge

-droit de toute personne de saisir un Juge lorsqursquoune accusation en matiegravere peacutenale

est porteacutee (article 6)

Garanties institutionnelles entourant lrsquoaccegraves au Juge

-principe de la seacuteparation des fonctions judiciaires entre le Parquet et le Siegravege

compte tenu de lrsquoindeacutependance et de lrsquoimpartialiteacute attendue du Juge (article 6)

-principe de lrsquoimpartialiteacute du Tribunal (article 6) agrave noter que la CEDH exige une

impartialiteacute objective (par exemple une indeacutependance par rapport agrave lrsquoexeacutecutif) et une

impartialiteacute subjective (elle renvoie ici au comportement personnel du Juge) agrave noter que

ces exigences sont deacutejagrave acteacutees neacuteanmoins en droit interne franccedilais avec les meacutecanismes du

recours en reacutecusation en bonne administration de la justice etou en suspicion leacutegitime et

aussi via un corps de regravegles organisant la seacuteparation des fonctions de poursuite

drsquoinstruction et de jugement

1

2

-droit de srsquoexprimer dans sa langue (article 6)

Garanties proceacutedurales applicables

-non-bis in idem (article 4 et protocole 7) crsquoest-agrave-dire de ne pas ecirctre jugeacute deux fois

pour le mecircme fait

-droit au respect de la digniteacute humaine (article 3 ce qui interdit de facto la torture)

-droit agrave la preacutesomption drsquoinnocence (article 6)

-droit agrave des deacutebats et agrave un jugement public (article 6)

-droit agrave la ceacuteleacuteriteacute de la proceacutedure (article 5 et 6) ce droit comprenant lrsquoinformation

de la personne le controcircle du juge la dureacutee de la deacutetention provisoire la dureacutee des

proceacutedures drsquoinformation dans un laquo deacutelai raisonnable raquo avec prise en compte par la Cour

de lrsquoespegravece et de la complexiteacute de lrsquoaffaire le comportement du requeacuterant lrsquoattitude des

autoriteacutes par exemple

-droit agrave lrsquoeacutequiteacute de la proceacutedure (article 6) comprenant la motivation lrsquoeacutegaliteacute des

armes dans lrsquoaccegraves agrave la justice le respect de la proceacutedure contradictoire (avec

communication des documents lieacutes au dossier) lrsquoexercice des voies de recours

-droit de se taire et de ne pas srsquoauto-incriminer

-droit de la deacutefense (article 5 et 6) comprenant lrsquoinformation sur la ou les raisons

drsquoune arrestation lrsquoinformation sur la nature et les causes de lrsquoaccusation la possibiliteacute

pour la personne poursuivie du temps et des faciliteacutes neacutecessaires agrave la preacuteparation de sa

deacutefense le droit de se deacutefendre soi-mecircme ou avec lrsquoassistance drsquoun avocat le droit de se

faire repreacutesenter par un avocat sans comparaicirctre personnellement le droit de convoquer et

drsquointerroger des teacutemoins le droit agrave lrsquoassistance drsquoun interpregravete le droit drsquoexercer un

recours contre toute deacutecision peacutenale deacutefavorable (article 2 du Protocole Ndeg7) le droit agrave

reacuteparation en cas drsquoarrestation ou de deacutetention injustifieacutee (article 5)

Ainsi cette rapide preacutesentation des diffeacuterentes garanties du fonctionnement de

notre Droit Peacutenal avec les exigences porteacutees par la Cour nous permet drsquoeacutevoquer les apports

juridiques formels donneacutees par la Cour sur la leacutegislation franccedilaise et ne peut qursquoapporter

des dissensus en Europe sur le fonctionnement de la Proceacutedure Peacutenale Franccedilaise on peut

constater une contradiction du systegraveme franccedilais ougrave ces principes directeurs ont eacuteteacute importeacute

crsquoest un principe qursquoon retrouvait dans les Etats ayant peu de lois et ayant au contraire une

jurisprudence importante Ce que nous impose la CEDH est en fait assez eacuteloigneacute de notre

1

3

systegraveme qui est fondeacute sur la loi et non sur la jurisprudence comme dans les pays de

tradition juridique anglo-saxonne de la laquo common-law raquo Lorsque la loi du 15062000 sur

la preacutesomption drsquoinnocence11 a creacuteeacute lrsquoarticle preacuteliminaire du Code de Proceacutedure Peacutenale12

on a inteacutegreacute une partie des dispositions de la Convention dans notre droit mais celui-ci

reste lacunaire car beaucoup de principes de la dite Convention ne srsquoy trouvent pas encore

inteacutegreacutes Il est agrave noter que cette loi du 15062000 a eacuteteacute voteacute dans un climat passionnel agrave

lrsquoapproche de la preacutesidentielle de 2002 ou les enjeux seacutecuritaires ont susciteacute de vifs deacutebats

au sein des partis politiques (preacutesence drsquoailleurs au second tour drsquoun candidat drsquoextrecircme

droite dans cette eacutelection ayant fait sa compagne sur ce thegraveme des enjeux seacutecuritaires face

au preacutesident Chirac en fin de premier mandat) Elizabeth GUIGOU Garde des Sceaux

dans le gouvernement de Lionel Jospin Premier Ministre eacutetait identifieacutee par ces

contempteurs-comme aujourdrsquohui drsquoailleurs Christiane TAUBIRA dans le gouvernement

de Manuel VALLS-comme une ministre placcedilant la doctrine peacutenale de la theacuteorie

ancelienne dite de laquo deacutefense sociale raquo13

en premier lieu de sa politique peacutenale alors qursquoelle

nrsquoa eu que pour but de proceacuteder agrave une adaptation mutatis mutandis de la leacutegislation

franccedilaise aux exigences imposeacutees par la Convention agrave laquelle la France eacutetait partie

Reacutetrospectivement on peut examiner cette loi comme un premier effort volontariste de

mise en adeacutequation de notre droit conventionnel avec notre leacutegislation nationale

Voyons donc concregravetement les situations rencontreacutees par les cas drsquoespegraveces amenant

agrave ce que nous ayons des fragiliteacutes sur le fonctionnement de notre Droit Peacutenal avec les

exigences de la Cour de Strasbourg aussi bien concernant notre Droit Peacutenal de fond (nos

grands principes de Droit Peacutenal Geacuteneacuteral) que notre Droit Peacutenale de forme (le

fonctionnement mecircme de notre proceacutedure)

On pourra remarquer que dans la hieacuterarchie des dysfonctionnements et des

condamnations dont nous faisons lrsquoobjet qursquoil y a des situations tregraves heacuteteacuterogegravenes quant aux

probleacutematiques souleveacutees il conviendra drsquoeacutevoquer les difficulteacutes en hieacuterarchisant la

graviteacute des unes par rapport aux autres

10 wwwechrcoeintDocumentsConvention_FRApdf middot Fichier PDF

11 httpswwwlegifrancegouvfraffichTextedocidTexte=JORFTEXT Loi ndeg 2000-516 du 15

juin 2000 renforccedilant la protection de la preacutesomption dinnocence et les droits des victimes

12 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodedoidSectionTA=LEGISCTA

1

4

13 laquo La Deacutefense sociale nouvelle raquo Marc Ancel repenser tout le systegraveme peacutenal autour de la

reacuteadaptation sociale du deacutelinquant

11 Le Droit Peacutenal de Fond

On pourra citer ici un grand nombre de deacutecisions traduisant une coexistence des principes

de ce droit conventionnel avec nos reacutealiteacutes juridiques qui ne sont pas sans creacuteer des

difficulteacutes Pour revenir plus concregravetement au Droit Peacutenal Geacuteneacuteral on peut citer la deacutecision

laquo Krombach contre France raquo du 1302200114 ayant fait eacutevoluer la proceacutedure dite de

contumace en la deacutesignant non conforme agrave lrsquoarticle 6 (droit agrave un procegraves eacutequitable) de la

Convention en effet avant cette deacutecision lrsquoeacutetat du droit positif peacutenal en matiegravere de

condamnation par contumace (crsquoest-agrave-dire en lrsquoabsence du preacutevenu non-comparant)

nrsquoexigeait pas la preacutesence drsquoun avocat le repreacutesentant la Cour a jugeacute qursquoune telle pratique

eacutetait contraire agrave la Convention situation ne permettant pas au preacutevenu contumax de faire

valoir ses droits crsquoest ainsi que la loi du 09032004 dite Perben II15 est venue reacutegulariser la

situation en posant-pour ce systegraveme juridique en particulier-comme exigence la preacutesence

drsquoun avocat repreacutesentant le preacutevenu non comparant et a institueacute le deacutefaut criminel Avant

cela donc uniquement en matiegravere criminelle quand un accuseacute ne se preacutesentait pas agrave son

procegraves il eacutetait jugeacute sans la preacutesence drsquoun deacutefenseur Le but premier de ce type de jugement

eacutetait drsquoeacuteviter la prescription toutefois la proceacutedure nrsquoeacutetait pas tout agrave fait la mecircme qursquoun

procegraves drsquoassises traditionnel Elle eacutetait en effet eacutecrite sans audition de teacutemoins ni

drsquoexperts et lrsquoaccuseacute nrsquoeacutetait pas repreacutesenteacute par un avocat Quant au jugement il eacutetait

uniquement rendu par des magistrats professionnels sans jury comme crsquoest

systeacutematiquement le cas lors des procegraves drsquoassises toute personne condamneacutee par

contumace avant 2004 et retrouveacutee eacutetait donc automatiquement rejugeacutee dans les

conditions traditionnelles drsquoun procegraves drsquoassises Dans le cas drsquoespegravece ici souligneacute

MKROMBACH Dieter docteur et ressortissant allemand avait eacuteteacute convaincu drsquoecirctre

lrsquoauteur drsquoun homicide sur une mineure de 15 ans et avait eacuteteacute deacutesigneacute coupable par la

juridiction Franccedilaise preacuteceacutedemment et bien qursquoabsent lors de son jugement (les autoriteacutes

Allemandes ne lrsquoayant pas extradeacute malgreacute plusieurs demandes en ce sens des autoriteacutes

Franccedilaises) avait contesteacute cette condamnation contumax devant la Cour qui avait fini par y

donner droit et faire eacutevoluer la leacutegislation franccedilaise suite au moyen preacutesenteacute par ce preacutevenu

qui finalement fut enleveacute par le pegravere de la victime et rameneacute de force aupregraves des autoriteacutes

judiciaires Franccedilaises qui purent ainsi finalement le juger au mecircme titre drsquoailleurs que son

1

5

kidnappeur qui eacutecopa eacutegalement drsquoune peine pour un tel acte drsquoenlegravevement et

seacutequestration

Autre eacuteleacutements juridiques sur lesquels la Cour a porteacute une reacuteflexion en matiegravere de Droit

Peacutenal Geacuteneacuteral cela concerne le contenu des faits justificatifs notamment celui comprenant

ce qursquoon appelle lrsquoordre de la loi eacuteleacutement qui a son reacutegime fixeacute par lrsquoarticle 1224 du Code

Peacutenal et qui stipule laquo Nest pas peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte

prescrit ou autoriseacute par des dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Nest pas

peacutenalement responsable la personne qui accomplit un acte commandeacute par lautoriteacute

leacutegitime sauf si cet acte est manifestement illeacutegal raquo Il srsquoagit de lrsquoarrecirct Guerdner contre

France du 1704201416

Les faits sont les suivants en mai 2008 Joseph Guerdner membre

de la communauteacute des gens du voyage eacutetait interpelleacute et placeacute en garde agrave vue dans les

locaux de la gendarmerie de Brignoles (83) agrave la suite drsquoune enquecircte pour des faits de vol agrave

main armeacutee en bande organiseacutee avec enlegravevement et seacutequestration Au terme drsquoune audition

bien que toujours sous le reacutegime de la garde agrave vue il demanda agrave pouvoir fumer il reacuteussit agrave

tromper la vigilance de son geocirclier et agrave ouvrir une fenecirctre bien que menotteacute il sauta agrave

lrsquoexteacuterieur du bacirctiment ougrave il eacutetait retenu Un gendarme voulant le stopper tira agrave plusieurs

reprises dans sa direction Joseph Guerdner deacuteceacuteda peu apregraves des suites de ses blessures

Lrsquoenquecircte flagrante lieacutee agrave une hypothegravese de faits drsquohomicide volontaire aggraveacute commis

par le Gendarme deacuteboucha sur une ouverture drsquoinformation (obligatoire agrave ouvrir au profit

drsquoun Juge drsquoailleurs pour le Procureur srsquoagissant drsquoune affaire criminelle) Il srsquoen suivi une

instruction assez longue qui dans ses conclusions abouties agrave la mise en accusation du

Gendarme preacute-citeacute pour homicide volontaire devant la Cour drsquoAssises du Var A lrsquoissue du

procegraves drsquoAssises le Gendarme mis en cause obtint un non-lieu qui indiquait dans ses

conclusions que crsquoest bien leacutegalement et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle 1224

du Code Peacutenal qursquoil avait du faire usage de son arme pour arriver agrave stopper le preacutevenu

(arrecirct du 17092010 qui acquitta le Gendarme preacutesentant que celui-ci avait effectueacute un acte

prescrit et autoriseacute par les dispositions leacutegislatives etou reacuteglementaire) Lrsquoexamen du

dossier en Cour drsquoAssises conclua donc agrave lrsquoinnocence du Gendarme Cette situation aboutit

ensuite pour la famille du deacutefunt agrave une saisine de la Cour de Strasbourg preacutetextant qursquoil y

avait sur le fond un usage excessif de la force par le Gendarme (non-respect de lrsquoarticle 2

droit agrave la vie) et sur la forme que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee drsquoune maniegravere partiale (agrave noter

que lrsquoenquecircte avait eacuteteacute meneacutee sur lrsquoaffaire par un organe drsquoinspection de la Gendarmerie

Nationale ce qui eacutetait effectivement discutable) La Cour a donc examineacutee successivement

les deux moyens souleveacutes devant elle Pour le premier elle a conclu que la reacuteglementation

gendarmique fixant le reacutegime drsquoutilisation de lrsquoarme eacutetait conforme au respect du droit agrave la

vie mais que se posait neacuteanmoins un problegraveme dans la pratique drsquoun tel usage de lrsquoarme au

niveau du Code de la Deacutefense sur le cas drsquoespegravece une autre solution opeacuterationnelle que

lrsquoouverture du feu aurait pu ecirctre utiliseacutee pour srsquoassurer du preacutevenu sans attenter agrave sa vie

tout en garantissant son interpellation Concernant le deuxiegraveme moyen souleveacute et examineacute

par la Cour il a eacuteteacute indiqueacute que le fait qursquoun organe de controcircle des forces de la

Gendarmerie (en lrsquooccurrence lrsquoInspection de la Gendarmerie Nationale-IGN-deacutesormais

remplaceacutee par lrsquoInspection Geacuteneacuterale de la Gendarmerie Nationale-IGGN-pour mieux

1

6

laquo coller raquo agrave son rattachement organique agrave la Place Beauvau depuis 2009) puisse enquecircter

sur des dysfonctionnements commis par drsquoautres Gendarmes posait la question de la

partialiteacute LrsquoEtat Franccedilais fut donc condamneacute en violation de lrsquoarticle 2 (droit agrave la vie) mais

il fut reconnu la compatibiliteacute des dispositions organiques du Code de la Deacutefense en

matiegravere drsquoengagement des armes en consideacuteration des textes pour la force gendarmique il

fut demandeacute neacuteanmoins de preacutevoir des ajustements nationaux agrave opeacuterer pour encadrer et

ameacuteliorer la lisibiliteacute des dispositions relatives agrave lrsquousage des armes agrave feu par les

Gendarmes il fut aussi neacuteanmoins valideacute le fait que des Gendarmes puissent enquecircter sur

drsquoautres Gendarmes la France fut donc condamneacutee agrave raison drsquoun recours excessif agrave la

force meurtriegravere en conclusion Au titre du preacutejudice moral la Cour alloua 50 000 euros

conjointement agrave la conjointe et aux trois enfants de Joseph Guerdner 10 000 euros agrave sa

megravere 5 000 euros agrave chacun de ses fregraveres et sœurs et 2 500 euros agrave sa tante La Cour a par

ailleurs alloueacute 15 000 euros aux requeacuterants conjointement pour frais et deacutepens Dans le

mecircme esprit concernant les faits justificatifs pouvant ecirctre invoqueacutes pour exclure une

responsabiliteacute peacutenale on pourra utilement citer ici le reacutegime de la leacutegitime deacutefense fixeacute par

lrsquoarticle 1215 du Code Peacutenal qui stipule laquoNest pas peacutenalement responsable la personne

qui devant une atteinte injustifieacutee envers elle-mecircme ou autrui accomplit dans le mecircme

temps un acte commandeacute par la neacutecessiteacute de la leacutegitime deacutefense delle-mecircme ou dautrui

sauf sil y a disproportion entre les moyens de deacutefense employeacutes et la graviteacute de latteinte

Nest pas peacutenalement responsable la personne qui pour interrompre lexeacutecution dun crime

ou dun deacutelit contre un bien accomplit un acte de deacutefense autre quun homicide

volontaire lorsque cet acte est strictement neacutecessaire au but poursuivi degraves lors que les

moyens employeacutes sont proportionneacutes agrave la graviteacute de linfraction raquo Dans la deacutecision CEDH

Lamartine et Taitai contre France du 0807201417 la Cour eacutetudie la situation des forces de

lrsquoordre qui ayant engageacute une course poursuite (laquo une chasse raquo dans le jargon policier) se

voient reprocher la situation du deacutecegraves du deacutelinquant agrave lrsquooccasion de celle-ci sur le moyen

de lrsquoarticle 2 du droit agrave la vie preacutesenteacute par la famille des deacutelinquants et requeacuterants Cette

fois la Cour donne une lecture mesureacutee du cas drsquoespegravece dans la mesure ougrave elle juge de

telles requecirctes irrecevables et la Cour srsquointerroge srsquoil y a une atteinte agrave la vie lorsqursquoon

engage une course poursuite La Cour indique qursquoil faut interpreacuteter les obligations pesant

sur les forces de lrsquoordre de maniegravere agrave ne pas imposer agrave celles-ci un fardeau insupportable

ou excessif sans perdre de vue les difficulteacutes que peuvent avoir les forces de lrsquoordre agrave

exercer leur mission dans les socieacuteteacutes contemporaines tout en prenant en compte

lrsquoimpreacutevisibiliteacute des comportements humains et les choix opeacuterationnels agrave faire en matiegravere

de prioriteacute et de ressources La cour indique en outre qursquoon ne saurait reconnaicirctre agrave la

charge de lrsquoEtat une obligation positive de protection des personnes voulant se soustraire

aux forces de lrsquoordre alors qursquoelles ont commis des infractions peacutenales de nature

deacutelictuelles etou criminelles Ainsi agrave la lumiegravere de la jurisprudence europeacuteenne les

courses poursuites qui abondent dans les faits divers ne sont pas hors la loi mais elles

neacutecessitent pour leur mise en application des exigences formellement deacutegageacutees par les

arrecircts de la Cour absence de contact physique entre le veacutehicule policier et celui des

deacutelinquants absence de contrainte mateacuterielle directe ou indirecte avec le veacutehicule en fuite

un certain discernement des forces de seacutecuriteacute eu eacutegard aux diffeacuterents paramegravetres

1

7

rencontreacutes Ainsi sans interdire de telles pratiques la Cour les normes neacuteanmoins

sensiblement reacuteduisant de fait une certaine marge des forces de seacutecuriteacute

Autre eacuteleacutement important du Droit Peacutenal de Fond il srsquoagit du reacutegime de fonctionnement des

juridictions drsquoAssises pour ce qui est en particulier de la motivation des arrecircts de Cour

drsquoAssises Il srsquoagit drsquoun deacutebat qui a longtemps agiteacute la doctrine et la jurisprudence avant

que nrsquointervienne une loi imposant ce principe notamment la loi sur la participation des

citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale et le jugement des mineurs du 1008201118

ayant inseacutereacute un article 3651 dans notre Code de Proceacutedure Peacutenale19 Avec lrsquoarrecirct CEDH du

13012009 Taxquet contre Belgique on a craint que la France ai agrave imposer une motivation

des arrecircts de Cour drsquoAssises au vu de lrsquoattendu de cette affaire qui preacutecise qursquoune

motivation des deacutecisions de justice est eacutetroitement lieacutee aux preacuteoccupations du procegraves

eacutequitable (article 6 de la Convention) car elle permet de preacuteserver les droits de la deacutefense

srsquoagissant drsquoune forme de rempart contre lrsquoarbitraire Un arrecirct dans le cadre de cette mecircme

affaire en Grande Chambre a nuanceacute toutefois le propos car il est expliqueacute encore qursquoun

procegraves eacutequitable srsquoappreacutecie dans son ensemble et pas uniquement sur lagrave non-motivation

drsquoun verdict rendu par un jury populaire ainsi les questions poseacutees par le Preacutesident de la

Cour drsquoAssises qui dirige les deacutebats compensent largement la non-motivation La loi du

10082011 ainsi voteacutee nrsquoa fait que consacrer neacuteanmoins une exigence du droit

conventionnel europeacuteen en imposant au Preacutesident de Cours drsquoAssises ou agrave lrsquoun de ses

assesseurs que celui-ci doit deacutesigner de reacutediger les motivations de lrsquoarrecirct qursquoil soit

drsquoailleurs de condamnation ou de non-lieu il srsquoagit que soit remplie une feuille de

motivation caracteacuterisant des eacuteleacutements objectifs de culpabiliteacute ou drsquoinnocence La neacutecessiteacute

et la pratique drsquoune telle loi nrsquoont pas empecirccheacute lrsquoexistence de recours pendants et un arrecirct agrave

mis en exergue cette probleacutematique concernant la condamnation de la France par la Cour

survenue le 10012013 dans lrsquoaffaire Agnelet20 embleacutematique agrave plus drsquoun titre Maurice

AGNELET ancien avocat du barreau de Nice par ailleurs Secreacutetaire Reacutegionale de la Ligue

des Droits de lrsquoHomme Meacutediterraneacuteenne fut mis en accusation apregraves de multiples

rebondissements devant la Cour drsquoAssises des Cocirctes drsquoArmor (22) pour sa responsabiliteacute

peacutenale dans la disparition agrave la Toussaint 1977 de lrsquoheacuteritiegravere du casino du Palais de la

Meacutediterraneacutee agrave Nice Agnegraves Leroux sur fond de guerre drsquoexploitation des casinos entre la

famille Leroux proprieacutetaire du Palais et Jean Dominique Fratoni qui deacutetenait le Casino

Rhul concurrent Maurice Agnelet avait approcheacute Agnegraves Leroux agrave la demande du clan

Fratoni pour srsquoassurer du vote drsquoAgnegraves Leroux mettant en minoriteacute sa megravere et ainsi prendre

le controcircle du Palais de la Meacutediterraneacutee Agnegraves Leroux a disparu peu apregraves lrsquoeffectiviteacute de

son vote et son corps ne fut jamais retrouveacute Maurice Agnelet qui eacutetait lrsquoamant drsquoAgnegraves

Leroux fut tregraves tocirct suspecteacute drsquoavoir organiser sa disparition sans pour autant ecirctre condamneacute

agrave lrsquoeacutepoque option renforceacutee par le fait qursquoil avait obtenu de lrsquoargent au preacutejudice drsquoAgnegraves

Leroux (on peut drsquoailleurs leacutegitimement se poser des questions sur le manque de ceacuteleacuteriteacute

judiciaire dans cette affaire qui peut constituer agrave elle seule un moyen juridique agrave preacutesenter

renforceacute par lrsquoadage anglo-saxon laquo justice delayed is justice denied raquo21 que la Cour manie

volontiers agrave de multiples reprises) La France dans lrsquoarrecirct eacutevoqueacute est condamneacutee pour

manquement aux exigences du procegraves eacutequitable poseacute par lrsquoarticle 6 ce qui confirme par

ailleurs lrsquoarrecirct Taxquet contre Belgique elle examine lrsquoequitabiliteacute du procegraves dans son

1

8

ensemble et non sur lrsquoarrecirct lui-mecircme il est vrai que cette affaire est assez exceptionnelle

lorsqursquoon examine dans le cas drsquoespegravece la situation preacutevenu qui ayant deacutejagrave fait lrsquoobjet

drsquoun non-lieu en 1985 se retrouve en 2006 devant la Cour drsquoAssises des Alpes-Maritimes

ougrave il beacuteneacuteficie drsquoun nouveau non-lieu suite agrave un appel du Parquet de cette deacutecision le

preacutevenu a eacuteteacute renvoyeacute devant la Cour drsquoAssises des Bouches-du-Rhocircne pour y ecirctre

condamneacute agrave 20 ans de reacuteclusion avant de faire appel drsquoune telle deacutecision et de nouveau

comparaicirctre devant la Cour drsquoAssises drsquoIles et Vilaine en 2014 qui confirma la

condamnation de Marseille tout en organisant simultaneacutement ce recours devant la CEDH

Il est agrave noter que la possibiliteacute de faire appel des deacutecisions de Cours drsquoAssises (au delagrave de

la probleacutematique de la motivation des arrecircts drsquoAssises) avait deacutejagrave eacuteteacute purgeacute par les

dispositions de la loi du 15062000 sur la preacutesomption drsquoinnocence qui avait consacreacute la

possibiliteacute de preacutevoir un appel de la deacutecision rendue par les Cours drsquoAssises (creacuteation des

Cours drsquoAssises drsquoAppel) la situation anteacuterieure ne preacutevoyant uniquement pour de tels cas

de figure qursquoun pourvoi en cassation qui srsquoeacutevertuait agrave juger la lecture du droit et non les

faits il semblait logique que soit reacuteserveacute une voie de recours recevable pour des deacutecisions

judiciaires porteuses des plus graves sanctions dans notre eacutechelle de sanctions peacutenales par

ailleurs la creacuteation des Cours drsquoAssises drsquoAppel nrsquoa pas gommeacute lrsquooption du pourvoi en

cassation La reacuteflexion meneacutee dans le travail leacutegislatif anteacuterieur agrave la creacuteation de loi de 2000

ne pouvait ignorer lrsquoarticle 2 du Protocole Ndeg7 stipulant que laquo toute personne deacuteclareacutee

coupable dune infraction peacutenale par un tribunal a le droit de faire examiner par une

juridiction supeacuterieure la deacuteclaration de culpabiliteacute ou la condamnation Lexercice de ce

droit y compris les motifs pour lesquels il peut ecirctre exerceacute sont reacutegis par la loi raquo et ce

mecircme si agrave lrsquoeacutepoque aucune condamnation nrsquoavait rendu neacutecessaire une telle eacutevolution

leacutegislative la France semblait ecirctre garantie en droit par lrsquoexistence du pourvoi Toutefois la

graviteacute des peines encourues ainsi que lrsquoappel institueacute dans drsquoautres pays faisant partis du

Conseil de lrsquoEurope ont orienteacute le leacutegislateur Franccedilais a consacreacute pour des raisons de

morale et aussi drsquoengagement conventionnel agrave verrouiller en droit un tel dispositif

14 Affaire Dieter Krombach eacutegalement nommeacutee Affaire Kalinka Bamberski affaire criminelle survenue agrave

Lindau en Allemagne le 10071982

15 Loi du 9 mars 2004 portant sur ladaptation de la justice aux eacutevolutions de la criminaliteacute dite loi Perben II

16 Guerdner et autres c France (ndeg 6878010)

17 Rendue par la 5egraveme Section de la CEDH requegravetes Ndeg 2538212 et 2536812

18 La loi ndeg 2011-939 du 10 aoucirct 2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice peacutenale

et le jugement des mineurs vise dune part agrave rapprocher les citoyens et la Justice et dautre part agrave ameacuteliorer

lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure de jugement des mineurs en permettant des reacuteponses peacutenales plus rapides et

mieux adapteacutees agrave leur personnaliteacute

19 httpswwwlegifrancegouvfraffichCodeArticledocidTexte=LEGIT

20 CEDH 5egraveme

Section 10012013 Agnelet Contre France Req Ndeg6119808

1

9

21 Les Tribunaux apportant des reacuteponses mortes agrave des questions mortes voir agrave ce sujet P-H Bolle Les lenteurs de la

Proceacutedure Peacutenale Rsc 1982 p 291

12 Le Droit Peacutenal de forme

Il est sans aucun doute aujourdrsquohui une probleacutematique qui ne saurait ecirctre balayeacutee

drsquoun trait de plume au sein du Conseil de lrsquoEurope crsquoest celui de la situation fragiliseacutee du

Procureur de la Reacutepublique Franccedilais magistrat de lrsquoordre judiciaire qui se voit contester sa

qualiteacute de magistrat indeacutependant par la Cour de Strasbourg au motif de la lecture de

lrsquoarticle 5 sect 3 de la Convention (droit pour une personne arrecircteacutee drsquoecirctre aussitocirct traduite

devant un magistrat indeacutependant) Situation relativement paradoxale quand on sait

aujourdrsquohui que dans les tribunaux Franccedilais ce magistrat du Parquet se voit confier

lrsquoessentiel de la deacutelinquance de masse et que statistiquement ne passe plus par la voie des

instructions judiciaires (crsquoest-agrave-dire par le biais drsquoun juge drsquoinstruction) uniquement que 5

des affaires peacutenales situation eacuteminemment consacreacutee par le vote de diffeacuterentes lois

peacutenales qui ont sensiblement accrues le rocircle des Procureurs dans le traitement des dossiers

(il nrsquoest que de songer agrave la loi dites Perben II de 09032004 agrave ce sujet creacuteant des

dispositions renforccedilant les pouvoirs des Procureurs agrave ce sujet concernant notamment les

proceacutedures de lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee article 70673 du CPP22

listant de telles infractions ou encore les eacuteleacutements figurant dans le projet de loi de lutte

contre le terrorisme permettant aux Procureurs drsquoavoir recours aux laquo IMSI Catcher raquo pour

les eacutecoutes sur portable et aussi concernant les perquisitions de nuits en matiegravere de

terrorisme en phase drsquoenquecircte) Une affaire embleacutematique traiteacutee par la Cour peut ecirctre

eacutevoqueacutee ici il srsquoagit de lrsquoaffaire laquo Medvedyev raquo23 contre France rendue le 29032010 dans

une formation de Grande Chambre (crsquoest dire son importance) Cet arrecirct vient remettre en

cause frontalement le rocircle du Parquet en tant que membre de lrsquoautoriteacute judiciaire gardienne

des liberteacutes individuelles situation pourtant consacreacutee pour le Procureur (comme drsquoailleurs

le juge) agrave lrsquoarticle 66 de notre loi fondamentale Dans cette affaire au printemps 2002 les

autoriteacutes franccedilaises participant agrave la lutte internationale contre les trafics de stupeacutefiants ont

obtenu des informations selon lesquelles un cargo battant pavillon cambodgien serait

susceptible de transporter drsquoimportantes quantiteacutes de stupeacutefiants Le 1306 un batiment de

la Marine Nationale Franccedilaise a repeacutereacute au large des Iles du Cap Vert un navire nrsquoarborant

aucun pavillon mais qui fut identifieacute comme eacutetant le laquo Winner raquo Apregraves tentative de prise

de contact avec ce navire de commerce son commandant resta muet mais depuis lrsquoarriegravere

2

0

ont pu distinguer que de nombreux colis eacutetaient jeteacutes agrave la mer par lrsquoeacutequipage lrsquoun des colis

fut reacutecupeacutereacute par la Marine Nationale et celui-ci contenait sans ambiguiumlteacute de la substance

srsquoapparentant agrave de la cocaiumlne Face agrave cette situation il fut pris la deacutecision drsquoarraisonner le

navire un des membres de lrsquoeacutequipage fut mortellement blesseacute et les onze autres membres

furent consigneacutes agrave son bord pendant treize jours deacutelai neacutecessaire pour arriver sous escorte

serreacutee agrave Brest ougrave tous les membres drsquoeacutequipage furent remis agrave des Officiers de Polices

Judiciaires Ils furent donc placeacutes en garde agrave vue puis en deacutetention provisoire pour in fine

se trouver mise en accusation devant la Cour drsquoAssises Speacuteciale drsquoIles et Vilaine qui finit

par condamner quatre drsquoentre eux agrave de lourdes peines pour des faits de tentative

drsquoimportation non autoriseacutee de stupeacutefiants commis en bande organiseacutee Face agrave cette

situation les condamneacutes ont alors saisi la Cour Europeacuteenne des Droits de lrsquoHomme sur le

moyen de la violation de lrsquoarticle 5 sect 1 (droit agrave la liberteacute et agrave la sureteacute) et sect3 du mecircme

article (exigence de traduction devant un juge ou un magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer

des fonctions judiciaires et le droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable) de la Convention

Dans un premier temps dans un arrecirct du 10072008 la Cour a estimeacute que les requeacuterants

nrsquoavait pas eacuteteacute priveacutes de leur liberteacute selon les voies leacutegales au sens du sect 1 de lrsquoarticle 5 et

que drsquoautre part la dureacutee de privation de liberteacute qursquoils avaient subie eacutetait justifieacutee par

laquo des circonstances tout agrave fait exceptionnelles raquo notamment lrsquoineacutevitable deacutelai susciteacute par

leur acheminement du lieu drsquoarraisonnement du Winner jusqursquoen France ainsi il eacutetait donc

jugeacute que les exigences de lrsquoarticle 5 sect 3 nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues Les deux partis au litige

(requeacuterants et gouvernement Franccedilais) ont demandeacute lrsquoexamen des dispositions juridiques

par appel en Grande Chambre celle-ci a de la mecircme faccedilon conclue agrave la violation de

lrsquoarticle 5 sect 1 et non celle du sect 3 comme initialement Quand on examine plus en deacutetail la

lecture juridique de la Grande Chambre des deux parties de lrsquoarticle 5 sus viseacute on peut

indiquer que le sect1 a eacuteteacute meacuteconnu au motif que les requeacuterants ont eacuteteacute soumis au controcircle de

forces militaires speacuteciales et priveacutes de leur liberteacute durant lrsquoacheminement vers la France

afin qursquoil puisse ecirctre opeacutereacute une preacutesentation devant lrsquoautoriteacute judiciaire compeacutetente sans

que de telles forces Franccedilaises ne soient habiliteacutees agrave le faire en haute mer ici il y a donc

bien eu meacuteconnaissance du sect1 de lrsquoarticle 5 Concernant le sect3 du mecircme article la Cour a

rappeleacute que cet article figurait parmi les principales dispositions garantissant les droits

fondamentaux qui protegravegent la seacutecuriteacute physique des personnes La cour a souligneacute

eacutegalement que le gouvernement Franccedilais a preacutesenteacute uniquement devant la Grande

Chambre la preuve effective que les mis en cause avait eacuteteacute preacutesenteacute devant un Juge

drsquoInstruction autoriteacute judiciaire effectivement habiliteacutee par la loi agrave exercer des fonctions

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1

judiciaires au sens des exigences de la Cour Les juges de la Grande Chambre ont constateacute

que la dite preacutesentation devant un tel juge habiliteacute a eu lieu treize jours apregraves lrsquoarrestation

en haute mer En examinant les circonstances de lrsquoarrestation la Cour note que le Winner

se trouvait au large des iles du Cap Vert et donc tregraves eacuteloigneacute des cocirctes Franccedilaises la Cour

nrsquoa rien constateacute drsquoanormal quant agrave la dureacutee drsquoacheminement des mis en cause vers la

France et a pris en compte les donneacutees meacuteteacuteorologiques et lrsquoeacutetat du bateau rendant un

acheminement rapide deacutelicat et conforme agrave la situation rencontreacutee Lrsquoexamen de ces

circonstances tout agrave fait exceptionnelles fait conclure agrave la Cour que les requeacuterants

nrsquoauraient pu ecirctre preacutesenteacutes plus rapidement agrave un juge drsquoinstruction que cela ne lrsquoa eacuteteacute Le

deacutelai de huit heures pour cette preacutesentation apregraves lrsquoarriveacutee en France nrsquoa pas eacuteteacute jugeacute

anormal selon la Cour et conforme aux exigences conventionnelles ce qui a aboutie en

terme de raisonnement juridique agrave une non violation du sect 3 de lrsquoarticle 5 En Grande

Chambre on peut noter que le gouvernement Franccedilais a pris soin de preacuteciser que les mis

en cause avaient bien eacuteteacute preacutesenteacutes agrave un juge drsquoinstruction (chose qui bizarrement nrsquoavait

pas eacuteteacute eacuteclaircie totalement en premier instance de Cour) magistrat qui est juge du siegravege

donc totalement indeacutependant qui a pour mission drsquoinstruire agrave charge et agrave deacutecharge sans

pouvoir ni exercer des actes de poursuite ni participer au jugement des affaires peacutenales

qui lrsquoa instruite En reacutealiteacute le deacutelai de huit heure eacutecouleacute entre lrsquoarriveacutee agrave Brest et la

preacutesentation effective devant un tel magistrat garant drsquoindeacutependance srsquoexplique en fait que

srsquoagissant drsquoune infraction flagrante mecircme si elle a eu lieu en haute mer crsquoest

obligatoirement le Parquet (Procureur repreacutesentant le Ministegravere Public et donc les inteacuterecircts

de la socieacuteteacute et ne preacutesentant pas les mecircmes garanties drsquoindeacutependance qursquoun magistrat du

siegravege car nommeacute par lrsquoexeacutecutif) qui a eacuteteacute destinataire initialement des eacuteleacutements factuels de

la commission drsquoune telle infraction et il a ensuite une fois qursquoon lui avait preacutesenteacute les

inteacuteresseacutes ouvert une information judiciaire par un reacutequisitoire aux fins drsquoinformer

permettant la saisine drsquoun juge du siegravege plus en adeacutequation avec les exigences

conventionnelles imposeacutees par la Cour Finalement la violation du sect 1 et non du sect 3 de

lrsquoarticle 5 a eacuteteacute un soulagement pour les autoriteacutes Franccedilaises car laquo lrsquoeacutecueil raquo releveacute par la

Cour nrsquoa pas porteacute sur le point juridique le plus saillant qui aurait ameneacute dans le cas

drsquoespegravece agrave une fragiliteacute geacuteneacuterale de notre modegravele proceacutedural et ce quand bien mecircme

lrsquoarticle 66 de la Constitution Franccedilaise reconnait agrave lrsquoautoriteacute judiciaire lrsquoaction de

sauvegarde des liberteacutes individuelles geacuteneacuterales sans opeacuterer de distinctions majeurs entre les

autoriteacutes de poursuites que sont les Procureurs en partie exeacutecuteurs des politiques peacutenales

sur instruction du gouvernement et nommeacutes par lrsquoexeacutecutif et les autoriteacutes de jugement que

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2

sont les juges qui eux sont indeacutependants srsquoaffranchissant plus geacuteneacuteralement des directives

gouvernementales Il srsquoagissait ici drsquoune maniegravere empirique drsquoun laquo avertissement sans

frais raquo concernant notre modegravele judiciaire qui nrsquoinclinait pas pour le gouvernement franccedilais

agrave la procrastination quand agrave une eacutevolution neacutecessaire et souhaitable de notre modegravele

proceacutedural mais nous reviendront agrave cette probleacutematique quand nous eacutevoquerons

lrsquoapplication du droit conventionnel de la Cour par la juridiction suprecircme franccedilaise qursquoest

la Cour de Cassation en vertu de lrsquoarticle 55 de la Constitution Autre exemple

embleacutematique que nous pourrons aussi eacutevoquer drsquoailleurs dans lrsquoapplication du droit

Conventionnel par la Cour de Cassation et qui a eacuteteacute aussi stigmatiseacute par la Cour de

Strasbourg il srsquoagit de la mesure privative de liberteacute par excellence que constitue la garde

agrave vue24 qui permet en Police Judiciaire agrave un Officier de Police Judiciaire de restreindre la

liberteacute drsquoaller et venir drsquoune personne avec lrsquoapplication de certains droits degraves lors que

celle-ci a commis une infraction revecirctant une qualification de nature criminelle etou

deacutelictuelle que lrsquoinfraction ai eacuteteacute commise dans un cadre flagrant ou non Cette mesure

privative de liberteacute est sans aucun doute la mesure qui a susciteacute agrave travers lrsquohistoire peacutenale

les plus grand deacutebats et controverses (au niveau du droit interne comme du droit europeacuteen

drsquoailleurs) il nrsquoest que de voir les multiples reacuteformes dont celle-ci a fait lrsquoobjet et le droit

conventionnel de la Cour de Strasbourg y a toute sa part Ainsi lrsquoarrecirct laquo Brusco contre

France raquo du 1410201025 a condamneacute la leacutegislation Franccedilaise en vigueur agrave cette peacuteriode

(loi du 05032007 crsquoest dire en utilisant lrsquoexpression laquo agrave cette peacuteriode raquo pourtant reacutecente -

2007-sa volatiliteacute ) sur le fondement du non-respect de lrsquoarticle 6 sect 1 et 3 (droit agrave un

procegraves eacutequitable et les droits lieacutes agrave la mesure elle-mecircme information en langue comprise

option de preacuteparer sa deacutefense option de se deacutefendre soi-mecircme option de faire interroger

des teacutemoins et option de se faire assister par un interpregravete) Le cas drsquoespegravece preacutesentait la

situation drsquoune personne placeacutee sous le reacutegime de la garde agrave vue dans le cadre drsquoune

instruction judiciaire pour tentative drsquoassassinat et priveacutee outre de lrsquoassistance drsquoun

avocat de son droit de garder le silence et aussi de ne pas contribuer agrave sa propre

condamnation Sur la mecircme theacutematique de Proceacutedure Peacutenale apregraves ce premier coup de

semonce donneacute par lrsquoarrecirct Brusco le pouvoir politique avait compris que cette mesure telle

qursquoelle fonctionnait dans notre droit devait subir des eacutevolutions Des reacuteflexions ont eacuteteacute

engageacutees tendant agrave respecter les exigences demandeacutees par la Cour le rapport du magistrat

Philippe LEGER26 missionneacute par la preacutesidence de la Reacutepublique pour porter une reacuteflexion

sur lrsquoadaptation de notre leacutegislation et remis en septembre 2009 proposait sur la phase

preacuteparatoire du procegraves-peacutenal et en particulier pour la garde agrave vue en phase policiegravere un

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accroissement des droits du gardeacute agrave vue une restriction des cas de placement sous le

reacutegime drsquoune telle mesure et la creacuteation drsquoune retenue judiciaire pour les majeurs Sans

eacutevolutions leacutegislatives deacuteterminantes malgreacute la pertinence drsquoun tel rapport et ce malgreacute huit

diffeacuterentes proposition de loi une deuxiegraveme alerte a eacuteteacute donneacute par la Cour de Strasbourg

en date du 23112010 par lrsquoarrecirct Moulin contre France27 toujours sur cette theacutematique de

garde agrave vue mais aussi sur la qualiteacute de magistrat indeacutependant pour le Procureur de la

Reacutepublique France Moulin avocate au barreau de Toulouse avait eacuteteacute poursuivie dans la

cadre drsquoune affaire de compliciteacute de trafic de stupeacutefiants (laquo reacuteveacutelation dinformations agrave une

tierce personne susceptible decirctre mise en examen raquo) diligenteacutee dans le cadre juridique des

pouvoirs deacutevolus au Procureur dans la lutte contre la criminaliteacute et deacutelinquance organiseacutee

(loi Perben II) France Moulin placeacutee en garde agrave vue sous le controcircle drsquoun Procureur

nrsquoavait pu rencontrer un Juge drsquoInstruction en violation de lrsquoarticle 5 sect 3 (droit drsquoecirctre

traduit devant un juge ou un autre magistrat habiliteacute par la loi agrave exercer des fonctions

judiciaires et droit drsquoecirctre jugeacute dans un deacutelai raisonnable le Procureur nrsquoeacutetant pas selon

Strasbourg un magistrat indeacutependant au sens des exigences fixeacutees par la Convention) qursquoau

bout de six jours mecircme si elle avait pu voir un Procureur de la Reacutepublique avant ce deacutelai

qui controcirclait la mesure dont elle faisait lrsquoobjet (magistrat pour sa part consideacutereacute comme

non indeacutependant par la Cour car drsquoune part rattacheacute agrave lrsquoexeacutecutif pour les circulaires de

politique peacutenale et drsquoautre part engageant les poursuites et dirigent les enquecirctes) Cet arrecirct

Moulin fucirct un ultime avertissement de la Convention et eu une porteacutee sans preacuteceacutedent car il

fragilisait toute lrsquoarchitecture de notre institution peacutenale et reacuteussissait agrave la fois agrave fragiliser la

mesure de garde agrave vue comme lrsquoautoriteacute qui lrsquoavait prise agrave savoir le Procureur agrave partir de

lagrave il eacutetait certains que la garde agrave vue Franccedilaise aurait agrave subir une eacutevolution Nous

reviendrons dans la partie consacreacutee agrave lrsquoapplication par la Cour de Cassation du droit

conventionnel aux eacutevolutions importantes et rapides qursquoa subi le reacutegime de la garde agrave vue

sous une telle pression jurisprudentielle

La Cour a aussi jugeacute dans une deacutecision du 24041990 dite laquo affaire KruslinHuvig

contre France raquo28 que nos interceptions de communications telles qursquoelles fonctionnaient

nrsquoeacutetaient pas vertueuses quant aux exigences poseacutees agrave lrsquoarticle 8 (droit au respect de la vie

priveacute) il en est reacutesulteacute le vote de la loi du 1007199129 sur les interceptions de

communication sous le gouvernement drsquoEdith Cresson imposant une seacuteparation entre les

eacutecoutes dites administratives (celle destineacutees agrave la sauvegarde des inteacuterecircts fondamentaux de

la nation et deacutecideacutees agrave Matignon par le Premier Ministre sous certaines conditions et mises

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en place par le Groupement Interministeacuteriel des Communications-GIC- baseacute aux Invalides)

et celles dites judiciaires (celles deacutecideacutees exclusivement par un Juge drsquoInstruction dans le

cadre drsquoune instruction judiciaire pouvant ecirctre deacutelictuelle etou criminelle) pour lrsquoapport de

preuve permettant lrsquoinstruction des infractions (articles 1001 et suivants du CPP30) Cette

deacutecision de la Cour faisait suite agrave lrsquoaffaire dites des eacutecoutes teacuteleacutephoniques de lrsquoElyseacutee sous

la Preacutesidence de Franccedilois Mitterrand ou avait eacuteteacute pratiqueacute par le pouvoir politique de

lrsquoeacutepoque des eacutecoutes toutes azimuts de personnaliteacutes sans aucun controcircle qursquoil soit

administratif etou judiciaire Ainsi cette eacutevolution leacutegislative a creacuteeacute la loi du 10071991

suite agrave la deacutecision de la Cour et a inseacutereacute en matiegravere judiciaire les articles 1001 et suivants

de Code preacute citeacute fixant le reacutegime des eacutecoutes judiciaires Cette loi a aussi au niveau

administratif creacuteeacute le reacutegime des eacutecoutes administratives et une possibiliteacute de contestation

de celles-ci avec la creacuteation drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante la Commission

Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute31 On peut citer cette deacutecision comme

non neacutegligeable dans son caractegravere intrusif sur le fonctionnement mecircme de notre systegraveme

politique

22 Code de proceacutedure peacutenale - Article 706-73 | Legifrance

23 Deux deacutecisions celle du 10072008 5egraveme Section et celle du 29032010 Grande Chambre

24 Cf HVlamynck Approche policiegravere de la garde agrave vue AJ Peacutenal2008 page 262

25 Le 14 octobre 2010 la Cour europeacuteenne des droits de lhomme a condamneacute la France agrave verser 5 000 euros

pour dommage moral agrave M Claude Brusco dont le droit au silence et le droit agrave avoir lassistance dun

deacutefenseur ont eacuteteacute bafoueacutes

26 Cf Rapport du Comiteacute de Reacuteflexion sur la justice peacutenale 01092009 p17 et suivants

27 Larrecirct Mme France Moulin contre France du 23 novembre 2010 de la Cour europeacuteenne des droits de

lhomme confirme la jurisprudence Medvedyev contre France du 29 mars 2010 relative agrave labsence de statut

laquo dautoriteacute judiciaire raquo du Procureur de la Reacutepublique ce qui influe dans la proceacutedure

28 CEDH AFFAIRE HUVIG c FRANCE (Requecircte no 1110584) 24041990 Strasbourg

29 Loi ndeg 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances eacutemises par la voie des

communications eacutelectroniques

30 Article 100-1 entreacutee en vigueur 1991-10-01 laquo La deacutecision prise en application de larticle 100 doit

comporter tous les eacuteleacutements didentification de la liaison agrave intercepter linfraction qui motive le recours agrave

linterception ainsi que la dureacutee de celle-ci raquo

31 La Commission Nationale de Controcircle des Interceptions de Seacutecuriteacute (CNCIS) est une autoriteacute

administrative indeacutependante franccedilaise creacuteeacutee en 1991 avec pour mission premiegravere la veacuterification de la leacutegaliteacute

des autorisations dinterception (eacutecoutes teacuteleacutephoniques non-judiciaires controcircle eacutetendu agrave compter de 2003

aux interceptions demandeacutees en urgence absolue) A noter que cette commission a eacuteteacute remplaceacutee par la