Leasing Internacional y Know How

Universidad Privada Antenor Orrego FacultaD de Derecho y Ciencias Políticas Escuela Profesional de Derecho

Nuevas Formas de Contratación: “Contrato de Now- How Internacional y Contrato de Leasing Internacional”

TRUJILLO- PERÚ

CURSO : DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL.

DOCENTE: Dr. LOZANO IBAÑEZ, Nelly.

INTEGRANTES:

CALDERON NAVARRETE, Leysi del Rosario JUARES CALLE, Heydi VALVERDE CABRERA, Enrique Humberto. ZAVALETA AURAZO, Maria Alejandra.

28 de junio de 2010Universidad Privada Antenor Orrego

FacultaD de Derecho y Ciencias Políticas Escuela Profesional de Derecho

PRESENTACIÓN

El Perú viene reportando crecimiento económico, lo cual es producto justamente del

incremento del comercio internacional, dado sus políticas de apertura económica, así como

el creciente uso ya en el país de las nuevas formas contratación , y son muchas las razones

por las cuales nos conviene estar inmiscuidos en el comercio internacional, como por

ejemplo, Permite incrementar la cantidad y mejora la calidad del consumo, Posibilita el

mejor aprovechamiento de las ventajas de especialización, Facilita el aprendizaje y la

difusión del proceso de innovación tecnológica, Permite crear y desarrollar ventajas

competitivas.

Por estas razones, el comercio exterior practicado de la forma correcta y maximizando los

beneficios, marca la diferencia entre los países de éxito y lo que no lo son, y el comercio

internacional con el crecimiento económico están unidos, el primero contribuye al logro de

un crecimiento sostenido, el segundo permite un marco más estable para continuar

mejorando el volumen y la calidad de lo comerciado.

Es bueno además reflexionar en el sentido que el comercio internacional es básico para el

mantenimiento del equilibrio en el sector externo y que las exportaciones se constituyen, en

el mediano y largo plazo en la fuente sana y permanente de generación de divisas para un

país, pero lo más importante y que no debemos perder de vista, es que el comercio

internacional contribuye al logro del bienestar colectivo dado que todos los participantes se

benefician del mismo.

Por lo tanto conocer las formas de contratación internacionales, genera en nosotros como

alumnos una ventaja competitiva, que nos permite poder ejercer la carrera en un mundo

globalizado y dinámico, de otro lado, las dos formas de contratación que me toco

desarrollar, demuestran la importancia de conocer los contratos cuyo objeto ya no es el

“bien” entendido como cosa, objeto material, etc., sino que ahora se puede contratar sobre

bienes intangibles, servicios financieros, formas de financiación o apalancamiento.

Nuevas Formas de Contratación: “Contrato de Now- How Internacional y Contrato de Leasing Internacional” 2



Cada vez es más importante el valor de las transacciones internacionales de servicios de

distinta índole como por ejemplo; fletes, seguros, software, turismo, comunicaciones,

servicios financieros, de consultoría e ingeniería, etc.

Como se puede apreciar el alcance del comercio de servicios es bastante amplio. Por lo

tanto no es importante el saldo de la balanza comercial, pues este solo se refiere al

comercio internacional de bienes. Es también fundamental examinar la evolución de la

balanza de servicios y del saldo de la cuenta corriente de la balanza de pagos.

Después de esta presentación, donde quise mostrar el panorama actual de forma escueta,

pasamos a desarrollar dos novedosas y muy usadas formas de contratación, como son el

KNOW HOW y el LEASING INTERNACIONAL.

María Alejandra Zavaleta Aurazo.




CAPITULO N°01: Contrato de NOW- HOW Internacional

“Luego de la II Guerra Mundial,, el desarrollo industrial fue impulsado en Europa y Asia

por las naciones vencedoras del conflicto bélico, Estados Unidos y sus aliados de Europa

Occidental.

Se desarrollaron nuevas técnicas de producción y comercialización, el perfeccionamiento

de nuevas tecnologías fue constante, muchas de las cuales debido a su rápida evolución, se

considero que era mejor no patentarlas, o si en todo caso se optaba por la protección bajo el

sistema de patentes, dicho conocimiento novedoso al ser registrado dejaría de ser secreto y

naturalmente pasaría al conocimiento del público, y al cabo de un tiempo determinado (20

años) perdería la calidad de exclusividad en su explotación.

Enrique Chávez Bardales, señala sobre este aspecto; “Efectivamente, la patente, una vez

concedida, implica su inscripción en un registro al que tienen acceso el público,

particularmente los competidores, quienes tendrán conocimiento de lo que es estricto y con

detalle, consista la invención protegida. Adicionalmente, la patente confiere a su titular, el

derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, exploten la intervención patentada.

Dicha tutela está limitada a un periodo de 20 años vencidos los cuales, dicha intervención

ya no es solo de conocimiento, sino de dominio público. Y lo que es más significativo

siendo accesible de la información de la patente a la competencia, esta puede patentar una

mejora califica del invento”.

Como consecuencia de ello, fue menester no utilizar este tipo de “protección” asiéndose

necesaria una nueva forma de salvaguardar estos nuevos conocimientos a fin de seguir

promoviendo su desarrollo.

Las empresas que impulsan este tipo de conocimientos especializados en el campo de la

industria y el comercio, encuentran que es mejor no patentar los mismos, sino. Que es

preferible transmitirlos bajo ciertas condiciones que les permitan mantenerlos en secreto la

mayor cantidad de tiempo posible, evitando así la necesaria dilucidación que lleva consigo

el registro de la patente.




Surge el KNOW HOW, un tipo de conocimiento de carácter especial, que conforme

veremos más adelante, no resulta ser cualquier clase de conocimiento sino que precisa de

ciertas características que conforman sus elementos constitutivos, los que al no ser

patentados tienen la calidad de secretos y cuya protección depende de la voluntad de las

partes por el tiempo que ellas lo consideren necesario, o hasta cuando se hayan cumplido

sus objetivos empresariales o comerciales. Su utilización y tráfico en el momento moderno

resulta una manera versátil, fácil y segura de transmisión de conocimientos técnicos.

De esta manera, los países industrializados, exportan sus conocimientos a otros que no

pueden desarrollar fácilmente su tecnología o en donde la investigación es sumamente

onerosa y prefieren adquirir nuevos conocimientos, de aquellos….siendo así, la adquisición

del KNOW HOW se ha convertido en una herramienta útil y comúnmente usada para el

desarrollo de las relaciones patrimoniales entre los agentes económicos de los países más

industrializados, y los nuestros, del tercer mundo, no son ajenos a ello…En ese orden de

ideas el ordenamiento económico mundial día a dio tiende a uniformizarse. El intercambio

comercial se lleva a cabo de manera vertiginosa; los países industrializados tienen interés

en desarrollar sus potencialidades económicas en otras latitudes del hemisferio y muestra de

ello son los acercamientos de las grandes potencias económicas con otros Estados para

tratar asuntos de comercio exterior, para lo cual se consolidan alianzas estratégicas, pactos,

convenios, tratados y acuerdos internacionales lo que se ha generalizado en nuestros días…

En este contexto, la adquisición de nueva tecnología o “Tecnología de Punta”, es una

herramienta importante a fin de alcanzar el desarrollo industrial y comercial en nuestros

países. “

Lo anteriormente expuesto entre comillas, pertenece a la introducción del libro El KNOW

HOW: sus elementos constitutivos y sui protección jurídica, de Antonio Antay Bolaños, me

parece adecuado empezar a tratar el contrato de KNOW HOW, analizando esta descripción

que él hace, pues en primer lugar, es lógico imaginar como con la evolución del comercio

y el incremento de la tecnología, el uso de patentes paso a constituir un trámite lento y

de pocos beneficios para las empresas, así como el bien señala aparece esta novedosa

forma contractual llamada KNOW HOW , la cual va a permitir a las empresas que




posean este conocimiento estar un paso delante de sus competidoras, ya que se

convertirá en una ventaja competitiva; además actualmente las exportaciones e

importaciones no versan únicamente sobre bien tangibles, sino que lo hacen sobre

bien intangibles que actualmente representan un gran valor de los activos de la

empresa, por el costo y tiempo que estos conocimientos costaron para ser adquiridos.

Por la propia naturaleza del contrato, este es un contrato básicamente de aplicación

internacional, ya que en un mundo globalizado, los países en vías de desarrollo,

adquirirán este conocimiento de países más desarrollados, por lo que la aplicación

domestica de este contrato o nacional que en su momento fue la única, se ha visto

opacada por la aplicación internacional como consecuencia de la globalización y

agilidad actual del comercio internacional.

1-Definición de KNOW HOW:

-"Aquél negocio jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas, en virtud del cual una

de ellas (el licenciante), titular de un know how (el know how licenciado), autoriza a su

contraparte (el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con

ese fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento; y en virtud del cual el licenciatario

o receptor se obliga, por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero en especie, fijado

normalmente en forma de suma de dinero calculada en función del volumen de fabricación

o ventas de productos o servicios realizados con empleo del know how licenciado".

Messaguer.

-Por su parte Bianchi Alessandro, dice que este contrato es: acuerdo - que tiene relevancia

contractual autónoma - con los cuales un contratista comunica a otro contratista los




conocimientos dirigidos a la solución de problemas técnicos y que no se hallan cubiertos

por patentes, a fin que este último pueda efectivizarlos en su propia actividad empresarial.

-“Contrato que trata sobre un saber (técnico, comercial, económico) no protegido por

derechos de tutela industriales, usualmente mantenido como secreto, y cuya explotación le

permite al beneficiario no sólo la producción y la venta de objetos sino también otras

actividades empresariales”. Stumpf.

- "Aquel contrato que se refiere a la licencia de conocimientos de orden técnico, económico

o comercial, no protegidos por la legislación industrial". Max Arias-Schreiber.

Así podemos concluir entonces que el contrato de know how se refiere a la licencia de

conocimientos de orden técnico, económico o comercial, no protegidos por la legislación

industrial. Las patentes y marcas quedan, por consiguiente, fuera del ámbito del know how,

puesto que son susceptibles de registro.

Evidentemente, los conocimientos objeto del contrato son secretos, puesto que su

divulgación pública causaría perjuicios económicos a las empresas agraviadas, al ponerlos

al alcance de la competencia.

2-Definición de KNOW HOW INTERNACIONAL:

Es el acuerdo mediante el cual una de las partes poseedora del conocimiento know how,

cede este a otra parte receptada, para que esta la use de forma legal y obtenga beneficios de

este uso, el conocimiento cedido puede ser cedido mediante licencia o transferencia, a

cambio de un pago.

Las partes que participan en este contrato, se encuentran bajo la aplicación de

jurisdicciones distintas.

El Know How se reconoce en el ámbito del derecho de los negocios internacionales y

de la propiedad intelectual, como secreto empresarial/arte de fabricación. Es decir,

estos distintos términos hacen alusión a un conocimiento no patentado, susceptible de

valoración económica, el cual le reporta a quien lo posee, una ventaja competitiva en

el mercado.


http://www.monografias.com/trabajos16/marca/marca.shtml



3-Las partes y el objeto del contrato:

Dos son las partes de este tipo de contrato.

· El transferente o licenciante del know-how como titular de los conocimientos, el

cual se obliga a transferir los conocimientos técnicos, modelos o avances constitutivos del

know-how. Podría también incluirse la asistencia técnica para el adiestramiento del

personal del usuario.

· El usuario o licenciatario de los conocimientos transferidos, por lo cual se obliga al

pago convenido (en un solo monto o a través de regalías). Igualmente se obliga a no

divulgar tales conocimientos, informar sobre las ventajas obtenidas, así como a devolverlos

a la finalización del contrato.

Los conocimientos constitutivos del know-how se expresan en diferentes formas, como:

prototipos, modelos, instalaciones, inventos no patentados, fórmulas, datos y

documentación técnica e instrucciones. Todo ello es el objeto del contrato.

Respecto a la causa del contrato, la transferencia y el pago, pueden hacerse en una o varias

entregas parciales, según se convenga.

En relación con la forma, y dadas las características del contrato de know-how, debe

hacerse por escrito.

4-Modalidades de cesión de Know How:

Licencia de Know How: Históricamente se utilizo en Europa el término licencia para

designar un acto del soberano por medio del cual este atribuía a alguien un privilegio del

que los otros se hallaban excluidos.




Modernamente, la característica más saltante de un contrato de “Licencia” es que permite

la autorización para el uso de determinado bien sin transferir su propiedad definitiva.

Mediante el contrato de Licencia de Now How, el titular legitimo de este bien inmaterial

cede temporalmente el uso y disfrute de dicho conocimiento especial, a otra persona,

sea esta natural o jurídica, por un tiempo determinado y casi siempre a cambio de una

regalía o royalty, este ultimo algunas veces conocido como canon. Ocurre sin embrago,

que en algunos casos, se prescinda de este royalty o que en todo caso, se contrate además

sobre porcentajes de los volúmenes de producción, volúmenes de venta, o sobre las

utilidades la termino de determinados periodos fiscales, entre otras variantes. Existen,

además, una variedad de tipos de licencias como las llamadas obligatorias, voluntarias,

simples, exclusivas, limitadas e ilimitadas.

A mayor abundamiento, la organización Mundial de la propiedad intelectual señala al

respecto: “La concesión de una licencia es un procedimiento por el que se concede algo. Se

concede una autorización. Procede del latín licentia, que significa permiso. El titular del

derecho de propiedad intelectual o DPI es la única persona que puede autorizar a terceros la

utilización de dicho DPI. Si alguien desea utilizar mi tecnología, debe concertar conmigo

un convenio de licencia, una especie de acuerdo contractual, en el que se especificaran las

condiciones en que podrá utilizar mis derechos de propiedad intelectual, a saber, como,

donde y cuando. Esto Equivale a la autorización legal y constituye el modo lícito de

explotar los derechos de propiedad intelectual. Si un tercero utiliza mi propiedad

intelectual, por ejemplo, mi tecnología, mi invención o mi marca sin mi autorización, esto

constituye un acto ilícito, una infracción o un acto de piratería y solo puede convertirse en

un acto licito si la persona en cuestión celebra conmigo un acuerdo de licencia.”.

Se debe señalar que este tipo de cesión de conocimiento mediante licencia, es un poco

complicado para la empresa que lo adquiere pues muchas veces principalmente en

países como el nuestro, las empresas adquirentes no están preparadas con la

capacidad en sus plantas o con la capacidad técnica de su personal para poner en

práctica el conocimiento adquirido.




La cesión del Know How mediante licencia, no infiere que sólo el receptor usará el

conocimiento técnico; inclusive el titular puede ceder, en diferentes contratos, a tantos

sujetos como crea conveniente, salvo que se estipule, en uno de estos contratos, una

cláusula de exclusividad o una cláusula sobre territorialidad, que restrinjan sucesivas

cesiones de los derechos de uso y explotación del Know How.

Transferencia de KNOW HOW: En este contrato el titular legitimo de un bien inmaterial

entrega en propiedad a otra persona natural o jurídica dicho conocimiento, bajo ciertas

condiciones, como por ejemplo: Abstenerse de su uso o difusión por sí mismo o por

intermedio de terceras personas, obligarse la traslado de “Monopolio de hecho” a su

adquirente, normalmente a cambio de una contraprestación económica definitiva.

Este tipo de contrato le obliga quien transmite el conocimiento, formar al personal en

las PVD para aplicarla en la puesta en marcha de un nuevo proceso industrial o con

ocasión del montaje de una maquinaria nueva; e incluso el entrenamiento de los

técnicos en los modernos métodos de la gestión industrial. Lo cual resulta una ventaja

cuando este conocimiento lo adquieren países como el nuestro.

Leyes Internacionales y Convenios sobre KNOW HOW

Existen multiples motivos que conllevan a nivel nacional como internacional a lesgislar

este tema, asi tenemos: En ese sentido, consideramos que los motivos son:

- Dota de seguridad jurídica al Know How.- El regular positivamente el secreto

empresarial, permitiría y facilitaría al empresario o al particular un conjunto de reglas

aceptables que permitan un desarrollo más seguro de esta figura. En efecto, si el sistema

legal establece los lineamientos sobre el concepto, naturaleza y característica de los

conocimiento técnicos reservados (como objeto, contrato y efectos), coadyuvará que

cualquier persona (natural o jurídica) tenga conocimiento, a través de reglas claras, de la




utilización y protección de su secreto empresarial, así como, permitirá que otras personas

conozcan el rol o competencia que pueden establecer con el Know How y su titular (ej.:

conozco que divulgar indebidamente el secreto de empresa es delito, por lo tanto, no lo

divulgo). En suma, ni el nacional o el extranjero se vería desprotegido o podrían abusar de

su derecho o posición en el mercado.

- Facilita el desarrollo del Know How.- Normar el secreto empresarial no es encasillarlo, si

fuera así, todas las figuras que están siendo normadas en el orden jurídico estarían

encasilladas y se observa que, por el contrario, experimentan cambios o "evoluciones".

Efectivamente, el marco legal establecería el desarrollo del Know How en la sociedad,

debido que, reduciría los riesgos u obstáculos que originarían un mal uso de los secretos de

empresa (ej.: competencia desleal, abuso del derecho, etc.), permitiendo (la regulación

legal) que las personas tengan confianza en el empleo de los conocimientos técnicos

reservados y se concentren (ya no en evitar cualquier conducta que afecte su secreto de

empresa o establecer mecanismos básicos - por no decir primitivos - de protección: la Ley

lo solucionaría) en mejorar y/o perfeccionar la utilización del Know How, el grado y forma

de transferirlo (ej.: vía comercio electrónico poder transferir un secreto empresarial) y el

hallazgo de otros tipos de conocimientos reservados, los cuales, se pueden afirmar que son

un tipo de Know How (ej.: Know How financiero). En consecuencia, la presencia de una

norma legal que regule y proteja el secreto empresarial, permitiría una gama de

posibilidades de desarrollo de esta figura, las cuales, pueden escapar a lo imaginado por el

autor.

- Concede igualdad de trato.- Indudablemente la "Ley" no concede privilegios ni

distinciones a función de factores personales, por el contrario, rige para todos (sea nacional

o extranjero); por lo que, regular legalmente el Know How evitaría abuso de posición

dominante, es decir, si el titular que transmite su secreto de empresa no podrá dominar al

receptor del secreto, ni viceversa; sin embargo, algo que parece tan obvio, simplemente no

ocurre en la realidad, debido que, las personas buscan que el acto a realizar les reporte el

mayor provecho o beneficio posible, es factible incluso, que se valgan de su posición




(dominante) en el acto o negocio, que busquen restar autonomía o independencia a la otra

parte, en suma, ejercer abusivamente su derecho.

Todas estas posibilidades viables se verían favorecidas con un orden legal que presente

lagunas o vacíos, es decir, si tal sistema no regula tal cosa, entonces, pensando en voz alta,

podré emplearlo en mi provecho, incluso mediante abuso, fraude o engaño. Asimismo, se

verían beneficiadas con ordenamientos legales que ni protegen al nacional, ni menos al

extranjero (peor aún si sólo protegen al extranjero). Estas disfuncionalidades se verían

minimizadas, por no decir, desaparecidas, con una legislación que regule el objeto, así

como, vea a los intervinientes como iguales; es decir, ni "A" vale más porque es nacional,

ni "Z" tiene más derecho porque proviene de una empresa transnacional (ambos son

iguales, tienen la misma independencia, oportunidad; en suma, libertad de decisión con

quién y en qué forma configuran el acto o negocio jurídico).

- Brinda poder de negociación.- Al legislar el Know How, permitirá, en el caso que se

transfiera los secretos de empresa, un poder de negociación para las partes intervinientes en

la transferencia; es decir, el marco legal reduciría situaciones de abuso en caso se contrate

por adhesión. En efecto, precisé en otro acápite que la transmisión contractual de

conocimientos técnicos reservados se realizaba (por lo general) a través de la contratación

por adhesión, originando que el negocio contractual no sea libre y equilibrado para una de

las partes.

Por lo tanto, una legislación reguladora-preventiva permitirá un grado de equidad entre

ambas partes, la cual se traduce en el poder de negociación en el proceso contractual. Al

respecto, la "OMPI" ofrece la siguiente apreciación: "se recomienda un marco jurídico, que

permita encontrar un equilibrio justo entre los intereses de las partes y el interés público o

del Estado".

- Uniformiza criterios.- Al regular positivamente el Know How, se debe tener en cuenta,

instrumentos legales internacionales reguladores de esta figura jurídica, ya sea por recabar

la experiencia de sistemas legales de otros países, así como, unificar criterios legales,




puesto que, la mayoría de negocios jurídicos cuyo objeto es un secreto de empresa, se

realizan entre partes de diferentes países, por lo tanto, a fin de evitar fallos legales

inejecutables en un país, se debe estandarizar la legislación de los conocimientos técnicos

reservados, ya sea a través de los sistemas legales locales, o bien, a través de un tratado

internacional (multinacional o al menos latinoamericano). Esto conllevaría a evitar paraísos

legales de impunidad para aquellas personas que han cometido actos ilícitos en perjuicio de

otros.

En suma, una legislación internacional uniforme es una meta que los legisladores, juristas y

todos aquellos que participan en el mundo jurídico, anhelan. Por ejemplo, el Perú al dictar

la "Ley de Comercio Electrónico", los legisladores se basaron de la "Ley Modelo" de

UNCITRAL, debido que, se trató de evitar controversias o diferencias con los instrumentos

legales de otros países que han regulado esta figura jurídica, máxime, si el comercio

electrónico se realiza entre partes de diferentes países.

Finalmente, entre otros motivos que fundamentan la necesidad de legislar el Know How, se

pueden citar a los siguientes: a) elimina la incertidumbre sobre la validez y/o eficacia

jurídica de los secretos empresariales, b) se establecen las formas, así como, los

impedimentos legales, en el empleo del Know How y, c) se sancionarían conductas

antisociales y delictivas, las cuales, incidan .en los conocimientos técnicos reservados.

Después de exponer los principales motivos para la regulación de este contrato,

veamos los principales acuerdos internacionales:

1-CONVENIO DE PARIS: Denominado “Convenio de Paris para la Protección de la

Propiedad Industrial” fue suscrito del 20 de marzo de 1883 en la ciudad de la cual lleva su

nombre, por 11 países, y rectificado un año después, entrando en vigencia el siete de julio

de 1884.

Este Documento es de sumo valor, ya que sentó las bases de la protección de los

denominados modernamente “Derechos de la Propiedad Intelectual”, en el orbe

estableciendo criterios mínimos para su protección; señalando pautas a seguir para lso




países miembros que les permitan implementar al interior de sus legislaciones nacionales

todo lo necesario sobre estos temas.

Una de las mayores virtudes de este magnífico documento, es que a pesar del tiempo

transcurrido aun mantiene su vigencia y actualidad. Y es que su asamblea primigenia,

acordó que el mismo sea revisado periódicamente a fin de ir perfeccionándolo. Con tal

motivo se llevaron a cabo sucesivas conferencias, en Roma en 1886, Madrid 1890 y 1891,

en Bruselas en 1897 y el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de julio de 1911, en

la Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de julio de 1934, en Lisboa 31 de

Octubre de 1958 y en Estocolmo el 14 de Julio de 1967; enmendado el 28 de setiembre de

1979.

Este documento contiene disposiciones de derecho público internacional y de carácter

administrativo, de regulación de los derechos y obligaciones de las partes; así mismo,

permite a sus Estados miembros legislar dentro de este novedoso campo, fijando, como ya

dijimos líneas arriba, parámetros mínimos a seguir.

En la redacción del “Convenio de Paris” no se trata de manera taxativa respeto de la

protección del KNOW HOW sin embargo, es reconocido pacíficamente por la doctrina que

su protección deberá remitirse al as normas sobre Represión de la Competencia Desleal,

conforme a lo prescrito en el articulo 10bis, de la citada norma internacional.

2-La Comunidad Andina de Naciones: Decisión 486: Este acuerdo internacional

constituido por Colombia, Venezuela, Ecuador, Bolivia y Perú, es un instrumento que pese

a su antigüedad y circunstancias políticas en las que fue redactado, a tenido la virtud de

haberse mantenido vigente, gracias a su manejo técnico.

Anterior a la norma que comentamos de redacto la Decisión 344, denominada “Régimen

Común Sobre Propiedad Industrial”, la cual entro en vigencia a partir del primero de enero

de 1994; este documento pese a haber incluido grandes avances en materia de protección

sobre derechos de la propiedad intelectual e industrial, tuvo que ser dejado de lado y

reemplazado por la Decisión 486, que bajo el mismo título entro en vigencia el primero de

diciembre del 2000 todo ello a fin de ponerse a tono y uniformizar los criterios y estándares




internacionales sobre estos tópicos a fin de no colisionar y entra en conflicto con los demás

acuerdos multilaterales de los cuales sus países miembros eran firmantes.

Ya habíamos señalado líneas arriba, que la doctrina no se ponía de acuerdo en cómo

denominar finalmente al KNOW HOW y habíamos enumerado una serie de ideas acuñadas

con el fin de tratar de precisar tal concepto. Vimos así mismo que el convenio de parís no

precisa taxativamente la protección de esta clase de conocimientos, pero debe entenderse

que la misma esta subsumida en su artículo 10 bis, bajo la protección sobre la competencia

desleal. En tal sentido, quien lícitamente tenga contra de un KNOW HOW estará protegido

contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria las practicas

leales de comercio por parte de terceros.

3-El Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el

Comercio: Dentro del concierto del intercambio comercial internacional, los países buscan

unificar criterios a fin de reducir en lo posible los costos de transacción, y una de estas

manifestaciones es, por citar uno de los ejemplos más relevantes, la aparición de la OMC,

creada en abril de 1994, la cual inicia sus actividades al año siguiente.

Al interior de esta organización, los países miembros han celebrado tratados multilaterales,

y uno de ellos es el denominado ADPIC, este último acuerdo del cual el Perú es parte, entra

en vigencia a partir del primero de enero de 1996, sin embargo de conformidad a lo

prescrito en el articulo 65 inciso 2 y 3, del mismo, el Perú, considerado país en desarrollo se

acogió al plazo establecido en dicha clausula, entrando en vigencia con aplicación en

nuestro territorio el primero de enero del año 2000.

Este instrumento internacional es de reciente data, y a diferencia del Convenio de Paris

tiene un fin más comercial que técnico-jurídico

.

Si bien es cierto este documento señala estándares mínimos de protección, el Estado

miembro los puede elevar sin ningún contratiempo en casi todas las aéreas, salvo los temas




referidos a los modelos de utilidad y variedades vegetales, que no están regulados en los

DPIC, sin embargo, no existe obligación de hacerlo.

Así mismo, contiene por primera vez una serie de normas, sobre observancia compulsiva de

protección de los derechos de propiedad intelectual, y trae como innovación la aplicación

de solución de conflictos mediante el sistema de Solución de Diferencias del ADPIC, en

donde se puede solicitar el cierre del mercado del infractor, como medida de sanción.

El acuerdo, denomina esta clase de conocimientos es decir al KNOW HOW, como

“INFORMACION NO DIVULGADA” y reconoce expresamente su protección en el

ámbito de la regulación contra la Competencia Desleal en concordancia con el convenio de

Paris.

A diferencia de la decisión 486, precedentemente comentada, los ADPIC, hacen una

referencia sucinta pero no por eso menos importante sobre los requisitos y protección de

esta clase de conocimientos.

CAPITULO N°02: Contrato de Leasing Internacional

Del racimo de figuras contractuales provenientes del sistema anglosajón, llamadas

"combinaciones del porvenir" por el viejo Código de comercio español de 1885, cuyo

empleo a gran escala se inicia a lo largo de los años sesenta, el leasing es probablemente el

que mayor difusión y popularidad ha conseguido a lo largo y ancho del mundo. La clave de

su éxito radica, principalmente, en la idoneidad y flexibilidad para la satisfacción de las

concretas necesidades empresariales, y sobre todo a su estrecha vinculación al principio de

libertad de empresa, que fundamenta la obligatoriedad de los contratos atípicos al tiempo

que actúa la capacidad de adaptación de la obligación, concebida en abstracto o

dogmáticamente, a las necesidades reales de cada país.

El Contrato de Leasing es un contrato moderno, ya que pese a muchas posiciones de

autores, que sostienen este sea un contrato de larga dato, yo me inclino por aquellos que




dicen que este contrato surgió realmente como tal después de la segunda guerra mundial y

es por eso que todavía muchos de los aspectos de este contrato no han sido desarrollados.

El leasing es, pues, una institución de singular valía para la economía moderna y una

genuina alternativa financiera para cualquier empresa, debido a que implica, entre otras

cosas, la superación de viejos conceptos de gestión empresarial, permitiendo a las empresas

una mayor dinamicidad y rentabilidad en sus inversiones. Esto ha llevado a que el leasing

sea considerado como una de las más elocuentes manifestaciones del cambio que se ha

venido operando en las costumbres del sector empresarial, particularmente con relación a la

manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; porque, con frecuencia, se le

presente ante y sobre todo como una nueva modalidad contractual o técnica de

financiamiento de la empresa . A pesar de ello, algunos autores consideran que el concepto

del leasing no es nuevo como ya lo señale líneas arriba; lo que sí es nuevo, dicen ellos, es el

perfeccionamiento y sofisticación que han acompañado al mismo

En el Perú el uso de este contrato ha aumentado notablemente en la última década,

constituyendo una novedosa y ventajosa forma empleada por las empresas.

Ahora bien, el presente trabajo, no abarca ciertamente puntos básicos como los pertinentes

a Historia del Leasing, Leasing Nacional y su estructura, o características de este, pero creo

necesario empezar el desarrollo del trabajo señalando las diferentes denominaciones de

Leasing en el mundo, ya que si hablamos de este contrato dentro de un contexto internación

es un factor que debemos tener en cuenta así como también saber que es el Leasing como

tal para luego poder diferenciarlo del Leasing Internacional. Por lo tanto:

1- Denominaciones del Leasing:

El término leasing hace su ingreso a la práctica comercial allá por los años cincuenta,

siendo adoptado por la mayoría de los países europeos, con excepción de los latinos que,

ante el inconveniente de no ser lo suficientemente claro para formular su naturaleza

jurídica, han preferido adoptar, por recomendación de sus respectivos especialistas, una

denominación propia, aun cuando no apropiada, para referirse a este tipo de contratos. Así,




la Ley francesa 66/645, de 2 de julio de 1966, actualizada por la Ordenanza 67/837, de 27

de septiembre de 1967, utiliza la denominación de crédit-bail; la Ley belga 55, de 10 de

noviembre de 1967, adopta la expresión location-financement.

El vocablo leasing, en Italia, se ha traducido como locación financiada, locación de bienes

instrumentales, etc.; aunque, la de mayor aceptación o más difundida, es la de locazione

jinanziaria, introducida por primera vez en el Decreto ley 918, de 30 de agosto de 1968, que

contenía diversas medidas dirigidas a estimular las inversiones . En ella, dicen los analistas,

"locazione" indica el núcleo-base de la institución o, por lo menos, la relación jurídica

prevalente; en tanto que la calificación de "financiera", a su vez, intenta destacar su aspecto

teleológico, o bien, si se prefiere, su peculiaridad más relevante: la función de

financiamiento que cumple.

En España, de igual manera, se han propuesto varias traducciones, en su mayoría literales,

de la palabra leasing: préstamo arriendo, préstamo alquiler, crédito arrendamiento, locación

venta, etc.; pero la que ha encontrado mayor aceptación es la denominación "arrendamiento

financiero", publicitada por la empresa española Informática S.A. en 1969. El Real decreto

15/77, de 25 de febrero de 1977, sobre medidas Fiscales, Financieras y de Inversión

Pública; el Real decreto 1669/80, de 31 de julio de 1980, sobre Empresas de Arrendamiento

Financiero y Arrendamiento Financiero de Inmuebles; la Ley 26/1988, de 29 de julio de

1988, sobre Disciplina e Intervención en las Entidades de Crédito (LDIEC); y la Ley

3/1994, de 14 de abril de 1994, de adaptación de la legislación española en materia de

entidades de crédito a la Segunda Directiva de

Coordinación Bancaria (Directiva 1989/646/CE), utilizan dicha terminología.

Los redactores del Código civil de Quebec de 1991, no convencidos de la utilidad de

adoptar el término inglés leasing, como recomienda la mejor doctrina, se han inclinado por

la denominación francesa de crédit-bail para referirse a estos contratos de financiamiento.

Los países de América latina no escapan tampoco a esta diversidad denominativa. Brasil,

por ejemplo, regula las operaciones de leasing a través de la Ley 6099/74, de 13 de

septiembre de 1974, modificada por la Ley 7132/83, con el nombre de "arrendamiento




mercantil". No obstante, otras disposiciones utilizan conjuntamente la expresión

"arrendamiento mercantil-leasing", verbi gratia, Circular 292/76 del Banco Central, Portaria

376-E/76 y 564/78 del Ministerio de Hacienda, Resolución 2309 de 28 de agosto de 1996,

del Banco Central . Argentina, a su turno, por medio de la Ley 18061 de Entidades

Financieras, de 15 de noviembre de 1969, introduce el leasing a su ordenamiento jurídico

con la denominación de "locación de bienes de capital o locación financiera", mantenida en

la Ley 21526, la cual fue abandonada por la Ley 24441, publicada el16 de enero de 1995,

que adopta la de leasing. La Ley 25248, publicada el 14 de junio del 2000, igualmente se

refiere a este contrato con la denominación leasing.

Uruguay, en algunas disposiciones reglamentarias, se refiere al leasing bajo el nombre de

arrendamiento financiero, sin embargo, la Ley 16072, de 9 de octubre de 1989, adopta la

denominación de "crédito de uso", propuesta por la Comisión del Senado en reemplazo de

la de leasing y recomendada por el Proyecto del Poder Ejecutivo del Uruguay .

Colombia, por su parte, adopta la denominación de arrendamiento financiero en el Decreto

913, de 1993.

El Código civil peruano, apoyado en la tendencia iniciada por el Decreto ley 22738, de 23

de octubre de 1979 -seguida por el Decreto lego 212, de 12 de junio de 1981-, y el Decreto

lego 299, de 29 de julio de 1984 reglamentado mediante D.S. 559/84/EFC, de 28 de

diciembre de 1984, hacen alusión al contrato de leasing con la expresión "arrendamiento

financiero". Las disposiciones complementarias y conexas adoptan, igualmente, esta

terminología, como es el caso, por ejemplo, de la Ley General del Sistema Financiero

(LGSF), arts. 16, 210, 221.35, 223.4, 290.u, ss.; y del Decreto lego 915, de 12 de abril del

2001, que precisa la forma de aplicación del art. 18 LAF.

La denominación arrendamiento financiero, acogida favorablemente en las legislaciones de

los países de esta parte de América, a pesar de tener la ventaja de estar acuñada y destacar

el carácter financiero de esta institución, no resiste una fundada crítica. En principio,

porque subraya el aspecto arrendaticio de estos contratos, que ni es esencial ni traduce,




siquiera, jurídicamente la realidad del uso que se cede; y, además, porque omite toda

referencia o, mejor, deja en la penumbra a un elemento típico, que conforma la existencia

misma del negocio, como es la cláusula de opción de compra, pactada con antelación a un

precio equivalente al valor residual, la cual podrá o no, en su momento, puede ser ejercida

por la empresa usuaria.

Apoyados en la mejor doctrina comparada, consideramos que la denominación

arrendamiento financiero es una traducción inexacta e incompleta del término inglés

leasing; de allí que, como se ha dicho, ella resulte inaceptable para la técnica jurídica. Por

ende, mientras no se logre una adecuada formulación de este tipo contractual, es decir, en

tanto no se devele su raison d'etre, o su naturaleza misma, resulta más aconsejable que la

legislación de nuestro país, siguiendo el ejemplo de Argentina, haga uso de la palabra

leasing, no sólo porque su traducción al español resulte complicada, toda vez que la

equivalencia es en rigor dudosa , sino también por ser la más utilizada en el tráfico jurídico

internacional, y ello, sin duda, debido a su carácter sintético y gráfico del término. Con

razón, CUESTA RUTE en su libro “Contratos Mercantiles” subraya que en estas materias

no es fácil desterrar un término perfectamente admitido y reconocido en el tráfico jurídico

universal, que además añade la brevedad que el idioma inglés imprime.

2- Definiciones de Leasing:

-“Tipo de crédito que supone un contrato de alquiler de bienes muebles o inmuebles,

complementado con una promesa de venta al arrendatario. Letra avalada: Es la letra de

cambio respaldada por un tercero, normalmente un banco, contra el que se puede dirigir el

librador si no cobra del librado al vencimiento. “

(www.totalbank.com.ve/totalbank/tb_2_dicc_fin/tb_diccfin_letra_l.html)

-“Operación de arrendamiento financiero que consiste en la adquisición de una mercancía,

a petición de su cliente, por parte de una sociedad especializada. Posteriormente, dicha

sociedad entrega en arrendamiento la mercancía al cliente con opción de compra al

vencimiento del contrato.” (www.bves.com.sv/glosario/g_l.htm)


http://www.bves.com.sv/glosario/g_l.htm

http://www.totalbank.com.ve/totalbank/tb_2_dicc_fin/tb_diccfin_letra_l.html



-“Constituido a través de un contrato de naturaleza mercantil en virtud del cual la compañía

leasing entrega a los usuarios o arrendatarios a título de leasing la tenencia de un bien para

que estos lo usen y lo disfruten pagando un canon mensual durante el período de duración

del contrato, ya su terminación si así lo deciden, opten por adquirirlo previa la cancelación

de la opción de adquisición pactada. “(www.valpopular.com/glosario2.htm)

-“Técnica de crédito profesional que comporta un contrato de alquiler de equipos

mobiliarios e inmobiliarios, acompañado de promesa de venta u opción de compra al

arrendatario.”( www.acuda.org.co/estudiantes/glosario.htm)

- “ Un contrato por el que una de las partes -empresa de leasing- se obliga a adquirir de un

tercero determinados bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un

precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que

generalmente coincide con la vida útil y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es

irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quien, al finalizar

dicho período, podrá optar por la devolución de los bienes, concertar un nuevo contrato o

adquirir los bienes por el valor residual preestablecido” ( Amorós- "El leasing inmobiliario

y su inscripción registral”.)

-“"Arrendamiento financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la locación de

bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria,

mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar

dichos bienes por un valor pactado".” (Art. 1 LEY Peruana LAF)

- En nuestra opinión, el leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de

las partes, la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital

elegido, previamente, por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon

como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual, que

generalmente coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opción de

compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su

defecto, devolver el bien.


http://www.acuda.org.co/estudiantes/glosario.htm

http://www.valpopular.com/glosario2.htm



La enunciada definición pone de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos que

caracterizan al contrato de leasing. En primer lugar, individualiza las dos partes

contratantes: de un lado, una empresa de leasing, que tiene por objeto la intermediación

financiera, esto es, captar capitales del sector privado para destinarlos a operaciones de

leasing, y, del otro, una empresa usuaria, dedicada a la actividad industrial, comercial o

profesional ; en segundo lugar, individualiza el objeto del negocio, no en cualquier bien,

sino en aquellos necesarios solamente a la empresa para el desarrollo de su propio proceso

productivo, los cuales tienen como matiz una natural obsolescencia y una consecuente

pérdida de su intrínseco valor comercial al final del plazo inicial. En estos últimos años, sin

embargo, observamos operaciones de leasing que tienen por objeto bienes especiales, si

cabe el término, verbi gratia: cuadros de arte de pintores famosos, acciones, softwares,

jugadores de fútbol y de baloncesto, etc.

Igualmente, destaca dos rasgos típicos complementarios a los enunciados elementos del

contrato: el plazo contractual inicial, establecido habitualmente en función a la vida

económica del bien, y la opción de compra que tiene la usuaria al final del plazo pactado, la

cual puede ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual

(art. 7.2 LAF), previo pago del valor residual, por lo general inferior al valor real del bien

en el mercado.

3- DEFINICION DE LEASING INTERNACIONAL:

La doctrina, la jurisprudencia y la Convención de Unidroit consideran como

internacional el leasing cuando las partes intervinientes en la relación contractual, es

decir, la empresa concedente (lessor) y la empresa usuaria (lessee) residen o

pertenecen a diversos países. Con mayor razón, es internacional el leasing cuando los tres

sujetos concurrentes pertenecen a países diferentes (art. 1.1 CUL). No es internacional el

leasing, en cambio, cuando el lessor y el lessee son coterráneos, aun cuando el proveedor

sea de un país diverso.

4-Elementos del Leasing Internacional:




Al igual que el domestico o nacional, este consta de objeto y sujetos, con la diferencia

obvia de que acá importa y marca la diferencia la nacionalidad diferente de los sujetos, a

continuación cada uno;

a) OBJETO:

El articulo 1 LAF dispone que "el arrendamiento financiero tiene por objeto bienes

muebles e inmuebles", los que están enumerados en los arts. 885 y 886 c.c. peruano. La

citada norma, pues, no restringe las operaciones de leasing a un determinado tipo de bienes,

como si lo hacen algunas otras leyes, por ejemplo la francesa, la belga, la española y otras

que las centran sobre bienes de equipo o maquinarias, de capital o bienes instrumentales.

La intención del legislador peruano es comprensible, aun cuando la doctrina recomienda

circunscribir los contratos de leasing a bienes de capital, es decir, a bienes cuya

característica es su rentabilidad, toda vez que constituye un rasgo típico del contrato de

leasing que los bienes, directa o indirectamente, se vayan autofinanciando, cualidad de la

que, por norma general, no gozan los llamados bienes de consumo.

La Circular de la Superintendencia de Banca y Seguros, de 22 de abril de 1987, ha

dispuesto que las operaciones de leasing sólo podrán versar sobre bienes físicos muebles o

inmuebles y sin derechos sobre éstos, salvo el caso de inmuebles sujetos al régimen de

propiedad horizontal y similar. No podrán versar, en efecto, sobre títulos valores,

contribuciones tecnológicas intangible s, marcas, patentes, softwares o similares. La ley

argentina, con mejor criterio, establece que "pueden ser objeto del contrato cosas muebles e

inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o

sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing" (art. 2, Ley 25258).

Los bienes dados en leasing deben ser cubiertos mediante pólizas de seguros contra riesgos

susceptibles de afectados o destruidos. Estos, según el arto 11 LAF, no son susceptibles de

embargo, afectación ni gravamen, sea por mandato judicial o administrativo. El Juez deberá

dejar sin efecto cualquier medida precautoria trabada sobre dichos bienes por el solo mérito

de la presentación del testimonio de escritura pública del leasing.

La ciencia económica acostumbra utilizar para la distinción entre bienes de capital y de

consumo un criterio teleológico. En efecto, serán bienes de consumo los destinados a la

satisfacción inmediata de necesidades más o menos reales, mientras que serán bienes de




capital los que se incorporen a sucesivos procesos de producción. El hecho que el criterio

no sea perfectamente realizable en la práctica, así como que junto a ambas categorías se

haya introducido una tercera, la de los bienes de consumo duradero, hace que no pueda

determinarse de modo absoluto la naturaleza económica de ciertos bienes como los

automóviles, por ejemplo.

El crecimiento de la industria y el comercio ha desfasado el contenido de algunas categorías

tradicionales de bienes; pero ha ayudado también a esbozar nuevas pautas innovadoras.

Actualmente, la riqueza mobiliaria es equiparable a la inmobiliaria. En este sentido, se

observa que la perpetuidad que se exige a la inmovilización por adhesión física al suelo de

un bien mueble para ser calificado como inmueble no resiste el adelanto tecnológico. Esto

conduce a que cada vez más sea utilizada la expresión "bienes de capital" o "bienes de

equipo" para designar aquellos bienes corporales de naturaleza mobiliaria o inmobiliaria y

comercializable, cuya función radica en participar en la mejora o desarrollo de las

empresas. En suma, bienes de capital son aquellos que sirven para producir otros bienes, al

tiempo que son instrumentos para mejorar la prestación de servicios.

En suma, si bien las operaciones de leasing recaen ordinariamente sobre bienes de capital o

de equipo, aplicados al desarrollo de una actividad industrial o comercial, no significa que

deba recaer, necesariamente, sobre esta clase de bienes; basta con que se trate de bienes no

fungibles, es decir, de bienes que no puedan ser remplazados en el cumplimiento de la

obligación, y que se hallen en el comercio.

b) SUJETOS:

En la celebración del contrato de leasing normalmente intervienen tres sujetos o elementos

personales: la empresa de leasing, la proveedora y la usuaria. Esta situación ha hecho

pensar a algunos autores que el leasing es un contrato trilateral, es decir, un contrato

celebrado con la participación de tres partes contractuales.

El leasing, como bien lo pone de manifiesto la legislación nacional y extranjera, al igual

que la mejor doctrina, es un contrato celebrado simplemente por dos partes contractuales: la

empresa de leasing y la empresa usuaria. La empresa proveedora, si bien tiene una

participación importante en la fase previa o de formación, no es parte en la celebración del




contrato de leasing; en cambio, ella sí lo es en la compraventa del bien. Según esto, pues, la

proveedora aquí es parte, allá es tercero; la usuaria aquí es tercero, allá es parte. Con ánimo

de graficar la idea, podemos decir que el leasing, en el plano económico, es una relación

triangular; pero, en el plano jurídico, es una relación bilateral.

a) La empresa de leasing

Como hemos venido indicando, ésta es la que otorga al contrato el tinte financiero, por

cuanto es una empresa de este sector constituida con las formalidades que la LGSF

establece para esta clase de empresas, esto es, como sociedades anónimas.

Del tenor del arto 2 LAF se desprenden tres alternativas: 1) Que la empresa se constituya

como sociedad anónima con el objeto específico de realizar operaciones de arrendamiento

financiero; 2) Que se trate de empresas financieras ya constituidas cuya Junta de

Accionistas acuerde realizar operaciones de arrendamiento financiero; y 3) Que se trate de

empresas bancarias cuya Junta de Accionistas, igualmente, acuerde realizar este tipo de

operaciones. Estas empresas deberán cumplir con los requisitos señalados en el Título l,

"De las empresas arrendadoras", del RL.

En opinión de la doctrina, las empresas que operen en el mercado a través del leasing deben

ser ordinariamente empresas financieras. La legislación comparada sigue esta misma línea,

tal como lo demuestran las Leyes francesa de 1966, la belga de 1967, la italiana de 1976, la

española de 1977 y de 1994, la uruguaya de 1989, la panameña de 1990 y la argentina de

2000, que someten a las empresas de leasing a las normas reguladoras de las instituciones

bancarias y financieras. Esta tendencia la vemos reflejada en la LGSF.

La mayor novedad que presenta la LAP, a nuestro modo de ver, está en la creación de

empresas especializadas en leasing, las que pueden ser empresas domiciliadas en el país y

empresas no domiciliadas.




Para organizar las primeras, se requiere, de acuerdo al arto 2 RL, la presentación de una

solicitud a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), acompañada de la siguiente

documentación:

a) Datos generales de los accionistas, si éstos fueran personas naturales, o de sus

representantes, si éstos fueran personas jurídicas;

b) La razón social de la empresa, el lugar de su sede social y las localidades donde

ejercerá sus funciones;

e) El capital con que operará, el cual no podrá ser menor al mínimo legal exigido;

d) Constancia del depósito de dinero en efectivo o de valores emitidos por el Estado,

a favor de la SBS, por un monto no menos al 10% del capital mínimo legal exigido

a la fecha de depósito;

e) Un estudio de factibilidad que justifique la capacidad técnica, económica y

financiera para el funcionamiento de la empresa;

f) La minuta de constitución social conteniendo el estatuto de la empresa, y en el

cual deberá constar que su objeto exclusivo es efectuar operaciones de leasing;

g) La designación de un representante ante la SBS, encargado de coordinar las

acciones conducentes a obtener la autorización solicitada;

h) Cualquier otra documentación que demuestre la solvencia moral, económica y

capacidad empresarial de los accionistas, directores, gerentes y funcionarios.

Las segundas, es decir, las no domiciliadas en el país, para operar en el mercado interno

deben solicitar su inscripción en el Registro de la SBS. Su solicitud debe acompañar la

siguiente documentación:

a) Estatuto de constitución social y permiso de la autoridad local competente para

realizar operaciones en el exterior;

b) Memorias de los tres últimos ejercicios económicos, conteniendo el dictamen de

los auditores externos sobre los correspondientes estados financieros; y

e) Designación de un representante ante la SBS.




De considerar procedente la solicitud, y previo pago de los derechos de inscripción, la SBS

la inscribirá en su Registro, otorgándole la constancia de operación correspondiente, que le

faculta a realizar operaciones previo cumplimiento de los requerimientos sectoriales

correspondientes. Igualmente, estas empresas deberán presentar a la SBS dentro de los 30

días de vencido cada semestre un informe de las operaciones efectuadas en el mercado

interno.

En cuanto a las empresas bancarias y financieras que acuerden efectuar operaciones de

leasing, ellas deberán, igualmente, solicitar autorización a la SBS, para lo cual

acompañarán:

a) Copia legalizada del Acta de Junta de Accionistas, que contenga el acuerdo de

realizar este tipo de operaciones;

b) Minuta de modificación del estatuto que incluya de manera expresa dentro de las

operaciones que se encuentran facultadas a realizar las de leasing;

e) Manual de Organización y Funciones del departamento o unidad responsable de

las operaciones de leasing;

d) Políticas a seguir en operaciones de leasing; y

e) Funcionarios responsables del manejo del departamento o unidad

correspondiente.

Para evitar la doble intermediación, es decir, la utilización de capitales

proporcionados por otras entidades financieras o bancarias, las empresas de leasing

están facultadas a recurrir directamente al ahorro privado colocando entre los

inversores títulos valores, nominativos o al portador, conocidos con el nombre de

bonos de arrendamiento financiero. Estos bonos podrán tener rendimiento fijo o

variable, incluyendo la posibilidad de participar en los resultados de la entidad

emisora. Podrán ser emitidos bajo la par y ser inscritos en la Bolsa de Valores y

deberán ser a plazo no menor de tres años (art. 21 LAF).

Los intereses que devenguen los bonos y el reajuste de capital estaban exonerados del

Impuesto a la Renta, de conformidad al arto 21 LAF, ampliado hasta el año 2000 por el

Decreto legislativo 625.




De acuerdo a la Primera Disposición Transitoria del Reglamento de Oferta Pública Primaria

de Valores Mobiliarios, aprobado por Resolución Conasev 906/91/ EF/94.1O.0, le compete

a esta institución autorizar la emisión de bonos de arrendamiento financiero a las empresas

que lo soliciten, sean éstas bancarias, financieras o especializadas en leasing.

b) La empresa usuaria

Si nos atenemos a lo indicado por el arto 1 LAF, que se refiere a una empresa locadora y

una arrendataria, al arto 18 LAP, que califica a los bienes objeto del contrato como activos

fijos y el arto 19 LAF, que se refiere al tratamiento contable de las cuotas, podemos

deducir, aunque la ley no lo diga expresamente, que la arrendataria, para nosotros usuaria,

es necesariamente una empresa. La ley no hace referencia a modalidades de empresas, mas

sí a algunos tipos de ellas, como empresas navieras e industriales con programas de

reinversión; tampoco se refiere a la modalidad de empresario, salvo el arto 15 LAP que

menciona específicamente al Estado empresario.

La doctrina, la jurisprudencia y la legislación comparadas coinciden en que la usuaria sea

necesariamente una empresa , entre otras cosas, porque el leasing fue pensado, concebido y

desarrollado, casualmente, para financiar el uso y eventual adquisición de bienes de capital

o de equipo a la empresa. En el mundo actual, debemos recordar, son muy pocas las

actividades que pueden desarrollarse sin una organización al estilo empresarial. De allí que

se atine cuando se dice que el leasing es una típica operación de financiamiento a mediano

y a largo plazo que tiene lugar entre un banco, una financiera o una empresa de leasing y

una empresa industrial, comercial o de servicios.

5-Estructura del Leasing Internacional:




El esquema anterior representa la estructura del leasing domestico o nacional, la estructura

del Leasing Internacional es similar al leasing domestico, con el añadido de que pueden

intervenir dos empresas; la que recibe el bien en el país exportador y la que lo adquiere en

el país importador. Así podría darse el leasing internacional a partir de una empresa de

leasing nacional, que da en uso y usufructo a un usuario del exterior, o , también, cuando la

empresa vende a otra leasing extranjera el bien o equipo que más tarde enajenará al usuario

del exterior.

La diferencia básica con el leasing domestico, es que la sociedad de leasing y el usuario

del bien de capital se encuentran bajo jurisdicciones diferentes, lo que representa una




serie de situaciones y aspectos que deben ser analizados para salvar las diferencias de

las costumbres del mercado, del derecho positivo que obliga a los contratantes.

6- Modalidades de Leasing Internacional:

Bajo la denominación de leasing internacional se acostumbra hacer ingresar una gama de

modalidades, de las cuales podemos citar:

a) El cross border leasing, que combina elementos procedentes de tres ordenamientos

jurídicos nacionales diferentes, es decir, la empresa proveedora interviene con una

determinada nacionalidad, la empresa de leasing opera en un país diferente y la

usuaria utiliza el bien o bienes en un tercer país.

b) El export leasing, que se caracteriza porque tanto la empresa proveedora como la

empresa de leasing residen en un mismo país, y la usuaria en otro.

e) El import leasing, en el cual la empresa de leasing y la usuaria residen en el mismo

país, mientras que la fabricante o proveedora en otro.

La difusión del leasing internacional, sin embargo, ha planteado un buen número de

problemas, especialmente en el ámbito jurídico, toda vez que el tratamiento reservado

por los ordenamientos nacionales a las operaciones de leasing no presentan

homogeneidad.

Debemos aclarar que mediante leasing extranjero se pueden presentar todas las

formas de leasing domestico conocidas, siempre y cuando aparezca el hecho de la

multiplicidad de jurisdicciones, así tenemos:

- LEASING FINANCIERO: Esta institución contractual, hoy en día, es el máximo

exponente del clásico contrato de leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que

motivó su gestación, nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A

éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en




Francia y Québec con el término "crédit-bail", en Bélgica con el de "location

amortissement", en Italia con el de "locazione finanziaria", en Portugal con el de "loca~ao

financeira", en Uruguay con el de "crédito de uso", en España y Perú con el de

"arrendamiento financiero".

Sus características más importantes son:

- como por último fin del leasing se entiende la adquisición del producto,es

imprescindible la introducción de una opción de compra en el contrato al finalizar el

periodo de préstamo.

- El contrato es irrevocable, de forma que así nos aseguramos el pago de la totalidad

de las cuotas al formalizar el contrato hasta su periodo de finalización.

- El valor residual es bajo, ya que las cuotas del leasing cubren prácticamente la

totalidad del valor del producto.

- Es importante la solvencia del usuario, ya que todos los gastos adicionales corren a

su cuenta( mantenimiento, reparación, seguros, etc.)

- la obsolencia del bien la soporta el arrendatario.

- EL LEASING OPERATIVO:

Es el utilizado en el mundo sajón, y su concepto fundamental es similar al financiero, esto

es, el ceder el uso de unos determinados bienes a cambio del pago de unas cuotas

periódicas como forma alternativa a otras formas de préstamo, aunque sus características

fundamentales en este caso son:

-el propio proveedor del bien es el que se encarga de gestionar el arrendamiento. Esto

incluye el proporcionar al mantenimiento y los contactos necesarios para garantizar el

servicio técnico a sus clientes, corriendo a cuenta suya dichos gastos aunque limitando el

número de horas de trabajo del bien suministrado.




- la duración de la operación es a corto o medio plazo, entre dos y cuatro años.

-El arrendamiento puede se cancelado tras el transcurso de 24 meses siempre y cuando se

halla avisado con anterioridad de que ésta era nuestra intención.

-La compañía del leasing tiene en cuenta la obsoletización del producto, corriendo a su

cuenta.

-Al finalizar el contrato, el usuario se puede o no quedar con el producto, aunque en este

caso, el valor residual suele ser elevado.

El leasing operativo más importante es el que se desarrolla en torno a los vehículos (compra

de flotas, de automoción industrial, ambulancias,etc.)

El valor residual de este tipo de leasing es alto y suele ser el precio posterior del vehículo

en el mercado de ocasión, generando por lo tanto una cuota reducida.

- Lease-back o retroleasing:

Este contrato, aceptado por unos y cuestionado por otros, brinda a las empresas una

canal de financiamiento alternativo y muy imaginativo, ya que les permite potenciar su

capital circulante monetizando sus propios bienes muebles e inmuebles; es decir, los

transforma en instrumentos de financiamiento pero con la ventaja de seguir utilizándolos

dentro de su proceso productivo. Se trata, por ende, de una peculiar y eficaz forma de

autofinanciamiento que mira a potenciar la empresa utilizando sus bienes de capital como

instrumentos de financiamiento. De allí que el lease back, probablemente, sea el único y

original instrumento jurídico elaborado por la practica negocial, que permita a la empresa

obtener financiamiento de manera inmediata y, a la vez, continuar utilizando los bienes que

sirvieron de vehículos financieros en su proceso de producción.

Como ya lo señale líneas arriba, esta modalidad de Leasing puede ser aceptada o no y por

la respuesta que ante esta se tiene en el Perú es que lo desarrollo completamente.




La primera operación de lease back fue realizada por la cadena californiana de

supermercados Safeway Stores Incorporation, empresa que en 1936 vendió y luego

adquirió sus inmuebles a través de esta técnica de asistencia financiera. Esta fórmula,

inspirada en los procedimientos de financiación conocidos desde 1880 con el nombre de

"Equipement trust agreements" o "Philadelphia plan”, alcanzó pronto un rápido desarrollo

en otros Estados, como el de Ohio por ejemplo, fruto fundamentalmente de la escasez de

fuentes de financiamiento y de una legislación fiscal que le era propicia. Este rápido

desarrollo alcanzado en el mercado norteamericano, sin embargo, no se repitió en el de los

países europeos, pues en ellos su evolución fue incipiente.

Las operaciones de lease back se han concentrado, mayormente, en el sector inmobiliario,

tal como lo demuestran las transacciones efectuadas sobre hoteles, establecimientos

industriales en funcionamiento, en la administración pública y en el sector bancario; aunque

en estos últimos tiempos se vienen aplicando con particular éxito al campo mobiliario,

especialmente a la actividad aeronáutica. En nuestro país, igualmente, las operaciones del

lease back se canalizan hacia el sector industrial, sobre todo en lo que se refiere a

maquinarias, embarcaciones pesqueras, equipos y establecimientos comerciales.

a) Definición

Es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza

mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede en

leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un plazo

determinado, y al final del cual le otorga la opción de comprar el bien, previo pago del

valor residual preestablecido, de prorrogar el contrato o devolver el bien.

b) Naturaleza jurídica

El estudio de la naturaleza jurídica del lease back es también una faceta de encuentros y

desencuentros teóricos. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada no han

faltado posiciones que cuestionan la naturaleza jurídica, la conveniencia y validez de este




peculiar contrato. En cuanto al primer tema, algunos autores han asimilado el lease back a

la compraventa con pacto de rescate o retracto y, en menor proporción, al mutuo y al

reporto. Sin pretender ingresar a estudiar estas tesis, nacidas en países que carecen de

legislación sobre este negocio, creemos que el lease back es un contrato que goza de todas

las características del leasing, es decir, es un contrato complejo, unitario con causa única.

Por ende, no es re conducible a ningún contrato contenido en otras leyes o códigos

provenientes del civil law.

Desde el plano estructural, se puede discutir si el lease back sea producto de un "collage

negocial entre dos contratos, compraventa y leasing, o una operación unitaria con causa

compleja. La mejor doctrina se orienta en esta última dirección, encontrando en la

compraventa una fase puramente prodrómica del lease back. Desde el plano funcional, la

doctrina económica y jurídica, y la jurisprudencia comparada, no dudan que el contrato de

lease back tenga una típica causa de financiamiento, aun más acentuada y evidente que el

propio leasing. Ahora, desde el punto de vista económico, este contrato es para la empresa

usuaria una operación de movilización de capitales inmovilizados, es decir, una operación

de liquidez que le permite a la usuaria mantener el uso y la facultad de readquirir el bien al

final del plazo contractual inicial.

Respecto al segundo, un sector ha sostenido que el lease back constituye una deformación

del leasing, ya que desnaturaliza el fin financiero que reviste este contrato como

contribución al equipamiento empresario, pues la empresa usuaria no incrementa su

capacidad productiva, sino que recibe fondos que reintegra como. arriendo y pierde de su

activo la propiedad de esos bienes (329); otros, en cambio, estiman que el lease back es una

operación inconveniente para la empresa de leasing, toda vez que no se evidencia síntomas

de pujanza y crecimiento de parte de la empresa usuaria, sino, antes bien, una situación de

dificultad financiera.

e) ¿El lease back es un tipo de leasing?

La mejor doctrina, se refiere a modalidades o subtipos de leasing, antes que a tipos. El

leasing constituye un solo tipo contractual, el leasing simple y llanamente, con varios




subtipos, uno de ellos, sino el más importante, es el lease back. Ahora, comparado con el

tipo genérico de leasing, no cabe duda que en el lease back falta la natural trilateralidad de

sujetos intervinientes en la relación contractual, pero no falta algo que es importante en

ella: el presupuesto esencial que el bien es adquirido por la empresa de leasing,

precisamente, para ser entregado en leasing. En efecto, el lease back es un real contrato de

leasing, ya que comparte con él no sólo la disciplina y la función, sino también, aunque en

parte, la estructura, toda vez que el bien es adquirido por la empresa de leasing no ya de un

tercero, sino directamente de la usuaria. Si intentáramos algunas diferencias entre ellos,

creemos que éstas no pueden ser más de dos: la coincidencia en el lease back de las

calidades de vendedora y luego usuaria en la misma empresa, y la eliminación de la fase

previa de elección del bien y su adquisición de un tercero C3O).

d)Licitud del leas e back

Con relación a su validez, o mejor, su licitud o ilicitud del lease back, la doctrina y con ella

la jurisprudencia italiana se ha dividido. Una parte defiende la licitud de esta operación en

atención a la validez de las transferencias con fines de garantía que no estén bajo condición,

sea suspensiva o resolutiva, como el lease back; la otra, en cambio, sostiene la ilicitud de la

operación partiendo de la premisa que, en general, las transferencias con fines de garantía

son nulas por violación del pacto comisario previsto en el arto 2744 c.c.it. El instrumento

utilizado por esta doctrina para decretar la invalidez es, pues, el fraude a la ley.

Siguiendo este parecer, en la jurisprudencia italiana se han emitido algunas decisiones que

niegan validez al lease back, por aplicación del arto 2744 c.c.it. que prohíbe el pacto

comisario. En este sentido se ha pronunciado el Tribunale di Milano, sentencia de 19 de

junio de 1986, que dice: "Nel contratto di sale and lease back, la natura finanziaria del

contratto di leasing e la funzione oggettivamente di garanzia della vendita, sono indice

insuperabili della frode alla legge che vieta iI patto commissorio, senza che sia necessario

provare lo scopo di garanzia nel caso singolo (oo.) 11 sale and lease back configura un

mezzo per eludere il divieto del patto commissorio; di consecuenza e nullo sia il contratto

di vendita, sia il successivo e collegato contratto di locazione finanziaria" .




Esta interpretación del Tribunale di Milano también se advierte en otros Tribunales de la

región. Por ejemplo, el Tribunale di Verona, sentencia de 15 de diciembre de 1988 señala

que <dI contratto di sale and leas e back e nullo perche e contrario al divieto del patto

commissorio ed e caratterizzato da una non equa distribuzione i pesi e ventaggi contrattuali

a scapito del venditore utilizzatore, che lo rende non meritevole di tutele secondo l'

ordinamento giuridico". A su turno, el Tribunale di Vicenza, sentencia de 12 de julio de

1988, considera <<nulo illease back qualora la funzione di scambio assuma un ruolo

succedaneo e strumentale rispetto alla funzione di garanzia, finendo por consolidarsi solo a

seguito dell'inadempimento del debitore, senza che sia in aIcuno modo assicurata la

proporzionalita delle prestazioni".

Una interpretación diversa ha sido dada por este Tribunal en la sentencia de 3 de marzo de

1988, al considerar que: "illease back consiste in un 'unione funzionali di piu obbligazioni

tutte imprescindibili per la realizzazioni dello scopo giuridico del contratto; queste sono

legate tra loro da una causa autonoma e composita che non puo concidere completamente

con quella della vendita con patto di riscato, senza operare uno snaturamento dell' essenza

socio-giuridica del negozio (...). In quanto il trasferimento della proprieta del bene e solo

una componente del piu vasto insieme negoziale atipico caratterizato dalla natura

finanziaria dell' operazione, che non richiede iI trasferimento del bene, ma la continuazione

della sua utilizzazione da parte dell'imprenditore" .

El mérito de esta sentencia reside en el examen que se hace de las características

funcionales y estructurales del lease back, que "consiste en una unión funcional de

obligaciones sinalagmáticas, todas imprescindibles para la realización del fin común del

contrato". El lease back es un contrato nacido para satisfacer necesidades específicas de un

sector de la vida económica; de allí que resulte inútil tratar de encontrar en él una mera

conexión o unión de negocios en parte típicos (compraventa) y en parte atípicos (leasing).

La realidad nos dice que el lease back es una operación unitaria y compleja, muy distinta de

la compraventa con pacto de rescate o retracto, que regula el arto 1500 e.c.pe.

No consideramos convincentes, en definitiva, los argumentos de aquella jurisprudencia que

niega validez al lease back por violación del pacto comisorio, pues creemos que este




contrato, a diferencia de cuanto sucede con el pacto comisorio, no hay un crédito

preexistente que garantizar entre la empresa vendedora-usuaria y la compradora-conceden

te. Es más, la compraventa que precede allease back no es un contrato accesorio, con fines

de garantía; es un presupuesto necesario para que el bien pueda ser concedido en leasing.

Se puede decir, pues, que la citada compraventa no viene celebrada con fines de garantía,

sino con fines de leasing, como ya hemos apuntado. Esto se puede corroborar con el hecho

que la compradora-concedente en el leasing back es libre de disponer del bien, lo que no

sucedería si la compraventa fuese hecha con fines de garantía.

Igualmente, en el lease back la compraventa es pura y simple, es decir, no está supeditada a

condición alguna; el mismo pacto de opción, que permite a la usuaria readquirir la

propiedad del bien vendido, es una cláusula propia del contrato de leasing, no de la

compraventa en garantía con pacto de retroventa. A lo dicho agregamos que la adquisición

de la propiedad del bien, por parte de la empresa de leasing, en un contrato de lease back,

representa simplemente un momento de su usual actividad empresarial; de igual modo, la

concesión en leasing de un bien, aunque sea adquirido a la misma usuaria, se inserta sin

más en el normal ejercicio negocial de una empresa de leasing, esto es, financiar el uso y, a

su turno, la adquisición de bienes en leasing. Por ello, creemos que con el lease back no se

trata de perseguir finalidades ilícitas a través de operaciones anómalas o indirectas, sino que

estamos ante un típico contrato de empresa, pensado para satisfacer rápida y eficiente

mente una necesidad de liquidez temporal de las empresas.

-“Leverage lease” o arrendamiento financiero apalancado:

En este caso interviene una tercera persona además de la sociedad de leasing y el

arrendatario, que es un prestamista que comparte con la sociedad los gastos de la

adquisición del producto.




Decir además que en caso de incumplimiento del pago de los préstamos por parte del

arrendador, los prestamistas o lenders no pueden actuar sobre él sino sobre el bien objeto

del arrendamiento sobre el cual tienen un derecho preferente.

-Leasing inmobiliario y mobiliario:

Con base a la naturaleza del bien, la doctrina distingue entre leasing de bienes muebles o

mobiliario, y leasing de bienes inmueble s o inmobiliario.

a) Leasing "mobiliario". La mayor parte de la literatura jurídica está referida al leasing

mobiliario, es decir, al leasing de bienes de capital o de bienes instrumentales para la

empresa que pueden ser trasladados de un punto a otro del espacio. La explicación quizá

puede encontrarse en el hecho que sobre la base de él se haya construido casi todo el

entramado económico y jurídico del leasing, sin olvidar tampoco que con él inició y pronto

alcanzó su mayor desarrollo, motivando, en efecto, la elaboración de la Convención de

Unidroit sobre leasing internacional (CUL).

b) Leasing "inmobiliario". Esta modalidad, que se realiza sobre bienes que no pueden

trasladarse o transportarse de un lugar a otro, aun cuando no ha alcanzado el desarrollo del

mobiliario, viene respondiendo satisfactoriamente a diversos intereses económicos. Por

ejemplo, en los países escandinavos, caracterizados por una larga tradición de planificación

urbana, el leasing inmobiliario es utilizado como instrumento de política de planeamiento.

En los Estados Unidos de Norteamérica, donde esta técnica nace y alcanza su mayor

desarrollo, es frecuente su utilización en la construcción de los conocidos "Shopping

centers". En el mercado italiano, las empresas autorizadas a operar aplican el leasing

inmobiliario al sector agrícola, al de la administración pública y al del comercio

internacional.

Ante la dicotomía leasing mobiliario-Leasing inmobiliario, algunos autores se han

planteado el problema de sí estamos ante dos subtipos de un mismo tipo o ante dos subtipos

distintos. RODRÍGUEZ, por ejemplo, piensa que la distinción del leasing por la naturaleza




del bien no es una mera clasificación a efectos didácticos, sino que configura situaciones

jurídicas diferentes, porque diferente es el trasfondo económico de uno y otro supuestoCI5).

AMOROS, igualmente, estima que el leasing inmobiliario no es una especie dentro de un

género más amplio, el leasing en general. La peculiaridad del objeto sobre el que recae se

traduce en una serie de diferencias funcionales, en una naturaleza sui generis y, en efecto,

en un régimen jurídico distinto o, al menos, no homogéneo con el leasing mobiliario,

concluye el citado autor.

El Código civil peruano, por ejemplo, regula la donación (arts. 1621 ss.) y la compraventa

(arts. 1529 ss.), en principio, al margen de la naturaleza mueble o inmueble de lo donado o

vendido, aunque después le dedique algunas normas para asegurar su perfección y eficacia.

Sin embargo, en ambos casos, trátese de bienes muebles o inmuebles, la donación sigue

siendo un acto de liberalidad y la compraventa un contrato oneroso, esto es, la causa sigue

siendo la misma, se donen o se vendan bienes muebles o inmuebles.

-Arrendamiento financiero industrial (big ticket):

Esto se refiere a un leasing de grandes proporciones, equipos como aviones, buques, etc. ,

tratando a veces con leasing internacional, el llamado cross border leasing , en el que es

necesario acoplar la diferente legislación del leasing entre los dos países.

7- La Convención de la UNIDROIT y sus reglas Uniformes para el LEASING

INTERNACIONAL:

A) ¿Qué es la UNIDROIT?

UNIDROIT es una organización intergubernamental independiente creada en 1926, bajo el

auspicio de la Liga de las Naciones, cuya sede se encuentra en Roma. Se creó con el

objetivo de promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel

internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del Comercio y el

proceso de integración económica. Desde 1971 el Consejo de dirección de UNIDROIT




empezó a trabajar en el proyecto para la creación de unos principios sobre Contratos

Comerciales internacionales. El grupo de trabajo se constituyó con representantes de

diversas culturas y sistemas jurídicos del mundo, entre ellos Michael Joachim Bonnel,

Allan Forns Worth, y Alejandro Garro. Entre los participantes del proyecto están el

profesor colombiano Fernando Hinestrosa. El grupo de trabajo se constituyó en 1980

coordinado por Michael Joachim Bonell, profesor de Derecho de la Universidad de Roma.

Dicho grupo se constituyó con Abogados y Profesores de Argentina, Estados Unidos,

Alemania, Australia, Japón, Rusia, Inglaterra, China, Dinamarca, Canadá, Holanda e Italia.

En el proyecto participaron además profesores de México, Chile, Nigeria, Brasil, Francia, y

Colombia.

Pese a que el Perú no forma parte de la UNIDROIT, sus reglas son vitales para

entender la forma en la que se maneja el Leasing en otros países, así como no olvidar que

nuestra legislación como otra se han inspirado en sus principios.

B) Propósito, objeto y naturaleza jurídica de los principios:

Los principios de UNIDROIT tienen como objeto ser un conjunto de reglas que puedan ser

utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes en

el mundo, .".. están destinados a ofrecer un sistema de reglas especialmente concebidas en

función de las exigencias de los contratos comerciales internacionales...."

El propósito de los principios es bastante claro, en el preámbulo de los mismos se dispone

que:

"...Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles

internacionales.

Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus

disposiciones.




Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se

rija por los "principios generales del derecho," la "lex mercatoria" o expresiones

semejantes.

Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no

sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.

Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos

internacionales de derecho uniforme.

Estos principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o

internacional."

Los principios de UNIDROIT, (en adelante nos referiremos a ellos como "Los principios"),

hacen parte de la tendencia a perseguir la armonía normativa a nivel internacional mediante

normas que carecen de obligatoriedad y coercibilidad, al no ser impuestos por el órgano

legislativo estatal correspondiente, ni ser un instrumento de derecho internacional, toda vez

que no constituyen tratados.

El grupo de trabajo de UNIDROIT, entiende que "Los principios generales para los

contratos mercantiles internacionales constituyen una especie de Ius comune moderno,

contentivo de los principios generales del derecho para regular los diversos contratos

mercantiles internacionales."

La pregunta que surge es: si no constituyen un cuerpo normativo expedido por el aparato

legislativo, o no tienen fuerza de instrumento normativo internacional, de donde proviene

su obligatoriedad?. La respuesta se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes.

Principio rector del derecho contractual, y por constituir "principios generales del derecho"

reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo. En el preámbulo de los Principios se

expresa que: "Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato

a sus disposiciones," igualmente que "estos principios pueden aplicarse cuando las partes




hayan acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho," la "lex

mercatoria," o "expresiones semejantes...,"

es decir que tienen un carácter eminentemente potestativo. Además de acuerdo con esta

naturaleza, cuando las partes en un contrato acuerden someterse a ellos, igualmente pueden

excluir la aplicación de algunas de sus normas, (salvo las que expresamente los prohiban), o

modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones.

El límite que encuentran Los Principios está constituido por las normas imperativas

nacionales. Igualmente el artículo 1.4 dispone: (Reglas imperativas)

Estos Principios no restringen la aplicación de reglas imperativas, sean de origen

nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas

pertinentes de derecho internacional privado.

En el comentario a este artículo se aclara que dada la naturaleza peculiar de los principios,

estos no tienen el propósito de prevalecer sobre normas imperativas aplicables ya sean de

origen nacional, internacional o supranacional.

C) Importancia:

Los principios de UNIDROIT, tal como anotamos atrás tienen de especial el recoger

principios de distintas culturas jurídicas y económicas. Ello es sumamente enriquecedor no

sólo para el futuro del derecho mercantil internacional, sino para el nuestro, pues además de

permitirnos conocer otros sistemas jurídicos, nos permitirá el acceso a innovadores

soluciones que contribuirán a enriquecer y renovar nuestra jurisprudencia, tal como anota

Fernando Hinestrosa en la introducción a la edición de los principios editados por el

Ministerio de Justicia, además de otorgar seguridad, se enriquecen los ordenamientos

locales con soluciones nuevas.




Por otra parte, son un paso adelante en la necesidad planteada de armonizar y unificar

derecho privado internacional como una respuesta jurídica al fenómeno económico de

integración.

Como anotamos arriba, dichos principios no conforman un cuerpo normativo de carácter

internacional, toda vez que no han sido adoptados por tratados internacionales, se aplicarán

en la práctica sólo por su valor persuasivo.

Se ha señalado además como los legisladores nacionales e internacionales podrían

encontrar una fuente de inspiración en los principios de UNIDROIT para la preparación de

nueva legislación, en el campo de las reglas generales de los contratos o con respecto a

tipos específicos de negocios debido a las soluciones modernas y funcionales adoptadas, se

observa también que las partes pertenecientes a sistemas legales diferentes o que hablen

lenguajes distintos podrían usar dichos principios como una guía para elaborar sus

contratos.

Según se afirma en la presentación a dichos principios, se convertirán estos en una fuente

conveniente para los árbitros, especialmente cuando sean llamados a decidir como

amigables componedores conforme a los "usos y costumbres del comercio internacional," o

a la "lex-mercatoria," recurrir a un grupo de reglas las cuáles son el resultado de un

intensiva investigación y prolongadas deliberaciones.

Por otro lado cabe destacar que los principios han tenido gran difusión y aceptación entre

abogados, Cortes Arbitrales y usuarios potenciales, en varias partes del mundo, además de

círculos académicos y profesionales.

La aceptación de Los Principios no sólo ha sido en el campo académico, señala Bonell

como aun cuando UNIDROIT no recibe datos exactos, sobre la nacionalidad de las partes y

las clases de transacciones realizadas entre ellas, si existen datos que señalan lo siguiente:

el 48.5% está referido a negocios en la región norte, (Principalmente europeos), 38.2% en

las relaciones norte - sur, con referencia a la clase de negocios, se trata de contratos de




venta (44%), Agencia Comercial y otros contratos de distribución 15%, contratos de

construcción e ingeniería 18%, transporte y contratos de seguro 4%, otros 19%.

Además, fallos arbitrales y decisiones de las Cortes se han referido a los principios de

UNIDROIT, demostrando que una solución particular pese a estar basada en la Ley

doméstica aplicable al caso concreto, también se adecua a los estandard internacionalmente

aceptados. El siguiente es un caso de un fallo (Sin publicar) pronunciado en 1992, por la

Corte de Arbitraje de Berlín aún antes de que la versión final de los Principios de

UNIDROIT fueran publicados.

El caso correspondía a un contrato para el transporte de maquinaria entre una unidad

económica de la República Democrática alemana y otra unidad económica de otro País

europeo del Este. Cuando, siguiendo la reunificación de Alemania, los mercados

occidentales fueron abiertos a las empresas de la antigua G.D.R., la maquinaria en cuestión

perdió todo valor para el importador alemán. Más tarde invocando que sobrevino un

cambio radical de las circunstancias existentes, al tiempo de la conclusióndel contrato se

negó a entregar... y pagar el precio. El Tribunal arbitral decidió en su favor y en orden a

probar que el principio según el cual un cambio sustancial en el equilibrio original del

contrato puede justificar la terminación del mismo es cada más aceptado a nivel

internacional referido entre otros a las estipulaciones contenidas en los principios de

Unidroit.

D) Ámbito de aplicación:

a) Aplicación material:

Según el arto 1.4 CUL, la Convención se aplica a todas las operaciones de leasing relativas

a cualquier tipo de bienes de capital, excepto si éstos deben ser utilizados por el leasing

principalmente para su uso personal, familiar o doméstico. En efecto, este tipo de

operaciones, denominadas leasing de consumo, aun cuando sean internacionales, no será

regulado por la Convención sino por la ley nacional que resulte aplicable. El motivo de esta

exclusión se encuentra en el respeto que tiene el derecho uniforme del comercio




internacional por el derecho de los consumidores y por sus principios tuitivos, los cuales

vienen plasmados, en muchos ordenamientos legales, en normas de orden público, que,

como tales, tienen carácter imperativo.

Igualmente, la Convención se aplica todas aquellas transacciones donde la usuaria tenga o

no, desde su origen o a continuación, la facultad de adquirir el bien con el pago del valor

residual pactado, y de tomarlo nuevamente en leasing por el pago de un canon simbólico

(art. 1.3 CUL). Como se observa, la cláusula de opción de compra, requisito esencial del

contrato de leasing en no pocos ordenamientos pertenecientes al sistema del civil law, no es

considerado elemento necesario para la aplicación de la CUL. Se trata, como hemos

indicado (supra, núm. 27.3), de una solución de compromiso, nacida de la necesidad de no

excluir a los sistemas jurídicos pertenecientes al common law, para los cuales el leasing,

normalmente, no contiene la cláusula de opción.

En los casos de subleasing del mismo bien, la Convención se aplica a cada operación en

particular, esto es, como si el proveedor de quien el primer lessor ha adquirido el bien fuese

el proveedor en las operaciones siguientes (art. 2 CUL...). Del tenor de la regla se infiere

que se estará ante esta modalidad contractual cuando la usuaria (lessee) entrega en leasing a

otra empresa el bien o bienes recibidos en leasing de la empresa financiera (lessor). En

virtud de este contrato, pues, un tercero adquirirá, de manera derivada, el derecho de uso

del bien del que es titular la empresa usuaria (lessee). Para la efectividad de este contrato de

subleasing se hace necesaria la conformidad de la empresa concedente (lessor), toda vez

que ésta es la propietaria de los bienes (art.

14.2 CUL).

Si bien la Convención tiene por objeto el leasing mobiliario internacional, puede suceder

que el bien se encuentre incorporado o fijado a un bien inmueble. En tal hipótesis, las

normas de la Convención siguen aplicándose, no importando el hecho de incorporación o

conexión a un inmueble (art. 4.1 CUL). El arto 4.2 CUL resuelve con una norma de

derecho internacional privado, generalmente aceptada, el problema de la ley aplicable; él

establece, pues, que "las cuestiones relativas a la incorporación o a la conexión de un bien

determinado a un inmueble, así como de aquellos derechos del lessor y de los titulares de

un derecho real sobre el inmueble, son regulados por la ley del Estado donde el inmueble se




encuentra ubicado". Como podemos observar, se consagra el conocido principio de la

doctrina internacional: la lex rei sitae, que es una locución latina muy utilizada para

significar que la ley aplicable es aquella donde se encuentre ubicada la cosa.

b) Aplicación espacial

Las reglas de aplicación espacial o geográfica, presentes en la mayor parte de textos

uniformes, están contenidas en el arto 3 CUL. Dispone esta norma que la "Convención se

aplica cuando la empresa concedente y la usuaria tengan sus establecimientos en Estados

diferentes, siempre que éstos, al igual que el Estado donde el proveedor tenga su

establecimiento, sean Estados suscriptores de la Convención. Esta se aplica, de igual forma,

cuando el contrato de suministro y el de leasing vengan regulados por la Ley de un Estado

contratante".

A tenor de la citada norma, el ámbito de aplicación de la Convención está limitado,

exclusivamente, a las hipótesis de contratos de leasing mobiliario internacional. La

internacionalidad de la relación contractual depende de dos factores: uno necesario y otro

complementario. El primero requiere que tanto las partes contratantes (la empresa de

leasing y la usuaria) tengan sus establecimientos en Estados diferentes, pero contratantes; el

segundo, de manera alternativa, exige que los tres sujetos participantes en el contrato de

leasing (concedente, usuaria y proveedora) tengan sus establecimientos en Estados

contratantes de la CUL; o, en su defecto, que los contratos de suministro o compraventa y

el de leasing se rijan por la Ley de un Estado contratante. Queda claro, pues, que para la

Convención el primer elemento determinante de la internacionalidad del contrato es el

establecimiento de cada una de las partes, que deberá estar en Estados diferentes y además

ser contratantes; el segundo elemento es el derecho aplicable a los contratos integrantes del

leasing internacional, que deberá ser de un Estado contratante.

En el supuesto que cualquiera de las partes posea varios establecimientos en diversos

Estados, contratantes o no, se estará, para determinar la aplicabilidad de la Convención, a lo

dispuesto en el arto 3.2 CUL, que señala, con una fórmula similar a la prevista en la sección

1-105 (1) UCC, que el establecimiento será aquél que "guarde la relación más estrecha con




el contrato y su cumplimiento". Para definir cuál de los varios establecimientos es el que

guarda mayor relación con el contrato, la Convención precisa que deben tomarse en cuenta

las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la

celebración del contrato o en el momento de la perfección.

Conforme a lo dispuesto en el Preámbulo, los Principios son aplicables a los contratos

mercantiles internacionales, en aquellos eventos en los que las partes hayan acordado

regular dichas relaciones contractuales conforme a estos, inclusive en tratándose de

contratos nacionales. Pueden ser además utilizados como modelo para la legislación interna

de los países o legislación internacional. Los Principios no sólo se limitan a la regulación

de contratos específicos, sino que también pueden ser utilizados para la interpretación y

complementación de disposiciones uniformes internacionales.

8-Ventajas Fiscales o espejismos:

Para el tratamiento de las ventajas fiscales que ofrece en el Perù el uso de este contrato creo

conveniente anexar la siguiente información:

“Consideraciones sobre el Tratamiento Tributario del Arrendamiento Financiero a

partir del Ejercicio 2001 a propósito de la promulgación del Decreto Legislativo N°

9151

David Bravo Sheen

Introducción. ¿Es perjudicial el Tratamiento Tributario del Leasing vigente a partir

del 1° de enero del 2001?

Como es de público conocimiento, el tratamiento impositivo del Arrendamiento Financiero

(para propósitos de este análisis, simplemente Leasing) regulado por el Decreto Legislativo

N° 299, tuvo como principal objetivo incentivar el desarrollo de este tipo de operaciones en

el mercado peruano, tal como se había hecho en otros países de iberoamérica, asignándole

un tratamiento tributario consistente en afectar a resultados el total de las cuotas

1Nuevas Formas de Contratación: “Contrato de Now- How

Internacional y Contrato de Leasing Internacional” 47



devengadas en cada ejercicio, como si se tratara de un alquiler de activos común y corriente

(con una opción de compra al final del contrato), permitiendo al arrendatario recuperar su

inversión durante el plazo del contrato, y al arrendador deducir la depreciación del activo,

en lugar de considerar el activo arrendado como un bien de propiedad del arrendatario,

como mandan las normas contables en tanto se cumplan una serie de requisitos, lo cual

obligaba al arrendatario a depreciar el activo por el plazo de su vida útil, y al arrendador

a reconocer como ingreso los intereses devengados por el financiamiento.

No estamos revelando ninguna infidencia si afirmamos que la utilización de herramientas

financieras como el Leasing calificaba, efectivamente, como una figura elusiva, pues

permitía que las empresas gozaran de un escudo fiscal constituido por las cuotas cargadas a

resultados y no mediante la depreciación, que dura generalmente muchos años más,

permitiendo una reducción de la utilidad (tributaria) de las empresas arrendatarias durante

el tiempo de su vigencia, diferencia esta última que sería reconocida como temporal, para

efectos contables. Por el lado del arrendador, se reconocía como ingreso gravable el total

de las cuotas devengadas, aceptándose la deducción de la depreciación del activo para

efectos tributarios.

¿Qué es lo que en esencia se ha modificado a partir del 2001?

Con las modificaciones introducidas en la Ley del Impuesto a la Renta vigentes a partir del

ejercicio 2001, se contempla, entre otros, la aplicación, para los contratos de Leasing

celebrados a partir del 1 de enero del 2001, del tratamiento contable a las operaciones de

Leasing contenido en la NIC N° 17, lo cual significa que los bienes sean considerados

activos del arrendatario y colocaciones para el arrendador. Si bien esto podría ser

calificado como la eliminación del mayor incentivo de dicha operación (la deducción de las

cuotas de arrendamiento durante el plazo del contrato), pues en nada diferiría un Leasing de

una compra de activos al crédito, la norma modificatoria señala que por excepción el

arrendatario podrá aplicar como tasa de depreciación la que corresponda en forma lineal

durante los años de vigencia del contrato, siempre que los bienes adquiridos constituyan

costo o gasto para efectos del Impuesto a la Renta, se utilicen exclusivamente en las




actividades del contribuyente, la duración mínima del contrato sea de dos o cinco años,

dependiendo del activo (bienes muebles o inmuebles), plazo que podrá ser variado por

Decreto Supremo, y finalmente, siempre que la opción se ejerza al final del contrato. En

caso se incumpliera alguno de los requisitos antes mencionados, el arrendatario deberá

modificar sus declaraciones juradas de Impuesto a la Renta, reintegrando el impuesto

correspondiente más intereses moratorios.

Como podemos observar, al permitirse un tratamiento tributario excepcional que permita la

depreciación por el plazo del contrato (cumpliendo los requisitos anotados), ha quedado

incólume el principal beneficio tributario de adquirir bienes utilizando la figura contractual

del Leasing.

Ahora bien, mediante Decreto Legislativo N° 915 se han introducido algunas precisiones y

una serie de regulaciones específicas para el tratamiento impositivo del Leasing, las cuales

pasamos a explicar brevemente, a continuación:

Precisiones y regulaciones específicas del Leasing introducidas por el Decreto

Legislativo N° 915

Crédito Fiscal para el arrendador

Se precisa que respecto de los contratos de Leasing celebrados a partir del 1° de enero del

2001, el arrendador podrá utilizar como Crédito Fiscal el IGV que grava la adquisición de

bienes y servicios (que formarán parte del costo de adquisición del activo arrendado)

siempre que se cumplan con los requisitos del inciso b) del artículo 18° y el artículo 19° de

la Ley del IGV (adquisiciones destinadas a operaciones gravadas con el Impuesto y

cumplimiento de los requisitos formales – IGV discriminado, comprobante de pago válido

y anotación del mismo en el Registro de Compras).

Es importante advertir en este extremo que la norma contienen una definición de costo de

adquisición similar a lo que se conoce como costo computable en la Ley del Impuesto a la

Renta, la cual incluye todas las erogaciones necesarias para poner al activo en estado




operativo, excluyendo, en concordancia con la normatividad contable, aquellos impuestos

que pudieran ser reembolsados, como es el caso del IGV que puede ser aplicado por el

adquirente como Crédito Fiscal. La definición permite – aunque no excluye en forma

categórica - que el arrendador no considere como valor del activo a financiar el IGV que

pagó en la adquisición, lo cual ha sido una práctica recurrente en las operaciones de

Leasing. Es decir, se evita de esta forma un efecto de piramidación que se presentaba

cuando la entidad financiera, luego de adquirir el activo solicitado por el arrendatario

consideraba como monto a financiar el valor de adquisición del bien más el IGV pagado en

su compra. Si bien la entidad financiera a desembolsado dicho impuesto, al momento de la

adquisición, dicho impuesto puede ser tomado como crédito tributario contra las

operaciones gravadas con IGV que pudiera efectuar, razón por la cual dicho concepto

podría quedar excluido del monto a financiar. Si no lo fuera, será considerado como una

mayor renta gravada del arrendador, pero en el ejercicio en que se celebre el contrato y no

conforme se devengue, como veremos más adelante.

Crédito Fiscal para el arrendatario

Por su parte, el arrendatario podrá utilizar como Crédito Fiscal el IGV trasladado en las

cuotas del Leasing y en caso de ejercer la opción de compra, el IGV trasladado en la venta

del bien (se entiende, por el valor residual), siempre que se cumplan los requisitos del

inciso b) del artículo 18° y el artículo 19° de la Ley del IGV antes señalados, y que el

objeto del contrato sea necesario para producir la renta o mantener su fuente (principio de

causalidad), de acuerdo a la legislación del Impuesto a la Renta, aun cuando el arrendatario

no esté afecto a este último impuesto.

En primer lugar, esta disposición termina con la discusión respecto de los hechos

imponibles involucrados en un contrato de Leasing. En efecto, hasta antes de la

promulgación del Decreto Legislativo N° 915, se discutía si el Leasing, calificado como

servicio de conformidad con la Ley del IGV incluía tanto a las cuotas de arrendamiento

como a la misma opción, lo cual significaba, por ejemplo, en un Leasing de inmuebles, que

aún tratándose de la segunda transferencia de este tipo de bienes, la última cuota




correspondiente a la opción debía estar gravada con el Impuesto, en tanto la hipótesis de

incidencia no era la de una venta sino la de un servicio (el Leasing). Desde otra posición, se

indicaba que, por el contrario, el legislador del IGV se había referido al Leasing como

servicio pero sólo respecto de las cuotas de arrendamiento (recuérdese que la norma en este

extremo se refiere a prestaciones de dar temporales) y por lo tanto el ejercicio de la opción,

que importa una prestación de dar definitiva, encuadra en la hipótesis de afectación venta,

por lo que en el ejemplo del Leasing de inmuebles, si se trata de la segunda y siguientes

transferencias, la opción no estará gravada con el Impuesto por aplicación de las normas

sobre la materia. Abonaba en esta posición el hecho que el Reglamento de la Ley del IGV

excluyera del reintegro del Crédito Fiscal por la venta de activos antes de los dos años de

haber sido puestos en funcionamiento, a las operaciones de Leasing (Numeral 3 del artículo

6 del Reglamento de la Ley del IGV). Lo cierto es que con la disposición bajo comentario

el legislador ha optado por considerar que el Leasing importa dos hechos imponibles

respecto de los cuales el arrendatario tiene derecho a tomar el Crédito Fiscal, cuando

corresponda.

De otro lado, si concebimos el contrato de Leasing como uno de naturaleza mercantil,

difícilmente encontremos un arrendatario que no tenga la calidad de entidad empresarial,

razón por la cual consideramos que la mención a que éste pueda no estar afecto al Impuesto

a la Renta debe referirse a un contribuyente exonerado y no inafecto, pues esta última

condición sólo la detentan las entidades del Sector Público Nacional (excepto empresas),

las fundaciones y la Iglesia Católica.

En tal sentido, debemos entender que el IGV pagado en las cuotas y en la transferencia, de

ejercerse la opción, será considerado como Crédito Fiscal así la empresa se encuentre

exonerada del Impuesto a la Renta (no del IGV, pues en este caso dicho Impuesto sería

considerado gasto).

Registro Contable




El Registro Contable (se entiende, como activo fijo por parte del arrendatario), de acuerdo

con las Normas Internacionales de Contabilidad (en nuestro caso, la NIC N° 17) se sustenta

con el correspondiente contrato de Leasing celebrado de acuerdo con las normas que

regulan la materia. Como se sabe, en este tipo de operaciones, jurídicamente no se ha

perfeccionado la transferencia del activo (esto sucederá al finalizar el contrato si se ejerce la

opción), aun cuando contablemente el arrendatario debe reconocer dicho bien como suyo.

En tal sentido, la norma pretende suplir la ausencia del comprobante de pago para permitir

el registro contable del activo por parte del arrendatario. Cabe indicar que el bien se

activará por el monto del capital financiado. En tal sentido, los intereses de

financiamiento afectarán a resultados como gastos financieros.

Contenido del Contrato de Leasing

La norma dispone que el contrato de Leasing deberá estipular el monto del capital

financiado, el valor de la opción de compra y las cuotas pactadas, discriminando capital e

intereses (dicha regla será también aplicable si se modifica el capital financiado y/o el valor

de la opción, y/o el monto de las cuotas pactadas), bajo sanción de no poder deducir el

arrendador el IGV asumido al adquirir el bien objeto de arrendamiento, como Crédito

Fiscal. De haber incurrido en causal de incumplimiento, el arrendador deberá reintegrar el

Crédito Fiscal utilizado en el mes en que opere el incumplimiento, y en los meses

siguientes hasta agotarlo, de existir un exceso.

Esta norma permite un mejor control fiscal, pues al diferenciar el capital financiado de los

intereses se determina en forma correcta el costo computable del activo y los gastos

financieros generados por la operación.

Incremento del monto del capital financiado

Se precisa que cuando el monto del capital financiado sea mayor que el valor de

adquisición (del activo), la diferencia será renta gravada para el arrendador en el

ejercicio en que se celebre el contrato. Podría ser este el caso en que el arrendador incluya

como capital financiado el IGV pagado en la adquisición del activo, o, aún cuando no es




una práctica usual, las partes acuerden que el financiamiento se realice por un monto

superior al de valor de adquisición del bien. Por su parte, el arrendador tendría que

reconocer que el valor al cual transfirió el bien es superior a su costo (recuérdese que el

negocio de una empresa de Leasing no es la venta, sino los intereses por el financiamiento).

En estos casos, la norma tributaria señala que el arrendador deberá considerar esta

diferencia como un ingreso gravado.

Del mismo modo, agrega la norma, durante la ejecución del contrato, cualquier incremento

del capital financiado constituirá renta gravada para el arrendador al momento de

suscribirse la Escritura Pública correspondiente, salvo la parte de dicho incremento que

corresponda al valor de: i) las mejoras de carácter permanente incorporadas por el

arrendador; ii) la capitalización de los intereses devengados pendientes de pago; iii) la

capitalización del IGV trasladado en las cuotas devengadas pendientes de pago.

Respecto de las mejoras de carácter permanente nos estamos refiriendo a un nuevo

desembolso que ha efectuado el arrendador y por lo tanto de un incremento del capital

financiado. Siendo esto así, su tratamiento es el de una nueva colocación cuyos intereses

serán reconocidos como renta gravada conforme se vayan devengando. En el caso de la

capitalización de los intereses devengados así como en el de la capitalización del IGV

trasladado en las cuotas devengadas se trata de un refinanciamiento de la deuda. En el

primer caso, los intereses devengados ya afectaron a resultados al momento de su devengo

por lo que sólo correspondería reconocer como renta gravada los intereses de

refinanciamiento. En el segundo caso, el arrendador está recuperando el IGV que tuvo que

pagar al Fisco al no haber sido cancelado por el arrendatario, por lo que correspondería

también reconocer como renta gravada los intereses que se devenguen como consecuencia

de financiar el IGV.

Tratándose de bienes recuperados (por ejemplo, cuando se deja de pagar un número de

cuotas según el contrato) o adjudicados (en cumplimiento de un mandato judicial) por el

arrendador, será renta gravada para aquél la diferencia entre el capital financiado y el

valor neto en libros al momento de celebrarse el contrato respectivo. ¿Cómo es posible que




el arrendador tenga un valor neto en libros, si contablemente para él se trata de una

colocación; es decir, si no ha “activado” el bien entregado en Leasing? Al respecto, las

normas especiales que rigen a las entidades bancarias y financieras disponen que por valor

neto en libros debe entenderse el valor de recuperación o adjudicación menos las

provisiones por bienes recuperados o adjudicados y las provisiones por desvalorización

exigidas por la Superintendencia de Banca y Seguros.

Indemnización a favor del arrendador

Tratándose de la indemnización a favor del arrendador destinada a reponer total o

parcialmente el bien objeto de Leasing, será renta gravada del ejercicio la parte de la

indemnización que exceda el valor de adquisición del bien a reponer.

En primer lugar, podemos advertir que la norma se refiere únicamente a aquella

indemnización que cubra el daño emergente; es decir, aquél que sufre el bien siniestrado,

no así a aquella indemnización que cubre el lucro cesante, el mismo que se rige por las

normas generales del Impuesto a la Renta (que en todos los casos es renta gravada). En

segundo lugar, esta hipótesis sólo puede presentarse si se trata de una indemnización del

daño emergente en efectivo, lo cual es una práctica excepcional, pues lo usual es que las

compañías de seguro repongan el bien siniestrado con uno de las mismas características al

momento del siniestro. Si por el contrario, la indemnización por daño emergente es recibida

por el arrendador en efectivo, éste podría adquirir un bien de similares características que el

siniestrado por un monto menor, debiendo reconocer esta diferencia como renta gravada.

De otro lado, la norma señala que la parte de la indemnización (que cubra el daño

emergente) que no exceda del valor de reposición no estará gravada con el Impuesto

siempre que: i) La adquisición del bien se contrate dentro de los seis (6) meses siguientes a

la fecha de percepción del monto indemnizatorio y ii) Que se reponga el bien al

arrendatario en un plazo que no excederá de dieciocho (18) meses contados a partir de la

referida percepción. En casos justificados la SUNAT podrá autorizar un plazo de reposición

mayor. De no cumplirse los requisitos antes indicados, será renta gravada la parte de la




indemnización que exceda el monto del capital financiado pendiente de pago. Igual suerte

correrá el arrendador que no repone el bien objeto del contrato de Leasing y este por

cualquier motivo se deja sin efecto.

Como podemos observar se trata en este supuesto de una indemnización por daño

emergente que no excede el valor de reposición y que por lo tanto no tendría que ser

reconocida como renta gravada. Sin embargo, la parte de dicha indemnización que exceda

el monto del capital financiado pendiente de pago sí estará alcanzada con el Impuesto si no

se cumplen los requisitos precitados. Así por ejemplo, si el valor de reposición de un bien

siniestrado es de $ 10000 y el arrendatario tuviera pendiente de pago $ 3000 (sin incluir el

IGV), entonces $ 7000 estarán gravados con el Impuesto a la Renta si el arrendador no

cumple con los requisitos de adquisición y reposición del bien en los plazos previstos.

Si para reponer el bien se incrementa el monto del capital financiado dicho incremento

constituirá renta gravada del ejercicio para el arrendador, salvo que el valor de

adquisición sea superior a la indemnización y la diferencia sea financiada por el

arrendador.

Empezamos por la parte última. Si el arrendador debe incrementar el monto financiado para

poder reponer el bien, lo lógico es que los intereses generados por este mayor

financiamiento sean reconocidos como renta gravada al momento de su devengo como si se

tratara de una nueva colocación. Sin embargo, el legislador se pone también en el supuesto

que el capital financiado se incremente sin desembolso alguno por parte del arrendador.

Esta disposición resulta inexplicable en este extremo y requiere de una mayor precisión,

pues difícilmente el arrendatario va a aceptar que, aprovechando el siniestro, el arrendador

incremente el monto del capital financiado.

Por su parte, el arrendatario reconocerá como costo computable el mismo que tenía el

activo antes de la reposición, excepto cuando se modifique el monto del capital financiado,

en cuyo caso deberá ser ajustado.




Si bien para el arrendatario el bien repuesto va a ser utilizado en la obtención de beneficios

económicos al momento de su entrega, no puede negarse que ya venía utilizando un bien

similar, razón por la cual, existiendo una continuidad en el uso de un activo de las mismas

características, producto de una misma operación de Leasing, la norma prevé que se

considere la depreciación acumulada que tenía el bien siniestrado, y por lo tanto el bien

repuesto tenga el mismo costo computable antes de la reposición, salvo que el monto del

capital financiado se incremente.

Modificación del Plazo del Contrato de Leasing

Si por cualquier motivo se modifica el plazo del contrato y el arrendatario ha optado por

depreciar los activos en función de su vida útil, continuará depreciando los bienes de la

misma manera, no efectuando ajuste alguno. Esta disposición resulta lógica, pues la

modificación en el plazo del financiamiento no influye- ni debe influir - en la vida útil de

un activo fijo.

Si por el contrario, se modifica el plazo del contrato de Leasing y el arrendatario optó por

depreciar el activo en el plazo del contrato, acogiéndose a la excepción (que posiblemente

sea la regla) contenida en el segundo párrafo del artículo 18° de la Ley de Arrendamiento

Financiero, la tasa de depreciación máxima se determinará en forma lineal en función al

tiempo que falte para que termine el contrato, aplicándose sobre el saldo del valor

depreciable, siempre que el nuevo plazo del contrato no sea menor de dos años tratándose

de bienes muebles y de cinco, si se trata de inmuebles.

Entendemos que por aplicación del método lineal la tasa de depreciación en estos casos se

prorrateará en los años adicionales del contrato. Así por ejemplo, si un bien venía

depreciándose a razón de 25% por año, pues el contrato era a cuatro años, y dicho plazo se

extendiera al finalizar el tercer año a dos años más, por estos dos últimos años la

depreciación será del 12.5% anual.

Retroarrendamiento Financiero (Leaseback)




Como se recordará la Ley N° 27394 estableció que tratándose de operaciones de

Leaseback, el arrendatario deberá continuar depreciando el activo en las mismas

condiciones, y sobre el mismo valor anterior a la transferencia. La norma bajo comentario

precisa adicionalmente que el arrendatario no reconocerá una renta gravada cuando

transfiera activos al arrendador para realizar la operación de Leaseback, salvo que: i) El

arrendatario no ejerza la opción, devengándose la renta en el ejercicio en que venció el

plazo para el ejercicio de la opción; ii) Por cualquier motivo se deje sin efecto el contrato,

en cuyo caso la renta se devengará en el ejercicio en que tal situación se produzca. Se

exceptúan los casos de pérdida del bienes no repuestos por el arrendador.

Como se sabe, en un contrato de Leaseback se produce una traditio ficta; es decir, no se

entrega físicamente el bien por parte del vendedor – arrendatario al comprador - arrendador,

por la sencilla razón que la transferencia sólo se produce para conseguir la liquidez

requerida por el arrendatario. El bien por lo tanto continúa siendo explotado por el

arrendatario, como siempre lo fue, razón por la cual éste no debe reconocer un nuevo costo

computable, sino considerar el que ya tenía dicho bien antes de su transferencia. Si el

arrendatario no ejerce la opción o el contrato queda resuelto, el arrendatario deberá

reconocer una renta gravada, pues el bien quedará en propiedad del arrendador,

reconociéndose en el ejercicio correspondiente los efectos de una compra venta.

Agrega la norma que en ambos casos la renta bruta estará dada por la diferencia entre el

valor de mercado de los bienes y el costo computable de los mismos, al momento de

producirse el devengo. Para estos efectos se entenderá por valor de mercado el determinado

según lo dispuesto por el artículo 32° de la Ley del Impuesto a la Renta (entendemos el

valor de tasación, tratándose de activos fijos), estableciéndose un valor de mercado mínimo

presunto (en ningún caso el valor de mercado será inferior al monto del capital financiado

pendiente de pago).

Nótese que la norma se refiere al costo computable del activo al momento del devengo; es

decir, neto de depreciaciones acumuladas, por lo tanto la diferencia entre dicho costo y el

valor de mercado es considerable.




Contratos de Leasing celebrados hasta el 31.12.2000

Los Contratos de Leasing celebrados hasta el 31.12.2000 se rigen por el Decreto

Legislativo N° 299, salvo que a partir del 1 de enero del 2001 hubieren sido modificados

en lo referente a los bienes objeto del contrato, entendiéndose por ello: i) La inclusión de

otros bienes; ii) El cambio de un bien por otro, con excepción de la reposición parcial o

total del bien perdido; iii) La incorporación de mejoras de carácter permanente.

Se advierten problemas de aplicación de esta disposición si no es reglamentada

adecuadamente. En el primer caso, los bienes que anteriormente estaban incluidos en el

contrato han recibido el tratamiento tributario vigente hasta el ejercicio 2000; es decir,

fueron activados contablemente pero la depreciación fue reparada tributariamente y las

cuotas deducidas en su totalidad como gasto. Por su parte el arrendador dedujo la

depreciación y consideró como ingreso las cuotas de arrendamiento devengadas. En el

segundo caso, ¿Qué pasa si el bien es cambiado por otro en el último año del contrato? El

arrendatario prácticamente ha deducido tributariamente todas las cuotas devengadas en

diferentes ejercicios y ha agregado tributariamente toda la depreciación contable de dichos

bienes. En estos dos casos, consideramos que el nuevo tratamiento tributario sólo resultaría

aplicable a los nuevos bienes incorporados en el contrato o al bien que sustituye al original.

Con relación a las mejoras de carácter permanente, consideramos que estas últimas

recibirían el tratamiento tributario de una nueva colocación, resultándole de aplicación el

Decreto Legislativo N° 915.

Estabilización de regímenes tributarios aplicables a Contratos de Leasing

En caso que el arrendatario hubiere estabilizado el régimen tributario aplicable a los

contratos de Leasing antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27394, (es decir, hasta el

01.01.2001) el arrendador aplicará el tratamiento del Decreto Legislativo N° 299 sin las

modificaciones introducidas por la Ley antes señalada y por el Decreto Legislativo N° 915.

Esto significa que podría incluirse considerarse dentro de la cuota mensual, deducible para

efectos tributarios, la parte del arrendamiento que corresponda a terrenos, así estos no estén




destinados a la actividad agrícola o explotación forestal, reparando la depreciación, de ser

el caso. El arrendador por su parte reconocerá tributariamente los activos como suyos

afectando a resultados la depreciación, de ser el caso, y considerando como renta gravada

las cuotas devengadas.

Si quien ha estabilizado el régimen tributario es el arrendador, el arrendatario aplicará el

tratamiento del Decreto Legislativo N° 299 sin las modificaciones introducidas por la Ley

antes señalada y por el Decreto Legislativo N° 915 con las siguientes restricciones: i)

deducirá como gasto la parte de la cuota que no corresponda al terreno, salvo que se trate

de terrenos agrícolas o para la explotación forestal. A tal efecto el valor del terreno no

podrá ser inferior al valor arancelario oficial del ejercicio en que se celebre el contrato

actualizado con la variación del IPM ocurrida entre el primero de enero del año al que

corresponde el Arancel y el último día del mes anterior a aquél en que se celebra el

contrato; ii) El gasto deducible por las cuotas no podrá exceder el valor promedio de cada

cuota la misma que se determinará sumando el valor de todas las cuotas, restando el valor

del terreno y dividiendo el monto resultante entre el número de cuotas pactadas.

El importe de las cuotas que exceda el valor promedio se deducirá como gasto en el

ejercicio en que se devengue la última cuota, con excepción de la parte correspondiente al

valor del terreno, de ser el caso. De modificarse el valor o número de cuotas se ajustará el

valor promedio de las que se devenguen con posterioridad a la modificación.

Cabe indicar que estas últimas disposiciones han sido cuestionadas por inconstitucionales,

en el entendido que se trataría de normas que vulneran el principio de igualdad ante la Ley.

Se observa, en tal sentido, que si bien el arrendador o el arrendatario pueden tener

estabilizado el Régimen Tributario a la fecha de celebración del Convenio respectivo con el

Estado Peruano, ello no es óbice para extender los alcances del Régimen Tributario

Estabilizado a las partes en el contrato de Leasing que no tienen celebrado este tipo de

convenios, pues su situación jurídica es la de cualquier otra empresa. “(Articulo Legal,

extraído de la pagina del Estudio Jurídico Torres y Torres Lara)




Tras todo lo visto hasta ahora, ha llegado el momento de enumerar las ventajas y

desventajas de este contrato:

9- Ventajas de un Contrato de Leasing:

Entre las ventajas que se derivan de la utilización del leasing, se pueden ciar las siguientes:

Se financia el 100% del valor de los equipos.

Se realiza descuento tributario de la totalidad de los pagos por arrendamiento.

No compromete capital de trabajo de la empresa

Preserva la liquidez de la empresa

No afecta fuentes tradicionales de crédito.

No incrementa los activos no monetarios para efectos tributarios, por los tanto no se

aumenta el endeudamiento.

Los equipos generan los ingresos por el pago de los cánones.

11- Desventajas de un Contrato de Leasing:

Desde la óptica de la usuaria se ha considerado el costo financiero como uno de los

mayores inconvenientes del leasing en comparación con otras formas de financiamiento. De

esto tienen un buen porcentaje de culpa las empresas de leasing. Antes, podría haberse

justificado el alto costo por la doble intermediación; ahora, con la posibilidad de captar

fondos del ahorro privado, a través de los denominados "bonos de arrendamiento

financiero", para aplicarlos a financiar las operaciones de leasing, creemos que no debe

suceder eso.




Sin embargo, admitiendo el mayor costo del leasing, debemos tener presente que éste

obedece a una serie de ventajas importantes que este medio de financiamiento proporciona

a la usuaria, como hemos anotado, y a una mayor contrapartida de riesgos que asume la

empresa de leasing. Este elevado costo del contrato de leasing pasa a segundo plano cuando

se le presentan al empresario ocasiones que no debe dejar pasar, momentos en los cuales su

intervención es de imperiosa necesidad. Lo único que importa es que los ingresos sean

superiores a los gastos y que la empresa progrese; con esta mentalidad es como debe

considerarse la relativa carestía del leasing.

Adicionalmente, se consideran como desventajas para la usuaria, algunos de los caracteres

constitutivos de la esencia del leasing y que están en relación con un cúmulo de ventajas

que esta fórmula financiera ofrece a la usuaria, a saber:

a) El carácter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que implica para ambas partes un

compromiso definitivo durante un determinado período, en el cual la usuaria está obligada

al pago del canon pactado con independencia de las dificultades financieras por las que

atraviese, la obsolescencia del bien o que éste haya dejado de utilizarse por cualquier razón.

b) En el caso de bienes sujetos a rápido cambio tecnológico, la usuaria corre el riesgo que el

bien se tome obsoleto antes del plazo estipulado, perdiendo, en efecto, la oportunidad de

renovar sus activos oportunamente. Esta, sin embargo, puede ser superada incluyendo en el

contrato la "cláusula de adecuación al progreso".

e) Las cláusulas penales previstas para el caso que la usuaria incumpla alguna de sus

obligaciones establecidas en el contrato, particularmente el pago de los cánones aún no

vencidos.

d) En general, todo el conjunto de obligaciones a que la usuaria está sometida por el hecho

de firma del contrato, que no tienen contrapartida con sus derechos, dando la impresión que

las partes no contratan en una posición de igualdad.




Ahora bien, el otorgamiento de bienes en leasing le significan varios riesgos a las empresas

concedentes, los que se traducen en desventajas para ellas. Aquí algunas desventajas para

las empresas de leasing:

a) Los riesgos derivados de la declaratoria de insolvencia de la empresa usuaria, que

plantea el problema no sólo de la recuperación de los bienes, sino también del futuro de

ellos, en caso de resolución del contrato por esta causal.

b) La refinanciación de las deudas acumuladas de la usuaria, que suele ser difícil y costosa

en muchos casos.

c) La de no existir prácticamente un desembolso inicial; aunque, algunas empresas

nacionales, cuando el leasing es de bienes de consumo duradero, por ejemplo, han resuelto

el problema exigiendo a la empresa usuaria un depósito en garantía de un 30%, el cual al

final puede servir para ejercitar la opción de compra o, en su defecto, para garantizar el

leasing de otros bienes.




Material utilizado en el desarrollo del Trabajo

Internet:

- http://www.tytl.com.pe/

- http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/oviedoalban1.html

- www.monografias.com.pe

- www.wikipedia.com

- http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

00122008000200012&script=sci_arttext

- http://www.gestiopolis.com/canales5/eco/leasinter.htm

- http://www.wikilearning.com/monografia/leasing_internacional-

definicion_del_leasing_internacional/13189-6

Libros:

- Amorós Guardiola Manuel "El leasing inmobiliario y su inscripción registral"

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Madrid año LX1

- José M. de la Cuesta Rute, Eduardo Valpuesta, “Contratos Mercantiles”,Editorial

Bosch, S.A. 1 edición 2001

- Bianchi, Alessandro, "Tutela de los conocimientos técnicos no patentados.

Contratos de Know How y obligación de no comunicación a terceros"

- Arias-Schreiber Pezet, Max\Arias-Schreiber Pezet, Ángela, Los contratos

modernos. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 1996

- Enneccerus, Ludwig/Kipp, Theodor/Wolff, Martín, Tratado de Derecho civil, Tomo

I, Volumen II. Editorial Bosch, Barcelona, 1944


http://www.wikilearning.com/monografia/leasing_internacional-definicion_del_leasing_internacional/13189-6

http://www.wikilearning.com/monografia/leasing_internacional-definicion_del_leasing_internacional/13189-6

http://www.gestiopolis.com/canales5/eco/leasinter.htm

http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122008000200012&script=sci_arttext

http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122008000200012&script=sci_arttext

http://www.wikipedia.com/

http://www.monografias.com.pe/

http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/oviedoalban1.html

http://www.tytl.com.pe/



- Ledesma, Julio, "Secretos de Fábrica", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo

XVI, Editorial Driskill, Buenos Aires, 1975

- Sierralta Ríos Aníbal, ”Contratos de comercio Internacional”, Fondo Editorial PUC,

Lima- Perú

- Antay Bolaños Antonio, “El Know How: sus elementos constitutivos y su

protección jurídica”, Grafica Zures, Lima- Perú 2008

- Ulises Montoya Alberti, Hernando Montoya Alberti; DERECHO COMERCIAL

TOMO III “Contratos mercantiles-Contratos modernos – Legislación

complementaria”; Editorial “GRIJLEY”;Lima- Perú; Edición 2006.


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