La Filiacion a Traves Del Tc

From the SelectedWorks of Beatriz Ramirez

October 2013

Mujeres invisibles, progresos incompletos:reflexiones sobre el control difuso deconstitucionalidad de normas de filiacin

ContactAuthor

Start Your OwnSelectedWorks

Notify Meof New Work

Available at: http://works.bepress.com/beatrizramirezhuaroto/19

55

ES

PE

CIA

L

LA fILIACInCambios normativos y reciente

desarrollo jurisprudencial

* Consultora en temas de Gnero y Derecho. Magistra en Derecho Constitucional y abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomada en Estudios de Gnero por la misma universidad y Diplomada en Gnero y Derecho por el Colegio de Abogados de Lima.

1 Cdigo Civil Artculo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: () 6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras prue-

bas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la

paternidad. (). Artculo 404.- Si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, solo puede admitirse la accin en caso que el ma-

rido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.

TEM

A RE

LEVA

NTE

Mujeres invisibles, progresos incompletos

El control difuso de constitucionalidad de las normas de filiacin

Beatriz RAMREz HUAROTO*

La autora concuerda con el criterio judicial de inaplicar por control difuso las normas del Cdigo Civil, que prohben la impugnacin de la paternidad de la hija o hijo de una mujer casada, cuyo esposo no hubiera contestado su propia paternidad legal. Aade que la perspectiva de gnero hubiera provisto de argumentos adicionales para la declaracin de la inconstitucionalidad, pues no solo estn en juego los derechos de las hijas o hijos, y de sus padres, teniendo las normas filiatorias efectos directos o indirectos en las mujeres.

MARCO NORMATIVO

Constitucin:arts.2y6.

Cdigo Civil: arts.364,395,399,400,402y404.

Cdigo de los Nios y Adolescentes:art.IXTP.

I. LA BUENA NUEVA JUDICIAL: LA CONSULTA EN EL EXPEDIENTE N 1388-2010-AREQUIPA

La sentencia bajo comentario en este artculo es una muy buena nueva. Una resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la Justi-cia de la Repblica que resolvi, el 8 de julio

de 2010, una consulta respecto de una sen-tencia de un juzgado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

El Primer Juzgado de Familia Transitorio de Familia de la Sede Central de ese distrito ju-dicial emiti sentencia con fecha 27 de ene-ro de 2010, declarando inaplicable por in-compatibilidad constitucional lo dispuesto en los artculos 402, inciso 6, segundo prra-fo y 404 del Cdigo Civil; normas ambas re-feridas a la prohibicin de impugnacin de la paternidad del hijo o hija de una mujer casa-da cuyo esposo no hubiese impugnado su pa-ternidad legal1.

56

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 4 OCTUBRE 2013

Luego de sealar que la consulta es una ins-titucin procesal de orden pblico, meca-nismo procesal a travs del cual se impone al rgano jurisdiccional el deber de elevar el expediente (considerando segundo), en vir-tud del artculo 14 del Texto nico Orde-nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial (considerando tercero), la Sala Suprema se-ala que la inaplicacin de una norma legal es una prerrogativa constitucional de ltima ratio que procede solo cuando no es facti-ble obtener una interpretacin conforme a la Constitucin (considerando cuarto).

En el caso concreto se haba acreditado con una prueba de ADN que la nia cuya filiacin estaba en discusin era hija biolgica de una persona que no era el esposo de su mam, cuya paternidad fue atribuida en mrito a la presuncin legal pater est. La filiacin que buscaba emplazarse era extramatrimonial y, por ello, en la medida en que el padre legal no impugn su paternidad, hubiera corres-pondido que se declarara improcedente la demanda en virtud de los artculos mencio-nados. Y por eso su inaplicacin favoreci el ejercicio de derechos constitucionales.

La sentencia consultada consider que el re-quisito previo de que exista una sentencia fa-vorable de contestacin de paternidad para impugnar la paternidad colisionaba con el derecho a la identidad de la nia involucra-da, derecho reconocido a nivel internacional y constitucional. En la medida en que se asu-mi un conflicto sin que sea factible obte-ner una interpretacin de las normas legales conforme a la Constitucin, se procedi a la inaplicacin por control difuso de las normas precitadas en consideracin de la verdad bio-lgica acreditada.

En acuerdo con la decisin adoptada sobre el fondo es posible plantear una aproximacin

crtica al anlisis de constitucionalidad que plantea. La perspectiva de gnero ofrece he-rramientas para ello.

II. LOS ANTECEDENTES DEL CON-TROL DIFUSO EN MATERIA DE FILIACIN

Antes del anlisis planteado, conviene hacer un recorrido por los pasos previos a esta de-cisin, pues no se trata de la primera opor-tunidad en que se procede a una inaplica-cin legal por control difuso en materia de filiacin.

1. Consulta en el Exp. N 2858-2002-Lima

La pionera en este campo fue la Consulta N 2858-2002. En este caso se elev a la Cor-te Suprema la resolucin dictada por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que inaplic por control difuso el artculo 400 del Cdigo Civil referido al pla-zo para impugnacin del reconocimiento de la paternidad2.

La Sala de Familia recibi la apelacin de un auto de enero de 2002 por el que se decla-r improcedente la demanda de impugnacin de paternidad interpuesta por un hombre que reclamaba para s la paternidad extramatri-monial de un nio que haba sido reconoci-do por otro. El juez de la causa seal que se haba excedido el plazo para la accin, pues el nio cuya filiacin se cuestionaba naci en julio de 2011 y, a la fecha de presentacin de la demanda, haban pasado ms de 90 das de esa fecha. La Sala de Familia consider que esta decisin vulneraba los derechos del nio a la filiacin, el nombre y la identidad, la posibilidad de pertenecer a una familia y go-zar del estado de familia que de acuerdo con su origen biolgico le corresponda, as como el derecho del padre y de la madre a que se le

2 Cdigo Civil Artculo 400.- El plazo para negar el reconocimiento es de noventa das, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del

acto.

57

ESPECIAL | LA FILIACIN: CAMBIOS NORMATIVOS Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

reconozca y ejerza su paternidad. Con esta motivacin declar inaplicable el plazo del artculo 400 del Cdigo Civil para que as, se admitiera a calificacin la demanda y se dilucide el estado familiar del nio cuya fi-liacin paterna estaba en entredicho.

A su turno, la Sala de De-recho Constitucional y So-cial aprob la decisin de la Sala de Familia sealan-do que en el caso, al discu-tirse la filiacin extramatri-monial de un nio, estaba en juego el inters superior del nio. Lo curioso es que el sustento normativo de este principio que invoc la Sala Suprema para aprobar la con-sulta no fue una norma de rango constitucio-nal, sino el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios, y Adolescentes.

2. Consulta en el Exp. N 1699-2007-Lima Norte

Con la publicacin de la Ley N 28457, el 8 de enero de 2005, se cre un mecanismo pro-cesal especial para la tramitacin de los jui-cios de reclamacin de paternidad extrama-trimonial amparados en la prueba de ADN o similares pruebas biolgicas de igual o ma-yor certeza, incorporados en enero de 1999 al Cdigo Civil en el inciso 6 del artculo 402 por medio de la Ley N 27048.

La aplicacin de la Ley N 28457 no fue pa-cfica. Un sector de la doctrina se pronun-ci argumentando su inconstitucionalidad3 y esto se plasm en algunas sentencias en las que se declar inaplicable la norma a los ca-sos concretos.

Un caso tramitado inicialmente ante el Pri-mer Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de Condevilla fue el que lleg a ser analizado por la Corte Suprema. Empez con una demanda de declaracin judicial de pa-

ternidad extramatrimonial planteada por una mujer contra una pareja con la que tuvo relaciones sexuales ocasionales producto de las cuales qued embarazada y tuvo un hijo. En el nterin judicial entr en vigencia la Ley N 28457 y la deman-dante solicit que se adecue el proceso a lo dispuesto en dicha norma. Ante la ausen-

cia del demandado a la audiencia de toma de muestras para la prueba de ADN, el juzgado de primera instancia declar la paternidad. El demandado present una apelacin y el juzgado de segunda instancia revoc la sen-tencia y la reform declarndola nula e in-subsistente, pues por aplicacin de control difuso consider inaplicable al caso la Ley N 28457.

La jueza del Primer Juzgado Mixto del M-dulo Bsico de Justicia de Condevilla de-clar inconstitucional e inaplicable la Ley N 28457 por considerar que lesionaba los derechos constitucionales de libertad y debi-do proceso del demandado; sus argumentos fueron los siguientes:

1) Vulnera el derecho a la libertad la confi-guracin del proceso plasmado en el se-gundo artculo de la Ley N 28457, que establece que el demandado debe efec-tuarse la prueba de ADN dentro de los diez das de notificado como nica po-sibilidad de oposicin a la declaracin

En la determinacin de la fi-liacin no hay dos sino tres intereses en juego: los del padre, los de la madre y los de hijo o hija, y, por lo tan-to, todos deben ser evalua-dos al realizar el anlisis de constitucionalidad.

3 Entre los primeros trabajos contrarios a la ley destacan el de Alex Plcido Vilcachagua (2005) y Eugenia Ariano Deho (2005). En sentido contrario, favorable a la constitucionalidad de la norma, Enrique Varsi Rospigliosi (2006) y Beatriz Ramrez Huaroto (2007).

58


judicial de la paternidad, pues implica un mecanismo de coaccin del poder estatal contra la parte demandada.

2) Vulnera el debido proceso que la confi-guracin legal del proceso coloque en una situacin de desigualdad a las par-tes, pues el rgano jurisdiccional emite una resolucin declarando la filiacin de-mandada sin que se exija a la demandante la presentacin ni la calificacin ni actua-cin de medios probatorios que corrobo-ren su sindicacin.

3) Vulnera el debido proceso que la confi-guracin legal del proceso limite el uso de medios probatorios por el demanda-do pues la nica prueba admitida es la de ADN, que carece de regulacin para su realizacin en el pas con estndares de calidad.

Esta sentencia se elev en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia que desaprob la resolucin de segunda instancia, la declar nula y orden que se emita una nueva decisin. Conforme a lo ordenado por la Corte Suprema se con-tinu el trmite procesal y posteriormente se emiti sentencia confirmando la decisin de primera instancia que declar al demandado como padre. La Sala Suprema seal que la norma era constitucional en tanto no vulne-raba los derechos constitucionales a la liber-tad y al debido proceso del demandado y que en el caso deba aplicarse la ponderacin de los derechos constitucionales involucrados que incluan el derecho al nombre y el de-recho a la identidad personal; para ello los integrantes de la Sala usaron los siguientes argumentos:

1) No existe vulneracin a la libertad aun-que se reconoce que este derecho fun-damental puede ser materia de restric-ciones en tanto la ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre, ni a que se le conduzca de grado o fuerza, por lo que es libre de decidir si

concurre a la toma de las muestras para el test de ADN. Lo que se evala es su con-ducta ante un medio probatorio que resul-ta determinante, y que dara solucin a la litis, y con ello se busca proteger el dere-cho fundamental a la identidad y al nom-bre de las/os nias/os cuya filiacin pa-terna se discute.

2) No hay vulneracin al debido proceso porque el demandado tiene la posibilidad de oponerse al mandato de declaracin de paternidad y someterse a la prueba del ADN para demostrar su no paternidad.

3) No hay vulneracin al debido proceso, el hecho que el proceso se base en la prue-ba del ADN porque es una prueba consi-derada cientficamente determinante para dilucidar la filiacin en la medida que otros medios probatorios no aseguraran la resolucin del caso con la certeza que ofrece dicha prueba biolgica.

3. Consulta en el Exp. N 2932- 2008-Lambayeque

El tercer caso expuesto tiene su origen en una demanda de impugnacin de paternidad matrimonial planteada por un seor que re-clamaba que la mujer con quien contrajo ma-trimonio, y de la que estuvo separado por un lapso de catorce aos, inscribi en funcin de la presuncin pater est como hija suya a una nia que no lo era. Como la hija interpu-so demanda de alimentos contra l luego del fallecimiento de la madre, el seor interpu-so demanda para demostrar que no era padre biolgico y que no tena por tanto que cum-plir obligacin alguna.

La jueza del Cuarto Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo decidi abordar el caso desde la doctrina neoconstitucional y, sobre la base de una afectacin al artculo 2, inciso 1 de la Constitucin que reconoce el derecho a la identidad y al artculo 6 de la Carta que seala que la poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir

59


y promover la paternidad y maternidad res-ponsables, declar inaplicable el artculo 364 del Cdigo Civil que establece que la accin contestatoria debe ser interpuesta por el ma-rido dentro del plazo de noventa das conta-dos desde el da siguiente del parto si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso si estuvo ausente4, norma que no viabilizaba la pretensin del accionante. Considerado inaplicable el plazo, la jueza admiti a trmite la demanda.

A su turno, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema aprob la resolucin en el entendido de que no poda negarse el acceso a justicia cuando el Estado tiene la obliga-cin de preservar la identidad humana.

4. Consulta en el Exp. N 2669- 2008-Lambayeque

Este caso es similar al comentado en forma inicial pues se inaplica la misma norma le-gal. Se origina porque un seor que haba re-conocido a una nia como suya empieza a te-ner dudas sobre la veracidad biolgica de su paternidad. Por esa razn interpone impug-nacin de paternidad extramatrimonial y la jueza del Cuarto Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo decidi abordar el caso inaplicando el artculo 400 del Cdigo Civil, que establece que el plazo para negar el re-conocimiento es de noventa das, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto. Considerado inaplicable el plazo, la jueza admiti a trmite la demanda.

A su turno, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema aprob la resolucin.

Llama la atencin que en la resolucin de inaplicacin por control difuso no se hizo mencin alguna a la constitucionalidad del artculo 399 del Cdigo Civil que prescribe que el reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan in-ters legtimo, sin perjuicio de que el reco-nocimiento no admite modalidad y es irre-vocable segn el artculo 3955. Ms all de analizar el plazo de la interposicin de la im-pugnacin del reconocimiento, lo pertinente en este caso era analizar la legitimidad para accionar de la misma persona que efectu el reconocimiento y luego desea revocarlo en un proceso judicial mediante la actuacin de pruebas para determinar la verdad biolgica. Este punto no fue abordado, ni corregido por la Corte Suprema de Justicia.

III. LO QUE NOS MUESTRA LA JU-RISPRUDENCIA: OBSOLESCEN-CIA Y SESGO

Ms all de las diferencias entre los casos de anlisis de constitucionalidad de normas de filiacin a propsito de la aplicacin del con-trol difuso, puede extraerse una conclusin comn que se desprende de los casos recopi-lados: la evidencia de que las normas sobre filiacin originales del Cdigo Civil de 1984 tienen un desfase con la realidad y generan situaciones que colisionan con los derechos fundamentales6.

En el marco del proceso de constitucionali-zacin del Derecho iniciado el siglo pasado

4 Cdigo Civil Artculo 364.- La accin contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa das contados desde

el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente.5 Cdigo Civil Artculo 395.- El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable. Artculo 399.- El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en l, por el propio hijo o

por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inters legtimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 395.6 Una presentacin crtica del estado actual del sistema de filiacin peruano y los desafos que se plantean en el mismo se

encuentra en el trabajo de Marisol Fernndez Revoredo (2013: 60-99).

60


y que se expresa en la vigencia de los dere-chos fundamentales en todos los mbitos de la vida de las/los seres humanos y, por consi-guiente, en todo el espectro de las disciplinas jurdicas, se ha abierto paso un nuevo enfo-que del Derecho de Familia que supera la tra-dicional visin civilista en esta rama jurdica y da cuenta de los derechos que subyacen en las relaciones familiares.

En ese marco se justifica el anlisis de cons-titucionalidad de las normas de filiacin para hacer concreta la pretensin de correccin que es inmanente al Derecho, la pretensin de justicia que Robert Alexy plantea desde su filosofa de esta rama del conocimiento. Y en ese propsito el marco de los mtodos lega-les feministas tienen algo que ofrecer.

En los anlisis de constitucionalidad para la aplicacin del control difuso revisados en materia de filiacin, la reflexin estuvo cen-trada en los derechos del/a hijo/a cuya filia-cin estaba en discusin, y a estos en rela-cin a los derechos del padre declarado o presunto. Por ello el centro de la argumenta-cin para la inaplicacin de las normas fue el derecho fundamental a la identidad, espec-ficamente el acceso a la verdad biolgica de los vnculos filiales.

En ninguno de los casos algo se dijo de la dicotoma entre los derechos del demanda-do y los derechos de las mujeres posiblemen-te afectados por las normas sobre filiacin. La idea que se plantea en este documento es la siguiente: en la determinacin de la filia-cin no hay dos, sino tres intereses en juego: los del padre, los de la madre y los de hijo o hija, y, por tanto, todos deben ser evaluados al realizar el anlisis de constitucionalidad.

Por ejemplo, en la filiacin matrimonial exis-te rigidez en la presuncin pater est, pues esta opera iure et de iure aunque las muje-res declaren que su cnyuge no es el padre

de sus hijas/os. Esto se complementa con que no se reconozca a las mujeres legitimi-dad para plantear la accin de impugnacin de la paternidad, la que est reservada exclu-sivamente al marido. En consecuencia, no est permitido el emplazamiento de paterni-dad de hijas e hijos considerados matrimo-niales hasta que el esposo hubiera ganado en una accin de impugnacin, demandando a su esposa y al/a hijo/a cuya filiacin est en discusin. Estas restricciones normativas son una violacin directa del mandato de no dis-criminacin por sexo: discriminacin direc-ta en tanto suponen un tratamiento legal di-ferenciado, desfavorable e injustificado por uno de los motivos prohibidos en el Derecho Constitucional (Villanueva 1999: 20).

Asimismo, en el emplazamiento de filiacin extramatrimonial, la omisin de las mujeres dentro del anlisis de constitucionalidad des-conoce que si en los casos concretos se obs-taculiza la declaracin judicial de paternidad, se refuerza el rol de la mujer como cuidado-ra y proveedora exclusiva de las necesidades de los hijos e hijas. Si no hay paternidad es-tablecida, la nica filiacin emplazada es la materna y con eso se concentra en las mu-jeres el cumplimiento de las responsabilida-des familiares de la crianza con la carga pa-trimonial y emocional que ello implica. Eso configurara una violacin indirecta del man-dato de no discriminacin por sexo: discri-minacin indirecta porque hace referencia a leyes, polticas o prcticas en apariencia neutras, pero que influyen de manera despro-porcionada en los derechos de las mujeres en razn de uno de los motivos prohibidos de discriminacin (Villanueva 1999: 21).

Con esto se apunta a visibilizar que en el anlisis de los casos concretos, el uso de la perspectiva de gnero que implica el uso de los mtodos jurdicos feministas apor-ta una mirada complementaria que enrique-ce la mirada.

61


IV. PARA AMPLIAR EL ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD: EL EN-FOQUE DE GNERO APLICADO AL DERECHO

Con lentes de gnero, se ve otro Derecho es la expresin acuada por la abogada costarricen-se Alda Facio para enunciar el aporte de este enfoque en el campo jurdico (2003b). Las aproximaciones femi-nistas cuestionan la visin formal y clsica de interpre-tacin y aplicacin del De-recho, y se acercan ms a la tendencia actual del consti-tucionalismo, que afirma el carcter normativo de la Constitucin y la ubicacin central del ser humano en los sis-temas jurdicos constitucionales (Alvites 2011: 143).

Las corrientes jurdicas feministas tienen cr-ticas variadas al plano sustantivo del Dere-cho7, pero a ellas se suma una propuesta me-todolgica para el anlisis legal. Se plantea as que para deconstruir los aspectos mate-riales del Derecho, hay que innovar en la metodologa utilizada en los procesos de ad-judicacin basados en principios amplios y abstractos; en su lugar, se plantea apostar por una metodologa en la que los principios se evalen a la luz de las realidades particula-res de las/los afectadas/os por el Derecho en los casos concretos. En ese orden cobra relevancia el clsico texto Feminist Legal Methods de Katharine Bartlett.

Bartlett seala que las abogadas y aboga-dos feministas hacen lo mismo que otras/os abogadas/os no feministas: en los casos concretos analizan los hechos del proble-ma, identifican los principios legales que de-ben guiar la resolucin del conflicto y luego

los aplican al caso concreto. Reconociendo que para ello abogadas y abogados feminis-tas usan la amplia gama de mtodos del razo-namiento legal, pone de relieve que existen mtodos particulares que muestran aspec-

tos de los problemas lega-les que los mtodos tradi-cionales tienden a suprimir o pasar por alto. El primero de esos mtodos es la pre-gunta por la mujer; el se-gundo es el razonamiento prctico feminista, y el ter-cero es el aumento de con-ciencia (2011: 30-31); nos detendremos en el anlisis de los dos primeros por su

especial relevancia para los propsitos del trabajo.

La pregunta por la mujer es una metodo-loga que ayuda a exponer cierto tipo de pre-juicios existentes en las reglas sustantivas. El formular la pregunta por la mujer no exige decisiones a favor de las mujeres, sino que se evalen prejuicios de gnero para alcan-zar una decisin que sea defendible en con-traste con ellos. Exige, en otras palabras, especial atencin a los intereses y preocupa-ciones de las mujeres que de otra manera po-dran ser pasados por alto como ha ocurrido histricamente. La sustancia de formular la pregunta por la mujer reside en lo que busca descubrir: la desventaja basada en el gnero (Bartlett 2011: 47).

El razonamiento prctico feminista, por su parte, reconcilia las reglas abstractas, jurdi-cas, generales con las contingencias y cues-tiones prcticas presentadas por los hechos del caso concreto (Bartlett 2011: 57-58). Este mtodo presupone abstraccin y contextua-lizacin: abstraccin en tanto separa lo im-portante de lo insignificante y con eso, en

7 Marisol Fernndez Revoredo (2006) presenta de forma sucinta las diferentes corrientes feministas crticas del Derecho.

No se reconoce a las muje-res la misma capacidad legal, pues su palabra no tiene va-lor. Adicionalmente, la prohi-bicin de que las mujeres casadas impugnen la pater-nidad matrimonial evidencia un doble estndar de evalua-cin de la infidelidad.

62


conjunto con la pregunta por la mujer, pue-de tornar en relevantes para la resolucin de un caso concreto, hechos que en un anli-sis no feminista podra haber sido dejado de lado (Bartlett 2011:64-65). Asimismo, supo-ne contextualizacin porque la racionalidad feminista reconoce mayor diversidad en las experiencias humanas y toma en considera-cin todas las variables en pugna en un caso (Bartlett 2011: 66-67).

Los mtodos feministas aportan, como lo de-muestra la experiencia norteamericana de la que Bartlett da cuenta, a hacer efectivos los derechos de todas las personas, pues in-cluyen el punto de vista de las mujeres y de otros sectores excluidos que tradicionalmen-te se invisibilizan y sitan as de forma in-tegral a las/los seres humanos como criterio central de la interpretacin constitucional.

En el caso bajo comentario el aporte de los mtodos feministas estara marcado por la identificacin de los derechos de las muje-res afectados por la vigencia de los artculos 402, inciso 6, segundo prrafo y 404 del C-digo Civil; normas referidas a la prohibicin de impugnacin de la paternidad del hijo o hija de una mujer casada, cuyo esposo no hu-biese impugnado la paternidad legal.

Qu implicancias tienen estos artculos para las mujeres?, cmo las asume el De-recho?, qu posicin les asigna? La rigi-dez de la presuncin pater est a pesar de la declaracin de las mujeres en contrario, muestra cmo no se les reconoce la misma capacidad legal pues su palabra, su dicho no vincula, no es creble, no tiene valor. Adicio-nalmente, la consecuente prohibicin de que las mujeres casadas impugnen la paternidad matrimonial evidencia un doble estndar de evaluacin de la infidelidad: si los hombres

tienen hijos e hijas fuera de sus matrimo-nios no tendrn problema alguno para esta-blecer la filiacin, pero si las mujeres tiene hijas o hijos fuera de sus matrimonios no po-drn reclamar la verdadera filiacin paterna, estn a merced de la voluntad de sus espo-sos para ello. Existe sancin solo para la in-fidelidad femenina, pues no es lo mismo pro-crear por fuera del matrimonio para mujeres y para hombres. Se expone adems a las mu-jeres a una posible situacin de vulnerabili-dad, de desventaja en las negociaciones si estas son posibles frente a sus esposos para que soliciten la impugnacin: pues un grupo de mujeres estarn principalmente interesa-das en cautelar los derechos a la identidad de sus hijas e hijos y pueden adoptar una amplia gama de sacrificios personales en pro de esa finalidad, algo que los estereotipos de gne-ro refuerzan.

Reconocido esto, corresponde integrar la ar-gumentacin jurdica constitucional para sustentar el control difuso de constituciona-lidad de estas normas. El panorama descrito atenta directamente con el derecho a la igual-dad y la prohibicin de discriminacin pues, al ser el sexo una categora sospechosa, la di-ferencia de trato de las mujeres debiera es-tar justificada por razones imperiosas pues, de lo contrario, debe asumirse que es invli-da e inconstitucional.

La igualdad entre hombres y mujeres inclu-ye el plano de las relaciones familiares so-bre lo que el Per tiene estndares interna-cionales especficos que cumplir, estndares plasmados en la Convencin sobre la elimi-nacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Cedaw)8, tratado del Siste-ma de Derechos Humanos de Naciones Uni-das que forma parte de nuestro ordenamiento desde 1982, y cuyos derechos son de rango

8 Acerca de la historia de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (Cedaw por sus siglas en ingls) puede consultarse Facio (2003a).

63


constitucional conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional9.

La Cedaw prescribe que el Estado peruano debe adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mu-jer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares, lo que en particular implica los mismos dere-chos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en mate-rias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos sern la con-sideracin primordial (artculo 16.1.d).

Complementariamente, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (Comit Cedaw), instancia de segui-miento de este tratado que provee la inter-pretacin autntica del mismo, ha emitido parmetros sobre el particular10. La Observa-cin General N 21 dedicada a la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familia-res11, precisa que [l]os Estados Partes debe-ran velar porque conforme a sus leyes, am-bos padres, sin tener en cuenta su estado civil o si viven con sus hijos, compartan los dere-chos y las obligaciones con respecto a ellos en pie de igualdad (numeral 20).

Estos argumentos adquieren relevancia en el anlisis de constitucionalidad de las nor-mas de filiacin del caso comentado, cuan-do se introduce el enfoque de gnero con la consecuente pregunta por la mujer y el ra-zonamiento prctico como mtodos para el

control constitucional. Y as, en cada caso, el reto es plantear tambin la reflexin des-de este enfoque para enriquecer el anlisis.

V. REFLEXIN FINAL

La tesis central de estas lneas es que un an-lisis jurdico complementario desde la pers-pectiva de gnero respecto de las normas de filiacin pone de relieve que en esta materia no solo estn en juego los derechos de las hi-jas o hijos, y de sus padres, sino tambin que las normas tienen efectos directos o indirec-tos en las mujeres. La riqueza que plantean los mtodos feministas es que facilitan el que se pueda analizar estos aspectos de forma in-tegral en cada caso concreto y as evaluar po-sibles sesgos discriminatorios que requieren ser neutralizados para alcanzar la pretendi-da correccin del Derecho, la justicia en su aplicacin. El enfoque de gnero enriquece la argumentacin, enriquece el ejercicio del Derecho.

BIBLIOGRAFA

ALVITES, Elena

2011 Derecho constitucional y mtodos feministas. La interpretacin del de-recho a la igualdad y a la no discri-minacin para la proteccin de los derechos de las mujeres. En: FER-NNDEZ REVOREDO, Marisol y MORALES LUNA, Flix (coordi-nadores). Mtodos feministas en el

9 Los tratados internacionales de derechos humanos detentan rango constitucional en el ordenamiento jurdico peruano por lo que los derechos que consagran en ellos son a su vez derechos de naturaleza constitucional con fuerza tanto activa como pasiva. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en los Expedientes N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, de fecha 25 de abril de 2006, numerales 25 al 34. Disponible en: .

10 Los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacio-nales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y eso incluye una adhesin a la interpretacin que de los mis-mos hayan realizado los rganos supranacionales encargados de su seguimiento, lo que comprende a las Observaciones Generales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en el Expediente N 0217-2002-HC/TC, de fecha 17 de abril de 2002, numeral 2. Disponible en: .

11 COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Recomendacin General N 21, La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994. Disponible en: .

64


Derecho. Aproximaciones crticas a la jurisprudencia peruana. Palestra, Lima.

ARIANO DEHO, Eugenia

2005 El nuevo proceso de declaracin de filiacin extramatrimonial vanguar-dismo o primitivismo procesal?. En: Actualidad Jurdica. N 134, enero de 2005.

BARTLETT, Katharine

2011 Mtodos Jurdicos Feministas. En: FERNNDEZ REVOREDO, Ma-risol y MORALES LUNA, Flix (coordinadores). Mtodos feministas en el Derecho. Aproximaciones crti-cas a la jurisprudencia peruana. Pa-lestra, Lima.

FACIO MONTEJO, Alda

2003a La Carta Magna de todas las mujeres.

.

2003b Con los lentes del gnero se ve otro derecho. En: AA.VV. Reduccin de la pobreza, gobernabilidad demo-crtica y equidad de gnero. Tomo II, GTZ, Managua.

FERNNDEZ REVOREDO, Marisol

2013 Manual de derecho de familia. Cons-titucionalizacin y diversidad fami-liar. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima.

2006 Usando el gnero para criticar al Derecho. En: Derecho PUC. N 59,

Pontificia Universidad Catlica del Per.

.

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex

2005 Creditur virgini pregnanti..., vol-viendo al ancien droit: A propsi-to de la Ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de pa-ternidad extramatrimonial. En: Ac-tualidad Jurdica. N 134, enero de 2005.

RAMREZ HUAROTO, Beatriz

2007 Qu puedo hacer si el padre de mi hija o hijo no quiere reconocer-lo? Anlisis de constitucionalidad de la Ley N 28457 desde la perspecti-va de gnero. En: Derecho Virtual. Ao II, N 4, marzo-junio de 2007.

.

RUIZ BRAVO LPEZ, Patricia

1999 Una aproximacin al concepto de gnero. En: Sobre gnero, derecho y discriminacin. Defensora del Pue-blo, Lima.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique

2006 El proceso de filiacin extramatri-monial. Moderno tratamiento legal segn la Ley N 28457. Gaceta Jur-dica, Lima.

VILLANUEVA, Roco

1999 Anlisis del derecho y perspectiva de gnero. En: Sobre gnero, dere-cho y discriminacin. Defensora del Pueblo, Lima.

From the SelectedWorks of Beatriz RamirezOctober 2013Mujeres invisibles, progresos incompletos: reflexiones sobre el control difuso de constitucionalidad de normas de filiacin

La Filiacion a Traves Del Tc

Documents

Transcript of La Filiacion a Traves Del Tc