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La regresiva «Sentencia Lisboa» como «Maastricht-II» anquilosada 397

ReDCE. Año 6. Núm. 12. Julio-diciembre/2009. Págs. 397-429.

LA REGRESIVA «SENTENCIA LISBOA»COMO «MAASTRICHT-II» ANQUILOSADA *

PETER HÄBERLE **

Traducido del alemán por FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN

* Texto cerrado a 13 de agosto de 2009. Publicaciones posteriores: E. PACHE,«Das Ende der europäischen Integration?», EuGRZ 2009, pp. 285 y ss.; A. FISCHER-LESCANO, «Bundesverfassungsgericht: Zurück zum Nationalstaat», Blätter fürdeutsche und internationale Politik 8/2009, pp. 15 y ss..

** Catedrático emérito de Derecho Público. Universidades de Bayreuth (Ale-mania) y St.Gallen (Suiza).

1 Sentencia de 30-6-2009, http://www.bverfg.de/entscheidungen/-es200906302bve000208.html. La sentencia ha sido publicada también en: NJW 2009, pp. 2267 yss. Como preludio de la sentencia Lisboa se podía leer en la prensa: «Karlsruhe ponea prueba la hidra de Bruselas», FAZ de 29 de junio 2009, p. 11; también se planteó lacuestión de si el Bundestag que había dado su visto bueno al Tratado «tenía que serprotegido de sí mismo» Rheinischer Merkur 26/2009, p. 4. Digna de atención era la

SUMARIO:1. LAS PRIMERAS REACCIONES EN LOS PERIÓDICOS.2. UN INTENTO DE VALORACIÓN: ALGO DE LUZ Y MUCHAS SOMBRAS

2.1. Nota Preliminar2.2. Aspectos positivos2.3. Aspectos negativos

La estatalista sentencia Lisboa del TCFA 1 como «Maastricht-II»-LaLey fundamental «por encima de todo» («über alles») el TCFA como ex-clusivo guardián de la soberanía blindada del Estado Nacional.

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1. LAS PRIMERAS REACCIONES EN LOS PERIÓDICOS

Ante todo, algunos ejemplos de los primeros ecos en la prensa 2. Eltenor literal de los titulares 3 es claramente expresivo: «Karlsruhe le otorgapoder al Bundestag por encima de Europa» 4 o «no al Tratado de Lisboasin un Bundestag fuerte» 5. H. Prantl habló incluso de «un momento este-lar europeo» («SZ» de 1 de julio 2009, p. 1). R. Müller tituló: «toque dediana desde Karlsruhe» («FAZ» de 1 de julio de 2009, p. 1; «y»: «sí, pero»,

propuesta de R. VAUBEL/P. BERNHOLZ, por la que el Parlamento Europeo debería re-partir en el futuro su poder legislativo con una segunda cámara integrada por diputa-dos de los parlamentos nacionales. Esos diputados no dejarían de formar parte de susparlamentos de origen para no perder la relación con los parlamentos nacionales (Cfr.la referencia en FAZ de 3 de junio de 2009, p. 11).

2 Sobre las posibilidades y los límites de los criterios que se publican en los perió-dicos aportando un primer enfoque sobre las decisiones judiciales: P. HÄBERLE, «Rechtaus Rezensionen», en, del mismo autor: Kommentierte Verfassungsrechtssprechung, 1979,pp. 7 y ss.

3 La sentencia Lisboa fue comentada también en Francia. Cfr. Le Monde de 2de julio de 2009, p. 9. A. GROSSER expresó una crítica severa al «Sonderweg alemán»(SZ de 11 de julio). Una visión general instructiva sobre la argumentación en el de-bate se puede encontrar en el foro del SZ www.sueddeutsche.de/service/310/481778/text/ (última visita el 13-8-2009). Otras referencias de prensa de fuera de Alemania(cit. por el FAZ de 2 de julio de 2009, p. 2): «la sentencia […] genera sobre todoalgo: claridad […] La UE no es un Estado federal sino que sigue siendo una asocia-ción de Estados soberanos […] la sentencia ha situado al Parlamento europeo en sucorrecta medida desde el punto de vista democrático» (Züricher Tagesanzeiger). «Losalemanes como guardafrenos de la EU» (Warschauer Tageszeitung). «Más de un cla-mor» (Elsässische Tageszeitung). Notable también T. OPPERMANN: «Los pedantes enla caseta del guardabarreras! - el TCF y la sentencia de Lisboa», EuZW 2009, p. 473.OPPERMANN habla de una «visión de Europa de Karsruhe», que quisiera obstaculizarel compromiso de integración alemán con la «absolutización insigne de la Ley Fun-damental». Plantea también la cuestión: ¿recogerá el Tribunal de Justicia el «guan-te» que el TCFA le ha arrojado, cuando «Luxemburgo desde el alto coturno le niegala competencia para el control de los límites de la integración?». También de maneraplástica: «La EU estará en el Gueto, rodeada por el muro de la Ley Fundamental».

4 SZ de 1 de julio de 2009, p. 1.5 Die Welt de 1 julio 2009, p. 1.



Ibidem. p. 3). T. Jungholt enfatizó: «El TCF fija, en una decisión históri-ca, las nuevas fronteras de Europa, indicando hasta donde puede llegar laintegración europea. La línea roja es la identidad constitucional alemana» 6.G. Nonnenmacher escribió, bajo el título «interpretaciones de Karsruhe»(«FAZ» de 10 de julio de 2009, p. 1): «la alabanza de los afectados por lasentencia Lisboa es hipócrita». La CSU bávara fortaleció sus posicionespolíticas sobre Europa bajo la indicación: «más control por medio de losparlamentos nacionales». Siguiendo el ejemplo austriaco pidieron que unadesviación de la toma de posición del Parlamento nacional o de los parla-mentos de los Länder sólo se considere aceptable por motivos imperativosde política internacional o europea 7.

El recurrente miembro del Bundestag, inesperadamente tomado en se-rio, P. Gauweiler (CSU), advertía lo que sigue en el «Münchner Abendzei-tung»: «O se está por la decisión del pueblo o no se está. No se puede es-tar por la votación popular en el tema de la entrada de Turquía y contra lavotación popular en relación con la Constitución Europea. Si la voluntadde la mayoría sólo vale cuando se corresponde con la opinión preconcebi-da entonces se está tergiversando la verdad».

El autor de este comentario puede recordar en este punto que en suEuropäischen Verfassungslehre teniendo en cuenta los diversos proyectosconstitucionales para la UE se pronunció ya en el año 2004 en favor deelementos de democracia directa en la UE 8.

Estimulante resulta la aportación vivaz de A. Grosser: «Alemania ensu Sonderweg» («SZ» de 11 de julio de 2009). Grosser escribió: No haymotivo para el júbilo: la sentencia de Karlsruhe es más bien una expresióndel miedo de los jueces a tener que someterse al Tribunal de Justicia de la

6 Die Welt de 1 julio 2009, p. 3.7 FAZ de 16 de julio 2009, p. 1. Debe mencionarse adicionalmente que la CSU

quiere jugar incluso «una carta más alta» que la de Karlsruhe: El gobierno federaldebería contar con el consentimiento previo del Parlamento y de los Länder para to-dos los proyectos europeos. Cito por SZ de 4/5 de julio de 2009, p. 1. Anteriormente,la CSU había pretendido incluso que Alemania planteara una reserva al Tratado deLisboa, cito por FAZ de 3 de julio de 2009, p. 1.

8 Europäische Verfassungslehre, 4. Aufl. 2006, pp. 612, 615, 639 y pássim.

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UE. Y se plantea entonces la cuestión: ¿se han tomado los alemanes algu-na vez en serio a Europa? Grosser habla de «un día negro» y califica a laUE con razón como «un ente jurídico de naturaleza peculiar» planteandocon pesar la cuestión de «Alemania como freno». Una editorial del «FAZ»se expresa en términos positivos 9.

El primer profesor de Derecho público alemán que se pronunció acer-ca de la sentencia, C. Möllers 10, se expresó de manera muy crítica con laspalabras «los jueces deciden que es un Parlamento, con inmerecidas ala-banzas: La sentencia Lisboa del TCF no puede alegrar a los amigos de lademocracia». F. Schorkopf (Bonn) tituló: «El ser humano en el centro»(«FAZ» de 16 de julio de 2009, p. 6). El coeditor del «Rheinischen Merkur»y, en su momento, ponente de la Sentencia Maastricht, P. Kirchhof escri-bió en su artículo «la senda democrática de Europa» 11 que la SentenciaLisboa en ningún modo pretende hacer depender toda decisión importantedel Gobierno alemán en el Consejo Europeo del acuerdo del Parlamentoalemán. Por el contrario, lo que hace es promover la previa colaboración delParlamento alemán, si un órgano de la Unión se atribuye una competenciaque el Parlamento alemán no le ha otorgado previamente en el Tratado de laUnión. De manera precisa lo formula con las siguientes palabras: «En defi-nitiva sólo el Parlamento alemán puede construir los puentes sobre el Dere-cho europeo que fluye hacia Alemania y que se convierte allí en vinculante».

Con gran agudeza se pronuncia el profesor alemán de Derecho Públi-co, actualmente en Suiza, R. Bieber (Lausanne): «autista y farisaica» (SZde 20 de julio de 2009, p. 2). M. Herdegen (Bonn) en contraste, escribióen su prestigioso comentario del «FAZ» «La actualidad» el 24 de julio de

9 FAZ de 15 de julio de 2009, p. 1: «La sentencia del TCF no ha sido un tras-pié de un molesto tribunal aprisionado por el Estado nacional, sino una renovaciónjurídica del debate público en los grandes Estados miembros. La idea de que la UEha asumido poco a poco bastantes competencias y de que la estatalidad alemana fi-nalmente deba tener una condición preferente, es hoy cualquier cosa menos una po-sición minoritaria en la tierra de Adenauer y Kohl. Ese pensamiento va más allá de laCSU (y del Linkspartei) porque la clase política no puede sobreponerse a la pérdidaparcial de poder en favor de la UE».

10 FAZ de 16 de julio de 2009, p. 27.11 Rheinischer Merkur 30/2009, p. 26.



2009, p. 9, sobre el tema «soberanía en nuestro tiempo». Expone abierta-mente su conformidad con la idea de que el TCF ha dado de nuevo impul-so en la sentencia Lisboa a la noción de soberanía como fundamento de lademocracia. El intento de la sentencia Lisboa de mantener determinadosámbitos como irrenunciables por constituir el núcleo de la soberanía esta-tal, desde el derecho penal hasta la regulación de los medios de comunica-ción, lo considera «ciertamente sensato». Con razón indica que en la UEcada pérdida de soberanía se compensa con la participación en el nivel dedecisión europeo 12.

En la sección de cartas al Director de los periódicos nacionales se en-cuentran también aportaciones dignas de mención. Así, se habla de la «so-brevalorada jurisprudencia de Karlsruhe» 13. Con buen fundamento se re-cuerda que en la formulación de las leyes complementarias en Berlín setrataba de eludir un mandato imperativo 14 del Parlamento 15.

Con razón se ha criticado la minusvaloración consciente del significa-do del Parlamento Europeo cuando Karsruhe no representa a la ciudadanía

12 Cfr. mi Europäische Verfassungslehre desde la primera edición de 2001/2002,pp. 220 y ss., 228 y pássim.

13 FAZ de 25 de julio de 2009, p. 15. Cfr. también la sección de Cartas de losLectores en Welt am Sonntag de 19 de julio de 2009, p. 6: «Déjanos discutir sobreEuropa» así como otra aportación «Karlsruhe o: nada es tan malo como parece…»,FAZ de 4 de agosto de 2009, p. 6. Ver también la misma sección de 12 de agosto de2009, p. 6: «Europa - ni gracia ni pretensión». Muy crítico: M. STEINBEIS: «Karlsruheno es el Vaticano», Handelsblatt de 8 de agosto de 2009.

14 Con razón crítico: J.-C. JUNCKER, «Los mandatos imperativos son dañinos»,Rheinischer Merkur, núm. 31/2009, p. 26. Con otro planteamiento, sin embargo, laCSU: que «quiere vincular a los ministros en Bruselas con mandato imperativo» (FAZde 13 de julio de 2009, p. 1). Con razón demandaba incluso el propio ministro deasuntos exteriores austriaco M. SPINDELEGGER (ÖVP): «En la práctica, el ministro ne-cesita en Bruselas algo de flexibilidad» (FAZ de 13 de julio de 2009, p. 2).SPINDELEGGER subraya la alta participación del Nationalrat y el Bundesrat y valorala praxis en Austria como positiva, de todos modos.

15 Positiva, sin embargo, la posición de M. BERGIUS, FR de 1 de julio de 2009,p. 11: «el Bundestag y el Bundesrat tendrán muchas más competencias en las cues-tiones europeas. Gracias a Karlsruhe. Quizás también terminen con esto las eternaslamentaciones sobre Bruselas».

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y solo puede aportar una legitimidad democrática complementaria. En uncuestionario urgente del «FAZ» (30 de julio de 2009, p. 6) algunos profe-sores alemanes fueron invitados a aportar unas respuestas rápidas. Resultóllamativo el titular de «la Ley Fundamental por encima de todo» («überalles»), una cita de T. Oppermann. C. Callies expresó la siguiente posi-ción: «Europa se recuperará ciertamente de las concepciones alemanas dela democracia». Aventura incluso la cuestión de hasta que punto Alemaniasea «todavía europeísta». M. Nettesheim califica a la sentencia (con razón)como «un retroceso».

Una aportación especialmente crítica procede del que fuera prestigio-so Abogado General del Tribunal de Justicia C.O. Lenz («FAZ» de 8 deagosto de 2009, p. 7). Bajo el título: «Ausbrechender Rechtsakt» («actojurídico infractor») aplica al TCFA un concepto que el tribunal había utiliza-do previamente. Lo esencial se refleja en el subtítulo de una aportación quees bastante convincente: «la sentencia del TFCA sobre el Tratado de Lisboainterpreta a la abierta Ley Fundamental de un modo unilateral y restrictivo.El Tribunal asume un papel político e impide la creación de una Europa uni-da». El artículo convence también en sus pormenores, aunque es preciso re-cordar que el TCFA «per se» desarrolla siempre un papel político limitado 16.

A principios de agosto de 2009 aumentaron repentinamente las «vocescríticas» contra la sentencia Lisboa del TCFA, especialmente desde el pla-no político 17. El prestigioso dirigente parlamentario N. Röttgen (CDU) ex-presó su temor de que una vinculación del Gobierno al Parlamento siguiendoel modelo austriaco pudiera marginar el papel de Alemania en la UE. Pi-dió la máxima flexibilidad para el Gobierno alemán. Con razón rechazó lapropuesta de la CSU de que la aprobación de Alemania al Tratado de Lis-boa se produjera bajo la reserva del Derecho Internacional, para ajustarsea la sentencia Lisboa. Los 27 Estados miembros de la UE no podrían con-cluir ningún Tratado si cada uno de ellos consignara una interpretación par-ticular. N. Röttgen opinó también que Karlsruhe se había aventurado de-

16 Ya clásico: K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der BundesrepublikDeutschland, 20. Aufl. 1995, pp. 241, 278: «participación limitada en la direcciónsuperior del Estado».

17 FAZ de 10 de agosto de 2009, pp. 1 y 2.



masiado lejos en relación con el Parlamento. Criticó como problemáticoque los jueces de Karlsruhe percibieran la soberanía nacional y el ejerciciode autoridad europea como competencias exclusivas. De manera acertadaescribió: «debe considerarse anacrónico un concepto de soberanía que seoriente sólo al Estado Nacional». En su entrevista mencionó, con valentía,los aspectos problemáticos de la sentencia. Así, señaló que la LF no aco-ge, en realidad, el concepto de «identidad constitucional». Manifestó igual-mente que algunas conclusiones del tribunal tienen un carácter básicamen-te político. También indicó que se trasluce la ya conocida competencia en-tre el TCF y el Tribunal de Justicia (N. Röttgen lideró por la CDU el pro-ceso legislativo de la nueva Ley complementaria). El Ministro-PresidenteJ. Rüttgers (CDU) pidió un Derecho de iniciativa legislativa serio para lasleyes del Parlamento Europeo. Formuló su crítica de manera aguda: «la sen-tencia sobre el Tratado de Lisboa ha generado más oscuridad que clari-dad» 18. En el «FAZ» de 13 de agosto de 2009, p. 1, se incluyeron tambiénvoces críticas anónimas que hablaban de una «germanización de Europa»o de un «abuso de poder por parte del TCFA». También son de mencio-nar, igualmente sin referencia a nombres, planteamientos de científicos,entre ellos los que consideraban que en el proceso ante el TFCA el Go-bierno federal y el Parlamento no habían sido representados con completoéxito: según ellos los jueces estarán obligados en el futuro por el legisla-dor a plantear las dudas que tengan en relación con la UE y el Tribunal deJusticia ¿Sería eso justo? ¿No parece una revancha?

2. UN INTENTO DE VALORACIÓN: ALGO DE LUZ Y MUCHASSOMBRAS

2.1. Nota Preliminar

De antemano, algunas referencias clave. La sentencia se parece ya «pri-ma facie» a un trabajo de habilitación, es demasiado extensa y muy doctri-

18 FAZ de 10 de agosto de 2009, p. 2. También hay que mencionar el llama-miento de 30 juristas que han atacado la sentencia de Karlsruhe por entender que eltribunal ha generado un conflicto con el Tribunal de Justicia. Ibidem

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nal. Es digna de elogio la intensa labor de comparación jurídica en el te-rreno de los textos, las sentencias y algunas opiniones científicas, cierta-mente muy selectivas. Resulta llamativa la profusión de citas propias. Des-graciadamente, los conceptos de Estado y Soberanía aparecen docenas deveces 19, igualmente es (demasiado) frecuente la metáfora de «señores delos Tratados» (cfr., por ejemplo, número marginal (en adelante: n.m.) 271,334). La sentencia Maastricht (E 89, 155) se cita a menudo (cfr., por ejem-plo, n.m. 175, 180, 216, 217, 233, 236, 240, 251, 271, 312); también poreso la sentencia Lisboa se puede considerar como «Maastricht II».

La expresión «dimensión cooperativa» (n.m. 277) es una acertada re-miniscencia del concepto de «Estado constitucional cooperativo» (1978).Pero, ya a primera vista llaman la atención las contradicciones, Así, se en-cuentra el concepto de «vinculación federal» («föderaler Verbund») de laUE (n.m. 368) ¿elementos «prefederales» 20, en suma? Se reconoce dema-siado a la sentencia Maastricht. La cuestión es, de todos modos, la del «es-pacio público europeo». En su conjunto permanece, sin embargo, en una«teoría general del Estado» de carácter retrospectivo, para siete de los ma-gistrados, sin que se haga presente la «teoría constitucional europea» masque, a lo sumo, en su fase inicial («espacio público europeo», «europeísmo»,«constitución política de Europa»).

Como aspectos «positivos» a destacar hay que mencionar: el excelenteconcepto de «responsabilidad sobre la integración» (n.m. 240, 243, 245,320, 330) y la elaboración de una teoría constitucional de las tareas estata-les sobre la que la ciencia había anticipado hace años su contribución 21.Se evidencia aquí como el TCF ha recuperado materialmente, de maneracreativa, lo que la LF de 1949 no había formulado de manera escrita y pre-

19 Cfr. la crítica de R. Bieber, SZ de 20 de julio de 2009, p. 2.20 «Elementos prefederales» se pueden encontrar, por ejemplo, en la cláusula

de homogeneidad (art. 7 en relación con el art. 2 TUE), en la ciudadanía de la Unión,en el principio de lealtad y en la nueva ordenación que se realiza del reparto de com-petencias, con categorías específicas (arts. 2-6 TFUE), cfr., n.m. 58. Sobre las com-petencias, cfr. M. NETTESHEIM, en: A. VON BOGDANDY/J. BAST (Hrsg.), EuropäischesVerfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, pp. 289 y ss.

21 Vid. Infra nota 54.



cisa. Digna de atención es acaso la referencia a las tareas educativas y cul-turales así como a la posición especial del Derecho Penal (n.m. 249, 253).

Las «tesis fundamentales» de lo que sigue se pueden expresar con lassiguientes palabras clave:

La estatalista sentencia Lisboa del TCFA como petrificadora y fosilizada«Maastricht-II» 22; el TCFA como exclusivo «señor» del Derecho consti-tucional europeo y guardián de su «soberanía blindada» nacional; la LFinterpretada en clave nacional estatal se mantiene «por encima de todo» 23;falta la perspectiva de la genuina «res publica» europea 24.

2.2. Aspectos positivos

Estas Tesis básicas pueden provocar, quizás incluso molestar. La euro-peización de las constituciones nacionales y de los tribunales constitucio-nales advertida en 1991 (P. Häberle) y la correspondiente «Ley Fundamentaleuropeizada» (P.M. Huber) no son conocidas en Karlsruhe, o en todo caso,no se consideran específicamente relevantes. El autor de este trabajo habíaformulado ya, sin embargo, en la sexta edición de su EuropäischenVerfassungslehre (2009) ocho semanas antes del pronunciamiento del TCFsobre Lisboa, la cuestión de si el TCF no iba a emitir una «segunda» sen-tencia Maastricht, manifestando su esperanza de que se confirmara «también»como un «tribunal constitucional europeo» (ob. cit., p. 714). Una esperanzadefraudada. Sin embargo, ante todo, sobre las cuestiones «positivas»:

(1) De ningún modo puede entenderse sobrevalorado el hecho de queel TCF por primera vez se aventure a derivar el principio democrático dela «dignidad de la persona» (n.m. 211). Ya en 1987 en la literatura alema-na se hablaba de un «Derecho Fundamental a la democracia» como desa-

22 Sobre el peligro de «petrificación» se pronuncia también T. OPPERMANN, cit.por FAZ de 30 de julio de 2009, p. 6.

23 Siguiendo la aguda crítica de J.H. WEILER: «Der Staat über alles», JöR 44(1996), pp. 91 y ss.

24 A. V. BOGDANDY, «Konstitutionalisierung des europäischen öffentlichenRechts in der europäischen Republik», JZ 2005, pp. 529 y ss.

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rrollo del artículo 1.1 LF 25. Con ello se establecía hace ya 22 años unanueva visión conjunta del artículo 1 y del artículo 20 LF. En la literatura yen la jurisprudencia dominó durante mucho tiempo la imagen de la «cade-na de legitimación» del pueblo a los órganos del Estado. El TCF aventuraahora finalmente que la dignidad de la persona es el punto de partida de laparticipación democrática, acogiéndola incluso en el ámbito de proteccióndel artículo 79.3 LF (n.m. 211). Con esto se termina la apolítica percep-ción alemana de la dignidad de la persona que se había mantenido durantemuchos años. La «prolongación» de la dignidad de la persona al derechoal sufragio activo y pasivo con arreglo al art. 38 LF nunca será lo bastanteencomiada. Ese paso del tribunal debería hacer también escuela en la Eu-ropa «foránea». La frase «El Estado está para servir a la voluntad de losseres humanos, no a la inversa» (Art. 1.1 del Proyecto de Herrenchiemsee,1948) sirve de antecedente a la hermosa frase del TCF (n.m. 224): «ElEstado no es ni un mito ni un fin en sí mismo, sino la organización his-tóricamente desarrollada y globalmente reconocida de una comunidadpolítica».

(2) También debe considerarse «positivamente» el uso de la expresión«común europea» («tradición constitucional común europea» n.m. 271), quetiene una larga trayectoria histórica en la literatura alemana 26. El TCF loha utilizado ya en 1987 de la pluma de H. Steinberger (BVerfG E 75, 223(243): «tradición jurídica común europea»). Afortunadamente se habla tam-bién de «espacio público europeo». Al respecto menciona el TCF (erró-neamente) una referencia de la sentencia Maastricht (E 89, 155 (185), porotra parte inexacta (n.m. 251, v. también n.m. 290). No toma nota, sin em-bargo, del amplio debate doctrinal sobre el tema «¿Hay un espacio públicoeuropeo?» 27. Resulta satisfactorio, en todo caso, que el TCF utilice la idea

25 P. HÄBERLE, «Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft»,HStR I, 1. Aufl. 1987, § 20, n.m. 67-69 (pp. 815 y ss., 848 y ss.).

26 Cfr. P. HÄBERLE, «Europa in kulturverfassungsrechtlicher Perspektive», JöR32 (1983), p. 9 (16 y s., 24 y s.); del mismo autor, «GemeineuropäischesVerfassungsrecht», EuGRZ 1991, pp. 261 y ss.

27 Así, la cuestión (contestada afirmativamente pronto) por P. HÄBERLE, «Gibtes eine europäische Öffentlichkeit?», FS Hangartner, 1998, pp. 1007 y ss. Posterior-



de «un sentido abierto a la integración» (n.m. 248). También salen de supluma palabras sobre las estructuras cooperativas («dimensión cooperati-va supraestatal», «vinculación federal de la UE» (n.m. 277 y 368, vid. Tam-bién n.m. 278: «Asociación con personalidad jurídica propia»). Pero nun-ca se llama a las cosas por su nombre.

Afortunadamente, se encuentra también una referencia a la «constitucio-nalidad política de Europa» (n.m. 227) 28. En sentido contrario, el TCF ha-bla en otro lugar de la UE como «Derecho convencional» (n.m. 242, 339,348, 409), así como de «asociación de Estados» [línea directriz (en ade-lante: LD) 1] 29 y de «asociación para la integración europea» (n.m. 332).En cambio, en otro lugar se dice que: «la «Constitución de Europa», el De-recho de los Tratados Internacionales o Derecho primario, sigue siendo unordenamiento derivado» (n.m. 231). También se hace referencia a la «uniónconvencional de Estados soberanos» (n.m. 249 así como LD 3), a la «aso-ciación de Estados soberanos» (n.m. 262). En la LD 1 frase 2 aventura como«definición legal» de los jueces constitucionales: «el concepto de asocia-ción comprende una unión estrecha y permanente entre Estados que siguensiendo soberanos y que ejercita poder público sobre una base convencio-nal». Ni el concepto de «unión» ni el recurso abundante al atributo «sobe-rano» van acompañados de referencia específica al texto de la Ley Funda-mental.

mente, en la doctrina: C. FRANZIUS, y otros (Hrsg.), Europäische Öffentlichkeit, 2004.El tribunal cita E 89, 155 (185) aunque no se refiere aquí al concepto de espacio pú-blico europeo (europäische Öffentlichkeit) sino al de opinión pública (öffentlicherMeinung) en Europa (n.m. 250). De manera correcta se menciona, sin embargo, en lan.m. 290, la Declaración de Laeken (2001): la reclamada formación de un espaciopúblico europeo.

28 La constitucionalidad política de Europa en sentido estricto y amplio es tam-bién perceptible desde el punto de vista de los derechos humanos, cfr. J. ABR. FROWEIN,«The transformation of constitutional law through the European Convention onHuman Rights», en: Dialogue between judges, 2007, pp. 73 y ss.

29 En la doctrina: P. KIRCHHOF, «Der europäische Staatenverbund», en: A. V.BOGDANDY/J. BAST (Hrsg.), ob. cit, pp. 1009 y ss.

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El reforzamiento del principio de «atribución competencial limitada»convence, pese a que aparece con especial frecuencia (LD 2a, n.m. 234,262, 265, 275, 298, 301, 332, 409) 30.

Finalmente una palabra sobre el entendimiento del tribunal del «Art.146 LF» introducido de modo algo sorprendente. Hace tiempo que la doc-trina se plantea la cuestión de como se constitucionaliza en el modelo deEstado Constitucional el poder constituyente 31. Suiza tiene, al respecto, unalarga y acreditada tradición en la que se han precisado y desarrollado loscontenidos mínimos y los procedimientos de revisión total 32. Para Alema-nia es preciso recordar que el artículo 115 de la Constitución deBrandenburgo estableció un procedimiento «ordinario» con una asambleaconstituyente. Es demasiado sencillo hablar, como hace el TCF de un «de-recho preconstitucional» de la ciudadanía a dotarse de una Constitución(n.m. 179). La cuestión de si la cláusula de intangibilidad del artículo 79.3LF «es aplicable también al poder constituyente» la deja el tribunal abiertade manera inteligente (n.m. 217). Es necesario reconocer que aquí se ma-nifiesta algo de «judicial restraint» que en la sentencia es infrecuente. Re-sulta cuestionable, sin embargo, la tesis (n.m. 180), por la que no se exclu-ye que se pueda invocar una lesión del artículo 146 LF en relación con losderechos fundamentales y derechos equivalentes a los derechos fundamen-tales mencionados en el 93.1 núm. 4a LF en este caso del artículo 38.1,frase 1 LF. Este (obiter?) dictum va realmente demasiado lejos.

Las primeras reseñas de prensa en relación con las reacciones de losmedios de comunicación a la sentencia se pueden resumir con la expre-sión: «sí, pero» 33 y también se mostraron satisfechas las instancias políti-

30 Cfr., con carácter general: A. V. BOGDANDY, «Europäische Prinzipienlehre»,en A. V. BOGDANDY (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, pp. 149 y ss. Cfr.también nota 106.

31 Cfr. P. HÄBERLE, «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes im Verfassungs-staat - eine vergleichende Textstufenanalyse», AöR 112 (1987), pp. 54 y ss.

32 Cfr. en la doctrina: P. HÄBERLE, «Die Kunst der kantonalen Verfassunggebung»,JöR 47 (1999), p. 149 (154 y ss.). En la literatura científica suiza: U. HÄFELIN/W. HAL-LER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. 2005, pp. 511 y ss.

33 Cfr., Rheinischer Merkur 27/2009, p. 3.



cas, en particular en Alemania, pero también, por de pronto, en Bruselas(!) de tal manera que todos los participantes se vieron básicamente como«vencedores», para los juristas sin embargo, tras un estudio detallado y des-de la distancia temporal de la ciencia, la sentencia ofrece poca luz y mu-chas sombras. También los políticos reaccionaron desde principios de agostode 2009 de una manera cada vez más crítica.

(3) «Sobre las primeras consecuencias y efectos de la sentencia»: antetodo, se debe reconocer abiertamente un efecto de «pacificación», que lasentencia conlleva y que se origina en gran medida gracias a una alta dis-posición del tribunal al compromiso, digna de todo elogio, como se evi-dencia por la ausencia de votos particulares (lo que ciertamente, tiene suprecio) y sólo un voto no favorable a la fundamentación de la sentencia(presumiblemente el de la Magistrada G. Lübbe-Wolff) 34. Sin embargo, alParlamento alemán se le impusieron deberes en relación con la exigida «Leycomplementaria» 35. El Presidente francés N. Sarkozy estuvo algunas se-manas molesto, sobre todo porque también la CSU de Baviera quería po-ner algunas dificultades (visita de Estado del Ministropresidente H. Seehofera Paris a final de julio de 2009). Una mirada a las leyes complementarias ode acompañamiento ya existentes en los Estados miembros, desde una pers-pectiva constitucional y comparativa nos muestra una gran diversidad 36:Así, Austria «vincula» a su gobierno nacional de manera intensa a las di-rectrices del Parlamento (cfr. art. 23d, e y f de la Constitución Federalaustriaca); otros países no han optado por la formulación de una mandatoimperativo sino que dan a sus gobiernos el necesario margen de maniobraen materia de política europea. Completamente diferente es Dinamarca don-de, como en pocos otros países de la UE, la influencia del Parlamento en

34 Cfr. G. LÜBBE-WOLFF, «Europäisches und nationales Verfassungsrecht»,VVDStRL 60 (2001), pp. 246 y ss. El (desconocido) voto negativo debería habersearticulado como voto particular. Esto habría podido ser enriquecedor, como ha ocurridoa menudo en la historia del TCF a corto y a medio plazo, para todos los participantes.

35 Como ya ocurrió en la sentencia sobre la Euroorden: BVerfG E 113, 273(pp. 299 y ss.).

36 Cfr. la regulación constitucional, por ejemplo, en el art. 29.4 números 3 a 11de la Constitución de Irlanda; capítulo 10 § 6 de la Constitución de Suecia.

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la política europea es muy grande. El «Folketing» vigila con celo la defen-sa de su soberanía. Todas las actividades europeas tienen que contar con elacuerdo de la comisión europea del Parlamento, que «mantiene una actitudvigilante meticulosa sobre el gobierno» 37. Para Alemania es muy aconse-jable que la ley complementaria intente conseguir un «equilibrio» 38 entreel irrenunciable margen de maniobra en política europea del gobierno, que«también» tiene, por su parte, una «responsabilidad sobre la integración»,y el parlamentario del Bundestag, así como el del Bundesrat. Se podría pen-sar en la afortunada idea de una responsabilidad «mancomunada» sobre laintegración 39. Ante todo, ¡también el TCF tiene su «propia» «responsabi-lidad sobre la integración»!

La Ley complementaria o de acompañamiento se aproxima en su con-tenido y su función jurídica a lo que en otras constituciones de Estadosmiembros se conoce como «ley orgánica» 40 o «ley marco». Este tipo delegislación (n.m. 420) requiere todavía de profundización teórica 41. El pro-

37 Así, S. THIELBEER, «Die Einflussreichen», FAZ de 3 de julio de 2009, p. 10.38 Esto es tanto más necesario si, como sugiere el FAZ de 1 de agosto de 2009,

p. 2 P. Gauweiler (CSU) tiene ya preparado su próximo recurso en un cajón. Cfr. W.SCHMIESE, ibídem: en Karlsruhe se puede ver de nuevo como no se permite ni unasola vez la chapuza en la aplicación del Tratado de Lisboa.

39 Cfr. E. FRIESENHAHN, «Parlament und Regierung», VVDStRL 16 (1958), p. 9(38): «en cierta medida, la dirección del Estado corresponde, sin embargo, al Gobiernoy al Parlamento conjuntamente».

40 Cfr. P. HÄBERLE, VVDStRL 61 (2002), p. 185 (186).41 En Berlín comenzaron a principios de agosto las arduas discusiones sobre la

Ley complementaria (FAZ de 6 de agosto de 2009, p. 4: «el miedo a la metedura depata»). Todas las partes quieren salvar la cara. Después de que el TCF haya declara-do inconstitucional el proyecto existente de Ley de acompañamiento en sus elemen-tos esenciales, no se puede incurrir otra vez en inconstitucionalidad. De algunosLänder como Hesse se han aportado propuestas concretas de formulación. Las opi-niones están bastante encontradas. El Ministro de Justicia y de asuntos europeos deHesse quiere una exhaustiva ordenación de los derechos de participación del Bundesraty del Bundesag con una considerable equiparación de ambos. Otro miembro delBundesrat quiere establecer incluso una exclusiva competencia del Bundesrat (FAZde 30 de julio de 2009, p. 4), Hesse promueve incluso una comisión propia sobreEuropa de los Länder (FAZ de 10 de julio de 2009, p. 4).



yecto de ley de responsabilidad sobre la integración realiza un buen traba-jo de diferenciación en el parágrafo § 10 relativo a los diversos tipos defacultades legislativas o en materia de información (§ 12). El gobierno fe-deral sigue teniendo capacidad de maniobra.

(4) Unas últimas palabras sobre el método y la forma de citar. Es co-nocida la clásica frase del gran Magistrado del TCF K. Hesse: No pode-mos dedicarnos a discusiones abstractas de carácter metodológico, debe-mos concentrarnos, tan pronto como sea posible en el asunto [Cfr. su votoparticular en VVDStRL 33 (1981), p. 208] 42. En la sentencia Lisboa sepuede aventurar ciertamente que el Tribunal ha reflexionado de manera in-tensa sobre el método. En todo caso, resulta digno de elogio que haya aten-dido tanto al Derecho comparado (n.m. 268-270) 43. Teniendo en cuentalos planteamientos del autor de este trabajo sobre la «Tríada» de la compa-ración en materia de textos, jurisprudencia y teorías científicas, es de re-saltar que el TCF ha hecho referencia en reiteradas ocasiones a sentenciasde otros tribunales tales como el TEDH, la Corte Internacional de Justiciay el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al Consejo Constitucionalfrancés y al Tribunal Constitucional de la República Checa así como a ladoctrina extranjera, por ejemplo autores ingleses, españoles y franceses,además de a la Constitución Francesa vigente (n.m. 403). Este «diálogojurídico común europeo» nunca será suficientemente valorado, especialmen-te en el ámbito científico atendiendo a la necesidad de cooperación y tam-bién de concurrencia entre los tribunales constitucionales europeos 44 [Enla sentencia Lisboa falta, sin embargo, algo de la llamada, en E 89, 155

42 De manera aun más clara, K. HESSE en la entrevista realizada por C. LANDA

(cit. en JöR 57 (2009), p. 548): «en mi Sala, en los 12 años en los que fui magistradoconstitucional, no se habló ni una sola vez de la cuestión del método».

43 En la n.m. 286 se encuentra también una perspectiva comparada en relacióncon los «Estados federales»; en la n.m. 269 igualmente en relación con el «sistemapresidencialista».

44 Cfr. en la última doctrina: FERDINAND KIRCHHOF, «Die Kooperation zwischenBVerfG und EuGH – Addierung oder Optimierung des Grundrechtsschutzes?», FSHerzog, 2009, pp. 155 y ss.; U. STEINER, «Zum Kooperationsverhältnis von BVerfGund EGMR», FS Bethge, 2009, pp. 653 y ss. –Como preludio titulaba casi agorero elFAZ de 21 de febrero de 2009, p. 8: «Ningún remedio contra Karlsruhe».

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(LD 7, al final) relación de cooperación «con el Tribunal de Justicia de laUE]. Ciertamente, el tribunal ha rechazado, lamentablemente, una «com-paración histórica» en materia de ciudadanía europea, en relación con eldesarrollo de los Estados Federales (n.m. 347).

La práctica de citas del TCFA ha sido criticada con frecuencia desdehace años 45. Resulta llamativo que el TCFA no cite a una serie de autoresde Derecho europeo que desde hace años investigan de manera pionera enmateria de Derecho Constitucional Europeo y que se sitúan en vanguardia.Se mencionan sólo los nombres de J. Schwarze 46, M. Zuleeg 47, J.A.Frowein 48, A. von Bogdandy 49 (al menos se le concede a T. Oppermannel honor de ser citado reiteradamente). Esto se produce en el contexto delalto rango concedido a la vieja ideología de la soberanía que el tribunalutiliza por doquier (v. sobre esto, más adelante, el apartado 2). Inusual estambién la casi degradante referencia a un artículo del representante delParlamento Alemán en el proceso constitucional I. Pernice, (n.m. 33) «unode los principales especialistas en Derecho europeo» de su generación (H.-

45 Cfr. en la doctrina: P. HÄBERLE, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung,1979, pp. 28 y ss.; del mismo autor: «Verantwortung und Wahrheitsliebe imverfassungsjuristischen Zitierwesen», FS Schmitt Glaeser, 2003, pp. 395 y ss. Re-cientemente, M. JESTAEDT: «Autorität und Zitat, Anmerkungen zur Zitierpraxis desBverfG», FS Bethge, 2009, pp. 513 y ss.

46 Cfr. J. SCHWARZE (Hrsg.), Die Entstehung einer europäischen Verfassungs-ordnung, 2000.

47 Cfr. M. ZULEEG, «The European constitution under ConstitutionalConstraints: The German Scenario» (1997) 22 ELRev., pp. 11 y ss.; del mismo autor,«Zum Verhältnis nationaler und europäischer Grundrechte. Funktionen einer EU-Charta der Grundrechte», EuGRZ 2000, p. 511 y ss. Cfr. también el trabajo conjuntode M. ZULEEG Y R. SCHULZE, 2005 (hrsg.) Europarecht. Handbuch für die deutscheRechtspraxis. Últimamente M. ZULEEG en: A. VON BOGDANDY/J. BAST (Hrsg.), ob.cit.: «Die Vorzüge der Europäischen Verfassung», pp. 1045 y ss.

48 Cfr., recientemente J. ABR. FROWEIN, «50 Jahre Römische Verträge». en: C.WALTER/R. SCHULZE (Hrsg.), 50 Jahre Römische Verträge, 2008, pp. 43 y ss.

49 Cfr. A. V. BOGDANDY, «Konstitutionalisierung des europäischen öffentlichenRechts in der europäischen Republik», JZ 2005, pp. 529 y ss.; últimamente, del mismoautor, «Grundprinzipien», en: A. V. BOGDANDY /J. BAST (Hrsg.), ob. cit. pp. 13 y ss.



U. Everling). Resulta incluso cuestionable si un tribunal debe citar comotal la previa obra científica de los representantes procesales en el curso delproceso. Por otra parte, una larga cadena de citas propias podría reforzar,de manera convincente, el concepto de «internacionalismo» o apertura alderecho internacional de la Ley Fundamental (n.m. 219, también n.m. 225:«internacionalismo» y «europeísmo» o apertura al derecho internacional yeuropeo, v. también n.m. 340) sobre el que cabe plantearse si se lo hantomado realmente en serio.

Una palabra sobre el estilo lingüístico de la sentencia: es en cierto mododoctrinal, apodíctico, casi dogmático, en su mayor parte negativo y defen-sivo. Pensemos en los pasajes: «El Tratado de Lisboa no conduce a un nuevonivel de desarrollo de la democracia» (n.m. 295) o (en relación con el Par-lamento Europeo): (no es) «ningún órgano representativo de un pueblo eu-ropeo soberano» o «el principio democrático no es susceptible de ponde-ración» (n.m. 216) así como: ninguna renuncia «a la soberanía que resideen última instancia en la Constitución alemana» (n.m. 340). Sin embargo,lo cierto es que «no todo el poder del Estado procede del pueblo» (D.Sternberger). También el artículo 1 LF está por encima del principio de-mocrático. La dignidad de la persona es la «premisa» antropológica y cul-tural del Estado constitucional y la democracia una «consecuencia»organizativa. Por lo demás, en una «sociedad abierta» no hay una «últimainstancia» 50.

Un importante aspecto positivo se encuentra en la formulación del con-cepto de «responsabilidad sobre la integración» (LD 2a y b, n.m. 240, 243,245, 320). Este concepto supone un afortunado enriquecimiento doctrinalpara el Derecho europeo precedente. De manera acertada, la sentencia ha-bla también de «europeísmo» o apertura al derecho europeo (LD 4 frase 3,n.m. 340), de la manera en que la Literatura científica ha demandado des-

50 Es conmovedora la carta de un discípulo de G. Leibholz: G. J. SIEGER, FAZ de30 de julio de 2009, p. 32. Cita el Informe de G. LEIBHOLZ (1963) sobre el TCF: «ElTCF no está dotado de suprema potestas» («Der Status des Bundesverfassungsgericht»,en: Das Bundesverfassungsgericht, 1963, pp. 8 y ss.);cfr. también JöR 6 (1957), pp.110 y ss.

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de hace tiempo 51 también en otros Estados europeos se manifiesta la aper-tura al derecho europeo por medio de su «derecho constitucional europeonacional» 52. También nos podemos alegrar de que aparezca en algún mo-mento la idea de «vinculación federal» (n.m. 368). No se encuentra preci-samente en la conclusión del juicio, que se distancia de la idea federal enrelación con la UE y remite como límite absoluto al artículo 79.3 y al co-rrespondiente artículo 146 LF. La cuestión es si detrás de estas ocasiona-les referencias a un espíritu completamente diferente no se esconde unaamplia controversia en el seno del tribunal orientada al compromiso paraobtener una posible unanimidad ¿no pudo ser que alguno de los jueces to-cara aquí y allá la marmórea y estática imagen estatalista del ponente?

Tan llamativa y ocasionalmente cuestionable es la inusual extensiónde las dos sentencias relativas a los Tratados UE que se puede hablar unavez más, en relación a algunos pasajes, de una formulación similar a untrabajo de habilitación 53 (la «primera» sentencia Maastricht fue un pocomás breve) al tiempo que es preciso reconocer que el TCF por primera vezha perfilado de una manera detallada las «tareas estatales». Esto se produ-ce, sin embargo, en relación con el concepto de soberanía y no desde laprofundidad de la Constitución como modelo y con el ejemplo específicode la Ley Fundamental. Una teoría constitucional de los cometidos del Es-tado ha sido propuesta hace décadas, ante todo, desde una perspectiva com-parada 54. No fue concebida entonces, sin embargo, desde la antigua dog-mática de la soberanía sino propuesta desde el plano constitucional. En ver-dad, se enumeran ahora importantes tareas como la ciudadanía, la defensa,

51 Cfr. P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 6. Aufl. 2009, p. 5; 1. Aufl.2000/01, p. 4.

52 Ejemplos: art. 7.6 de la Constitución de Portugal de 1976/2004; art. 7.2 dela Constitución de Eslovenia de 1992/2002; art. 28.2 y 3 de la Constitución de Gre-cia de 1975; Capítulo 10 § 5 de la Constitución de Suecia de 1975/2003.

53 Cfr. mi crítica en: Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979, pp. 33 ys., 44 (párrafos «épicos», «barrocos» y similares a trabajos monográficos).

54 Cfr. P. HÄBERLE, «Verfassungsstaatliche Staatsaufgabenlehre», AöR 111(1986), pp. 595 y ss.; cfr. también, desde un planteamiento diferente: J. ISENSEE, HStRIII (1988), § 57: «Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat».



la justicia penal, la ordenación lingüística 55, la configuración de las rela-ciones familiares y educativas, la regulación de las libertades de reunión,de prensa y de opinión o el tratamiento de las confesiones religiosas o delas posiciones ideológicas (n.m. 249); pero esto no se hace desde el nivelconstitucional sino de manera más bien retrospectiva desde la vieja teoríade la soberanía y la correspondiente «teoría general del Estado» yaobsoleta 56. Habría sido fácil apelar al texto de la Ley Fundamental: acasoa los derechos fundamentales como los artículos 6 y 4 o, de acuerdo conun entendimiento positivo de las competencias (H. Ehmke), a los arts. 74.1.1o 95.1 LF en materia de derecho penal (sobre esto, en detalle: v. sobre elderecho penal: n.m. 366 - 367). En todo caso, el TCF apela al principio deEstado social (n.m. 257) y deriva de él un afortunado puente con el artícu-lo 1.1 LF (n.m. 259: tarea estatal de la procura existencial del individuo).También fortalece su reconocimiento ya existente de antiguo de que, encorrespondencia última con el art. 1.1 LF, la pena presupone la culpabili-dad (n.m. 364). Además se puede leer con los ojos de una «teoría de laconstitución como ciencia de la cultura» (1982) el pasaje (n.m. 260) de «es-pacio cultural propio» y de «raíces culturales» así como del espacio parala configuración de «condiciones de vida culturales y sociales» y de deter-minaciones «que están orientadas de manera especial a precomprensionesculturales, históricas y lingüísticas» (n.m. 249). Éstos son nuevos tonos enKarlsruhe aunque sean ya antiguos en la ciencia jurídica 57. Ciertamente

55 El Estado Constitucional no «dispone» sobre el lenguaje de sus ciudadanos.Corresponde conformarlo al pueblo en su conjunto y en particular a los poetas y es-critores, también a los autores científicos y, no en último lugar, a los ciudadanos ensu vida cotidiana.

56 Unos apuntes estructurados de un modo algo heterogéno, que abordan desdeel monopolio de la fuerza en el derecho penal y las decisiones fundamentales de ca-rácter fiscal, hasta la formación de las condiciones de vida propias del Estado socialasí como decisiones especialmente significativas desde el punto de vista cultural acasoen el Derecho de familia o el sistema educativo o sobre la relación con las comunida-des religiosas, se pueden encontrar en las n.m. 252 a 260.

57 Sobre la «cultura de la libertad»: P. HÄBERLE, «Aktuelle Probleme des deutschenFöderalismus», Die Verwaltung 24 (1991), p. 169 (184); del mismo autor, Verfassung-slehre als Kulturwissenschaft, 2. Aufl. 1998, pp. 630 y ss.: «libertad por la cultura».

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habría sido aquí de ayuda una referencia a los textos del Derecho constitu-cional de la Unión Europea (por ejemplo, a los arts. 165 y 167 TFUE y loscorrespondientes textos precedentes, también al derecho constitucional cul-tural común europeo). La ciencia del derecho constitucional es una cienciade textos jurídicos y culturales.

Resulta «positivo», que el TCF haya puesto una señal de «Stop» con-tra las a menudo criticada ínfulas de Bruselas 58; también podría haber pues-to de manifiesto que el Tribunal de Justicia de la UE ha sobrepasado suscompetencias en la sentencia Mangold [es de saludar el buen concepto de«acto jurídico infractor» («ausbrechenden Rechtsaktes» LD 4, frase 1, cfr.ya E 89, 155 (188) que podría ser aquí pertinente] 59. También es de salu-dar que se haya dado el «alto» contra la furtiva ampliación de competen-cias de la UE a través de las «cláusulas pasarela» (esto es, por medio delas distintas formas de revisión) (al respecto, en detalle, n.m. 315-321, n.m.413-416). Lo mismo cabe decir respecto de los excelentes pasajes sobre el«ejército parlamentario» alemán (n.m. 254).

2.3. Aspectos negativos

Abrimos ahora la parte relativa a las no pocas sombras de la muy pro-lija sentencia.

(1) La concepción del «Estado» y de la «soberanía» (cfr. n.m. 223) 60

es una actualización y una petrificación de la muy criticada sentencia

58 Cfr. N. NETTESHEIM, cit. por FAZ de 30 de julio de 2009, p. 6.59 Hay además un Dictamen jurídico que requiere al TCF la fijación de límites:

FAZ de 8 de julio de 2009, p. 11: «Karlsruhe puede detener al Tribunal de Justicia».En la misma dirección apunta J.-H. BAUER, «Europäischer Gerichtshof auf Abwegen»,FAZ de 18 de febrero de 2009, p. 10.

60 De hecho, el tribunal utiliza el concepto «soberano» 33 veces (así lo exponede manera crítica C.O. LENZ, FAZ de 8 de agosto de 2009, p. 7). No se encuentra unaargumentación intensiva que se enfrente al debate sobre la soberanía desarrollado enel ámbito del Derecho internacional, tan innovador como intenso. La transformacióndel concepto tradicional de soberanía apenas si se tiene en cuenta: M. KOTZUR,



Maastricht (BVerfG E 89, 155). El tribunal simplemente no ha tomado enconsideración el debate doctrinal de décadas sobre la transformación delconcepto de soberanía 61. El TCF habla de una asociación de «Estados so-beranos» («salvaguardia de la soberanía», n.m. 248). Se olvida aquí el pos-tulado europeísmo y la apertura a la integración (por ejemplo, n.m. 221,225, 248, 340). El tribunal se refiere expresamente de manera reiterada alos Estados nacionales como «señores de los Tratados» (por ejemplo, n.m.

«Sovereignty and the European Federal Constitution – New Perspectives onSovereignty in a Multilevel Scheme of Constitutionalism», en: The Federalist Nr. 2,2008, pp. 131 y ss.; del mismo autor, «Souveränitätsperspektiven - entwicklungs-geschichtlich, verfassungsstaatlich, staatenübergreifend», JöR 52 (2004), pp. 198 yss.; U. HALTERN, Was bedeutet Souveränität?, 2007; P. W. KAHN, «The Question ofSovereignty», Stanford Journal of International Law 40 (2004), pp. 259 y ss.; J.KOKOTT, «Souveräne Gleichheit und Demokratie im Völkerrecht», ZaöRV 64 (2004),pp. 517 y ss.; B. FASSBENDER, «Sovereignty and Constitutionalism in InternationalLaw», en: N. WALKER (Hrsg.), Sovereignty in Transition, 2003, pp. 115 y ss.; A.SCHMITT GLAESER, «Souveränität und Vorrang», en: A. V. BOGDANDY (Hrsg.),Europäisches Verfassungsrecht, 2003, pp. 205 y ss.; N. MACCORMICK, «OnSovereignty and Post-Sovereignty», en: del mismo autor, Questioning Sovereignty:Law, State, and Nation in the European Commonwealth, 1999, pp. 123 y ss.; S.KRASNER, Sovereignty. Organized Hypocrisy, 1999; G. AGAMBEN, Homo Sacer:Sovereign Power and Bare Life, 1998; fundamental para una comprensión instrumen-tal, basada en los derechos humanos y limitada de la soberanía: J.P. MÜLLER, «Wandeldes Souveränitätsbegriffs im Lichte der Grundrechte -dargestellt am Beispiel vonEinwirkungen des internationalen Menschenrechtsschutzes auf die schweizerischenRechtsordnung», en: Symposion L. Wildhaber, 1997, pp. 45 y ss.; M. W. HEBEISEN,Souveränität in Frage gestellt, 1995; F. Hinsley, Sovereignty, 1986.

61 En la doctrina: W. V. SIMSON, Die Souveränität im rechtlichen Verständnisder Gegenwart, 1965; cfr. también mi comentario en AöR 92 (1967), pp. 259 y ss.;J.P. MÜLLER, «Wandel des Souveränitätsbegriffs im Lichte der Grundrechte»,Kolloquium Wildhaber, 1997, pp. 45 y ss. T. OPPERMANN advierte al juez constitu-cional, con razón (en una carta al FAZ: «Staaatliche Souveränität und der Lissabon-Vertrag»: FAZ de 27 de febrero de 2009, p. 9) acerca de enfatizar con exceso la sobe-ranía estatal, planteando si la Asamblea Nacional francesa o la cámara baja británicahan renunciado a la soberanía de Inglaterra o de Francia a favor de Bruselas por ha-ber dado su conformidad al Tratado de Lisboa.

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271, 298, 334) 62 y se atribuye a sí mismo, además, ¡la condición de señordel Derecho constitucional de la UE! Desde la perspectiva del Derecho cons-titucional europeo, de las otras comunidades científicas y del espacio pú-blico europeo en su conjunto, este planteamiento introvertido alemán no esadmisible. Si no fuera impropio, podríamos preguntarnos por qué el TCFno ha querido «aprender» de las múltiples críticas a su sentencia MaastrichtI 63, o para decirlo de manera amable: no ha querido «aceptar» nada. Eltribunal habría podido aprovechar para hacer valer la Europa unida inte-riormente desde la «razón constitucional» (A. Arndt), no desde la «razónestatal» de Alemania. En la UE no se une a los Estados sino a los pueblosde Europa («unión cada vez más estrecha de los pueblos de Europa»: art.1, párrafo 2 TUE). Con razón criticaba C.O. Lenz 64: «mientras que (el con-cepto de) soberanía no se menciona en la Ley Fundamental y podría sersustituido en cuanto derecho dispositivo, el TCF lo convierte, sin embargoen parte integrante del concepto de democracia y lo sitúa así bajo la pro-tección de las cláusulas de intangibilidad de la Constitución, de tal maneraque ni siquiera el poder de reforma de la Constitución podría declarar laincorporación a un Estado federal europeo». En los «objetivos del Preám-bulo» no se percibe, en absoluto, la concepción de la soberanía del tribu-nal (Cfr., sin embargo, n.m. 223). Una reflexión sobre la «estatalidad abier-ta» de K. Vogel (1964) habría sido de ayuda.

Otros aspectos negativos pueden ser mencionados. Por un lado, el TCFtrabaja con un concepto de Estado preconstitucional 65. Esto se evidenciaen el pasaje relativo a la inadmisible «limitación de la estatalidad presu-

62 En la n.m. 247 al final, el poder constituyente y la soberanía estatal se yux-taponen simplemente.

63 Cfr. J.A. FROWEIN, «Das Maastricht-Urteil und die Grenzen der Verfassungs-gerichtsbarkeit», ZaöRV 54 (1994), p. 1 y ss.; J. SCHWARZE, «Europapolitik unter deut-schen Verfassungsrichtervorbehalt», NJ 1994, pp. 1 y ss.; del mismo autor, «DasKooperationsverhältnis des BVerfG mit dem EuGH», FS BVerfG, Bd. I, 2001, p. 224(229 y ss.).

64 «Ausbrechender Rechtsakt», FAZ de 8 de agosto de 2009, p. 7.65 Representativo de esa «escuela»: J. ISENSEE, «Staat und Verfassung», HStRl

I (1987), § 13, n.m. 41: «El Estado como tipo fundamental fenomenológicopreconstitucional».



puesta (?) y protegida por la Ley Fundamental» (n.m. 375), «la Ley Fun-damental no sólo presupone la estatalidad soberana de Alemania sino quetambién la garantiza» (n.m. 216). El Tribunal no ha tomado nota, de ma-nera perceptible, de la controversia tanto tiempo desarrollada en la doctri-na sobre esta temática. Baste recordar las tesis de R. Smend y A. Arndt enlos años 50 y 60: sólo hay tanto Estado como la Constitución determine.Su exactitud será confirmada por los desarrollos textuales creativos delPreámbulo de la Constitución de Brandenburgo (1992): «Las ciudadanas ylos ciudadanos del Land nos damos esta Constitución». Pensar en Estadoantes de la Constitución es hoy, por referencia al Estado nacional, tan fal-so como incorrecto si nos referimos a la UE, en cuanto se trata de una co-munidad «análoga al Estado» o «prefederal» que se puede definir en tér-minos de «federación constitucional» o «constitución compuesta» (I.Pernice), «orden fundamental» (D. Tsatsos) o «comunidad constitucional»(el autor de este trabajo). El tribunal desecha todos esos intentos de des-cripción de la estructura europea como comunidad política «sui generis»que se han hecho conocidos en el resto de Europa. Quizás se ha dejadollevar demasiado por el debate sobre la «estatalidad» planteado por el re-currente (la UE como un «cuasi-Estado»,»desestatalización de Alemania»,«liquidación de las facultades inherentes al Estado») Lo mismo podría decirsede los representantes procesales del Gobierno federal y del Parlamento 66.

Por otra parte, el tribunal maneja reiteradamente fragmentos de una tra-dicional, más o menos «general» pero desde luego muy «alemana» teoríadel Estado». Esto se evidencia en su recurso al gran clásico G. Jellinek enreferencia al territorio estatal. El TCF no extrae, de ningún modo, conse-cuencias constitucionales del hecho de que desde la implantación de la zonaEuro y del espacio Schengen el territorio estatal ha quedado relativizado[v. por el contrario: «un poder estatal referido a un territorio (cfr. Jellinek…)subsiste inalterado más allá de las transformaciones de las relaciones demovilidad transfronterizas» (n.m. 344)] así como «el territorio estatal ale-

66 Así, el representante del gobierno federal C. Tomuschat utilizó en la vistaoral el engañoso concepto de «Souveränitätsschonung» (consideración o trato debi-do a la soberanía) (cito por FAZ de 11 de febrero de 2009, p. 5).

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mán sigue estando asignado sólo a la República Federal de Alemania comosujeto jurídico» (n.m 298). En mi opinión, por el contrario, los Estadosmiembros de la UE ya no son países «extranjeros» entre ellos 67, son delinterior, del mismo modo que con autores como A. Grosser debemos con-siderar a la política europea como «política interna» desde hace tiempo. Elesquema interior/exterior está ya superado en la Europa de la UE. Los res-tos de la teoría tradicional del Estado no sirven ya para la comprensión dela UE. Que G. Jellinek sigue siendo grande como un «gigante» no se so-mete a discusión. Pero también los enanos pueden sobre sus hombros verun poco más lejos.

(2) La «concepción de la democracia» 68 de la sentencia se concentraunilateralmente en la «democracia representativa» (como también un des-afortunado pasaje de la Carta de Paris (1990): «representativa en su esen-cia»). Tenemos que recordar también la tesis discutible aunque con sus-tento doctrinal por la que la democracia representativa es la «auténtica» 69

(cfr. el pasaje: «ese núcleo estable puede ser complementado a través deconsultas plebiscitarias en cuestiones concretas», n.m. 270). Más bienincidentalmente, en todo caso no de manera constante, se hace referenciaal efecto «complementario» de elementos de democracia participativa enel tratado de Lisboa (n.m. 272, 290, 295). Se olvida al respecto que mu-chos proyectos constitucionales de la UE han incorporado formas de de-

67 Cfr. P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 6. Aufl. 2009, p. 36 y ss.,199, 221, 358. Cfr. también, para la cuestión específica del art. 19.3 GG: M. KOTZUR,«Der Begriff der inländischen juristischen Personen nach Art. 19 Abs. 3 GG imKontext der EU», DÖV 2001, pp. 192 y ss.

68 Una valoración diferente en P. KIRCHHOF: «La nueva ley complementaria so-bre el Tratado de Lisboa debe ser exigente. Si la UE se convirtiera en un Estado,Alemania tendría que renunciar a su ulterior colaboración», FAZ de 4 de julio de2009, p. 12.

69 Así las tesis de E.-W. BÖCKENFÖRDE, «Mittelbare/repräsentative Demokratieals eigentliche Form der Demokratie», precisamente en los escritos en homenaje aEichenberger publicados en Suiza en 1982, pp. 301 y ss., si bien Suiza practica lomás cercano al modelo ideal de la «democracia directa». Cfr. en sentido crítico P.HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Aufl. 1998, p. 87, 624.



mocracia directa que suponen un nivel textual elevado 70 (también en losnuevos Länder alemanes han aumentado los mecanismos de democraciadirecta). Una mirada comparativa a Suiza y su democracia semidirecta prac-ticada con orgullo en el nivel de los cantones y de la federación habría ser-vido para una mejor comprensión de esta cuestión (palabras clave: «dere-chos del pueblo»). Allí el monismo parlamentario no sólo «se complemen-ta» con fuertes elementos plebiscitarios (como se afirma de manera inco-rrecta en n.m. 269). En cualquier caso, la sentencia dice que la democraciade la UE se acerca realmente a un «modelo estatal federalizado» (n.m. 288).Podemos recordar también el texto clásico de W. Hallstein: «El Estado fe-deral inacabado» (1969).

(3) Debe reconocerse que el TCF, por así decirlo, le ha recordado alParlamento alemán sus obligaciones «prescribiéndole un reforzamiento adi-cional» 71 y formulándole también sugerencias para mejorar la ley comple-mentaria, al tiempo que hay que lamentar que el TCF no haya apreciado elparlamentarismo al nivel de la UE y no haya reconocido el alto y meritoriovalor que tiene acreditado tanto en Estrasburgo como en Bruselas 72. Nisobre el Parlamento europeo ni por referencia al espacio público europeose puede transmitir ese planteamiento. Probablemente los profesores de de-recho europeo piensan en términos de «extranjero» y en ese sentido la «se-gunda» sentencia Maastricht de 30 de junio de 2009 es «muy alemana» 73.

70 Referencias en P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, desde la 4.ª edi-ción de 2006, p. 612, 615 y pássim. También es de interés la obra editada por H.BAUER/P. M. HUBER/K.-P. SOMMERMANN, Demokratie in Europa, 2005. Con una pers-pectiva de derecho internacional: A. V. BOGDANDY, «Demokratie, Globalisierung,Zukunft des Völkerrechts - eine Bestandsaufnahme», ZaöRV 63 (2003), pp. 853 y ss.

71 R. STREINZ, NJW-Editorial Heft 30/2009.72 En cualquier caso, se dice en la n.m. 271: «El Parlamento Europeo es, en

cuanto órgano representativo de los pueblos elegido directamente por los ciudadanosde la Unión, una fuente adicional y autónoma de legitimación democrática» [cfr.BVerfGE 89, 155 (184 y s.)].

73 En sentido similar, entrevista a C. CALLIES, NJW aktuell, Heft 30/2009, p.XVI. C. CALLIES plantea incluso la cuestión de la aptitud europea de Alemania (FAZde 30 de julio de 2009, p. 6).

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(4) El carácter tradicional y centrado en el Estado, el concepto de de-mocracia del TCF que le impide reconocer el desarrollo progresivo de lademocracia europea y su visión del denominado «déficit» democrático enel nivel europeo (n.m. 289, 293) elude también que la democracia en elnivel de desarrollo actual de la comunidad política constitucional prestasiempre atención a la protección de las minorías. Por eso hay que aceptar,incluso que saludar, que pequeñas naciones con una población reducidacomo Malta o Luxemburgo, en comparación con Alemania como naciónmás grande de la UE, ponderen su peso en el Parlamento europeo de acuer-do con lo dispuesto en el Tratado de Lisboa (en el Bundesrat alemán losLänder más pequeños tienen menos votos que los grandes, pero el pesoelectoral de los ciudadanos en los Länder más pequeños está tambiénsobrerepresentado) 74. Podemos citar aquí un texto clásico de un autor nadamenor como Friedrich Schiller que el autor de este trabajo ya mencionaraen 1977 en su recensión de la monografía de U. Scheuner sobre el princi-pio de la mayoría (1973) 75. Un texto que, desde las posiciones del Idealis-mo alemán, quizás ha influido en los clásicos de Weimar: el pasaje sobrecontar y ponderar sigue siendo significativo. F. Schiller escribe en«Demetrius»:

«¿Que es la mayoría?, mayoría es un sinsentidoEl buen juicio se sitúa siempre del lado de los pocos¿Se preocupa ella del bien de todos y de quien nada posee?¿Tiene el mendigo elección o libertad?A los poderosos que le paganSu voz tiene que vender por pan y calzadoEs preciso ponderar los votos y no contarlosTarde o temprano el Estado terminará hundiéndoseDonde la mayoría triunfa y la insensatez decide»

74 Cfr. también la referencia en C.O. LENZ, FAZ de 8 de agosto de 2009, p. 7.75 «Das Mehrheitsprinzip als Strukturelement der freiheitlich-demokratischen

Grundordnung», JZ 1977, pp. 241 y ss.



Bien podríamos decir que el Tratado de Lisboa en el espíritu de una«Europa plural» en materia de distribución de los votos, ha «ponderado» yno «contado» a los pequeños Estados en relación con los grandes (tambiénpuede recordarse la sensata «doble mayoría» en el Tratado de Lisboa queimpide el dominio de los grandes sobre los pequeños: art. 16.4 TUE, des-de el 1 de noviembre de 2014) 76. Por lo demás el tribunal infravalora queel Tratado de Lisboa, como cada revisión de los Tratados desde décadas,aporta de manera gradual, «más democracia» 77. Baste recordar el fortale-cimiento del Parlamento europeo en la legislación europea por medio delprocedimiento de codecisión, el control del Presupuesto, la elección del Pre-sidente de la Comisión y su intervención en el nombramiento de la Comi-sión, como también la iniciativa legislativa popular. A todo ello hay queañadir el fortalecimiento del papel de los parlamentos nacionales, que seconvierten en guardianes del reparto competencial y, por ejemplo, graciasa la introducción del «mecanismo de alerta temprana» pueden interveniren el control del principio de subsidiariedad (sobre este punto, n.m. 37,305) defendiendo y fortaleciendo así su propia «soberanía parlamentaria»y la democracia en el ámbito estatal. El Tratado de Lisboa va acompañadode una parlamentarización adicional del proceso de integración europeo,de manera que el Parlamento de la UE no es un Parlamento «de segundaclase» (W. Schäuble). Con el aumento de la participación del Parlamentoeuropeo podemos pensar también en la formación futura de partidos de di-mensión europea (I. Pernice). El afortunado concepto de «responsabilidadsobre la integración» no debe concebirse sólo por lo que respecta a Ale-mania sino que debe aplicarse también a todos los órganos existentes en la

76 Con otro planeamiento, de manera incorrecta, H.-W. SINN: «Die nichtgleichheitsgerechte Union», FAZ de 8 de julio de 2009, p. 10, que coincide con lasentencia Lisboa en tanto caracteriza al Parlamento Europeo como «no elegido deacuerdo con el principio de igualdad».

77 Cfr. también C. CALLIES, ob. cit., p. XIV. El Magistrado Mellinghoff hablóen la vista oral de un avance significativo en el marco de la democracia federal gra-cias a «la incorporación de los parlamentos nacionales» (cito por el excelente infor-me sobre la vista oral del TCF elaborado por U. KARPENSTEIN/S. NEIDHARDT para elbufete jurídico Redeker, 2009, p. 7).

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UE. Además, debe tenerse en cuenta que ¡el TCF tiene también responsa-bilidad sobre la integración! Es discutible el modo en que el tribunal niegaal Parlamento Europeo su legitimidad democrática apelando al principiode igualdad 78. El TCF ha juzgado de manera distante 79 al Parlamento Eu-ropeo, cuando menos infravalorándolo mucho (cfr. n.m. 280: «El Parla-mento Europeo … no es un órgano representativo de un pueblo europeosoberano»; n.m. 281: «no existe una soberanía popular independiente de latotalidad de la ciudadanía de la Unión»).

(5) La minusvaloración de la ciudadanía de la Unión (n.m. 347 bis350) 80 merece igualmente una crítica. En verdad el TCF cita una serie dedecisiones pertinentes del Tribunal de Justicia de la UE que toman en se-rio la ciudadanía de la Unión (n.m. 350), pero de ellas no deduce que laciudadanía de la Unión sea expresión de la tantas veces mencionada «Eu-ropa de los ciudadanos» y que de ningún modo debe entenderse como unconcepto meramente platónico (hay que recordar también los derechos elec-torales para los «extranjeros» ciudadanos de la UE en las elecciones loca-les: por ejemplo, art. 28.1, frase 3 LF). El TCF cita la línea jurisprudencialdel Tribunal de Justicia de la UE en materia de identidad social europea yparticipación de la ciudadanía de la Unión en los correspondientes siste-mas sociales de los Estados miembros (n.m. 395) y habla incluso del «nú-cleo» de una solidaridad europea, pero todo eso sin mucha convicción 81.El tribunal casi llega a borrar expresamente el «modelo ideal» de la «Eu-

78 Crítico también contra la sentencia Lisboa, R. BIEBER, SZ de 20 de julio de2009, p. 3, en tanto pone en cuestión la cualidad democrática del Parlamento Euro-peo. También el ex Ministropresidente E. Stoiber, SZ de 1-2 de agosto de 2009, p. 6.

79 Así, con razón C. MÖLLERS, FAZ de 16 de julio de 2009, p. 27.80 En la literatura científica, cfr. C. SCHÖNBERGER, Unionsbürger, 2005; S.

KADELBACH, en: A. V. BOGDANDY/J. BAST (Hrsg.), ob. cit., «Unionsbürgerschaft»,pp. 611 y ss. Con referencias detalladas sobre la discusión acerca de la ciudadanía dela Unión y su dimensión cosmopolita, recientemente: M. KOTZUR, «We, the Citizensof Europe - European Union Citizenship in a Global Context», en: AmericanEnterprise Institute (Hrsg.), Citizenship, 2009.

81 En general, sobre el juego cambiante de la identidad nacional y europea: A. V.BOGDANDY, «Europäische und nationale Identität: Integration durch Verfassungsrecht»,VVDStRL 62 (2003), pp. 156 y ss.



ropa de los ciudadanos» (n.m. 295). No utiliza, lamentablemente, su her-moso concepto de «las nuevas posibilidades de participación ciudadana»(n.m. 247).

(6) Resulta cuestionable el tratamiento del nuevo concepto de «identi-dad constitucional» (n.m. 218, 219, 240, 241, 364) 82. El tribunal lo anuda[con citas propias: E 37, 271 (279); 73, 339 (375), cfr. n.m. 208] —de nuevosin citas externas— en parte a la literatura científica 83 y en parte al propioTratado de Lisboa con su afirmación de la antigua garantía identitaria cuyaprotección como «identidad nacional» (cfr. art. 4.2 TUE reformado por elTratado de Lisboa y el anterior art. 6.3 TUE) 84 está confiada también alTribunal de Justicia de la UE. Sería problemático que este concepto cientí-fico cultural, que necesita de desarrollo fuera un instrumento en las manosexclusivas del TCF. El Tribunal Constitucional, incluso siendo tan dignode confianza y lleno de éxitos como lo ha sido desde 1951, debería cuidar-se de elevarse a la categoría de guardián «único» de la «identidad constitu-cional» de la Ley Fundamental y del Derecho constitucional de la UE. ElTCF ha extendido su ámbito de control más allá de la sentencia MaastrichtI, en parte sin que se le haya demandado. La caracterización de la «identi-dad constitucional» de una estructura que se ha desarrollado de manera tanexitosa como la Ley Fundamental durante 60 años no puede ser monopoli-zada por un sólo órgano constitucional como el TCF 85 (de maneraapodíctica, en la n.m. 218: «Sobre esto hace guardia el TCF» – ¿en el Rin?).El tribunal debería haber sido un poco más modesto desde el principio enel contexto de todos los órganos constitucionales nacionales y los demás

82 Cfr. también n.m. 208: «identidad constitucional»; n.m. 191: «contenidosnucleares de la Constitución».

83 Desde hace décadas: P. HÄBERLE, «Verfassungsrechtliche Ewigkeitsklauselnals verfassungsstaatliche Identitätsgarantien», FS Haug, 1986, p. 81 y ss.; también P.KIRCHHOF, «Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten», HStR I(1987), § 19.

84 Cfr. BVerfG E 113, 273 (298).85 LENZ, op. cit., se expresa críticamente respecto de que el TCF establezca una

«democracia conformada por los jueces en lugar de por el Parlamento, por la demo-cracia parlamentaria». «La sentencia sólo favorece al parlamento en apariencia».

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tribunales constitucionales europeos (incluyendo al TEDH y al TJUE) delmismo modo que la ciencia jurídica alemana especializada en Derecho eu-ropeo es sólo «una» comunidad científica al servicio de la ciencia jurídicacomún dedicada al Derecho europeo. La unidad jurídica europea en la «di-versidad» no se verá fortalecida, sino puesta en peligro por la sentenciaLisboa. Todo esto se produce en el contexto de una «teoría general del Es-tado tradicional» en lugar de una teoría constitucional europea que, debereconocerse, no podrá ser desarrollada desde una sola fuente, sino elabo-rada por representantes de las 27 comunidades científicas 86. Sólo ellas pue-den comprender la específica dinámica de la integración europea en la queno hay una «última palabra» y desplazar a un lado las categorías dualistasde la Teoría general del Estado alemán (Estado federal o confederación).Confiemos en que el alto prestigio que han adquirido la Ley Fundamentalen sus sesenta años 87 y el propio TCF en sus 58 años no se resienta de lassombras de la sentencia Lisboa. Es de esperar que ésta no gane ningún pesoen el conjunto de Europa 88.

En resumen 89: La sentencia 90 contradice el proceso evolutivo deconstitucionalización de Europa 91. Permanece en una «Teoría del Estado

86 Cfr. una valoración del ponente de la sentencia, U. di Fabio realizada por R.MÜLLER, en FAZ de 1 de julio de 2009, p. 10.

87 Cfr. la serie de aportaciones al respecto en JöR 57 (2009), pp. 1 y ss., segui-da en JöR 58 (2010).

88 Con otro planteamiento el ex-Ministropresidente E. Stoiber, SZ de 1-2 deagosto de 2009, p. 6. También con otro planteamiento, P. KIRCHHOF: «la sentencia esun hito para el Estado constitucional democrático, da un impulso democrático a laUE y proporciona a los ciudadanos más seguridad jurídica frente al derecho europeoy alemán» (FAZ de 4 de julio de 2009, p. 12).

89 Digno de crítica es el tratamiento poco amistoso de la «primacía» del Dere-cho de la UE (cfr. n.m. 33, 73, 331, 335 a 337). Sobre esa preferencia no deberíahaber ninguna duda [recientemente en la literatura científica: W. FRENZ/A. KÜHL,«Deutsche Grundrechte und Europarecht», JURA 2009, p. 401 (403)].

90 El autor se esfuerza desde 1965 en el arte de los comentarios de jurispruden-cia (cfr. DÖV 1965, pp. 369 y ss.). Entre las docenas de comentarios de jurispruden-cia que ha realizado sólo hay uno en el que ha adoptado un tono tan crítico como enel presente sobre la sentencia Lisboa: en la famosa sentencia sobre las escuchas tele-



retrospectiva» atrapada entre las manos de siete magistrados alemanes queson sólo «una» «escuela» entre muchas y que deberían plantearse tambiénde manera autocrítica acerca de su propia legitimación democrática directa(ninguna audiencia pública de los candidatos a Magistrados como las delSenado estadounidense, ninguna transparencia, cuotas de partido que se re-parten en absoluto oscurantismo) 92. El proyecto de la teoría constitucionaleuropea y de la «Europa de los ciudadanos» se ha aplazado en Karlsruhe,esperemos que no sea así en el conjunto de Europa. Por mucho que la sen-tencia pueda resultar pacificadora actualmente sus «fundamentos» son poco«sólidos» y no abren horizonte alguno en la «Europa Unida» (v. tambiénel Preámbulo de la Ley Fundamental: «miembro de una Europa unida» quetambién puede abrir camino, actualmente y en el futuro, a un Estado Fede-ral europeo, así como el art. 23.1, frase 1 LF). El Tribunal, según mi opi-nión se ha inspirado poco, para su fundamentación en la «Alemania euro-pea» (Thomas Mann).

fónicas (Abhörentscheidung, BVerfG E 30, 1 y ss.), cfr. JZ 1971, pp. 145 y ss. En-tonces el autor se situó, sin embargo, sobre los hombros de gigantes: el representanteprocesal G. Dürig y un voto particular de primera clase. Los comentarios jurispruden-ciales del autor se pueden encontrar —actualizados hasta 1979— en el volumenKommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979.

91 Unas reflexiones de alcance sobre la constitucionalización del Derecho In-ternacional en: J. A. FROWEIN, «Konstitutionalisierung des Völkerrechts», BDGVR39 (1999), pp. 427 y ss.

92 Cfr. P. HÄBERLE, «Bundesverfassungsrichter-Kandidaten auf dem Prüfstand?Ein Ja zum Erfordernis öffentlicher Anhörung», en B. GUGGENBERGER y otros (Hrsg.),Der Souverän auf der Nebenbühne, 1994, pp. 131 y ss.; ahora también J. LIMBACH,«Zur Wahl der Richter und Richterinnen des Bundesverfassungsgerichts», FS Herzog,2009, pp. 272 (277 y ss.). Por fortuna comienza en esta cuestión, de nuevo, un deba-te político (cfr. Der Spiegel 25/2009 de 15 de junio de 2009, p. 19, sobre una au-diencia de la comisión para asuntos jurídicos del Bundestag): sería preferible a tra-vés del pleno (D. Grimm), H. Meyer habla de modelo que resulta contrario a la Cons-titución, el FDP desea mayor transparencia. Felizmente, el proyecto de comienzos deagosto de 2009, incluye en su artículo 4 la comisión para el nombramiento de losjueces alemanes y los abogados generales ante el Tribunal de Justicia.

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Resumen:El autor realiza un comentario crítico de la Sentencia Lisboa del TCFA. Comienzadando cuenta de la controversia que ha suscitado en Alemania tanto en el planodoctrinal como en el político. Seguidamente señala los que pueden considerarse as-pectos positivos y negativos de la sentencia. Por lo que se refiere a la vertiente po-sitiva, menciona la atención al Derecho comparado, el hecho de que se haga deri-var el principio democrático de la dignidad de la persona, la apelación a las tradi-ciones constitucionales «comunes europeas» y el uso del concepto de «responsabili-dad sobre la integración» entre otras cuestiones.En cuanto a los aspectos negativos, que le llevan a definirla como una sentenciaretrospectiva y como «Maastricht II», considera que la sentencia se construye des-de una teoría general del Estado muy alemana pero ya desfasada. Para el autor, elTFCA no ha tenido en cuenta el debate doctrinal que siguió a la sentencia Maastricht.Por ese motivo, sigue anclado en una concepción obsoleta del Estado y de la sobe-ranía y ha perdido la oportunidad de intervenir en el debate europeo desde la «ra-zón constitucional» en lugar de hacerlo desde la «razón estatal» de Alemania. Tam-bién considera cuestionable el concepto de democracia que utiliza el tribunal, cen-trado en la democracia representativa y poco consciente de la función de protec-ción de las minorías que actualmente incorpora. Critica igualmente la minusvalo-ración que el TCFA realiza de la ciudadanía de la Unión así como el concepto deidentidad constitucional que maneja el tribunal. Para el autor, en todo caso, el TCFAno puede arrogarse la condición de garante único de la identidad constitucional ale-mana. En última instancia, la sentencia contradice el proceso evolutivo deconstitucionalización de Europa y permanece anclada en una teoría del Estado re-trospectiva en lugar de recurrir a una teoría constitucional europea que, debe reco-nocerse, no podrá ser desarrollada unilateralmente sino elaborada por representantesde las 27 comunidades científicas. En definitiva, la unidad jurídica europea en la«diversidad» no se verá fortalecida sino puesta en peligro por la sentencia Lisboa.Palabras Clave: Tribunal Constitucional Federal Alemán, Sentencia Lisboa, Sobe-ranía estatal, integración europea, Derecho constitucional europeo.

Abstract:The Author gives a commentary, from a critical point of view, about the LisbonDecision of the Federal Constitutional Court (FCC). He begins by taking into accountthe controversy provoked by the Decision in Germany both on the doctrinal andpolitical levels. After that he goes on to point out the positive and negative profilesof the Decision. Referring to the positive aspects he mentions the consideration ofcomparative Law, the inference of the democracy principle from human dignity, theinvocation of the «European common» constitutional traditions and the use of theconcept of «responsibility for integration» among other questions.Referring to the negative aspects —which leads him to define the Decision as aretrospective one and as «Maastricht II»— the author considers that the decision is



constructed in relation to a general theory of the State, which is very Germanic butoutdated. According to the author, the FCC does not take into account the doctrinaldebate that provoked the Maastricht Decision. Because of that, the FCC remainsanchored in an obsolete notion of State as well as sovereignty, and as a result, it haslost the opportunity to intervene in the European debate using German «constitutionalreason» instead of German «state reason». He also considers that the concept ofdemocracy used by the Court, based on the representative democracy, is questionableand that the Court is not conscious of the function that democracy includes today inrelation to the protection of minorities. The author criticizes likewise theunderassessment that the FCC produces of the citizenship of the Union as well asthe concept of constitutional identity used by the Court. According to the author,nevertheless, the FCC cannot assume the position of sole incumbent for guaranteeingGerman constitutional identity. At last the Decision contradicts the evolutionalprocess of constitutionalization of Europe and remains anchored to a retrospectivetheory of State instead of using a European constitutional theory that cannot beunilaterally developed, but rather elaborated by the 27 scientific communities ofEurope. In sum, European juridical unity in its diversity will be not strengthen butendangered by the Lisbon Decision.Keywords: Federal Constitutional Court of German, Lisbon Decision, StateSovereignty, European integration, European Constitutional Law.

LA REGRESIVA «SENTENCIA LISBOA» COMO «MAASTRICHT-II ... · so en la sentencia Lisboa a la...

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