La Public Company in USA (Natura e caratteristiche)

7/22/2019 La Public Company in USA (Natura e caratteristiche)

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Prof. Sabrina Bruno



Società in diritto statunitense Partnerships / Limited Liability

Companies/Corporations

Corporations: closely held/intermediate/start-up(finanziate da un venture capital fund)/publicly held opublic.



Assetti proprietari

public corporation Trasformazione negli ultimi decenni:

1950 = 91% azioni apparteneva a persone fisiche

2010= investitori istituzionali (fondi pensione, societàdi assicurazione, fondi comuni di investimento,banche etc.) = 49,2%

Outsider / insider financial systems



Fonti del diritto societario Legge federale (trasparenza, requisiti quotazione,

sollecitazione etc.) - S.E.C. – Securities Act 1933;Securities and Exchange Act 1934

Legislazione statale

Model Business Corporation Act (redattodall’American Bar Association) recepito da 24 stati.

Primato legislazione del Delaware (race to top/orbottom?)

Giurisprudenza (Common law system)



Modello di amministrazione e

controllo One-tier board (Modello monistico)

Inside /outside directors. Non-executive –

Independent directors. Fonti = per le società quotate,la maggioranza deve essere di amministratoriindipendenti (NYSE e NASDAQ Rules)



Ripartizione poteri Costituzione = Competenza è delle legislazioni statali.

In genere : Assemblea = nomina e revoca

amministratori, approva operazioni straordinarie(fusione, scambi di azioni, cessioni di tutti osostanzialmente tutti i cespiti aziendali), liquidazione,modifiche documenti costitutivi.



Nomina amministratori Annuale in genere. Ma c.d. staggered boards (termini

scaglionati).



Revoca amministratori M.B.C.A. = con o senza giusta causa a meno che atto

costitutivo preveda solo giusta causa



Modifiche documenti costitutivi Statuto (bylaws) / Atto costitutivo (articles of

incorporation)

Modifiche statuto = solo approvazione dell’assemblea Modifiche atto costitutivo = approvazione assemblea +

c.d.a. e la proposta deve partire da c.d.a. (quindi potereassemblea è solo di veto).

In ogni caso statuto è subordinato ad atto costitutivo=se c’è contrasto prevale atto costitutivo. Quindi i socinon possono prevedere nello statuto ciò che il c.d.a.non volesse.



Altre materieCompenso amministratori = c.d.a. (business judgment rule: WaltDisney 2006, Mr. Ovitz: 100 milioni $ liquidazione per meno di 12mesi. Ma unanimità comitato compensi + informazioni + 1 orariunione + adeguata esposizione termini contratto).

Tuttavia per società quotate = piani di compenso basati sustrumenti finanziari (equity compensation plans) (ma non persingoli amministratori: solo parametri generali) la competenza èdell’assemblea +

Dodd-Frank Act 2010 = Say on Pay Vote = voto separatodell’assemblea per amministratori esecutivi, nominativamenteindicati, su compenso + c.d. golden parachutes ( RegolamentoSEC ). Delibera non vincolante. Dibattito recente (es. Enron, rif. aprofitti, bonus = opzioni a breve termine – prezzo delle azioni)



Gestione società C.d.a.

Business judgment rule= potere di gestione

incondizionato nel merito. Autorità può sindacare soloprocedura (Smith v. Van Gorkom, 1985; conseguenza inDelaware: DGCL § 102 (b) (7)).

Anche adozione di misure difensive (oltre che il

compenso) vi rientra però modified b.j.r.: spetta alc.d.a. provare buona fede e ragionevolezza.



Competenza/poteri iniziativa Legislazioni statali = i soci possono richiedere una

convocazione assemblea solo su: nomina e revocaamministratori.

Per le altre materie, pur se di competenza assembleare,l’iniziativa solo spetta al c.d.a. (disposizioneinderogabile).

Peraltro su nomina e revoca amministratori il poteredei soci è di fatto limitato per la procedura dellasollecitazione delle deleghe di voto.



Sollecitazione deleghe di voto Regole delle proxy fights (disciplina federale):

1. Struttura proprietaria frammentata;

2. Costi (c.d.a ≠ soci); 3. Meccanismi di voto: plurality / majority

4. Staggered boards

A S l P A l ( )



A Sample Proxy – Apple (2010)



Shareholder access rule Dodd-Frank Act, 2010

25 agosto 2010, la SEC introdusse la Rule 14a-11:azionisti titolari del 3% da almeno 3 anni (long term

significant shareholders) = diritto a designare (nominare) un candidato nel materiale diffuso dallasocietà. Differenza con art. 147-ter T.u.f. italiano.

Dibattito

Business Roundtable e Chamber of Commerce ofUnited States of America il 29 settembre 2010impugnano la Rule asserendo che la SEC ha violatoalcune disposizioni di leggi.



Shareholder access rule Secondo il ricorso le nuove disposizioni erano:

“arbitrary and capricious” e comunque non legittime;non promuovono l’efficienza, la concorrenza e laformazione del capitale; eccedono l’autorit{ conferitadall’ordinamento alla SEC.

Argomento economico: analisi costi/benefici



Shareholder access rule Il giudizio si è concluso il 22 luglio 2011 accogliendo il

ricorso e dichiarando nulla la Rule 14a-11. Argomento economico ha grandemente prevalso: SEC non

ha valutato conseguenze economiche della propostalegislativa, la regola emanata diventa “arbitrary andcapricious”. Ha raffigurato costi e benefici in manierainconsistente ed opportunistica; non ha quantificatoadeguatamente i costi certi della nuova disposizione ospiegato perché questi costi non potessero essere

quantificati; non ha supportato i giudizi previsti; si ècontraddetta; non ha risposto a problemi sostanzialisollevati dai commentatori (durante la fase diconsultazione).



Shareholder access rule E’ mancata la giustificazione economica della regola.

La SEC sosteneva che la nuova disciplina avrebbepromosso “l’efficienza” dell’economia intera e che ibenefici sarebbero stati superiori ai costi senza peròquantificare con analisi empiriche né i costi per gliemittenti, né i benefici (gli studi citati dalla SEC sonostati confutati da altri studi pure citati ma sottovalutati

dalla Commissione che invece ha dato maggiore pesoin particolare a due studi giudicati dalla Corte“relativamente non persuasivi”).



Precatory resolutions Su materie che non rientrano nella competenza

dell’assemblea, per le società quotate la disciplinafederale prevede la Rule 14a8 . Requisiti: detenzionecontinuativa (fino alla data dell’assemblea) di azionicon diritto di voto il cui valore di mercato raggiungaper lo meno £2,000 oppure l’1% del capitale. Richiestadi convocazione o integrazione ordine del giorno. 13

ragioni per rifiutare proposta.



Precatory resolutions Fondamento: Auer v. Dressel 118 N.E. 2d 590 (N.Y.

1954) = “shareholders’ right of expression which is notcontained in the statutes but is based upon principlesof shareholders’ democracy is an important right”.

Qualunque materia anche modifica atto costitutivo omaterie con implicazioni politiche, sociali, ambientalietc., corporate governance etc.

Non vincolanti.



Obblighi e responsabilità

amministratori Rapporto fiduciario lega amministratori a società

Duty of care (b.j.r.) = diligenza di una persona ragionevolein simili circostanze. ALI (American Law Institute)

Principles of corporate governance : buona fede, interessedella società, ragionevolezza prudenza uomoordinariamente prudente (informato, non interessato.Onere della prova.

Duty of loyalty: buona fede ed interesse della società.

Intento di violare l’obbligo e di venire meno dalle proprieresponsabilità. + conflitto di interesse: corti possono

valutare nel merito le operazioni per determinare equità.Onere della prova.



Azioni di responsabilità vs

amministratori Class action (opt out) = danno diretto ai

soci/investitori. Private Securities Litigation Act 1995.

Azione derivata = danno alla società. Leggi statali:regole procedurali severe (“adequate representation” +garanzia + verifica della verità + fatti + esaurimentorimedi interni + in qualche caso, approvazione cda (!)

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