Kontrak Karya PT Freeport Indonesia

39
1 Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia Ditinjau Dari Pasal 33 UUD Tahun 1945 dan Implikasinya Terhadap Iklim Investasi di Indonesia Abstrak The land, the water, and the natural resources within shall be under the powers of the State and shall be used to the greatest benefit of the people. (The 1945 Constitution of the Republic of Indonesia, Article 33 (3)). To regulate the management of natural resources, especially coal and mineral resources in 1967, The Government established the Law of The Republic Indonesia Number 1 of 1967 Concerning Foreign Capital Investment and Law of Republic Indonesia Number 11 of 1967 Concerning Mining as the legal basis regulating about investment and mining issues in Indonesia, especially for foreign investors. The first collaboration engaged in mining was collaboration between The Government of Republic of Indonesia and PT. Freeport Indonesia. This collaboration was established to perform the processing of copper mining in Papua. Cooperation as outlined in the contract of work (COW) in 1967 was renewed in 1991 with the expansion of the area from Ertsberg to Grasberg in Papua. Since it was first established, the contract of work has spawned many disputes as well as revenue to the state. Key Words: Kontrak Karya (Contract of Work(COW)), PT. Freeport Indonesia, Sengketa Abstrak Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya dikuasai oleh Negara dan dipergunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat (Pasal 33 ayat 3 UUD 1945). Untuk mengatur pengelolaan sumber daya alam tersebut terutama sumber daya mineral dan batu bara maka pada tahun 1967 dibentuk Undang-Undang Penanaman Modal Asing dan Undang-Undang Pertambangan sebagai dasar hukum untuk melakukan penanaman modal dan pertambangan di Indonesia terutama oleh pemodal asing. Kerjasama pertama setelah lahirnya kedua undang-undang tersebut adalah kerjasama pemerintah dengan PT. Freeport Indonesia untuk melakukan pengolahan pertambangan tembaga di cdangan Ertsberg Papua. Kerjasama yang dituangkan dalam kontrak karya (Contract of Work) tahun 1967 telah diperbaharui pada tahun 1991 dengan perluasan wilayah ke Grasberg Papua. Sejak kontrak karya ini dibentuk telah melahirkan banyak sengketa disamping pemasukan terhadap negara. Kata Kunci: Kontrak Karya, PT. Freepor Indonesia, Sengketa

description

Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya dikuasai oleh Negara dan dipergunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat (Pasal 33 ayat 3 UUD 1945). Untuk mengatur pengelolaan sumber daya alam tersebut terutama sumber daya mineral dan batu bara maka pada tahun 1967 dibentuk Undang-Undang Penanaman Modal Asing dan Undang-Undang Pertambangan sebagai dasar hukum untuk melakukan penanaman modal dan pertambangan di Indonesia terutama oleh pemodal asing. Kerjasama pertama setelah lahirnya kedua undang-undang tersebut adalah kerjasama pemerintah dengan PT. Freeport Indonesia untuk melakukan pengolahan pertambangan tembaga di cdangan Ertsberg Papua. Kerjasama yang dituangkan dalam kontrak karya (Contract of Work) tahun 1967 telah diperbaharui pada tahun 1991 dengan perluasan wilayah ke Grasberg Papua. Sejak kontrak karya ini dibentuk telah melahirkan banyak sengketa disamping pemasukan terhadap negara.

Transcript of Kontrak Karya PT Freeport Indonesia

  • 1

    Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia Ditinjau

    Dari Pasal 33 UUD Tahun 1945 dan Implikasinya Terhadap Iklim Investasi di Indonesia

    Abstrak The land, the water, and the natural resources within shall be under the powers of the State and shall be used to the greatest benefit of the people. (The 1945 Constitution of the Republic of Indonesia, Article 33 (3)). To regulate the management of natural resources, especially coal and mineral resources in 1967, The Government established the Law of The Republic Indonesia Number 1 of 1967 Concerning Foreign Capital Investment and Law of Republic Indonesia Number 11 of 1967 Concerning Mining as the legal basis regulating about investment and mining issues in Indonesia, especially for foreign investors. The first collaboration engaged in mining was collaboration between The Government of Republic of Indonesia and PT. Freeport Indonesia. This collaboration was established to perform the processing of copper mining in Papua. Cooperation as outlined in the contract of work (COW) in 1967 was renewed in 1991 with the expansion of the area from Ertsberg to Grasberg in Papua. Since it was first established, the contract of work has spawned many disputes as well as revenue to the state. Key Words: Kontrak Karya (Contract of Work(COW)), PT. Freeport Indonesia, Sengketa

    Abstrak

    Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya dikuasai oleh Negara dan dipergunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat (Pasal 33 ayat 3 UUD 1945). Untuk mengatur pengelolaan sumber daya alam tersebut terutama sumber daya mineral dan batu bara maka pada tahun 1967 dibentuk Undang-Undang Penanaman Modal Asing dan Undang-Undang Pertambangan sebagai dasar hukum untuk melakukan penanaman modal dan pertambangan di Indonesia terutama oleh pemodal asing. Kerjasama pertama setelah lahirnya kedua undang-undang tersebut adalah kerjasama pemerintah dengan PT. Freeport Indonesia untuk melakukan pengolahan pertambangan tembaga di cdangan Ertsberg Papua. Kerjasama yang dituangkan dalam kontrak karya (Contract of Work) tahun 1967 telah diperbaharui pada tahun 1991 dengan perluasan wilayah ke Grasberg Papua. Sejak kontrak karya ini dibentuk telah melahirkan banyak sengketa disamping pemasukan terhadap negara. Kata Kunci: Kontrak Karya, PT. Freepor Indonesia, Sengketa

  • 2

    A. Latar Belakang Mineral dan batu bara merupakan salah satu dari hasil kekayaan bumi yang tak terbarukan atau tidak dapat diperbaharui selain minyak bumi dan gas. Oleh sebab itu, Pasal 33 ayat (2) UUD Tahun 1945 mengamanatkan Cabang-cabang produksi yang penting bagi negara dan yang menguasai hajat hidup orang banyak dikuasai oleh negara dan selanjutnya pada ayat (3) Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh Negara dan dipergunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Indonesia merupakan negara yang sangat luas, yaitu 1,910,931.32 Km2.1 Dengan bentangan wilayah yang sangat luas tersebut, Indonesia memiliki potensi SDA yang sangat besar baik SDA hayati maupun non-hayati. Apabila potensi kekayaan alam tersebut dapat dimanfaatkan dengan maksimal, Indonesia dapat menjadi negara yang makmur, bahkan dapat mengalahkan negara-negara Eropa dan Amerika. Akan tetapi hal tersebut masih menjadi angan-angan (utopis) untuk saat ini. Hal tersebut disebabkan sistem pengelolaan yang tidak tepat atau faktor-faktor lain yang tidak lepas dari kondisi transisi politik Indonesia tahun 1965 dari Orde Lama ke Orde Baru. Orde Baru yang dipimpin oleh Presiden Soeharto ketika itu membuka pasar yang seluas-luasnya bagi investor terutama investor asing untuk menanamkan modalnya di Indonesia setelah sebelumnya pada masa Orde Lama yang dipimpin Presiden Soekarno melakukan nasionalisasi aset terhadap perusahaan asing yang ada di Indonesia.

    Kebijakan liberalisasi ekonomi Orde Baru mulai terlihat sejak pembentukan UU No. 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing yang diikuti dengan keluarnya UU No. 11 Tahun 1967 tentang Pertambangan, dan satu tahun setelah itu disusul dengan pengesahaan UU No. 6 Tahun 1968 tentang Penanaman Modal Dalam Negeri. Lahirnya paket regulasi tersebut telah menarik minat investor pertambangan asal Amerika Freeport Mining Inc., untuk menanamkan modalnya di daerah dataran tinggi di Kabupaten Mimika Provinsi Papua untuk melakukan eksploitasi tembaga. Karena kondisi Indonesia dalam masa transisi yang katanya membutuhkan dukungan ekonomi dan juga dengan dalih promosi investasi Indonesia ke luar negeri, maka Pemerintah Indonesia akhirnya menerima tawaran investasi dari Freeport Mining Inc. untuk melakukan kegiatan usahanya di Indonesia dengan mendirikan PT. Freeport Indonesia (PTFI). Kerjasama Pemerintah dan PTFI pun dituangkan dalam kontrak karya (KK) pertamanya pada tahun 1967 dengan lama operasi 30 tahun, dan pada tahun 1988 ditemukan cadangan Grasberg akhirnya pada tahun 1991 dilakukan KK kedua dengan durasi 30 tahun hingga tahun 2021 dengan alasan investasi besar dan risiko tinggi.2 KK memuat beberapa poin kesepakatan seperti wilayah pertambangan, royalti, hak-hak khusus pemerintah dan beberapa kesepakatan lainnya. Keberadaan KK inilah yang akhirnya membawa permasalahan di Indonesia terutama pasca Reformasi 1998. Terakhir KK PTFI tahun 1991 digugat oleh IHCS yang merupakan salah satu organisasi non pemerintahan yang bergerak 1http://indonesiadata.co.id/main/index.php/provinsi, diakses pada tanggal 21 September 2013. 2http://ptfi.co.id/id/media/facts-about-feeport-indonesia/facts-about-kontrak-karya, diakses pada tanggal 25 September 2013.

  • 3

    dalam bidang advokasi hak asasi manusia. Alasan IHCS memasukkan gugatan terhadap PTFI di Pengadilan Negeri Jakarta Selatan karena menganggap KK PTFI tahun 1991 yang memuat pembagian royalti kepada pemerintah sebesar 1% sudah tidak sesuai dengan PP 9 Tahun 2012 Jo PP No. 45 Tahun 2003 tentang Penerimaan Negara Bukan Pajak, yang mengharuskan tarif royalti emas sebesar 3,75%. Di samping itu IHCS juga menyatakan penguasaan tambang oleh PTFI terbukti tidak untuk sebesar-besarnya untuk kepentingan rakyat sebagaimana amanat UUD Tahun 1945. Terhadap Gugatan IHCS ini pada mulanya dalam putusan sela Majelis Hakim menolak Eksepsi PTFI, yang dalam eksepsinya menyatakan IHCS tidak berhak untuk melakukan gugatan terhadap PTFI, akan tetapi dalam putusan akhirnya Majelis Hakim mengabulkan Eksepsi PTFI dan menolak gugatan IHCS.3

    Di balik kejanggalan putusan Majelis Hakim tersebut, ada hal yang menarik untuk diteliti lebih lanjut terutama dilihat dari sejarah munculnya kontrak karya PTFI ini, apalagi kalau diamati dalam KK PTFI tersebut tercantum klausula yang mengatakan PTFI berhak untuk mengekspor seluruh hasil produksi mereka tanpa pembatasan apapun atau pembebanan pajak.4 Lantas di mana peran negara dalam hal ini, jika perusahaan seperti PTFI bisa begitu saja melakukan ekspor atas hasil bumi Indonesia tanpa dibebani pajak atau pembatasan ekspor. Sementara Pasal 33 Konstitusi sudah jelas dan tegas mengatakan semua hasil bumi dan kekayaan alam itu dikuasai negara untuk kesejahteraan rakyat. Hal tersebut jelas merugikan Indonesia, tapi karena Pemerintah sudah terikat dengan kontrak yang menganut pada dasarnya asas pacta sunt servanda mau tidak mau, suka tidak suka kontrak tersebut tetap harus dijalankan.

    Di samping persoalan di atas, perlu juga dilihat apakah persoalan pada KK PTFI tersebut akan berdampak terhadap iklim investasi di Indonesia sebab bagaimanapun juga investasi merupakan salah satu income yang sangat berperan dalam pembangunan Indonesia, tentunya investasi yang menjunjung semangat Pasal 33 Konstitusi.

    B. Rumusan Masalah

    Berdasarkan hal tersebut di atas, masalah penting yang menjadi fokus kajian dalam makalah ini adalah mengenai perspektif Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia dilihat dari perspektif Pasal 33 UUD Tahun 1945 dan dampaknya terhadap iklim investasi di Indonesia, terutama pasca lahirnya UU No. 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal dan UU No. 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu Bara yang menuntut penyesuaian semua kontrak karya yang sudah ada sebelum UU tersebut lahir minimal 1 (satu) tahun pasca diundangkan.

    3http://www.hukumonline.com/berita/baca/lt50489b86bbae3/ihcs-minta-hakim-batalkan-kontrak-karya-freeport, diakses pada tanggal 25 September 2013. 4http://ptfi.co.id/, op.cit.

  • 4

    C. Kebijakan Investasi di Indonesia

    Pembukaan UUD 1945 alinea keempat menyatakan bahwa tujuan pembentukan negara Indonesia adalah untuk: melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia; memajukan kesejahteraan umum; mencerdaskan kehidupan bangsa; dan ikut melaksanakan ketertiban dunia yang berdasarkan pada keadilan dan perdamaian abadi.5 Untuk mengupayakan masyarakat adil dan makmur seperti yang dicita-citakan dalam UUD 1945, maka salah satu upaya yang ditempuh oleh pemerintah adalah dengan mengundang masuk modal asing ke Indonesia. Dalam mengupayakan cita-cita masyarakat adil dan makmur yang memenuhi rasa keadilan sosial, harusnya bangsa Indonesia dan masyarakat Indonesia termasuk pemerintah harus mengindahkan ketentuan-ketentuan Pasal 33 UUD 1945.6 Todung Mulya Lubis menyatakan bahwa keadilan sosial tidak semata-mata diartikan sebagai masyarakat yang cukup sandang, pangan, dan papan; tetapi justru harus diartikan sebagai cara bersama untuk turut memutuskan masa depan yang dicita-citakan dan turut secara bersama mewujudkan masa depan itu. 7

    Terkait penjelasan Pasal 33 UUD 1945 ini Prof. DR. Mr. Soepomo sebagai arsitek UUD 1945 menulis dalam salah satu bukunya memberi pengertian "dikuasai" sebagai berikut: "... termasuk pengertian mengatur dan/atau menyelenggarakan terutama untuk memperbaiki dan mempertimbangkan produksi ...".8 Sementara itu terkait frasa dikuasai oleh negara Mahkamah Konstitusi mengartikan mencakup makna penguasaan oleh negara dalam luas yang bersumber dan diturunkan dari konsepsi kedaulatan rakyat Indonesia atas segala sumber kekayaan bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya, termasuk pula di dalamnya pengertian kepemilikan publik oleh kolektivitas rakyat atas sumber-sumber kekayaan dimaksud.9 Selanjutnya Mahkamah Konstitusi mengartikan Rakyat secara kolektif itu dikonstruksikan oleh UUD 1945 memberikan mandat kepada negara untuk mengadakan kebijakan (beleid) dan tindakan pengurusan (bestuursdaad), pengaturan (regelendaad), pengelolaan (beheersdaad), dan pengawasan (toezichthoudensdaad) untuktujuan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat.

    Terkait pengelolaan (beheersdaad) Mahkamah Konstitusi lebih lanjut menjelaskan pengelolaan dapat dilakukan melalui mekanisme kepemilikan saham (share-holding) dan/atau melalui keterlibatan langsung dalam manajemen Badan Usaha Milik Negara atau Badan Hukum Milik Negara sebagai instrumen kelembagaan, yang melaluinya Negara, c.q. Pemerintah, mendayagunakan 5Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 alinea 4 6Pasal 33 Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 1). Perekonomian disusun sebagai usaha bersama berdasar atas asas kekeluargaan.; 2). Cabang-cabang produksi yang penting bagi negara dan yang menguasai hajat hidup orang banyak dikuasai oleh negara.; 3). Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung didalamnya dikuasai oleh Negara dan dipergunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. 7Todung Mulya Lubis (1992). Hukum dan Ekonomi. Pustaka Sinar Harapan. Jakarta: Pustaka Sinar Harapan, 1992), hal. 27. 8Putusan Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia No. 002/PUU-I/2003, hal. 35. 9Ibid., hal. 208.

  • 5

    penguasaannya atas sumber-sumber kekayaan itu untuk digunakan bagi sebesar-besarnya kemakmuran rakyat.10

    Merujuk kepada tafsiran Mahkamah Konstitusi di atas, bisa dikatakan tidak ada larangan bagi pemodal asing untuk menanamkan modalnya di Indonesia khususnya dalam mengelola sektor-sektor penting tersebut. Akan tetapi ada batasan mengenai komposisi saham pemodal dari sektor swasta untuk menanamkan modalnya dalam bidang usaha yang menyangkut hajat hidup orang banyak tersebut. Untuk menentukan sektor usaha mana yang menyangkut hajat hidup orang banyak Mahkamah Konstitusi memberikan kriteria sebagai berikut:

    1) cabang-cabang produksi itu penting bagi negara dan menguasai hajat hidup

    orang banyak; atau 2) penting bagi negara tetapi tidak menguasai hajat hidup orang banyak; atau 3) tidak penting bagi negara tetapi menguasai hajat hidup orang banyak.

    Ketiganya harus dikuasai oleh negara dan digunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat.

    Untuk menentukan cabang-cabang produksi tersebut penting atau tidak merupakan kewenangan Pemerintah dan DPR. Sehingga untuk pemanfaatan modal untuk cabang produksi tersebut harus hati-hati jangan sampai cabang produksi penting dikelola secara berlebihan oleh swasta yang terlalu mementingkan prfit dirinya sendiri, terutama modal yang bersumber dari asing.

    Penggunaan modal asing ini pada dasarnya perlu dimanfaatkan secara maksimal untuk mempercepat pembangunan ekonomi Indonesia serta digunakan dalam bidang-bidang dan sektor-sektor yang dalam waktu dekat belum atau tidak dapat dilaksanakan oleh modal Indonesia sendiri. Akan tetapi, harapan untuk mendapatkan keuntungan besar dari pemodal asing justru yang terjadi saat ini banyak perusahaan-perusaan asing terlalu mendominasi bahkan di dalam kenyataannya perusahaan penanaman modal asing yang masuk di Indonesia kebanyakan sudah berbentuk Perusahaan Multi Nasional (PMN) atau Multi Nasional Corporation (MNC).

    Mengenai kepemilikan saham dan struktur permodalan sendiri, Sumantoro menyatakan dikenal adanya berbagai ketentuan yang menetapkan pemilikan saham asing minoritas, pemilikan saham asing mayoritas, pemilikan saham asing 50/50, pemilikan saham asing 49/51, dan pemilikan saham asing 100%.11 Di dalam program Indonesiasi, pemerintah telah menetapkan alternatif 49/51. Dalam konteks ini belum dipertimbangkan aspek-aspek jenis saham, pembagian laba dan penilaian atas asset serta hak menentukan pengelolaan perusahaan.

    Sementara jika dilihat kebelakang ekonomi Indonesia pasca transisi politik tahun 1967 bergerak menuju ekonomi liberal. Hal tersebut dipertegas dengan beberapa paket kebijakan ekonomi, seperti UU No. 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing, UU No. 11 Tahun 1967 tentang Pertambangan, UU No. 10Ibid., hal. 209. 11Sumantoro, Bunga Rampai Permasalahan Penanaman Modal dan Pasar Modal. (Bandung: Bina Cipta, 1985), Hal. 95-100.

  • 6

    6 Tahun 1968 tentang Penanaman Modal Dalam Negeri, dan beberapa kebijakan lainnya setelah itu. Di samping itu pada tahun 1968 pemerintah mengeluarkan kebijakan memberikan fasilitas tambahan masa pembebasan pajak untuk perusahaan asing yang berbentuk patungan. Mulai saat itu penanaman modal asing di Indonesia dapat berbentuk penanaman modal langsung yang dimiliki asing atau berbentuk usaha patungan.

    Pada tahun 1974 sidang kabinet menetapkan kebijakan-kebijakan dalam upaya menarik investor dengan memberikan kemudahan memperkenankan pengelolaan perusahaan oleh personil asing, menjamin transfer modal dan keuntungan sesuai dengan mata uang yang dikehendaki, dan jaminan untuk tidak melakukan nasionalisasi.12 Sejak tahun 1974, pemerintah menerbitkan kebijakan baru yang mensyaratkan semua penanaman modal asing berbentuk usaha patungan yang selanjutnya persyaratan tersebut lebih ditegaskan lagi yaitu bahwa pemilikan saham nasional menjadi mayoritas dalam waktu sepuluh tahun. Namun ada pengecualian untuk sektor pertambangan, minyak dan gas bumi dari ketentuan mayoritas kepemilikan saham tersebut. Akan tetapi kebijakan tahun 1974 tersebut belum ditetapkan dalam bentuk peraturan perundangan, dan pelaksanaannya kurang efektif. Hal ini dipengaruhi oleh beberapa hal, antara lain:13

    1) Dilihat dari segi kemampuan permodalan peserta nasional. 2) Lembaga keuangan yang berfungsi sebagai perantara dalam peningkatan

    kepemilikan saham nasional belum bekerja seperti diharapkan. 3) Kebijakan tersebut belum dituangkan dalam bentuk peraturan perundangan

    sehingga dalam penerapannya menimbulkan berbagai penafsiran. Kenyataan menunjukkan bahwa sampai tahun 1980 tidak ada perusahaan

    modal asing yang mengikuti kebijakan tersebut dengan menawarkan sahamnya lebih dari 51% kepada pihak Indonesia. Bahkan Sumantoro mensinyalir bahwa di Indonesia telah timbul aneka ragam aturan yang mengatur sektor perekonomian yang acapkali ganti berganti dan adakalanya saling bertentangan atau tidak mendukung satu sama lain di antara berbagai subsektor, yang diakibatkan karena tidak metakhirnya hukum dasar yang mengatur sektor ekonomi.14 Kebijakan liberalisasi ekonomi tersebut memuncak dikisaran tahun 1988 hingga tahun 1998, yang mengakibatkan kebablasan kebijakan ekonomi yang berisiko terhadap kondisi ekonomi Indonesia, beberapa di antaranya Bank Indonesia kehilangan kendali atas sistem moneter di Indonesia, pihak swasta dan modalnya menggantikan peran negara sebagai pengatur ekonomi mikro, beban utang negara besar sehingga kejutan-kejutan sekecil apapun ataupun pelarian modal dapat berakibat fatal, dan terakhir liberalisasi yang dilakukan setengah-setengah hanya menguntungkan segelintir orang yang mengontrol modal.15

    12Dhaniswara K. Harjono, Hukum Penanaman Modal, Jakarta: PT. Raja Grafindo, 2007, hlm. 46. 13Anang Priyanto, Eni Kusdarini, Candra Dewi Puspitasari, Kebijakan Pengaturan Divestasi Penanaman Modal Asing Di Sektor Pertambangan. (Yogyakarta: Universitas Negeri Yogyakarta, 2006), hal. 12-13. 14Sumantoro, Op. Cit.,hal. 201-215. 15Ibid., hlm. 47.

  • 7

    Paket kebijakan liberalisasi ekonomi tersebut, bisa dikatakan tidak merefleksikan semangat dari Pasal 33 UUD 1945 yang mengamanatkan setiap pengelolaan sektor usaha strategis dikelola oleh negara untuk kepentingan rakyat sebesar-besarnya. Justru dengan kebijakan tersebut hanya menguntungkan segelintir orang yang mengontrol modal. Jika belajar ke negara tetangga seperti Malaysia pengelolaan pertambangan seperti minyak bumi tidak ada dikelola oleh swasta, yang swasta adalah di Amerika Serikat, tetapi tidak berarti itu benar, swasta di Amerika Serikat justru mereka melakukan konservasi, tidak menyentuh sumber minyaknya, tidak mengebor banyak-banyak, dia menggunakan yang dari luar.16

    Pasca reformasi, liberalisasi ekonomi kembali menampakkan diri. Hal itu tercermin dari diundangkannya Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal (UUPM) yang baru. Undang-Undang ini lebih buruk dari Undang-Undang sebelumnya dalam hal melindungi masyarakat lokal atau komunitas, bahkan parahnya lagi dalam UUPM ini mengatur sendiri mengenai masa pemberian hak guna usaha (HGU) bagi perusahaan selama 95 tahun dan dapat diperpanjang di muka sekaligus selama 60 tahun dan dapat diperbaharui selama 35 tahun.17 Berdasarkan hal tersebut pemerintah dinilai memberi privillege kepada investor asing dan sudah jelas Pasal 22 tersebut tidak berpihak kepada masyarakat. Disamping itu Pasal 22 tersebut juga bertentangan dengan semangat UUD Tahun 1945 dan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Pokok-Pokok Agraria.

    Pasal 22 UUPM tersebut, merupakan bencana legislasi di Indonesia, yang pada akhirnya dihapuskan berdasarkan putusan Mahkamah Konstitusi RI. Menurut keterangan ahli dari Universitas Gajah Mada, Revrisond Baswir dalam sidang judicial review perkara No. 21-22/PUU-V/2007 tentang UUPM tersebut menarik kesimpulan paradigma warisan kolonial masih membayang-bayangi para pengambil kebijakan hingga kini. Menurutnya, kebijakan ekonomi dalam UUPM tidak sejalan dengan landasan ideologis dan latar belakang historis pembentukan Pasal 33 UUD 1945. Pasal 33 UUD 1945 yang menjadi bagian dari konsiderans UUPM justru bersemangat anti kolonialisme, untuk bangkit sendiri secara ekonomi. Menurutnya, ketentuan mengenai dikuasai oleh negara untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat dalam ketentuan itu berarti negara wajib membuat regulasi yang memihak kepada kemakmuran rakyat dan melindungi kepentingan pemodal dalam negeri.18

    Dalam konteks pengelolaan sumber daya alam terutama sektor pertambangan seringkali sarat dengan intervensi asing, dan tampaknya pemerintah gagal mengintegrasikan fakta ekonomi itu ke dalam prinsip keadilan, kepatutan

    16Keterangan ahli Prof. Dr. Sri Edie Swasono, S.E. pada perkara di Mahkamah Konstitusi RI No. 002/PUU-I/2003, hal. 84-85. 17Pasal 22 Undang-Undang No. 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2007 No. 67, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia No. 4724) sebelum Judicial Review. 18Revrisond Baswir, Kontrak Karya Pertambangan, Tersedia di http://muhammadbarli.blogspot.com/2009/06/kontrak-karya-pertambangan.html, 24 September 2013, 20. 45 WIB.

  • 8

    dan kemandirian yang dapat berdampak pada kegagalan pemerintah dalam memenuhi hak rakyatnya untuk mendapatkan kemakmuran. Berkaitan dengan masalah pertambangan, ketentuan Pasal 8 Undang-Undang Penanaman Modal Asing yang lama (Tahun 1967) menyatakan bahwa penanaman modal asing di bidang pertambangan didasarkan pada suatu kerjasama dengan pemerintah Indonesia atas dasar kontrak karya atau bentuk lain sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku.19

    Perlu diketahui bahwa pengelolaan bidang pertambangan seharusnya melibatkan masyarakat setempat. Di samping itu, sudah semestinya pengaturan penanaman modal asing bidang pertambangan diatur berbeda dan agak ketat dengan pengaturan bidang-bidang usaha lain mengingat sifat-sifat khusus dari usaha pertambangan itu sendiri. Sifat-sifat khusus usaha pertambangan sebagaimana dikemukakan oleh G. kartasapoetra dkk yakni:20

    1) Usaha pertambangan adalah suatu kegiatan yang menggali, memanfaatkan

    dan mengurangi serta mengahbiskan sesuatu kekayaan nasional berupa bahan galian yang tidak dapat ditumbuhkan kembali;

    2) Usaha pertambangan pada umumnya memerlukan skill khusus dan permodalan yang tidak sedikit, sedangkan resikonya sangat besar;

    3) Usaha-usaha pertambangan pada umumnya di samping mempunyai aspek-aspek nasional seringkali pula menyangkut aspek-aspek internasional, misalnya pengusahaan-pengusahaan bahan galian strategis maupun vital seperti monyak bumi, mineral radioaktif, nikel dan lain sebagainya;

    4) Eksploitasi bahan galian secara besar-besaran hanya dapat dibenarkan apabila secara nasional telah dapat pula digariskan policy pencadangan bahan galian yang sehat dan seimbang.

    Selanjutnya G. Kartasapoetra dkk melihat berdasarkan sifat-sifat khusus

    tersebut, maka pengikutsertaan modal asing di bidang usaha pertambangan di Indonesia harus mengikuti ketentuan-ketentuan yang khusus pula. Hal ini tidak lain dengan maksud dan tujuan pemanfaatan yang sebesar-besarnya dari kekayaan mineral kita, termasuk di dalamnya segi-segi pengamanan kepentingan-kepentingan nasional dalam arti luas.21

    D. Perkembangan Kontrak Karya Di Indonesia.

    Kontrak Karya (KK) merupakan terjemahan dari Contract of Work (COW). Kontrak Karya (Contract of Work) juga diartikan sebagai suatu perjanjian pengusahaan pertambangan antara pemerintah Republik Indonesia dengan

    19Indonesia, Undang-undang Nomor 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1967 Nomor 1, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 2818), Pasal 8. 20G. Kartasaputra, dkk. Manajemen Penanaman Modal Asing. (Jakarta: Bina Aksara, 1983), hal. 278-279. 21Ibid.,

  • 9

    perusahaan swasta asing, patungan perusahaan asing dengan Indonesia dan perusahaan swasta nasional untuk melaksanakan usaha pertambangan di luar minyak gas dan bumi. Ismail Sunny mengartikan kontrak karya sebagai suatu kerja sama modal asing dalam bentuk kontrak karya terjadi apabila penanaman modal asing membentuk satu badan hukum Indonesia dan badan hukum ini mengadakan kerjasama dengan satu badan hukum yang menggunakan modal nasional.22 Merujuk kepada pendapat Ismail Sunny di atas, Made Ester Ida Oka Patty menyebutkan kontrak karya tidak hanya mengatur kerjasama antara badan hukum asing dengan badan hukum Indonesia, tapi mencakup beberapa aspek seperti 1) adanya kontraktual; 2) adanya subjek hukum; 3) adanya objek dan 4) adanya jangka waktu kontrak.23

    Masih dalam konteks definisi KK ini, pemerintah melalui Keputusan Direktur Jenderal Pertambangan Umum Nomor 150.K/20.01/DDJP/1998 tentang Tata Cara dalam Pasal 1 huruf a memberikan definisi tentang Kontrak Karya, yaitu:

    Perjanjian antara Pemerintah Republik Indonesia dengan Perusahaan berbadan hukum Indonesia untuk melaksanakan usaha pertambangan bahan galian, tidak termasuk minyak bumi, gas alam, panas bumi, radio aktif dan batu bara.

    Dilihat dari definisi KK di atas, dapat disimpulkan KK merupakan

    kerjasama antara modal asing dalam bentuk perusahaan berbadan hukum Indonesia dengan Pemerintah Indonesia untuk melakukan usaha pertambangan mineral. Sehingga KK tidak dapat atau tidak mencakup kepada wilayah pertambangan minyak bumi, gas alam, panas bumi, radio aktif dan batu bara.

    Berbicara KK, tidak berbicara sesuatu yang sifatnya tetap, sebab ada kemungkinan dilakukan pembaharuan-pembaharuan terkait cakupan kontrak karya, terlebih setiap kontrak terikat dengan prinsip-prinsip perjanjian sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1320 KUHPerdata tentang sahnya perjanjian jo Pasal 1337 KUHPer yang memungkinkan para pihak menyesuaikan isi kontrak berdasarkan kesepakatan kedua belah pihak, selama tidak bertentangan dengan ketentuan perundang-undangan yang berlaku.

    Dalam usaha pertambangan sendiri, tidak hanya mengenal KK, selain itu juga ada Kuasa Pertambangan (KP), dan Perjanjian Karya Pengusahaan Pertambangan Batubara (PKP2B).24 KK sendiri sebagai salah satu bentuk kerjasama dalam usaha pertambangan lebih menitik beratkan kepada objek di luar

    22Ismail Sunny dalam Salim H.S, Perkembangan Hukum Innominaat di Indonesia, (Jakarta: Sinar Grafika, 2003), hal.63. 23Made Ester Ida Oka Patty, Pelaksanaan Kontrak karya Antara Pemerintah Republik Indonesia Dengan PT. Avocet Bolang Mongondo, Universitas Diponegoro: Tesis, 2008, hal. 69-70. 24Dahulu Undang-Undang Pertambangan Nomor 11 Tahun 1967 mengatur bahwa Bentuk Izin Usaha Pertambangan meliputi Kontrak Karya (Pasal 10), Kuasa Pertambangan (Pasal 15) dan terdapat juga Surat Izin Pertambangan Daerah dan Surat Izin Usaha Pertambangan Rakyat sedangkan Undang-Undang Pertambangan baru (Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009) mengatur bahwa Bentuk Ijin Usaha Pertambangan hanya terdapat mengenai Izin Usaha Pertambangan (IUP), Izin Pertambangan Rakyat (IPR), Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK) (tidak lagi memasukkan konsep kontrak karya).

  • 10

    minyak bumi dan gas bumi seperti emas, tembaga, ataupun batu bara, hal ini bisa terlihat dari pengertian KK berdasarkan keputusan Dirjen Pertambangan Tahun 1998 di atas.

    Untuk melihat lebih jelas rezim KK, bisa kita kelompokkan kedalam beberapa periode pertama, periode tahun 1967 atau periode lahirnya KK. Pada periode ini ada beberapa prinsip yang terdapat dalam KK di antaranya 1). Perusahaan kontraktor sebagai pemegang kuasa pertambangan atas dasar ijin pemerintah; 2). Manajemen di tangan kontraktor dan operasional di tanggung oleh kontraktor; 3). Pembagian hasil dalam bentuk uang dalam jumlah bebas (tidak ditentukan besarnya) untuk tahun ke-1 sampai dengan ke-3, dengan ketentuan bahwa penghasil pemerintah untuk tahun ke-4 sampai dengan ke-10 sebesar 35%; dan 4). Jangka waktu kontrak 30 (tigapuluh) tahun dan dapat diperpanjang.

    Kedua, periode 1968 1983, pada periode ini ada beberapa prinsip pada KK yang diperbaharui dan masih ada beberapa hal yang sama di antaranya 1). Memungkinkan bekerja sama dengan pihak lain yang telah memegang kuasa pertambangan; 2). Manajemen di tangan kontraktor dan operasional ditanggung oleh kontraktor. 3). Pembagian hasil ditentukan berdasarkan tarif yang ditetapkan pada setiap kontrak karya. Sedangkan terkait jangka waktu KK masih sama dengan periode I.

    Ketiga, periode 1983 1986, pada periode ini tidak terlalu banyak perubahan di antaranya terkait perusahaan kontraktor sebagai pemegang kuasa pertambangan atas dasar ijin pemerintah, dan terkait pembagian hasil selanjutnya mengacu pada Peraturan Menteri Nomor 352 tahun 1971. Terkait beberapa aspek lainnya pada periode ini masih tetap sama dengan dua periode sebelumnya. Keempat, periode 1986 1994, pada periode ke empat ini perubahan terjadi pada aspek pembagian hasil, pada tahapan ini pembagian hasil sudah dibedakan antara pembagian hasil emas dan perak, di mana pembagian hasil terhadap emas sebesar 1% dari harga jika US$ 300/troi ons dan 2% dari harga jika US$400/troi ons. Sedangkan untuk perak sebesar 1% jika harga US$ 10/troi ons dan 2%/troi ons jika harga US$15/troi ons.

    Kelima, periode 1994 1996, pada tahapan ini KK masih menggunakan beberapa prinsip pada periode pertama dan kedua, seperti manajemen di tangan kontraktor dan operasional ditanggung oleh kontraktor (sama dengan generasi II), tetapi ratio kewajaran utang (DER) 5: 1 untuk tidak kurang atau sama dengan $200 juta investasi dan 8 : 1 untuk lebih dari $200 juta. Selanjutnya pembagian hasil mengacu pada Peraturan Menteri Nomor 1166.K/844/MPE/1992 tanggal 12 September 1992. Pada tahapan periode keenam, yaitu 1996 1998 bisa dikatakan tidak ada suatu hal yang baru, KK yang ada pada masa itu masih tetap mengacu kepada periode-periode sebelumnya. Perubahan kembali terjadi pada periode ketujuh yaitu tahun 1998 2004. Pada periode ketujuh ini ada perubahan atau penyesuaian dalam beberapa aspek seperti dimungkinkan bekerjasama dengan pihak lain yang telah memegang kuasa pertambangan. Di samping itu manajemen di tangan kontraktor dan operasional di tanggung oleh kontraktor (sama dengan generasi II ), tetapi ratio kewajaran utang (DER) 5 : 1 untuk tidak kurang atau sama dengan $200 juta investasi dan 8 : 1 untuk lebih dari $200 juta.

  • 11

    Terakhir yaitu KK generasi kedelapan atau generasi terakhir hingga lahirnya beberapa produk hukum dalam penanaman modal dan pertambangan. Periode ini mulai dari tahun 2004 sekarang. Pada periode ini ada beberapa perubahan, hal tersebut sejalan dengan perubahan perundang-undangan dalam bidang penanaman modal dan pertambangan. Beberapa perubahan di antaranya: 1). Perusahaan negara sebagai pemegang kuasa pertambangan sedangkan perusahaan swasta bertindak sebagai kontraktor; 2). Manajemen di tangan kontraktor dan resiko operasional di tanggung oleh kontraktor; 3). Pembagian hasil dalam bentuk uang atas dasar perbandingan pemerintah /perusahaan negara : kontraktor = 60% : 40% dengan ketentuan bahwa penghasilan pemerintah tiap tahun tidak boleh kurang dari 20% hasil kotor; 4). Jangka waktu kontrak 30 (tiga puluh) tahun untuk daerah baru dan 20 tahun untuk daerah lama. 5). Penyisihan wilayah dilakukan 2 (dua) atau 3 (tiga) kali setelah jangka waktu tertentu.

    Perubahan-perubahan dalam beberapa periode KK tersebut, tidak lepas dari kondisi politik Indonesia ketika itu. Perubahan yang sangat siginifikan terjadi pasca transisi era Orde Baru ke Reformasi yang melahirkan UU No. 22 Tahun 1999 tentang Pemerintahan Daerah, sebab pasca lahirnya UU Pemerintahan Daerah tersebut menuntut pembagian royalti yang awalnya terfokus ke Pusat. Tapi dengan lahirnya UU tersebut royalti juga harus diberikan kepada pemerintah daerah di mana lokasi pertambangan tersebut berada.

    Pasca transisi politik dari era orde baru ke reformasi, telah melahirkan UU No. 27 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal, di mana UU ini merupakan pengganti dari UU PMA dan UU PMDN. Sehingga mengenai permodalan asing dan dalam negeri yang sebelumnya dipisah dalam dua UU akhirnya digabung kedalam satu kesatuan yang selanjutnya menjadi landasan berpijak dalam melakukan penanaman modal di Indoenesia. Sedangkan mengenai keberadaan KK lebih khusus diatur dalam UU No. 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu-bara, yang tidak lagi memasukkan kontrak karya kedalam bentuk kerjasama pengelolaan pertambangan, namun dalam Peraturan Kepala Badan Koordinasi Penanaman Modal (BKPM) Nomor 12 Tahun 2009 Kontrak Karya ini kembali disebut sebagai dasar untuk memperoleh Rencana Penggunaan Tenaga Kerja Asing bagi perusahaan yang akan menggunakan Tenaga Kerja Asing.

    E. Tinjauan Umum Kontrak Karya

    Kontrak karya merupakan perjanjian innominaat yaitu perjanjian yang

    pengaturannya tidak diatur dalam KUHPerdata. Karena kontrak karya adalah perjanjian khusus yang ketentuannya merujuk pada Pasal 1338 KUHPerdata, yang terkenal dengan asas kebebasan berkontrak.25 Pasal 1338 KUHPerdata menyatakan bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai Undang-Undang bagi mereka yang membuatnya.26 Kontrak karya merupakan perjanjian yang bersifat dinamis di mana terdapat butir-butir yang dapat dinegosiasi ulang seperti: luas wilayah, tenaga kerja, royalti, masa kontrak, pajak, 25Salim H.S, Perkembangan Hukum Innominaat di Indonesia, Jakarta: Sinar Grafika, 2003, hal.63. 26Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, Burgerlijk Wetboek, diterjemahkan oleh Subekti Tjitrosudibio, Pasal 1338.

  • 12

    pengembangan wilayah usaha setempat, domestic market obligation, dan kepemilikan saham.

    Bentuk kontrak karya yang dibuat antara pemerintah Indonesia dengan perusahaan penanaman modal asing atau patungan (joint venture) antara perusahaan asing dengan perusahaan domestik adalah bersifat tertulis. Substansi kontrak disiapkan oleh Pemerintah Republik Indonesia melalui Departemen ESDM ( Energi dan sumber Daya Mineral ) dengan calon penanam modal. Substansi dari kontrak karya antara lain meliputi:

    1) Tanggal persetujuan dan tempat dibuatnya kontrak karya. 2) Subjek hukum yaitu Pemerintah dan penanam modal. 3) Definisi, yaitu Pengertian perusahaan affiliasi, perusahaan subsidair,

    pengusahaan, individu asing, mata uang asing, mineral-mineral, penyelidikan umum, eksplorasi, wilayah pertambangan, pemerintah, menteri, rupiah, mineral ikutan, penambangan, pemanfaatan lingkungan hidup, pencemaran, kotoran, dan wilayah proyek.

    4) Penunjukan dan tanggung jawab perusahaan. 5) Modus Operandi, yaitu memuat tentang kedudukan perusahaan, yurisdiksi

    pengadilan, kewajiban perusahaan untuk menyusun program, mengkontrakkan pekerjaan jasa-jasa teknis, manejemen dan administrasi yang dinggap perlu.

    6) Wilayah kontrak. 7) Periode penyelidikan umum. 8) Periode eksplorasi. 9) Laporan dan deposito jaminan. 10) Periode studi kelayakan. 11) Periode konstruksi. 12) Periode operasi. 13) Pemasaran. 14) Fasilitas umum dan re-ekspor. 15) Pajak-pajak dan lain-lain kewajiban keuangan perusahaan. 16) Pelaporan,inspeksi dan rencana kerja. 17) Hak-hak khusus pemerintah. 18) Ketentuan-ketentuan kemudahan. 19) Keadaan memaksa (force majure). 20) Kelalaian. 21) Penyelesaian sengketa. 22) Pengakhiran kontrak. 23) Kerja sama para pihak. 24) Promosi kepentingan nasional. 25) Kerja sama daerah dalam pengadaan prasarana tambahan. 26) Pengelolaan dan perlindungan lingkungan. 27) Pengembangan kegiatan usaha setempat. 28) Ketentuan lain-lain. 29) Pengalihan hak. 30) Pembiayaan. 31) Jangka waktu. 32) Pilihan hukum.

  • 13

    Akan tetapi aturan baru dalam pertambangan UU No. 4 Tahun 2009, model Kontrak Karya tidak dikenal lagi. Mengacu pada aturan peralihan UU No. 4 Tahun 2009, Kontrak Karya yang ditutup sebelum berlakunya undang-undang tersebut wajib mengikuti ketentuan mengenai Izin Usaha Pertambangan (IUP) sebagaimana diatur dalam Pasal 36 dan Pasal 39 UU No. 4 tahun 2009. Adapun Izin Usaha Pertambangan (IUP) eksplorasi berdasar ketentuan Pasal 39 UU No. 4 Tahun 2009 wajib memuat ketentuan sekurang-kurangnya:27

    1) nama perusahaan; 2) lokasi dan luas wilayah; 3) rencana umum tata ruang; 4) jaminan kesungguhan; 5) modal investasi; 6) perpanjangan waktu tahap kegiatan; 7) hak dan kewajiban pemegang IUP; 8) jangka waktu berlakunya tahap kegiatan; 9) jenis usaha yang diberikan; 10) rencana pengembangan dan pemberdayaan masyarakat di sekitar wilayah

    pertambangan; 11) perpajakan; 12) penyelesaian perselisihan; 13) iuran tetap dan iuran eksplorasi; dan 14) Amdal.

    Sedangkan dalam IUP Operasi Produksi sebagaimana dimaksud dalam

    Pasal 36 ayat (1) huruf b wajib memuat kctentuan sekurang-kurangnya:28 1) nama perusahaan; 2) luas wilayah; 3) lokasi penambangan; 4) lokasi pengolahan dan pemurnian, 5) pengangkutan dan penjualan; 6) modal investasi; 7) jangka waktu berlakunya IUP; 8) jangka waktu tahap kegiatan; 9) penyelesaian masalah pertanahan; 10) lingkungan hidup termasuk reklamasi dan pasca tambang; 11) dana jaminan reklamasi dan pasca tambang; 12) perpanjangan IUP; 13) hak dan kewajiban pemegang IUP; 14) rencana pengembangan dan pemberdayaan masyarakat di sekitar wilayah

    pertambangan;

    27Indonesia. Undang-undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu Bara (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 4, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4959), Pasal 39. 28Indonesia. Undang-undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu Bara (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 4, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4959), Pasal 36 ayat (1)

  • 14

    15) perpajakan; 16) penerimaan negara bukan pajak yang terdiri atas iuran tetap dan iuran produksi; 17) penyelesaian perselisihan; 18) keselamatan dan kesehatan kerja; 19) konservasi mineral atau batubara; 20) pemanfaatan barang, jasa, dan teknologi dalam negeri; 21) penerapan kaidah keekonomian dan keteknikan pertambangan yang baik; 22) pengembangan tenaga kerja Indonesia; 23) pengelolaan data mineral atau batu bara; dan 24) penguasaan, pengembangan, dan penerapan teknologi pertambangan mineral

    atau batu bara

    Berdasarkan perbandingan di atas, bahwa isi dari Izin Usaha Pertambangan (IUP) tidak jauh berbeda dengan klausula minimal yang harus ada pada kontrak karya. Hal ini tentunya membawa problematika baru di dalam upaya penegakan hukum, misalnya jika terjadi penyelesaian sengketa perizinan yang memungkinkan dibawa ke ranah arbitrase.29 Hal ini merupakan kejanggalan atau keanehan mengingat sengketa izin tidak masuk dalam sengketa perdagangan.30

    Indonesia sebagai salah satu negara yang telah meratifikasi Konvensi UNIDROIT melalui Peraturan Presiden Republik Indonesia Nomor 59 Tahun 2008 tentang Pengesahan Statute of International Institute for The Unification of Private Law (Statuta Lembaga Internasional Untuk Unifikasi Hukum Perdata), mengakui adanya konvensi tersebut dan bersedia menjalankan ketentuan-ketentuan dalam konvensi tersebut. Berdasarkan prinsip UNIDROIT, terdapat pula asas-asas/ prinsip-prinsip yang dapat dijadikan acuan dalam suatu kontrak seperti Pertama, Prinsip kebebasan berkontrak, dirumuskan secara tegas dalam Pasal 1 Prinsip UNIDROIT yang menyatakan bahwa the parties aree free to enter into a contract and determine its content.31 Kedua, Prinsip Pacta Sunt Servanda, di mana kontrak yang dibuat secara sah mempunyai kekuatan mengikat para pihak dalam kontrak tersebut, sehingga apabila akan dilakukan perubahan atau pemutusan kontrak, harus berdasarkan persetujuan di antara para pihak atau berdasarkan syarat kontrak yang disepakati sebelumnya. 32 Ketiga Prinsip Itikad Baik dan Transasksi Jujur yang mengandung arti para pihak dalam kontrak wajib menjunjung tinggi prinsip itikad baik dan transaksi jujur dalam keseluruhan jalannya kontrak mulai dari negosiasi, pembuatan, pelaksanaan, sampai

    29Pasal 154 Undang-Undang No. 4 Tahun 2009 Tentang Pertambangan Setiap sengketa yang muncul dalam pelaksanaan IUP, IPR, atau IUPK diselesaikan melalui pengadilan dan arbitrase dalam negeri sesuai dengan ketentuan peraturan perundangundangan 30Faizal Kurniawan, Aspek Kontraktual Pengelolaan Pertambangan Mineral Dan Batu Bara, Surabaya: Fakultas Hukum Universitas Airlangga, 2009, Hal. 15. 31International Institute for The Unification of Private Law, International Principles of Commercial Contracts, (Roma: 2010), Article 1.1 (Freedom of Contract). 32A contract validly entered into is binding upon the parties. It can only be modified or terminated in accordance with its term or by agreement or as otherwise provided in these Principles., International Institute for The Unification of Private Law, International Principles of Commercial Contracts, (Roma: 2010), Article 1.3 (Binding character of Contract).

  • 15

    berakhirnya kontrak.33 Keempat Prinsip Gross Disparity di mana prinsip ini memberikan kepada pihak dalam perjanjian untuk mengajukan pembatalan kontrak apabila terjadi perbedaan yang mencolok (gross disparity) yang menyebabkan salah satu pihak mendapat keuntungan yang berlebihan.34 Kelima Prinsip Hardship yang menyatakan bahwa apabila pelaksanaan kontrak menjadi lebih berat bagi salah satu pihak, pihak tersebut tetap terikat melaksanakan perjanjian dan menghormati kontrak.35 Dijelaskan pula dalam prinsip ini, jika adanya kesulitan (hardship) yang mengandung perubahan fundamental keseimbangan kontrak, maka pada tahap pertama pihak yang dirugikan, berhak untuk meminta renegosiasi atas syarat kontrak awal untuk disesuaikan dengan keadaan yang berubah.36 Prinsip ini sesuai dengan Prinsip Rebus sic Stantibus dalam Common Law yang menyatakan bahwa apabila kondisi berubah maka kewajiban dalam suatu perjanjian berakhir/ harus disesuaikan.

    Berdasarkan prinsip di atas, maka Kontrak Karya Freeport dengan Pemerintah Indonesia juga secara tidak langsung tunduk pada prinsip-prinsip di atas. Terkait prinsip Rebus Sic Stantibus hal ini pada dasarnya telah diadopsi dalam KUHPer Indonesia dalam Pasal 1339 yang menyatakan suatu kontrak tidak boleh bertentangan dengan kepatutan, kebiasaan, maupun Undang-Undang.

    Ada beberapa aspek yang perlu juga diperhatikan selain ketentuan-ketentuan khusus di atas, yaitu mengenai syarat sahnya kontrak. Merujuk kepada Pasal 1320 KUHPerdata ada beberapa hal untuk melihat perjanjian atau kontrak itu bisa dikatakan sah atau tidak, antara lain pertama, sepakat mereka yang telah mengikatkan dirinya, terkait sepakat ini KUHPerdata tidak ada menjelaskan apa yang dimaksud sepakat, akan tetapi justru sebaliknya menyebutkan kondisi atau situasi yang tidak sepakat tersebut dalam beberapa pasal-pasal dalam KUHPerdata. Pasal-pasal tersebut antara lain 1321, 1322, 1323, 1324, 1325, dan 1328.37

    Kedua, kecakapan untuk membuat suatu perikatan. Terkait cakap atau tidak nya seseorang pada prinsipnya setiap orang cakap untuk membuat perjanjian yang melahirkan perikatan sebagaimana dimaksud Pasal 1329 KUHPerdata yang menyatakan bahwa setiap orang adalah cakap untuk membuat perikatan kecuali oleh Undang-Undang dinyatakan tidak cakap, Undang-Undang yang dimaksud adalah Pasal 1330 KUHPerdata, sebab Undang-Undang dalam hal ini diartikan sempit.38 Ketiga, mengenai suatu hal tertentu. Dalam hal tertentu atau objek tertentu, KUHPerdata telah mengatur dalam Pasal 1332 yang menyatakan bahwa hanya barang-barang yang diperdagangkan saja yang dapat menjadi pokok kontrak. Pasal 1333 KUHPerdata (pokok barang tersebut dapat ditentukan jenisnya dalam hal bahan galian/tambang), sehingga dari uraian tersebut jelas 33International Institute for The Unification of Private Law, Loc. Cit, Article 1.7 (Good faith and fair dealing). 34Ibid, Article 3.2.7 35Ibid, Article 6.2.1 36Ibid, Article 6.2.3. 37Elly Erawati, Herlien Budiono, Penjelasan Hukum tentang Kebatalan Perjanjian, Jakarta: NLRP, 2010, hal. 55. 38Pasal 1330 KUHPerdata menyatakan tidak cakap untuk membuat persetujuan-persetujuan adalah 1)Orang yang belum dewasa, 2)Mereka yang ditaruh di bawah pengampuan.

  • 16

    bahwa suatu hal tertentu tersebut adalah bahan galian (tambang), yang belum tentu ada dan harus memerlukan penelitian lagi dengan melalui penyelidikan umum. Dan keempat, suatu sebab yang halal. Sebab yang halal adalah sebagaimana di atur dalam Pasal 1335 KUHPerdata, Pasal 1336 dan Pasal 1337 KUHPerdata.

    Keempat syarat di atas sebagaimana dimaksud Pasal 1320 dapat digolongkan menjadi dua bagian, yaitu syarat subjektif dan syarat objektif. Dikatakan sebagai syarat subjektif dikarenakan berkenaan dengan dingan person atau subjek yang melakukan perikatan, yang termasuk syarat subjektif adalah kesepakatan dan kecakapan. Untuk syarat objektif sendiri, merupakan syarat yang berkenaan dengan objek dari perjanjian itu, yang termasuk syarat objektif adalah mengenai suatu hal tertentu dan sebab yang halal. Perikatan yang tidak memenuhi syarat sah kontrak sebagaimana dimaksud Pasal 1320 KUHPerdata di atas akan memiliki akibat hukum sebagai berikut:39 1) non-eksistensi, apabila tidak ada kesepakatan maka tidak timbul kontrak. 2) vernietigbaar atau dapat dibatalkan, apabila kontrak tersebut lahir karena

    adanya cacat kehendak (wilsgebreke) atau karena ketidakcakapan (onbekwaamheid) - (syarat Pasal 1320 BW angka 1 dan 2), berarti hal ini terkait dengan unsur subyektif, sehingga berakibat kontrak tersebut dapat dibatalkan, dan

    3) nietig atau batal demi hukum, apabila terdapat kontrak yang tidak memenuhi syarat obyek tertentu atau tidak mempunyai causa atau causanya tidak diperbolehkan (syarat Pasal 1320 BW angka 3 dan 4), berarti hal ini terkait dengan unsur subyektif, sehingga berakibat kontrak tersebut batal demi hukum.

    Sedang dalam kepustakaan common law keabsahan kontrak diklasifikasikan ke dalam beberapa hal, meliputi:40 1) A valid contract, di mana seluruh elemen terpenuhi dalam kontrak tersebut. 2) A voidable contract, apabila salah satu pihak memberikan sepakat karena

    adanya cacat kehendak (misrepresentation, duress or undue influence). 3) An unenforceable contract, kontrak tersebut sah, namun tidak dapat

    dilaksanakan karena ada hal-hal tertentu yang tidak atau belum dipenuhi, umumnya terkait dengan formalitas kontrak, misal tidak adanya perijinan.

    4) An illegal contract, merupakan kontrak dengan tujuan atau obyeknya dilarang menurut hukum dilarang (illegal). Berkaitan dengan tidak dipenuhinya persyaratan formal yang meliputi

    persyaratan administratif dan teknis di dalam kontrak karya, maka akibat hukum terhadap kontrak karya tersebut adalah tidak dapat dilaksanakan (unenforceable). Oleh karenanya kontrak tersebut tidak mempunyai daya berlaku sebelum terpenuhinya persyaratan administrasi.41

    39J.H. Niewenhuis, 1985, Hoofdstukken Verbintenissenrecht, terjemahan D. Saragih, Surabaya, hal. 6 dalam Faizal Kurniawan, Op. Cit. 40M.L. Barron, 1998, Fundamentals of Business Law, McGraw Hill Book Co. Sydney, hal. 144-145 dalam Faizal Kurniawan, Ibid., 41Ibid

  • 17

    Sehubungan dengan berakhirnya perjanjian/ kontrak, Kitab Undang-Undang Hukum Perdata mengatur 10 (sepuluh cara untuk berakhirnya suatu perjanjian, yakni:42

    1) Karena Pembayaran; 2) Karena Penawaran pembayaran tunai, diikuti dengan penyimpanan atau

    kenitipan (konsignasi); 3) Karena pembaruan utang (novasi); 4) Karena perjumpaan utang atau kompensasi; 5) Karena pencampuran utang; 6) Karena pembebasan utang; 7) Karena musnahnya barang yang terutang; 8) Karena kebatalan atau pembatalan; 9) Karena berlakunya suatu syarat batal; 10) Karena lewat waktu (daluwarsa);

    Dalam hal perjanjian berakhir karena pembayaran; pembayaran

    tunai,diikuti dengan penyimpanan atau kenitipan (konsignasi); pembaruan utang (novasi); perjumpaan utang atau kompensasi dan pencampuran utang, maka kreditur tetap menerima prestasi dari debitur. Dalam hal berakhir karena pembebasan utang, kreditur tidak menerima prestasi karena kreditur secara sukarela melepaskan prestasinya; Sedangkan dalam hal perjanjian batal karena musnahnya barang yang terutang; kebatalan atau pembatalan; berlakunya suatu syarat batal;dan karena lewat waktu (daluwarsa), maka kreditur tidak menerima prestasi karena perikatan tersebut gugur atau telah dianggap gugur.43

    Pelaksanaan kontrak karya di Indonesia pada dasarnya mengacu pada

    dua hal yaitu: 1). Aturan hukum Indonesia yang dikorelasikan dengan aturan hukum asing di mana perusahaan tambang asing tersebut mendasarkan hukumnya sebagai pedoman dalam hal terjadi sengketa perdata antara pihak Indonesia dengan perusahaan tambang asing tersebut. 2). Model kontrak karya, di mana kontrak karya tersebut memuat berbagai hal yang diperjanjikan antara Pemerintah Indonesia dengan perusahaan tambang asing.44

    F. Kebijakan Pemerintah Dalam Pengaturan Divestasi Penanaman Modal

    Asing

    Divestasi saham adalah pelepasan, pembebasan, pengurangan modal. Disebut juga divestment yaitu kebijakan terhadap perusahaan yang seluruh sahamnya dimiliki investor asing untuk secara bertahap tetapi pasti mengalihkan saham-sahamnya itu kepada mitra bisnis lokal atau proses yang mengakibatkan

    42R. Subekti dan R. Tjitrosudibio. Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (Jakarta: Pradnya Paramita, 2009), Pasal 1381. 43Mariam Darus Badrulzaman, KUH Perdata Buku III Hukum Perikatan dengan Penjelasan. (Bandung: Alumni, 1996), hal. 156. 44Edo Chermando, Ery Agus Priyono, F.X. Joko Priyono, Loc. Cit., hal.8.

  • 18

    pengalihan saham dari peserta asing ke peserta nasional Istilah lain untuk kebijakan di Indonesia disebut Indonesiasi saham. Perlunya menempuh langkah divestasi adalah terkait karena alasan-alasan antara lain: (1) Aset yang dijual lebih tinggi nilainya bagi pembeli, dalam arti pembeli bisa menggunakan secara lebih efisien. (2) Divestasi bukan didorong nilai asset, tetapi lebih ditekankan pada kemunculan kebutuhan mendesak atas dana tunai oleh perusahaan yang melakukan divestasi. Hasil divestasi biasanya digunakan untuk melunasi kewajibannya. (3) Alasan bahwa aset-aset yang dijual tidak ada hubungannya dengan bisnis utama perusahaan yang bersangkutan.

    Kebijakan Pemerintah yang terkait dengan divestasi dalam rangka penanaman modal dahulu telah diuraikan secara rinci dalam Peraturan Pemerintah Nomor 20 Tahun 1994 tentang Pemilikan Saham Dalam Perusahaan yang didirikan dalam rangka Penanaman Modal Asing, yang secara garis besar mengatur hal-hal sebagai berikut:45 1) Penanaman modal asing dapat dilakukan dalam bentuk:

    a. patungan antara modal asing dengan modal yang dimiliki warga Negara Indonesia dan atau badan hukum Indonesia, atau

    b. langsung, dalam arti seluruh modalnya dimiliki oleh warga Negara dan/atau badan hukum asing;

    2) Jumlah modal yang ditanamkan dalam rangka penanaman modal asing ditetapkan sesuai dengan kelayakan ekonomi kegiatan usahanya.

    Saham peserta Indonesia dalam perusahaan yang didirikan dalam bentuk patungan antara modal asing dengan modal yang dimiliki Warga Negara Indonesia dan atau badan hukum Indonesia, sekurang-kurangnya 5% (lima perseratus) dari seluruh modal disetor perusahaan pada waktu pendirian. Penjualan lebih lanjut saham perusahaan, jumlah sekurang-kurangnya 5% dapat dilakukan kepada warga Negara Indonesia atau badan hukum Indonesia yang modal sahamnya dimiliki warga Negara Indonesia melalui pemilikan langsung sesuai kesepakatan para pihak dan/atau pasar modal dalam negeri.

    Perusahaan yang didirikan atas penanaman modal asing dalam bentuk langsung, dalam jangka waktu paling lama lima belas tahun sejak berproduksi komersial menjual sebagian sahamnya kepada warga Negara Indonesia dan/atau badan hukum Indonesia melalui pemilikan langsung atau melalui pasar modal dalam negeri.

    Pengalihan saham tersebut tidak mengubah status perusahaan. Di samping melakukan penambahan modal saham dalam perusahaan sendiri, perusahaan yang didirikan dalam rangka penanaman modal asing yang telah berproduksi komersial dapat pula:46

    1) mendirikan perusahaan baru, dan/atau 2) membeli saham modal dalam negeri dan/atau perusahaan yang didirikan bukan

    dalam rangka berdiri, baik yang telah atau belum berproduksi komersial melalui pasar modal dalam negeri.

    45Anang Priyanto, Eni Kusdarini, Candra Dewi Puspitasari, Loc Cit., hal. 20-21. 46Ibid, hal. 25.

  • 19

    Saham tersebut dapat juga dibeli oleh perusahaan yang didirikian dalam bentuk patungan, melalui pemilikan langsung sesuai kesepakatan para pihak. Pembelian saham tersebut tidak mengubah status perusahaan. Pembelian saham sebagaimana dimaksud dalam a dan b di atas dapat dilakukan sepanjang bidang usaha perusahaan tersebut tetap terbuka bagi penanaman modal asing.

    Dengan demikian segala kebijakan Pemerintah dalam pengaturan divestasi penanaman modal asing dalam sektor pertambangan secara yuridis tidaklah bertentangan dengan aturan dasarnya yaitu Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing dan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan Pokok Pertambangan. Kedua aturan dasar tersebut memang dibuat hanyalah berisi ketentuan pokok yang dalam pelaksanaannya di atur lebih lanjut dengan peraturan-peraturan pelaksanaan, seperti Peraturan Pemerintah, Keputusan Presiden dan Keputusan Menteri. Namun demikian masih perlu dipertanyakan apakah kepemilikan saham PMA dalam sektor pertambangan khususnya pertambangan umum sudah sesuai dengan rasa keadilan masyarakat?47

    Dalam Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 hanya ada satu pasal yang mengatur tentang divestasi saham yaitu Pasal 7. Ketentuan ini berkaitan dengan kewenangan pemerintah untuk tidak akan melakukan tindakan nasionalisasi atau pengambilalihan hak kepemilikan penanam modal kecuali dengan Undang-Undang. Nasionalisasi adalah pemindahan (cabang industri atau perdagangan yang penting) dari private menjadi milik atau di bawah pengawasan negara. Pengambilalihan hak kepemilikan penanam modal atau lazim disebut divestasi modal adalah upaya untuk membeli modal yang dimiliki investor khususnya investor asing.48

    Pengaturan mengenai divestasi ini diatur kembali pada PP No. 24 tahun 2012 yang menyebutkan antara lain:49

    1) Perusahaan asing yang menjadi pemegang izin pertambangan setelah 5 (lima) tahun produksi wajib mendivestasi sahamnya secara bertahap, sehingga pada tahun kesepuluh sahamnya paling sedikit 51% dimiliki peserta Indonesia.

    2) Tahapan divestasinya adalah 20% dari seluruh saham pada tahun keenam produksi, kemudian 30% pada tahun ketujuh, 37% pada tahun kedelapan, 44% pada tahun kesembilan, dan 51% pada tahun ke-10.

    3) Peserta Indonesia yang dimaksud terdiri dari pemerintah, pemerintah provinsi atau pemerintah daerah kabupaten/kota, BUMN, BUMD, atau badan usaha swasta nasional.

    4) Ketentuan itu juga menyebutkan bahwa bila proses divestasi tersebut tidak tercapai, maka penawaran saham dilakukan pada tahun berikutnya.

    5) Selain itu, Pasal 98 di dalam peraturan itu menyebutkan, dalam hal terjadi peningkatan jumlah modal perseroan, maka peserta Indonesia sahamnya tidak boleh terdilusi menjadi lebih kecil dari jumlah saham sesuai tahapan kewajiban divestasinya.

    47Ibid 48H. Salim HS. Hukum Divestasi di indonesia. (Jakarta: PT. Rajagrafindo Persada, 2013), hal. 124. 49Lihat Peraturan Pemerintah No. 24 Tahun 2012 tentang Perubahan Atas Peraturan Pemerintah Nomor 23 Tahun 2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral Dan Batubara

  • 20

    6) Tambang asing yang melanggar ketentuan divestasi akan dikenakan sanksi administratif mulai dari peringatan tertulis, penghentian sementara, hingga pencabutan izin.

    7) Peraturan itu berlaku sejak diundangkan tanggal 21 Februari 2012 dan tidak berlaku surut. Aturan itu juga berlaku pada seluruh kontrak yang mendapatkan perpanjangan.

    Pada praktiknya, kewajiban divestasi Freeport Indonesia baru diatur di dalam Pasal 24 Kontrak Karya perpanjangan 1991. Di dalam pasal tersebut disebutkan kewajiban divestasi Freeport Indonesia terdiri dari dua tahap. Tahap pertama adalah melepas saham ke pihak nasional sebesar 9,36 persen dalam 10 tahun pertama sejak 1991. Kemudian kewajiban divestasi tahap kedua mulai 2001, perusahaan harus melego sahamnya sebesar 2 persen per tahun sampai kepemilikan nasional menjadi 51 persen.50

    Untuk kewajiban divestasi tahap pertama, PTFI sudah dilaksanakan. Pada tahun 1991, perusahaan emas dan tembaga asing itu melepas 9,36 persen ke pihak nasional lewat PT Indocopper Investama. Sayangnya, untuk kewajiban divestasi tahap kedua gugur setelah terbitnya Peraturan Pemerintah (PP) Nomor 20 Tahun 1994. Di dalam PP tersebut, kepemilikan saham asing pada anak perusahaannya di Indonesia boleh sampai 100 persen. Dengan demikian, sampai sekarang kepemilikan saham nasional di Freeport Indonesia masih kecil. 51

    Pada dasarnya divestasi merupakan upaya pemerintah dan DPR agar perusahaan pertambangan asing seperti halnya PT. Freeport Indonesia mampu membawa manfaat besar baik bagi pemeritah maupun masyarakat Indonesia. Tetapi divestasi saham Freeport bukanlah perkara mudah karena akan timbul masalah-masalah seperti perebutan masalah pembelian saham yang didivestasi antara pemerintah pusat dan pemerintah daerah ataupun adanya kemungkinan pemerintah daerah hanya dijadikan boneka atau jalan masuk perusahaan swasta untuk melakukan pembelian saham yang akan menghasilkan keuntungan yang besar, selain itu kesulitan yang mungkin dihadapi oleh pemerintah karena harus melakukan renegosiasi kontrak karya pertambangan dengan PT. Freeport Indonesia.52

    Ada dua alasan yuridis dan non yuridis yang mengemukakan keharusan badan hukum asing melakukan divestasi saham. Alasan yuridisnya yakni karena tuntutan Undang-Undang yang berimplikasi kepada pengakhiran kontrak/ didefault apabila tidak melaksanakan. Sedangkan alasan non yuridis antara lain karena: 1). Meningkatnya pendapatan negara dan daerah. 2) meningkatnya

    50Tri Wahono, Hatta Puji Renegosiasi Kontrak Karya Freeport, Tersedia di http://bola.kompas.com/read/2012/07/23/17563876/Hatta.Puji.Renegosiasi.Kontrak.Karya.Freeport, 27 September 2013, 10.30 WIB. 51Josie Susilo Hardianto, Freeport Menolak Divestasi, Tersedia di http://entertainment.kompas.com/read/2012/04/20/11462219/Freeport.Menolak.Divestasi, 27 September 2013, 10.35 WIB. 52http://nugroho-sbm.blogspot.com/2011/11/berbagai-masalah-dalam-divestasi.html

  • 21

    kesejahteraan masyarakat, dan 3). Mengurangi peran asing dalam pengelolaan dan pemanfaatan sumber daya alam tambang di Indonesia.53

    G. Sinkronisasi Pelaksanaan Pengaturan Divestasi Dalam Sektor

    Pertambangan Dengan Tujuan Dikeluarkannya Undang-Undang PMA Dan Tujuan Dikeluarkannya Undang-Undang Pokok Pertambangan

    Pada dasarnya divestasi saham asing tidak hanya memberikan dampak positif bagi pemerintah, tetapi juga memberikan dampak positif bagi masyarakat. Dari dividen yang didapat pemerintah, dividen tersebut dapat digunakan untuk pengembangan masyarakat seperti kesehatan, pendidikan, pertanian dan sebagainya. Melalui pengurangan peran badan hukum asing, maka pengelolaan sumber daya alam tersebut dapat dinikmati bangsa Indonesia sebagai pemilik sumber daya alam tambang.54

    Bila mengkaitkan pelaksanaan pengaturan divestasi dalam sektor pertambangan dengan tujuan dikeluarkannya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1967 Jo Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 dan Undang- Undang nomor 11 Tahun 1967 Jo Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009, maka yang paling utama pengkajian mendalam dapat dicermati dari bagian Penjelasan Umum masing-masing kedua undang-undang tersebut. Dengan mencermati bagian Penjelasan Umum dari kedua undang-undang tersebut akan dapat disimpulkan adanya sinkronisasi atau kesejalanan antara pelaksanaan divestasi dalam sektor pertambangan dengan tujuan dikeluarkannya kedua Undang-Undang tersebut.

    Segala kebijakan pengaturan divestasi sektor pertambangan selalu mendasarkan pada kedua undang-undang tersebut, hal ini sebagaimana dicantumkan dalam bagian mengingat dari setiap kebijakan yang dikeluarkan Pemerintah. Secara garis besar tujuan dikeluarkannya kedua Undang-Undang tersebut antara lain: 1) Maksud dikeluarkannya UU 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan

    Batu Bara Jo UU No. 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan Pokok Pertambangan adalah untuk keselarasan dengan cita-cita dasar Negara Republik Indonesia serta kepentingan nasional khususnya di bidang pertambangan, serta adanya tuntutan masyarakat yang menghendaki agar kepada pihak swasta lebih diberikan kesempatan melakukan penambangan, sedangkan tugas Pemerintah ditekankan kepada usaha pengaturan, bimbingan dan pengawasan pertambangan, ditambah lagi dengan perkembangan politik dan pembaharuan kebijaksanaan landasan ekonomi, keuangan dan pembangunan. Terkait hal tersebut, maka dipandang perlu diatur beberapa pokok persoalan mengenai: a. penguasaan bahan-bahan galian yang berada di dalam, di bawah dan di

    atas wilayah hukum pertambangan Indonesia. Dalam hal ini Negara menguasai semua bahan-bahan galian dengan sepenuh- penuhnya untuk kepentingan Negara serta kemakmuran rakyat, karena bahan- bahan galian tersebut adalah merupakan kekayaan nasional.

    53H. Salim HS, Op. Cit., hal. 136. 54Ibid., hal. 138-139.

  • 22

    b. pembagian bahan-bahan galian dalam beberapa golongan yang didasarkan atas pentingnya bahan galian itu; Untuk bahan galian yang strategis seperti minyak bumi, aspal, lilin bumi dan sejenisnya serta semua jenis gas mudah terbakar dan bahan galian yang radio aktif yang oleh karena sifatnya yang sangat khusus perlu dibuat undang-undang tersendiri, sedangkan Undang-Undang Pertambangan ini dianggap sebagai peraturan pokok, sehingga pembuatan peraturan lanjutan harus memperhatikan dasar-dasar yang termaksud dalam Undang-undang pertambangan ini.

    c. sifat dari perusahaan pertambangan, yang pada dasarnya harus dapat diusahakan oleh semua pihak yang berminat dan sanggup dengan tetap memperhatikan segi keamanan Negara dan tetap berdasarkan asas-asas kekeluargaan;55

    Dalam hal ini dapat diambil cara-cara penguasaannya sebagai berikut: 56 a. dikerjakan oleh suatu instansi Pemerintah b. diusahakan oleh Perusahaan Negara; c. diusahakan dengan perusahaan atas dasar modal bersama oleh pihak

    Negara dan daerah; d. diusahakan oleh Perusahaan Daerah; e. diusahakan oleh perusahaan yang modalnya adalah campuran oleh Negara

    dan pihak swasta, boleh pula modal campuran dengan perseorangan, asal berkewarganegaraan Indonesia dan boleh pula dengan badan swasta yang pengurusnya seluruhnya adalah warganegara Indonesia;

    f. diusahakan oleh pihak swasta boleh oleh perseorangan asal berkewarganegaraan Indonesia, atau boleh badan swasta yang seluruhnya berkewarganegaraan Indonesia terutama yang mempunyai bentuk koperasi. d. peranan Pemerintah Daerah lebih diperkuat; Pemerintah Daerah lebih diperkuat kedudukannya, terutama dalam pengaturan bahan galian golongan c serta pembagian atas keuntungan perusahaan pertambangan yang berusaha dalam sesuatu daerah, dan dalam hal ini perlu kerjasama yang erat dengan pihak Pemerintah Pusat. e. pengertian kuasa pertambangan tetap dipertahankan; f. adanya peraturan peralihan untuk mencegah kekosongan dalam menghadapi pelaksanaan undang-undang pertambangan.

    2) Maksud dikeluarkannya UU No. 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal

    Asing jo Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal dengan melihat masalah ekonomi yang diartikan sebagai suatu masalah untuk meningkatkan kemakmuran rakyat dengan menambah produksi barang dan jasa, serta mengusahakan pembagian yang adil dari barang dan jasa hasil produksi, serta peningkatan produksi akan dapat tercapai melalui penanaman modal, penggunaan teknologi, penambahan pengetahuan, peningkatan keterampilan, penambahan kemampuan berorganisasi management, dan dalam hal ini penanaman modal memegang peranan yang sangat penting.

    55Anang Priyanto, Eni Kusdarini, Candra Dewi Puspitasari, Loc Cit., hal. 27-28. 56Ibid ., hal. 28.

  • 23

    Di samping itu dalam rangka menghentikan kemerosotan ekonomi dan melaksanakan pembangunan ekonomi, maka asas penting yang harus dipegang teguh ialah bahwa segala usaha harus didasarkan kepada kemampuan serta kesanggupan rakyat Indonesia sendiri. Namun begitu asas ini tidak boleh menimbulkan keseganan untuk memanfaatkan potensi- potensi modal teknologi dan skill yang tersedia dari luar negeri selama segala sesuatu benar-benar diabdikan kepada kepentingan ekonomi rakyat tanpa mengakibatkan ketergantungan terhadap luar negeri. 57

    Dominasi modal asing harus dicegah, dan perusahaan-perusahaan vital yang menguasai hajat hidup orang banyak tetap tertutup bagi modal asing. Dalam tiap izin penanaman modal asing ditentukan jangka waktu berlakunya yang tidak lebih dari 30 tahun, kecuali itu di dalam menentukan bidang- bidang usaha mana modal asing diperbolehkan, Pemerintah sepenuhnya mengatur rencana-rencana pembangunan yang akan disusun oleh Pemerintah, dan dalam hal ini tidak boleh dilupakan bahwa tanah, kekayaan alam dan itikad baik negara dan bangsa Indonesia juga dapat diperhitungkan sebagai modal berharga.

    Dengan demikian antara Undang-undang Penanaman Modal dengan Undang-Undang Pertambangan pada kenyataan sudah sejalan satu sama lain. Hal ini dapat dicermati dari Penjelasan Umum masing-masing undang-undang tersebut yang lebih mengutamakan kepentingan nasional dan kemakmuran rakyat. Secara yuridis normatif apa yang menjadi tujuan dikeluarkannya Undang-Undang Penanaman Modal dan Undang-Undang Pertambangan tidak ada pertentangan atau sudah sejalan sesuai dengan kehendak tujuan nasional negara Republik Indonesia.

    Adapun dalam kenyataan muncul kasus-kasus yang kurang memberikan keuntungan bagi bangsa Indonesia terutama kasus PT Freeport Indonesia berdasarkan temuan Badan Pemeriksa Keuangan tahun 2004 dan 2005 bahwa dari hasil pemeriksaan dapat dikemukakan bahwa unsur Sistem Pengendalian Intern atas pengelolaan PNBP telah dibuat, melalui susunan organisasi yang telah memisahkan fungsi pencatatan, penghitungan dan verifikasi; penerapan kebijakan mengenai penetapan royalti dan iuran tetap serta pengenaan denda keterlambatan pemenuhan kewajiban keuangan perusahaan; perencanaan penetapan anggaran PNBP yang dilakukan berdasarkan pembahasan RKAB; pelaksanaan prosedur pelaporan dan rekonsiliasi dengan instansi terkait; penatausahaan dokumen dan bukti-bukti setoran PNBP; serta adanya kegiatan pengawasan baik yang dilaksanakan oleh Direktorat Pengusahaan Mineral dan Batubara (DPMB) maupun oleh Tim Optimalisasi Penerimaan Negara (OPN), terdapat ketidak sesuaian terhadap peraturan, prinsip akuntansi yang berlaku umum dan ketentuan kontrak pada TA 2004 dan TA 2005 sebesar USD17,040.72 ribu (20.19%) dan Rp192.228,10 juta (52,69%) dari realisasi anggaran yang diperiksa, sehingga menghilangkan potensi penerimaan Negara pada tahun 2004 dan 2005 (Semester I) sebesar USD2,228.98 ribu, potensi penerimaan barang tambang ikutan berupa belerang minimal sebesar USD14,442.25 ribu tidak dapat direalisasikan, Penerimaan iuran royalti dan iuran tetap dari PTFI untuk bagian Pemerintah Pusat

    57Ibid

  • 24

    pada tahun 2004 sebesar Rp75.347,12 juta dan tahun 2005 (Semester I) sebesar Rp116.880,98 juta atau total sebesar Rp192.228,10 juta belum dibukukan sebagai PNBP Dep. ESDM sehingga Laporan Realisasi Anggaran Departemen belum menunjukkan realisasi penerimaan yang sebenarnya, PT Freeport Indonesia kurang membayar royalti tahun 2003 dan 2004 sebesar USD369.49 ribu, sehingga royalti tersebut belum dapat digunakan untuk kepentingan Negara, Penjualan konsentrat dari PTFI ke Perusahaan Glencore AG pada tahun 2004 di bawah harga pasar sehingga menghilangkan potensi penerimaan pajak penghasilan sebesar USD5,914,42 ribu. 58 Belum lagi berdasarkan hasil penelitian ICW bahwa ada dugaan PT. Freeport Indonesia yang tidak melakukan pembayaran royalty sesuai kesepakatan dengan Negara sehingga merugikan Negara senilai Rp. 1.519 Triliun59

    Semua itu tidaklah terkait dengan isi normatif peraturan perundang-undangan yang berlaku (UU Penanaman Modal dan Undang-Undang Pertambangan). Namun demikian jika mengkaji isi Undang-Undang Penanaman Modal dan Undang-Undang Pertambangan dari sisi maksud dan tujuannya semestinya Undang-Undang ini juga harus disesuaikan dengan kondisi ekonomi dan kondisi masyarakat saat ini yang sesuai dengan era reformasi dan era globalisasi yang menghendaki kejelasan dan kerincian sebuah peraturan perundangan. Apalagi dengan keluarnya Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundangan-undangan, yang dalam Pasal 6 ayat (1) nya dinyatakan bahwa materi peraturan perundang-undangan harus mengandung beberapa asas, yang beberapa diantaranya adalah asas keseimbangan, keserasian dan keselarasan, yaitu asas bahwa setiap materi muatan peraturan perundang-undangan harus mencerminkan keseimbangan, keserasian, dan keselarasan, antara kepentingan individu dan masyarakat dengan kepentingan bangsa dan negara. 60

    Demikian juga asas keadilan yaitu asas bahwa setiap materi peraturan perundang-undangan harus mencerminkan keadilan secara proporsional bagi setiap warga negara tanpa kecuali. Asas-asas ini pada era Orde Baru tidak pernah dimunculkan dan yang lebih ditekankan pada saat itu adalah kepentingan umum yang diutamakan dari pada kepentingan pribadi atau golongan.61

    Anggota Komisi VII DPR, Satya Yudha menuturkan, PP No. 24 Tahun 2012 harus diartikan sebagai kebangkitan industri pertambangan nasional. Penanaman modal asing memberikan investasi besar dan divestasi diberlakukan secara bertahap, karena selama ini perusahaan tambang nasional tidak pernah mendapat kesempatan investasi di pertambangan besar. Menurutnya, tidak pernah ada kesempatan apabila harus dimulai sejak eksplorasi, karena biaya cukup tinggi. Divestasi ini dapat berjalan, bila pemerintah menyiapkan strategi portofolio BUMN telah siap. Ia berpendapat PT Freeport Indonesia saat ini belum dapat

    58Ibid., hal. 29. 59Indonesian Corruption Watch, Menimbang Manfaat Freeport Bagi Indonesia, Terdapat di http://antikorupsi.org/antikorupsi/q=content/20936/pemerintah-harus-renegosiasi-kontrak-freeport, tanggal 26 September 2013, 20.45 WIB. 60Anang Priyanto, Eni Kusdarini, Candra Dewi Puspitasari, Loc Cit., hal. 29 61Ibid.,

  • 25

    dimasukkan dalam aturan ini. Tapi, jika proses renegosiasi dimasukkan aturan divestasi, Freeport wajib mendivestasi sahamnya kepada mitra Indonesia tergantung tipe kontrak masing-masing.62

    Namun, menurut Hikmahanto Juwana, meskipun kewajiban divestasi 51% pada Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 2012 hanya ditujukan bagi pemegang Izin Usaha Pertambangan (IUP), Pasal 169 ayat b Undang-undang No 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu Bara sebagai dasar PP tersebut menyatakan bahwa ketentuan yang tercantum dalam pasal kontrak karya dan perjanjian karya pengusahaan pertambangan batu bara (PKP2B) harus disesuaikan dengan UU Minerba selambat-lambatnya setahun sejak UU Minerba diterbitkan. Pemegang kontrak karya pertambangan mineral yang belum memiliki kewajiban divestasi ke nasional, seperti PT Freeport Indonesia, anak usaha Freeport-McMoRan Copper & Gold Inc, dinilai harus mengikuti kewajiban divestasi berdasarkan Peraturan Pemerintah No 24 tahun 2012 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batu Bara.63 Selain itu Hikmahanto Juwana juga menyebutkan bahwa penerapan Pasal 169 huruf (b) bukan merupakan hal aneh karena berdasarkan Pasal 1338 KUHPer ditentukan bahwa Perjanjian tidak boleh bertentangan dengan hukum, kesusilaan, dan kepatutan. Bila dilanggar akan menyebabkan batalnya perjanjian tersebut. Oleh karenanya sangat perlu dilakukan negosiasi ulang terhadap ketentuan Kontrak Karya yang bertentangan dengan Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu Bara.64

    Lebih jauhnya, Hikmahanto Juwana menegaskan, dalam kaitannya dengan proses renegosiasi kontrak, pemerintah harus tegas menolak perpanjangan kontrak karya Freeport dengan alasan-alasan sebagai berikut:65

    1) Pasal 169 ayat (B) UU Mineral dan Batubara mengamanatkan, kontrak karya akan tetap dihormati hingga masa berakhirnya. Amanah itu harus dihormati karena UU Minerba merupakan pengejawantahan kehendak dari masyarakat Indonesia. Yaitu, agar presiden mempunyai kewajiban memegang teguh sesuai sumpahnya ketika dilantik.

    2) Freeport sudah terlalu banyak menikmati kekayaan yang seharusnya digunakan sebesar-besarnya kemakmuran rakyat Indonesia. Apalagi, Freeport hingga saat ini enggan untuk transparan berapa keuntungan yang diperoleh.

    3) Bila perpanjangan diluluskan oleh pemerintah atas desakan pemerintah AS berarti negara Paman Sam tersebut telah menerapkan politik adu domba. Yaitu, antara pemerintah RI dengan rakyatnya sendiri. karena menurutnya saat ini masyarakat Indonesia tidak bisa menerima

    62Satya Yudha, Pro Kontra Kewajiban Divestasi Perusahaan Tambang Dengan Terbitnya PP No.24/2012, Tersedia di http://irmadevita.com/2013/pro-kontra-kewajiban-divestasi-perusahaan-tambang-dengan-terbitnya-pp-no-242012, 22 September 2013, 21.15 WIB. 63Hikmahanto Juwana, Kepastian Hukum di Sektor Pertambangan Pasca disahkannya UU Minerba, Seminar Hukum Online. Jakarta, 21 Januari 2009. 64Ibid. 65Hikmahanto Juwana, Pengamat: Tolak Perpanjangan Kontrak Karya Freeport dalam http://www.republika.co.id/berita/nasional/politik/12/09/03/m9s3oc-pengamat-tolak-perpanjangan-kontrak-karya-freeport, 25 September 2013, 21.55 WIB.

  • 26

    keberadaan Freeport yang terus menguras kekayaan sumber saya mineral Indonesia.

    Pada akhirnya Kontrak Karya yang digagas pada tahun 1967 itu

    sebenarnya ikut memupuk kecemburuan sosial yang terjadi karena proses-proses pemberian sumber daya alam Papua kepada PT. Freeport Indonesia. Hal yang alih-alih memberdayakan masyarakat Papua, tetapi makin meramaikan peta konflik dengan hadirnya wajah baru66

    Di sisi lain, perlu diketahui bahwa Kontrak Karya Pertambangan yang memberikan hak kepada kontraktor untuk melaksanakan usahanya sejak tahap survei, eksplorasi, eksplorasi, sampai dengan tahap eksploitasi, pengolahan, sampai ke penjualan hasil usahanya dan mengakibatkan tidak ada pemisahan antara tahap praproduksi dan tahap operasi produksi, juga memuat ketentuan mengenai keuangan dan perpajakan selama jangka waktu berlakunya kontrak. Pemerintah juga memberikan lex spesialis pada Kontrak Karya Pertambangan yang sebenarnya merupakan langkah untuk menciptakan iklim investasi baik di Indonesia. Ketentuan ataupun kesepakatan yang telah tercantum dalam kontrak tidak akan berubah karena berganti-gantinya peraturan perundang-undangan yang berlaku umum. Hal ini menyebabkan Investor merasa ada kepastian hukum bagi usahanya. Jaminan kepastian hukum ini sebenarnya penting karena usaha pertambangan memerlukan modal besar dan beresiko tinggi.

    66Dalam catatan Ir. Alibasjah Inggriantara, SE, MMBAT ia mengutip beberapa persoalan mendasar yang ia nilai amat mengecewakan penduduk asli Papua mengenai keberadaan PT. Freeport Indonesia, yaitu: Pertama, Tidak legalnya penyerahan kepada Freeport, karena seharusnya menunggu pelaksanaan pleebisit 1969, karena pada saat itu Papua belum diputuskan untuk menjadi wilayah integral dari Indonesia. Hal ini diduga sebagai hadiah kepada Amerika Serikat yang punya peran besar melengserkan orde lama di Indonesia. Kedua, dari segi kultural, penandatanganan itu sama sekali tidak melibatkan penduduk asli Papua. Oleh karenanya, banyak adat-adat penduduk setempat yang dilanggar melalui pengerukan isi perut bumi Papua, misalnya bagi Suku Amungme yang percaya bahwa di beberapa gunung di wilayah Papua merupakan tempat bersemayam arwah Jomun-Nerek, nenek moyang bagi orang Amungme. Ketiga, dari aspek ekonomi, kontrak itu dinilai sangat merugikan penduduk Papua. Melalui pola penguasaan saham, hasil yang didapatkan oleh Penduduk asli maupun Pemerintah Indonesia sangatlah minim. Keempat, secara geologis areal kontrak karya itu terlalu besar sehingga untuk harga yang diberikan kepada PT Freeport, sangatlah murah, padahal PT. Freeport menjadi perusahaan tambang terbesar ketiga di seluruh dunia melalui penambangan di Papua tersebut. Kelima, aspek kesejahteraan yang diberikan oleh PT. Freeport, terlalu kecil. Dengan penghasilan yang luar biasa besarnya, selama 21 tahun produksi (1973-1994), PT. Freeport hanya menyisihkan anggaran sebesar 5,56% saja untuk program sosial. Walau setelah tahun 1994 meningkat, namun jumlahnya tetap saja tidak lebih dari 10%. Keenam, PT. Freeport masih kurang menunjukkan perhatian yang baik terhadap lingkungan hidup, sehingga sampah (tailings) yang ia buang menyebabkan musnahnya 3.300 vegetasi hutan tropis, terjadinya penyumbatan mulut sungai dan endapat mulut sungai yang meyebabkan musnahnya banyak spesies ikan. Selain itu, terdapat juga aliran air asam tambang akibat proses oksidasi tailings dan batuan limbah. Lihat: Papua Dalam Konflik Berkepanjangan: Mencari Akar Penyelesaian Masalah Konflik Papua, Pusat Studi Jepang Universitas Indonesia, Januari 2004, hal: 15-16. Dalam (http://www.mahkamahkonstitusi.go.id/File%20Publikasi/KI_Papua.pdf), 25 September

    2013, 21.50 WIB.

  • 27

    H. Kontrak Karya PT. Freeport Indonesia dari Ertsberg ke Grasberg

    Lahirnya kontrak karya PT. Freeport Indonesia tidak lepas dari peran Jacques Dozy yang menemukan cadangan Ertsberg pada tahun 1936, yang dilanjutkan dengan ekspedisi Forbes Eilson pada tahun 1960 untuk menemukan kembali Ertsberg.67 Hasil ekspedisi Forbes Eilson tersebut baru ditindak lanjuti pasca lahir UU No. 1 Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing dan UU No. 11 Tahun 1967 tentang Pertambangan. Masih pada tahun 1967 tersebut selanjutnya Pemerintah dengan PT. Freeport Indonesia (PTFI) sepakat untuk melakukan kerjasama pengelolaan cadangan Ertsberg yang dituangkan dalam kontrak karya pertama pada tahun 1967 dengan masa berlaku 30 tahun terhitung sejak 1973. Setelah beroperasi beberapa tahun, pada tahun 1988 PTFI menemukan cadangan Grasberg, dengan investasi yang berisiko tinggi dan jaminan investasi jangka panjang, maka pihak PTFI mencoba menegosiasikan ulang kontrak karya yang sudah ada untuk diperbarui, sehingga pada tahun 1991 lahirlah kontrak karya kedua dengan jangka waktu investasi 30 tahun yang berakhir tahun 2021, dan dapat diperpanjang 2 x 10 tahun (sampai tahun 2041).68

    Bentuk kontrak karya yang dibuat antara Pemerintah Indonesia dengan perusahaan penanaman modal asing atau patungan antara perusahaan asing dengan perusahaan domestik adalah bersifat tertulis begitu juga dengan kontrak antara Pemerintah Indonesia dengan PT. Freeport Indonesia sehingga dapat ditinjau menurut aturan hukum mengenai perjanjian yang berlaku di Indonesia. Tujuan dari kontrak antara perusahaan pertambangan PT. Freeport Indonesia dengan Pemerintah pada dasarnya adalah untuk menambang bahan galian (tambang) dan kesediaan Pemerintah untuk memberikan ijin dengan imbalan uang atau pajak atau pendapatan guna menambah devisa negara.

    Mengacu kepada pembahasan sebelumnya, bahwa kontrak karya menggunakan kontrak baku (standart contract). Walau menggunakan kontrak baku, terkait syarat sahnya kontrak tetap mengacuk kepada ketentuan perikatan yaitu Pasal 1320 KUHPerdata. Dalam hal ini mengenai syarat subjektif seperti kesepakatan, dalam kontrak baku sepakat dilihat ketika pihak kedua menerima apa yang ditentukan oleh pihak pertama, pihak pertama merupakan pihak yang memiliki dominasi atau kekuatan yang lebih, sehingga dia mampu untuk menentukan isi perikatan. Dominasi pihak pertama dalam kontrak baku tidak berarti ada unsur paksaan dalam melakukan perikatan, sebab dalam pelaksaan kontrak baku apabila pihak kedua tidak setuju dengan isi perikatan ia tidak harus menandatangi isi dari perikatan atau kontrak itu sendiri. Dalam hal ini para pihaknya adalah PTFI sebagai pihak yang memiliki modal dan Pemerintah Indonesia sebagai pihak pemegang wilayah.

    Syarat subjektif selanjutnya adalah cakap, yang dikatakan cakap adalah mereka yang sudah dewasa dan tidak berada dibawah pengampuan. Dalam konteks ini PTFI sebagai subjek hukum recht person tidak sedang berada di bawah pengampuan sehingga ia bisa dikatakan cakap untuk melakukan perikatan,

    67http://www.ptfi.co.id/id/media/facts-about-feeport-indonesia/facts-about-kontrak-karya 68Ibid.

  • 28

    dan negara sebagai subjek hukum memiliki hak juga untuk melakukan perikatan. Dalam melakukan perikatan, negara sebagai subjek hukum diwakili oleh organ dari negara tersebut. Perikatan atau kontrak karya yang dilakukan antara PTFI dengan Pemerintah Indonesia, pemerintah diwakili oleh Menteri Pertambangan dan Perminyakan ketika itu.

    Terkait syarat objektif dari kontrak karya antara PTFI dengan Pemerintah Indonesia, pertama suatu pokok hal tertentu. Hal tertentu dalam hal ini adalah adanya objek yang diperjanjikan. Objek yang diperjanjikan dalam kontrak karya tersebut adalah kawasan atau cadangan Ertsberg di Papua seluas 10.000 HA, yang pada tahun 1991 diperbaharui dengan perluasan wilayah di cadangan Grasberg seluas 202.950 HA. Sedangkan syarat objektif kedua adalah sebab yang halal, sebab yang halal dalam hal ini tidak hanya diartikan halal dalam artian fisik, tapi lebih mengacu apakah objek yang diperjanjikan tersebut termasuk yang dilarang oleh undang-undang atau tidak, seperti bahan-bahan narkotika yang dilarang oleh undang-undang sudah tentu tidak memenuhi ketentuan sebab yang halal sehingga perjanjian tersebut akan batal demi hukum atau dengan batal dengan sendirinya. Terkait kontrak karya PTFI dengan Pemerintah Indonesia, ketika kontrak pertama dan kedua secara umum bisa dikatakan sudah sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang ada ketika itu. Akan tetapi syarat objektif yang kedua ini lah yang saat ini menjadi permasalahan kontrak karya PTFI terutama pasca reformasi, lebih tepatnya lagi pasca lahirnya UU No. 25 tahun 2007 dan UU No. 4 Tahun 2009.

    Kontrak karya kedua atau hasil negosiasi pada tahun 1991, mengenai royalti disepakati sebesar 1%, akan tetapi saat ini UU No. 4 Tahun 2009 mengatur sebaliknya minimal 3,75 % dan mengharuskan dilakukannya penyesuaian kontrak karya yang sudah ada sebelumnya dengan UU No. 4 Tahun 2009, dalam hal ini termasuk kontrak karya PTFI.

    Pada awalnya, terkait kontrak karya PTFI juga sudah memicu konflik, pertama PTFI sempat menjadi konflik di Papua karena lokasi penambangan tersebut berada di atas tanah ulayat dan perjanjian tersebut tidak melibatkan unsur-unsur masyarakat adat di Papua. Jika merujuk kepada Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Agraria (UUPA), yang mengakui dan menjamin hak-hak ulayat, sudah sepantasnya ketika pembentukan kontrak karya itu mempertimbangkan aspirasi masyarakat adat setempat. Bahkan dalam salah satu klausul kontraknya disebutkan bahwa PTFI berhak untuk memindahkan penduduk yang berada dalam area kontrak karya mereka.69

    Kontrak karya PTFI saat ini menimbulkan banyak pertentangan dari beberapa kalangan. Terakhir digugatnya kontrak karya PTFI ini di Pengadilan Negeri Jakarta Selatan oleh IHCS. Gugatan IHCS ini tidak terlepas dari amanat UU No. 4 Tahun 2009 yang mengamanatkan setiap kontrak karya yang sudah ada sebelum UU ini lahir harus disesuaikan, sementara PTFI hingga saat ini belum melakukan negoisasi ulang terhadap kontrak karya tahun 1991 tersebut. Terkait gugatan dari IHCS tersebut, berdasarkan putusan Majelis Hakim PN. Jakarta Selatan menolak gugatan IHCS karena tidak ada kewenangan IHCS untuk

    69Faizal Kurniawan, ibid.

  • 29

    melakukan gugatan atas kontrak karya tersebut. Pasca putusan Majelis Hakim PN. Jakarta Selatan terkait gugatan kontrak karya PTFI oleh IHCS, hingga saat ini kontrak karya PTFI belum disesuaikan dengan tuntutan UU No. 4 Tahun 2009.

    Implikasi hukum terhadap kontrak karya yang tidak memenuhi persyaratan formal seiring dengan berlakunya UU No. 4 Tahun 2009 yang mana mengubah mekanisme hubungan kontraktual menjadi pemberian izin tentunya berbeda. Akibat hukum tidak terpenuhinya persyaratan formal yang meliputi persyaratan administratif, teknis, persayaratan lingkungan dan persyaratan finansial di dalam pemberian Izin Usaha Pertambangan (IUP) adalah berupa sanksi administrasi dan sanksi pidana. Namun sanksi administrasi lebih dikedepankan dalam penegakan hukum terhadap izin. Sanksi administasi tersebut diatur dalam Pasal 151 ayat (1) UU 4 Tahun 2009, dan dapat berupa :70 1) Peringatan tertulis; 2) Penghentian sementara sebagian/atau seluruh kegiatan eksplorasi atau operasi

    produksi; dan/atau 3) Pencabutan IUP.

    Kelebihan dari penerapan sanksi administrasi, di mana pemberi izin dapat langsung menerapkan sanksi administrasi tanpa perlu penetapan pengadilan. Penerapan sanksi admini strasi ini tidak dapat dilaksanakan dnegan serta merta, namun harus melalui peringatan tertulis terlebih dahulu, tetapi bila pemegang izin tetap tidak mengindahkan teguran tersebut, pemberi izin dapat menerapkan sanksi administrasi tersebut. Dalam hal terjadi pelanggaran adminstrastif terhadap IUP, maka menteri, gubernur, bupati/walikota dapat menerapkan sanksi administratif tersebut sesuai dengan kewenangannya.71

    I. Kaitan Masalah Tenaga Kerja dan Royalti PT. Freeport Dengan

    Konsep Investasi

    Perlu diketahui bahwa alasan-alasan tentang pentingnya modal asing antara lain untuk penyediaan lapangan kerja, mengembangkan industry subsitusi import untuk menghemat devisa, mendorong berkembangnya industri barang-barang ekspor non migas untuk mendapatkan devisa, pembangunan daerah-daerah tertinggal dan alih teknologi.72 Dalam kaitannya dengan PT. Freeport Indonesia, PT. Freeport Indonesia menggunakan sistem padat karya di mana sistem ini membutuhkan banyak tenaga kerja, sehingga perusahaan yang memproduksi tambang emas ini menggunakan 15.000 tenaga kerja. Namun dari angka tenaga kerja ini, hanya 1500 orang yang merupakan tenaga kerja dari masyarakat asli atau putera daerah Papua. Para tenaga kerja ini dikontrak secara

    70Indonesia. Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu Bara (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 4, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4959), Pasal 151 ayat (1). 71Faizal Kurniawan, Op. Cit 72Erman Rajagukguk, Hukum Investasi dan Pasar Modal, (Jakarta: Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2013), hal. 20-36.

  • 30

    tetap dengan jaminan hidup yang mencukupi kebutuhan sehari-hari. 73 Hal ini menyebabkan konsep penyediaan lapangan kerja yang merupakan salah satu alasan pentingnya investasi tidak terpenuhi.

    Hal ini diperparah dengan adanya persoalan mogok kerja beberapa bulan lalu sehingga menurut Menteri Koordinator Perekonomian Hatta Rajasa kasus mogok kerja karyawan PT Freeport Indonesia, perusahaan tambang emas dan tembaga di Grasberg, Papua jika berkepanjangan karena akan memberikan citra negatif bagi iklim investasi di Tanah Air. Menurutnya aksi unjuk rasa dengan mogok kerja itu dinilai tidak baik, karena produksi kondensat dari tambang tersebut terganggu dan memberikan iklim yang kurang bagus bagi sektor pertambangan.74

    Dalam kaitannya dengan masalah royalty dan investasi, PP 9 Tahun 2012 Jo PP 45 Tahun 2003 menjelaskan bahwa pada dasarnya royalty yang diatur harus diberikan atas tembaga, emas dan perak masing-masing adalah sebesar 4%, 3,75%, dan 3,25% dari harga jual dari harga jual per kg, sedangkan dalam Kontrak Karya PT. Freport Indonesia dengan Pemerintah Indonesia (Pasal 13) hanya mewajibkan royalti sebesar 1,5% jika harga tembaga US$ 0,9/pound atau 3,5% dari harga jual jika harga tembaga US$ 1,1/pound, sedangkan untuk emas dan perak hanya 1% dari harga jual, hal ini jelas bertetangan dengan PP 9 Tahun 2012 Jo PP 45 Tahun 2003 dan dapat dijadikan dasar melakukan renegosiasi ulang kontrak karya. Pemerintah Indonesia perlu untuk meninjau ulang kontrak karya PT. Fre