ULTIMADÉCADANº6,CIDPAVIÑADELMAR,ENERO1997,PP.249‐272/3???

LASUPRESIONDELADETENCIONPORSOSPECHA¡Error!Marcadornodefinido.

(UNAPORTESUBSTANTIVOALDERECHOCHILENO)

KennethMacFarlaneLeupin*

«Humillaralosmaloseinjustos;impedirquelospo‐derosos perjudiquen al débil; que toda personaatropelladapuedaleerlasleyesyencontrarjusticia».(ElReyHamurabi,deBabilonia,enelexordiodesucódigo,señalandolafinalidaddeestetexto,enelaño1.700antesdeCristo).

I.­PENTRODUCCIÓNCUANDOENFEBRERODE1996sedioaconocerelinformedelrelatorespecialdelasNacionesUnidas,señorNigelS.Rodley,relativoalasituacióndelosderechoshumanosenChile,1volvióunavezmásalplanonoticiosoya ladiscusión nacional, diversos aspectos relacionados con lo anterior, entreellos,el referidoa lamedida legalconocidaconelnombrede«Detención

* AsesorJurídicoyJefedelaUnidaddeEstudiosLegislativosdelInstituto

NacionaldelaJuventud;MiembrodelComitéInterministerialContraelMaltratoInfantil.

Lasopinionesdadassonestrictamentedecarácterpersonalynocom‐prometenalaInstituciónenlacualdesarrollolabores.

1 Vereldocumentonombrado,cuyotítuloes:«Cuestióndelosderechoshumanosdetodaslaspersonassometidasacualquierformadedeten‐ciónoprisión,yenparticularlatorturayotrostratosopenascrueles,inhumanos o degradantes». Informe del Relator Especial, Sr. Nigel S.Rodley,presentadoconarregloalaresolución1995/37delaComisióndeDerechosHumanos.Adición.VisitadelRelatorEspecialaChile.Na‐ciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comisión de DerechosHumanos,4deenerode1996.

Enadelante,InformeRodley.

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porSospecha»(enadelante,DPS),materiaalacualnosabocaremosenestetexto.

Paraello,endiversasetapas,daremosuncuadrogeneraldelafi‐guranombrada;delasrazonesjurídicas,tantoenelámbitodeladoctrinacomo del derecho positivo nacional e internacional—en especial, de losderechoshumanos—porlacualesabsolutamenteconvenientederogarla,ydelosbeneficiosquetraeríaparalaspersonasdenuestropaíssuelimina‐ción,enespecialdelosjóvenes,yelcompromisoqueenvuelve,porendeenprodelasgeneracionesfuturas.II.­PS BICACIÓNLEGALYDEFINICIÓN

El Artículo 260del Código de Procedimiento Penal (en adelante,CPP)2 tipifica loqueseconocecomo«detenciónporsospecha».Enefecto,segúnestadisposición«losagentesdepolicíaestarán(...)autorizadosparadetener:

3.ºAlqueanduvierecondisfrazodeotramaneraquedificulteodisimulesuverdaderaidentidadyrehusaredarlaaconocer,y4.ºAlque seencontrareadeshoraoen lugaresoen circunstanciasqueprestenmotivofundadoparaatribuirlemalosdesignios,silasexplicacio‐nesquedieredesuconductanodesvanecierenlassospechas».3Porsuparte,elArtículo270,delmismocódigo,señalaque«eljefe

depolicíaantequienseanconducidaslaspersonasquesusagentesdeten‐ganenconformidadalosnúmeros3.ºy4.ºdelArtículo260,mantendráladetencióndeestaspersonasolaspondráenlibertad,segúnlasexplicacio‐nesquedendesuconductaysegúnlosantecedentesquehayanmotivadosudetención».

AgregaensuincisosegundoelArtículo270,que«silasmantienedetenidas,seobservaráloprescritoenelprimerincisodelartículoprece‐dente».Esteúltimo,el269,expresaque«ladetencióndecretadaporotraautoridadquenoseaeljuez,nodurarásinohastaqueeldetenidoseapues‐toadisposicióndeljuezcompetente;locualseverificaráenelactoo,sinofuerehoradedespacho,aprimerahoradelaaudienciainmediata».

Sinembargo,elArtículo270bis,expresaque«elplazomáximode

2 Paraesteefecto,hemostenidoalavistalaUndécimaEdiciónOficialde

esta ley, de abril de 1992, con sus correspondientes actualizaciones.PublicadaporlaEditorialJurídicadeChile,enSantiagodeChile.

3 Elnumerando5.ºdeesteartículofuederogadoporlaLeyNº19.313—pu‐blicado en elDiario Oficial del 21 de julio de 1994—, y expresabaquetambiénpodíaserdetenido«alqueseencuentreencualquieradelascondicionesprevistasporlaLeydeEstadosAntisociales».

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detención(enelcasodelArtículo269)seráde(...)cuarentayochohoras»y,agregaque«antesdevencer(esteplazo),deberáponersealdetenidoadisposicióndel juez,sinperjuiciodequepuedatener lugar,ensucaso,elrégimenespecialestablecidoenelArtículo272bis».4

Estaúltimanorma,planteaque«eljuezpodrá,porresoluciónfun‐dada,ampliarhastauntotaldecincodíaselplazodecuarentayochohorasdedetenciónordenadaopracticadaporcualquieraotraautoridad(...)Enlamismaresoluciónqueamplíeelplazo(...)elTribunalordenaráqueeldete‐nidoseaexaminadoporelmédicoqueelJuezdesigne,elcualdeberáprac‐ticarelexameneinformaralTribunalelmismodíadelaresolución(...)Elnombramiento en ningún caso podrá recaer en un funcionario del orga‐nismopolicialquehubiereefectuado ladetenciónoencuyopoderseen‐contrareeldetenido».5

Conestosantecedenteslegalesyotrosqueentregaremosduranteeldesarrollodeestedocumento,podemosdefinirlaDPScomounprocedi‐mientopolicialconsistenteenque,sinqueexistaordenprevia,seprivadelibertadambulatoria,porbrevetiempo,apersonascuyaconductaositua‐ción permitan abrigar dudas respecto a los hechos de haber infringido,estar infringiendoo,eventualmente,puedan infringirelordenpúblico in‐terno.6

Comosepuedededucirde loanterior, tieneuncaráctereminen‐temente discrecional y su duración está supeditada al hecho de que lassospechasresultendesvirtuadasoconfirmadasposteriormente.Asimismo,enlapráctica,esteprocedimientopolicialtienemayoraplicaciónenhorasdelanocheyafectamayoritariamenteapersonasjóvenes.

Entodocaso,debemosdejarconstanciaqueladetenciónnoesunapena,sinounamedidadeseguridad.EstosedesprendedeloquedisponeelArtículo251delCPP,quefijadelsiguientemodosunaturaleza:«Paraase‐gurarlaaccióndelajusticia,podránlosjuecesdecretarladetencióndeunapersonaenlaformayenloscasosdeterminadosporlaley».

4 Este acápite fue sustituido, por el aparece en el texto, por la Ley

Nº18.857,de6dediciembrede1989.5 Respectoaestaúltimadisposiciónlegal,elArtículo290delCPP,alcual

seremiteelArtículo272bisensuincisotercero—alseñalarqueento‐docasodebeaplicarselaprimeranorma—,ordenaque«todoindividuoaprehendidoporordendeautoridadcompetente,seráconducidoenelactoa lacárceloal lugarpúblicodedetenciónqueelrespectivoman‐damientoseñalare».

6 En este punto, salvo algunas modificaciones, hemos seguido la FichaLegislativaNº643,publicadaenBitácoraLegislativaNº184(15al19deabrilde1996),ProgramadeAsistenciaLegislativa—dependientedelaCorporaciónTiempo2.000—queanalizaelproyectodeleyquemodifi‐caestasnormas(pp.3‐11).

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ParareforzarladiferenciaentrelaDPSyladetenciónpropiamentetal,quémejorquetenerpresenteladefiniciónquedeestaúltimadaelArtí‐culo252delcódigoyacitado:«Porladetenciónseprivadelalibertadporbrevetiempoaunindividuocontraquienaparecenfundadassospechasdeserresponsabledeundelito,oaquelcontraquienaparecemotivoquein‐duzcaacreerquenohadeprestaralajusticialacooperaciónoportunaaqueloobligalaley,paralainvestigacióndeunhechopunible».7III.­ EVALUACIÓNDELINFORMERODLEYRESPECTOALADPSYLASPRINCIPALES

REACCIONESAÉSTE

El relatorNigel S. Rodley, en su informe, al respecto, señaló que«segúnlainformaciónrecibida,enejerciciodeestafacultadlapolicíacome‐teamenudoabusos.Sobretodoenlosbarriospopularesdetieneconfre‐cuenciaajóvenes,lessometeamalostratosylosdejaenlibertaddentrodelas24horassiguientes,sinqueenningúnmomentoseanpresentadosanteunjuez».

«Elrelatorespecialescuchóabundantescríticasrespectoalasdis‐posicionesdelArtículo260calificándolasalgunas inclusodeanticonstitu‐cionales.EnunestudiodelaComisiónNacionaldeReparaciónyReconci‐liaciónseafirmaquelasmismas‘danlugaratodounámbitodefacultadescuyousoquedaentregadoa ladiscreciónde losagentespoliciales.Esasícomolosfuncionariosdepolicíanosehallanobligadosadetenerentalescasos,sinoqueúnicamentequedan‘autorizadosparadetener’.Desdeluego,ellosesaledelmarcofijadoporlaConstitución,laqueestaxativaenseña‐larquelapolicíasólopuedeprocederadeteneraunapersonaenvirtuddeordendeautoridadcompetenteoencasodeflagrantedelito'».8

«ElMinisterio del Interior informó al relator especial que próxi‐mamenteelGobierno ibaapresentaruna indicaciónaunamociónparla‐mentariarespectoalasdetencionesporsospecha.Elproyectocontempla,entreotros,laintroduccióndeunnuevoincisoenelArtículo260,aplicablealossupuestosarribamencionados,queestablecelosiguiente:‘Encasodequeunapersonanoportareningúndocumentoquepermita acreditar suidentidad,podráserconducidaporelagentedepolicíaaunaunidadpoli‐cial,conelsolopropósitodecomprobarla.Dichotrámitedeberásercum‐plidode lamaneramásrápidayexpeditaposible,cuidandosiempreyentodomomentoquedichapersonanopermanezcajuntoapresosdetenidos’.Además,elproyectocontemplaunanuevaredaccióndelArtículo270segúnlacual,enlaconstanciadeladetenciónodeltrasladoalaunidadpolicial,

7 Osvaldo López López: Derecho procesal penal chileno, Ediar Editores

Ltda.,segundaedición,marzo1983.Santiago,Chile,pp.177,182‐183.8 InformeRodley,p.11.

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deberá señalarse con claridadquealdetenido se ledierona conocer susderechos».

«Autoridades de carabineros manifestaron al relator especial suconformidadconquese limitara la figurade ladetenciónporsospechaaaquelloscasosenquelasospechaesrealmentefundadayafirmaronqueeldetenido debería ser puesto a disposición judicial de manera inmediata.Tambiénmanifestaronque,aunquelalegislaciónenlamaterianohavaria‐do,carabineroshabíaemitidoinstruccionesinternasparalimitarelnúmerode este tipo de detenciones. El resultado había sido la disminución de190.000en1992aaproximadamente15.000enlosprimerossietemesesde1995».9

Paralaelaboracióndesuinforme,RodleyvisitóChileenagostode1995ysereunió,comoelmismoyaindicó,conautoridadesdeGobierno,del Poder Judicial, de la policía civil y uniformada, de Gendarmería, etc.Tambiénseentrevistóconrepresentantesdelmundoacadémico,conper‐sonas que denunciaron haber sido víctimas de tortura o sus familiares ycon representantes de organismos no gubernamentales de derechoshumanos.LacolaboraciónqueelGobiernodeChileprestóalrelatorespe‐cialparalarealizacióndesutrabajofueespecialmentereconocidaporésteensuinforme.

Si bien el objeto de este trabajo no es el informe mencionado,creemosconvenienteentregarunabrevereseñarespectodelasreaccionesquedichoinformeprodujo,enespecialalorelativoalaDPS:101)LasconclusionesdedichoinformecausaronfuertesreaccionesdeCara‐bineros, organismo al cual se atribuyó responsabilidad en una cantidadimportantededenuncias;2)LaMinistrade Justicia,SoledadAlvear,manifestóque«elGobiernore‐pudiacualquiertipodeaccióndelasqueahísemencionan[enelinforme]ytomaremostodaslasmedidaspertinentesparaqueestonoocurra»,desta‐candoqueelpropioinformeseñalaqueéstanoesunaprácticafrecuenteenChile,alavezquellamóalaciudadaníaadenunciarantelostribunaleslosabusosenestamateria;3)ElPresidentedelaCorteSuprema,ServandoJordán,defendiólalabordelosjuecesydesestimólascríticasindicandoqueelrelatorRodleydesconoc‐íalarealidadchilena;4)ElSubsecretariodelInterior,BelisarioVelasco,declaróqueésteera«elmejorinformesobrederechoshumanosenChileenveinteytantosaños»ydefendióeltrabajodelrelatorespecial,expresandoque«desdeelpuntodevistadesurigurosidad,estábienhecho».Alreferirsealtema,Velascohizo

9 InformeRodley,p.12.10 Paramayoresdetalles,verlaprensaescritadeprincipiosdeaño.

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presentequeduranteelrégimenmilitarseimpidióelingresoalpaísdelosprimerosrelatoresdelaONUyquecuandopudieronhacerlo,enlosaños80,susinformesfueronmuynegativos.EnfatizóqueelinformedeRodleyes‐tablecequeexisteenelpaísunapolíticaderespetoalosderechoshumanosy que las instituciones que dependen del Estado han realizado esfuerzosparacambiarlasituación.

Paraterminar,elSubsecretariodelInteriorañadióque«noexisteotropaísdeAméricaquetengamejorinformedelaONUsobreestamate‐ria»e indicóque«porsí solo,encualquierestadodeEstadosUnidoshaymásviolenciaqueladetectadaenChile».Tambiénmencionóque,alreunir‐seconRodleyparatratareltemadurantesuvisitaaChile,leinformóqueelGobierno iba a presentar un proyecto de ley para reformar el Código deProcedimientoPenalenmateriadedetencionesyqueibanadictarnormassobrelosderechosdelciudadanoqueseencuentradetenido,acotandoque«eseproyectosepresentóel26deeneroyhayacuerdoentrelospartidospolíticosparaaprobarlo,loquesignificaráunverdaderoestatutodegarant‐íasparaeldetenido».11IV.­NUAMOCIÓNPARLAMENTARIAQUEBUSCAMODIFICARLADPS

EnelprimerperíododelGobiernodelPresidentePatricioAylwin,ungrupodediputadosdelacoaliciónConcertacióndePartidosporlaDe‐mocracia,presentóunamociónreferidaaestamateria.12

Para fundamentarsu iniciativa, losautoresresaltaronque«lare‐forma constitucional, aprobada en el plebiscito del 30 de julio de 1989,modificóelArtículo5ºdelaConstituciónPolíticadelEstado,estableciendoqueelEstadoysusórganosestánobligadosaresguardarlosderechosfun‐damentalesdelapersonahumana(...)Encumplimientodeestemandatosehanaprobadoleyesconelfindeadecuarlalegislacióninternaygarantizarlavigenciadelosderechoshumanos».

Sin embargo, lesparece«que la aplicaciónprácticadeestasnor‐mashademostradoquelosresguardoslegalesadoptadossoninsuficientespara vencer las resistencias a la aplicación de la ley provenientes de lasautoridadespoliciales,frustrandosusfines.Sehademostrado,también,laincapacidad de losmecanismos propios del Poder Judicial, en especial la 11 «Informesobrelasituacióndelosderechoshumanosduranteelprimer

semestrede1996»,porFundaciónDocumentaciónyArchivode laVi‐caría de la Solidaridad, Arzobispado de Santiago. Santiago, Chile, juliode1996,pp.24‐26.

12 Los parlamentarios que lo presentaron fueron Mario Devaud, JuanPablo Letelier, CarlosMontes, AdrianaMuñoz y Andrés Palma. Poste‐riormente,adhirieronaella,losseñoresRamónElizalde,JaimeNaranjo,JoséMiguelOrtiz,EdmundoVilloutayGuillermoYunge.

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accióndeamparo,parahacercumplirtalesdisposiciones(...)Poresto,pro‐ponenunaseriedemodificacioneslegalesqueseancapacesdesuperarlosobstáculosexistentesyperfeccionarnuestrosistemalegalenordenares‐guardardemejorformalosderechosdelaspersonas».

Conesafinalidad,proponenunproyectodeley,queconstadedosartículospermanentes,quemodifican, respectivamenteelCPPyelCódigoPenal(enadelante,CP).

Elprimero,en lorelativoa lasactuacionesdelMinisterioPúblicoya lasnormassobredetención[y]elsegundo,enrelaciónconlosagraviosinferi‐dospor funcionariospúblicosa losderechosgarantidospor laConstitu‐ción,concretamente,cuandodecretarenoprolongaren indebidamente laincomunicacióndeuninculpado,leaplicarentormentoousarenconéldeunrigorinnecesario».13LosprofesoresFelipeGonzálezyCristiánRiego señalanqueeste

proyecto «representa un avance en relación con la situación actual de ladetención por sospecha (...) No obstante, nos parece que el nuevo textopropuestonoeliminalalógicadeladetenciónporsospecha(...)Serestringeyseregulamás(...),peroendefinitivanoseladeroga.Semantiene,encon‐secuencia, un criterio de peligrosidad del individuo para proceder a sudetenciónendeterminadoscasos».14

Atendidosestoscriteriosyalhechodequelosparlamentariosve‐íanlaconvenienciadequeeltextopropuestosemejorase,elPoderEjecuti‐vooptóporhacersepartícipedeestainiciativa,víadiversasindicacionesyparticipando en el debate de la Comisión de Constitución, Legislación yJusticiadelaCámaraBaja.15Pero,esteaspectolotocaremosmásadelante,puestoqueesconvenientealaluzdelocitado,verprimeroelmarcoconsti‐tucionaldeladetenciónenChile.V.­PPONSTITUCIÓNPOLÍTICAYDPS

ElArtículo5.ºdelaConstituciónPolíticadenuestropaísseñalaen 13 «Primer informe de la comisión de constitución, legislación y justicia

sobreelproyectodeleyquemodificaelcodigodeprocedimientopenalyelcódigopenalenlorelativoaladetención,ydictanormasdeprotec‐ción a los derechos del ciudadano», Cámara de Diputados, BoletínNº914‐07‐1.Valparaíso,Chile,19deenerode1994,pp.1‐2.

Eldetalledeestapropuestasepuedeconsultarenestedocumento.14 Felipe González y Cristian Riego: «Las garantías de la detención en

Chile».En:Procesopenalyderechosfundamentales,CorporacionNacio‐naldeReparaciónyReconciliación.Santiago,Chile,pp.206‐208.

15 EstaparticipaciónsematerializóatravésdelosMinisteriosdelInterioryJusticia,ydelInstitutoNacionaldelaJuventud.

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su inciso primero que «la soberanía reside esencialmente en la Nación».Seguidamente,ensusegundoinciso,agregaque«elejerciciodelasoberan‐íareconocecomolimitaciónelrespetoalosderechosesencialesqueema‐nandelanaturalezahumana.EsdeberdelosórganosdelEstadorespetarypromovertalesderechos,garantizadosporestaConstitución,asícomoporlos tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vi‐gentes».16

Alrespecto,elprofesorEduardoJaraexpresaquedeacuerdoalahistoriafidedignadeladisposición,cuales,laSesiónNº48delaComisiónConstituyente(25de juniode1974), laredacciónde laprimerapartedelincisosegundotienecomoejecentralelseñalaralgo«queestéporencimadelDerechopositivoparaquelimitelasoberanía.CuestiónaparteesquesielcontenidodelDerechonaturalsedesdibujaenlaconcienciadelasocie‐dad,ellímitepierdaeficaciapráctica,peroélesenverdadelúnicolímitedelasoberaníadesdeunánguloobjetivo,habidaconsideracióndequeéldebeproyectarseconceptualmentealanocióndebiencomún».17

Sobreesto,donJoséLuisCeaEgañaexpresaque«contalestérmi‐nos se quiere significar que una recta formulación constitucional ha deadoptarcomosupuestoladignidademinentedelhombreindividualmenteyasociado, con finesquesonsiempresólosuyos,mientrasqueelEstadopersigue finalidades coadyuvantes de aquéllos. Subrayo, por ende, que laconsumacióndelosfineshumanosdeterminalosobjetivos,competenciasypotestades del Estado. A éste le incumbe promover el bien común, conplenorespetoalosderechosygarantíasquelaConstituciónasegurayqueniaunlasoberaníatieneasuhaberconculcar».18Portanto,tenemosaquíestablecidaunaclaralimitaciónalasoberaníadelEstado,representadaporlos derechos y garantías de las personas, lo quedebemos tenerpresenteconrespectoalaDPS.

Asimismo,elArtículo19,Nº7, letrac),de laConstituciónPolíticachilenaindicaqueéstaaseguraatodaslaspersonas«elderechoalaliber‐tadpersonalyalaseguridadindividual.Enconsecuencia:Nadiepuedeserarrestadoodetenidosinoporordendefuncionariopúblicoexpresamentefacultadoporlaleyydespuésdequedichaordenleseaintimadaenformalegal.Sinembargo,podráserdetenidoelque fueresorprendidoendelitoflagrante,conelsoloobjetodeserpuestoadisposicióndeljuezcompetentedentrodelasveinticuatrohorassiguientes(...)Silaautoridadhicierearres‐ 16 Constitución política de la Republica de Chile, cuarta edición oficial,

EditorialJurídicadeChile,agostode1992.Santiago,Chile,p.13.17 EduardoJaraCastro:«Lamodificaciónal incisosegundodelArtículo5

de laConstituciónde1980y laLey18.857».En: Jurisprudenciapenal,procesalpenal1990­1991­1992,EdicionesJurídicasCongreso,septiem‐bre1994.Santiago,Chile,pp.5‐6.

18 EduardoJara:Op.cit.,p.7.

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tarodeteneraalgunapersona,deberá,dentrodelascuarentayochohorassiguientes,daravisoaljuezcompetente,poniendoasudisposiciónalafec‐tado.El juezpodrá, por resolución fundada, ampliar esteplazohastaporcincodías,yhastapordiezdías,enelcasoqueseinvestigarenhechoscalifi‐cadosporlaleycomoconductasterroristas».19

El objetivo de este derecho es «rodear la garantía de la libertadpersonaldeunconjuntodemecanismostutelaresqueimpidanqueelabu‐sodepodery/oarbitrariedadanulen,enlapráctica,losderechosenuncia‐dos».20 Por tanto, acá tenemos una segunda salvaguarda constitucionalrespectoalaDPS.

Sumemosaestasnormasconstitucionales,lostratadosinternacio‐nales que consagranderechos humanos, los cuales también tienen rangoconstitucional,deacuerdoalcriteriomayoritarioycasiuniformedeladoc‐trinanacional,21entreloscualesdebemosmencionara:i.‐PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos;ii.‐ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos;iii.‐ConvencióncontralaTorturayOtrosTratosoPenasCrueles,Inhuma‐nosoDegradantes,yiv.‐ConvenciónsobrelosDerechosdelNiño.22

Todoslosanteriores,comoseverámásadelante,tienenimportan‐ciaconrespectoaltemadelaDPS.VI.­PS RÍTICAALAEXISTENCIALEGALDELADPS

Sihayunhechoqueproduceunacuerdocasiunánimeennuestropaís,enespecialdesdeladoctrinapenalydelosderechoshumanos,eslavigenciadeestafiguralegal.Así,sehanseñaladocomoprincipalescríticas:1)«Enlapráctica,lainstitucióndeladetenciónporsospechaseautonomi‐zatotalmentedeunposibledelitoyporlotantonosedetieneporsospechadeundelitosinopor‘ser’sospechoso.Elloseconfirmaconelhechodeque

19 Constituciónpolítica:Op.cit.,p.19.20 MarioBugueñoyotros:Contenidosfundamentalesdederechoshumanos

paralaeducación.CorporaciónNacionaldeReparaciónyReconciliación‐ComisiónChilenadeDerechosHumanos,1995.Santiago,Chile,p.275.

21 Cecilia Medina Quiroga: «El derecho internacional de los derechoshumanosyelordenamientojurídicochileno».En:Constitución,tratadosyderechosesenciales.CorporaciónNacionaldeReparaciónyReconcilia‐ción,1994.Santiago,Chile,p.46.

22 Paraunmayordetalledeestosinstrumentosjurídicosinternacionales,verConstitución,tratadosyderechosesenciales,op.cit.,pp.55ss.

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al ‘sospechoso’noesnecesarioimputarlemástardeundelitoniexisteunprocedimientodestinadoaesclarecerlaefectividadofalsedaddelasospe‐cha».23Deestamanera,elCPPdalugaracausalesquesealejaninclusodelasposibilidadesmásextremasdeinterpretaciónextensivaquehacelaleydeldelitoflagrante(Artículo263,Nºs1a5);2)ElArtículo260,Nºs3º.y4º.,da«lugaratodounámbitodefacultadescuyousoquedaentregadoa ladiscreciónde losagentespoliciales.Esasícomolosfuncionariosdepolicíanosehallanobligadosadetenerentalescasos,sinoqueúnicamentequedan‘autorizadosparadetener’.Desdeluego,ellosesaledelmarcofijadoporlaConstitución,laqueestaxativaenseña‐larquelapolicíasólopuedeprocederadeteneraunapersonaenvirtuddeordendeautoridadcompetenteoencasodeflagrantedelito.Claramente,nosetrataenestoscasosdeflagrantedelito,puestoqueelpropioArtículo260seencargadedistinguirestashipótesisdelasdedelitoflagrante»;243)LosprofesoresFernándezyRiegoexpresanque«lascaracterísticasmásnotoriasdeestafacultaddedetenerporsospechasonsuvaguedadygene‐ralidad»yagreganqueestoseadvierteespecialmenteenelcasodelNº4º.ydelderogadoNº5º;254)Losmismosautoresplanteanqueexiste«unaambigüedadsubyacenteenloqueserefierealoslugaresqueprestenmotivosfundadosparaatri‐buirmalos designios a una persona». Indican que esa redacción no es lamás feliz,pues,alentrar ladisposiciónaplantearunahipótesisconcreta,como lo es las explicaciones insuficientes, no se refiere a lugares sino acircunstancias.Deestamanera,ladisposiciónquedaríaabiertaalasiguien‐teinterpretación:quelapresenciadeunapersonaenunciertolugar,porsí

23 Cristian Riego Ramírez: «Juventud y represion penal». En:María Inés

Horvitzyotros:CuadernosdeAnálisis JurídicoNº21,SerieSeminarios:«Sistemapenal y seguridad ciudadana»,mayo 1992, Escuela deDere‐cho,UniversidadDiegoPortales.Santiago,Chile,pp.65ss.

24 ElArtículo263delCPPseñalaque«sereputadelincuenteflagrante: «1º.Alqueactualmenteestácometiendoundelito; 2º.Alqueacabadecometerlo; 3º.Alqueenlosmomentosenqueacabadecometersehuyedel lugar

enquesecometióyesdesignadoporelofendidouotrapersonacomoautorocómplice;

4º. Al que, en un tiempo inmediato a la perpetración del delito, fuereencontradoconobjetosprocedentesdeldelitooconseñalesensímis‐mooensusvestidosqueinduzcanasospecharsuparticipaciónenél,oconlasarmasoinstrumentosqueseemplearonparacometerlo;y

5º.Alquepersonasasaltadasoheridas,ovíctimasdeunroboohurto,quereclamanauxilio,señalencomoautorocómplicedeundelitoqueacabadecometerse».

25 FernándezyRiego:Op.cit.,p.205.

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sola,podríaprestarmotivofundadoparaatribuirlemalosdesignios;265)OtrosautoresagreganquelaDPSesunejemplodearbitrariedad,«espe‐cialmentede jóvenesdesectorespobres,realizadapororganismosdese‐guridaddelEstado.Estaprácticapolicialesunaconculcacióndelderechoalalibertadpersonalyalaseguridad,dadoqueestosjóvenessondetenidosarbitrariamente, nomediando orden de detención alguna; son detenidospor el sólo hecho de ser evaluados como potenciales transgresores a laley»;276)Tambiénseagregaaesteproblemadeinconstitucionalidaddelanormaencomento,elque tiene«la lógicadeotorgar facultadesa lapolicíaparaejercerfuncionesdecontrol,quetienentambiénuncontenidopunitivo,almargendelossupuestosformalesdelsistemadejusticiacriminal»,loquenoescoherenteconlosprincipiosdelEstadodeDerecho,yaquesefaculta«alapolicíaparaefectuarcontrolesconconnotacionespunitivas»quenosevinculan«directamente a la investigacióndedelitos enel contextodeunprocesopenal»,28y7)LosprofesoresFernándezyRiegoagregan,asimismoyendefinitiva,quelosplazosdedetención(48horasocincodías)«bajolashipótesisdesospe‐cha(...)nonosparecenajustadasalderechointernacionaldelosderechoshumanos.Losinstrumentosinternacionalesalseñalarqueeldetenidodebeserpuesto‘sindemora’adisposicióndeljuez,nonosparecequeunlapsode48horasseaequivalentea‘sindemora’.Porelcontrario,estoinduceapensarqueexistenotrasactividadesdelapolicíaconeldetenido,dirigidasaextraerinformacióndeésteyquepuedendarfácilmentepieparaqueseviolenotrosderechossuyos».29

26 FernándezyRiego:Op.cit.,p.207.27 MarioBugueñoyotros:Op.cit.,p.281.28 FernándezyRiego:Op.cit.,p.208.29 Estosautoressostienenque lasnormasde losArtículos260,Nºs3º.y

4º. y 270bis, no serían contradictorias con lo señalado en el Artículo290delCPP,queyasehacitado,pues«las48horasseaplicanalosca‐sosenquelaordendedetenciónnoseñalaellugaralquedebesercon‐ducidoeldetenido.Entodocaso,estanorma(Artículo270bis)refuerzalaideadequeelplazode48horashasidoplanteadoespecialmentepa‐raaquelloscasosqueserefierenaunadetenciónporsospecha».

Agreganlosyanombrados,que«sielobjetivodeladetenciónesponeraldetenidoadisposicióndeunjuez,nosedivisalanecesidaddefacul‐tar a la policía a mantener en sus recintos a la persona durante 48horas.Losinstrumentosinternacionalessonmuyclarosaldecirqueeldetenidodebeser«llevadoanteeljuez».Estaformulacióntieneunsen‐tidomuypreciso:setratadeunapresenciafísicaqueseestimacomolaúnicagarantíaadecuadaparalaproteccióndelosderechosdeldetenidofrenteaunasituaciónquepuedeserconflictiva.Porotraparte,lacalifi‐cacióndelalegalidaddeladetenciónnoparecequepuedaserhechaen

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AestoscontundentesrazonamientosencontradelaDPS,queindi‐

cansinlugaradudassuinconstitucionalidad,debemossumarlosargumen‐tosquesenosentregaporlavíadelderechointernacionalpositivo.VII.­PS AZONESDEDERECHOINTERNACIONALPARATERMINARCONLADPS

AdemásdeloseñaladoenlaConstituciónPolítica,enlosArtículos5º. y 19º., Nº7º, letra c), que ya hemos citado, tenemos también que losTratadosInternacionalesdeDerechosHumanosquenuestropaísobservacomonormasjurídicasobligatoriasyvigentes,tambiénnosdanargumen‐tosenprodeladerogacióndelaDPS.

Enefecto,yavíadeejemplo,podemoscitara:1)LaDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanosconsagraunaseriedegarantías personales, tales como las señaladas en los Artículos 3º—queresguardaelderechoa lavida,a la libertadya laseguridadde lasperso‐nas—;5º—elderechoanosersometidoatorturas,penasnitratoscrue‐les—;7º—laigualdadantelaleyylaproteccióncontratodadiscriminaciónqueafectealsujetoensusderechosesenciales—,y9º—elderechodetodapersonaanoserarbitrariamenteprivadadelibertad—.

Respectoaaquellosquediscutensuvalidezjurídica,debemosse‐ñalarqueestemagnodocumentovieneadefiniryprecisarlasdisposicio‐nesdelaCartadeSanFrancisco—envirtuddelacualseconsolidólacrea‐cióndelaOrganizacióndeNacionesUnidas,de26de juniode1945—enmateriadederechosfundamentalesde lapersona,yque,portanto,esuntextodeDerechoInternacionalPositivo,obligatorioparalosEstados.Dichaposición ha sido sostenida por ilustres internacionalistas y por muchosEstados,entrelosquepodemosdestacaraAustralia,Bélgica,Chile,Líbano,MéxicoyPanamá;30

formaadecuada sino sobre la basede este contactopersonal. Esta es,porotraparte, la instanciaenqueeldetenidopuedehacervalercual‐quierobservaciónquelemerezcaeltratorecibidoporlapolicíayparaque el juez adopte las medidas pertinentes al respecto». Op. cit., pp.210‐211.

30 Sobreesto,elprofesorMáximoPachecoGómez,ensuPrólogoalaDe‐claración Universal de Derechos Humanos, señala que «entre lasmu‐chas declaraciones gubernamentales oficiales que respaldan esta con‐clusión,podemosmencionarla‘ProclamacióndeTeherán’,aprobadaenlaConferenciaInternacionaldeDerechosHumanosreunidaenTeheránen1968,enlaqueseafirmóque‘laDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanos enuncia una concepción común a todos losmiembros de lafamiliahumanay ladeclaraobligatoriapara la comunidad internacio‐nal’ (...) Por suparte, lasNacionesUnidashan afirmado en reiteradas

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2)Porsuparte,elPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,ensuArtículo9,queserefierealderechoalalibertadyseguridadpersonales,ensunumeral2,serefierealderechodetodapersonaprivadadelibertad,aser«informada,enelmomentodesudetención,delasrazonesdelamisma,ynotificada,sindemora,delaacusaciónformuladacontraella».Copulati‐vamenteconlocitado,elArtículo10deestetratadodederechoshumanos,señalaque«todapersonaprivadadelibertadserátratadahumanamenteyconeldebidorespetoaladignidadinherentealserhumano»;313) El Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanoscontieneanálogasdisposiciones,debiendoenesesentidocitaralnumeral2queexpresaque«nadiepuedeserprivadodesulibertadfísica,salvoporlascausas y en las condiciones fijadas de antemano por las ConstitucionesPolíticasdelosEstadosPartesoporlasleyesdictadasconformeaellas»,yprecisandosunumeral4que«todapersonadetenida(...)debeserinforma‐dadelasrazonesdesudetenciónynotificada,sindemora,delcargoocar‐gosformuladoscontraella»;324)Parareforzarloanterior,laConvencióncontralaTorturayOtrosTratosoPenasCrueles, InhumanosoDegradantes, señala en suArtículo11que«todoEstadoPartemantendrásistemáticamenteenexamen(...)lasdispo‐sicionesparalacustodiayeltratamientodelaspersonassometidasacual‐quier formade (...)detención (...) en cualquier territorioqueestébajo sujurisdicción,afindeevitartodocasodetortura».Ciertamente,nuestropaís,estaobligadoaello,yrespectoaDPS,conmayorrazón,33y5)Porotro lado, también laConvenciónSobre losDerechosdelNiñonosindicaquelaDPSesinconveniente,enespecialconrespectoalosmenoresde18añosdeedad,yporelloordena,ensuArtículo37,que losEstadosPartes velarán por que «ningún niño sea privado de su libertad ilegal oarbitrariamente.Ladetención(...)deunniñosellevaráacabodeconformi‐

oportunidades la tesis de que la ‘Declaración Universal de DerechosHumanos’ es una declaración de principios de Derecho Internacionalaplicablesaestamateriayexpresaelconsensodelacomunidadinter‐nacional y que, en consecuencia, ella debe ser considerada como unaverdadera fuente del Derecho Internacional. La Declaración contieneobligacionesjurídicasdelosmiembrosdelasNacionesUnidas,einclu‐sode laOrganizaciónmisma,aunquesean imperfectasdesdeelpuntode vista de su ejecutoriedad». Ver Declaracion Universal de DerechosHumanos.PrólogodeMáximoPachecoGómez,EditorialJurídicadeChi‐le,primeraedición,agosto1991.Santiago,Chile,pp.9‐16.

31 Constitución,tratadosyderechosesenciales,op.cit.,pp.192‐193. Instituto Nacional de la Juventud, Unidad de Estudios Legislativos:

«Informeentornoalasindicacionesalproyectodeleysobredetenciónporsospecha»,19demarzode1996.Valparaíso,Chile,p.2.

32 Constitución,tratadosyderechosesenciales,op.cit.,pp.298‐299.33 Constitución,tratadosyderechosesenciales,op.cit.,p.245.

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dadconlaleyyseutilizarátansólocomomedidadeúltimorecursoydu‐ranteelperíodomásbrevequeproceda».Asimismo,suArtículo4expresaque«losEstadosPartesadoptarántodaslasmedidasadministrativas,legis‐lativasydeotraíndoleparadarefectividadalosderechosreconocidosenlapresenteConvención».34

Presentadotodo lodicho,esbuenoqueahondemosunpocomásenlainconstitucionalidaddelaDPSysusposibilidades.VIII.­PSAINCONSTITUCIONALIDADDELADPS

LaCartaFundamentalenlayacitadanormadelArtículo19,Nº7,consagracomoreglageneralqueunapersonasólopuedeserprivadadesulibertad luegoqueunaautoridadfacultadaparaellohayadictadounaor‐den previa y escrita. Además, señala como única excepción al principioconstitucionaldescrito lahipótesisdeldelito flagrante, esto es, cuandoeldelincuente es sorprendido cometiendo un delito o inmediatamente des‐puésdesucomisión.35Anteesto,esbuenoprecisar:a)Cuandoseinterpretalagarantíadelibertadambulatoria,esconvenientetenerpresentedoscriterioshermenéuticosfundamentales:36i.«Lospreceptosconstitucionalesquereconozcanderechosoestablezcangarantías se interpretarán de la manera más amplia y plena posible, entantonoseatentecontraalgún límiteexpreso,elderechoajenooelbiencomún».37

Planteado de otramanera, «ante dos interpretaciones plausiblesdeunmismopreceptodebierapreferirseaquellaqueotorgamásfuerzaalasgarantíasconstitucionales.SólodeestamanerapuedeinterpretarseunaConstituciónquedeclara,entreotrascosas,queelejerciciodelasoberaníareconoce como limitación el ejerciciode losderechos fundamentalesqueemanandelanaturalezahumana(Artículo5º.)»,yii.‐«Lasnormasconstitucionalesque(...) limitenorestrinjanlosderechos

34 Convención sobre losDerechos delNiño,DiarioOficial del 27 de sep‐

tiembrede1990,pp.2,4.35 Al respecto, donOsvaldo López, señala que el CPP «no ha definido lo

que debe entenderse por delito flagrante, sino que se ha referido alagente para precisar el concepto—como ya vimos al citar el Artículo263—.Engeneral,sesorprendeaalgunoendelitoflagrantecuandoloestáactualmentecometiendo».Op.cit.,pp.181‐182.

36 Hemosseguido,enestepunto,loindicadoenlaFichaLegislativaNº643,op.cit.,pp.6‐8.

37 Patricio Zapata: «La interpretación constitucional». Revista Chilena deDerecho,Volumen17,Nº1,1990.Santiago,Chile,p.174.

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de laspersonas se interpretaránatendiendoal sentidoestrictoyexpresodelprecepto».38

Estecriterio,fueplanteadoexpresamenteenunasesióndelaCo‐misiónConstituyente por el ilustre constitucionalista donAlejandro SilvaBascuñán, quien señaló que: «Toda restricción de la libertad establecidadebeinterpretarserestrictivamenteydemaneraexclusivaenrelaciónconlafinalidadespecíficaconquesehadictadoelpreceptoynoconotrainspi‐ración»(Sesión212,del19demayode1976).39b)Conloscriteriosexpuestos,sevuelveindudablelainconstitucionalidaddelaDPS,porsercontrariaalaConstituciónPolítica,yaqueningunainter‐pretacióndelagarantíadelalibertadambulatorialepermitealaleycrearunaexcepciónalosrequisitosdeordendefuncionario,facultadoporlaley,eintimidaciónenformalegal,distintaalaúnicaprevistaporeltextoconsti‐tucional(eldelitoflagrante).c)Contodo,esnecesariohacersecargodelasdosúnicasposiblesinterpre‐tacionesquepodríanargumentarseparadarleunaposibilidaddeconstitu‐cionalidadalaDPS:i. «Podría sostenerse que el carabinero que practica una detención porsospecha se encuentra comprendidoen la situacióndel ‘funcionariopoli‐cial’que,‘facultado’porlaley,dictauna‘ordendedetención’—enestecaso,inactum—ylacomunicaverbalmentealsospechoso(configurándoseunaespeciede‘intimidaciónsuigeneris’)(...)Sinembargo,unalecturacomolatranscritaesdeunformalismotanvacíoyliteralista,quellegaalabsurdo.Silagarantíade‘ordenprevia’seleecontalamplitud,quedadesprovistadetodocontenido.Sicualquieraprehensorpuededictarórdenesdedetencióninsitueinactum,elderechoalalibertadambulatoria—tansolemnementeproclamadoenelNº7º.delArtículo19—seríauncascarónvacío.Nosiendoposibleatribuirtalsinsentidoa laConstituciónPolítica,nospareceque lalecturaformalistapermisivadebeserdesechadasinmás»;ii.«Elotrosalvavidasinterpretativodeladetenciónporsospechaseconfi‐guraríadándolealaspalabras‘delitoflagrante’,utilizadasporlaCartaFun‐damental,unsignificadodiferentealquelesreconoceelDerechoPenalengeneral y nuestro Código de Procedimiento Penal en particular; esto es,básicamente,cuandoeldelincuenteestáactualmentecometiendoundelitooacabadecometerlo(Artículo263delCPP)(...)Deestamanera,envezdeentenderquedelitoflagranteesaquelenactualejecución,habríaqueacu‐diralasegundaacepciónde‘flagrante’enelDiccionariodelaRealAcade‐miaEspañola,estoes,‘(...)detalevidenciaquenonecesitaprueba’.Desdeestaperspectiva,portanto,laexcepciónprevistaenlaCartaFundamentalalcanzatodasaquellassituacionesenquelascircunstanciasrevelanclara‐

38 PatricioZapata:Op.cit.,p.175.39 FichaLegislativaNº643,op.cit.,p.7.

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mentelaexistenciaoinminenciadeldelito,sinqueellonecesiteprobarse,nimenos,porsupuesto,quedebapostergarselaaprehensiónhastadispo‐nerdeunaordendedetención»,yiii.Sinembargo,yparacerrarelsegundopunto,«esque,bienentendida,lasegunda acepción de ‘flagrante’ no pugna con la idea de delito en actualejecución.Enefecto,¿enquéotrocaso—distintoaldelitoenrealizaciónoreciéncometido—puede razonablemente sabersedeantemano, con ‘evi‐dencia’y‘sinnecesidaddepruebas’,queunapersonavaacometerundeli‐to?,¿quépasaconaquellodequetodapersonaesinocentemientrasnosepruebelocontrario?,¿estamosdispuestos,comosociedad,areconocerleaciertos funcionarioselpoderclarividentedeanticipar losmalospasosdesusconciudadanos?».40d)LaLeyNº18.857,de6dediciembrede1989,modificóelNº3º.delArtí‐culo260,ydejóigualelNº4º.,loqueviolólosTratadosInternacionalesdeDerechosHumanosqueChileobservacomoleyesdelaRepúblicaconrangoconstitucional.

Estoesasí,pueslasreformasconstitucionalesquefueronplebisci‐tadasyaprobadasporabrumadoramayoríael30dejuliode1989,modifi‐caron,entreotras,elArtículo5º.delaConstituciónPolítica,enespecíficosuinciso2º—yacitadoanteriormente—,elcualhizounadiferenciaciónentrelostratadosengeneralylosqueserefierenaderechoshumanosyqueestadiferenciaciónsetraduceenquelosúltimostienencategoríaconstitucionaly, por tanto, una leydemenor rangonopuede ir contraunade carácterconstitucional.41 Por tanto, la DPS una vezmás demuestra su carácter in‐constitucional.e)Loobservadoenlaletraanteriornosllevaasuscribirlaimperiosanece‐sidad de «adaptar el derecho nacional a los convenios internacionales ylatinoamericanos, para conseguir así un aumento de la protección de losderechoshumanosytambiénparaincrementarlacoherenciadelajusticiadesdeunaperspectivainternacional(...)Ungrannúmerodepropuestasdereforma(enestalínea)implicannecesariamenteunaseriedetransforma‐

40 FichaLegislativaNº643,op.cit.,p.8.41 CeciliaMedina: Op. cit., pp. 46‐49. A su vez, cita los principales argu‐

mentos de la doctrina que sustentan esta posición mayoritaria en elpensamientojurídicochileno.

EduardoJaraCastroagregaque«comoesunadisposiciónconstitucio‐nalloquehacelaremisiónaellos,piensoquesonnormasqueseincor‐poranalrangoconstitucional,osea, tienenlamismajerarquíaque losdemásderechosquereconoceelArtículo19de laCartaFundamental,noobstanteque el tratado internacional que los contienedeba trami‐tarsecomounaleycomún,paratenervalorenChile».Op.cit.,pp.13y14.

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cionesen losámbitosdelderechopenal,procesalypenitenciario».42Quédudacabe,quelaeliminacióndelaDPSesunadeellas.

VistostodosestosrazonamientosjurídicosenprodeladerogacióndelaDPS,esbuenoconsultarlaposicióndelGobiernorespectodelamociónquepresentóungrupodeparlamentariosyqueyacomentamos.IX.­PS PINIÓNDELPODEREJECUTIVORESPECTODELADPS

LaposturadelGobiernorespectodelainiciativalegislativafuere‐presentadaporelMinisteriodeJusticiayelInstitutoNacionaldelaJuven‐tud(enadelante,INJ).43

Elprimeroindicóque:

42 «Los cambios necesarios. Reformas recomendadas en el seminario

BMZ/DSE». Revista Desarrollo y Cooperación (D+C), Nº2, 1996, mar‐zo/abril, editadaporDeutscheStiftung für internationaleEntwicklung(DSE).Berlín,Alemania,p.12.

EstarecomendaciónformapartedelaspropuestasquesehicieronporlosparticipantesenelSeminario«EstadodeDerecho,SeguridadJurídi‐cayReformasJudicialesenAméricaLatina»,enlaqueparticiparonde‐legadosde12países iberoamericanosdediferentesámbitos jurídicos.Éste se desarrolló en Berlín a fines de noviembre y principios de di‐ciembrede1995,yfueorganizadoporelMinisterioAlemándeCoope‐raciónEconómicayDesarrollo(BMZ)yelForodePolíticadeDesarrollodelaDSE.

Enestemismoordendecosas,dentrodelasconclusionesypropuestas,seexpresóque«elderechopenalyelderechoprocesalprecisandeunareformafundamentalencasitodoslosEstadoslatinoamericanos.Conelprocedimientoinquisitivo,quetodavíasellevaacaboporescrito,con‐tradicenlosprincipiosdelatransparenciaydelaproteccióndelosde‐rechosdelprocesado.La faltade términosprocesales suele causaruntiempodeestanciaextraordinariamente largoen laprisiónpreventivasinelprocesamientoprevio(hastael95%detodoslosdetenidossevenafectados por ello) (...) Las convenciones y el derecho internacionalesnofueronadaptadosalosderechosnacionalesdemuchosEstadosofal‐tan losmecanismosparasuadaptación».Ver:«Sinaccesoa la justicia.ConclusionesypropuestasdelseminarioBMZ/DSE»,enrev.cit.,p.9.

Alrespecto,esbuenorecordarloseñaladoenelMensajedelCPP,elcualindicaba que «la necesidad de mejorar nuestro sistema de enjuicia‐miento criminal ha venido imponiéndose desde mucho tiempo atrásconelcarácterdeverdaderaurgencia».Op.cit.,p.11.

43 ElobjetodeestetextonoesanalizarelprofundodebatequeprodujoenlaCámaradeDiputadosesteproyectode ley,puestoque losotros te‐masyaspectosinvolucrados,excedenelmarcodeestetrabajo;sinem‐bargo,esrecomendableunanálisisfuturodeello.

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1)«Quecualquieraquesealanormaqueseproponga,ellanodebeatentarcontra el precepto constitucional consagrado en la letra c) del Nº7º. delArtículo19(...)Laredacciónqueseconvengahayqueincluirlacomohipó‐tesisdedelitoflagrante»;2)ElMinisterio«reconocióqueenlaactualidadhaypersonasdetenidasporsospecha. Felizmente, el promedio de 750.000 personas detenidas porsospechaanualmente—yquenollegabanalostribunales—sehalogradorebajarloa350.000»;3)Seseñalóademás,que«eltemadeladetenciónporsospechaesaborda‐doenelproyectodeCódigodeProcedimientoPenalenelArtículo161,enformaabsolutamenteclara,alregularladetenciónpolicial»;444)«Alaluzdelosantecedentesaportados,semanifestóqueelproblemaesdecidir,dentrodelmargenconstitucional,sihayacuerdoenmantenerlealapolicíaciertasfacultadesparaqueactúeenformapreventiva,aunqueconciertoscostossociales»;5) «La derogación de la detención por sospecha—que aborda el nuevoCódigo de Procedimiento Penal— se inserta dentro del sistema que endichoproyectosepropone,enqueseesperaunamayoreficaciaenlaper‐secucióndelosdelitosconlainstauracióndelMinisterioPúblico»;6)«Los representantesdelGobiernoexpresaronque, coincidiendoconelconsensodoctrinariopenaldequeesnecesarioeliminar ladetenciónporsospecha, seha juzgadooportunohacerlo conocasiónde ladiscusióndedichoCódigo,porqueallíseinsertadentrodeunareformamásglobal»,y7)«Poresemotivo,lasindicacionesdelEjecutivovanenlalíneadefavore‐cer la información de los derechos de las personas, tipificar el delito detorturayderogarlosdelitosdevaganciaymendicidad».45

Porsuparte,elINJseñaló:

44 La iniciativaaquímencionadaesel«ProyectodeLeyqueestableceun

Nuevo Código de Procedimiento Penal», Boletín Nº1630‐07, MensajeNº110‐331,de9dejuniode1995,MinisterioSecretaríaGeneraldeGo‐bierno,RepúblicadeChile.

Para tener una idea básica de ésta, recomendamos leer el documento«Lineamientos generales de la reforma procesal penal».Ministerio deJusticia,FundaciónPazCiudadanayCentrodeDesarrolloJurídicoJudi‐cial‐CorporacióndePromociónUniversitaria,Santiago,Chile,1995.

45 «SegundoinformedelaComisióndeConstitución,LegislaciónyJusticiasobreelproyectodeleyquemodificaelCódigodeProcedimientoPenalyelCódigoPenalenlorelativoaladetención,ydictanormasdeprotec‐ción a los derechos del ciudadano», Cámara de Diputados, BoletínNº914‐07‐2,8demayode1996.Valparaíso,Chile,pp.26‐27.

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1)«Reconocióqueelobjetoprincipaldelproyectoesperfeccionarlasnor‐masqueresguardanlosderechosdelaspersonas,debiendoconcordarestanecesidad con aquella que implicaprevenir y reprimir las conductasquevulneranlasnormaslegalesquereglanelilícito»;2)«Abogóporelestablecimientodeunanormaqueresguardeelderechodetodosujeto,altiempodesudetenciónoaprehensión,deserinformadodelosderechosqueleasisten»;3)«Lasnormas sobredetenciónpor sospecha transgreden, a su juicio, lagarantíaconstitucionalqueconsagralalibertadambulatoria,delacualunapersonapuedeserprivada, comoreglageneral, luegoqueunaautoridad,legalmentefacultadaporlaley,hayadictadounaordenpreviayporescrito,salvoenelcasodelafiguradeldelitoflagrante,enquenoserequieredichaorden»,y4)«Juntoconloanterior,dichoInstitutoinstóaadecuarnuestrasnormasprocesales penales a los tratados internacionales ratificados por Chile yvigentes,como(...)elPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos».46

Endefinitiva,conestosantecedentesyotros—comolalegislacióncomparadaenlamateria—,laComisióndeConstitución,LegislaciónyJus‐ticiadelaCámaradeDiputadosestimópertinentederogarlosnúmeros3º.y4º.delArtículo260delCPPyeliminar,así, lasdisposiciones legalesquepermitenladetenciónporsospecha.EstecriteriofuerespaldadoporlaSaladelaCámaradeDiputados,elcualcreemosfueunaconsecuentedecisión.47X.­PPADPSYLOSDERECHOSHUMANOSDELASGENERACIONESFUTURAS

Paraprecisardequéestamoshablando,esbuenoindicarquesóloapartirdeladécadadelsesentalacomunidadinternacionalhaidobuscan‐dodaruncontenidoprecisoalconceptode«generacionesfuturas»,puestoqueantesdeesteperíodo«sonraroslosinstrumentosinternacionalesque,

46 «Segundo informede laComisióndeConstitución»,op. cit., pp.11‐12.

Además,ver:«Informeentornoalasindicacionesalproyectodeleyso‐bredetenciónporsospecha»,op.cit.,yel«Informecomplementarioso‐brelamociónqueeliminaladetenciónporsospecha»,UnidaddeEstu‐dios Legislativos, Instituto Nacional de la Juventud, Valparaíso, 8 demayode1996.

47 Deestamanera,elproyectoencomentopasaaSegundoTrámiteLegis‐lativo,valedecir,elSenadodeberápronunciarsesiestáonodeacuerdoconestadecisiónde laCámaradeDiputados.Ver:«DiariodeSesionesdelSenado», sesión31ª,27deagostode1996,pp.2790‐2792,el cualcontieneeloficioNº1223de laCámaradeDiputados,de13deagostode1996, conteniendoelProyectodeLey tal cual loaprobó laCamaraBaja.

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desdeelfinaldelasegundaguerramundialhanhechoreferenciaalasge‐neracionesfuturas,demasiadoabsortasporsuspropiosproblemasdesu‐pervivencia,dejaranporellodepensarenaquellosyaquellasqueocuparánsulugarenlacadenadelavida».48

El grandefensordelmar, Jacques‐YvesCousteau, desde los añossesentadestacó lanecesidaddepensar,desdeahora,en lasgeneracionesfuturas, y él fue el primero enno identificarlas únicamente con los hijos,percibiéndolosmásalládelcírculodelosvivos.49

Por iniciativa del Director General de la UNESCO, don FedericoMayor,lacuestióndelosderechosdelasgeneracionesfuturasfuerelanza‐daennoviembrede1993,graciasalaorganizacióndelareunióndeexper‐tosdelaUNESCOenconjuntoconelEquipeCousteau,yporpeticióndeéstos,sedesenvolvióbajoelalerodel InstitutoTricontinentalde laDemocraciaParlamentariaydelosDerechosHumanosdelaUniversidaddeLaLaguna,losdías25y26defebrerode1994,productodelacual,porconsensoysinningunareserva,por los treintaexpertosprocedentesdeunaveintenadepaísesdetodoelmundo,seelaborólaDeclaraciónUniversaldelosDere‐chosHumanosdelasGeneracionesFuturas.

Estadeclaración,tambiénllamadadeLaLaguna,setratódesdelaperspectivadelosderechoshumanosy,conesto,sesobrepasóampliamen‐teelmarcodelmedioambienteencuyocontextosehabíatratadohastaesafechalacuestión,porloquelostitularesdelosderechoshumanosenuncia‐dosenestetextonosonlasgeneracionesfuturasindistintamente,sinolaspersonas pertenecientes a éstas tomadas individualmente, demanera depermanecer fiel a la concepción clásica de los derechos humanos, cuyossujetos son todos los seres humanos sin distinción y cada uno de entreellos, con loqueseasemejaaesterespectoa laDeclaraciónUniversalde1948.50 48 KarekVasak:«Ladeclaraciónuniversaldelosderechoshumanosdelas

generacionesfuturas».RevistadeDerechoyGenomaHumano,Universi‐daddeDeusto—FundaciónBBV—,DiputaciónForaldeBizkaia,Nº1,ju‐lio‐diciembre1994.Bilbao,España,pp.221ss.

49 «Se destacará aquí en particular su artículo publicado en inglés en1975,titulado‘ABillofRightsforFutureGenerations’yqueterminabaenunproyectode‘DeclaracióndelosDerechosdelasGeneracionesFu‐turas’, redactado a iniciativa suya por tres universitarios americanos.Presentado al Secretario General de las Naciones Unidas de la época,conobjetodesuaprobaciónporlaAsambleaGeneral,desgraciadamen‐te,esteproyectosehaconvertidoúnicamenteenunapeticióndestina‐daa lasNacionesUnidas.Firmadapormásdecuatromillonesdeper‐sonas, esta petición en cinco artículos constituye indiscutiblemente laprimeratomadeconcienciaglobal,deldestino,amenazadoeinciertodelasgeneracionesfuturas».KarelVasak:Op.cit.,p.223.

50 «Ladeclaraciónuniversaldelosderechoshumanosdelasgeneraciones

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Portanto,ydeacuerdoa laNovenaConsideraciónde laDeclara‐cióndeLaLaguna, losderechoshumanosreconocidosa lasgeneracionesfuturas generan deberes correspondientes cuya responsabilidad recaesobre las generaciones contemporáneas, lo que de rebote, asegura a losderechoshumanosdelasgeneracionesfuturasunaexistenciainmediatayautónoma.Sumemosaesto,loqueseñalaelArtículo13—titulado«Intan‐gibilidaddelosderechoshumanosdelasgeneracionesfuturas»—aldecirque los derechos humanos reconocidos actualmente por los diferentesinstrumentos jurídicos, regionales o universales, deben ser consideradoscomounaexperienciaintangibleabeneficiodelasgeneracionesfuturas.51

Ennuestraopinión,yenrelaciónaesteaspectoanalizado, laDPSdebesereliminada,puestoqueconstituyeunpuntonegativoenlalegisla‐ciónchilenarespectoalosderechoshumanos,yenespecial,desdeelpuntodevistadelosderechosdelasgeneracionesfuturas,yaque«laspersonaspertenecientesa lasgeneraciones futuras tienenunderecho inalienableyoponibleatodafuentedepoderaejercertodoslosderechostalcomoestángarantizadosporlacomunidadinternacional».52XI.­PS ONCLUSIONES

Deacuerdoaloexpuestoprecedentemente,esunaobligacióndelEstadochilenoderogarlafiguradeladetenciónporsospecha,eliminándoladenuestroCPP,puesnosóloporsucarácter inconstitucional,enrazóndetransgredirelArtículo19,Nº7º.,letrac)delaCartaFundamental,sinotam‐biénporqueviolalospreceptoscontenidosenlosdiversosTratadosInter‐nacionalesdeDerechosHumanosquenuestropaísobservacomoleyesdelaRepública,conrangoconstitucional,talescomoelPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,laConvenciónContralaTorturayOtrosTratosoPenasCrueles,InhumanosoDegradantes,ylaConvenciónsobrelosDe‐rechosdelNiño.

Ello,además,nosóloporconcitarlaopiniónmayoritariadeladoc‐trina penal y de los derechos humanos, sino por que de estamanera loschilenosnosevitaremoslavergüenzadeseguirapareciendoenlosdiversosinformessobrelasituacióndelosderechoshumanosennuestraPatriaconsituacionesnegativascomoloeslavigenciadelaDPS,ypodremos,enformaconcreta, de ir precaviendo efectivamente los derechos humanos de lasgeneracionesfuturas.

Porúltimo,puesúnicamentedeestamanerapodremosdemostrarqueChileesunEstadodeDerecho,enque lavigenciadeunrégimende‐

futuras».RevistadeDerechoyGenomaHumano,op.cit.,pp.227‐231.

51 KarelVasak:Op.cit.,p.225.52 «DeclaraciónUniversaldeLaLaguna»,op.cit.,p.231.

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mocráticoyelrespeto irrestrictode losderechoshumanossonunareali‐dadynounaquimeraporalcanzar.

VALPARAÍSO,NOVIEMBREDE1996