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CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND CORPORATE INSOLVENCY

II Harvard-Complutense Seminar on Business Law -------------------------------------------------------------------------------------

Fundacion GARRIGUES I C O ALLEN&OVERY Abogados-As.T.

Raúl Bercovitz Alvarez La conversión de créditos en acciones o participaciones de la sociedad concursada

(art. 100.2 L.C.)

Sumario (conforme a las normas dadas) El artículo 100.2 de la nueva Ley 22/2003, Concursal, permite la conversión de créditos en acciones o participaciones de la sociedad declarada en concurso. Para poner en práctica esta posibilidad, es preciso compaginar dos disciplinas distintas: las normas sobre aumento de capital por compensación de créditos en las sociedades anónimas y limitadas junto con las normas de Derecho concursal sobre el contenido alternativo del convenio. Para solventar las posibles lagunas existentes en el régimen de aumento de capital mediante conversión de créditos, es preciso acudir a las normas de responsabilidad del aportante in natura. Los principales problemas que plantea la conversión de créditos como propuesta alternativa del convenio son la necesaria equivalencia de los valores a compensar –valor de los nuevos títulos a emitir e importe del crédito-; la prohibición de emitir acciones o participaciones por debajo de la par; las situaciones en que la sociedad concursada es anónima y su patrimonio es inferior en dos tercios a la cifra de capital; y la peculiar situación de los acreedores que son simultáneamente socios de la sociedad declarada en concurso, especialmente cuando tienen la consideración de acreedores subordinados. Es también interesante comprobar el solapamiento y posible redundancia de los controles previstos en las normas societarias para comprobar la existencia y cuantía de los créditos a compensar, con los controles previstos con el mismo objetivo en las normas de reconocimiento de créditos del procedimiento concursal. Texto de la comunicación

I. EL ARTICULO 100.2 DE LA LEY CONCURSAL. CUESTIONES

GENERALES.

El art. 100. 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, prevé la posibilidad de

que el Convenio concursal acoja propuestas alternativas y se citan, a título de ejemplo, las

siguientes:

« Artículo 100. Contenido de la propuesta de convenio. 1. [...] 2. La propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones

alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases, incluidas las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos.

[...] »

La posibilidad de conversión de créditos en acciones o participaciones de la

sociedad declarada en concurso es una nueva opción que puede ofrecerse a los acreedores,

introducida por la nueva Ley con la finalidad de propiciar y fomentar la conclusión de un

convenio1.

La posibilidad de conversión de créditos en acciones o participaciones de la

sociedad declarada en concurso es un mecanismo de financiación del deudor concursado2.

Puede considerarse, por ello, como una más de las diversas medidas que evidencian un

giro en la finalidad del procedimiento concursal, desde la tradicional defensa a ultranza de

los intereses de los acreedores, con la tendencia a la liquidación del patrimonio del

quebrado para la satisfacción de las deudas, hacia la más moderna y cautelosa voluntad de

reflotar y reconducir la actividad empresarial de la sociedad concursada, cuando esto sea

posible. La conversión de créditos en capital es, sin duda, una de las posibilidades que más

claramente va dirigida a procurar la supervivencia de la empresa en situación concursal.

Lo positivo de esta medida no es sólo el establecimiento de un mecanismo que abre

la posibilidad de conservar en funcionamiento la empresa concursada. Piénsese que, la

supervivencia de la empresa deudora no debe perseguirse a toda costa sino sólo en los

casos en los que ésta sea factible 3. Y qué mejor manera de decidir si la recuperabilidad

económica del concursado es viable que dejando que este pronóstico lo hagan sus

acreedores, que están apostando en ello su inversión. Si la viabilidad de la empresa se

dejara a la exclusiva decisión de los administradores de la quiebra o al juez, es posible que

se cayese en tendencias más voluntaristas que pragmáticas, y que se intentara en ocasiones

mantener artificialmente la empresa concursada en funcionamiento, a pesar de que

finalmente hubiera que acabar liquidándola. Una de las maneras de evitar esto, y de acertar

en el camino a seguir, es que sean los acreedores -que representan al propio mercado- los

que decidan, apostando o no por la continuidad4. Evidentemente, si ningún acreedor

1 PULGAR EZQUERRA, J., «Las soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la liquidación»,

en Derecho Concursal. Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal (Dirs. García Villaverde / Alonso Ureba / Pulgar Ezquerra), Madrid, 1ª ed., 2003, pág. 449.

2 MORILLAS JARILLO, Mª.J., «La Reforma del Derecho concursal español: el Proyecto de Ley

Concursal de 5 de julio de 2002», Dneg, nº 149 (feb.), 2003, pág. 34.

3 PULGAR EZQUERRA, J., «El presupuesto objetivo y las soluciones al concurso en el Anteproyecto de Ley Concursal Español de 2001», AJA, nº 506 (1-nov.), 2001, pág. 6.

4 En sentido similar, TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, J.Mª, «Comentario a los arts. 98 a 115 de la Ley 22/2003», en Comentarios a la legislación concursal (Coord. Palomar Olmeda, A.), 1ª ed., Madrid, 2003, pág. 903.

aceptase la propuesta de conversión de su crédito en acciones o particiones, la

conservación de la empresa deudora será mucho más difícil.

II. AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DE CRÉDITOS.

1. Cuestiones generales: Aportación de créditos a la S.A. y SRL.

1.1. Aportación no dineraria.

La doctrina está dividida sobre la cuestión de si el aumento de capital mediante

aportación de créditos constituye un supuesto de aportación dineraria o no dineraria 5.

Dependiendo de que se opte por una u otra alternativa, serían o no aplicables las normas

sobre responsabilidad del aportante in natura, tanto en el art. 39 de la LSA como en el art.

21 de la LSRL.

Sobre este supuesto, parece que la postura más razonable es considerar que la

aportación de un derecho de crédito constituye una aportación in natura o al menos

asimilable a éstas, por varios motivos: en primer lugar, porque el derecho de crédito que se

aporta no será un derecho abstracto sino que estará vinculado al negocio jurídico del que

trae causa, de tal manera que, si ese negocio jurídico fuese posteriormente declarado nulo,

o se anulara parcialmente, o de él surgieran actuaciones posteriores que afectaran al

derecho de crédito inicialmente considerado, lo lógico y deseable es que el aportante se

viese obligado a cumplir con la obligación de garantía propia de las aportaciones no

5 Considerándola una aportación dineraria, MACHADO PLAZAS, J., «Comentario a los arts. 151 a 157 y 161 a 170», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas (Coords. Ignacio Arroyo y José M. Embid), vol. II, Madrid, 2001, pág. 1618; MACHADO PLAZAS, J. / MERCADAL VIDAL, F., «Comentario a los arts. 71 a 83», en Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Coords. Ignacio Arroyo y José M. Embid), Madrid, 1997, pág. 771. Considerándola como aportación in natura , vid. GARCÍA LUENGO, R. / SOTO VÁZQUEZ, El nuevo régimen de la sociedad anónima, 1ª ed., Granada, 1991, pág. 701; DE LA CÁMARA, M., El capital social de la sociedad anónima, su aumento y disminución , 1ª ed., Madrid, 1996, págs. 390 y ss.; VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil , 16ª ed., Valencia, 2003, pág. 481; GALÁN LÓPEZ, C., «El aumento de capital por compensación de créditos», en VVAA, en Derecho Mercantil de la Comunidad Económico Europeo , Madrid, 1991, pág. 451; MAMBRILLA RIVERA, V., «El aumento de capital por compensación de créditos», en Derecho de Sociedades Anónimas. Modificación de estatutos. Aumento y reducción del capital social, t. III, vol. 1º, Madrid, 1994, pág. 372; ALONSO LEDESMA, C., «Aumento del capital. Derecho de asunción preferente de nuevas participaciones», en AA.VV., Derecho de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995 , II, Madrid, 1996, pág. 810; las Resoluciones de la DGRN de 15-jul-1992 y 8-oct-1993 (Fto. 5º). Distinguiendo entre la parte vencida del crédito como aportación dineraria y la parte todavía no vencida como aportación in natura , véase la RDGRN de 11-oct-1993.

dinerarias. En la sociedad anónima, por otra parte, la intervención del auditor de cuentas

prevista en el artículo 156.1.b) LSA para constatar la existencia contable del crédito o

créditos que se pretenden aportar es similar a la intervención requerida de un experto

independiente, prevista en sede de aportaciones no dinerarias (art. 38.2 LSA) para su

valoración previa. Evidentemente, si se tratase de una aportación dineraria, no se tendría

ninguna duda sobre la existencia y cuantía de la aportación, y no serían necesarias estas

cautelas. Finalmente, parece razonable que, ante la duda (sobre si se trata de una

aportación dineraria o no), se apliquen las cautelas propias de las aportaciones in natura

que, por otra parte, sólo pueden dificultar la aportación cuando ésta posea, efectivamente,

las características de una aportación in natura; de otro modo, estas cautelas resultarán

inocuas y no supondrán ninguna traba para el aportante.

La aportación de créditos a la sociedad constituye por tanto una modalidad especial

de aportación in natura6. Esa especialidad se refleja en su regulación específica, en el art.

156 LSA. Ahora bien, no es razonable decir que, como las cautelas previstas en el art. 156

son distintas a las cautelas previstas en los arts. 38 y 39 LSA respecto de las aportaciones

in natura, los créditos contra la sociedad no deben considerarse como aportaciones de esta

clase. El hecho de que la aportación de créditos contra la sociedad esté regulada en lugar

distinto a las aportaciones sociales responde a una razón lógica: en el momento de

fundación de la sociedad no pueden existir créditos contra la sociedad (ésta todavía no

existe). Por ello, esta modalidad de aportación in natura se regula aparte (en sede de

aumento), eso sí, con una regulación adaptada a su naturaleza. Pero el hecho de que deba

considerarse una aportación in natura con características particulares (y por ello regulada

de manera especial), no puede servir para descartar la aplicación, cuando corresponda, del

régimen general referido a las aportaciones in natura.

1.2. Régimen de responsabilidad del aportante de créditos.

Es preciso tener en cuenta la norma sobre responsabilidad por la aportación de

créditos (arts. 39.2 LSA y 20.2 LSRL)7, ya que esta norma debe afectar también al

aportante de un crédito cuando el deudor es la propia sociedad:

6 En el mismo sentido, GARCÍA LUENGO, R. / SOTO VÁZQUEZ, R., ob. cit., pág. 701; MAMBRILLA, ob. cit., pág. 409.

7 El art. 20.2. LSRL se remite al art. 39 de la LSA.

« Artículo 39. Aportaciones no dinerarias. Responsabilidad. 1. [...] 2. Si la aportación consistiere en un derecho de crédito, el aportante

responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor. »

Parece lógico que el hecho de que el crédito que se aporta sea un crédito contra la

sociedad receptora de la aportación no es razón suficiente para sustraer al aumento por

compensación de créditos de la aplicación de esta regla general. Cuestión distinta es que la

identidad del deudor, y el hecho de la compensación, hagan muy difícil que el negocio

jurídico del que el crédito trae causa se vea alterado, pues la aceptación por la sociedad de

la existencia y legitimidad del crédito constituye un acto propio que dificultará la

impugnación posterior del crédito ante los tribunales. Pero no la hará imposible, ya que

podrían descubrirse circunstancias que hiciesen nulo el negocio del que el crédito trae

causa, o que hiciesen el crédito inexigible, afectando a la existencia y legitimidad del

crédito aportado y, de este modo, a la aportación misma. Estas circunstancias no se darían

si estuviésemos hablando de una aportación dineraria.

El hecho de que el deudor sea la propia sociedad, afecta al modo en que la norma

del art. 39.2 LSA (y por remisión, del art. 20.2 LSRL) sería aplicable a la conversión de

créditos en acciones o participaciones. En el caso que nos ocupa, al producirse una

compensación, el aportante no respondería en este caso, obviamente, de la solvencia del

deudor. La propia compensación opera como pago del crédito, por lo que el crédito se

extingue en el mismo momento de la aportación y la solvencia del deudor se convierte en

irrelevante.

Cuestión distinta es la responsabilidad por la existencia y legitimidad del crédito,

que sí que parece exigible al acreedor que se convierte en socio. En efecto, si tal como se

ha expuesto antes, el negocio jurídico del que trae causa el crédito aportado fuese

posteriormente declarado nulo, esa nulidad afectaría a la existencia del crédito y por tanto a

la consistencia de la aportación realizada. En tal caso, parece lógico que el aportante

respondiera en los términos del art. 39.2 LSA, surgiendo a su cargo una deuda frente a la

sociedad, por el importe -total o parcial- en que el crédito aportado hubiese sido declarado

inexistente.

Eso no significa que el socio pierda su condición de tal, válidamente adquirida en

su día mediante la aportación realizada, pero sí que estará obligado a pagar o completar el

pago en dinero del valor de las acciones o participaciones que recibió con motivo del

aumento de capital por compensación de créditos.

2. Requisitos del aumento mediante compensación de créditos contra la

sociedad.

1.1. Equivalencia de las prestaciones.

El principio de partida que debe tenerse en cuenta es el recogido en el artículo

292.3 LSA respecto de la conversión de obligaciones en acciones, que podría trasladarse

por analogía a la conversión de créditos.

Según el art. 292, párrafo 3º de la LSA, no pueden ser convertidas obligaciones en

acciones "cuando el valor nominal de aquéllas sea inferior al de éstas". Parece, por tanto,

que el importe -o "valor nominal"- de los créditos que pretenden convertirse en acciones o

participaciones debería ser al menos igual al valor nominal de las acciones o

participaciones que se reciben a cambio por el acreedor. También surgiría un desequilibrio

si el valor de las nuevas acciones o participaciones emitidas con motivo del aumento de

capital fuese inferior al importe de los créditos que se pretenden convertir. Es importante,

por ello, ajustar el importe del aumento, el número y valor nominal de las acciones o

participaciones que serán emitidas, de tal forma que coincidan con el importe de los

créditos que se van a capitalizar. Si ese importe no coincide exactamente, existirían dos

posibles soluciones.

Una primera solución sería que el valor nominal (más una eventual prima de

emisión) de las acciones o participaciones que fueran a emitirse y adjudicarse a cada uno

de los acreedores fuera ligeramente inferior al importe de los créditos que pretenden

convertirse, de tal manera que la pequeña parte que cada acreedor no pudiera compensar

por exceder del importe capitalizado, pudiera mantenerse como pequeños créditos en la

masa pasiva del concurso, sometidos a las propuestas aprobadas por el convenio respecto

de los acreedores que no optaron por la conversión. Como es lógico, la sociedad deudora

debe intentar que el importe del aumento coincida lo más posible con el de los créditos a

compensar, para minimizar los efectos de ese descuadre. En cualquier caso, en la medida

en que las diferencias serán mínimas, y para simplificar las cosas, lo más fácil es que los

acreedores que tuvieran un excedente de su crédito sin compensar, condonaran la

correspondiente deuda a la sociedad, pues no tiene sentido mantener en el concurso

créditos por "picos" o cantidades irrisorias, que lo único que harían sería complicar la

gestión y cumplimiento del convenio.

La otra solución sería realizar un aumento de capital ligeramente por encima del

importe de los créditos a compensar, de tal manera que los acreedores tuviesen que pagar

en metálico la diferencia, hasta completar el precio de la acción o participación cuyo valor

no pudieron compensar íntegramente con el valor de su crédito. Este pago sería de una

cantidad mínima, a los efectos de cuadrar ambas cantidades.

1.2. Liquidez, vencimiento y exigibilidad de los créditos objeto de aportación.

El aumento de capital por compensación de créditos debe cumplir ciertos

requisitos, previstos en los artículos 156 LSA (respecto de la conversión en acciones de

una sociedad anónima) y 74.2 LSRL (respecto de la conversión en participaciones de una

sociedad limitada).

Así, en el primer supuesto, para que uno o varios créditos sean susceptibles de ser

convertidos en acciones de la sociedad anónima declarada en concurso, al menos un 25%

de los créditos a compensar deben ser líquidos, vencidos y exigibles; y el plazo de

vencimiento de los restantes créditos no puede ser superior a cinco años (art. 156.1.a)8.

Este requisito es consecuente con la exigencia en las sociedades anónimas de que el valor

nominal de cada una de las acciones esté desembolsado al menos en un 25% (art. 12 LSA).

El requisito no es aplicable individualmente a cada uno de los créditos objeto de

conversión sino que debe referirse al conjunto de los créditos siempre que todos ellos sean

aportados por el mismo acreedor9. De otro modo, no podría cumplirse la norma del art. 12

LSA, que exige que el desembolso mínimo se haya hecho respecto de "cada una" de las

8 «Artículo 156. Aumento por compensación de créditos.

1. Sólo podrá realizarse un aumento de capital por compensación de créditos cuando concurran los siguientes requisitos:

(a) Que al menos un veinticinco por ciento de los créditos a compensar sean líquidos vencidos y exigibles, y que el vencimiento de los restantes no sea superior a cinco años.

[...] »

9 No exigen esta última condición ALONSO ESPINOSA, F.J., «Modificación de estatutos y aumento y

reducción de capital», CDC, nº 8, 1990, pág. 89; GARCÍA LUENGO, R. / SOTO VÁZQUEZ, R., ob. cit., pág. 701; MAMBRILLA, ob. cit., pág. 391; MACHADO PLAZAS, «Comentario a los arts. 151 a 157...», cit. pág. 1620; haciendo una interpretación praeter legem y contraria a la anterior, la Resolución de 10-abr-1992 del ICAC establece que "para el cálculo de los anteriores límites se tomarán en consideración los créditos individualmente considerados".

acciones emitidas, lo cual hace factible que se haga un cómputo global para el desembolso

referido a las acciones suscritas por un sólo aportante, pero esta operación resulta

imposible en el supuesto de que existan varios aportantes alguno de los cuales pretenda

compensar uno o varios créditos que en su conjunto no estén vencidos en un 25%.

De modo distinto, en el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada para que

uno o varios créditos sean susceptibles de ser convertidos en participaciones, "éstos habrán

de ser totalmente líquidos y exigibles" (art. 74.2 LSRL)10. Por tanto, en este aspecto son

más exigentes los requisitos de la conversión para el supuesto de que la sociedad declarada

en concurso sea de responsabilidad limitada. Ello se debe a que la LSRL establece

menores garantías de comprobación sobre la existencia y características del crédito.

1.3. Comprobación de la existencia y cuantía de los créditos.

Por lo que se refiere a la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos

objeto de conversión, es más exigente el régimen de la sociedad anónima que el de la

sociedad de responsabilidad limitada: en la anónima, al convocar la Junta general que debe

acordar el aumento, debe ponerse a disposición de los accionistas en el domicilio social

una certificación del auditor de cuentas de la sociedad, u otro auditor nombrado por el

Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de los administradores en el caso de

que la sociedad no estuviese obligada a auditar sus cuentas11, en la que se acredite que, una

vez examinada la contabilidad social, los datos facilitados por los administradores sobre

los créditos que se pretenden convertir en acciones son exactos (art. 156.1.b LSA)12.

10 Artículo 74. Requisitos del aumento.

1. [...] 2. Cuando el aumento se realice por compensación de créditos, éstos habrán de ser totalmente líquidos y

exigibles. Al tiempo de la convocatoria de la Junta General, se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración social sobre la naturaleza y características de los créditos en cuestión, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la cuantía del aumento de capital, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social. Dicho informe se incorporará a la escritura pública que documente la ejecución del aumento.

[...] »

11 Vid. el art. 363.4 y 351 y ss. del RRM, así como las Resoluciones de la DGRN de 15-jul-1992 (RJ 1992\6537), 8-oct-1993 (RJ 1993\7967) y 22-may-1997 (RJ 1997\3856). Vid. también MAMBRILLA, ob. cit., pág. 406.

12 El auditor deberá estar a lo dispuesto en la Resolución de 10 de abril de 1992 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del Informe Especial sobre aumento de capital por compensación de créditos (BOICAC núm. 9, de abril 1992).

En la sociedad limitada, por el contrario, no es preciso que la exactitud de esta

información la certifique un auditor de cuentas, pues es suficiente con que el órgano de

administración ponga a disposición de los socios un informe en el que, aparte de identificar

y describir los créditos en cuestión, manifiesten la identidad de los acreedores aportantes,

el número de participaciones a emitir y la cuantía del aumento, todo ello en consonancia

con lo que conste en la contabilidad social (art. 74.2 LSRL).

En ambos casos, tanto el informe elaborado por el auditor (en el aumento realizado

en una sociedad anónima) como el elaborado por el órgano de administración (en la

sociedad de responsabilidad limitada), deben ser incorporados a la escritura pública que

documente la ejecución del aumento13.

III. EL CONTENIDO ALTERNATIVO DEL CONVENIO EN LA LEY

CONCURSAL.

1. La opción de conversión de créditos en capital.

Aunque el art. 100.2 de la LC no lo explicita, la "conversión del crédito en acciones

o participaciones" debe referirse como regla general a la emisión de nuevas acciones o

participaciones para compensar esos créditos. Es decir, a un aumento de capital.

En efecto, salvo en el supuesto excepcional de las acciones o participaciones

propias que se encuentren en régimen de autocartera, el art. 100.2 LC no permite la

permuta de créditos por acciones ya existentes, puesto que ello supondría que el crédito

seguiría existiendo, cambiando simplemente su titular (novación subjetiva): el acreedor

original permutaría su posición con la del accionista titular de las acciones de la sociedad

declarada en concurso. Esto no tendría ningún sentido, pues no aportaría ninguna solución

a la situación de insolvencia.

Cabe plantearse si la posibilidad de convertir un crédito en acciones o

participaciones de la sociedad declarada en concurso constituye una excepción a los

requisitos exigidos en la Ley Consursal para la compensación de créditos recíprocos.

13 Vid. los arts. 168.3 RRM y 74.2 in fine LSRL.

Piénsese que el art. 58 (Prohibición de compensación) establece que "declarado el

concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero

producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad

a la declaración"; o sea, que los créditos a compensar deben ser líquidos y exigibles con

anterioridad a la declaración de concurso. Y esto no se produce en la conversión de

créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora, puesto que el crédito de la

sociedad contra el nuevo socio por el valor de las acciones o participaciones de nueva

emisión en que consiste el aumento no surge antes sino después de la declaración de

concurso, después de la tramitación del procedimiento concursal, como consecuencia de la

aprobación y cumplimiento del convenio.

No obstante, parece éste un caso especial que, aunque es indudablemente un

supuesto de compensación, no es la compensación automática del art. 1202 CC14 a la que

se refiere el art. 58 de la LC sino un supuesto de compensación convencional, fruto del

convenio. El artículo 58 se refiere a la compensación que es invocable de manera unilateral

por una de las partes, mientras que la compensación del crédito de un acreedor con el

crédito que surge a favor de la sociedad concursada por el valor de las nuevas acciones o

participaciones que aquél acepta suscribir con motivo de un aumento de capital es uno más

de los pactos bilaterales -y tutelados por el Juzgado- que resulta del convenio15.

Según el art. 100.2 LC, la propuesta de conversión de créditos en acciones o

participaciones debe ser una "alternativa" a las proposiciones que debe contener

obligatoriamente todo convenio: la quita o la espera (o ambas). El hecho de ser una

propuesta "alternativa" supone que el importe de crédito que se convierte en capital debe

ser el 100%, esto es, el importe total del crédito, pues la quita es una opción distinta a

ésta y no deben mezclarse ambas alternativas en una misma propuesta. Así pues, el

acreedor que opta por la conversión lo que persigue es evitar la mutilación -que

comportaría la quita- de su crédito a costa de capitalizarlo por su importe íntegro, aunque 14 VICENT CHULIÁ, F., ob. cit., pág. 481.

15

Sobre las distintas teorías doctrinales sobre la naturaleza jurídica del aumento de capital por compensación de créditos Vid. DE LA CUESTA, J.Mª., «El aumento y la reducción del capital social», en La Reforma de la Ley de Sociedades Anónimas (Dir. A. Rojo), Madrid, 1987, págs. 201-203; GARCÍA LUENGO, R. / SOTO VÁZQUEZ, R., ob. cit., pág. 700; SÁNCHEZ ANDRÉS, A., El derecho de suscripción preferente del accionista, Madrid, 1990, págs. 325-326; ALONSO ESPINOSA, F.J., ob. cit., pág. 86; GALÁN LÓPEZ, C., ob. cit., págs. 477 y ss.; IGLESIAS PRADA, «Sobre el aumento de capital por compensación de créditos», AAMN, XXXIII (1993), págs. 226 y ss.; MAMBRILLA, ob. cit., págs. 375-383; DE LA CÁMARA, ob. cit., págs. 386-388; MACHADO PLAZAS, «Comentario a los arts. 151 a 157...», cit., págs. 1616-1617; VICENT CHULIÁ, F., ob. cit., pág. 481.

ello suponga convertir su derecho de crédito en una inversión probablemente minoritaria y

difícilmente liquidable a corto plazo.

El fundamento de este principio -que la conversión debe siempre realizarse por el

importe íntegro del crédito- es que la quita está justificada por la falta de bienes del deudor

suficientes para hacer frente al pago íntegro de todas sus deudas. Ahora bien, si un

acreedor renuncia a su derecho de crédito para convertirse en socio o accionista de la

sociedad deudora, ese acreedor está renunciando a participar en el reparto de esos bienes,

por lo que la reducción del importe de su crédito - la quita- carece en este caso de

justificación. Es más, se trata de que la conversión funcione como una alternativa a la quita

propuesta en el Convenio y, en consecuencia, como un incentivo para que el acreedor

renuncie a hacer líquido su crédito y se pueda así reducir el pasivo exigible de la sociedad

declarada en concurso.

La conversión de créditos en acciones o participaciones mediante la realización de

un aumento de capital a la par (por el valor real de las acciones o participaciones) sería

beneficiosa en cualquier caso para la sociedad declarada en concurso16. A los efectos de

valorar el efecto beneficioso de la conversión del crédito en capital, da igual las

condiciones de conversión. Cualesquiera condiciones son buenas, pues sea cual sea la

"quita" o la "espera" que como alternativas se propongan a los acreedores, la conversión de

su crédito en capital social aceptada por un acreedor es un pacto inmejorable para la

sociedad concursada que debe necesariamente ser aprobado: tendría un efecto equivalente

a una quita del 100% (el crédito desaparece de la masa pasiva, pura y simplemente, sin

disminuir la masa activa), y la "espera" en este caso es indefinida (el acreedor pasa a ser un

socio con sólo el derecho a la cuota de liquidación, que ya no es exigible en ningún plazo

determinado).

Teniendo en cuenta que la conversión del crédito en capital es siempre

objetivamente beneficiosa para la concursada, la aceptación de este tipo de propuestas por

cada uno de los acreedores no tendría por qué estar vinculada a la aprobación de la

totalidad del convenio. Habría sido perfectamente factible que las aceptaciones de una

propuesta de conversión tuvieran eficacia inmediata para cada uno de los acreedores que

hubieran elegido esa alternativa, de manera separada. Ello no obstante, con el fin de

simplificar el procedimiento y favorecer la aprobación del convenio, la Ley somete todas

16 Refiriéndose a "situaciones de crisis económica", vid. ALONSO ESPINOSA, F.J., ob. cit., pág. 85.

las propuestas a una única votación, la del convenio en su totalidad.

Ante esta situación, cabría plantearse si el hecho de que la opción de conversión de

créditos se ofrezca como "alternativa" a la opción tradicional de quita y espera justificaría

que la propuesta de quita y espera fuera la única que se sometiese a la aprobación del

convenio, con las mayorías necesarias (art. 124). Habría sido posible establecer una

regulación más práctica, según la cual, cuando existiesen varios acreedores que optan por

la conversión de sus créditos en acciones o participaciones, tal elección no debería estar

sujeta a la aprobación del convenio en su totalidad.

La Ley ha optado, sin embargo, por una votación única para todas las alternativas,

sin tener en cuenta que la conversión de créditos es beneficiosa para todas las partes

intervinientes en el convenio, a diferencia de las propuestas de quita o espera, que

obviamente deben ser valoradas por los acreedores a quienes afecta.

La votación única favorece la aprobación del convenio, pues el ofrecimiento de

alternativas a las propuestas de quita y espera tiene por finalidad sumar votos afirmativos,

de entre los que, de no existir la propuesta alternativa, serían negativos. Si se hiciesen

votaciones separadas o aceptaciones con eficacia "individual" de conversión créditos, este

efecto incentivador de los votos afirmativos se perdería. Téngase en cuenta que, si se

hubiese seguido un modelo de aceptaciones individuales y con eficacia separada del

convenio, el acreedor que optase por la conversión debería ver descontado su crédito y su

voto de la masa pasiva a los efectos del cómputo de quórum y mayorías necesarias para la

aprobación del convenio.

2. Créditos convertibles.

La Ley no especifica los tipos de créditos o los requisitos que deben cumplir los

créditos para ser convertibles en acciones o participaciones de la sociedad deudora. Es

por ello necesario determinar si todos los créditos reconocidos por la administración

concursal al elaborar la lista de acreedores son susceptibles de conversión o si, para

algunos de los créditos reconocidos, no sería posible o deseable la conversión.

Aunque nada establece la Ley Concursal sobre la naturaleza y clase de los créditos

susceptibles de conversión, parece que serán convertibles todos los créditos que se ostenten

contra la sociedad concursada, con independencia de su origen, naturaleza, y de su

clasificación dentro del procedimiento concursal (como privilegiados, ordinarios o

subordinados), siempre y cuando se cumplan los requisitos que rigen en cada caso, según

se trate de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, sobre liquidez,

vencimiento y exigibilidad de los créditos a compensar.

Evidentemente, los acreedores que más interés tendrán para optar por la conversión

que se les ofrece serán los que de otra forma tendrían más difícil cobrar el importe de su

crédito: los que ostentan créditos subordinados. Esta cuestión se aborda más en detalle al

tratar la elección por los acreedores de entre las alternativas propuestas en el convenio.

2.1. Créditos no vencidos total o parcialmente.

Un primer factor a tener en cuenta es que, a diferencia de lo que ocurría con la

normativa anterior sobre quiebra, en la Ley 22/2003, Concursal, la declaración de concurso

no produce el vencimiento anticipado de los créditos pendientes contra la sociedad

deudora. Es posible, por tanto, que algunos de los créditos reconocidos en la lista de

acreedores no estén todavía vencidos, o que exista una parte no vencida de esos créditos17.

No será posible la conversión de créditos no vencidos en participaciones de la

sociedad deudora en los casos en que ésta sea una sociedad de responsabilidad limitada.

Y es que el desembolso del valor de suscripción de las nuevas participaciones debe ser

íntegro, lo cual no es posible si los créditos a convertir no están todavía vencidos y no

pueden todavía ser objeto de compensación. El momento en que estas condiciones de

vencimiento son exigibles es la fecha de ejecución del aumento de capital.

Esto no parece ser un problema respecto de la conversión en acciones cuando la

sociedad deudora fuera una anónima, siempre y cuando el crédito o créditos que pretenda

compensar cada uno de los acreedores esté vencido al menos en un 25% (porcentaje

mínimo de desembolso de cada una de las acciones que el socio suscribirá), o en el

porcentaje superior que pudiera establecer la propuesta de convenio que haya sido

aprobada en la junta de acreedores.

17 El art. 88.4 LC se refiere a la forma en que deben ser reconocidos los "créditos que tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras", esto es, los créditos no vencidos, en la lista de acreedores.

Por lo que se refiere a la parte no vencida de los créditos objeto de conversión,

parece que las acciones de nueva emisión irán siendo desembolsadas por compensación de

la parte concurrente con los créditos según éstos vayan venciendo, a lo largo del plazo

máximo de cinco años que establece el art. 156.1.a) LSA. No hará falta en este caso que

los administradores adopten acuerdos para establecer los plazos en que los suscriptores

deben realizar los desembolsos pendientes, pues la compensación se irá produciendo de

forma automática en la fecha de cada uno de esos vencimientos sucesivos; ahora bien, no

está claro si en cada uno de esos vencimientos será preciso que la sociedad otorgue

escritura pública declarando el nuevo desembolso efectuado por compensación para su

inscripción en el Registro Mercantil (art. 135.1 RRM) o si, en aras de una mayor

simplicidad, bastaría con que en la escritura de ejecución del aumento de capital que fuese

objeto de inscripción se hiciesen constar las fechas sucesivas en las que los créditos objeto

de conversión irían venciendo y las correspondientes variaciones que se irían produciendo

en la porción desembolsada de las nuevas acciones o participaciones suscritas por el

acreedor. Parece que esta última forma de proceder sería suficiente, pues la escritura de

ejecución del aumento de capital que se inscriba en el Registro Mercantil puede contener

toda la información necesaria para los terceros sobre las variaciones de desembolso que se

irán produciendo respecto de cada grupo de acciones.

2.2. Créditos sometidos a condición resolutoria.

Los créditos que más problemas plantean para su conversión en acciones o

participaciones son los créditos sometidos a condición resolutoria (art. 87.1) así como

los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos (art. 87.2).

Por lo que se refiere a los primeros, la Ley los considera como créditos concursales

a todos los efectos (incluido el de su convertibilidad en acciones o participaciones de la

sociedad deudora), en tanto no se cumpla la condición resolutoria. Ahora bien, el problema

surge si, después de realizada esa conversión del crédito en acciones o participaciones, se

cumple la condición resolutoria y el crédito queda anulado después de haberse "cobrado"

(mediante compensación con el valor que habría debido desembolsar el acreedor por las

acciones o participaciones suscritas).

Para los casos en que un crédito sometido a condición resolutoria queda anulado, la

ley establece que pueden anularse, a petición de parte, las actuaciones y decisiones en las

que el acto, la adhesión o el voto del acreedor condicional hubiere sido decisivo. Esto

plantea múltiples problemas y alternativas respecto de la validez y cumplimiento del

Convenio, cuya complejidad e importancia merece un estudio en profundidad que no

corresponde al presente comentario.

Respecto de las actuaciones no anulables, establece la Ley que "se mantendrán, sin

perjuicio del deber de devolución a la masa, en su caso, de las cantidades cobradas por el

acreedor condicional" (art. 87.1). Puede plantearse, por tanto, la cuestión de si lo que debe

devolver el acreedor en estos casos es una cantidad equivalente al importe de su crédito

indebidamente compensado o si lo que debería devolver serían las acciones o

participaciones recibidas de la sociedad deudora.

Parece lógico que, si el voto del acreedor condicional no afectara a la validez del

Convenio, las acciones o participaciones suscritas por ese acreedor en cumplimiento del

Convenio no podrían ser devueltas a la masa, pues no han salido de ella. Tampoco sería

posible amortizarlas, salvo que todos los socios estuviesen de acuerdo en una reducción de

capital que tuviese por objeto, específicamente las acciones de ese socio. Lo adecuado

sería que el acreedor mantuviese la titularidad de las acciones o participaciones por él

suscritas, sin perjuicio de que deba desembolsarlas en dinero, en virtud de su obligación de

saneamiento respecto del crédito en su día aportado a la sociedad (arts. 39.2 LSA y 20.2

LSRL), por haber sido éste anulado posteriormente18.

2.3. Créditos sometidos a condición suspensiva y litigiosos.

Por lo que se refiere a los créditos sometidos a condición suspensiva y litigiosos

(art. 87.2), la Ley establece que se reconocerán como créditos contingentes y sin cuantía

propia, y sus titulares tendrán suspendidos -mientras la confirmación del crédito o su

reconocimiento en sentencia firme no se produzca- los derechos de adhesión, de voto y de

cobro. Todo indica, por tanto, que estos créditos no son convertibles en acciones o

participaciones de la sociedad deudora, mientras no dejen de ser condicionales o litigiosos.

No sólo por no cumplir con los requisitos exigidos en la Ley Concursal sino porque,

además, tampoco cumplirían el requisito de vencimiento que establecen las normas

societarias (del 25% mínimo en la anónima, e íntegro en la limitada) que se exige a los

créditos para que puedan ser aportados a la sociedad.

18 En este supuesto se aprecia claramente la naturaleza que necesariamente tiene la aportación de créditos como aportación " in natura ", en línea con lo anteriormente expuesto.

3. Elección por los acreedores entre las alternativas propuestas en el convenio.

Según establece el art. 102 de la Ley 22/2003, Concursal:

« Artículo 102. Propuestas con contenidos alternativos. 1. Si la propuesta de convenio ofreciese a todos los acreedores o a los

de alguna clase la facultad de elegir entre diversas alternativas, deberá determinar la aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección.

2. La facultad de elección se ejercitará por cada acreedor en la propia junta de acreedores que acepte el convenio o en el plazo que éste señale, que no podrá exceder de diez días a contar de la firmeza de la resolución judicial que lo apruebe.»

La conversión de créditos en acciones o participaciones es una alternativa ofrecida

a cada acreedor, individualmente considerado. De hecho, la propia redacción de la

norma se refiere a la conversión "del crédito" (en singular), dejando patente que se trata de

una oferta múltiple, que debe ser aceptada o rechazada por cada uno de los acreedores,

respecto de su "crédito" particular19. Por ello, es posible que unos acreedores se adhieran al

convenio eligiendo la opción de quita o espera mientras que otros se adhieran optando por

la conversión de su crédito en acciones o participaciones de la sociedad declarada en

concurso. La solución no tiene por qué ser la misma para todos. Esta flexibilidad facilita

sin duda la aprobación del convenio, sumando como votos positivos los de personas que

optan por propuestas diversas.

Evidentemente, los acreedores que más interés tendrán para optar por la conversión

que se les ofrece serán los que ostentan créditos subordinados, pues son los que de otra

forma tendrían más difícil cobrar el importe de su crédito. En efecto, cuando existan

acreedores de distintas clases, los acreedores subordinados tendrán un incentivo mayor

para optar por la conversión de su crédito en capital que los demás acreedores, en la

medida en que sus posibilidades de cobrar si optaran por la propuesta de quita o espera

serían menores que las de los acreedores privilegiados y ordinarios, que van por delante de

ellos. 19 En sentido similar, la Ley Alemana sobre Insolvencias (Insolvenzordnung [InsO] de 5-oct-1994, Bundesgesetzblatt de 18-octubre), establece en el art 230.2 la necesidad de que presten su aprobación al Plan de Insolvencia cada uno de los acreedores que reciban derechos sociales o de participación de la sociedad declarada en concurso.

Según el art. 102 LC, la propuesta de convenio deberá establecer cuál de entre las

alternativas ofrecidas a los acreedores es la preferida y, por tanto, la que será aplicable en

el supuesto de que el acreedor se adhiera al convenio sin ejercitar su facultad de elección

ya sea por indiferencia o por olvido.

Cabe plantearse si sería posible dejar sin determinar la opción que entra en juego en

caso de silencio del acreedor, estableciendo, por ejemplo, que al acreedor que no ejercitó

su facultad de elección se le aplique la opción mayoritariamente elegida por el resto de

acreedores, bien en su totalidad o referidos solo a los de su clase. Parece sin embargo que

lo más lógico es que la propuesta de convenio, en estos casos, establezca como opción

preferida la de la conversión del crédito en capital, por ser la opción que más beneficia a

la sociedad concursada. Por lo demás, parece que esta opción también sería la más

beneficiosa para los acreedores que eligiesen cobrar sus créditos en las condiciones -de

quita y espera- propuestas en el convenio, ya que supondría eliminar de la masa pasiva a

una acreedor concurrente.

El crédito que se convierta en acciones o participaciones quedará extinguido por

compensación convencional, pero esa compensación no se producirá hasta que se dé

cumplimiento al convenio, adoptándose el correspondiente acuerdo de aumento de capital

mediante conversión de créditos en nuevas acciones o participaciones de la sociedad

concursada, de modo que el crédito todavía existe y es por tanto computable dentro de la

masa pasiva hasta esa fecha.

Según establece el art. 134 de la Ley Concursal:

« Artículo 134. Extensión subjetiva. 1. [...] Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas

quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos. Queda a salvo su facultad de aceptar, conforme a lo previsto en el artículo 102, propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. [...] »

Los acreedores subordinados no tienen derecho de voto en la Junta de acreedores

para aprobar el convenio (art. 122.1.1º LC). Ahora bien, una vez aprobado el convenio,

podrán pronunciarse sobre la propuesta alternativa que prefieren de entre las ofrecidas por

el convenio, una de las cuales puede ser la conversión de su crédito en acciones o

participaciones de la sociedad deudora.

Finalmente, es preciso tener en cuenta que el convenio que se propone a los

acreedores debe ser de posible cumplimiento para la sociedad deudora, sea cual sea el

resultado del ejercicio del derecho de opción que se atribuye a cada acreedor, una vez

aprobado el convenio, para elegir la propuesta alternativa que más le convenga. Así, si

todos los acreedores prefiriesen la conversión de sus créditos en acciones o participaciones

de la sociedad deudora, es evidente que tal resultado puede ser alcanzado. Pero, ¿ y si, por

el contrario, ningún acreedor aceptara esa propuesta de conversión y todos optaran por

cobrar sus créditos con arreglo a la quita y espera propuesta? Esta circunstancia, que

constituiría el peor de los casos, debe ser prevista por la sociedad deudora, que deberá en

cualquier caso realizar propuestas que pueda luego cumplir, sea cual sea el resultado del

convenio y de las opciones elegidas por los acreedores.

IV. CUESTIONES PROBLEMÁTICAS.

1. Entrada en minoría del acreedor en el capital social.

Uno de los principales obstáculos para que los acreedores acepten la conversión de

sus créditos en acciones o participaciones de la sociedad declarada en concurso es que, en

la inmensa mayoría de los casos, el acreedor que acepta convertirse en socio lo hace

además, en una posición de socio minoritario. El acreedor entrará normalmente en minoría

en el capital de la sociedad, por lo que no tendrá la posibilidad de influir en la gestión

social y perderá el control de la cantidad que ha aceptado convertir en inversión. Esta

situación será frecuentemente disuasoria para el acreedor a la hora de aceptar el

ofrecimiento de conversión de su crédito.

Cabría plantearse si, para eliminar este obstáculo, sería posible plantear en la

propuesta de convenio condiciones que garantizaran a los acreedores que conviertan sus

créditos en acciones o participaciones unas mínimas garantías o normas que refuercen su

posición en la sociedad que les ofrece la condición de socio. Esto podría hacerse

introduciendo, como parte de la propuesta de conversión, la introducción simultánea de

modificaciones estatutarias que introdujesen algún tipo de salvaguarda de los derechos e

intereses de los minoritarios. Así, por ejemplo, acordando que, junto con el acuerdo de

aumento de capital, se adopten acuerdos introduciendo mayorías reforzadas para la

adopción de ciertos acuerdos societarios, o el establecimiento de derechos de información

reforzados o traslación a la esfera de la Junta de accionistas de ciertos asuntos que, de otra

forma, serían gestionados por el órgano de administración de la sociedad.

En definitiva, una propuesta que contemplara la introducción de cláusulas

estatutarias de protección de la minoría sería un incentivo adicional que haría más atractiva

la propuesta dirigida a los acreedores, de conversión de sus créditos en acciones o

participaciones.

2. Prohibición de emitir títulos por debajo de la par.

En los procedimientos concursales es frecuente que, como consecuencia de las

pérdidas sufridas por la sociedad declarada en concurso, su cifra de capital sea superior al

valor del patrimonio social. Ello supondrá que, dado que el aumento se concibe

normalmente mediante la emisión de acciones o participaciones de igual clase que las

preexistentes -con el mismo valor nominal-, esas acciones o participaciones tendrán un

valor nominal superior al real. Surge por tanto el problema de adecuar el valor nominal de

las nuevas acciones o participaciones, al valor de los créditos que se compensan.

En efecto, esto constituye un problema, pues los arts. 47.2 LSA y 4 LSRL prohíben

la emisión de acciones o participaciones por una cifra inferior a su valor nominal; es decir,

que el valor de la contraprestación ofrecida por el suscriptor de las nuevas acciones debe

ser como mínimo, igual al valor nominal. En el caso examinado, esto crea una distorsión.

En la medida en que el valor real del título emitido sea inferior, los créditos que sean

objeto conversión estarán siendo compensados por unas acciones o participaciones

sobrevaloradas, en la proporción que superen el valor real. Este efecto sería similar a una

quita, a efectos prácticos, pues aunque el importe de los créditos convertidos será

teóricamente el mismo que el valor nominal de los títulos recibidos a cambio, en realidad

esas acciones o participaciones valen menos.

Cabe afrontar esta situación desde dos puntos de vista. Una posible postura sería

aceptar este desequilibrio como si de una especie de "quita" se tratara, que el acreedor debe

tener en cuenta y calcular previamente, a la hora de optar por la conversión de créditos que

se le ofrece. Otra opción sería adoptar las medidas oportunas para evitar que el acreedor

reciba unos títulos que valen menos que el crédito que ha aceptado convertir. Parece ésta la

solución más adecuada, teniendo en cuenta que la conversión de créditos en capital está

concebida como un supuesto de compensación (arts. 156 LSA y 74.2 LSRL), y para que

tal compensación exista, los valores que se compensan deben ser -por definición- iguales.

Además, la conversión de créditos está prevista en el art. 100.2 de la Ley Concursal como

una "alternativa" a las proposiciones que consistan en una quita de los créditos y, si el valor

de los títulos que recibe el acreedor no es equivalente al importe de su crédito, la propuesta

no sería ya distinta de la quita. Podría concebirse como una "quita" en proporción distinta a

la ofrecida en el convenio, pero como una quita al fin y al cabo.

La solución que parece más adecuada y justa para el acreedor que acepta convertir

su crédito en acciones o participaciones de la sociedad declarada en concurso es que ésta,

antes de acordar el aumento de capital mediante la emisión de nuevos títulos, restablezca el

equilibrio entre su cifra de capital y su patrimonio disminuido por las pérdidas mediante

una operación de reducción de capital previa, o simultánea al aumento (operación

acordeón), de tal manera que las acciones o participaciones que se suscriban en el aumento

tengan un valor equivalente al del crédito que se compensa20.

Téngase en cuenta que, si el acreedor está aceptando la conversión es porque a

cambio espera evitar una quita o reducción del importe de su crédito, aunque ello suponga

convertir su derecho de crédito en una inversión difícilmente liquidable a corto plazo.

Otra alternativa, si no se quiere reducir el capital para ajustar el valor nominal de

las acciones al patrimonio social, podría consistir en la emisión de nuevas acciones de

una clase distinta a las preexistentes, con el mismo valor nominal pero privilegiadas,

atribuyendo al nuevo socio -que accede a convertir su crédito en capital- un derecho

preferente frente a los socios originarios, para cobrar, hasta el importe del valor del crédito

aportado, la cuota de liquidación y, si llegara a haberlos, los beneficios repartibles.

3. Patrimonio inferior al capital social.

3.1. Patrimonio inferior a dos tercios del capital.

20 Véase esta cuestión en MAMBRILLA, ob. cit., págs. 411-413.

El art. 163.1 LSA establece que los administradores de una sociedad anónima

tienen la obligación de restablecer el equilibrio entre patrimonio y capital cuando las

pérdidas hayan disminuido el haber social por debajo de las dos terceras partes de la cifra

de capital y esta situación se prolongue durante un ejercicio social. Pues bien, es posible

que la situación de insolvencia de la sociedad deudora se refleje en la disminución de su

patrimonio de tal manera que, en el momento de ser declarada en concurso, el patrimonio

sea inferior a dos tercios de la cifra de capital. La cuestión que no está resuelta, sin

embargo, es si el hecho de que la sociedad esté declarada en concurso le permite prolongar

la situación anómala descrita más allá de un ejercicio social durante la tramitación del

procedimiento concursal y, si así fuera, hasta qué momento, ya sea durante el

procedimiento o una vez finalizado éste.

Dependiendo del momento en que tal restablecimiento del equilibrio patrimonial

sea exigible y del tipo de concurso -voluntario o necesario-, corresponderá al órgano de

administración de la sociedad o a los administradores concursales tomar la iniciativa para

llevar a cabo la reducción de capital que, en su caso, fuese necesaria.

Ante todo, podría plantearse si la adopción de este acuerdo es imprescindible una

vez que la sociedad deudora está inmersa en un procedimiento concursal. Al fin y al cabo,

el equilibrio entre el patrimonio social y la cifra de capital tiene sentido porque la cifra de

capital -como cifra de retención o garantía- es una información que los terceros pueden

tener en cuenta a la hora de contratar con la entidad. Pero, una vez iniciado un

procedimiento concursal, y declarada la sociedad en concurso, parece evidente que la cifra

de capital es lo que menos tendrá en cuenta el tercero, teniendo en cuenta que se habrán

activado las alertas propias del procedimiento concursal, que advierten sobre la situación

de insolvencia de esa sociedad. En definitiva, el restablecimiento del equilibrio entre

patrimonio y capital no sería ya necesario como referencia informativa de los terceros, al

haberse sustituido esta referencia por las propias del concurso.

Ello no obstante, el hecho de que la reducción de capital no sea necesaria por

motivos de transparencia, frente a los terceros, no quiere decir que no sea deseable, por

otros motivos. En efecto, en el supuesto de que la propuesta de convenio ofrezca a los

acreedores la conversión de sus créditos en acciones o participaciones de la sociedad

deudora, la adecuación del valor nominal de esas acciones o participaciones con su valor

real (patrimonial) es crucial para el acreedor. En tales casos, entendemos que el

restablecimiento del equilibrio entre el patrimonio y la cifra de capital social sería deseable

a pesar de haberse iniciado ya el procedimiento concursal, antes de que se vote la

aprobación del convenio. En los casos en que ello sea posible, serviría para incentivar la

opción de conversión de créditos en capital.

3.2. Patrimonio inferior a la mitad del capital.

Un problema similar al anterior se presentaría en el supuesto de que la situación de

insolvencia de la sociedad deudora se refleje en la disminución de su patrimonio de tal

manera que, en el momento de ser declarada en concurso, el patrimonio sea inferior a la

mitad de la cifra de capital. Para tales supuestos, los arts. 260.1.4º LSA y 104.1.e) LSRL

establecen que la sociedad se disolverá “por consecuencia de pérdidas que dejen reducido

el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se

aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la

declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal21”. Así pues,

también en este supuesto los administradores de la sociedad deudora tienen la obligación

de restablecer el equilibrio entre patrimonio y capital cuando las pérdidas hayan

disminuido el haber social por debajo de la mitad de la cifra de capital.

Según los artículos citados, una sociedad incursa en causa legal de disolución por

pérdidas puede ser declarada en concurso y ser objeto de un procedimiento concursal.

Ahora bien, si así fuere, parece que no será posible convertir créditos en acciones o

participaciones cuando la conversión no sirva para salir de la situación de desequilibrio que

es causa de disolución. Por otro lado, al igual que en el supuesto previsto en el art. 163

LSA, si la propuesta de convenio ofrece a los acreedores la conversión de sus créditos en

capital, la adecuación del valor nominal de las acciones o participaciones de la sociedad

deudora con su valor real (patrimonial) es crucial para el acreedor. También en este caso

parece deseable reducir el capital con el fin de restablecer el equilibrio entre el patrimonio

y la cifra de capital social con carácter previo a la votación y eventual aprobación del

convenio. Ahora bien, no sería suficiente reducir la cifra de capital social para que coincida

con el patrimonio de la sociedad en los casos en que esa reducción conlleve la reducción

del capital social por debajo del mínimo legal (arts. 260.1 5º LSA y 104.1.f LSRL), pues

21

Texto vigente, tras la modificación introducida en los artículos 260.1.4º LSA y 104.1.e) LSRL, respectivamente, por las Disposiciones Finales 20.3 y 21.2 de la Ley 22/2003, Concursal.

ello supondría incurrir en otra causa de disolución. La única solución en estos casos sería

una operación acordeón, de reducción y aumento simultáneos.

Del mismo modo, en los supuestos en los que el patrimonio de la sociedad sea

negativo (por ser el pasivo superior al activo), sólo será posible restablecer el equilibrio

entre capital y patrimonio mediante una operación acordeón, si es que los socios están

dispuestos a realizar nuevas aportaciones, lo cual parece improbable. En estos casos, la

conversión de créditos en nuevas acciones o participaciones parece difícil, por constituir

una propuesta gravemente perjudicial para los acreedores, que éstos presumiblemente

rechazarán.

3.3. Restablecimiento del equilibrio entre patrimonio y capital social.

Si nos encontramos ante un concurso voluntario, es posible que los propios

administradores sociales, antes de solicitar la declaración de concurso, se hayan

preocupado de cumplir con la obligación legal del art. 163.1 o del art. 260.1.4º LSA, o del

art. 104.1.e) LSRL, adoptando el acuerdo de reducción de capital correspondiente por

motivo de pérdidas. Esta actuación de los administradores serviría para eludir la eventual

exigencia de responsabilidades, así como para evitar la calificación de concurso culpable

con las consecuencias negativas que ello podría acarrear para los administradores. Ahora

bien, no cabe descartar que los administradores sociales hayan dado preferencia a la

solicitud de concurso o que, en el momento de esa solicitud, la disminución del patrimonio

por debajo del límite legal no se hubiese prolongado todavía durante un ejercicio social (en

el caso del art. 163), de tal manera que la sociedad sea declarada en concurso antes de

llevarse a cabo la reducción de capital mencionada.

En estos casos, parece que los administradores sociales, bajo supervisión de los

administradores concursales, podrían durante el procedimiento concursal convocar una

Junta general para proceder a la reducción de capital ordenada por el art. 163.1 LSA22 o

por los arts. 260.1.4º LSA y 104.1.e) LSRL. Esta reducción sería posible teniendo en

cuenta que la Ley Concursal establece que en el concurso voluntario el deudor conserva las

facultades de administración (art. 40.1), por ejemplo para cumplir con la obligación de

formulación de cuentas anuales (art. 46.2), bajo intervención de los administradores

concursales; y que se mantienen los órganos de la sociedad deudora - lógicamente también

22 En la SRL, esta reducción es potestativa según lo dispuesto en los arts. 79.1 y 82 de la LSRL.

sus funciones- con las limitaciones propias de la situación de concurso (previstas en los

artículos 40, 43, 44 y 45).

Si nos encontramos ante un concurso necesario, el restablecimiento del equilibrio

patrimonio-capital correspondería a los administradores concursales, que a tal efecto

habrían de convocar una junta general extraordinaria cuyo punto del orden del día sería la

reducción del capital social por causa de pérdidas, o bien aprovechar la junta ordinaria

anual para, además de aprobar las cuentas sociales por ellos formuladas (art. 46.2), llevar a

cabo la reducción de capital por causa de pérdidas patrimoniales.

Lo que más importa a la cuestión que es aquí objeto de estudio es si esa situación

de desequilibrio entre patrimonio y cifra de capital puede existir en el momento de

aprobación del convenio, ya que la conversión de los créditos en capital que en el

convenio se proponga sería muy distinta si las acciones o participaciones recibidas por los

acreedores a cambio de su crédito tienen o no un valor que se corresponde con el

patrimonio social. No parece fácil que un acreedor, salvo los subordinados que tengan

pocas esperanzas de llegar a cobrar algo, quiera convertir su crédito en acciones o

participaciones con un valor nominal ficticio, por encima del valor real (patrimonial).

Para eliminar este obstáculo, sería muy positivo restablecer el equilibrio entre

capital-patrimonio social, saneando así el capital con carácter previo a la conversión de

créditos. Esto podría llevarse a cabo bien antes de trasladar la propuesta de convenio a los

acreedores, de modo que la conversión de créditos constituya una propuesta atractiva para

el acreedor o, de otra forma, podría también ofrecerse a los acreedores la conversión de sus

créditos en acciones o participaciones en unas determinadas condiciones -expresadas en el

propio convenio-, una de las cuales sería, precisamente, que si el convenio es aprobado y

existen acreedores que eligen la conversión de sus créditos, la sociedad deudora reduciría

su capital con carácter previo al aumento de capital con emisión de las nuevas acciones o

participaciones que hubieran de servir para la compensación. Esto podría conseguirse

mediante una operación acordeón, de reducción y aumento de capital simultáneos, cuyos

términos pueden estar ya previstos en el propio convenio como parte de la alternativa

propuesta.

Por supuesto, no debe olvidarse que en supuestos de grave insolvencia, antes

mencionados, no será factible conseguir el restablecimiento del equilibrio entre capital y

patrimonio durante el procedimiento concursal. En estos casos la conversión de créditos en

capital no será interesante para los acreedores, salvo que la sociedad concursada posea en

su activo bienes inmateriales, o terrenos, o inmuebles, o goodwill infravalorados (al

haberse computado por su valor contable) que puedan interesar a los acreedores.

4. Acreedores-socios.

Puede darse la situación de que el acreedor que pretende convertir su crédito en

acciones o participaciones ya sea socio de la sociedad deudora. En tales casos, mediante la

conversión el acreedor acabaría incrementando el número de títulos que posee, aunque no

necesariamente su participación porcentual en el capital (piénsese en los casos en que el

importe de su crédito, en relación porcentual respecto del total de créditos que vayan a ser

objeto de conversión, sea inferior a su participación en la sociedad). Al fin y al cabo, los

socios no tienen derecho de suscripción de las nuevas acciones o participaciones emitidas

con motivo de la conversión de créditos, por lo que para mantener intacta su participación

porcentual en el capital tras el aumento el socio-acreedor debería poseer un crédito contra

la sociedad cuyo porcentaje dentro del total del aumento sea al menos igual que el

porcentaje de capital que tenía antes del aumento.

Los acreedores-socios tienen en unos casos derecho a votar en la junta para la

aprobación del convenio, y en otros casos no, dependiendo de su consideración como

acreedores ordinarios o subordinados. En efecto, la Ley Concursal dispone que los

acreedores subordinados, a diferencia de los ordinarios y privilegiados, no tienen derecho

de voto en la Junta de acreedores (art. 122.1.2º). A estos efectos, se consideran

subordinados los socios de sociedades anónimas y limitadas con una participación de al

menos un 10% del capital de la sociedad deudora y, si se tratara de una sociedad anónima

cotizada, bastaría con una participación del 5% en el capital (arts. 92.5º y 93.2.1º).

Cuando el acreedor sea socio con una participación de las consideradas

significativas por la Ley Concursal (art. 93.2.1º) y sea por ello considerado como titular de

un crédito subordinado, no tendrá derecho a participar en la votación del convenio, para su

aprobación, pero si éste fuera finalmente aprobado con el voto de los acreedores ordinarios

y privilegiados, el convenio le vinculará igualmente y, en la fase de cumplimiento, tendrían

-eso sí- la posibilidad de aceptar, en el plazo previsto en el artículo 102, propuestas

alternativas de conversión de sus créditos en acciones o participaciones al igual que el resto

de acreedores (art. 134.1).

Los acreedores-socios tendrían indudablemente un incentivo mucho mayor que los

demás para convertir sus créditos en acciones o participaciones, en la medida en que tienen

menos posibilidades de cobrar que los demás acreedores y, además, la espera que pudiera

contemplar el convenio les afectaría en mayor medida que a los demás acreedores, pues los

plazos acordados para el pago se computarían para ellos a partir del íntegro cumplimiento

del convenio respecto de los acreedores ordinarios (art. 134.1).

V. LA ADOPCIÓN DEL ACUERDO DE AUMENTO DE CAPITAL EN

CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO.

Una vez que se ha aprobado un Convenio en el que, habiéndose ofrecido

contenidos alternativos, una parte de acreedores opta por convertir sus créditos en acciones

o participaciones de la sociedad concursada, es preciso realizar un aumento de capital que

dé cumplimiento a esta parte del Convenio. Para ello, simplemente es necesario que el

órgano de administración de la sociedad concursada proceda según lo previsto para este

tipo de aumentos en la LSA o en la LSRL, dependiendo del tipo de sociedad, y con los

matices que a continuación se exponen.

Desde la aprobación y eficacia del convenio cesan los efectos de la declaración del

concurso (art. 133.2), por lo que habrán cesado los administradores concursales y habrá

sido repuesto el órgano de administración de la sociedad convenida (antes concursada).

Por ello, lo normal es que la Junta general extraordinaria en la que se prevea aprobar el

referido aumento de capital sea convocada por el propio órgano de administración de la

sociedad. Es preciso prever, no obstante, la posibilidad de que el Convenio haya

establecido medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de facultades de administración

y disposición del deudor (art. 137.1), entre las cuales se encontrase alguna traba o

condicionante para llevar a cabo los pasos necesarios para llevar a la práctica el aumento

de capital; así, por ejemplo, podría requerirse la asistencia o supervisión de los

administradores concursales para realizar ciertos actos de administración durante un

tiempo determinado hasta que se diera cumplimiento al Convenio. Así pues, habría que

tener en cuenta esta circunstancia que, de concurrir, podría introducir requisitos añadidos a

los previstos en general en la legislación societaria para este tipo de aumentos (arts. 74.2

LSRL y 156.1.b LSA).

Por razones obvias, el acuerdo de aumento deberá prever la exclusión del derecho

de suscripción preferente de los socios de la sociedad deudora23. Es muy significativo en

este sentido, la exclusión ex lege que expresamente establece respecto del derecho de

suscripción preferente el art. 159.4 LSA respecto de la conversión de obligaciones en

acciones.

Una cuestión que debe también abordarse son los controles que cabe exigir para el

reconocimiento de los créditos concursales que se pretenden convertir en capital. Debe

tenerse en cuenta, que existen dos tipos de controles, uno el específico del reconocimiento

de créditos previsto en la Ley Concursal (art. 86) y otro distinto, en sede de aumento de

capital por compensación de créditos (art. 156.1.b LSA y 74.2 LSRL).

En efecto, según el art. 156.1.b) LSA, en la Junta convocada para aprobar el

aumento de capital ha de ponerse a disposición de los accionistas una certificación de un

auditor de cuentas -el de la sociedad o, si la sociedad no tuviese auditor, otro designado al

efecto- que acredite que, a la vista de la contabilidad social, los datos sobre los créditos a

compensar son exactos. Con ello se pretende comprobar que los créditos objeto de

conversión en acciones existen y están correctamente contabilizados como pasivo de la

sociedad.

La misma finalidad parece tener el procedimiento previsto en el art. 86 de la Ley

Concursal, que establece que los administradores concursales deben determinar qué

créditos son reconocidos como concursales y por tanto contabilizados dentro de la masa

pasiva. Teniendo en cuenta que uno de los administradores concursales debe ser un auditor

de cuentas, o economista titulado mercantil, colegiado, con una experiencia profesional

mínima de 5 años de ejercicio efectivo (art. 27.2º LC), parece que el control que realiza la

administración concursal puede ser cualitativamente equivalente al previsto en el 156.1.b)

LSA.

Siendo así, cabe plantearse si para la conversión de créditos en acciones de una

sociedad anónima es necesario dar un estricto cumplimiento a la LSA, exigiendo ambos

controles o si, por el contrario, la puesta en práctica de uno sólo de los controles

mencionados sería suficiente para proteger los intereses contemplados en esas normas.

Téngase en cuenta que, en ambos casos, el reconocimiento o certificación de los créditos

23 DE LA CUESTA, ob. cit., pág. 202; ALONSO ESPINOSA, F.J., ob. cit., pág. 87.

persigue la protección de los intereses de los accionistas o socios de la sociedad contra la

que se pretenden cobrar los créditos.

En el supuesto de que la sociedad concursada sea una anónima, cabría mantener

que el reconocimiento de créditos realizado en el procedimiento concursal, ya sea según lo

establecido en el art. 86, por los administradores concursales -uno de los cuales es auditor

o economista-, ya sea por el juez al resolver un incidente concursal de impugnación de la

lista de acreedores confeccionada por los administradores concursales (arts. 192 y ss.),

hace innecesaria la certificación de un auditor que exige el art. 156.1.b) LSA sobre los

créditos que pretenden convertirse en acciones de la sociedad declarada en concurso. Y es

que, la exigencia de ambos controles sería redundante.

En definitiva, el hecho de que los créditos a convertir en acciones o participaciones

vengan ya determinados del procedimiento concursal, puede facilitar la preparación de la

Junta extraordinaria en la que el aumento de capital vaya a ser aprobado. Téngase en

cuenta que, en estos casos, no será ya preciso que los administradores elaboren el informe

previsto en el art. 74.2 LSRL o presenten los datos -certificados por un auditor de cuentas-

que les exige el art. 156.1.b LSA, pues esa información y su fiabilidad ya habrá sido

proporcionada y contrastada mediante los mecanismos previstos en el procedimiento

concursal. Así, el contenido de la propuesta que se somete a votación en la Junta

extraordinaria viene en cierta forma pre-determinado por el procedimiento concursal y por

el contenido del Convenio en él aprobado.

Finalmente, es preciso contemplar la posibilidad de que, a pesar de que la Junta

extraordinaria se convoque con todos los requisitos exigidos, el resultado de la votación

sea negativo a la propuesta de conversión de créditos en capital. Si los socios de la

sociedad concursada no aprueban el aumento de capital propuesto para proceder a esa

conversión, nos encontraríamos ante un supuesto de incumplimiento del convenio por la

sociedad declarada en concurso. La declaración judicial de incumplimiento, instada por

cualquier acreedor, supondría la rescisión del convenio y la posibilidad de reapertura del

procedimiento concursal, pudiendo llegar inc luso a la liquidación (arts. 140 y ss. LC).