La ‘Summa Divisio Iuris’ Público-privado y La Integración Normativa en Materias...

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La summa divisio iuris pblico-privado y la integracin normativa en materias administrativas y civiles*

alejandro Vergara Blanco**

ReSUMeN: La neo-moderna legislacin administrativa ha incorporado la necesidad de clasificar la normativa toda en pblica o privada, para identificar las normas que, en caso de vacos (lagunas), cabe aplicar supletoriamente en materia de concesiones de obras pblicas y de contratacin administrativa. el presente estudio tiene como finalidad ofrecer algunos elementos de anlisis de esta nueva situacin del esquema normativo chileno.

PaLabRaS cLaVe: summa divisio, derecho pblico, derecho privado, derecho administrativo, laguna del ordenamiento, vaco normativo, integracin del ordenamiento.

The summa divisio iuris Public and Private and the normative integration in administrative and civil issues

abSTRacT: The neo-modern administrative legislation has adopted the need for classi-fying the whole regulation in public or private law, in order to identify the rules that in case of gaps should be supplementarily applied in case of public works concessions and administrative contracting. This paper aims to provide some elements of analysis in this new Chilean regulatory framework.

keYWORDS: Summa divisio, Public Law, Private Law, Administrative Law, legal gaps, legal system gap-filling.

* Fecha de recepcin: 27 de febrero de 2014. Fecha de aceptacin: 31 de marzo de 2014. Para citar el artculo: A. VeRGaRa. La summa divisio iuris pblico-privado y la integracin

normativa en materias administrativas y civiles, Revista de Derecho Privado, Universidad externado de Colombia, n. 26, enero-junio de 2014, pp. 43-69.

** Profesor titular de derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Chile. Contacto: [email protected]

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vmoyano_pdaeTexto escrito a mquinaEn: Revista de Derecho Privado N 26, enero - junio de 2014 (Bogot, Universidad Externado de Colombia), pp. 43 a 69.





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44 AlejAndro VergArA BlAnco

el estudio de la dicotoma pblico-privado es un imperativo actual en el derecho administrativo chileno, en especial por la necesidad interpretativa y de integracin normativa que se origina con el mandato legislativo contenido en los artculos 21 de la Ley de Concesiones de obras Pblicas (DFL 164 1991=DS 900 1996) y 1 de la Ley de contratacin administrativa (n. 19.886 2003) de integrar los vacos de la legislacin administrativa aplicando supletoriamente, en primer lugar, las normas de derecho pblico, y en seguida las normas de derecho privado.

en derecho administrativo es tradicional referirse a la dicotoma pblico-privado, por diversos motivos: i) ya sea por el antiguo uso de categoras civiles-privadas en la disciplina; ii) ya sea por el fenmeno ms reciente de aplicacin cruzada de regmenes privados a la relacin pblica-administrativa (la llamada huida del derecho administrativo), o viceversa: aplicacin de regmenes pblicos a relaciones entre particulares. Pero la neo-moderna legislacin administrativa ha incorporado un nuevo y urgente motivo: la necesidad de clasificar toda la normativa en pblica o privada, para identificar las normas que, en caso de vacos (lagunas), cabe aplicar por va supletoria en materia de concesiones de obras pblicas y de contratacin administrativa. esto es algo nuevo en nuestro esquema normativo, y cabe analizar y ofrecer elementos para tal tarea de inte-gracin normativa.

Para ello, en el primer apartado se relevan algunos aspectos generales de inters; luego, en el segundo apartado, se ofrece y reproduce un desarrollo de la bipolaridad como clasificatorio de las disciplinas jurdicas, todo lo cual servir para la respuesta que el actual orden jurdico vigente relativo a concesiones de obra pblica y contratos administrativos exige a juristas y jueces: clasificar las normas en pblicas o privadas. es esta una nueva entrega en este tema tan visitado por los juristas de todos los tiempos, que esperamos ampliar en el futuro.

I. Contexto y neCesIdad prCtICa de la dICotoma pblICo-prIvado en dereCho admInIstratIvo

1. Por qu importa la dicotoma pblico-privado en el actual derecho administrativo?

La bipolaridad derecho pblico-derecho privado es la ms rancia clasificacin jurdica; hay que hundirse en la historia para encontrar su origen en un breve texto de ULPIaNO, dedicado a la enseanza, que luego sera incorporado a las Institutas y al digesto. en dicho texto ULPIaNO dice que los aspectos del estudio del derecho son dos: publicum et privatum: es pblico, el que se refiere al estado de la cosa romana, y es privado el que atae a la utilidad de cada individuo.

Pero esta distincin desaparece completamente de la literatura jurdica en toda la Edad Media, poca dominada por el concepto unitario de derecho comn y la

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autonoma de los derechos particulares (iura propria). romanistas y canonistas rehu-saron durante muchos aos mutilar la unidad del panorama con esta bipolaridad.

Reaparece en el siglo xVII simplemente en la literatura jurdica, en que los autores la utilizan para distinguir los campos cientficos del derecho en dos: uno pblico y otro privado. Tambin la retoman con mucha fuerza los filsofos. Por ejemplo, kaNT la utiliza en su texto de vejez relativo a Teora general del derecho. ltimamente, los anlisis ms completos son los de JRGeN HabeRMaS y HaNNaH aReNDT.

Algunos han negado con rotundidad esta clasificacin, tildndola de ideolgica y anticientfica. es el caso de keLSeN. otros ofrecen lcidos desarrollos, como WebeR, RaDbRUcH, bObbIO, y as, en todas las veredas de la filosofa y de la teora del derecho. Hoy en da es muy general su uso por toda la doctrina jurdica, y en diferentes disciplinas.

Sin perjuicio de la generalidad de su uso y acogida, lo que tuvimos presente al escogerla como tema, lo ms acuciante para todos nosotros hoy, es que no solo se trata ya de un uso por los autores para los simples efectos de clasificar las materias de enseanza (como fue el caso de ULPIaNO), sino que el legislador ha comenzado a utilizarlo para definir marcos de aplicacin de normas, y ha comenzado a clasi-ficar las normas en una de las dos categoras: es el caso del artculo 21 de la Ley de Concesiones de obras Pblicas (DFL 164 1991=DS 900 1996) y del artculo 1 de la Ley de contratacin administrativa (n. 19.886 2003), las cuales se refieren, por vez primera en nuestro ordenamiento, a normas de derecho pblico y a normas de derecho privado, dando por hecho que al derecho administrativo pueden serle aplicables, sucesivamente, normas de uno u otro sector del ordena-miento normativo.

Y esto en medio de una realidad an ms relevante para nosotros: es que la disciplina misma del derecho administrativo es una disciplina del derecho pblico, segn la clasificacin que los autores han aceptado desde el siglo xVII. Y ahora, el legislador y para qu decir la realidad jurisprudencial, nos empuja a una aplicacin cada vez ms usual de normas de derecho privado.

es eso coherente? o es solo desesperacin por encontrar siquiera algn dato normativo en medio de tanta laguna normativa, como es la realidad del derecho administrativo?

2. La dicotoma pblico-privado como explicacin de la vida misma

Qu es lo pblico? Qu es lo privado? Cul es el gnero prximo de los sustantivos-adjetivos pblico y privado? Para qu sirve jurdicamente la extendida discusin filosfica y sociolgica al respecto? Cuando un filsofo o un socilogo clasifica la realidad en pblico-privado se sita en la misma esfera que el jurista? Todo esto es relevante a efectos de la actual respuesta jurdica que exigen dispo-siciones legales bien concretas.



Cabe observar este fenmeno de lo pblico-privado desde diversas perspec-tivas, distintas a la jurdica, que permitan una aproximacin a la realidad. es un tema habitual de filsofos y socilogos; autores como JRGeN HabeRMaS y HaNNaH aReNDT lo han desarrollado desde sus perspectivas, y de modo polmico entre ellos1. Su perspectiva es la observacin de la vida misma; y se preguntan: para qu sirve el binomio pblico-privado en la explicacin de la vida social? Podemos revisar las respuestas ms habituales.

a) Es una herramienta de racionalizacin de la organizacin social. Todos estos anlisis inundan al pensamiento actual y cada cual utiliza esta contraposicin de diferente modo. Parece que aqu hay un quiebre con lo que pensamos los juristas (siguiendo a ULPIaNO, kaNT), y lo pblico y privado para el pensamiento filosfico o socio-lgico general parece que es algo matizado:

1) Lo pblico: sera aquello que le corresponde al pueblo en su conjunto lo comn a todos. no necesariamente lo estatal.

2) Lo privado: lo particular y lo ntimo. no obstante, cabe distinguir dos dimensiones de la actuacin del individuo: i) la privada: es la libre iniciativa del particular, el desarrollo personal; y, ii) la pblica: los individuos se desarrollan como defensores del inters de la colectividad. La divisin de estas dos dimensiones supone la sociedad y el estado, pero es distinto.

As lo pblico-privado se entremezcla: i) el estado puede velar tanto por lo pblico como por lo privado; y, ii) los particulares tienen dos dimensiones: privada y pblica. de tal modo que no podemos adjudicar todo lo pblico al estado, ni todo lo privado al individuo; ambos tienen ante s ambas dimensiones.

La visin filosfica y sociolgica, entonces, no coincide necesariamente ni con las visiones histricas (ya vimos que la biparticin ha sido evolutiva) ni con la visin jurdica (que revisamos ms adelante).

b) Hay una axiologa de lo pblico y lo privado: creacin de principios. de aqu podran surgir principios jurdicos. As:

i) La esfera pblica: estara dominada por la nocin de inters general. Pero cabe distinguir si el inters general es una suerte de inters ontolgicamente propio de la nueva entidad creada por la reunin de individuos, esto es, el estado; o si es el inters de la sociedad en su conjunto, que es distinto y distinguible de esa realidad llamada estado.

ii) La esfera privada: sometida a los intereses particulares.

1 HaNNaH aReNDT. The Human Condition, The University of Chicago Press, Chicago, Illinois, 1958, (trad.: La condicin humana, Paids, Barcelona, 1993), cap. II, p. 37-95, y JRGeN Ha-beRMaS. Strukturwandel der ffentlichkeit: Untersuchungen zu einer Kategorie der brgerlichen Gesellschaft, neuwid, Berlin, 1962, p. 94-123 (trads.: Historia y crtica de la opinin pblica, GG, madrid, 19822; Lespace public. Archologie de la publicit comme dimension constitutive de la societ bourgeoise, Payot, Paris, 1978).



Como consecuencia jurdica de esta representacin bipolar de la sociedad, se han conformado dos categoras de personas o sujetos de derecho: i) personas privadas: que son naturales y jurdicas; y ii) personas pblicas: solo jurdicas. As, para algunos juristas (o sistemas jurdicos) toda la distincin derecho pblico-derecho privado reposa en este silogismo:

1) rganos pblicos: las personas jurdicas pblicas (esto es, los rganos del estado) son las encargadas del inters general; en seguida:

2) Derecho especial-pblico para tales rganos pblicos: para su regulacin jurdica la ley crea derechos estatutarios; esto es, un derecho creado para tales personas pblicas, exorbitante respecto del derecho comn (civil, que se aplica a las personas privadas); de lo que resulta la bipolaridad pblico-privado:

3) Jurisdiccin pblica: todo ello resulta traducido en un dualismo jurisdiccio-nal, dos rdenes de jurisdiccin, lo que da una base institucional a la divisin del derecho; jueces para lo pblico y para lo privado. es el caso de Francia; en cada conflicto cabe verificar si es competente un juez administrativo (de derecho pblico) o un juez judicial (de derecho privado).

c) No es esttica esta divisin en la sociedad, es evolutiva. est conectada con la realidad histrica y con las ideologas dominantes. no es lo mismo lo pblico y lo priva-do en regmenes ms o menos: i) estatistas (que intentan capturar por el estado todo lo pblico: este se aduea de todo lo comn, incluidos aspectos privados relevantes); o, ii) liberales (que intenta ampliar lo privado). es, en definitiva, una divisin fluctuante. Tena razn keLSeN: es una divisin ideolgica, depende de las tendencias que laten en la sociedad.

entonces lo pblico y lo privado son distintos en la realidad; y debemos ser cuidadosos al intentar trasladar sin tamiz, pura y simplemente, los textos filosficos o sociolgicos hacia el mundo del derecho. Veamos ahora lo pblico-privado en el derecho.

3. Sistema jurdico y prioridad local, como contextos para la configuracin de divisiones y subdivisiones del derecho

Las disciplinas jurdicas son subdivisiones en medio de las dos grandes partes (lo pblico y lo privado) del fenmeno jurdico. Las disciplinas jurdicas, as, o son pblicas o son privadas. eso es aplicable tambin para las leyes? Para responder es preciso analizar las dimensiones del derecho y el rol de los juristas a la hora de dividir y subdividir internamente esas dimensiones.

a) Las cuatro dimensiones del derecho. da la impresin de que cuando se analiza el derecho nos estamos refiriendo exclusivamente a las reglas jurdicas contenidas en las normas; sin embargo, ello no es as: una mirada intuitiva a la realidad nos permite apreciar que el derecho en nuestra sociedad se desenvuelve en cuatro di-mensiones, todas culturales y temporales, fruto de desarrollos o acuerdos actuales. As, podemos decir que el derecho se reduce a estos cuatro fenmenos:



1 Las leyes, provenientes de un acuerdo parlamentario, a travs de las cuales los legisladores adoptan el llamado derecho legal (o positivo, o vigente, o reglas), que rige las relaciones jurdicas en sociedad.

2 el hecho jurdico, que se manifiesta en el actuar cotidiano de los ciudadanos, en sus relaciones con relevancia jurdica, en medio del sentimiento popular de lo que es justo o equitativo; as como en las costumbres (reglas jurdicas que no han sido transformadas en derecho positivo).

3 La jurisprudencia, proveniente de las sentencias que dictan los jueces, en el ejercicio de su rol de componedores de conflictos. el juez tiene la importante fun-cin de componer aquellas situaciones en las que las conductas de los ciudadanos entran en contradiccin con las reglas jurdicas, no solo aquellas contenidas en las leyes, sino tambin las que se fundamentan en la costumbre, interpretando y percibiendo el pulso social que hay detrs. As, los jueces aportan soluciones, en principio, conforme a la ley, pero cuando esta no disponga nada (casos difciles) resuelven los casos por la va de los principios jurdicos.

4 La doctrina, que se manifiesta a travs de la labor de los juristas, quienes se abocan a la construccin de la dogmtica jurdica, tambin llamada orden exter-no, construyendo as las disciplinas jurdicas y principios que sern utilizados en la aplicacin del derecho.

es en estas cuatro dimensiones en que el derecho cobra vida, se manifiesta y desarrolla, debiendo permitir el logro de ciertos objetivos primordiales para la vida en sociedad: la pacificacin, la justicia, la equidad, la certeza, la seguridad, la racionalidad y la coherencia, entre otros.

b) Rol de la doctrina jurdica. La doctrina jurdica dedica sus esfuerzos a explicar esos cuatro fenmenos: las leyes (= reglas), los hechos jurdicos (incluida la cos-tumbre), la jurisprudencia y la propia doctrina (de los dems autores). Sin embargo, a pesar de la importancia de la doctrina para la labor cotidiana de los jueces, esto es, para la aplicacin del derecho que realizan los jueces, la literatura jurdica y, en especial, la Teora del derecho, han dedicado muy poca atencin al tema.

La construccin de las disciplinas jurdicas es una de las tareas ms trascen-dentales de los juristas eruditos, pues a travs de ella se conforma la dogmtica jurdica tambin llamada orden externo (o doctrina jurdica o legal science of law, doctrine juridique, dottrina, Rechtswissenschaft, Rechtsdogmatik). este es, en verdad, el saber jurdico por antonomasia2: es la literatura jurdica. Tal literatura es siem-pre especializada; no se ofrece nunca de modo genrico (no existen tratados de derecho, a secas), sino siempre es singularizada en ramas, disciplinas especiales: derecho administrativo, derecho penal, derecho constitucional, derecho civil, etc.

2 El aserto es de MaNUeL aTIeNza. Prlogo, en cHRISTIaN cOURTIS (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre metodologa de la investigacin jurdica, Trotta, madrid, 2006, p. 9.



La llamada dogmtica jurdica, doctrina legal o jurdica, o simplemente doctrina, entonces, es siempre especializada y nunca general.

esta tarea es distinta de la construccin de un sistema legal, de normas (encar-gado al legislador) o de la redaccin de sentencias (encargado al juez).

el estudio o anlisis del diseo, de la estructura y contornos de cada disciplina jurdica es doblemente relevante:

1) por la utilidad que tiene en s tal divisin disciplinaria para la mejor com-prensin y enseanza del derecho, y

2) por su evidente utilidad en la aplicacin que del derecho realizan los jueces.de ah que cabe preguntarse cul es el rol en la aplicacin del derecho:i) de las ramas especializadas, yii) ahora (con el imperativo normativo de los arts. 21 DS900 y 1 Ley n. 19.886)

de la dicotoma pblico-privado.La construccin y funcin de las ramas especializadas ha sido un tema

constante en el anlisis del fenmeno jurdico: desde SaVIGNY (como sistema) a DWORkIN (como prioridad local).

Pareciera que cualquier investigacin en este sentido debe partir por revisar las primeras pistas en SaVIGNY (primera mitad del siglo xIx) y finalizar analizando las ltimas propuestas en DWORkIN (a finales del siglo xx). Una investigacin profunda en este sentido no es algo que en esta primera formulacin podamos efectuar; salvo lo que decimos en seguida.

Al respecto, en el ms actual, famoso y coherente planteamiento de Teora del derecho de que disponemos en la actualidad, formulado por DWORkIN (en una parte de su obra que no ha llamado toda la atencin que merece), se constata con acierto y realismo que los jueces, al aplicar el derecho, otorgan una preferencia y relevancia esencial (prioridad local, seala el autor) a las disciplinas especializadas en que se divide el derecho (departamentos o provincias); y es desde ah, desde tales disciplinas, de donde obtiene el juez las primeras respuestas, en el intento de todo juez de que la aplicacin de la ley sea coherente3.

3 RONaLD DWORkIN. Laws Empire, Harvard University Press, Cambridge, 1986, p. 250-251 (trad.: El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1988). (L)os argumentos legales y judi-ciales respetan estas divisiones tradicionales. esta constatacin de DWORkIN la realiza en medio del anlisis de la integridad del derecho, y este planteamiento, en su obra, es posterior y complementario a su ms famosa propuesta: la separacin de reglas y principios. dicho autor se refiere a los que llama distintos departements of law (traducido usualmente como departamentos del derecho), los que conformaran la divisin del derecho: com-partmentalization of law. es evidente la referencia de DWORkIN a lo que en nuestra tradicin denominamos divisin de disciplinas especializadas o ramas del derecho. en el Index de Laws Empire, donde est este desarrollo, el autor destaca esta materia bajo ese significante: compartmentalization; en el ndice temtico de la traduccin castellana se elige el curioso significante divisionismo [sic] del derecho, dando la impresin de que la divisin del derecho fuese una tendencia discutida o materia disputada; debemos considerar mejor, siguiendo el original: o divisin o compartimentalizacin del derecho.



Precisa y preciosa constatacin esta pues, sin necesidad de un anlisis et-nogrfico4, el juez, para dictar una sentencia, pareciera que en primer orden no acude solo a las reglas contenidas en las leyes o al anlisis de los hechos del caso; el juez opera de un modo ms complejo y busca primero identificar y delimitar ante qu disciplina jurdica se encuentra tal factum y tales reglas (dice: este es un caso civil, laboral, etc.); a partir de ah, el juez identifica con mayor precisin:

1) las reglas existentes (que, en caso de existir, no puede dejar de aplicar, salvo prevaricacin), y,

2) en caso de ausencia de regla (por simplificar as, el caso difcil), dirigir la mirada a los principios jurdicos5.

en ambos casos, reglas y principios, el juez los percibe como atinentes y pro-pios de una rama singular del derecho: si fuesen las reglas y principios tan generales, el juez no tendra una herramienta para especificar tales reglas y principios a los casos, que son siempre especficos, singulares; y la herramienta es cada disciplina especializada. el juez percibe que siempre una norma o un principio tendr la naturaleza jurdica especial:

i) ya sea de una especfica y singular rama, parte o departamento de derecho; esto es, siempre una regla o principio ser, por ejemplo, de derecho administrativo, de derecho civil, de derecho penal, etc.;

ii) ya sea de uno de los dos hemisferios del derecho: pblico o privado.Esta divisin del derecho en pblico y privado, por cierto, ya la vislumbran

y mencionan expresamente, en los albores de la ciencia jurdica en el siglo xIx, SaVIGNY (como dividiendo el sistema jurdico) y, en las postrimeras del siglo xx, DWORkIN (como prioridad local)6.

Cfr. un interesante desarrollo de la idea de DWORkIN de prioridad local y departamentos en JUaN MaNUeL PRez beRMeJO. Coherencia y sistema jurdico, marcial Pons, madrid, 2006, p. 157-161.

4 Vase una etnografa del derecho administrativo francs en bRUNO LaTOUR. La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil dtat, La dcouverte, Paris, 2004.

5 Esta distincin entre reglas y principios la destaca DWORkIN en varios sitios de su obra: RONaLD DWORkIN. The model of rules, en University of Chicago Law Review, 35, 1967-1968, p. 22 y 23. Puede consultarse en: http:--digitalcommons.law.yale.edu-fss_papers-3609 (luego incorporado a Taking Rights Seriously, Gerald duckworth, London, 1977 y traducido como Los derechos en serio, Ariel, madrid, 1984, p. 72).

6 Vase FRIeDRIcH kaRL VON SaVIGNY. System des heutigen rmischen Rechts (1841), Scientia, Aa-len, reimpr., 1981. Lo citado, en I, 5, p. 9. este texto en sus traducciones castellanas: Sistema del derecho romano actual, trad. MeSa y POLeY, Gngora y Compaa, madrid, 1878, I, p. 27, y Sistema de derecho romano actual, Comares, Granada, reimpr., 2005, p. 6; y como Los fundamentos de la ciencia jurdica, en Revista de Ciencias Sociales, Valparaso, n. 14-I, 1979, p. 21; y DWORkIN, Laws Empire, cit., p. 250 (trad. p. 180).



4. La summa divisio pblico-privado como clasificatoria de disciplinas y normas jurdicas

Para qu sirve entonces el binomio pblico-privado en el derecho administrativo actual? Para clasificar tanto disciplinas como normas jurdicas. este es tanto un problema como una necesidad prctica.

a) Pblico-privado, para clasificar las disciplinas jurdicas. Una tarea relevante de la doctrina jurdica es el diseo de las disciplinas jurdicas; y estas disciplinas forman parte del sistema de disciplinas; sistema este que los juristas partimos en dos mitades: pblico y privado. Todos los juristas somos habitantes de uno u otro sector del sistema jurdico: o somos privatistas o somos publicistas; y si no logramos identificarnos en uno u otro sector, sentimos que tenemos una indefinicin en nuestra dedicacin.

La construccin-reconstruccin constante de este binomio sirve para la ense-anza y para la construccin de un sistema jurdico; por ejemplo, para definir la ubicacin de las disciplinas jurdicas y situarlas en uno u otro sector de la realidad jurdica.

No nos engaemos, pues cada vez que mencionamos esta divisin solo pode-mos hacerlo porque: i) pensamos sistmicamente, en el gnero prximo: la realidad jurdica que lo cubre todo; y, ii) luego clasificamos, pues sabemos que ese todo tiene que dividirse, y cada disciplina debe estar en uno u otro sector del sistema.

Cmo opera lo pblico-privado en derecho, al clasificar las disciplinas jur-dicas? Si bien esto puede ser polmico, se suelen clasificar las disciplinas jurdicas en ambos sectores; y una clasificacin podra ser la siguiente.

i) Disciplinas de derecho pblico: derecho constitucional, derecho administrativo y derecho procesal.

ii) Disciplinas de derecho privado: derecho civil; derecho penal; derecho comercial.iii) existen disciplinas mixtas?: se suele sealar como tales al derecho penal y al

derecho laboral.ms adelante aporto un criterio para tal discusin clasificatoria. nadie discu-

te que las disciplinas jurdicas son pblicas o privadas; la discusin estriba en la clasificacin de cada cual, y en la posibilidad de un tertium genus; pero esto ltimo rompera la bipolaridad.

el acpite II (ver infra) est dedicado a esta materia: a la funcin de clasificacin de las disciplinas jurdicas que cumple el binomio pblico-privado.

b) Para clasificar las normas jurdicas. el problema actual para juristas y jueces es que los artculos 1 Ley n. 19.886 (en materia de contratacin administrativa) y 21 DS 900 (en materia de concesin de obra pblica), en caso de relleno de lagunas, los obligan a una tarea epistemolgica-ontolgica: clasificar las normas del orden jurdico en pblicas o privadas. Pero esta clasificacin ya existe para las disciplinas jurdicas.



En estos dos casos los vacos normativos se deben rellenar aplicando corre-lativamente, como supletorias, primero otras normas de derecho pblico y luego otras normas de derecho privado.

existe aqu:i) Algo poco usual: una referencia a derecho (esto es, al ius en contraposicin

a la lex). es lo que intentamos explicar.ii) existe un orden de prelacin de fuentes supletorias: el derecho pblico primero,

luego el derecho privado.iii) es raro que se anteponga el reglamento a las dems leyes: altera el relleno

de lagunas, por va jerrquica, mediante otras leyes; y antepone al reglamento, especial, pero de menor jerarqua normativa. eso es problemtico.

iv) Si entendemos que es un mandato de integracin puramente normativo, elimina la posibilidad de recurrir a principios jurdicos para el relleno de lagunas? Salvo que entendamos que la referencia legislativa a normas de derecho pblico y de derecho privado es a principios jurdicos, lo que no es el tenor expreso: se refiere a normas.

c) Pblico-privado, como gua para la jurisprudencia. Es relevante a efectos de la su-pletoriedad del Cdigo Civil respecto de conflictos de naturaleza administrativa.

La revisin de lo pblico-privado es un argumento-fundamento para definir la discusin de la aplicacin supletoria del Cdigo Civil a casos de naturaleza administrativa. Los casos son conocidos. en las dos acciones ms relevantes en materia administrativa, cierta doctrina y cierta jurisprudencia intentan aplicar directamente normas del Cdigo Civil, as:

i) En materia de responsabilidad. A partir de la escueta norma del artculo 2314 C.C. se postula aplicar lisa y llanamente el Cdigo Civil, esto por toda la dog-mtica civilista y por una tradicin jurisprudencial ya bastante asentada. Hay un descuido terminolgico igualmente: se aplica para un fenmeno administrativo una terminologa extraa: responsabilidad extracontractual del estado; pero si se observa bien la realidad, tal responsabilidad no es ni extracontractual ni del estado, a secas. es responsabilidad patrimonial de la Administracin, que responde como fisco.

La respuesta de la dogmtica de los autores administrativistas ha sido decep-cionante, incluso oportunista: o se escapan a otra lex: la cPR, y a otra dogmtica: la constitucional; o bien se escapan al Cdigo Civil. de las leyes y principios administrativos hay poco recuerdo.

este juego de supletoriedades ha impedido el desarrollo de una dogmtica propia de la responsabilidad administrativa basndose en leyes de naturaleza ad-ministrativa: por ejemplo, de la Ley 18.575, o de la Ley 18.686, de municipalidades.

ii) En materia de nulidad. Igualmente existe doctrina y jurisprudencia que, me-diante la va express de la supletoriedad del Cdigo Civil, aplica las normas de la prescripcin del Cdigo, directamente, sin ninguna matizacin.



Si bien es obvio que cabe rellenar las lagunas, parece que la va no ha de ser tan directa, por simple transposicin.

en fin, sin importar cul sea la solucin de fondo; pareciera que cabe observar el mtodo de integracin ms correcto.

El efecto se puede resumir as:

a) Desde casos de naturaleza administra-tiva:i) en que existe una relacin administrativa (con potestades)ii) en que debieran aplicarse leyes de na-turaleza pblico-administrativaiii) cuyos vacos debiesen integrarse con principios misma naturalezaiv) desde una disciplina de derecho p-blico

b) Hacia: regulacin para casos de natu-raleza civil:i) en que existe una relacin civil (entre particulares)ii) se suelen aplicar leyes de naturaleza civiliii) cuyos vacos suelen integrarse con principios de naturaleza diversaiv) a una disciplina de derecho privado

Tema este sobre el que habremos de volver en un trabajo ms amplio.

5. Lo estatal y lo pblico y privado

en el caso chileno el problema de lo pblico-privado cobra especial relevancia a partir de la Constitucin Poltica de 1980, en donde es notoria la diferencia entre lo pblico y un fenmeno conexo, pero distinguible necesariamente: lo estatal.

La cPR est plagada de referencias a lo pblico y privado, ya como dicotoma directamente; o ya, avant la lettre, refirindose de manera expresa solo a lo pblico, lo que trasluce la existencia implcita de lo privado. La dicotoma aparece a cada instante.

Hoy no cabe incluir todo lo estatal en el mbito de lo pblico. en realidad, aunque a primera vista sea extrao y paradjico, existe lo estatal-pblico y lo estatal-privado.

a) Lo estatal pblico. Lo pblico, del pueblo, no cabe que sea confundido con lo estatal, a secas, pues existen misiones del poder poltico (los fenmenos que llama-mos estado-Administracin, estado-regulador legislador, estado-Jurisdiccin) que se vinculan con el populus, como tal; y, separadamente, con los privati, pero uti singuli.

es necesario no perder la perspectiva del objeto de estudio de la dogmtica jurdica: el derecho interno de un pas determinado. en un anlisis dogmtico no es posible traer a colacin la tesis (discutible) de la personalidad jurdica del estado, como ente poltico, ante las relaciones internacionales.

Una vez despejado esto, cabe sealar que el fenmeno de lo pblico-privado ante el derecho interno es de una complejidad tal que admite anlisis detallados. el



estado, a secas, no es una persona jurdica ante el derecho interno (s es posible estudiar esa perspectiva en las relaciones internacionales); en el derecho interno lo que existe son organizaciones polticas, que ejercen poderes especficos, a los que la Constitucin se refiere como rganos del estado: poder de administrar (el estado-Administracin), poder de legislar o regular (el estado-Legislador), poder de juzgar (el estado-Jurisdiccin). esto es algo estatal y efectivamente pblico, dada su pertenencia al inters comn, del pueblo.

Esta es una primera perspectiva de lo estatal: como pblico.b) Lo estatal privado. En cuanto a lo patrimonial, hay aspectos estatales con

rgimen jurdico privado. en efecto, variados aspectos de lo estatal pueden ser regulados (por las normas) y analizados (por el jurista) a travs del estatuto pri-vado; es el caso de la propiedad fiscal (los bienes races de propiedad del fisco), por ejemplo, en que la persona jurdica-fisco acta segn el mismo rgimen de base de las propiedades de un particular y se rige en su relacin real con los bienes races por el derecho privado. Pero esto no le hace perder su calidad de actuacin estatal; no sera una actuacin potestativa del estado-fisco (lo que no es posible sino para el estado-Administracin), sino patrimonial, de derecho privado.

el sustento patrimonial del ejercicio prctico de estos poderes, entonces, origina una persona jurdica: el fisco (el estado-fisco), y tal persona jurdica, a pesar de su conexin con todos los rganos potestativos, acta en tal esfera (la patrimonial) bajo el mismo rgimen de base de un particular: su vnculo con el dinero y los bienes es idntico al de un particular; lo cual no debe confundirse con la finalidad de su utilizacin; o de las capacidades para disponer de ellos; o de la responsabilidad de sus agentes, por tratarse de dinero o patrimonios de una persona jurdica (el fisco) manejados por otras personas (los funcionarios fiscales, llamados funcionarios pblicos, pero ms bien administrativos).

El fenmeno ante los bienes es idntico, y nos encontramos con lo estatal, tanto en el rea pblica como en la privada. en efecto, no cabe confundir los bienes fiscales (de estatuto privado: el estado-fisco puede ser propietario) con los bienes pblicos (de estatuto pblico: en que el estado-Legislador o el estado-Administracin actan potestativamente, sin poder llegar a ser propietarios).

Esta es una segunda perspectiva de lo estatal: como privado.c) Lo fiscal y lo estatal. en suma, en el anlisis del esquema dual pblico-privado

cabe distinguir claramente:1) lo fiscal, que solo dice relacin con los aspectos patrimoniales, lo que es

regulado sobre la base de normas y principios de derecho privado, de lo2) estatal-potestativo, que es regulado por el derecho pblico.esto es, ante la realidad jurdica vigente, lo estatal se nos aparece, con distintas

regulaciones, en ambos sectores del derecho: tanto pblico como privado.



6. Derecho administrativo y derecho privado

Por ejemplo, en las disciplinas de derecho privado se desarrollan principios propios, caractersticas propias e instituciones propias. ejemplos de principios: autonoma de la voluntad, igualdad de partes en la contratacin, etc. ejemplos de instituciones: contratos, responsabilidad derivada de los daos, prescripcin (modo de adquirir y de extinguir), propiedad o dominio, personalidad jurdica, representacin o mandato, nulidad; derecho de familia; en el rea comercial existen las sociedades, los actos de comercio, la quiebra, etc. el derecho privado tiene una tradicin de dos mil aos, pero el derecho administrativo naci recin tras la revolucin Francesa, o sea, hace poco ms de 200 aos.

En el derecho administrativo la relacin no es de igual a igual, sino que se trata de la persona frente a los organismos del estado. Aunque las personas y los rganos del estado sean sujetos de derecho, y puedan enfrentarse ante un tribunal, la relacin o enfrentamiento en los hechos es desigual.

(Los rganos del estado tienen personalidad jurdica, no as el estado, que corresponde a un concepto sociolgico. el estado a secas no tiene operatividad en el mundo jurdico, aunque la Constitucin haga menciones al estado. Como categora tiene relevancia en el derecho internacional. Slo la administracin tiene personalidad jurdica, ni el poder judicial ni el legislativo la tienen.)

Hasta la mitad del siglo xx la Administracin gozaba de muchos privilegios. Arga que actuaba en funcin del bien pblico y eso llevaba a que los particulares debieran ceder mansamente sus derechos y libertades ante la Administracin.

ejemplo de la incompatibilidad de conceptos civilistas frente al derecho admi-nistrativo: para hacer una carretera (adquisicin de bienes) es necesario recurrir a la expropiacin, y no a la autonoma de la voluntad para verificar si los particulares quieren o no vender. A la relacin que tiene la administracin con los bienes se le llama propiedad pblica, o sea, con un apellido al concepto civilista de propiedad o dominio. Pero la administracin no tiene un vnculo propietario con los bienes.

Con estas rarezas se han construido las instituciones en derecho pblico. esa propiedad pblica no tiene el carcter excluyente de la propiedad privada, porque en general son bienes de uso pblico (tambin existen los bienes fiscales). es decir, finalmente han de hacerse distinciones para un mismo concepto, aunque se use el mismo. Tambin se ha trasladado la idea de contrato administrativo, aunque no exista la igualdad de partes.

Hay ocasiones en que el estado realiza actividades en el mundo privado, y lo hace por medio de una persona jurdica: el fisco.

el principio de la buena fe, propio del derecho civil, se une al principio de la confianza legtima del derecho administrativo.

Al revisarse la legislacin y los tratados de derecho administrativo habr que reconocer el traslado de conceptos desde el derecho civil al derecho administrativo.



II. la summa dIvIsIo PbLIcO-prIvado Como ClasIfICatorIa de las dIsCIplInas jurdICas

La bipolaridad pblico-privado es una summa divisio de las disciplinas jurdicas, que marca un clasificatorio fundamental de todas ellas7.

es tarea de la Teora del derecho comprender y analizar el fenmeno del de-recho, en especial, las conexiones entre las normas (lex) y la ciencia del derecho (ius); y es tarea de la epistemologa de las disciplinas jurdicas analizar la manera en que se construyen las ramas y su divisin bipartita.

en este apartado analizo la vieja dicotoma derecho pblico-derecho privado, summa divisio disciplinaria jurdica que pareciera siempre estar en medio de todo; e implica referirse a la epistemologa de las disciplinas jurdicas, de donde surge esa otra dicotoma que est en la apertura y en el cierre del fenmeno jurdico: lex e ius8.

de ah que cabe una revisin de epistemologa de las disciplinas jurdicas: de la summa divisio iuris, que, de una manera heurstica, clasifica en pblico y privado todo el derecho. de este clasificatorio fundamental surge no solo una bipolari-dad til para clasificar las especialidades a que se dedican los juristas, sino bases y principios jurdicos que se transmiten a las normas respectivas; y estas bases y principios, como veremos, pueden ser alterados mediante la tcnica de la suple-toriedad9, integrando normas entre distintos sectores del derecho.

1. Historia y amplia aceptacin actual de la bipolaridad pblico-privado

a) La bipolaridad en la historia jurdica. esta rancia clasificacin, que podemos calificar como summa divisio iuris, ha tenido un trnsito singular en la historia del pensamiento jurdico: ingresa a la historia en roma10, luego desaparece de escena durante la Edad media, reapareciendo en la poca moderna, sin solucin de continuidad hasta hoy.

7 este pargrafo es la transcripcin de aLeJaNDRO VeRGaRa bLaNcO. El Derecho Administrativo como sistema autnomo. El mito del Cdigo Civil como derecho comn, Abeledo Perrot, Santiago, p. 94-110, e ID. La summa divisio iuris pblico-privado de las disciplinas jurdicas, en Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, ao 17, n. 1, 2010, p. 116.

8 Ideas y desarrollo ya expuesto, en otro contexto, en aLeJaNDRO VeRGaRa bLaNcO. Pblico y privado ante la dogmtica y la teora del derecho. En especial, las disciplinas de bienes pblicos, minas y aguas (a propsito de un reciente libro sobre la constitucionalizacin del derecho), Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, n. 66, 2004, p. 495-523.

9 en especial cabe considerar este trabajo como complementario de aLeJaNDRO VeRGaRa bLaNcO. Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del Cdigo Civil, en Revista de Derecho Administrativo, n. 3, 2009, p. 45-68 (= en JaIMe aRaNcIbIa M. y JOS IGNacIO MaRTNez e. (eds.), La primaca de la persona. Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss, Legal Publishing-Abeledo Perrot, Santiago, en coedicin con la Universidad de los Andes, 2009, p. 259-280) en que se analiza la supletoriedad de las normas civiles respecto de casos de derecho administrativo, pues las dificultades de una supletoriedad coherente aumentan en caso de que se aplique desde un sector a otro de la summa divisio del derecho.

10 Sobre el origen e historia en roma, vase GUGLIeLMO NOceRa, Il binomio pubblico-privato nella storia del diritto, edizioni Scientifiche Italiane, napoli, 1992, p. 7 y passim.



Si nos remontamos a roma, de donde solemos rescatar el clebre texto UL-PIaNO, recogido en las Institutas y en el digesto, se sola distinguir el estudio del derecho en dos partes. en efecto, la referida bipolaridad surge a la historia de las fuentes en un fragmento de carcter doctrinario, de las Instituciones de ULPIaNO, recogido en las Institutas y en el digesto11. dicho texto seala que los aspectos del estudio (positiones studii) del derecho son dos: publicum et privatum:

i) es derecho pblico, el que se refiere al estado de la cosa romana (publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat), esto es, a lo relativo a todos, al populus, al pueblo; y

ii) (es derecho) privado, el que (atae) a la utilidad de cada individuo (privatum, quod ad singulorum utilitatem).

Pareciera que de aqu es posible obtener un criterio jurdico: que la separacin dice relacin con la utilidad de cada mbito del derecho.

Pero no podemos olvidar que roma no era estatista; no haba en esa poca lo que hoy conocemos como estado. exista un derecho, pero sin un estado-legislador. La realidad poltica era otra. de ah que la transposicin de este aejo texto a nuestra realidad actual no es posible. este texto es una preciosa pieza de arqueologa jurdica; no utilizable hoy a efectos jurdicos, pues las hiptesis de hecho de su construccin no son aplicable hoy.

en la edad media se produce un hecho paradojal: desaparece el uso del binomio pblico-privado; pero: aparece el fenmeno estatal; y en medio de la sociedad se distingue este nuevo actor: el estado. Adems, cabe recordar que esta poca estuvo dominada por el concepto de derecho comn (ius commune) en el que impera una nocin de ordenamiento jurdico basada en la autonoma, respecto de los derechos particulares (iura propia)12. romanistas y canonistas rehusaron durante muchos aos mutilar la unidad del panorama13.

reaparece el dptico derecho privado-derecho pblico a mediados del siglo xVII en la literatura jurdica14, en que se compusieron diferentes obras que se titulaban, precisamente, y con total naturalidad, ya de derecho privado, ya de derecho p-blico15. en los siglos xVIII-xIx el binomio ahora coexiste con el surgimiento de los

11 recopilado tanto en I. 1.1.4 y en d. 1.1.1.2.12 Cfr. GROSSI, PaOLO. Lordine giuridico medievale, Laterza, roma-Bari, 1995, p. 226. (trad.: El

orden jurdico medieval, marcial Pons, madrid, 1996, p. 224). Lo constata igualmente MeSTRe, JeaN-LOUIS. Introduction historique au droit administratif franais, Puf, Paris, 1985, p. 131, 170-180.

13 As cHeVRIeR, GeORGeS. Remarques sur lintroduction et les vicissitudes de la distinction du jus privatum et du jus publicum dans les uvres des anciens juristes franais, en Archives de philosophie du droit, 1952, p. 7.

14 Ibd.15 Es el caso de DOMaT, JeaN. Le droit public, suite des lois civiles dans leur ordre naturel (1697), en

uvres de J. Domat, Libraire de Jurisprudence, Paris, 1829 (Universit de Caen, Caen, reed., 1989).



estados nacionales. Aparece entonces la literatura jurdica de derecho pblico. As, la particin se nos presenta de manera distinta:

ii) Derecho pblico: lo relativo al pueblo, a la Nacin, en donde se incorpora lo relativo al estado.

i) Derecho privado: lo relativo a cada individuo.As se produce una tensin entre lo pblico-del-estado y lo pblico-de-la-

nacin. es lo relativo a la sociedad, en su conjunto, lo que se manifiesta en el derecho pblico? ello es notorio en materia de bienes: se produce una confusin entre:

i) lo estatal = los bienes de la organizacin estatal; yii) lo pblico, del pueblo, de todos lo comunal = los bienes de todos.A partir de esa poca, y hasta hoy, la terminologa la adoptan con total ge-

neralidad los autores de obras jurdicas, para distinguir, parafraseando a ULPIaNO, positiones studii iuris, los campos cientficos.

es evidente que con esa misma naturalidad la retoman filsofos16, y los estudios de derecho se clasifican en las escuelas de enseanza de ese mismo modo; as suelen dividirse la enseanza y los diferentes departamentos o secciones que agrupan a los diferentes profesores de derecho. An ms, los especialistas en las distintas ramas del derecho se suelen autocalificar o de publicistas o de privatistas, si su dedicacin es relativa a alguna disciplina de uno de los campos del dptico17.

b) Lo pblico y privado ante el derecho actual. La bipolaridad derecho pblico-derecho privado hoy forma parte indesmentible de la cultura jurdica y es una distincin que desde hace mucho tiempo estructura el discurso de los juristas de nuestra tradicin continental18. As, el tema es objeto de una intensa discusin, desde los que niegan la distincin19 hasta los que la relativizan20, pero todo jurista en

16 Vase la Metaphysik der Sitten (metafsica de las costumbres), 1797, de kaNT, cuya primera parte est dedicada a los principios metafsicos de la doctrina (teora) del derecho, en que ofrece una divisin suprema del derecho, que denomina, precisamente: derecho pblico y derecho privado.

17 Sobre el fenmeno chileno de asignar el papel de un derecho comn al Cdigo Civil, vase aLeJaNDRO VeRGaRa bLaNcO. El Derecho Administrativo como sistema autnomo. El mito del Cdigo Civil como derecho comn, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, p. 67-91.

18 MIcHeL TROPeR. Pour une thorie juridique de ltat, Puf, Paris, 1994, p. 184 (trad.: Por una teora jurdica del Estado, dykinson, madrid, 2001, p. 164). La distincin pareciera no tener relevancia en el Common Law, en el derecho anglosajn. Vase DaWN OLIVeR. Pourquoi ny a-t-il pas vraiment de distinction entre droit public et droit prive en Angleterre?, en Revue internationale de droit compar, n. 2, 2001, p. 327-338, quien seala que no existe ms que el derecho y la justicia; y, JeaN-beRNaRD aUbY y MaRk FReeDLaND. La distinction du droit public et du droit priv: regards franais et britanniques. The Public Law-Private Law Divide: une entente assez cordiale?, ditions Pnthon-Assas, Paris, 2004, que contiene las actas de un encuentro franco-britnico de profesores de distintas especialidades, dirigido a analizar la dicotoma en los dos sistemas.

19 desde una posicin normativista que niega la distincin; es el caso de keLSeN.20 discusin que no podemos abordar aqu; un panorama y amplia bibliografa en SaLVaTORe

PUGLIaTTI. s.v. diritto pubblico e diritto privato, en Enciclopedia del Diritto, vol. xII, Giuffr, milano, 1958. p. 606-746.



sus obras pareciera que se siente obligado a sealar algo sobre la distincin, as sea vagamente o con mayor precisin21.

Sin perjuicio de ello, lo pblico-privado hoy no solo es materia de anlisis jurdico, sino que es objeto de estudio de otras perspectivas, ya filosficas, socio-lgicas o histricas; de ah que an muchos piensen que es meramente ideolgica y no jurdica. Lo pblico y lo privado surgen de la realidad humana, y de la vida en sociedad22, y tales miradas son tiles al derecho, pero no siempre coincidentes. no abordamos esas perspectivas.

es, entonces, esta bipolaridad una creacin de la literatura jurdica y de la enseanza del derecho. es, notoriamente, la incorporacin de un lenguaje doctri-nario de los autores y profesores, conectado con la realidad, y que poco a poco fue impregnando el dilogo con el resto de la literatura y en especial con el legislador.

en efecto, como hemos adelantado, hoy se torna necesario su anlisis ya no solo como un dilogo terico en medio de la epistemologa de las disciplinas del derecho, pues se requiere un anlisis dogmtico-jurdico, esto es, de interpretacin de normas vigentes, siendo que el legislador ha retomado esta clasificacin. es el caso de los dos siguientes ejemplos:

i) el artculo 21 del decreto con Fuerza de Ley n. 164, de 1991 (cuyo texto fue fijado por el DS n. 900, de 1996), Ley de Concesiones de obras Pblicas, se refiere a normas de derecho pblico y a normas de derecho privado;

ii) el artculo 1 de la Ley n. 19.886, de 2003, de bases sobre contratos admi-nistrativos de suministro y prestacin de servicios, se refiere a normas de derecho pblico y a normas de derecho privado23.

Al respecto cabe, entonces, ofrecer las dos siguientes respuestas:1 lo que sea el derecho pblico y el derecho privado; y, enseguida, 2 lo que sea una norma de uno u otro sector.c) Las funciones de la bipolaridad. La claridad sobre la bipolaridad ya no solo es

necesaria a efectos de la ciencia del derecho, para buscar coherencia o similitudes

21 Es posible reenviar a cada manual introductorio de las disciplinas del derecho, o de filosofa o teora del derecho. La bibliografa podra ser amplsima. Para nuestros efectos actuales podemos constatarlo en: GUSTaV RaDbRUcH. Filosofa del derecho, Comares, Granada, 1999, p. 159-164; NORbeRTO bObbIO. La gran dicotoma: pblico-privado, en Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teora general de la poltica, Fondo de Cultura econmica, mxico, 2004, p. 11-38; RIc DeSMONS. s.v. Droit priv, droit public, en Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige-Lamy-Puf, Paris, 2003, p. 520-525. Para Chile, el seero intento de RODRIGO cSPeDeS PROTO. La clasificacin del derecho en pblico y privado en el ordenamiento jurdico chileno, Revista Actualidad Jurdica, n. 9, 2004, p. 273-300.

22 Vanse perspectivas filosficas sobre la esfera pblica y privada en aReNDT, ob. cit., p. 37-95, y en HabeRMaS, ob. cit., p. 94-123. Una visin histrica en baRTOLOM cLaVeRO. Razn de Estado, razn de individuo, razn de historia, Centro de estudios Constitucionales, madrid, 1991.

23 Seala la Ley: Los contratos () se ajustarn a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentacin. Supletoriamente, se les aplicarn las normas de derecho Pblico y, en defecto de aqullas, las normas del derecho Privado.



en cada sector del derecho, para los efectos de su enseanza, sino tambin para estos dos efectos prcticos:

1 Asignar tal o cual condicin a las normas, y2 Verificar si es posible o coherente el mtodo de integracin de normas de

ambos sectores; esto es, si es terica y prcticamente aceptable la intromisin de normas para llenar lagunas de uno hacia otro sector24.

el breve desarrollo que ofrecemos en este trabajo sobre esta bipolaridad solo intenta cubrir el segundo objetivo sealado.

2. El fenmeno normativo y lo pblico-privado

a) El origen nico de las fuentes normativas. La tarea de la dogmtica jurdica presupone, al menos en un inicio, como punto de partida, la aceptacin de un ordenamiento jurdico leyes como parte del fenmeno jurdico. en nuestra vigente realidad regulatoria, por un dato primigenio, es el populus, reunido en plebiscito, el que dicta la Constitucin Poltica, y tal cuerpo normativo contiene regulaciones (normas: lex), cuya naturaleza solo podemos calificar una vez construidas las disciplinas jurdicas (ius), las que, a su vez, son clasificadas como pblicas o privadas.

el legislador (o el constituyente) regula la vida social de acuerdo a imperativos polticos, sin nimo clasificador; es inimaginable un legislador con conciencia cla-sificatoria en relacin a una naturaleza pblica o privada. el legislador simplemente dicta normas, las cuales solo con posterioridad son clasificadas por los juristas en los referidos mbitos. Las disciplinas del derecho son las que, en primer trmino, pueden ser claramente clasificables en privadas o pblicas, conformando los dos antiguos brazos del derecho, como ciencia, por una asentada convencin acad-mica; y la transmisin de esta clasificacin a las leyes o normas se produce en la operacin posterior que hace el jurista, al sistematizar la normativa, integrando una determinada norma como parte de cada disciplina; y, en tal caso, el jurista le asigna a cada ley o norma una determinada naturaleza, segn su materia (civil, procesal, constitucional, administrativa, laboral, etc.); materia que, a su vez, ser pblica o privada, segn la ubicacin de tal disciplina en tal biparticin del dere-cho cientfico. As, solo una vez recorrido todo ese proceso, esa naturaleza ser transmitida por el jurista a la ley o norma.

Suele ocurrir en la prctica legal que un mismo cuerpo normativo puede llegar a incluir normas de distinta naturaleza: ya pblicas, ya privadas. Lo que importa a la ciencia del derecho, para efectos clasificatorios, es la sustancia del contenido; el continente (la norma especfica, el derecho-legal) importa a efectos de validez

24 Tema al que me refiero en VeRGaRa, Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del Cdigo Civil, cit.



o jerarqua normativa25. el origen del derecho legal no es pblico o privado; y si la naturaleza del derecho legal puede llegar a ser binaria, esto es por una constatacin posterior, obra del jurista, como se ha sostenido previamente.

La clasificacin pblico-privado no dice relacin con un supuesto origen bina-rio de las fuentes del derecho positivo vigente, como si fuesen de autores distingui-bles26; pues hoy todas ellas son originadas del nico modo polticamente aceptado: el populus, en va plebiscitaria (Constitucin Poltica), o el estado-legislador (el Congreso: casi siempre: leyes y un sustituto: el derecho consuetudinario; el Presidente de la repblica: DFL; la Corte Suprema: auto acordados).

de lo anterior surge que los privati de hoy (particulares) nunca son autores de un derecho legal, esto es, de regulaciones. Un contrato o un testamento no son leyes, no constituyen fuentes del derecho legal, ni se pueden considerar regulaciones en ninguna acepcin por laxa que sea, sino que son simplemente actos privados, unilaterales o bilaterales, segn la clsica clasificacin, fruto del principio de la autonoma de la voluntad. de ah que un jurista actual no puede tomar en serio el artculo 1545 c.c., en cuanto se refiere a que el contrato es una ley para los contratantes, la que no puede ser considerada sino como una mera metfora sobre la intangibilidad unilateral de sus clusulas.

b) La naturaleza jurdica de cada norma. A raz de lo previamente expuesto, a cada una de las ramas o disciplinas del derecho, esto es, las ciencias especializadas del derecho, es posible incluirlas en alguno de tales dos polos o esferas: ya en el derecho pblico, ya en el derecho privado. Ahora, el derecho legal esto es, la legislacin o cada regulacin sectorizada, o incluso cada norma, en verdad es clasificado o sistematizado desde tales disciplinas, y al quedar situado en cada una de esas ramas, segn su materia, asume esa naturaleza. es el cientfico del derecho, observando la normativa y la realidad de la vida social que otorga cada norma en su hiptesis de hecho, el que disea, separa, disgrega, disecciona, como quiera llamrsele, las concentraciones regulatorias o de normas (de cual-quier jerarqua: constitucional o legal), y verifica y asigna la naturaleza de tales normas (lex), considerndolas a partir de tal anlisis como fuente de la discipli-na respectiva. Y esta tarea, propia de la doctrina (de los juristas), conforma el llamado sistema externo.

del anlisis normativo (del derecho legal: primera fase del fenmeno jurdico) parte el trabajo del jurista, creando y delimitando las disciplinas jurdicas y formu-lando teoras y principios jurdicos; y al conectar una norma con una disciplina le asigna, a la luz, una naturaleza jurdica. es lo que explicamos en seguida.

25 Vase A.VeRGaRa bLaNcO. Prlogo a aLeJaNDRO GUzMN, Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, Jurdica de Chile, Santiago, 1995, p. 9-15.

26 Como cree verlo aLeJaNDRO GUzMN bRITO. El derecho privado constitucional de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso, 2001, p. 18.



3. Pblico y privado de disciplinas jurdicas y leyes

el binomio pblico-privado es hoy, antes que nada, una summa divisio disciplinaria; es un gran clasificatorio disciplinario que divide en dos partes toda la constelacin de disciplinas autnomas que conforman el universo jurdico cientfico27.

este binomio no explica el origen de las leyes que componen el orden interno. es ms bien una (en verdad: la) gran clasificacin del fenmeno jurdico dogm-tico: toda disciplina jurdica debiera ser susceptible de ser sindicada como pblica o privada (o, lo que es lo mismo, de derecho pblico o de derecho privado); de otro modo, dejara de cumplir su rol clasificatorio.

Cabe revisar, entonces, el binomio pblico-privado tanto en la lex como en el ius. en efecto, la clasificacin pblico-privado es relativa:

i) al contenido de las disciplinas jurdicas (ius), y ii) desde ah, en seguida, de manera indirecta, a la naturaleza de las normas (lex). Analizaremos ambos lugares en que se usa y aplica este binomio pblico-

privado en materia jurdica. a) Biparticin de todas las disciplinas jurdicas. El binomio se aplica, en primer lugar,

al sistema jurdico abstracto-conceptual, elaborado por los juristas.el objeto clasificado por la bipolaridad pblico-privado, en este caso, son las

disciplinas jurdicas, las que consisten en la especificacin de una materia, de la que se deriva la naturaleza de las normas que son su objeto.

Cmo se clasifican las disciplinas jurdicas? estas son reunidas en dos bloques, distinguiendo las disciplinas que son pblicas de las que son privadas. Todas las disciplinas del derecho son clasificadas e incorporadas al interior de cada una de esas dos partes de la summa divisio, y as, cada disciplina jurdica (el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, el derecho laboral, etc.) resulta ser de uno u otro sector.

Puesto que cada disciplina, a su vez, sistematiza las normas relativas a su materia (civil, penal, administrativa, laboral, etc.), como vemos en seguida, esta clasificacin pblico-privado se transmite, indirectamente, a las normas.

As vemos que la primera aplicacin del binomio est dirigida a las disciplinas cientficas; al llamado sistema externo, no legislativo, sino abstracto conceptual; a cada una de esas ciencias especiales, o especialidades a que se dedican los ju-ristas. es, entonces, en primer trmino, una clasificacin dirigida a los sectores doctrinarios.

27 Vase aLeJaNDRO VeRGaRa bLaNcO. Pblico y privado ante la dogmtica y la teora del derecho. En especial, las disciplinas de bienes pblicos, minas y aguas (a propsito de un reciente libro sobre la cons-titucionalizacin del derecho), Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, n. 66, 2004, p. 495-523.



b) Asignacin de la naturaleza jurdica de cada ley. El binomio se aplica, tambin, pero de manera ms bien indirecta, al sistema jurdico legal, elaborado por el legislador.

el objeto clasificado por la bipolaridad pblico-privado, en este caso, son las normas jurdicas.

recordemos que las normas de una materia dada, en su conjunto, son el objeto de una disciplina determinada que las sistematiza: el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, el derecho laboral, etc.

de qu manera una lex cualquiera se considera de tal o cual disciplina y se incorpora a su ncleo y es estudiada como tal? Se llega a decir que tal o cual ley o norma es civil, penal, administrativa, laboral, etc., a partir del anlisis de la realidad jurdica o materia regulada, de lo que surge su naturaleza jurdica: civil, penal, administrativa, laboral, etc. entonces, como cada norma tiene una naturaleza jurdica asignada, pueden a su vez ser calificadas de normas pblicas o privadas, segn lo sea la disciplina jurdica cuyo ncleo dogmtico esa norma integra.

estos son los dos enfoques, desde el punto de vista jurdico, para referirse a lo pblico o privado.

4. Lo pblico o privado de la ciencia jurdica

en suma, el fenmeno de lo privado-pblico en el derecho, antes que nada, cabe reducirlo a la clasificacin que realizan los cientficos del derecho en dos grandes agrupaciones de disciplinas jurdicas, segn su contenido28.

Y es respecto de las normas que componen dichas disciplinas que se realiza el trabajo de diseccin del jurista: fijando su naturaleza jurdica o formulando principios, instituciones y teoras jurdicas, a travs de todo el aparataje tcnico propio de la ciencia del derecho. Adems, como cada disciplina jurdica tiene su propio ncleo, sus bases, principios y caractersticas esenciales, a partir de ello surge su autonoma disciplinaria; as, existe el derecho penal (de las penas), laboral (de la relacin subordinada), de aguas (del aprovechamiento de las aguas), etc. Estas materias y subsecuentes disciplinas, segn sus parentescos, forman as dos grandes familias, dando origen a la gran clasificacin en pblico y privado.

a) Las disciplinas jurdicas y su autonoma. Para la conformacin de una disciplina jurdica, y por tanto para considerarla autnoma desde la perspectiva jurdica, existen aspectos esenciales que conforman su contenido: y que el jurista debe

28 As DGaR cORTS. derecho privado y derecho pblico. Unasumma divisio entre tradicin y adaptacin, en DGaR cORTS et al. (eds.), Sistema jurdico romanista y subsistema jurdico latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani,Universidad externado de Colombia, Bogot, 2013, p. 51, para quien, igualmente, la summa divisio opera un criterio didctico y ordenador observando, y documentando en su valioso trabajo, diversos vasos comunicantes entre ambas esferas.



descubrir observando los datos normativos y la realidad material; son los aspectos que constituyen el ncleo dogmtico de cada disciplina, pues en tal ncleo debe ser posible descubrir los institutos jurdicos centrales de cada disciplina autnoma. de estos aspectos esenciales, diseccionados de su regulacin (lex), surgen las ins-tituciones nucleares de cada disciplina y los principios generales del derecho (ius), que permiten una respuesta de ciencia jurdica, con todos sus agregados valricos, y no de mero legalismo, a los problemas sociales.

Las clasificaciones que realiza la ciencia jurdica en pblico-privado y, ense-guida, en otras ramas especiales: tributario, forestal, financiero, medio ambiente, etc., estn dirigidas a construir disciplinas de estudio, configurando principios jurdicos a partir de los cuales ofrecer modelos de solucin; para ello la ciencia del derecho sistematiza leyes vigentes en un momento determinado. A tales leyes la ciencia del derecho les otorga una naturaleza jurdica, y sea donde sea que estn recopiladas, o la denominacin que el legislador (o el constituyente) les haya dado, el jurista las sistematiza en una disciplina determinada. As, lo que hace a una disciplina pblica o privada es la clasificacin doctrinaria.

Las normas en s mismas siempre tienen una naturaleza; pero esta naturaleza no surge de su pertenencia a un cuerpo legal con una denominacin ms o menos afortunada dada por el legislador; ni es el legislador el que lo enuncia; tal naturaleza surge del contenido esencial de cada disciplina y de la clasificacin que realiza el jurista, segn sea que forme parte del ncleo de una disciplina determinada.

b) Los dos hemisferios del derecho. Como hemos dicho, de la clasificacin derivada de esta summa divisio surge lo que se llama, por una parte, el derecho pblico, y, por otra parte, el derecho privado. ni uno ni otro de estos dos grandes sectores constituye por s mismo una disciplina, sino que uno y otro son expresiones cla-sificatorias para separar dos grandes agrupaciones de disciplinas jurdicas:

i) Las disciplinas de derecho pblico. Su caracterizacin ms acusada es la existencia de potestades de rganos estatales (propias de la autoridad) en la relacin jurdica respectiva (es el caso del derecho administrativo: potestad administrativa; del derecho constitucional o poltico: potestades legislativas; del derecho procesal: potestades jurisdiccionales o del proceso).

ii) Las disciplinas de derecho privado. Su caracterizacin ms acusada es la existencia de una relacin entre privados o particulares (es el caso del derecho civil: ya pa-trimonial, de familia, sucesorio, de los actos y contratos, etc.; del derecho penal; del derecho laboral; del derecho comercial).

La necesaria asignacin de las disciplinas jurdicas como un todo al derecho pblico o privado podra llamar a dudas a quienes estimen que las fronteras entre derecho pblico y privado no siempre son ntidas, pero lo que ofrezco en esta clasificacin es un criterio: la existencia de potestades pblicas en las ramas y relaciones jurdicas en que interviene como sujeto uno de los poderes del estado; y la inexistencia de estas potestades en la relaciones de derecho privado, en que



los sujetos interactan en un pie de igualdad. es un criterio de divisin de estos dos hemisferios.

c) Dos rancios y ambiguos brocrdicos. Se conecta con lo anterior lo siguiente: suelen considerarse como sendas caractersticas de tal clasificacin pblico-privado los dos siguientes brocrdicos o refranes jurdicos, segn los cuales:

i) En derecho pblico solo es posible hacer aquello expresamente permitido, yii) En derecho privado es posible hacer todo salvo lo expresamente prohibido.Tales axiomas en realidad no es posible encontrarlos formulados en ninguna

fuente, en esos trminos; en verdad, tales arcasmos son unas frmulas doctri-narias a travs de las cuales debemos entender que se intent tradicionalmente, con un lenguaje que produce confusiones, describir lo que hoy describimos, con mayor precisin, a travs de los dos siguientes fenmenos-principios jurdicos, respectivamente:

1 Para el derecho pblico: de la juridicidad (o legalidad); en verdad, de la necesaria tipicidad de las potestades de actuacin de las autoridades, y

2 Para el derecho privado: de la autonoma (privada) de actuacin y creacin de derechos de los particulares.

Pero en ambos casos, o en ambas esferas, pblica y privada, existen regulacio-nes, ya sea prohibiendo, ya sea permitiendo, respectivamente.

Las disciplinas que integran cada uno de los dos grandes sectores en que se divide el derecho (derecho pblico-derecho privado) comparten entre s bases esenciales y principios jurdicos; y, viceversa, las disciplinas de diversos sectores no los comparten29. de ah la dificultad de la utilizacin de tcnicas de integracin normativa, como es el caso de la supletoriedad, entre disciplinas de los sectores contrapuestos del derecho30.

cONcLUSIONeS

1 Cabe ofrecer una teorizacin de lo pblico y lo privado, para ser soporte inter-pretativo de los artculos 21 DS 900 y 1 de la Ley n. 19.886. esa misma teorizacin sirve para verificar la coherencia de la supletoriedad del Cdigo Civil (derecho privado) a casos de naturaleza administrativa (derecho pblico). es problemtica la aplicacin directa del Cdigo Civil en una relacin propiamente administrativa;

29 Sin perjuicio de la coexistencia ms o menos armoniosa que ambos sectores del derecho mantienen en los diversos sistemas jurdicos nacionales. Vase, para Francia, YVeS GaU-DeMeT, y SOPHIe GaUDeMeT. Droit public, droit prive. editorial, Revue de droit Henri Capitant n. 5, 2011 (en lnea) (consultado el 20 marzo 2014) disponible en: (http:--www.henrica-pitantlawreview.fr-edito_revue.php?id=48&lateral=48; y, para Colombia ver cORTS, ob. cit. p. 49, quien observa bien la metamorfosis que produce en la forma de ser del jurista.

30 Como lo someto a crtica en VeRGaRa, Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del Cdigo Civil, cit., e ID. El Derecho Administrativo como sistema autnomo, cit., trabajos a los que me remito.



no obstante, el relleno de lagunas puede ser por va de los principios que inspiran esas normas. Tal teorizacin general permite desarrollar, adems, teorizaciones ms especficas sobre la naturaleza pblica-administrativa de normas sobre temas como: bienes, servicios, relaciones laborales, organizacin, y otros en que la dicotoma aparece ya explcitamente o avant la lettre.

2 La bipolaridad derecho pblico-derecho privado es una summa divisio de las disciplinas jurdicas, que marca un clasificatorio fundamental de todas ellas; origina dos sectores diferenciados del fenmeno jurdico. de ah que las disciplinas que integran cada uno de estos dos sectores comparten entre s bases esenciales y prin-cipios jurdicos; y, viceversa, las disciplinas de diversos sectores no los comparten.

de esta summa divissio, segn la materia especfica de cada disciplina, el jurista, a posteriori, asigna una naturaleza jurdica concordante a cada norma; y a su vez, dependiendo de la ubicacin de la disciplina en uno de los dos polos, tales normas podrn ser sindicadas de naturaleza pblica o privada.

3 de ah la dificultad de la utilizacin de tcnicas de integracin normativa, como es el caso de la supletoriedad, entre disciplinas de los sectores contrapuestos del derecho. entonces, no parece adecuada, ante lagunas normativas, la utilizacin de tcnicas de integracin normativa, como la supletoriedad, entre disciplinas de los sectores contrapuestos del derecho; y es problemtica, pues las normas as integradas lo hacen sin los ajustes que incorpora el jurista a travs del delicado proceso de construccin de principios jurdicos desde y hacia sectores bipolares-contrapuestos, que no comparten bases esenciales ni principios jurdicos entre s.

bIbLIOGRaFa

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