Unclassified DAF/COMP/LACF(2011)8 Organisation de Coopération et de Développement Économiques Organisation for Economic Co-operation and Development 22-Aug-2011 ___________________________________________________________________________________________

Spanish - Or. English DIRECTORATE FOR FINANCIAL AND ENTERPRISE AFFAIRS COMPETITION COMMITTEE

LATIN AMERICAN COMPETITION FORUM (Spanish Version) FORO LATINO AMERICANO DE COMPETENCIA Sesión I: Asuntos de Competencia en Asociaciones Comerciales Documento de base

13-14 Septembre 2011, Bogotá (Colombia)

Este documento de base fue elaborado por la Secretaría de la OCDE. Se circula PARA SU DISCUSIÓN durante la Sesión I del Foro Latinoamericano de Competencia en su próxima reunión que se realizará el 13 y 14 de septiembre de 2011 (Colombia).

Contacto: Sra. Hélène Chadzynska, administradora, directora del programa del LACF Tel.: +33 (01) 45 24 91 05; Fax: +33 (0)1 45 24 96 95; Correo electrónico: helene.chadzynska@oecd.org

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FORO LATINOAMERICANO DE COMPETENCIA

-- 13 y 14 de septiembre 2011, Bogotá (Colombia) --

Sesión I: Temas de competencia en las asociaciones comerciales

Documento de base elaborado por la Secretaría de la OCDE

1. Las asociaciones comerciales desempeñan un papel importante en las economías modernas. En la mayoría de los casos, las asociaciones comerciales cumplen propósitos legítimos, como la elaboración de estudios industriales, la defensa ante entidades del gobierno para llamar su atención sobre intereses específicos de la industria, el desarrollo de lineamientos para la normalización de productos, la difusión de información agregada del mercado para ayudar a las empresas a tomar decisiones de inversión, la difusión de mejores prácticas en la industria y elementos similares. Las asociaciones comerciales también educan a sus miembros acerca del cumplimiento adecuado de los principios antimonopolios. Por otro lado, debido a que las asociaciones comerciales ofrecen oportunidades de tener contactos repetidos entre competidores directos, también pueden servir como vehículo para actividades que limitan la competencia. Un número apreciable de casos de cárteles presentados por organismos de competencia en el mundo involucran una asociación comercial de manera directa o indirecta. En efecto, una asociación comercial puede, por sí sola, organizar, orquestar y obligar a cometer claras violaciones antimonopolios o simplemente facilitarlas.

2. La presente Nota de Base explora el complejo papel de las asociaciones comerciales en las economías modernas y los riesgos que las actividades de una asociación comercial pueden plantear en términos de las leyes de competencia. Antes de concentrarse en algunas de las inmunidades y exenciones de las leyes antimonopolios que se pueden aplicar a las asociaciones comerciales y sus actividades, la Nota comenta primero la idea de 'asociación' para fines antimonopolios. La última parte de esta Nota presenta una descripción general de la aplicación de leyes sustantivas de competencia a las asociaciones comerciales, en particular de las leyes de competencia sobre las restricciones horizontales graves, como la fijación de precios, la asignación de clientes y la manipulación de licitaciones, y las consecuencias de las infracciones de las leyes antimonopolios para las asociaciones comerciales y sus miembros. También se aplica un énfasis particular a las prácticas potencialmente restrictivas, que normalmente se presentan en el contexto de una asociación comercial y que se considera que tienen la posibilidad de facilitar la colusión. Las reglas de membresía, los programas de intercambio de información y el establecimiento de normas se encuentran entre las prácticas sujetas a un escrutinio más cercano por parte de los organismos de competencia. Por último, se incluye un recuadro resumen con sugerencias que las asociaciones comerciales deberían considerar para limitar el riesgo de realizar actividades anticompetitivas.

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1. Asociaciones comerciales y leyes antimonopolios–– Comentarios introductorios

3. Desde los primeros días de la ley antimonopolios, las asociaciones comerciales se han visto íntimamente relacionadas con la ejecución de la estas leyes. A pesar de que la competencia ciertamente se basa en que cada participante del mercado busca cumplir su propio objetivo de maximización de utilidades, existen actividades y funciones que empresas individuales no pueden realizar con eficiencia, sino que se adaptan mejor a un esfuerzo colectivo. Estas actividades, que en muchos casos aumentan el bienestar del consumidor, las pueden realizar participantes del mercado de forma colectiva en el contexto de las asociaciones comerciales y profesionales. Entre los ejemplos de las funciones que sólo pueden ejercerse si las empresas cooperan y colaboran destaca la estandarización, armonización y promoción de mejores prácticas, el apoyo de los intereses comerciales ante los gobiernos y los organismos públicos, la determinación de reglas éticas para las profesiones.

4. Las cooperativas y los grupos comerciales datan de los gremios de comerciantes en la Edad Media1

5. Un buen número de las primeras leyes de competencia se promulgaron como reacción a esta tendencia hacia la cooperación a nivel de la industria, en un esfuerzo por controlar 'combinaciones' y colusiones de las empresas en busca de apropiarse de las rentas monopólicas (de ahí la palabra 'antimonopolio') que buscaba la maximización de utilidades por medio de la coordinación de la conducta a nivel de la industria. Por ejemplo, en 1890, la adopción en Estados Unidos de la Ley Sherman es un buen ejemplo de un gobierno que reaccionó a esta tendencia a fin de preservar el proceso competitivo y canalizarlo hacia líneas más productivas. Las combinaciones o colusiones de las empresas hacia fines del Siglo XIX, eran consideradas por el Congreso como herramientas artificiales para controlar los mercados, restringir la competencia y, en última instancia, explotar a los consumidores

. Desde entonces, las asociaciones comerciales y empresariales han cumplido un papel clave en el desarrollo de las profesiones y las actividades comerciales alrededor del mundo, contribuyendo a la riqueza y el éxito de muchas economías. Sin embargo, particularmente en el Siglo XIX, las asociaciones comerciales tuvieron un papel clave en dar forma al proceso de industrialización. Tanto en los mercados de orientación liberal como en los regidos por el Estado, se creó un gran número de asociaciones para reaccionar a la rudeza del capitalismo de libre mercado o la presencia invasiva del Estado en la economía. Las empresas empezaron a organizarse para promover la autorregulación y las reglas de conducta mutuamente acordadas para compensar las deficiencias del mercado o evitar la intervención pública en la economía. Con el tiempo, las asociaciones se convirtieron en verdaderas prestadoras de servicios para sus industrias. Sin embargo, la cercana cooperación a menudo favorecía explícitamente los acuerdos de cooperación entre competidores que limitaban la capacidad de participantes individuales del mercado para determinar de manera autónoma su estrategia comercial. Estas restricciones, que a menudo eran establecidas y ejecutadas por las asociaciones comerciales, eliminaron el riesgo normal asociado con la actividad empresarial, ya que se relacionaba con precios, cantidades y otros factores competitivos, planteando inquietudes considerables en los gobiernos, ya que se consideraban como incentivo a la colusión en detrimento del bienestar del consumidor.

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1 En efecto, se pueden encontrar referencias a grupos comerciales en la Biblia y en manuscritos del Imperio

Romano. Las asociaciones comerciales también eran comunes en las antiguas civilizaciones asiáticas como India, China y Japón. Con los gremios medievales, sus lineamientos comerciales y su código de conducta, el corporativismo y las medidas para realizar intereses individuales por medio de una corporación se volvieron parte de la manera occidental de organizar los negocios. Véase Butler. D. Shaffer, Trade Associations and Self Regulation, 20 Sw U.L. Rev. 289 (1991) and E. Bissocoli, Trade Associations and Information Exchange under US and EC Competition Law, World Competition 23(1), 79-106, 2000.

. De manera similar, muchos años después, los redactores de las disposiciones relacionadas con la competencia en el Tratado de Roma estaban conscientes de los posibles riesgos para la competencia que planteaban las actividades de las

2 US Congressional Record at 3151-53 (1890).

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asociaciones comerciales y han ampliado el alcance del Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento dela Unión Europea (antes Artículo 81 EC) sobre los acuerdos anticompetitivos para incluir "[...] todos los acuerdos entre proyectos, decisiones tomadas por asociaciones de empresas y prácticas concertadas [...]".3 De la misma manera, el Artículo 3 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) explícitamente reconoce que "están sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.”.4

2. Definición de 'asociaciones' para fines antimonopolios

6. Las leyes de competencia generalmente se aplican a cualquier persona física o moral que realiza una actividad económica o comercial. Resulta irrelevante si la persona física o moral se dedica a actividades con o sin fines de lucro. La naturaleza pública o privada de la entidad involucrada es igualmente irrelevante. Por ello, las reglas de competencia no sólo se aplican a la conducta de las empresas con responsabilidad limitada, las asociaciones, las personas que operan como comerciantes independientes, las corporaciones propiedad del Estado y los organismos sin fines de lucro, pero también a las actividades de las asociaciones de personas o empresas como las asociaciones comerciales, las asociaciones profesionales y otras entidades autorreguladas. A menudo, las actividades de las asociaciones profesionales, por su misma naturaleza, constituyen un 'contrato', una 'combinación' o un 'acuerdo' de manera que se alcanza con facilidad el umbral mínimo para la aplicación de las reglas de competencia en lo relacionado con restricciones horizontales. En algunos casos, las reglas de competencia se aplican expresamente a las decisiones de las asociaciones, como sucede en la Unión Europea 5 y en todas las jurisdicciones en las que las disposiciones sobre carteles reflejan las de la UE o tienen disposiciones específicas para regular las actividades de las asociaciones comerciales, como sucede en Japón.6

7. Sin embargo, el término 'asociación' es muy amplio e incluye muchas formas de cooperación e interacción entre personas y empresas. Generalmente, se refiere a todo tipo de organizaciones que buscan fomentar el interés común de sus miembros, sin importar si este interés es de naturaleza económica. De aquí que el término asociación incluya todo tipo de sindicatos, alianzas, sociedades, hermandades y grupos en todos los ámbitos del interés humano (como el arte, la literatura, la filantropía, la caridad, etcétera). Sin embargo, no todas estas combinaciones de personas o entidades legales califican como asociaciones para fines antimonopolios. A falta de una definición legal de 'asociación' para fines antimonopolio, la idea de 'asociación', como con las ideas de 'empresa' o 'entidad empresarial' generalmente se define en los casos de ejecución por parte de los organismos antimonopolios o por parte de los tribunales y se interpreta generalmente de manera amplia.

.

3 Article 101(1) TFEU, énfasis añadido por los autores. 4 Ley Federal de Competencia Económica (México), última versión publicada en el DOF el 10 de mayo de

2011. 5 Véase el Artículo 101 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea. 6 Véase el Capítulo III de la Ley acerca de la prohibición de la monopolización privada y el mantenimiento

del comercio justo de 1947, enmendada en 2005. Asimismo, la Comisión de Comercio Justo de Japón publicó un conjunto de Lineamientos acerca de las actividades de las asociaciones comerciales. La Ley Antimonopolio de Japón prohíbe algunas de las prácticas que realizan las asociaciones comerciales, incluso cuando no constituyen una 'restricción sustancial de la competencia'. El trato especial para las asociaciones comerciales tiene razones históricas, pues estas asociaciones en Japón tradicionalmente han tenido un papel central en la organización de prácticas anticompetitivas entre sus miembros. La Ley Antimonopolios también establece las condiciones para que la asociación sea tratada como 'asociación comercial' para fines antimonopolios.

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8. Para que la ley de competencia se aplique a una asociación, es necesario que dos elementos se encuentren presentes:

• El factor estructural/organizacional: Una asociación debe tener un cierto nivel de estructura corporativa duradera. La presencia de una estructura corporativa es relevante en dos planos. Primero, distingue la asociación (y su problema antimonopolio) de la de sus miembros. Segundo, la estructura corporativa es un elemento que distingue una asociación de una simple actividad conjunta de empresas que compiten (como un acuerdo). Sin embargo, la personalidad de la asociación es irrelevante, como es irrelevante si la asociación tiene personalidad jurídica, o si es una organización con fines de lucro. De manera similar, la naturaleza pública de las funciones desempeñadas por las asociaciones no tiene consecuencia sobre la posibilidad de aplicación de las reglas de competencia.7

• El elemento funcional: Una asociación debe tener la capacidad de afectar una actividad económica. No se requiere que la asociación misma se encuentre activa en un mercado, sino que sus actividades de alguna manera tengan impacto sobre la competencia

. Las reglas de competencia se aplican igualmente a las asociaciones de asociaciones (las llamadas asociaciones de segundo grado).

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9. Las asociaciones deberían también diferenciarse de otras combinaciones empresariales como las fusiones y los proyectos conjuntos. Aunque podría no ser siempre cierto, una asociación comercial normalmente no es participante activa de un mercado, sino que presta servicios sólo a sus miembros. A diferencia de las asociaciones comerciales, las fusiones y los proyectos conjuntos tienen impacto sobre la estructura del mercado en el que las partes en la fusión tienen actividad. Asimismo, los fundadores y miembros de una asociación comercial retienen una significancia independiente en el mercado, lo que no sucede en el caso de una fusión.

. Muchas asociaciones desempeñan funciones que no tienen impacto directo o indirecto en el mercado, como las caridades o las organizaciones culturales. En este caso, la asociación y sus actividades quedan fuera del alcance de la aplicación de las reglas de competencia.

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7 Sin embargo, las decisiones de las asociaciones requeridas para desempeñar sus funciones por ley podrían

escapar a la aplicación de las reglas de competencia si se limitan a lo que se requiere en la ley y no se extienden a la búsqueda de intereses comerciales de los miembros.

A diferencia de las asociaciones comerciales, la principal actividad de un

8 Por esta razón, los sindicatos en general no se consideran como asociaciones sujetas a la ley de competencia. El empleo dependiente no puede ser considerado una actividad comercial o económica si los empleados no asumen el riesgo de la actividad comercial, sino que actúan bajo la supervisión e instrucción del empleador. Si los empleados no pueden calificar como entidades económicas, sindicatos u otras asociaciones que representan a empleados no serán consideradas 'asociaciones' para fines de la ley antimonopolios. Ciertamente existen circunstancias en las que las actividades de los sindicatos se pueden sujetar a las reglas de competencia. Esto es lo que sucede si el sindicato no está actuando como simple agente de sus miembros, sino por su propio mérito y las actividades bajo escrutinio tienen una naturaleza económica. Para mayor información sobre el trato a los empleados y los sindicatos bajo la ley de competencia de la Unión Europea, véase la opinión del Abogado General Jacobs en el Caso C-67/96, Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, [1999] ECR I-5751. En Estados Unidos, la negociación colectiva goza de varias exenciones bajo las leyes antimonopolios. Entre las más importantes, destaca una exención laboral no registrada en ley para las leyes antimonopolios para que los sindicatos busquen el cumplimiento de temas legítimos de negociación colectiva (véase Detroit Auto Dealers v. FTC, 955 F.2d 457 (1992)). Las asociaciones y sus miembros a menudo negocian juntos con los sindicatos. Mientras estén negociando colectivamente con los sindicatos, los tribunales han reconocido la exención laboral. Sin embargo, las negociaciones laborales indebidas pueden contravenir las leyes antimonopolios.

9 Véase P. E. Areeda, Trade Associations and Concerted Rule Making, en Antitrust Law – An Analysis of Antitrust Principles and Their Applications, Volume 7, paragraph 1477.

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proyecto conjunto típico consiste en la investigación, producción y distribución por derecho propio. El papel en el mercado de un proyecto conjunto puede ser distinto del de las compañías matrices, aunque se asemeja más al de una empresa ordinaria10

10. Generalmente, existen tres principales categorías de asociaciones que tienen relevancia en el tema antimonopolios: las asociaciones comerciales, las asociaciones profesionales y otras organizaciones autorreguladas.

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11. Las asociaciones comerciales son la forma de asociación más común. De acuerdo con la Barra Americana de Abogados, una 'asociación comercial' consiste de "personas y corporaciones con intereses comerciales comunes que, bajo el patrocinio de la organización, se unen para tomar medidas conjuntas que avancen sus metas comerciales o profesionales."

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12. Las funciones de las asociaciones comerciales en el avance de los intereses comerciales de sus miembros y de la sociedad en general son diversos y se pueden dividir en tres categorías generales:

En las economías modernas, existen asociaciones comerciales en casi todos los sectores de la economía. Asimismo, muchas empresas y asociaciones comerciales pertenecen a asociaciones comerciales internacionales. En la mayoría de los casos, las asociaciones comerciales no venden productos o servicios en el mercado en el que sus miembros están activos y no tratan directamente con clientes, sino que más bien son un prestador de servicios para sus miembros. Con sus actividades, las asociaciones comerciales ofrecen beneficios a sus clientes, especialmente los más pequeños, pero también pueden resultar benéficas en términos de aumentar la eficiencia del sistema de mercado en general.

• Actividades para los miembros. La principal función de una asociación comercial consiste en ofrecer servicios a sus miembros, incluyendo la organización de seminarios y actividades de capacitación en temas como el legal, la comercialización y el desarrollo de productos; la organización y el patrocinio de exhibiciones comerciales; la publicación de periódicos y otras publicaciones periódicas; y otras actividades similares13

• Funciones económica y regulatoria. Las asociaciones comerciales tienen una importante función de 'política industrial', pues toma in papel activo en moldear cómo funciona la industria. En particular, fomentan los estándares en los productos y las mejores prácticas para su industria; definen y promueven la uniformidad de los términos y condiciones de venta; publican y ejecutan códigos de ética y, en algunos casos, formulan y ejecutan la autorregulación de la industria; también emiten recomendaciones a sus países miembros sobre una variedad de temas comerciales y no comerciales.

Las asociaciones comerciales también reúnen, agregan y difunden información estadística y datos de industrias y elaboran informes periódicos para la industria sobre lo que sucede en el mercado.

10 Id., en 1478. 11 Véase Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition

Law Guidelines, Diciembre de 2004. 12 American Bar Association, Section of Antitrust Law, Antitrust and Trade Associations: How Trade

Regulation Laws Apply to Trade and Professional Associations, 1996, p. 2. 13 En esta categoría también se puede incluir una de las funciones que tradicionalmente desempeñan las

asociaciones comerciales japonesas: el shinboku o el " fomento de la amistad". Shinboku es un término algo amplio y se refiere a cualquier evento social para los empleados y ejecutivos de los miembros para discutir temas de interés común. Por desgracia, el shinboku bien puede incluir las actividades que Adam Smith tenía en mente cuando observó que los empresarios raramente se reúnen por diversión únicamente. Véase U. Schaede, Self-Regulation, Trade Associations and the Antimonopoly Law in Japan, 2000, Oxford University Press.

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• Funciones políticas y de cabildeo. Las asociaciones comerciales también tienen una función 'política' que consiste en fomentar, representar y proteger los intereses de los miembros sobre la legislación, las regulaciones, la tributación y los temas de política más susceptibles de afectarles. El extenso alcance de las regulaciones económicas del gobierno han aumentado la importancia de que las empresas participen en la planeación y la implementación de estas regulaciones. Existen varias formas en las que las asociaciones comerciales pueden involucrarse en el cabildeo de entidades públicas. Se puede distinguir dos tipos de asociaciones. La asociación que representa un foro para el intercambio de ideas dentro de la industria y quienes han recibido un papel específico de política pública por parte del gobierno para autorregular la industria (establecer condiciones de acceso a la profesión). Aunque el primer tipo de asociaciones interactúa con entidades del gobierno de manera ocasional a fin de promover u oponerse a un tipo específico de legislación o regulación, la segunda categoría goza de un papel casi-gubernamental.

13. Los profesionales (como los abogados, doctores, arquitectos, auditores, contadores, etcétera) normalmente se organizan en asociaciones profesionales, que a menudo gozan de reconocimiento oficial y se benefician de una relación cercana con el gobierno.14 Estas asociaciones con frecuencia intervienen en el establecimiento y la implementación de reglas que afectan su profesión y en la elaboración de nuevas regulaciones que deberán ser respaldadas por autoridades públicas de la regulación. En términos generales, las asociaciones profesionales establecen las acreditaciones educativas y de experiencia que se requieren para practicar la profesión, mantienen un registro de los miembros de la misma, promulgan las normas de conducta a seguir por parte de los miembros y hacen cumplir estas normas por medio de procedimientos de quejas y disciplinarios. De manera similar a las asociaciones comerciales, una asociación profesional representa los intereses de sus miembros ante gobiernos y otros organismos públicos y los medios. En muchos casos, las asociaciones profesionales actúan como órganos autorregulados para su profesión y encuentran legitimidad en los estatutos que delegan la regulación de la profesión a la profesión misma. Aunque, en general, la naturaleza pública de las tareas asignadas a una asociación profesional no tiene incidencia en la posibilidad de aplicación de las reglas de competencia, existen casos en los que las actividades de una asociación profesional se benefician de una exención del régimen de competencia15

14. Por último, existen otros cuerpos autorregulados que quedan fuera del ámbito de las asociaciones comerciales o profesionales. Entre los ejemplos de estos organismos se encuentran los consejos industriales sobre prácticas publicitarias que determinan y ejecutan el cumplimiento de normas de publicidad autoimpuestas, o consejos que supervisan la autorregulación de Internet en lo referente a las ventas en línea, códigos de autogobierno para el correo electrónico, publicidad en línea, etcétera. La esencia de cualquier sistema de autorregulación es que la conducta de sus miembros está sujeta a cierto grado de seguimiento y control por parte de su organismo representante o una organización establecida por este órgano o sus miembros para garantizar que los usuarios o los consumidores queden protegidos de conductas poco éticas o inaceptables.

.

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15. Aunque esta Nota se centra principalmente en las actividades de las asociaciones comerciales, muchos de los comentarios se aplican a las asociaciones profesionales y otros organismos autorregulados.

14 Para una discusión general sobre la aplicación de las reglas de competencia a profesiones liberales, véase

OCDE, Roundtable on Competition in Professional Services, Background Note by the Secretariat, DAFFE/CLP(2000)2.

15 Ver más adelante. 16 Véase Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition

Law Guidelines, December 2004, p. 21.

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3. Los límites de las actividades que realizan las asociaciones comerciales sujetas a las reglas de competencia

16. El importante papel que desempeñan las asociaciones comerciales en las economías modernas se reconoce ampliamente. Muchas de las actividades de las asociaciones comerciales están protegidas como expresión de los derechos fundamentales de los individuos y las empresas como, en primer lugar, el derecho a formar asociaciones o unirse a una existente, el derecho a expresar puntos de vista y el derecho a presentar peticiones libremente ante el gobierno. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos y libertades puede chocar con el objetivo principal de las leyes de competencia, que consiste en fomentar la competencia para beneficio de los consumidores17. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor de Costa Rica, por ejemplo, reconoce la “facultad de las cámaras y las asociaciones privadas para autorregular su actividad económica, para garantizar la prestación eficiente de servicios a la sociedad, con estricta observancia de los principios éticos y de respeto por la libertad de concurrencia de los agentes económicos y para prevenir las conductas que en estay Ley se prohíben y sancionan.” También establece que “La participación de esas entidades no podrá limitar el libre acceso al mercado correspondiente ni impedir la competitividad de nuevos ajustes económicos.”18

17. A fin de evitar conflictos entre estos derechos fundamentales y los objetivos de política de competencia, muchos tribunales del mundo han eximido a una serie de asociaciones comerciales de actividades propias de las asociaciones como la aplicación de reglas de competencia.

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3.1 La doctrina de privacidad de asociación en Estados Unidos

Los valores no competitivos son importantes y, cuando existe el mandato constitucional, requiere deferencia del personal encargado de hacer cumplir las normas de competencia. Sin embargo, los organismos relacionados con la competencia y los tribunales siempre han interpretado estas exenciones o indemnizaciones de manera limitada, ya que adoptar estos valores algunas veces puede imponer costos a los consumidores.

18. Un derecho fundamental de los individuos y las empresas es el derecho de libre asociación o de unirse a una asociación existente. Una consecuencia importante de la doctrina de privacidad de asociación es que la membresía y la participación en las actividades de una asociación comercial no deben ser 17 Como lo observó la Suprema Corte de Estados Unidos, "en última instancia, la competencia no sólo

generará menores precios, sino también mejores bienes y servicios. 'El centro de nuestra política económica siempre ha sido la fe en el valor de la competencia'" (National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679, 695 (1978) (citando Standard Oil Co. v. FTC, 340 U.S. 231, 248 (1951)).

18 Ley No. 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Costa Rica) 19 Esta sección no tratará con las diversas exenciones por ley que se aplican a las asociaciones comerciales o

profesionales o a sus actividades de conformidad con las leyes de competencia en cada país. Por ejemplo, una serie de países como Estados Unidos, Japón, Alemania y Australia ofrecen a las asociaciones exportadoras (también llamadas carteles exportadores) exenciones de las reglas antimonopolios, explícitas en la ley. En Estados Unidos, la primera 'exención a la exportación' en las leyes antimonopolio data de 1918 con la adopción de la Webb-Pomerene Export Trade Act (WPA), 15 U.S.C. §§ 61-66 (2001). La WPA, que sigue en vigor hoy en día, permite a las empresas estadounidenses unirse a asociaciones de exportación y recibir exenciones antimonopolios siempre que su impacto se dé estrictamente fuera de Estados Unidos. En 1982, el Congreso estadounidense amplió las exenciones antimonopolios dispuestas en la WPA cuando se aprobó por unanimidad la Export Trading Company Act (Ley ETC), 15 U.S.C. § 4001(a) (2003). En aquél entonces, se contaba con un total de 39 asociaciones Webb Pomerene registradas; en 2002, el total alcanzaba ya 155 asociaciones. Véase, M. C. Levenstein V. Y. Suslow, The Changing International Status of Export Cartel Exemptions, Ross School of Business Working Paper Series Working Paper No. 897, November 2004; y Staff Report of the Federal Trade Commission, WEBB Webb-Pomerene Associations: a 50-year Review, 1-7 (1967).

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consideradas como violación de las leyes antimonopolios o como evidencia suficiente para demostrar una conspiración antimonopolio. Las asociaciones comerciales y sus miembros no pueden ser expuestos a penas por las leyes antimonopolios simplemente por ejerces un derecho fundamental y constitucionalmente protegido. Esto se cumple incluso si la participación activa en una asociación comercial presenta la 'oportunidad' de establecer acuerdos ilegales.20 De aquí que la ejecución de las leyes antimonopolio no deba tener el impacto de privar a las personas de sus derechos (es decir, no pueden impedir a personas o empresas de crear una asociación o unirse a una existente), sino más bien debe investigar sólo aquellas actividades de la asociación que podrían tener impacto anticompetitivo y dañar a los consumidores. Como lo expresaron Areeda y Hovenkanmp: "arriesgar las colaboraciones razonables y que defienden la competencia sería incongruente tanto con los fines de las leyes antimonopolio como con el permiso bien establecido de la Suprema Corte para establecer varios tipos de colaboraciones entre competidores"21

19. Como consecuencia, los tribunales reconocieron que las asociaciones comerciales gozan de un privilegio constitucional que protege a individuos y personas de tener que revelar información privada con respecto a esta asociación. Si no se reconocieran estos privilegios, el derecho de asociación estaría en peligro, especialmente en aquellas instancias en las que los intereses que sostienen las asociaciones pertenecen a asuntos políticos, religiosos y económicos. En Estados Unidos, por ejemplo, este privilegio constitucional tiene sus raíces en la Primera Enmienda

.

22 de la Constitución e incluye la protección de la identidad de los miembros de una asociación y la protección de las deliberaciones internas de sus miembros con relación a estrategias y tácticas de cabildeo.23. La doctrina de privacidad de las asociaciones fue articulada por la Suprema Corte en 195824 en N.A.A.C.P. v. Alabama ex rel. Patterson25. Reconociendo la libertad de asociación, la Suprema Corte estableció que: "la defensa eficaz de puntos de vista públicos y privados, especialmente los controvertidos, sin duda destaca más en la asociación grupal [...] No es siquiera debatible que la libertad de asociarse para la promoción de creencias e ideas es un aspecto inseparable de la 'libertad' garantizada por la Cláusula de Garantías Procesales de la Decimocuarta Enmienda, que defiende la libertad de expresión"26. Con base en el derecho de privacidad de las asociaciones, los tribunales invocaron un 'privilegio constitucional calificado'. Este privilegio "protege los derechos a la libre expresión y la privacidad de las personas que buscan promulgar su información y sus ideas en un foro público mientras que a la vez mantienen su identidad en secreto. "27 Por ejemplo, en el contexto del proceso de descubrimiento, el privilegio opera como limitante en la revelación de información que perturba los derechos de privacidad de las asociaciones de personas o grupos28

20 Véase P. Areeda y H. Hovenkamp, Antitrust antimonopolios Law, para 1417b.

.

21 Id. en 105 (notas de pie omitidas). 22 La Primera Enmienda a la Constitución de Estados Unidos establece que: "El Congreso no emitirá ley

alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios." (énfasis añadido).

23 Véase C. H. Samel y J. A. Carmassi, Trade Associations: Boundaries in Antitrust Litigation (Part One), The Antitrust Litigator, Vol. 5, Núm. 2, Primavera 2006.

24 El derecho de privacidad de asociación evolucionó en el contexto de los casos tratados en la Suprema Corte que involucraban cuestiones de derechos civiles durante los años 50 y 60 y protege los derechos de libertad de expresión y privacidad de las personas y los grupos que desean defender sus ideas en un foro público.

25 357 U.S. 449 (1958). 26 Id. 460. 27 Véase Rancho Publ’ns, 68 Cal.App. 4th en 1547. 28 Véase C. H. Samel y J. A. Carmassi, Trade Associations: Boundaries in Antitrust Litigation (Part One),

The Antitrust Litigator, Vol. 5, Núm. 2, Primavera 2006.

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3.2 La doctrina Noerr-Penningtonen en Estados Unidos

20. Una de las principales funciones de las asociaciones comerciales consiste en generar consensos entre los miembros en temas de políticas públicas que afectan la industria y fomentan estos intereses de política con el gobierno y con otras instituciones públicas. Sin embargo, esta actividad podría nivelar las condiciones entre los miembros de la asociación y, hasta cierto punto, limitar la competencia en la industria. La cuestión en torno a si debería sujetarse a las asociaciones comerciales y sus miembros a acusaciones con relación a la ley antimonopolios por buscar ejercer su influencia en la aprobación de medidas públicas anticompetitivas se trató por primera vez en la Suprema Corte de Estados Unidos en dos casos de principios de los años sesenta: Eastern R.R. Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc.29 y United Mine Workers of America v. Pennington30. Las conclusiones de estos dos casos forman la llamada doctrina Noerr-Pennington31

21. En Noerr y Pennington, la Suprema Corte reconoció que la obligación de conformidad con la Ley Sherman podría no basarse en esfuerzos concertados para garantizar limitaciones a la competencia impuestas por el gobierno.

.

32 En Noerr, la Corte sostuvo lo siguiente: (1) la Ley Sherman no prohíbe los esfuerzos para influenciar la autorización y la ejecución de las leyes; y (2) en la medida en la que se argumentó que el desprecio de los clientes y el público era parte de una estrategia para influir sobre la legislación y la ejecución de la ley, este desprecio se consideró 'concomitante' a la petición y, por ende, protegido también33

22. Durante los últimos cuarenta años, la Suprema Corte aclaró –y en algunos casos, limitó– el alcance de la doctrina. En California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited

. La Corte también enfatizó que el hecho de que la motivación detrás de la petición sea dañar a los competidores era irrelevante ya que el derecho del pueblo a informar a sus representantes en el gobierno' no puede quedar condicionado por la intención de la acción. En Pennington, la Corte extendió la protección de Noerr más allá del ámbito legislativo para prohibir un desafío antimonopolios en las peticiones de cualquier funcionario público.

34

29 365 U.S. 127 (1961).

la Corte sostuvo que la doctrina se aplica también a los esfuerzos concertados para influir sobre los procesos administrativos y

30 381 U.S. 657 (1965). 31 Para un resumen de la doctrina, véase Enforcement Perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine, An

FTC Staff Report (2006), disponible en: http://www.ftc.gov/opa/2006/11/noerr.htm. 32 La doctrina tiene su fundamento en la Primera Enmienda, que garantiza a las personas el derecho de

solicitar al gobierno la reparación de agravios y de libre expresión de sus puntos de vista en público. Asimismo, la doctrina se fundamenta en el principio de que las reglas de competencia regulan la actividad comercial y no la política. Por ello, la doctrina garantiza que las leyes antimonopolios no repercutan en el proceso de toma de decisiones del gobierno, ya sea que sean tomadas por gobiernos federales o estatales, que en gran medida depende de la capacidad de las personas para dar a conocer sus deseos a sus representantes. Fuera de Estados Unidos, las referencias al derecho a solicitar la reparación de agravios al gobierno como limitación de las medidas antimonopolios son más escasas. Véase, por ejemplo, la decisión del TAR – Tribunale Amministrativo Regionale de Lazio (Italia) del 25 de septiembre de 2002, número 8235 que excluyó de la protección constitucional de los derechos de asociación y libre expresión a aquellos cuyo principal objetivo fuera la distorsión de la competencia. En la CE, véase la Decisión de la Comisión del 23 de diciembre de 1992 Cewal, Cowac y Ukwal, en el Diario Oficial L/34 del 10 de febrero de 1993, p. 20, a la que se hace referencia en la nota de pie de página 25 de I. Berti, Associazione di Imprese e Diritto Antitrust: un Difficile Connubio, artículo presentado en la conferencia “Antitrust tra diritto nazionale e diritto comunitario”, 13 de mayo 2004, Treviso (Italia).

33 365 US 135-144. 34 404 U.S. 508 (1972).

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judiciales al igual que a los esfuerzos para influenciar las acciones ejecutivas y legislativas. Sin embargo, la Corte eligió no aplicar la doctrina a los esfuerzos de cabildeo para afectar el proceso de establecimiento de normas de una asociación privada35. El Tribunal también limitó la posibilidad de aplicación de la doctrina "[...] cuando la presunta conspiración sea un mero fraude para ocultar algo que no es más que un intento de interferir directamente con las relaciones comerciales de un competidos y la aplicación de la Ley Sherman se justificaría"36

3.3 La doctrina de acción del Estado

(llamada excepción de 'fraude').

23. Muchas actividades de las asociaciones comerciales y profesionales se establecen por ley o encuentran su justificación en las políticas públicas. Muchas asociaciones reciben de una entidad pública facultades expresas para establecer precios u otros términos y condiciones para realizar una actividad comercial (como cumplir con ciertas normas o requisitos de certificación). En algunos casos, también se pide que la entidad pública apruebe o vete una resolución por parte de la asociación industrial. La cuestión consiste en si estas actividades, que implican serias restricciones de precio o de producción sobre los miembros de las asociaciones deberían sujetarse a vigilancia antimonopolio, aunque estén obligadas o autorizadas por ley. De diversas maneras, los tribunales han concluido que no se puede encontrar infracción antimonopolios si la conducta privada que se cuestiona (incluyendo la conducta de las asociaciones comerciales) está determinada por medidas públicas legales. Esta es la llamada defensa de acciones del Estado37

24. La cuestión de la contingencia antimonopolios por conductas dirigidas por el gobierno se trató en la Suprema Corte de Estados Unidos por primera vez en 1947 en Parker v. Brown. En Parker, un grupo de productores de pasas convino imponer restricciones de producción y el acuerdo fue ratificado posteriormente por un departamento de agricultura estatal. La Suprema Corte sostuvo que la conducta anticompetitiva es inmune a la ejecución antimonopolios si se cumplen dos condiciones acumulativas:

.

• La conducta "debe provenir de una política estatal claramente articulada y afirmativamente expresada"; y

• Estar sujeta a "la supervisión activa del estado".

25. Entonces, de acuerdo con Parker, una conducta que sigue la dirección de una política estatal claramente articulada y afirmativamente expresada y está sujeta a la supervisión activa del estado, queda protegida de la responsabilidad antimonopolios. La defensa de la acción del estado se ha aplicado en una serie de casos después de Parker, incluyendo los casos de asociaciones comerciales en los que los tribunales de Estados Unidos han refinado y aclarado la interpretación de las dos condiciones de Parker. En particular, los tribunales han aplicado una vigilancia cercana del significado de 'articulación clara de una política estatal', rehusándose a extender la defensa a toda actividad gubernamental; los tribunales también han estudiado en detalle la aplicación del criterio de 'supervisión activa', objetando a la defensa de 35 Véase Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc., 486 U.S. 492 (1988). 36 See California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited 404 U.S. 508 (1972), 511. Recientemente, en

Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc. ( 508 U.S. 49 (1993)), la Corte aclaró el papel de la intención en la doctrina Noerr, expresando que su protección se extiende a los intentos de influenciar a funcionarios del gobierno sin importar la intención y que las diversas aplicaciones de la doctrina por parte de la Corte han demostrado que ni la excepción relacionada con la intención ni la relativa al fraude "motiva la intención subjetiva únicamente.” (en 59).

37 Véase T. J. Muris, State Intervention/State Action - A U.S. Perspective, October 2003, George Mason Law & Economics Research Paper No. 04-18; J. T, Delacourt, y T. J. Zywicki, The FTC and State Action: Evolving Views on the Proper Role of Government, Antitrust Law Journal, Vol. 72, No. 3, pp. 1075-1090, 2005.

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acuerdo con la que esta supervisión rara vez o nunca se ejecuta de facto38. Por ejemplo, en Retail Liquor Dealers Association v. Midcal Aluminium Co.39

26. En Europa, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se enfrentó al tema de las medidas estatales con impacto anticompetitivo y su relación con las disposiciones acerca de la competencia en el Tratado de la UE desde los años setenta

, la defensa fue denegada para el sistema de 'anuncio de precios' de una asociación comercial, aunque el sistema fue establecido por ley, no fue supervisado adecuadamente ya que los precios siguieron dejándose a discreción de los comerciantes participantes.

40. Sin embargo, la mayoría de los casos discuten la doctrina de acción del Estado, que proscribe las medidas de Estado que obstaculizan la eficacia de las reglas de competencia de la UE que se aplican a empresas, más que la defensa de acciones del Estado, que deja inmunes de las reglas de competencia a conductas privadas determinadas en su totalidad por medidas públicas legales. Ya en 1977, el Tribunal de Justicia concluyó que: "aunque es cierto que el Artículo 82 (actualmente Artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea ) se refiere a empresas, también es sin embargo cierto que el Tratado impone el deber a los Estados Miembros de no adoptar o mantener en vigor ninguna medida que pudiera privar a la disposición de su eficacia"41; es decir, una obligación extensa de abstenerse de privar de su eficacia al Artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea. De igual manera, continúa la Corte, "los Estados Miembros no podrán promulgar medidas que permitan a las empresas privadas eludir las limitaciones impuestas por los Artículos 81 (actualmente el Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea) a 89 (actualmente el Artículo 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea) del Tratado"42

27. El alcance de la obligación de los Estados Miembros de no promulgar o mantener medidas de Estado que puedan afectar la aplicación de las reglas de competencia del Tratado se aclararon con los años en los tribunales europeos en una serie de casos. En Eycke,

.

43el Tribunal de Justicia reexpresó el principio establecido en GB-Inno-BM en términos de que el Tratado de la UE requiere que los Estados Miembros no introduzcan ni mantengan vigentes medidas, incluso de naturaleza legislativa, que puedan socavar las reglas de competencia y aclaró que "este sería el caso, [...], si un Estado Miembro requiriera o favoreciera la adopción de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas contrarias al Artículo 81(actualmente Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) o reforzar su impacto, o privar a su propia legislación de su carácter oficial al delegar a comerciantes privados la responsabilidad por tomar las decisiones que afectan la esfera económica"44

28. En lo referente a la defensa de la acción del Estado, que es el complemento natural de la doctrina de acción del Estado, el Tribunal sostuvo que la obligación antimonopolios de las entidades privadas de conformidad con las reglas de competencia de la UE es diferente de las obligaciones de los Estados Miembros de acuerdo con el Tratado.

.

45

38 Véase FTC v. Ticor Tiles Inc., 504 US 621 (1992), cert. denegada, 114 S.Ct. 1292 (1994).

De acuerdo con el Tribunal, la defensa de la acción del Estado es

39 445 US 97 (1980). 40 Véase J. B. Cruz, The State Action Doctrine, en Amato & Ehlermann, EC Competition Law – A Critical

Assessment, 2007, Hart Publishing, pp. 551-590. 41 Véase Case 13/77, GB-Inno-BM, [1977] ECR 2115, párrafo 31. 42 Id. párrafo 33. 43 Caso 267/86, Van Eycke, [1988] ECR 4769. 44 Véase el párrafo 16. El significado de términos como 'requerir' o 'favorecer' una conducta ilegal y 'reforzar'

el impacto de esta conducta o 'delegar' las funciones regulatorias públicas a entidades privadas se aclaró en una serie de casos: Caso C-2/91, Meng, [1993] ECR I-5751; Caso C-245/91, Ohra, [1993] ECR I-5851; Caso C-185/91, Reiff, [1993] ECR I-5801.

45 Caso C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, [2003] ECR I-8055, párrafo 51.

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muy estrecha y no exime a las entidades privadas de la responsabilidad antimonopolios como tal. De acuerdo con la ley de la UE, las empresas no son responsables si su conducta anticompetitiva es resultado de un requerimiento generado por una medida pública y las empresas no tenían margen para una 'conducta autónoma'.46 El Tribunal de Justicia sostuvo que la defensa se basó en "el principio general de certidumbre legal asentado en la ley de la Comunidad”47. Sin embargo, las empresas son responsables bajo las reglas de competencia de la UE y podrían incurrir en sanciones si la medida pública "simplemente fomenta o facilita que las empresas incurran en conductas autónomas anticompetitivas". En estos casos, la responsabilidad antimonopolios puede establecerse, pero podría tomarse en cuenta el marco legal nacional como 'factor mitigante' para reducir la sanción impuesta48

3.4 Reglas de competencia, autorregulación y asociaciones profesionales

.

29. Los detalles específicos de las profesiones liberales, que a menudo buscan los intereses públicos generales como la seguridad del consumidor, los servicios de salud o la impartición de justicia, con frecuencia han sido presentadas en los casos antimonopolios como base para un enfoque diferente y más relajado cuando se trata de la aplicación de las reglas de competencia a las asociaciones profesionales49. Las justificaciones para un tratamiento diferente en términos de la ley de competencia son tres: (1) la asimetría de la información entre profesionistas y sus clientes; (2) las consideraciones relacionadas con la calidad de la atención, los servicios públicos y de salud en relación con la prestación de servicios profesionales, que pueden tener impacto no sólo en el adquirente directo del servicio sino también sobre terceros50

30. En 1975, la Suprema Corte de Estados Unidos reconoció que "[e]l aspecto relacionado con el servicio público y otras características de las profesiones podría requerir que una práctica específica, que podría considerarse como violación de la Ley Sherman en otro contexto, sea tratada de manera diferente [en un contexto profesional]"

; y (3) el aspecto de servicio público de las profesiones que, en algunos casos, se considera que ofrecen bienes públicos valiosos para la sociedad en conjunto. Con base en estos argumentos, los profesionistas han debatido desde hace tiempo que la legalidad de las restricciones impuestas por las asociaciones profesionales a sus miembros debería regirse por una norma antimonopolios diferente a la que se aplica a las asociaciones no profesionales.

51. De acuerdo con la corte, el aspecto de servicio público de las profesiones liberales podría justificar el hecho de tratar las restricciones entre miembros de una profesión de manera diferente de las restricciones similares entre no profesionales. A pesar de esta declaración general, la excepción de 'servicio público' se ha utilizado en raras ocasiones para tratar limitaciones de asociaciones profesionales de forma diferente a las conductas similares de no profesionales. En California Dental52

46 Caso C-280/08P, Deutsche Telekom v. European Commission, [2010] ECR-0000, párrafos 81-82.

, por ejemplo, la Corte aceptó como legal una prohibición absoluta de la publicidad relacionada con la calidad impuesta a sus miembros por una asociación profesional sobre la base de que las restricciones estaban diseñadas, al menos en principio, para evitar publicidad falsa o engañosa en un mercado caracterizado por fuertes disparidades entre la información disponible al profesionista y al paciente. La asimetría inherente del conocimiento acerca del servicio ofrecido llevó a que las declaraciones de calidad realizadas por

47 Id. párrafo 54. 48 Id. párrafos 56-57. 49 Véase OECD, Roundtable on Competition competencia in Professional Services, Nota de antececentes

elaborada por el Secretariado, DAFFE/CLP(2000)2. 50 Por ejemplo, una auditoría imprecisa podría transmitir información equivocada a los acreedores o los

inversionistas, o un edificio mál construido podría poner en riesgo la seguridad pública. 51 Véase Goldfarb v. Virginia State Bar Association, 421 US 773, 778, n. 17(1975). 52 Véase California Dental Association v. FTC, 119 S.Ct. 1604 (1999).

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profesionistas de la salud fueran difíciles de verificar por parte de los pacientes en teoría y en la práctica. En este caso, la Corte concluyó que la medida tenía un impacto que favorecía la competencia, ya que resolvía los problemas de asimetría de información que ya existían.

31. En Europa, el Tribunal de Justicia encontró que las asociaciones profesionales están sujetas a las reglas de competencia del Tratado de la Unión Europea, aunque concluyeron que en algunas circunstancias las restricciones adoptadas por las asociaciones profesionales podrían escapar el escrutinio de la ley de competencia en la medida en la que son necesarias para asegurar el funcionamiento adecuado de la profesión, de acuerdo a la organización vigente en cada Estado Miembro. De acuerdo con el fallo Wouters53

32. Tanto el enfoque de Estados Unidos como el de Europa se fundamentan en el reconocimiento de que la autorregulación por parte de asociaciones profesionales puede favorecer la competencia siempre y cuando exista una explicación plausible para la restricción en términos de mejorar la eficiencia. Sin embargo, los encargados de ejecutar las leyes antimonopolio y los tribunales no aceptarán la propuesta de que la autorregulación por parte de las asociaciones profesionales siempre favorece la competencia, debido al papel de servicio público de las profesiones. La restricción puede considerarse ilegal si existe la probabilidad de que aumente el precio y limite la producción de manera que pudiera ser dañina para el bienestar del consumidor. La evaluación deberá realizarse caso por caso, y el análisis deberá centrarse en la materia pertinente, su contexto y la finalidad de las medidas que se están estudiando y el objetivo de política que se busca lograr con la medida restrictiva. Es seguro que los encargados de ejecutar las reglas antimonopolios no tolerarán la colusión franca, por ejemplo, en cuestiones de precios o de producción, simplemente porque los conspiradores sean profesionales.

, se tienen que tomar en cuenta los objetivos de la medida que se está estudiando a fin de asegurar que los consumidores de última instancia de los servicios profesionales reciban las garantías necesarias con relación a la integridad y la experiencia del profesionista. El impacto restrictivo que se presenta como consecuencia deberá ser inherente a la búsqueda de estos objetivos y no deberá traspasar lo necesario para asegurar la práctica adecuada de la profesión (la llamada prueba de proporcionalidad).

4. La aplicación de las reglas antimonopolios a las restricciones duras impuestas a las asociaciones comerciales

33. Por su misma naturaleza, las asociaciones comerciales se ven expuestas a riesgos antimonopolios, a pesar de la multiplicidad de aspectos en favor de la competencia que presentan. La participación en las actividades de las asociaciones comerciales y profesionales ofrece una amplia gama de oportunidades para que las empresas en la misma línea de negocios se reúnan con regularidad y discutan temas empresariales de interés común. Estas reuniones y discusiones, incluso si tienen como finalidad fomentar el cumplimiento de los objetivos legítimos de la asociación, reúnen a competidores directos y les ofrece oportunidades periódicas para intercambiar puntos de vista sobre el mercado, lo que podría con facilidad convertirse en coordinación ilegal. La discusión casual de precios, cantidades y estrategias comerciales futuras puede llevar a alcanzar acuerdos o entendimientos informales que claramente violan las reglas antimonopolios. Por esta razón, las asociaciones comerciales y sus actividades se sujetan a un escrutinio cercano por parte de las autoridades encargadas de la competencia en todo el mundo.

34. Por su misma naturaleza, cualquier acto o acción que involucre a una asociación profesional o comercial puede resultar, en teoría, en una restricción a la competencia. En primer lugar, el acta constitutiva y los reglamentos de una asociación se consideran un 'acuerdo' o 'contrato' o una 'combinación'

53 Véase el Caso C-309/99, Wouters, [2002] ECR I-1577. Para mayor información sobre el enfoque de la

Comisión Europea en torno a temas de competencia en los servicios profesionales, consúltese el Comunicado de la Comisión del 9 de febrero de 2004 (COM/2004/0083 final) disponible en el sitio de la Dirección General de Competencia.

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entre los miembros fundadores de la asociación54. En tanto que acuerdos, están sujetos por completo a las reglas de competencia sobre las restricciones horizontales y las que pudieran exponer a los miembros de la asociación a responsabilidades antimonopolios55. En segundo lugar, cualquier decisión56, recomendación u otra actividad de la asociación57 puede estar en posibilidad de restringir la competencia entre los miembros de la asociación. Las decisiones no tienen que ser formales o vinculantes, ni tampoco es necesario cumplir totalmente con ellas para 58 quedar dentro del alcance de las reglas antimonopolios, siempre que tengan un impacto apreciable sobre la competencia. Las decisiones sobre las recomendaciones no tienen que quedar aprobadas expresamente por los miembros de la asociación para dar lugar a una responsabilidad antimonopolios59

35. A pesar del amplio consenso acerca del hecho de que las asociaciones comerciales deberían quedar sujetas a las reglas de competencia, aunque sea sólo para evadir la ejecución de leyes antimonopolio al actual por medio de un intermediario de la asociación, el papel de una asociación comercial y la infracción pueden variar de forma significativa, al igual que su responsabilidad por la conducta anticompetitiva. Los miembros de la asociación sólo son responsables por las restricciones en el acta constitutiva o por los reglamentos de la asociación (como criterios de membresía anticompetitivos). Sin embargo, la asociación podría ser responsable con sus miembros si tuviera un papel aparte en sugerir, orquestar o ejecutar una conducta ilegal. En cambio no se impone responsabilidad a la asociación si la conducta ilegal fue generada por los miembros sin que las asociación pudiera saber de se existencia. Este sería, por ejemplo, el caso si los miembros de la asociación aprovecharan la oportunidad de las juntas de la

; incluso un exhorto oral podría dar lugar a la responsabilidad antimonopolios si se pretende que sus miembros se adhieran a ella.

54 Los objetivos mismos de la asociación de acuerdo a lo aceptado por los miembros en el acta constitutiva

podría tener un objeto anticompetitivo. En el caso holandés del cártel de construcción, la asociación comercial contaba entre sus objetivos el de evita la conducta impropia en las licitaciones de precios. Decisión de la Comisión Europea, Building and Construction Industry in the Netherlands, OJ [1992] L92/1; sostenida por la Corte de Primera Instancia en apelación, ver Caso T-29/92, SPO v. Commission, [1995] ECR II-289 y por el Tribunal Europeo de Justicia Caso C-137/95, SPO v. Commission, [1996] ECR I-1611.

55 Véase la Decisión de la Comisión Europea en National Sulphuric Acid Association, OJ 1980 L260/24; Decisión de la Comisión Europea en Visa International-Multilateral Interchange Fee, OJ 2002 L318/17.

56 El Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cubre expresamente las 'decisiones tomadas por asociaciones de empresas' además de los 'acuerdos entre empresas'.

57 En la conducción cotidiana de las actividades de una asociación, las resoluciones del comité de gestión o de la membresía completa en las reuniones generales, las decisiones vinculantes del comité de administración o el comité ejecutivo de la asociación, o los fallos de su ejecutivo en jefe, pueden considerarse como 'decisiones' de la asociación. La consideración central desde una perspectiva antimonopolios consiste en si el objeto o el impacto de la decisión, cualquiera que sea su forma, reside en influenciar la conducta o coordinar la actividad de los miembros. Véase Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, Diciembre 2004.

58 Véase Caso C-96/82, IAZ international Belgium NV v. Commission, [1983] ECR 3369. 59 Los miembros de las asociaciones han acordado dar poderes a la asociación para asumir obligaciones por

su cuenta y orden y, a falta de una oposición expresa a un acto o una decisión de una asociación específica, esto podría bastar para exponer a los miembros a una responsabilidad de acuerdo con las leyes antimonopolios. Véase la Decisión de la Comisión Europea en Fedetab, OJ 1978 L224/29; en proceso de apelación ante el Tribunal Europeo de Justicia, Van Landewyck SARL and Others v. Commission, [1980] ECR 3125.

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asociación para reunirse por separado (antes o después de las actividades legítimas de la asociación) para fijar precios o asignar clientes o territorios sin la participación de la asociación. 60

36. Mientras que las actividades de las asociaciones comerciales normalmente se estudian para encontrar posibles infracciones de las reglas de competencia en acuerdos horizontales anticompetitivos, las actividades de las asociaciones comerciales se encuentran sujetas a todas las reglas antimonopolios, incluyendo las disposiciones sobre restricciones verticales

.

61 y sobre abuso de dominio o monopolización62

37. En años recientes, un grupo de autoridades encargadas de la competencia emitió principios de guía acerca de los posibles aspectos anticompetitivos en las actividades de las asociaciones comerciales. A pesar de la tendencia reciente, esta orientación ha existido en algunos países por más de 20 años (como en el caso de Corea, donde han estado vigentes desde 1986 y en Japón desde 1995). Aunque la extensión y el nivel de detalle de estos documentos de guía puede variar, las autoridades nacionales encargadas de la competencia se centran en inquietudes clave similares, entre las que se incluyen las recomendaciones sobre establecimiento de precios, los mercados compartidos y otras condiciones de comercio, los contratos estandarizados, los boicots colectivos, la participación en reuniones, los intercambios de información, la publicidad y el establecimiento de normas. La lista a continuación muestra algunos de los lineamientos publicados por las autoridades encargadas de la competencia en países miembros de la OCDE.

. Desde la perspectiva de las autoridades encargadas de la competencia, los ámbitos de interés tradicionales en lo relacionado con las asociaciones comerciales se centran en la fijación de precios, la asignación de territorios o de clientes y la manipulación de licitaciones.

60 En dos recientes casos internacionales de carteles –el cártel Lysine y el cártel de ácido cítrico– las

investigaciones mostraron que los conspiradores utilizaron la 'cubierta' de las actividades legítimas de las asociaciones comerciales para organizar reuniones paralelas, llamadas 'extraoficiales' en las que los conspiradores acordaban fijar precios y establecer cuotas de participación de mercado en todo el mundo. Las reuniones 'extraoficiales' de conspiración tendrían lugar en días que inmediatamente precedieran o que siguieran a las reuniones oficiales de la asociación comercial. Por estas razones, a fin de evitar convertirse en el vehículo de una colusión horizontal prohibida, las asociaciones comerciales normalmente cuentan con sofisticados programas de cumplimiento y personal de la asociación o abogados externos dan seguimiento detallado y mantienen el control de las acciones de los miembros que se realizan en actividades patrocinadas por la asociación o que se han tomado en nombre de la asociación. A fin de evitar la exposición antimonopolio, resulta también importante que las actividades y las reuniones de la asociación tengan agendas y minutas claras y detalladas. Las reuniones sin explicación, secretas o furtivas pueden generar sospechas acerca del verdadero propósito de la reunión y generar la impresión de que son 'una fachada' para conspiraciones dirigidas a suprimir la competencia. Véase P. E. Areeda, Conspiratorial Opportunity, Unexplained meetings, Furtive Behaviour, and Cover-Ups, en Antitrust Law – An Analysis of Antitrust Principles and Their Applications, Volume 7, paragraph 1417.

61 Muchas asociaciones representan a empresas que se encuentran activas en más de un segmento del mismo sector industrial, como los fabricantes, los vendedores al por mayor, los distribuidores y los vendedores al por menor. En estos casos, las actividades de las asociaciones comerciales tienen el potencial de resultar en restricciones verticales ilegales.

62 Las asociaciones comerciales que representan una proporción considerable de los participantes de la industria podrían, en teoría, encontrarse que mantienen poder de mercado y, por ello, sujetarse a disposiciones antimonopolios por conductas unilaterales. Esto es lo que sucedería, por ejemplo, si una asociación comercial se rehusara, sin justificación, a ampliar los beneficios de la membresía a un competidor dentro de la industria. Véase, por ejemplo, Associated Press v. United States, 326 U.S. 1 (1945), donde la Suprema Corte de Estados Unidos encontró que al limitar la membresía en la organización y, con ello, negar el acceso a sus servicios informativos con derechos de autor, el reglamento de la Associated Press violaba las Secciones 1 y 2 de la Ley Sherman. Véase también la sección 5.1 sobre reglas de membresía y restricciones al acceso.

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"Guías de las autoridades encargadas de la competencia sobre asociaciones comerciales"

País Autoridad, Documento y Liga Australia

Australian Competition and Consumer Commission (Comisión Australiana de Competencia y del Consumidor, ACCC) (2011) “Professions and the Competition and Consumer Act” http://www.accc.gov.au/content/item.phtml?itemId=926503&nodeId=422a6403260b1ca6197ca0a967e92953&fn=Professions%20and%20the%20CCA.pdf

Canadá Competition Bureau of Canada (Departamento de Competencia de Canadá, CB)

(2008) “Draft Information Bulletin on Trade Associations” http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/02730.html

Chile Fiscalía Nacional Económica (FNE)

(2011) “Asociaciones Gremiales y Libre Competencia: Guía para la Acción” http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/05/guia_asociaciones_version_final_26012011.pdf

Corea Korea Fair Trade Commission (Comisión de Comercio Justo de Corea, KFTC)

(1986) “The Guidelines on Business Associations’ Activities” (enmienda más reciente: agosto de 2009) http://www.ftc.go.kr/laws/laws/popRegulation.jsp?lawDivCd=01&firstFtcRelLawNo=446

España Comisión Nacional de Competencia (CNC)

(2009) “Guía para las Asociaciones Empresariales” http://www.cncompetencia.es/Inicio/Infomes/GuíasyRecomendaciones/tabid/177/Default.aspx

Japón Japan Fair Trade Commission (Comisión de Comercio Justo de Japón, JFTC) (1995) “Guidelines Concerning the Activities of Trade Associations under the Antimonopoly Act” http://www.jftc.go.jp/en/legislation_guidelines/ama/pdf/tradeassociation.pdf (2001) “Guidelines Concerning the Activities of Associations Conducting of Qualified Professional under the Antimonopoly Act” http://www.jftc.go.jp/en/legislation_guidelines/ama/pdf/qualify.pdf (1994) “Guidelines Concerning the Activities of Firms and Trade Associations with Regard to Public Bids” http://www.jftc.go.jp/en/legislation_guidelines/ama/pdf/publicbids.pdf (1981) “Guidelines Concerning the Activities of Medical Association under the Antimonopoly Act” http://www.jftc.go.jp/en/legislation_guidelines/ama/pdf/medicalassociations.pdf

México Comisión Federal de Competencia (CFC)

(2010) “Guía de Cumplimento de la Ley de Competencia para Asociaciones, Cámaras Empresariales y Agrupaciones de Profesionistas” http://www.cfc.gob.mx/images/stories/Documentos/guias/asoccamarasyagrup.pdf

Nueva Zelanda

Commerce Commission (Comisión de Comercio, CC) (2010) “Guidelines for Trade Associations” http://www.comcom.govt.nz/guidelines-for-trade-associations/

Reino Unido

Office of Fair Trading (Oficina de Comercio Justo, OFT) (2004) “Trade associations, professions and self-regulating bodies: Understanding Competition Law” http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/ca98_guidelines/oft408.pdf

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38. Los siguientes párrafos incluyen una revisión no exhaustiva de estas restricciones en el contexto de las asociaciones comerciales.

4.1 La fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales

39. Si una asociación comercial o gremial, directa o indirectamente, fija los precios de productos o servicios comercializados en competencia por sus miembros, esta conducta probablemente restringe la competencia en el mercado. La mayoría de las autoridades encargadas de la competencia considera que, por su misma naturaleza y de acuerdo con las reglas de competencia, estos acuerdos de fijación de precios restringen la competencia de manera apreciable y deberían prohibirse per se.

40. Existen muchas formas en las que una asociación puede fijar precios. La fijación de precios puede involucrar la fijación del precio que cobran los miembros de la asociación así como de alguno de sus componentes, como el nivel de descuentos o subsidios63

41. Además de los precios, las empresas también compiten en otros términos y otras condiciones de venta. Las asociaciones profesionales y comerciales también pueden verse involucradas en la formulación de los términos y las condiciones normales que apliquen los miembros en sus relaciones comerciales. Aunque los términos y las condiciones tienen una probabilidad de afectar notablemente la competencia, si una asociación impone una obligación a sus miembros en términos de utilizar términos y condiciones comunes de venta o compra, inevitablemente restringirá la competencia hasta cierto punto

, de las tarifas de transporte, de los costos de entrega o del nivel de pagos por servicios adicionales, términos de crédito o de las garantías. La asociación podría no fijar el precio, pero podría lograr un resultado igual o similar estableciendo un precio objetivo o un precio mínimo. Igualmente restrictiva es la práctica de coordinar los incrementos de precios que pueden adoptar los miembros de la asociación con respecto a sus clientes, como en el caso de limitar la libertad de los miembros para determinar de manera independiente el monto o el porcentaje en el que se aumentarán los precios o al imponer un intervalo de fluctuación de precios. De manera similar, la obligación relacionada con que los miembros de la asociación no coticen un precio sin consultar antes a la asociación o a otros miembros, tiene altas probabilidades de restringir la competencia.

64. Los funcionarios encargados de la ejecución de las leyes de competencia están menos preocupados con estas normas si los miembros de la asociación siguen teniendo la libertad de adoptar otras condiciones o si sólo una proporción mínima de los miembros de la asociación adopta las condiciones estándar, dejando a los clientes con opciones adicionales65

63 También puede incluir un entendimiento fomentado por la asociación en torno a que todos los miembros

deberán adherirse a las listas de precios publicadas y no ofrecer descuentos sobre el precio de lista a los clientes.

.

64 A pesar de que las restricciones horizontales de precios se presentan en la mayoría de las jurisdicciones estudiadas de acuerdo con una norma de ilegalidad per se(ver, por ejemplo United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940), en Estados Unidos), las restricciones no relacionadas con precios se estudian de acuerdo con la regla de la razón (véase, por ejemplo, Chicago Board of Trade v. United States, 246 U.S. 231, 237 (1918), en Estados Unidos). En circunstancias en las que la restricción no es horizontal para precio o cantidad, los tribunales tienden a tomar en cuenta la naturaleza de la restricción, el alcance de la misma y su posible impacto en el mercado, y consideran cualquier justificación competitiva o de eficiencia para la restricción.

65 Véase Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, diciembre de 2004.

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La participación de las asociaciones en la fijación de precios u otras condiciones: casos recientes

En 2009, en España, la CNC multó a la Federación Española de Industrias de Alimentación y Bebidas (FIAB) y a otras ocho asociaciones activas en el sector alimentario, por recomendar precios de forma colectiva.66

Por otro lado, en julio de 2009, la Autoridad de Competencia Irlandesa presentó casos en el Alto Tribunal contra las Asociaciones de Vinateros con Licencia (LVA, por sus siglas en inglés) y la Federación de Vinateros de Irlanda (VFI, por sus siglas en inglés) –que son as principales asociaciones comerciales que representan a los taberneros en Irlanda. Se concluyó que las asociaciones estaban en desacato del tribunal por haber implementado una congelación de un año entre sus miembros, que se anunció en un comunicado de prensa conjunto publicado en diciembre de 2008.

Las asociaciones emitieron una serie de comunicados de prensa en los que señalaron a sus miembros que, debido a ciertos incrementos de costos, los precios al consumidor tendrían que aumentar.

67 Aunque el congelamiento de precios podría ser benéfico para los consumidores si se implementara durante una época de inflación alta, la Autoridad de la Competencia encontró que, en vista de la deflación esperada, el congelamiento de precios resultaba "tan dañino para los consumidores como un acuerdo para aumentar los precios en un entorno inflacionario normal".68

En un caso relacionado con la estructura voluntaria de cuotas en la asociación austriaca de constructores, la Suprema Corte de Austria falló que una recomendación no vinculante puede caer en las condiciones del Artículo 101(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea si la intención es coordinar la conducta de sus miembros.

El Tribunal compartió el punto de vista de la Comisión en torno a que esta conducta infringía tanto la ley de competencia irlandesa como la de la UE. Asimismo, se sostuvo que la medida infringía proyectos ofrecidos por las asociaciones en los casos originales instigados en 1998.

69 La Suprema Corte rechazó los argumentos de la Asociación en torno a que la estructura de cuotas no era de aplicación común por parte de sus miembros. La Corte siguió el fallo del Tribunal de Justicia en Verbrand der Sachversicherer70

En Nicaragua, en mayo de 2011, el Instituto Nacional de Promoción de la Competencia (Procompetencia), sancionó a la Asociación de Bancos Privados de Nicaragua por coludirse para fijar las tasas de interés de las tarjetas de crédito.

y concluyó que, el hecho de que la estructura en efecto se aplicara en la práctica era irrelevante, ya que sería innecesario tomar en cuenta el impacto efectivo si la práctica tiene como objetivo impedir, restringir o distorsionar la competencia.

71

66 Resolución de la CNC, Caso S/0053/08 FIAB y Miembros, 14 de octubre de 2009.

La Asociación argumentó, entre otras cosas, que debido a que no era un agente económico, no quedaba sujeta a la aplicación de la Ley 601 (la Ley de Promoción de la Competencia). De acuerdo con el Instituto, los acuerdos elaborados por los competidores en el seno de las asociaciones comerciales, por una parte, tienen la capacidad de generar ineficiencias que benefician a los consumidores. Por otro lado, estos acuerdos también pueden generar ineficiencias que van en detrimento de los consumidores y, como tales, serían contrarios al Artículo 1 de la Ley de Competencia. En consecuencia, asociaciones como ASOBANP, están obligadas a cumplir con la Ley de Competencia dado que sus actividades pueden impactar directamente el mercado de manera que puede ser dañina o benéfica para los consumidores.

67 The Irish Competition Authority, The Annual Report 2009, p. 21 68 Ibid. 69 Suprema Corte Austriaca (Oberste Gerichtshof), 20 de diciembre de 2005, Caso no. 16 Ok 45/05,

Honorarordnung der Baumeister. 70 Caso 45/85, Verbrand der Sachversicherer v. Commission, [1987] ECR 405. 71 Procompetencia, Red Nacional de Defensa de los Consumidores (RNDC) v. Asociación de Bancos

Privados de Nicaragua (ASOBANP) y sus miembros, Resolución No. 0003-2010 del 17 de mayo de 2011, disponible en: http://www.procompetencianic.org/salaprensa/2011/mayo/Resolucion-ASOBAMP.pdf

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En Panamá, se encuentra pendiente de fallo ante el Primer Tribunal Superior Civil el caso Transporte de Carga

Colón.72

En Chile se han presentado varios casos que involucran a asociaciones comerciales. En el caso de fijación de precios, FNE vs. AM Patagonia S.A. et al, por ejemplo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TLDC) impuso en 2007 una sanción contra 74 de los 84 doctores en la ciudad de Punta Arenas por coludirse para fijar precios en la prestación de varios servicios médicos por medio de una empresa conjunta.

En ese caso, la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (ACODECO) acusó de colusión franca a varias asociaciones y cooperativas de empresas de fletes que transportan contenedores entre los puertos y la Zona Libre de Colón y entre esta última y la Ciudad de Panamá. Se argumentó que las empresas enviaron una nota a sus clientes, en la que incluía una lista de nuevas tarifas, más altas, para el transporte de contenedores.

73

4.2 Reparto de clientes o mercados

42. En términos económicos, un acuerdo para compartir mercados tiene un impacto similar a la fijación de precios, en particular cuando los productos están uniformados. Los clientes terminarán por pagar precios más altos debido a la falta de limitaciones competitivas para el proveedor exclusivo. La asignación de mercados puede tomar diferentes formas: asignar a cada parte clientes individuales o grupos enteros de clientes; o asignar a cada uno territorios comerciales exclusivos. Los acuerdos de especialización conforme a los cuales un competidor se especializa en la manufactura de ciertos productos en un espectro de bienes o en la manufactura de ciertos componentes de un producto pueden tener un impacto similar. Los encargados de la ejecución de las reglas antimonopolios aplican al reparto de mercados y la asignación de clientes una norma de revisión similar a la aplicada para la fijación de precios.

43. Las asociaciones comerciales y profesionales algunas veces se ven involucradas directamente en acuerdos de territorios exclusivos y comercialización por cuenta de sus miembros. En el caso del cartel cementero europeo74, por ejemplo, los productores europeos de cemento y su asociación comercial acordaron establecer una regla común de acuerdo con la que cada competidor sólo vendería en su mercado de origen y exportaría el exceso de producción en términos acordados con anterioridad. El esquema de asignación de mercados se complementó con un esquema de exportación del exceso de producción fuera de la Comunidad. De manera similar, en United States v. Topco75, una cooperativa de supermercados asignó mercados geográficos para productos genéricos con la marca de Topco, de manera que sólo uno de sus miembros pudiera usar su marca en cualquier zona76

72 La queja se presentó ante el tribunal el 29 de octubre de 2009.

.

73 Fallo del TDLC Núm, 74/2008 y confirmado por la Suprema Corte el 29 de diciembre de 2008, Rol 5937-08. 74 Véase la Decisión de la Comisión Europea, Cement, OJ 1994 L343/1. 75 405 U.S. 596 (1972). 76 Topco era una cooperativa de cadenas regionales independientes de supermercados pequeñas y medianas.

Como agente de compras de sus miembros, Topco adquirió más de mil productos diferentes, la mayoría de los cuales tenía marcas propiedad de Topco. Los reglamentos de Topco establecieron una categoría 'exclusiva' de licencias territoriales, de acuerdo con las que ningún miembro podía vender productos de la marca Topco fuera del territorio en el que tenía la licencia. De aquí que la expansión hacia el territorio de otro miembro se permitía en la práctica sólo con el consentimiento de este otro miembro. Debido a que cada miembro tenía en efecto un poder de veto sobre la admisión de un nuevo miembro, los miembros tenían la posibilidad de controlar la competencia potencial o efectiva en su territorio.

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Reparto de clientes o mercados: casos recientes

En enero de 2009, en Chile el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) multó a una asociación comercial de propietarios de autobuses FNE v. Asociación Gremial de Buses Interbus77

En Brasil, el Consejo Administrativo de Defensa Económica (Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE), concluyó en 2007 que 16 corporaciones, tres asociaciones comerciales y 18 personas habían participado en un esquema de larga duración de manipulación de licitaciones en el mercado de prestación de servicios de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul.

, por un acuerdo colusivo dirigido a la exclusión de un nuevo participante, la empresa de autobuses Costa Cordillera La asociación ofrecía servicios de transporte urbanos y entre ciudades en la séptima región de Chile. El acusado argumentó que no había incurrido en ninguna conducta anticompetitiva ilegal, sino que simplemente buscaba proteger legalmente su participación en el mercado de transporte. Asimismo, la asociación comercial argumentó que no era un agente económico. Sin embargo, el TDLC condenó a la asociación y sus directivos por seguir una serie de prácticas excluyentes que tenían como finalidad la exclusión del mercado de un competidor. En su razonamiento, el Tribunal rechazó el argumento del acusado de que una asociación comercial no puede ser parte de un acuerdo colusivo. El Tribunal encontró que los operadores participantes habían suspendido sus medidas competitivas independientes, confiando a la asociación la división del mercado y asignando contratos con el objetivo específico de excluir a nuevos competidores. En general, las prácticas adoptadas por las partes (como rotación, seguimiento de las decisiones adoptadas por los prestadores de servicios asociados y la imposición de multas) equivalían a un caso de colusión.

78

4.3 Colusión en licitaciones y prácticas de manipulación

La evidencia demostró que las partes mantenían reuniones regulares en las oficinas centrales de una asociación comercial y en otros lugares y que habían realizado prácticas concertadas, dividiendo los contratos entre ellas y adoptando esquemas de precios depredadores para castigar a las empresas que se desviaran de las listas acordadas por el cartel.

44. Las licitaciones están diseñadas para lograr un resultado competitivo en una situación en la que la competencia podría no estar presente79

45. Un buen ejemplo del papel de las asociaciones en orquestar una conspiración para manipular una licitación entre sus miembros es el del cartel en la industria de la construcción holandesa.

. Una característica esencial de un sistema de licitación es que los posibles proveedores preparan y presentan sus ofertas de manera independiente. Si los licitantes se ponen de acuerdo entre ellos acerca de quién debería ganar la licitación o a qué precio, casi invariablemente equivaldrá a una infracción de las reglas de competencia. La colusión en licitaciones puede tomar muchas formas. Requiere de una coordinación activa entre los posibles licitantes y a menudo involucra un sistema sofisticado de seguimiento. En este sentido, las asociaciones comerciales pueden fungir como secretariado para el cartel de manipulación de licitaciones y recolectar información sobre las intenciones de cotización, asignando las licitaciones entre sus miembros de conformidad con una metodología acordada de antemano.

80

77 TDLC, Fallo No. 82/2009 del 22 de enero de 2009, confirmada por la Suprema Corte el 25 de junio de

2009, Rol. 1856-2009. Hechos similares se presentaron en FNE v. Asociación Gremial de Dueños de Mini Buses Agmital, TDLC, Fallo No. 102/2010 del 11 de agosto de 2010.

. Desde principios de los años cincuenta, una serie de asociaciones holandesas de empresas activas en el negocio de la construcción elaboró reglas autoimpuestas y códigos de conducta con la intención de organizar la

78 Rota-Sul Empresa de Vigilancia Ltda., (2007). 79 Véase OECD, Roundtable on Competition en Bidding Markets, Background note of the Secretariat,

DAF/COMP(2006)27; y OECD, Roundtable on Public Procurement, The Role of Competition Authorities in Promoting Competition competencia, DAF/COMP/WP3(2007)1.

80 Decisión de la Comisión Europea, Building and Construction Industry in the Netherlands, OJ [1992] L92/1; sostenida por la Corte de Primera Instancia en apelación, ver Caso T-29/92, SPO v. Commission, [1995] ECR II-289 y por el Tribunal Europeo de Justicia Caso C-137/95, SPO v. Commission, [1996] ECR I-1611.

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competencia en la industria. En 1963, estas asociaciones establecieron una legislación común (SPO) con la finalidad de diseñar un sistema de reglas uniformes de regulación de precios vinculantes para todos los miembros. En 1986, SPO adoptó reglas sobre el marco procesal para licitar en obras de construcción. El sistema tenía el efecto de distorsionar la competencia, pues los miembros intercambiaban información detallada antes de las licitaciones y sistemáticamente se coludían en términos del nivel de las ofertas para asegurar que el licitante "con el derecho" ganara un contrato específico. Un sofisticado sistema de rotación aseguró que los contratos sometidos a licitación se asignaran a cada participante en proporciones iguales.

5. Otras actividades de asociaciones comerciales que pueden plantear inquietudes antimonopolios

46. Las asociaciones comerciales y profesionales se encuentran expuestas actualmente a la ejecución de las reglas antimonopolios en un entorno económico más sofisticado que el que dio lugar a las inquietudes relacionadas con las conspiraciones sobre fijación de precios a las que hacía referencia Adam Smith. Las conspiraciones de fijación franca de precios o de asignación de clientes orquestadas por una asociación comercial se están convirtiendo en la excepción y la ejecución de las reglas de competencia se centra cada vez más en las prácticas de las asociaciones comerciales que facilitan la colusión entre los miembros de las asociaciones. Las autoridades encargadas de la competencia en todo el mundo perciben con frecuencia creciente la participación en las actividades de las asociaciones comerciales como un elemento facilitador de las conspiraciones para limitar el comercio a nivel de las industrias. Las reglas de membresía indebidamente restrictivas, el intercambio de información comercial detallada, el establecimiento de normas industriales exclusivas o cerradas, la imposición de restricciones de comercialización, la adopción de códigos de ética para prácticas de precios o para otras prácticas que limitan la capacidad de los miembros para competir libremente, se encuentran entre los temas delicados relacionados con las reglas antimonopolios que afectan más las actividades actuales de las asociaciones comerciales.

47. Sin embargo, algunas de estas prácticas pueden resultar ser favorecedoras de la competencia y, en ciertas circunstancias, mejoran el bienestar del consumidor. Por esta razón, a menudo se estudian con base en la norma de revisión de la regla de la razón. A fin de evaluar si estas prácticas equivalen a una restricción irracional de la competencia prohibida de acuerdo con las reglas de competencia, los organismos encargados de la ejecución de las reglas toman en cuenta muchos factores para ponderar los posibles efectos favorecedores de la competencia y los posibles efectos restrictivos de la conducta bajo estudio. Elementos como la estructura del mercado y su grado de concentración, las participaciones de mercado de los miembros de la asociación y la participación de la industria que se ve afectada por la conducta de la asociación serán factores muy importantes en el análisis.

5.1 Reglas de membresía y restricciones de acceso

48. Las reglas de membresía o las reglas relacionadas con la suspensión o la expulsión de una asociación comercial podrían tener un impacto restrictivo para la competencia si permiten que la asociación (y sus miembros) arbitrariamente excluyan nuevos miembros potenciales de los beneficios de pertenecer a la asociación. Sin embargo, no debe suponerse que la membresía sea esencial en todos los casos para una empresa perteneciente a un cierto sector industrial para competir en igualdad de condiciones con los miembros de la asociación. Las restricciones de acceso aplicadas a nuevos solicitantes son particularmente dañinas sólo si la asociación tiene un papel importante en la economía de un sector industrial dado y tiene una influencia tal que los no miembros se encuentren en una desventaja competitiva clara con respecto a los miembros 81

81 Véase P. Watson y K. Williams, The Application of the EEC Competition Rules to Trade Associations,

Yearbook of European Law 1998, p. 121; P. M. Vaughan y B. A. Nigro Jr., Membership (Chapter IV), en American Bar Association, Section of Antitrust antimonopolios Law, Antitrust antimonopolios and Trade Associations: How Trade Regulation Laws Apply to Trade and Professional Associations, 1996, p. 55-66.

. En cambio, no se puede establecer ningún daño antimonopolios si los

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servicios excluidos con el rechazo de la solicitud de membresía de hecho no son significativos en términos competitivo o pueden ser prestados fácilmente por no miembros de otras partes. Por esta razón, el enfoque de la regla de la razón generalmente se ve favorecida al revisar las reglas de membresía en las asociaciones comerciales82. El análisis de los servicios prestados por la asociación, su disponibilidad para no miembros competidores y la importancia de la asociación en el mercado son elementos clave a tomar en consideración al evaluar si las restricciones de acceso dificultan en extremo a terceros la entrada al mercado83

49. En lo referente a los criterios para buscar la membresía, las leyes de competencia generalmente requieren que esta sea voluntaria

.

84 y con base en criterios claros, objetivos85 y cualitativos86, que son fácilmente verificables. Es posible argumentar que los criterios de selección son razonables si se relacionan con los objetivos y las actividades de la asociación. También debe contarse con los procedimientos apropiados para apelar en caso de rechazo87. Las reglas de la asociación que rigen la expulsión de miembros de la misma o la suspensión de su membresía podrían tener efectos anticompetitivos similares al rechazo de una solicitud de membresía. En general, en los casos en los que las restricciones subyacentes a la membresía no violan las leyes antimonopolios, la ejecución de las reglas por parte de la asociación tampoco es ilegal88

82 En 1985, la Suprema Corte de Estados Unidos revirtió el enfoque per se que estableció en Associated Press

v. United States, 326 U.S. 1 (1945), en favor de un análisis basado en la regla de la razón en Northwest Wholesale Stationers v. Pacific Stationery & Printing Co., 472 U.S. 284, 298 (1985).

. Sin embargo, la expulsión o suspensión de miembros debería razonarse y motivarse

83 Por ejemplo, en la Decisión de la Comisión en Cauliflowers(OJ1978 L21/23) la Comisión concluyó que la membresía en la asociación daba acceso a la venta por subasta de 90 por ciento de las coliflores, alcachofas y patatas nuevas de Bretaña. En Estados Unidos, los tribunales requieren que la asociación tenga poder de mercado o control de acceso a un elemento necesario para que la competencia sea eficaz: véase United States v. Realty Multy-List Inc., 629 F.2d 1351, 1373; Marrese v. American Academy of Orthopaedic Surgeons, 1991-1 Trade Cas. ¶ 69,398 (N.D. Ill. 1991); Massachusetts Board of Registration of Optometry, 110 F.T.C. at 604.

84 Para la Unión Europea, véase la Decisión de la Comisión Europea en PHC, reportada en el 8o Informe de Políticas de Competencia, puntos 81 y 82; la Decisión de la Comisión Europea en EATE Levy, OJ 1985 L219/35, sobre la apelación, véase Tribunal Europeo de Justicia, Antib v. Commission, [1987] ECR 2201.

85 Véase Tribunal de Primera Instancia, Caso T-206/99, Metropole Télévision v. Commission, [2001] ECR II-1057.

86 Véase Decisión de la Commisión en Cauliflowers, OJ 1978 L21/23. De acuerdo con la OCJ, las "reglas de admisión como miembro de una asociación de empresas deberá ser transparente, proporcional, no discrimnatoria y basada en normas objetivas." (véase Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating BodiesCompetition Law Guidelines, diciembre, 2004).

87 Véase Decisión de la Comisión Europea en Sarabex, reportada en el 8o Informe sobre Política de Competencia, puntos 35-37; Decisión de la Comisión Europea en Centraal Bureau voor de Rijwiehandel, OJ 1978 L20/18.

88 Véase P. M. Vaughan y B. A. Nigro Jr., Membership (Chapter IV), en American Bar Association, Section of Antitrust antimonopolios Law, Antitrust and Trade Associations: How Trade Regulation Laws Apply to Trade and Professional Associations, 1996, p. 55-66.

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adecuadamente, además de otorgarse el derecho de apelación89. Las expulsiones arbitrarias y las que no se relacionan con las metas de la asociación podrían definirse como una restricción a la competencia90

50. La membresía en una asociación profesional es a menudo una conditio sine qua non para el ejercicio de una profesión. En muchos países, la pertenencia a una asociación profesional está regulada estrictamente por la asociación misma. Las regulaciones de ingreso al mercado por parte de asociaciones profesionales pueden entonces actuar como barreras a la entrada en el mercado

.

91. Las regulaciones excesivamente restrictivas podrían resultar en una reducción de la oferta de servicios con consecuencias negativas para la competencia y la calidad del servicio. Algunos estudios empíricos muestran que las restricciones excesivas al ingreso pueden llevar a mayores precios para los consumidores sin garantizar una mayor calidad de los servicios ofrecidos92. Aunque cierto grado de control de acceso a la profesión puede resultar aceptable para conservar la calidad y el nivel de los servicios ofrecidos por miembros de la profesión, las autoridades encargadas de la competencia se han mostrado inquietas acerca de la posibilidad de que los criterios irracionales e injustificados resulten en costos para los consumidores93

5.2 Colección y difusión de información de mercado

. Por esta razón, los criterios de membresía deben ser de naturaleza cualitativa, más que cuantitativa, y deben ser proporcionales a los objetivos de política a los que sirven.

94

51. Una de las tareas más importantes de las asociaciones industriales consiste en proporcionar información a sus miembros sobre el desarrollo de su industria y, en particular, con información estadística sobre factores económicos y comerciales relevantes para las actividades comerciales de los miembros.

95. La disponibilidad de información sobre el mercado y su desarrollo generalmente se considera como crucial para desarrollar un entorno competitivo96

89 Véase Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition

Law Guidelines, diciembre de 2004.

. Por esta razón, la disponibilidad de información se percibe como

90 Véase P. Watson y K. Williams, The Application of the EEC Competition Rules to Trade Associations, Yearbook of European Law 1998, p. 121; Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, diciembre de 2004.

91 El acceso generalmente se condiciona a una serie de factores cualitativos, como los periodos de capacitación, exámenes profesionales y años de experiencia, etcétera.

92 Véase C. Cox y S. Foster, The Costs and Benefits of Occupational Regulation, Bureau of Economics Staff Report to the Federal Trade Commission, 1990, p. 26-27, citado en el Comunicado de la Comisión del 9 de febrero de 2004 (COM/2004/0083 final) disponible en el sitio de la Dirección General de Competencia.

93 Véase OECD, Roundtable on Competition in Professional Services, Nota de antececentes elaborada por el Secretariado, DAFFE/CLP(2000)2.

94 Véase también OECD, Roundtable on Information Exchanges between Competitors under Competition Law, DAF/COMP(2010)37.

95 Las actividades informativas de las asociaciones comerciales son extremadamente útiles no sólo para los participantes del mercado, sino también para los gobiernos y los organismos antimonopolios. Por ejemplo, la Notificación de la Comisión Europea sobre la Definición de Mercado de Referencia (OJ 1997 C 372/5) expresamente prevé que al definir mercados, la Comisión reunirá la información factual necesaria de las partes, sus clientes y sus competidores y añade que "la Comisión podría también contactar las asociaciones profesionales relevantes" (párrafo 33). La Notificación expresa también que, para calcular el tamaño y la participación del mercado que posee cada proveedor, la Comisión puede recurrir a información "a menudo disponible de fuentes del mercado, como estimaciones de las empresas, estudios comisionados a consultores de la industria o de asociaciones comerciales." (párrafo 53).

96 Con respecto a los intercambios de información y su impacto a favor o en contra de la competencia véase K. Kühn y Vives, Information Exchanges Among Firms and their Impact on Competition, en Office of the

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elemento que debe alentarse; después de todo, el modelo ideal de competencia perfecta se basa en que tanto el lado de la oferta como el de la demanda cuentan con información perfecta sobre el mercado. El conocimiento del mercado y sus características clave (como las características de la demanda, la capacidad de producción disponible, los planes de inversión, etcétera) facilita el desarrollo de estrategias comerciales eficientes y eficaces que aplican los participantes del mercado97

52. Por otro lado, una mayor transparencia es uno de los elementos facilitadores que se requieren para que una colusión tácita sea sostenible en el mercado

. Los participantes de ingreso reciente o los que se encuentran en el margen pueden beneficiarse de esta información para entrar al mercado de forma más eficaz y competir más ferozmente contra los participantes ya establecidos. El mayor conocimiento de las condiciones de mercado también benefician a los consumidores, que pueden elegir entre productos que compiten con un mejor entendimiento de las características de los productos; los clientes también pueden comparar términos y condiciones de las diversas ofertas y elegir libremente las más adecuadas para sus necesidades. En estas circunstancias, una mayor transparencia es un factor que fomenta la competencia.

98

Official Publications of the European Community, 1995, Luxemburgo; K. Kühn, Fighting Collusion - Regulation of Communication Between Firms, en Economic Policy, abril de 2001; A. Nilson, Transparency and Competition, mimeo, Stockholm School of Economics, 1999; C. Schultz, Transparency and Tacit Collusion in a Differentiated Market, mimeo, Stockholm School of Economics, 2002; H. P. Mollgaard y P. B. Overgaard, Trasparenza di Mercato e Politiche per la Concorrenza, en Rivista di Politica Economica, 2001; A. J. Padilla y M. Pagano, Sharing Default Information as a Borrower Discipline Device, European Economic Review, 1999; E. Bissocoli, Trade Associations and Information Exchanges under US Antitrust and EC Competition Law, in World Competition , Vol. 23(1), 2000, p. 79; L. Peeperkorn, Competition Policy Implications from Game Theory: an Evaluation of the Commission’s Policy on Information Exchange, Artículo presentado en el taller Recent Developments in Design and Implementation of Competition Policyorganizado por CEPR/European University Institute, Florencia, 20 de noviembre de 1996.

. A fin de llegar a los términos de coordinación, dar seguimiento al cumplimiento con los términos y sancionar eficazmente las desviaciones, las empresas necesitan adquirir conocimientos detallados de los precios que fijan los competidores o sus estrategias de producción. La eliminación artificial de la incertidumbre acerca de las medidas de los competidores, que es la esencia de la competencia, puede en sí misma eliminar la rivalidad competitiva. Esto es lo que sucede particularmente en los mercados altamente concentrados en los que una mayor transparencia hace posible que las empresas predigan mejor o anticipen la conducta de sus competidores y alinearse con ello. En otras palabras, el intercambio de información dentro de una asociación comercial por parte de sus miembros puede ya sea facilitar la colusión o aumentar la transparencia del mercado al punto en el que la competencia ya no puede ejercer la presión necesaria sobre los participantes del mercado. Por esta razón, resulta importante establecer una delimitación clara entre los casos en los que la difusión conlleva una conspiración ilícita y los casos en los que la difusión de información facilita una competencia saludable y vigorosa. Una división tal puede no ser fácil de delinear en la práctica y depende de muchos factores, entre los que destaca el tipo y la naturaleza de la información intercambiada y la estructura de los mercados involucrados. En este sentido, el papel de las asociaciones comerciales es extremadamente delicado, ya que a menudo las asociaciones han puesto en marcha programas de intercambio de información que pueden ofrecer el contexto ideal para el intercambio de información entre las empresas competidoras, cuestión que es delicada desde una perspectiva competitiva. El hecho de que no exista contacto directo entre

97 Existen sectores de la industria en los que incluso se hace necesario cierto grado de comunicación para resolver la asimetría de información acerca de los clientes y operar con más eficiencia el mercado. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el sector de seguros, en el que el intercambio de cierta información hace posible mejorar el conocimiento de los riesgos y facilita la calificación de los riesgos para las empresas individuales. Esto, a su vez, puede facilitar la entrada al mercado y, con ello, beneficiar a los consumidores.

98 Véase OECD, Roundtable on Price Transparency, Nota de antecedentes del Secretariado, DAFFE/CLP(2001)22.

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competidores pero que las comunicaciones sean manejadas por una asociación comercial no cambia la evaluación de la práctica de conformidad con las reglas de competencia.

Intercambios de información entre competidores: casos recientes

El alcance de las prácticas anticompetitivas en las asociaciones comerciales se ha convertido recientemente en una inquietud central para la Comisión Nacional de Competencia de España (CNC). En 2011, la CNC sancionó a tres asociaciones comerciales por infracciones a la ley de competencia cometidas ya sea por las asociaciones mismas o por sus miembros. Dos de estos tres casos se relacionaron con intercambios de información. En el caso de STANPA, la CNC impuso sanciones de alrededor de 900,000 euros a la Asociación Nacional de Perfumería y Cosméticos. La asociación misma fue sancionada por intercambiar información delicada comercialmente en algunos de sus subcomités en febrero de 2011. Posteriormente, en marzo de 2011, la asociación y sus miembros fueron sancionados por intercambiar información relacionada con el mercado de cuidados profesionales del cabello.99

En Estados Unidos, las demandas basadas en la Sección 1 de la Ley Sherman contra asociaciones comerciales normalmente las presentan demandantes privados. En una medida de ejecución reciente de la FTC que involucró actividades potencialmente anticompetitivas por parte de una asociación comercial, In re National Association of Music Merchants Inc,

100

En la Unión Europea, la oportunidad de analizar los intercambios de información entre competidores dentro de una asociación comercial se presentó al Tribunal de Justicia Europeo en el fallo preliminar del caso Asnef/Equifax.

la FTC cuestionó el papel de la asociación en el proceso de intercambiar información delicada en términos competitivos y orientada a restringir la competencia en los precios al por menor. A fin de llegar a un acuerdo con respecto a los cargos, la asociación participó en un decreto de consentimiento con la FTC, que requería que la asociación se abstuviera de tomar parte en actividades que involucraran compartir información relacionada con precios e implementar un programa de cumplimiento antimonopolios.

101El Tribunal consideró un registro en línea de Asnef, la asociación española de instituciones financieras, que ofrecía a los acreedores información relacionada con el riesgo. Aunque el registro contenía cierta información delicada, el Tribunal encontró que se había establecido para limitar el riesgo de las instituciones de crédito y, como tal, no tenía como objetivo restringir la competencia. En 2009, el Tribunal de Justicia adoptó un enfoque estricto acerca del intercambio de información en el caso T-Mobile Netherlands.102

En 2006, la FNE chilena presentó un caso ante el TDLC contra AGMital, una asociación comercial de transporte local, argumentando que un acuerdo de fijación de precios entre los participantes para cobrar una tarifa depredadora en la misma ruta se orientaba a excluir a un participante no asociado. En su fallo de 2010, el TDLC impuso una sanción a una asociación comercial (equivalente a cincuenta unidades de impuestos anuales).

Aunque el intercambio se presentó entre operadores de telecomunicaciones móviles que no estaban asociados, los hallazgos del Tribunal fueron sin embargo relevantes para el tema. El Tribunal falló que "[...] un intercambio de información capaz de eliminar la incertidumbre entre los participantes en lo que se relaciona con la oportunidad, la extensión y los detalles de las modificaciones que se pueden adoptar por parte de la empresa en cuestión deben considerarse como una búsqueda de un objetivo anticompetitivo.

103

99 Resolución de la CNC, Caso S/0086/08, Peluquería Profesional, 2 de marzo de 2011.

El mecanismo de intercambio de información se utilizó como medio para diseñar e implementar el acuerdo de fijación de precios.

100 In re National Association of Music Merchants, Inc., FTC Dkt No. C-4255 (2009) 101 Tribunal de Justicia, Caso C-238/05, Asnef-Equifax/Ausbanc, [2006] ECR I-11125. 102 Tribunal de Justicia, Caso C-8/08, T-Mobile Netherlands and others, [2009] ECR I-4529. 103 TDLC, Fallo No. 102/2010. El texto en español se encuentra disponible en

http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Sentencia_102_2010.pdf

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En enero de 2011, el FNE publicó un borrador de lineamientos para consulta pública –Trade Associations and

Competition: A Guide for Action, que contempla una orientación sobre el intercambio de información.104

En México, el Artículo 9 de la LFCE determina que cualquier intercambio de información entre competidores con la finalidad (el objetivo) o el efecto de fijar o manipular el precio de compra o de venta de bienes y servicios constituye una infracción per se de la ley. A fin de determinar si un intercambio general de información sería contrario a las disposiciones de la LFCE, la CFC considera elementos como la estructura del mercado (el nivel de concentración), la naturaleza y el alcance de la información intercambiada, si es o no de naturaleza privada o tiene un impacto público más amplio y el tipo de evidencia de que se dispone. Asimismo, la CFC presenta algunos ejemplos de información que no debería intercambiarse entre asociaciones en la Guía de Cumplimiento con la Ley de Competencia para Asociaciones, Cámaras Empresariales y Agrupaciones de Profesionistas publicada en 2010.

Dado que el intercambio de información dentro de una asociación comercial no necesariamente tiene efectos anticompetitivos, el FNE destacó que tomará en cuenta todas las circunstancias en las que se realizó el intercambio de información específico. En particular, el FNE analizará las características del mercado, la naturaleza de la información intercambiada, las empresas involucradas, la frecuencia de los intercambios, el mecanismo utilizado, los impactos generados por el intercambio al igual que cualquier otro elemento que considere relevante.

105

53. En muchas jurisdicciones, el criterio de que los programas de intercambio de información, ya sea por medio de una asociación comercial o de intercambios directos, tienen que satisfacer para cumplir con las reglas de competencia se han desarrollado en la jurisprudencia 106, y consolidados en lineamientos y otros documentos de política.107 Por ejemplo, en Europa, en enero de 2011, la Comisión Europea publicó un nuevo conjunto de Lineamientos Horizontales que reflejan tanto la jurisprudencia en la UE como la práctica de la Comisión Europea en materia de intercambios de información entre competidores.108

54. Los casos, al igual que los Lineamientos Horizontales de la Comisión Europea, demuestran la importancia de una serie de factores cuando los encargados de la ejecución de las reglas antimonopolio

Los Lineamientos se aplican a la información intercambiada en contextos diversos, incluyendo las asociaciones comerciales.

104 Véase el cuadro “Lineamientos de las autoridades encargadas de la competencia sobre asociaciones

comerciales”, en la sección 4. 105 Véase el cuadro “Lineamientos de las autoridades encargadas de la competencia sobre asociaciones

comerciales”, en la sección 4. 106 En Estados Unidos, por ejemplo, los primeros casos de la Suprema Corte que trataron este tema se

presentan en los años veinte: American Column and Lumber Co v. United States, 257 US 377 394-95 (1921); United States v. American Linseed Oil Co, 262 US 371 (1923) y Maple Flooring Manufacturers Association v. United States, 268 US 563 (1925). Entre los casos más recientes, se encuentra United States v. Container Corporation of America et al., 393 US 333 (1969); y United States v. United States Gypsum Co. et al., 438 US 422 (1978). En la Unión Europea, el principal caso sobre intercambio de información entre competidores sigue siendo el de Agricultural Tractor Registration Exchange en el Reino Unido, que decidió la Comisión en, OJ 1992 L68/19; confirmado por el Tribunal de Primera Instancia (Caso T-34/92, Fiatagri and New Holland Ford vs. Commission, [1994] ECR II-905) y por el Tribunal Europeo de Justicia (Caso C-8/95, New Holland Ford vs. Commission, [1998] ECR I-3175). Entre los casos más antiguos en Europa destaca, en particular el de Cobelpa/VNP, en OJ 1977 L242/10 y Vegetable Parchment, en OJ 1978 L70/54 y otros casos citados en el párrafo 6 del 7o Informe sobre Política de Competencia (1977).

107 Véase el cuadro “Lineamientos de las autoridades encargadas de la competencia sobre asociaciones comerciales”, en la sección 4.

108 Los lineamientos sobre la aplicación del Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con respecto a los acuerdos horizontales de cooperación del 14 de enero de 2011, [2011] OJ C 1/11.

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evalúan si un programa de intercambio de información implementado por una asociación tiene posibilidades de restringir la competencia:

• El tipo y la naturaleza de la información intercambiada: información delicada en términos competitivos (es decir, información sobre la naturaleza misma del negocio) como precios, volúmenes y estrategias comerciales que no pueden compartirse con competidores.109La Autoridad Irlandesa de la Competencia explica en su Notificación de Actividades de las Asociaciones Comerciales que, en los casos en los que el intercambio de información se presenta de forma paralela con las prácticas que tienen como objetivo restringir la competencia (como la fijación de precios o la restricción de producción) ambas prácticas se estudiarán de manera combinada.110

• El nivel de detalle de la información intercambiada: cuanto mayor sea el nivel de detalle, mayor será la posibilidad para los competidores de predecir la conducta futura del otro y ajustarse en consecuencia. En general, los encargados de ejecutar las leyes antimonopolios no objetan a la difusión de datos agregados o estadísticos, que no permiten la identificación de la información relacionada con empresas individuales;

• El periodo de referencia de la información intercambiada: el intercambio de datos con respecto a estrategias futuras es más problemático que el intercambio de datos históricos. La información sobre conductas futuras es particularmente delicada y debe permanecer dentro del conocimiento corporativo de cada compañía. La información histórica (incluso si concierne a empresas individuales) generalmente ha perdido su valor competitivo y no puede afectar la conducta futura de las empresas involucradas111

• La frecuencia del intercambio: los intercambios frecuentes de información permiten a las empresas adaptar mejor (y más oportunamente) su política comercial a la estrategia de sus competidores y, con ello, tienen más probabilidades de llevar a efectos anticompetitivos. El FNE de Chile, por ejemplo, recomienda que a fin de reducir el riesgo de efectos anticompetitivos en el intercambio de información, se reduzca la frecuencia de estos intercambios.

.

112

• La naturaleza concentrada del mercado en el que las partes del intercambio están activas: cuanto más concentrado esté un mercado, más fácil será para sus competidores alcanzar y ejecutar términos de coordinación sostenibles. Por esta razón, los organismos ponen especial atención a la revisión de los intercambios de información que aumentan la transparencia en los mercados oligopólicos, especialmente si se encuentran protegidos por barreras altas a la entrada.

109 La relevancia de la información relacionada con otras materias como las entregas a clientes, la capacidad

utilizada, la producción y las cifras de ventas y las participaciones de mercado y su relación en términos de colusión no es clara. Por ello, no es posible llevar a cabo un análisis abstracto, sino que es necesario hacer referencia detallada al contexto económico y el presunto riesgo de colusión (es decir, cuestiones como los datos sobre entregas a clientes pueden ser altamente relevantes si el riesgo de colusión se relaciona con la asignación de clientes, pero puede ser irrelevante si el acuerdo de colusión se da a nivel de descuentos).

110 TCA, Notice on Activities of Trade Associations and Compliance with Competition Law, Decision N/09/002, (2009).

111 Como se destacó en la Nota de base del Secretariado para la Mesa Redonda sobre Transparencia de Precios, DAFFE/CLP(2001)22: Los intercambios de información mediante asociaciones comerciales pueden ser menos peligrosos que las transferencias directas de información delicada, pues la intermediación puede desacelerar el proceso y la información antigua normalmente es menos peligrosa para la competencia que los datos actualizados. La significancia de este punto decrece a medida que las asociaciones comerciales y sus miembros hacen un uso más intenso de Internet."

112 FNE, Asociaciones Gremiales y Libre Competencia: Guía para la Acción, (2011)

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• La naturaleza de los productos en cuestión: resulta más fácil para las empresas coordinarse sobre un sólo producto homogéneo que sobre muchos productos diferenciados. En los mercados de productos diferenciados, el acceso a la información delicada detallada acerca de los competidores puede no ser útil para predecir la conducta futura de los competidores y, con ello, podría no llevar a un aumento de la coordinación.

• Los beneficiarios de los programas de intercambio de información: los organismos también toman en cuenta si el intercambio de información es de naturaleza privada –en este tipo de cooperación entre empresas normalmente mejora sólo el conocimiento del mercado por parte del vendedor– o si tiene un impacto publico más amplio sobre los clientes también, quienes entonces se encontrarán e posición de comparar las diferentes ofertas y aumentar el nivel de competencia. Dado el potencial anticompetitivo de la transparencia asimétrica de los precios, sería preferible si las asociaciones comerciales compartieran tanto como fuera posible cualquier información delicada sobre precios que hayan recabado, por ejemplo, por medios o publicaciones con probabilidad de ser accesible tanto a miembros, no miembros y consumidores por igual.

55. Podría inferirse a partir de los párrafos anteriores que los programas de intercambio de información de las asociaciones podrían estructurarse anticipadamente para evitar inquietudes relacionadas con la competencia. Por ejemplo, la participación en los programas estadísticos debería ser voluntaria y abierta a los no miembros y, de ser posible, la información recabada debería ponerse a disposición de los no miembros también; las asociaciones comerciales no deberían convertirse en foro para discusiones adicionales entre los miembros acerca de los datos difundidos y su influencia sobre las estrategias comerciales; y el personal de las asociaciones comerciales involucrado en la recolección y agregación de la información debería ser independiente de los miembros de la asociación. En general, no deberían presentarse objeciones al intercambio de información con las siguientes características: (i) histórica, es decir, sin influencia directa o indirecta sobre las estrategias comerciales futuras de los participantes; (ii) anónima y agregada, es decir, que no permita al receptor identificar la información relacionada con participantes individuales en el intercambio 113

5.3 Establecimiento de normas y programas de certificación

; (iii) difundida públicamente, es decir, los datos también se encuentran disponibles para los miembros que no participaron en el intercambio, para los no miembros y para los clientes.

114

56. Las asociaciones comerciales a menudo se ven involucradas en el establecimiento y el fomento de normas de seguridad técnica y de calidad en la industria. También aplican programas de certificación para garantizar que los productos o los servicios comercializados por los miembros de la asociación cumplen con las normas que promueve la industria. Las normas pueden abarcar una serie de temas, como grados o tamaños de un producto en particular o especificaciones técnicas, aunque también pueden cubrir nomenclaturas y temas similares. El establecimiento de normas y los programas de certificación generalmente se consideran como actividades que vale la pena fomentar. La promulgación de una norma por parte de las asociaciones comerciales puede resultar en impactos significativos a favor de la competencia, ya que reduce los costos de obtención de información, favorece la interoperabilidad y crea mejores productos, que son los beneficios mismos que las leyes antimonopolios buscan fomentar.

115

113 En algunas circunstancias, el uso de empresas independientes para recolectar información delicada por

parte de miembros y no miembros por igual y agregarla en formato estadístico puede contribuir a garantizar el cumplimiento con las reglas de competencia. Esto también garantiza el anonimato de los miembros que han proporcionado su información.

.

114 Véase OECD, Roundtable on Standard Setting, DAF/COMP(2010)33 115 Véase, por ejemplo, el caso de la Suprema Corte de Estados Unidos, Allied Tube & Conduit Corp v. India

Head Inc., 486 U.S. 492, 500 n. 5 (1988).

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57. Sin embargo como con muchas otras actividades conjuntas realizadas por competidores directos, el establecimiento de normas por medio de una asociación comercial puede dar lugar a responsabilidades antimonopolios si el resultado del esfuerzo conjunto consiste e privar a los consumidores de un producto deseado, eliminar la competencia en los niveles de calidad, excluir a los productores de bienes o servicios rivales, evitar la comercialización de productos innovadores o de menor costo, o simplemente facilitar el establecimiento de precios oligopólicos al relajar la capacidad de los rivales para dar seguimiento a la política de fijación de precios del otro 116. Por esta razón, el establecimiento de normas y programas de certificación queda sujeto a un escrutinio cercano por parte de los organismos antimonopolios, de acuerdo con la norma de revisión basada en la regla de la razón. A fin de determinar si un programa de establecimiento de normas podría resultar en un caso de restricción de la competencia, generalmente se toma en cuenta una serie de factores117

• Participación en el proceso de normalización: A fin de que un proceso de establecimiento de normas sea exitoso y que genere los impactos en pro de la competencia que se mencionaron arriba, debería ser el resultado de una amplia discusión en la industria y debería recibir el apoyo de un consenso amplio. Por esta razón, la participación en el proceso de establecimiento de normas no debería tener restricción alguna (es decir, los no miembros deberían poder participar también) y ser transparente. Este suele ser el caso de normas adoptadas por los organismos reconocidos de establecimiento de estándares que se basan en procedimientos abiertos, no discriminadores y transparentes.

:

• La cobertura del mercado en cuanto al proceso de normalización: los esfuerzos de establecimiento de normas que tienen cobertura prácticamente nula de la industria y pocas probabilidades de generar inquietudes competitivas. Sin embargo, una alta cobertura del mercado no necesariamente equivale a una inquietud, ya que la eficacia de un proceso de estandarización a menudo es proporcional a la participación de la industria involucrada en el establecimiento o la aplicación de la norma. Por otro lado, las normas que no son accesibles a terceros podrían discriminar o excluir a terceros, con lo que se estaría restringiendo la competencia. Por ello, si la norma fue establecida por empresas que son dominantes en conjunto, en la creación de una norma industrial de facto resulta importante que esta norma sea tan abierta como sea posible y que se aplique de manera clara y no discriminadora.

• El alcance del proceso de normalización: de manera similar, es poco probable que las dependencias se opongan a los procesos de estandarización que afecten aspectos menores de las actividades comerciales de los miembros del cuerpo de estandarización, como las características menores del producto, los formatos y los informes o cualquier otro elemento que tenga un impacto no apreciable en la competencia en el mercado.

• Normas vinculantes contra voluntarias: la adopción de una norma no justifica restringir la innovación más allá de la norma misma. Por ello, no debería existir obligación alguna de cumplir con la norma, ya que los efectos potencialmente restrictivos de un acuerdo de normalización dependen de la incapacidad de las partes para desarrollar tecnologías alternativas u otros productos cuyas características no cumplan con la norma acordada.

116 Véase R. S. Taffet, Antitrust and Product Standardization and Certification Activities, en American Bar

Association, Section of Antitrust Law, Antitrust and Trade Associations: How Trade Regulation Laws Apply to Trade and Professional Associations, 1996, p. 89.

117 En el caso del tratamiento de los acuerdos de normalización en la Unión Europea, véase la Notificación de la Comisión Europea, Lineamientos sobre la aplicabilidad del Artículo 81 del Tratado de la CE a los Acuerdos de Cooperación Horizontal, OJ 2001 C3/2, Capítulo 6.

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• Los consumidores se benefician del proceso de normalización: aunque debería suponerse que en la mayoría de las circunstancias los consumidores pueden tomar decisiones informadas en torno a los requerimientos técnicos o de calidad que prefieren, existen mercados en los que la información al consumidor es suficientemente imperfecta o incompleta para que el establecimiento de normas sea de hecho útil y que favorezca la competencia. Esto es lo que sucede en mercados complejos como el de servicios de salud o en mercados en los que la complejidad técnica, la seguridad y la compatibilidad son temas importantes.

Establecimiento de normas: casos recientes

En 2010, el Tribunal Sudafricano de Competencia analizó un caso de establecimiento de normas que involucraba a la Vehicle Security Association (VESA), una asociación industrial para empresas dedicadas a la industria de seguridad vehicular.118

En 2007, luego de las discusiones con la Australian Competition and Consumer Commission (Comisión Australiana de Competencia y del Consumidor, ACCC), el Royal Australian College of Physicians (Real Colegio Australiano de Médicos, RACP) y el Royal Australian and New Zealand College of Radiologists (Real Colegio Australiano y Neozelandés de Radiólogos, RANZCR), enmendaron sus Normas de Acreditación de Prácticas de Medicina Nuclear.

La asociación permitió que el subcomité de Recuperación de Vehículos Robados (SVR, por sus siglas en inglés) estableciera la norma para la membresía en el comité VESA SVR. El Tribunal determinó que los criterios resultantes basados en el desempeño operaban para excluir a empresas rivales de ingresar efectivamente en el mercado para competir con los participantes establecidos que habían recibido la aprobación en términos de la norma.

119

En Brasil, en noviembre de 2003, la Asociación Brasileña de Manufactureros, Distribuidores, Comerciantes e Importadores de Lentes de Sol (ABRACSOL) acusó a la Asociación de la Industria Óptica de Brasil (ABIÓPTICA) de facilitar la discriminación de proveedores por medio de la creación del Sello de Orígen y Seguridad ABIÓPTICA. De acuerdo con ABRACSOL, sólo las empresas que utilizaran el sello podían participar en la feria comercial ABIÓPTICA, que es un evento regional clave del mercado óptico a nivel nacional e internacional. ABRACSOL también argumentó que el sello restringiría las operaciones de sus miembros. También añadió que la norma de ABIÓPTICA limitaría la competencia y aumentaría los costos de transacción de los proveedores, sin traer consigo beneficios que mejoraran la eficiencia. Como resultado, el Ministerio de Justicia, la Secretaría de Seguimiento Económico (SEAE), establecieron un procedimiento administrativo para investigar una posible conducta anticompetitiva por parte de ABIÓPTICA. La SEAE concluyó que las reglas de ABIÓPTICA que se relacionaban con el uso del sello eran anticompetitivas y refirieron el caso a la SDE para mayor investigación.

La ACCC expresó su inquietud en torno a que las normas de acreditación restringían la competencia en la medida en la que creaban fronteras artificiales que protegían a prestadores de servicios en zonas geográficas específicas. Tanto el RACP como el RANZCR acordaron revisar sus normas y, posteriormente, las enmendaron en consecuencia.

118 Competition competencia Commission y Tracetec (Pty) Ltd y Netstar (Pty) Ltd, Matrix Vehicle Tracking

(Pty) Ltd, Tracker Network (Pty) Ltd y Vehicle Security Association of South Africa, Caso No: 17/CR/Mar05, Fallo del 19 de abril de 2010.

119 ACCC, Comunicado de prensa MR 322/07, disponible en: http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/804928/fromItemId/622975.

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5.4 Otras posibles restricciones: las actividades de publicidad y comercialización y las exhibiciones comerciales

58. Existen otras formas en las que las asociaciones pueden interferir con la libertad de los miembros para determinar su estrategia comercial independientemente de la asociación y de otros miembros de las asociaciones. Dos prácticas potencialmente restrictivas merecen mención: las reglas restrictivas del mercado o de la publicidad impuesta por la asociación a sus miembros y las restricciones para las asociaciones en ferias y exhibiciones comerciales.

59. De acuerdo con la teoría económica, la publicidad puede facilitar la competencia al informar y educar a los consumidores acerca de las diferentes características del producto120. La publicidad ofrece un medio por el cual los consumidores pueden comparar productos y servicios y buscar qué conviene a sus necesidades y medios financieros y, en última instancia, asegurar que realicen decisiones de compra mejor informados. La existencia de restricciones publicitarias severas pueden llevar a que sea más difícil para los clientes determinar el precio probable de un producto o servicio y, de ahí, contribuir a la ignorancia del consumidor. Sin embargo, no es raro que las asociaciones comerciales emitan reglas para regular las actividades de comercialización de sus miembros, incluyendo las promocionales y de publicidad. En algunos casos, la publicidad como tal está prohibida. En otros, se impone el uso de medios específicos o de métodos como la publicidad por radio, televisión, llamadas telefónicas o de tipos específicos de contenido publicitario. Estas restricciones pueden plantear inquietudes antimonopolios a pesar del hecho de que en algunas instancias puedan estar justificadas por la asimetría de información entre proveedores y consumidores. Esto es particularmente lo que sucede con algunos servicios profesionales en los que los consumidores podrían encontrar que es en especial complejo evaluar la información acerca de los servicios profesionales (como las expresiones sobre la calidad de servicios específicos que se ofrecen) y que requieren por ello protección particular de afirmaciones engañosas o manipuladoras121

60. Las asociaciones comerciales también organizan ferias y exhibiciones que reúnen a todos los participantes de la industria (fabricantes, mayoristas, distribuidores, minoristas y clientes) de un sector dado y contribuyen a promover una amplia gama de productos. Tanto fabricantes como clientes se benefician de estos eventos, que en general mejoran la calidad de la competencia en el sector. Sin embargo, ciertas reglas impuestas por las asociaciones comerciales que organizan estos eventos podrían restringir la competencia. Estas restricciones a menudo se relacionan con las reglas de admisión y los llamados 'periodos de restricción' (es decir, periodos antes o después de la feria comercial en los que se prohíbe a los participantes exhibir en otras partes); también pueden aplicarse otras restricciones como la limitación de la libertar de los participantes para promover o comercializar productos que no se exhiben en la feria. Una inquietud general con estos tipos de restricciones es el potencial de utilizar las exhibiciones comerciales con propósitos de exclusión. Por esta razón, la admisión debe quedar abierta a todo participantes sobre bases no discriminatorias

.

122

120 Véase P. W. Farris y D. J. Reibstein, Consumer Prices and Advertising, en Encyclopaedic Dictionary of

Business Ethics, P. H. Werhane y R. E. Freeman, Blackwell Publishers Inc., 1997, p. 139-141; A. Mitra y J. Lynch, Toward a Reconciliation of Market Power and Information Theories of Advertising Effects on Price Elasticity, Journal of Consumer Research, 1995, 21(4), p. 644-660.

. Sin embargo, las restricciones a la participación en ferias comerciales podría

121 Véase el Comunicado de la Comisión del 9 de febrero de 2004 (COM/2004/0083 final) disponible en el sitio de la Dirección General de Competencia. Véase también Bates v. State Bar of Arizona, 4333 U.S. 350 (1965) y American Medical Association v. FTC, 455 U.S. 676 (1982); California Dental Association v. FTC, 119 S.Ct. 1604 (1999).

122 Véase la Decisión de la Comisión Europea, Sippa, OJ 1991 L60/19; Decisión de la Comisión Europea, Internationale Dentalschau, OJ 1987 L 293/58; British Dental Trade Association (BTDA), reportada en el 27o Informe sobre Competencia, punto 54. De manera similar, en Estados Unidos, véase United States v. Western Winter Sports Representatives Association, 1962 Trade Cas. (CCH) § 70,418 (N.D. Cal 1962).

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justificarse (y con ello ser aceptada por organismos antimonopolios) si se basa en problemas genuinos relacionados con espacios limitados de exhibición. Los periodos de restricción también pueden tener efectos excluyentes, ya que impiden que los participantes promuevan sus productos en eventos que compiten.

6. Consecuencias de las Infracciones Antimonopolios por parte de las Asociaciones Comerciales

61. En la mayoría de las jurisdicciones, la infracción de las leyes de competencia expone a los participantes a sanciones y penas. Las consecuencias de las infracciones a las reglas antimonopolios pueden variar de forma significativa dependiendo del sistema respectivo, aunque normalmente van desde la imposición de una sanción criminal (como el encarcelamiento de los responsables de la conducta ilegal) a la imposición de una sanción administrativa. También se pueden imponer multas a la corporación o a las personas que participaron en la conspiración o a ambas. Las empresas involucradas en una infracción a las reglas antimonopolio también pueden ser responsabilizadas de los daños causados por su conducta ilegal en varias medidas.

62. Las asociaciones no son inmunes a las consecuencias de una infracción de reglas antimonopolios. Sin embargo, la aplicación de las reglas de competencia a las asociaciones puede plantear temas específicos cuando se trata de determinar las sanciones monetarias por la conducta ilegal de la asociación. En la mayoría de los casos, especialmente en los que la asociación no tenía un papel activo en la conspiración, las autoridades encargadas de la competencia prefieren ir contra los miembros de la asociación que, en efecto, son los principales beneficiarios de la conducta ilegal, pues rara vez la asociación se involucra en actividades de comercialización. Sin embargo, cuando la asociación es responsable por organizar y ejecutar la infracción, se le puede sujetar a sanciones por separado de los miembros. Esta posibilidad ha planteado dificultades prácticas, pues las sanciones impuestas a las asociaciones comerciales con base en su volumen de ventas podría no lograr el impacto disuasorio necesario, no sólo en términos de la asociación en cuestión (disuasor específico) sino de otras asociaciones que realizan prácticas contrarias a las leyes de competencia (disuasor general).

63. Un primer tema se relaciona con el volumen de ventas relevante que los organismos deberían tomar en cuenta al calcular el monto de la sanción. En el caso portugués de 2007, Veterinarian Medical Association (VMA, por sus siglas en inglés), el Tribunal de Apelación de Lisboa sostuvo el fallo de la Autoridad de Competencia (PCA), que sancionaba a la asociación por fijación de precios.123 Sin embargo, por otra parte, siguió el fallo del Tribunal de Comercio de Lisboa en términos del monto de la sanción. Habiendo considerado el volumen de ventas de la asociación en lugar del de sus asociados, el Tribunal redujo el monto de la sanción. Al llegar a estar decisión, el Tribunal destacó que la fijación de precios había resultado de las decisiones tomadas por la asociación y que si sus asociados fueran sancionados, el Tribunal "tendría que descartar la VMA como persona moral y presumir que todos los veterinarios participaron en la toma de decisiones".124

64. Si los organismos tomaran en cuenta únicamente el volumen de ventas de la asociación, el monto de la sanción y el impacto disuasor relacionado serían menores. Las asociaciones generalmente no se encuentran activas en el mercado y su volumen de ventas puede limitarse a las cuotas de membresía que se cobran a sus miembros. Una sanción administrativa calculada sobre esa base no tendría relación alguna con el impacto real de la conducta ilegal sobre el mercado. Por esta razón, los organismos han tratado de

123 Tribunal de Apelación de Lisboa (Tribunal da Relação de Lisboa), 5 de julio de 2007, Caso 8638/06-9, 9.

Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, VMA/PCA Veterinarian Medical Association. 124 José Luís Da Cruz Vilaça, “A Portuguese Court upholds CompetitionáAuthority decision that imposed a

fine to an association for price fixing, but reduces the amount of the fine by considering the association turnover as relevant in place of the associates’ turnover (Veterinarian Medical Association)”, e-Competitions, No. 21920.

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levantar el velo de la asociación y tomar como referencia para el cálculo de la sanción el volumen de ventas de los miembros de la asociación125. Regulation 1/2003126, por ejemplo, permite a la Comisión Europea imponer una sanción de hasta 10 por ciento de "la suma del volumen total de ventas de cada miembro activo en el mercado afectado por la infracción de la asociación" siempre y cuando "la infracción de la asociación se relacione con las actividades de sus miembros"127 Los mismos principios se expresan en los European Commission’s Guidelines on the Method of Setting Fines (Lineamientos de la Comisión Europea sobre el Método de Cálculo de Sanciones)128

65. Un segundo tema de importancia al que se enfrentan con frecuencia los organismos antimonopolios se relaciona con la forma de ejecutar una sanción monetaria contra una asociación. Como se comentó, las asociaciones normalmente no tienen volumen de ventas y sus activos generalmente son limitados. Por ello, si la sanción impuesta a la asociación se calcula sobre la base del volumen de ventas de los miembros de la misma, es probable que la asociación no tenga los medios financieros para cumplir la obligación. Por esta razón, se incluyó una nueva disposición en la Regulación 1/2003 de acuerdo con la cual si se impone una sanción a la asociación que toma en cuenta el volumen de ventas de sus miembros y la asociación no es solvente, esta se verá obligada a pedir aportaciones de sus miembros para cubrir el monto de la sanción

.

129

7. El cumplimiento con la ley de competencia: sugerencias prácticas para las asociaciones comerciales

. Si la asociación no recibe las aportaciones dentro de un plazo que fija la Comisión Europea, esta podrá exigir el pago directamente de cualquiera de los miembros de los órganos de toma de decisiones de la asociación y, posteriormente, de ser necesario, para asegurar el pago total de la sanción, la Comisión puede solicitar el pago del saldo insoluto a cualquier de los miembros de la asociación. Sin embargo, la Regulación 1/2003 permite a uno o más miembros de la asociación la posibilidad de rehusarse a pagar la multa impuesta a la asociación si pueden demostrar lo siguiente: (i) que no implementaron la decisión de la asociación que infringió las reglas de competencia de la UE y, ya sea (ii) no estaban conscientes de su existencia o (iii) se han distanciado activamente de la asociación antes de que la Comisión empezara su investigación.

66. La revisión de casos y lineamientos nacionales que se presentó aquí demuestra los riesgos en términos de las reglas antimonopolios al que se exponen las asociaciones comerciales por su misma naturaleza. No obstante, las asociaciones comerciales pueden realizar y de hecho lo hacen, funciones en favor de la competencia que mejoran a la industria. A continuación se presentan algunas sugerencias que las asociaciones comerciales deberían considerar a fin de manejar y limitar el riesgo de realizar actividades anticompetitivas.

125 Por otro lado, esto podría crear serios problemas para el organismo en casos en los que la membresía se

encuentra dispersa, ya que esto es lo que suele suceder con asociaciones profesionales que cuentan miles de profesionistas con un volumen de ventas relativamente bajo.

126 Véase Regulation 1/2003 (OJ 2003 L1/1), Article 23. 127 Este enfoque recibió el apoyo de los Tribunales europeos que, en el pasado, sostuvieron que "la

conveniencia de este punto de vista resulta del hecho de que la influencia que una asociación de empresas ha sido capaz de ejercer en el mercado no depende de su propio volumen de ventas, que no revela ni su tamaño ni su poder económico, sino más bien del volumen de ventas de sus miembros, que constituye un indicador de su tamaño y su poder económico." (Caso C-298/98 PMetsä-Serla Sales Oy v. Commission, [2000] ECR I-10157, párrafos 12 y 62-74). Véanse también los Casos Conjuntos T-39/92 and T-40/92, CB and Europay v. Commission, [1994] ECR II-49, y el Caso T-29/92, SPO and Others v. Commission, [1995] ECR II-289; Casos Conjuntos T-213/95 y T-18/96, SCK and FCK v. Commission, [1997] ECR II-1739; Case T-338/94, Metsä-Serla Sales Oy v. Commission, [1998] ECR II-1617.

128 OJ 2006 C/210/2, párrafos 14 y 33. 129 Véase Artículo 23, párrafo 4.

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Promover el cumplimiento con la ley de competencia: ¿qué pueden hacer las asociaciones comerciales?

• Reglas de membresía: Las asociaciones comerciales pueden establecer reglas de membresía. Estas deben ser objetivas, transparentes, no discriminantes y basadas en objetivos legítimos. Por cuestiones de principio, los miembros de una asociación deben ser expulsados sólo si han infringido una regla claramente definida y no arbitraria.

• Reuniones: Las asociaciones comerciales pueden circular agendas antes de las reuniones y establecer políticas de grabación y circulación de las minutas de las reuniones. También pueden, y deberían, recordar a los miembros al principio de cada reunión que existen ciertos tipos de información, precios y cuestiones relacionadas con precios en particular, que no deben discutirse. El personal o el representante jurídico de una asociación siempre deberá estar presente en las reuniones.

• Recolección y difusión de información: La información intercambiada puede consistir en (i) datos históricos, sin influencia sobre estrategias comerciales futuras; (ii) datos anónimos y agregados; (iii) datos de publicación general, disponibles a otros miembros, no miembros y clientes. El personal de una asociación comercial o terceros independiente pueden recolectar y agregar la información para evitar que los competidores intercambien la información directamente. La participación en el programa de intercambio de información debe ser voluntaria y quedar abierta a los no miembros. Las asociaciones comerciales pueden poner la información recabada a disposición de los no miembros.

• Establecimiento de normas: Las asociaciones pueden establecer normas de desempeño o de productos con el objetivo de garantizar la calidad de los productos o servicios que supervisa la asociación y fomentar normas éticas dentro de la industria. El establecimiento de normas puede contribuir a un mejor funcionamiento de los mercados siempre que no lleve a restricciones de producción o a la coordinación para el establecimiento de precios altos y las normas no son excluyentes sin justificación.

• Actividades de publicidad y comercialización y exhibiciones comerciales: Las asociaciones comerciales pueden facilitar las campañas de publicidad de la asociación o de sus miembros para promover la industria y que no tengan impacto sobre la capacidad para competir de las empresas. Las asociaciones comerciales también organizan ferias abiertas a todo participante sin discriminación.

• Programas de cumplimiento y capacitación: Las asociaciones comerciales pueden introducir "mejores prácticas" y elusión de riesgos para sus miembros por medio de programas de cumplimiento y capacitación sobre los elementos considerados confidenciales, las razones de su importancia y simples consejos sobre lo que debe y no debe hacerse.

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REFERENCIAS

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