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INICIATIVA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:

Iniciativa exclusiva del Presidente de laRepública:

un aporte del TC para su interpretación

SEBASTIÁN SOTO VELASCODirector del Programa Legislativo, Libertad y Desarrollo

Profesor Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile

RESUMENDesde hace décadas, las constituciones en Chile han exigido que, la discusiónlegislativa de ciertos temas en el Congreso Nacional, requiera la anuencia delPrimer Mandatario. Son estas las materias de iniciativa exclusiva del Presidente dela República. A propósito de una interesante sentencia del Tribunal Constitucional,este trabajo vuelve sobre esas materias analizándolas desde diversas perspectivas.Así se estudia someramente la evolución histórica de las normas constitucionales,sus efectos institucionales y justificación. También se analiza el debate constitucio-nal sostenido tanto en el Congreso Nacional como en el Tribunal Constitucional.Finalmente, se profundiza en los aspectos positivos del fallo siendo estos principal-mente los criterios de interpretación que se utilizan para ilustrar el debate. Endefinitiva, la sentencia que se analiza debe ser bienvenida pues con toda seguridadenriquecerá la discusión sobre la materia.

SUMARIO

I. Introducción. II. Reclamos de los Requirentes. III. Decisión del Tribunal Constitu-cional: Visión Crítica. 3.1 Iniciativa Exclusiva del Presidente de la República. 3.1.1¿De qué Estamos Hablando?; 3.1.2 Orígenes; 3.1.3. ¿Por qué la Iniciativa Exclusi-va? 3.1.4 ¿Es este un Elemento de una Sociedad Libre? 3.1.5 Iniciativa Exclusiva enla Práctica Legislativa Actual: ¿Motivo de Conflicto?; 3.1.6 El Tribunal Constitucio-nal y la Iniciativa Exclusiva 3.1.7 Decisión del TC: Un Aporte al Trámite Legislati-vo. 3.1.8 Dos Nuevos Criterios de Interpretación: “Objeto Central” y “Efecto Cola-teral” 3.1.9 Conclusión. 3.2 Ideas Matrices. 3.3 Aplicación de TratadosInternacionales: Una Omisión con Consecuencias. IV. Conclusión. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

En derecho anglosajón ha existido desde hace décadas la denomi-nada doctrina del proyecto de ley registrado (“enrolled bill doctri-ne”) en virtud de la cual la firma de los presidentes de ambas ramasdel Congreso es signo suficiente de que un proyecto ha sido trami-tado respetando las normas constitucionales1. Esta doctrina, que

1 Ver BAR-SIMAN-TOV (2008).

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SENTENCIAS DESTACADAS 2007

2 Sentencia del TC Rol Nº 786 de 13 de junio de 2007.

con todo está en retirada, afortunadamente no existe en nuestratradición jurídica. El control constitucional del proceso legislativoque hace el Tribunal Constitucional es una herramienta poderosapara resguardar las formas y procedimientos al interior del CongresoNacional. Esto, más que un puro formalismo, es una garantía derespeto a las reglas del juego, que protege a la minoría y legitima elsistema.

El fallo que se analiza emana de esta atribución que tiene nuestroTribunal Constitucional para conocer del proceso de formación dela ley y del respeto a las reglas que, en esta materia, están conteni-das en la Carta Fundamental2. Pronunciándose de un requerimientode un grupo de diputados, la corte aborda un tema complejo ennuestro derecho como son las materias de iniciativa exclusiva delPresidente de la República. En su sentencia, el Tribunal aporta crite-rios de interpretación que, imaginamos, trascenderán a este fallopues iluminan una discusión que hasta la fecha había avanzado atientas. De este modo es posible augurar que en el futuro las discu-siones que suelen presentarse en el Congreso Nacional sobre lamateria tendrán nuevos argumentos para llevarlas por un camino demayor claridad y certeza.

En las siguientes páginas se analiza algunos aspectos del fallo y susfundamentos. Se destaca positivamente la aproximación del Tribu-nal, los criterios que utiliza y la aplicación de la norma. Además,previamente se estudia el origen de las materias de iniciativa exclu-siva del Presidente de la República y se las aborda desde diversasperspectivas. Todo ello con miras a entender de mejor forma losfundamentos de la sentencia.

Por último, el documento se enfoca brevemente en dos materias queel fallo también aborda pero que, por no presentar la riqueza de laprimera parte, se tratan con menor profundidad.

II. RECLAMOS DE LOS REQUIRENTES

El 19 de mayo de 2007, un grupo de diputados de la Concerta-ción presentó un requerimiento al Tribunal Constitucional (enadelante TC) solicitando que se declarara contrario a la CartaFundamental una indicación presentada por el senador Hernán

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Larraín en la tramitación de un proyecto de ley vinculado contemas de delincuencia3.

Políticamente el asunto fue controvertido pues la referida indicaciónrecibió los votos necesarios para su aprobación tanto de los parla-mentarios de la Alianza por Chile como de algunos de la Concerta-ción4. La minoría, al no poder eliminar la indicación que les pare-cía inadecuada, recurrieron al Tribunal Constitucional con miras aque fuera este órgano el que suprimiera la disposición por ser con-traria a la Carta Fundamental5.

Desde un punto de vista jurídico, el caso presenta tres interesantesmaterias de relevancia para una sociedad libre. Dos de ellas vincu-ladas al trámite legislativo y la tercera más cercana al derecho inter-nacional.

El contexto de la discusión es la tramitación en el Congreso delproyecto de ley que modificaba la ley Nº 20.084 que establece unsistema de responsabilidad de los adolescentes por infracción a laley penal. El proyecto –actual ley Nº 20.191– introdujo diversasnormas para perfeccionar dicho sistema a la luz de las deficienciasque su aplicación dejó ver. El artículo impugnado por los requiren-tes –y que tuvo su origen en una indicación del senador HernánLarraín– dice relación con las reglas de determinación de la natura-leza de la pena. En concreto la disposición señala que para determi-nar la naturaleza de la pena el juez debe regirse por diversas nor-mas. Una de estas, sobre la que versaba la indicación, exige que sila extensión de la pena supera los cinco años de privación de liber-tad, el juez debe aplicar necesariamente la pena de internación en

3 Los diputados requirentes fueron los señores Enrique Accorsi; Sergio Aguiló; RenéAlinco; señora Isabel Allende; señores Pedro Araya; Jorge Burgos; Juan Bustos; Gui-llermo Ceroni; Alfonso de Urresti; Marcelo Díaz; Gonzalo Duarte; Alvaro Escobar;Ramón Farías; Guido Girardi; Rodrigo González; Jorge Insunza; Enrique Jaramillo;Tucapel Jiménez; Antonio Leal; Manuel Monsalve; Carlos Montes; señora AdrianaMuñoz; señor Marco Antonio Núñez; señora Clemira Pacheco; señores Iván Paredes;Jaime Quintana; Fulvio Rossi; señoras María Antonieta Saa; Laura Soto; CarolinaTohá; señores Eugenio Tuma; Esteban Valenzuela y señora Ximena Vidal.

4 En el Senado, la indicación se aprobó con los votos a favor de los senadores Alla-mand, Arancibia, Bianchi, Cantero, Chadwick, Coloma, Espina, Frei, García, Girar-di, Gómez, Horvath, Kuschel, Larraín, Letelier, Longueira, Matthei, Muñoz Barra,Novoa, Ominami, Orpis, Pérez Varela, Prokurica, Romero y Vásquez. Votaron encontra los senadores Alvear, Gazmuri, Muñoz Aburto, Pizarro y Ruiz-Esquide. Seabstuvieron los señores Naranjo y Núñez. Sesión del Senado Nº 18 ordinaria, 9 demayo de 2007.

5 En la Cámara de Diputados el debate también se centró en esta indicación. Versesión de 15 de mayo de 2007. La historia de la ley puede verse en www.bcn.cl

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régimen cerrado sin tener, en consecuencia, la facultad de aplicaruna sanción en un centro semicerrado6.

Los diputados requirentes alegaron que la norma señalada conte-nía tres vicios de inconstitucionalidad. Respecto a los vicios deforma, se señaló que la indicación debió haber sido presentadapor el Ejecutivo y no por un senador pues correspondía a materiasde iniciativa exclusiva del Presidente de la República. La indica-ción –argumentan– “no pudo provenir de un parlamentario por tra-tarse de una materia que irroga gastos (ya que) la aplicación dedicho precepto implicará una sobrecarga sobre el sistema de régi-men cerrado de privación de libertad que repercutirá en la necesi-dad de contar con más centros en cada región del país y con máspersonal en su interior” (p.7).

El segundo vicio de forma dice relación –a juicio de los actores–con que la indicación es inadmisible por ser contraria a las ideasmatrices. Señalan que el proyecto de ley original pretendía “intro-ducir ajustes precisos relacionados con la responsabilización y lareinserción social del adolescente” y que “el espíritu de la modifica-ción introducida durante la tramitación del proyecto se aleja (...) deaquellas ideas y del objeto preciso que se tuvo en consideracióncon la presentación del proyecto en examen” (p. 8).

En lo relativo al fondo, la norma impugnada sería inconstitucionalpor contravenir la Convención de Derechos del Niño que, dicen losrequirentes, por su carácter de tratado internacional sobre derechoshumanos tendría un rango supraconstitucional en razón del artículo5º de la Carta Fundamental. Así las cosas, una interpretación dedicha convención llevaría a sostener que la privación de libertad delos menores solo procede como “ultima ratio y por el más brevetiempo”. En este contexto, para los requirentes, “una indicación querestringe la posibilidad del sentenciador a una única condena –elrégimen cerrado– es inconstitucional, al no dar alternativa alguna ala privación de libertad respecto de penas que superen los cincoaños y al no considerar el interés superior del adolescente por nodejar espacio para una pena idónea” (p.6).

6 El artículo textual dice lo siguiente “Artículo 23.- Reglas de determinación de lanaturaleza de la pena. La determinación de la naturaleza de la pena que debaimponerse a los adolescentes con arreglo a la presente ley, se regirá por las reglassiguientes: 1. Si la extensión de la pena supera los cinco años de privación delibertad, el tribunal deberá aplicar la pena de internación en régimen cerrado conprograma de reinserción social”.

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En términos generales, son esos los argumentos de los diputadosrequirentes. Se concretan específicamente en violaciones de los ar-tículos 5º, inciso segundo (límites al ejercicio de la soberanía); 65,inciso tercero (materias de iniciativa exclusiva) y 69, inciso primero(ideas matrices); además del artículo 3.1., 37 y 40 de la Convenciónde Derechos del Niño.

III. DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: VISIÓNCRÍTICA

Como puede apreciarse las tres materias en juego son de interéstanto por su relevancia para el trámite legislativo como por su im-portancia para el derecho interno. Debe recordarse que la decisióndel Tribunal Constitucional, que a continuación pasaremos a anali-zar, afecta el comportamiento de los actores a los que interesa di-cha decisión por lo que una interpretación adecuada, razonable yconsistente con decisiones anteriores fortalecerá las señales que en-trega la Corte Constitucional asegurando, por un lado, la certezajurídica y disminuyendo, por otro, la futura judicialización de con-tiendas incentivadas por la ambigüedad en la interpretación de unanorma. Si son adecuadas o no lo son las señalas que envía la sen-tencia del Tribunal Constitucional, es lo que pasamos a analizas acontinuación.

3.1 Iniciativa Exclusiva del Presidente de la República.

3.1.1 ¿De qué estamos hablando?

La iniciativa exclusiva del Presidente de la República en ciertasmaterias es un tema de importancia. Se trata de asuntos que solopueden iniciar su discusión legislativa cuando el Ejecutivo lo estimaconveniente sin que los parlamentarios puedan introducir mocioneso proponer modificaciones en aquellas áreas incluidas dentro deestas materias. El tema genera constantes discusiones en el Congre-so Nacional y la interpretación del alcance de la norma es motivode permanente interpretación. Por esto la sentencia del TC viene atratar un tema que requiere de un análisis más profundo que pongaa disposición del Congreso nuevos criterios de interpretación y ade-cuadas fórmulas de aproximación al tema. Como veremos, en algúngrado la sentencia lo hace y, a diferencia de fallos anteriores, entre-ga lineamientos que pueden ser utilizados en futuras discusiones.

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En las próximas páginas analizaremos brevemente el origen de estanorma constitucional y las críticas a las que se ha visto sometida enel último tiempo. Posteriormente nos enfocaremos en el fallo, susaspectos positivos y sus deudas.

3.1.2 Orígenes

Como narra Alejandro Silva Bascuñán, las materias de iniciativaexclusiva del Presidente de la República nos acompañan en nuestroordenamiento, al menos, desde la Carta Fundamental de 1833. Enese cuerpo la declaración de guerra constituía un tema de resorteexclusivo del Ejecutivo que, si bien no requería ley, debía contarcon la aprobación del Congreso.

La Constitución de 1925 incluyó nuevas materias al disponer que“los suplementos a partidas o ítem de la Ley General de Presupues-tos solo podrán proponerse por el Presidente de la República”7.Además otra norma estableció que la iniciativa para el aumento delos gastos variables o para alterar el cálculo de entradas correspon-día exclusivamente al Presidente de la República8.

La primera reforma a la Constitución de 1925 fue aprobada bajo elgobierno de Juan Antonio Ríos en 1943 e incluyó, entre otras cosas,una restricción a la iniciativa parlamentaria en materia de gastospúblicos. La norma aprobada, similar en algunos aspectos a la vi-gente, incorpora dentro de las materias que corresponden exclusiva-mente al Presidente de la República las iniciativas que: 1) Alteren ladivisión político o administrativa del país; 2) Las que creen nuevosservicios públicos o empleos rentados; y 3) Las que aumenten suel-dos o gratificaciones al personal de la Administración del Estado, delas empresas fiscales y de las instituciones semifiscales. Se estableceademás que el Congreso Nacional solo podrá aceptar, disminuir orechazar los servicios, empleos, emolumentos o aumentos que sepropongan9.

En los años siguientes la discusión respecto al alcance de la normase centró principalmente en dilucidar si los parlamentarios tenían ono iniciativa en las leyes relativas a jubilaciones, montepíos y pen-siones. Esta era una importante facultad de los congresistas que les

7 Artículo 45, Constitución de 1925.8 Artículo 44, Nº 4, Constitución de 1925.9 SILVA BASCUÑÁN (2000) p. 107.

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permitía –usando la jerga del public choice– comprar a una partedel electorado con la venta de estos beneficios. Aun cuando diver-sos informes de ambas ramas del Congreso confirmaban que nohabía en esta materia iniciativa parlamentaria, la “venta” de pensio-nes de gracia siguió siendo utilizada10.

Con el paso de las décadas, a juicio de muchos, la norma se tornóinsuficiente. Por eso, tras una serie de fallidos intentos de reformaconstitucional, la de 1970 amplió el campo de la iniciativa presi-dencial legislativa quedando incluidas dentro de estas las siguientesmaterias:

(i) Suprimir, reducir o condonar impuestos o contribuciones decualquier clase, sus intereses o sanciones, postergar o consolidarsu pago, y establecer exenciones tributarias totales o parciales.

(ii) Fijar los sueldos o salarios mínimos de los trabajadores del sec-tor privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones ydemás beneficios económicos o alterar las bases que sirvanpara determinarlos.

(iii) Establecer o modificar los regímenes previsionales o de seguri-dad social.

(iv) Conceder o aumentar por gracia pensiones u otros beneficiospecuniarios y para condonar las sumas percibidas indebidamen-te por concepto de remuneraciones u otros beneficios económi-cos, pensiones de jubilación, retiro o montepío o pensiones degracia11.

La Constitución de 1980 volvió a extender las materias de iniciativaexclusiva del Ejecutivo. La Comisión de Estudios propuso algunasnuevas y el Consejo de Estado las amplió y precisó dando origen alas materias que hoy se encuentran en el inciso tercero y cuarto delartículo 65 de la Carta Fundamental. Cabe destacar que este artícu-lo ha recibido modificaciones en algunos numerales que no alteransustancialmente el texto original12.

10 SILVA BASCUÑÁN (2000) p. 108. Parte de la discusión en el Senado respecto a laamplitud de la iniciativa parlamentaria puede verse en Acuña (1971), pp. 624 – 633y, para la Cámara de Diputados, en Cámara de Diputados (1970), pp. 244 – 252.

11 Reformas a la Constitución de 1925. Documento elaborado por el Ministerio Secre-taría General de la Presidencia. En www.minsegpres.cl

12 Las modificaciones las introdujo la ley 19.097 (12/11/91) y la 19.526 (17/11/97) queeliminaron, respectivamente, las referencias a los municipios en el numeral 3 y 2del artículo 65. Sobre todo esta última modificación ha llevado a algunos a sostener,no sin razón, que el Presidente ya no tiene iniciativa exclusiva para crear empleosmunicipales. Ver INSTITUTO LIBERTAD (2006).

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13 El concepto de administración financiera tiene una definición legal que podría aco-tar la amplitud que se le suele conceder. El Decreto Ley 1.263, sobre AdministraciónFinanciera del Estado, dispone en su artículo primero que “El sistema de administra-ción financiera del Estado comprende el conjunto de procesos administrativos quepermiten la obtención de recursos y su aplicación a la concreción de los logros delos objetivos del Estado. La administración financiera incluye, fundamentalmente,los procesos presupuestarios, de contabilidad y de administración de fondos”.

En términos generales, la modificación constitucional introduce lassiguientes modificaciones al texto de la Constitución anterior:

(i) Precisa que la determinación de la forma, proporcionalidad oprogresión de los tributos es materia de iniciativa del Ejecutivo

(ii) Se refiere genéricamente que son de su iniciativa las materiasque digan relación con “la administración financiera o presu-puestaria del Estado”13;

(iii) Agrega que la determinación de las funciones y atribuciones delos servicios o empleos públicos es también iniciativa exclusivadel Ejecutivo.

(iv) Incorpora dentro del campo de iniciativa presidencial exclusivael contratar empréstitos o celebrar cualquier operación quepueda comprometer el crédito o la responsabilidad financieradel Estado.

(v) Señala que las modalidades y procedimientos de negociacióncolectiva y la determinación de los casos en que no se puedenegociar son materias de iniciativa exclusiva del Presidente.

Si bien se suele decir que la Carta de 1980 reforzó considerable-mente la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, pararatificarlo con certeza debiera analizarse cómo habían sido inter-pretadas por el Congreso Nacional las disposiciones de la Constitu-ción del 25. Podría suceder que la práctica legislativa, por vía de lainterpretación, ya hubiera incorporado alguna de las materias que laConstitución de 1980 agrega expresamente. Si bien no es el objeti-vo de este trabajo profundizar en ese aspecto, dilucidar el puntopodría romper algunos mitos en este sentido.

3.1.3 ¿Por qué la iniciativa exclusiva?

Analizar si es o no adecuado la existencia de limitaciones a lainiciativa del Presidente de la República puede abordarse desde dis-tintas perspectivas. En esta ocasión solo destacaremos tres visiones.

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14 ESKRIDGE Y OTROS (2001) p. 54.15 CASANOVA (1912) p. 3. La frase citada es tomada de Casanova quien a su vez la

toma de otro texto sin hacer referencia alguna a la fuente.16 Idem, pp. 30-31.

a) La teoría del public choice

En términos generales, la teoría de la elección pública utiliza mode-los económicos para explicar los comportamientos de los actorespolíticos. De este modo, enseña que los legisladores y los votantesactúan racionalmente y que, por ello, ambos buscan maximizar susutilidades. Dado que uno de los principales intereses de las autori-dades de elección popular es la reelección, los congresistas procu-rarían comprar votos entregando para ello variados beneficios a suselectores en forma de regulaciones, pensiones, empleos, etc. A suvez, los grupos de interés y, en menor grado el público general,demandan leyes. En otras palabras, el electorado beneficia a loslegisladores los que, por su parte, pueden responder de diversosmodos: “negarse a aprobar una ley, evitando una decisión clara através de la delegación a las agencias del Poder Ejecutivo, o explíci-tamente a través de la entrega de beneficios tangibles”14.

Es esta mirada de la actividad política una de las justificaciones a lalimitación que nuestro orden institucional impone a la compra devotos. De este modo, los políticos no podrían ofrecer, a cambiovotos, regulaciones o beneficios que se encuentren dentro de lasmaterias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

Esta forma de abordar el problema es antigua en nuestro país auncuando nunca se ha vinculado expresamente a la teoría de la elec-ción pública. Por ejemplo, ya en 1912 Néstor Casanova en su me-moria titulada “La Iniciativa Parlamentaria y los Presupuestos” decíaque “nuestras instituciones de gobierno (...) han entregado todo elmecanismo legal generador de los poderes políticos en manos deaudaces politiqueros de oficio, de inmorales agentes de elecciones,que han conseguido disponer en su personal beneficio de todo elpoder”15. Por esto, entre otras razones, llamaba a limitar la iniciati-va parlamentaria en los gastos públicos y en la creación de empleospúblicos en la ley de presupuestos16.

Con el paso de los años justificar la existencia de materias de inicia-tiva exclusiva del Presidente de la República en argumentos simila-res al expuesto se hizo más común. Silva Bascuñán por ejemplo,manifiesta que “el desorden administrativo y económico siguiente a

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17 SILVA BASCUÑÁN (2000) p. 107.18 “Las Cartas Fundamentales que no han establecido tal limitación (...) han dado

origen a desastrosos resultados financieros debido a que los parlamentarios, con elfin de congraciarse con un importante sector de la ciudadanía, para recibir suadhesión en las jornadas electorales, proponían y aprobaban con relativa facilidadaumento en sus remuneraciones”. NAVARRO (1945) p. 56.

19 CARRASCO (1987) p. 67.

la entrada en vigencia de la Constitución de 1925, fue atribuido, enamplios sectores de la ciudadanía, principalmente a las iniciativasde los congresales, que, según sus críticos, se veían obsesionadospor formularlas inspirados en afanes demagógicos de conquista delelectorado”17. Razones similares utiliza Elías Navarro en 1945 en sumemoria sobre la iniciativa parlamentaria18.

Otro gran promotor de esta visión fue el Presidente Jorge Alessandri.Era él un convencido de la inconveniencia de entregar a los legisla-dores el manejo de los asuntos económicos. Así lo dejó ver en susdiscursos públicos, en la reforma constitucional que envió mientrasera Presidente y al presidir el Consejo de Estado que conoció de laCarta del 80. En una de esas ocasiones, con motivo de la entregaque se le hizo del testamento político del ex Presidente Balmaceda,el entonces Presidente Alessandri manifestó que “los parlamentariosno disponen de la independencia necesaria para abordar (los pro-blemas de carácter económico social) en forma justiciera y resguar-dando el interés de la colectividad, porque no pueden desentender-se de las conveniencias de sus electores, que no siempre coincidencon aquél”19.

En definitiva, la mirada que se hace desde la teoría de la elecciónpública justificaría una reducción del ámbito de materias de inicia-tiva de los parlamentarios con el objeto de reducir en alguna medi-da los bienes transables existentes en el mercado político. Tal cualestá planteada la regulación constitucional, los legisladores no po-drían ofrecer a sus electores, ni estos pedir a aquellos, regulacionesque digan relación con tributos, exenciones, remuneraciones y todauna amplia gama de materias reservadas a la iniciativa del Presiden-te de la República.

Con todo, es necesario ir más allá. Como también enseña la teoríade la elección pública, no son solo los legisladores quienes partici-pan del mercado político sino también otras autoridades que inte-gran el Poder Ejecutivo e incluso las agencias que son parte de él.Nuestra institucionalidad ha excluido, al menos en parte, a los le-

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gisladores de estas transacciones y las ha concentrado en el PoderEjecutivo. Si bien no es objeto de este estudio es justo cuestionarsela conveniencia de este aparente monopolio en el mercado de laventa y compra de votos que favorece casi exclusivamente a quiendirige el Poder Ejecutivo. ¿Es justo y adecuado que solo el Presiden-te y las agencias puedan participar de este mercado? ¿Son acasoesas transacciones menos “dañinas” que las que se dan en el Con-greso Nacional? No es este el momento de responder estas pregun-tas pero el análisis no estaría completo si, al menos, no se plantean.

b) Una mirada desde la institucionalidad económica

Otro de los argumentos que se han dado para proteger la iniciativaexclusiva del Presidente de la República en ciertas materias es lanecesidad de mantener la disciplina fiscal y promover la prosperi-dad económica.

En efecto, ese fue el objeto central de la primera reforma constitucio-nal en la década del 40 que limitó por primera vez la iniciativaparlamentaria en gastos públicos. Uno de los fundamentos utilizadospara promover su aprobación fue el aumento en los gastos que expe-rimentaban los proyectos de ley del Ejecutivo durante su tramitaciónen el Congreso así como los costos que importaban la aprobación deleyes de origen parlamentario. En su memoria, Elías Navarro analizaseis proyectos del Ejecutivo que aumentaron en promedio un 34%sus costos totales durante la tramitación legislativa20. A su vez elautor también destaca otras leyes pero esta vez de origen parlamen-tario que aumentaron los gastos públicos al incrementar pensionesde gracia, jubilaciones y los sueldos del Poder Judicial y del perso-nal del Congreso Nacional y del Registro Electoral21.

Años después en la reforma de 1970 el Presidente Frei Montalvajustificó la ampliación del campo de materias de iniciativa exclusi-va del Ejecutivo con razones similares. En el mensaje que inició lareforma, el Presidente solicita reafirmar la autoridad del Ejecutivo“en lo que concierne a la planificación del desarrollo y el controldel proceso económico”. Agrega luego que, en estas materias, elEjecutivo “por su estructura y la asistencia técnica de que dispone,está en situación de actuar con la coherencia y la continuidad que

20 Se analizaron las siguientes leyes de aumentos de sueldos: ley Nº 6.651, Carabine-ros; 6.772 FF.AA.; 6.773 Educación; 6.915 Servicio de Hacienda; 6.880 Investiga-ciones; y Salubridad que aparece sin número.

21 NAVARRO (1945) p. 56.

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el Congreso no puede dar”22. Asimismo, comentado más tarde sobreesta reforma constitucional, aprobada en 1970, Sergio Molina criti-ca el sistema imperante de iniciativa legislativa por “acentuar elrégimen crónico del Presupuesto Fiscal con las consecuencias infla-cionarias que ha debido soportar la población”23. Concluye másadelante que la restricción a la iniciativa parlamentaria “representaun paso significativo para permitir una planificación económica ysocial más eficaz”24.

Actualmente los argumentos se dirigen en el mismo sentido tantodesde el campo de la economía como del derecho y las políticaspúblicas. José Pablo Arellano, por ejemplo, ha sostenido que ladisciplina fiscal que ha caracterizado a nuestro país en los últimosaños se debe a la institucionalidad vigente pues esta permite con-centrar el manejo del presupuesto público en una sola autoridad.Uno de los elementos de importancia es la iniciativa exclusiva delPresidente de la República. De hecho no duda en calificarlo como“el principal factor que explica el éxito en materia fiscal que seexhibe en los últimos 18 años”25.

Incluso el propio Tribunal Constitucional en la sentencia que seanaliza parece argumentar en esta línea. En efecto, tras enumerarlas materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República,señala que el constituyente se las ha otorgado “en forma congruentecon la responsabilidad constitucional que le asiste en materia deadministración financiera y presupuestaria del Estado” (c.11). Deeste modo, el TC pone el énfasis en esta línea argumental parajustificar las disposiciones constitucionales en la materia.

c) Algunas miradas críticas

La pura existencia de materias de iniciativa exclusiva presidenciales un asunto que suele mencionarse entre los aspectos integrantesdel presidencialismo consagrado en la Carta Fundamental de198026. Sin embargo, el análisis detallado de las materias incluidasdentro de esta no ha sido un tema estudiado con una mirada máscrítica. Y es que son pocos los que desconocen los beneficios de lanorma desde la perspectiva económico fiscal.

22 PIEDRABUENA (1970) p. 155.23 FREI y OTROS (1970) p. 82.24 Idem, p. 87.25 ARELLANO (2006) p. 173.26 Ver por ejemplo CRISTI y RUIZ-TAGLE (2006) capítulos 4 y 8 y SECRETARÍA GENERAL DE

LA PRESIDENCIA (2000) p. 285.

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De este modo, por ejemplo, Patricio Zapata ha señalado que “hayque pensar seriamente qué fortalecimiento queremos hacer con elCongreso Nacional”. Pero acto seguido agrega que “en cuanto a lainiciativa exclusiva de gasto seguramente no hay que cambiarnada”27. Otros, como Cristóbal Aninat y Patricio Navia, tambiénllaman genéricamente a pensar en un Congreso más activo “quetenga más atribuciones y que se constituye en un espacio donde sediscutan leyes y se mejore el contenido de las iniciativas de ley”.No obstante, para alcanzar este objetivo los mencionados autoresno se refieren específicamente a la iniciativa parlamentaria sino quemás bien, aspecto que compartimos, a fortalecer las competenciastécnicas del Poder Legislativo y al manejo de las urgencias28. En lamisma línea se pronuncian Carolina Tohá y Javier Couso aunque,en este caso, ellos sí hacen una crítica general al “excesivo númerode materias de su exclusiva iniciativa (del Ejecutivo)”29.

Quien ha hecho una propuesta más radical es Franco Devillaine30.Propone el autor eliminar la iniciativa exclusiva del Ejecutivo enmaterias relativas a la negociación colectiva y a la seguridad so-cial31. Incluso plantea la derogación de los numerales 2 y 3 delartículo 65, es decir, los que reservan al Presidente la iniciativa dela creación de servicios y empleos públicos y la contratación deempréstitos siempre y cuando “se establezcan organismos técnicosasesores que aporten a los parlamentarios”32. Lamentablemente laspropuestas del autor no están suficientemente desarrolladas ni do-cumentadas para comprender el porqué elige unas materias y dejaotras vigentes.

En definitiva, si bien este es un tema que suele ser mencionadoentre aquellos que limitan la acción del Congreso, lo cierto es queno hay un consenso claro en cuanto a la necesidad de reformarlo.Sí parece haber, en cambio, cierto acuerdo en las bondades de unainstitucionalidad que tiende a evitar el desorden fiscal y limita enalgún grado la venta de favores políticos a cambio de votos porparte de los legisladores.

27 ZAPATA (2007) p. 151. La exposición se incluye en el panel titulado “Institucionali-dad Política para Fortalecer la Democracia”.

28 ANINAT y NAVIA (2005) pp.13-14.29 TOHÁ y COUSO (2003) p. 5.30 DEVILLAINE (2003) p. 65.31 Artículo 65 Nº 5 y 6, Constitución Política.32 DEVILLAINE (2003) p. 86.

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33 DAVIDSON y OLESZEK (2004) pp. 229 y ss.34 ALCÁNTARA y OTROS (2005) p. 57.

3.1.4 ¿Es este un elemento de una sociedad libre?

Definitivamente no lo es. Sin embargo, dado que es una instituciónde nuestro ordenamiento constitucional, una regla del juego, surespeto es un elemento que fortalece el Estado de Derecho y unasociedad de libertades.

Que existan materias de iniciativa exclusiva del Presidente de laRepública no hace a una sociedad más libre que otra en donde noexisten dichas materias, ni viceversa. Los fundamentos de una so-ciedad libre pasan por otros factores mucho más complejos y queno es del caso analizar en estas páginas. De hecho en nuestrocontinente la iniciativa legislativa es variada. En Estados Unidos porejemplo, los senadores y representantes están autorizados a presen-tar todo tipo de iniciativas e indicaciones en los más variados as-pectos. Incluso en la elaboración de la ley de presupuesto los con-gresistas juegan un rol activo. La iniciativa presidencial es muyreducida al punto que no puede enviar proyectos de ley al Congre-so ni presentar indicaciones33. En el otro extremo, se ha observadoque la iniciativa exclusiva de los presidentes en Latinoamérica esmayor en Brasil, Chile y Colombia, seguidos por Bolivia, Ecuador,Panamá, Perú y Uruguay34. ¿Puede decirse que Estados Unidos esmás o menos libre por no conceder iniciativa exclusiva al Presiden-te en ciertas áreas? No es posible dar esa respuesta pues los funda-mentos libertarios de una sociedad no pasan por estos aspectos.

Con todo, una vez establecida la norma –cualquiera que esta sea enla materia que analizamos– la regla debe respetarse. En el procesolegislativo el respeto a las reglas del juego es un aspecto fundamen-tal para mantener las bases de un sistema democrático. La tramita-ción de los proyectos de ley sigue una serie de trámites y estásometida a diversas reglas que se unen entre sí con el objeto defacilitar el debate y la aprobación de leyes a través de la votación.Cuando estas reglas se modifican sobre la marcha o no se cumplen,el diálogo democrático se daña. De ocurrir, los más afectados seríanlos representantes de la minoría y también el sistema en general quepierde legitimidad.

Si la Constitución exige que ciertas materias sean introducidas ex-clusivamente cuando el Presidente de la República lo estime conve-niente, esa es la norma debe seguirse y las cámaras deben actuar en

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conformidad a ello. En caso de considerar, por ejemplo, que lasreglas del juego no son las adecuadas, deben cambiarse pero mien-tras ello no suceda son esas reglas las que deben seguirse. Lo con-trario tendría negativos efectos para cualquier sociedad pues lasreglas las iría elaborando sobre la marcha la mayoría con clarosperjuicios para la minoría.

Es por esta razón que la sentencia del TC que se analiza es impor-tante. Como se verá ella aporta interesantes elementos de interpre-tación de las normas de iniciativa exclusiva del Presidente de laRepública. De este modo, tanto mayoría como minoría cuentanahora con un panorama más claro del alcance de estas reglas deljuego. La interpretación que se haga al fragor de la discusión políti-ca no podrá obviar de ahora en adelante la mirada que el TC hadado a esta materia.

3.1.5 Iniciativa exclusiva en la práctica legislativa actual: ¿moti-vo de conflicto?

Como se ha señalado este no es un tema pacífico en la discusiónlegislativa. Día a día los parlamentarios intentan modificar proyec-tos de ley o presentar mociones en materias de iniciativa exclusivadel Presidente de la República. Es común que en los informes de lascomisiones legislativas y en los debates en la sala de ambas cáma-ras se discutan estos temas. De hecho, gran parte de los proyectosde ley son objeto de indicaciones que deben ser declaradas inadmi-sibles por tratar materias que no corresponden a la iniciativa parla-mentaria.

La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional le concede alPresidente de cada comisión y al Presidente de la cámara respectivala facultad de declarar la admisibilidad de las indicaciones que sepresentan a los proyectos de ley. Sin embargo, esta declaraciónpuede ser reconsiderada por la sala que, en caso de hacerlo, efec-túa una votación35.

En relación a las mociones parlamentarias, corresponde al Presiden-te de la cámara respectiva la declaración de admisibilidad36. Enesto último, el Senado y la Cámara de Diputados tienen prácticasdistintas. Mientras la Cámara nunca declara un proyecto de ley

35 Artículo 25, LOC Congreso Nacional.

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iniciado en moción contrario a la Constitución, la mesa del Senadolo hace cumpliendo, de ese modo, la norma legal. Las razones quese aducen son diversas pero, con miras a fortalecer el Estado deDerecho, las autoridades de la Cámara de Diputados debieran to-mar cartas en el asunto y corregir esta omisión. No está de másrecordar que dos importantes iniciativas tributarias en los últimostiempos han iniciado su discusión pública a través de mocionesparlamentarias inadmisibles pero que, por haber sido presentadasen la Cámara de Diputados, no fueron así declaradas37.

En el ejercicio de sus facultades la mesa del Senado ha declarado lainadmisibilidad de variadas mociones en estos años fundándosepara ello en diversas disposiciones constitucionales. El gráfico quesigue muestra que el asunto no es trivial. Así lo indica, por lomenos, el número de mociones declaradas inadmisibles en los últi-mos años por la mesa del Senado.

36 Artículo 15, LOC Congreso Nacional.37 Ver Respeto de la Constitución en el Congreso, Temas Públicos Nº 729. Nos referimos

al proyecto de ley de Royalty a la Minería y al denominado IVA a la Construcción.

En el ejercicio de esta atribución tanto la sala como las secretaríassiguen diversos criterios para calificar las materias de iniciativa ex-clusiva del Presidente de la República. Desafortunadamente no hayalgo similar a una jurisprudencia conocida que pueda seguirse yanalizarse para estudiar cómo ha sido interpretada la norma consti-tucional. En ocasiones da la impresión que la norma se interpreta

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de modo excesivamente amplio y en otras muy restringido. Estafalta de criterios firmes y conocidos se debe en parte a que elTribunal Constitucional no ha sentado una jurisprudencia clara has-ta la fecha. A su vez, los órganos decisorios al interior del Congre-so, aun cuando se enfrentan periódicamente con estas dificultades,tampoco tienen una doctrina clarificadora. Con todo, ha habidoalgunas discusiones en la materia que presentan elementos de inte-rés y que, en cierta medida, van sentando una doctrina. Analizare-mos a continuación algunos casos.

i. Requerimientos de información en la ley de presupuesto

En general se considera que los parlamentarios tienen iniciativapara solicitar, a través de indicaciones a las glosas presupuestarias,que determinada información sea enviada al Congreso Nacional enel curso del año presupuestario. A pesar que muchos de estos re-querimientos de información pueden implicar indirectamente gas-tos, la práctica legislativa los ha admitido.

ii. Rendición de cuentas de los gastos reservado

El año 2002 la sala del Senado solicitó a la Comisión de Constitu-ción su opinión respecto a la admisibilidad de las indicaciones quelos parlamentarios solían presentar en la ley de presupuestos res-pecto de la rendición de cuentas de los gastos reservados. Las indi-caciones intentaban que dicha rendición ante la Contraloría dejarade ser global y reservada –como lo era y sigue siendo– y pasara aser reservada pero detallada. Sostenidamente estas indicaciones fue-ron declaradas inadmisibles

La argumentación del Ejecutivo para sostener la inadmisibilidad lasesgrimió el entonces Ministro Secretario General de la Presidencia,y actual miembro del Tribunal Constitucional, Mario Fernández. Se-ñaló que “el concepto de administración financiera abarca muchomás que el sistema presupuestario, quedando comprendidas en éltanto las normas sobre administración como las de contabilidad ycontrol” 38. Luego concluye, “las disposiciones que establecen gas-

38 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaídoen la consulta de la Comisión de Hacienda acerca de la iniciativa parlamentariapara presentar indicaciones en materia de gastos reservados contemplados en lasglosas del proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, con el fin de cambiarel modo de rendir cuenta de estos. 2002. Oficio Nº H 48-2002. P. 24.

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tos reservados son propias de la administración financiera del Esta-do no solo en cuanto autorizan un gasto e inciden en el presupuestofiscal, sino también en cuanto regulan la forma de rendir cuenta deestos fondos”39. En la misma línea se pronunciaron otros senadores,como el entonces senador Aburto que fue categórico al señalar queel establecimiento de los gastos reservados supone tres etapas. Laprimera, la inclusión en la ley de presupuestos. Luego vendría laetapa de inversión y finalmente la rendición de cuentas ante laContraloría. “Evidentemente, asegura, estas partes forman parte deun solo todo, de manera que no se concibe una de ellas sin lasotras. Siendo ellas un todo, concluye, corresponden en su integri-dad a la órbita del Presidente de la República”40.

Por su parte, el Senador Chadwick, quien fue uno de los que seopuso a esta interpretación, manifestó que “es indiscutible que lasglosas sobre gastos reservados y sus mecanismos de rendición decuentas inciden en el ámbito de control y no en el campo de laadministración financiera o presupuestaria del Estado”. Ello dadoque la Carta Fundamental separó las dos grandes áreas involucradasen el tema en estudio, confiando al Presidente la administración, yal Contralor, el control41.

Finalmente, la Comisión de Constitución declaró por 3 votos contra2 que las indicaciones parlamentarias sobre rendición de cuentas degastos reservados eran de iniciativa exclusiva del Presidente de laRepública42.

iii. Administración financiera y condicionamiento del gasto

Un aspecto interesante en esta materia es dilucidar si los parlamen-tarios tienen iniciativa para presentar indicaciones que condicionenun gasto público o la entrega de una subvención. Si bien esto puedeinvolucrar a los legisladores en la administración financiera del Es-tado, no debe olvidarse que el Congreso está autorizado para redu-cir o eliminar gastos.

39 Idem, p. 24.40 Idem, p. 40.41 Idem, p. 33.42 Votaron por la afirmativa los Senadores Marcos Aburto, Rafael Moreno y Enrique

Silva Cimma. Por la negativa los senadores Andrés Chadwick y Alberto Espina.

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En este sentido, el senador Sergio Fernández a propósito de la dis-cusión sobre gastos reservados a que se ha hecho referencia, señalóque debe seguirse el aforismo jurídico en virtud del cual “quienpuede lo más, puede lo menos”. De este modo, agrega, “si losparlamentarios están constitucionalmente habilitados para rechazarun gasto reservado, debe entenderse que igualmente lo están paraaprobarlo con condiciones en cuanto a su rendición de cuentas”43.

Sin embargo, un antecedente más reciente que implicó el pronun-ciamiento de la sala de la Cámara de Diputados se pronuncia ensentido contrario. Con ocasión de la discusión de un proyecto deley que aumentaba la subvención educacional44 un grupo de dipu-tados presentó una indicación con el objeto de condicionar el au-mento de dicha subvención en los establecimientos con financia-miento compartido. La condición implicaba que los referidoscolegios debían mantener fijo durante tres años el arancel mensualreal fijado para el año 2007.

Cabe recordar que los establecimientos con financiamiento compar-tido son aquellos que, recibiendo la subvención educacional porniño atendido, cobran un determinado monto mensual a los padrespermitiendo así que estos contribuyan económicamente con la edu-cación de sus hijos. Estos establecimientos deben becar a un por-centaje de sus alumnos y pueden cobrar hasta un máximo mensualpues si superan ese monto pierden la subvención. Además, a medi-da que se aumenta el cobro, disminuye la subvención45.

La Mesa de la Cámara de Diputados, en esa ocasión en manos delvicepresidente Marcelo Díaz, declaró inadmisible la indicación.Posteriormente Carlos Montes, uno de los diputados patrocinantesde la indicación, criticó la decisión y Julio Dittborn dio argumentosa favor. Finalmente se decidió en una votación que corroboró elcriterio de la mesa. Los argumentos de los tres congresistas queparticiparon en el debate son de sumo interés para comprender elalcance de una interpretación como la seguida por la mesa.

43 Idem, p. 44.44 Hoy ley Nº 20.247, Diario Oficial de 24 de enero de 2008.45 Ver Título II de la Ley de Subvenciones. Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1996,

Sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales.

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Cámara de Diputados Sesión de 15 de enero de 2008 Marcelo Díaz,Presidente en ejercicio: “La indicación afecta de dos maneras laadministración financiera del Estado. Por un lado, establece unacondición para acceder a la subvención y, de esta manera, determina elgasto que efectúa el Estado por esta vía. El propio tenor del artículo 3º,nuevo, incorporado mediante la indicación, da cuenta de este hecho alseñalar un requisito que los establecimientos educacionales confinanciamiento compartido deberán cumplir “para acceder alincremento de la subvención que establece esta ley”. Establecer ungasto condicionado es afectar la administración financiera del Estado y,por lo tanto, una materia de iniciativa exclusiva de la Presidenta de laRepública. Por otro lado, la indicación incide en la administraciónfinanciera del Estado, pues afecta uno de los elementos que determinael monto de la subvención de financiamiento compartido, como es elcobro que realizan los establecimientos. (...) Congelar los cobros queefectúan los establecimientos implica afectar el monto de la subvenciónque otorga el Estado y, por tanto, incide en materias que la ConstituciónPolítica reserva a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República”.Carlos Montes: “Es necesario aclarar –en esto pido especial atención alos señores diputados, porque aquí estaríamos afectando nuestrasfacultades de forma más permanente– que en nuestro sistema, no todolo que tiene que ver con la subvención educacional pertenece a lainiciativa exclusiva del Presidente de la República. Solo lo que incideen la administración financiera del Estado es de su iniciativa exclusiva.(...) El financiamiento compartido es un pacto privado entre elsostenedor y los apoderados. Lo que se paga por ese concepto estomado en cuenta por las normas que regulan la subvención. Pero aquíno se regula la subvención, no se toca su monto ni su incremento. Esosí sería de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Lo que setoca es la reajustabilidad que puede tener un pacto entre privados.”.Julio Dittborn: “De aprobarse dicha norma, significaría aceptar que,por la vía parlamentaria, el día de mañana cualquier diputado podríapresentar alguna indicación a fin de condicionar el pago al receptor delos respectivos dineros al cumplimiento de alguna conducta. Deseo queesto quede absolutamente establecido en la Sala, porque en el futuro miimaginación será absolutamente fértil para presentar cientos de miles deindicaciones, en especial en el proyecto de la ley de Presupuestos de laNación, en que condicionaré la entrega de dineros públicos al receptoral cumplimiento de alguna determinada conducta. (...) Soy diputadodesde hace ocho años y nunca he logrado la aceptación de indicaciónalguna de la naturaleza de la que conocemos hoy”.

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En definitiva, tanto la mesa de la Cámara de Diputados como lamayoría de los diputados optaron por calificar como inadmisibleuna indicación parlamentaria que condicionaba un gasto público.Profundizaremos más adelante en esta decisión a la luz de los nue-vos criterios que aporta el TC en la sentencia que se analiza.

3.1.6 El Tribunal constitucional y la iniciativa exclusiva

El Tribunal Constitucional también ha conocido de este asunto enotras ocasiones aproximándose a él con diversos resultados. A con-tinuación veremos algunos fallos.

a) Traslado del Congreso a Santiago

El año 1996 ingresó a tramitación una moción de algunos senadoresque señalaba que el Congreso Nacional tendría su sede y sesionaríaen Santiago46. Un grupo de senadores presentó un requerimiento alTC argumentando, entre otras cosas, que la moción era inadmisiblepor corresponder a una materia de iniciativa exclusiva del Presiden-te de la República.

La cuestión se centró en determinar si el traslado del CongresoNacional de Valparaíso a Santiago irrogaba o no gastos al Estado. Eneste sentido el TC consideró que “es de evidencia incuestionable yde natural consecuencia que el cambio de todas las dependencias,instalaciones, mobiliario e instrumentos de trabajo (…) del edificioque ocupa el Congreso Nacional en Valparaíso para su acomoda-ción posterior en otra edificación en Santiago, en la que deberánefectuarse las adecuaciones imprescindibles, conlleva un costo pe-cuniario real, de existencia efectiva indudable”47. Lo dicho lleva alTC a concluir que, debido a los gastos al erario que implica eltraslado, la moción es inadmisible.

Adicionalmente el TC hace una precisión interesante al hacersecargo de una argumentación de los promotores de la iniciativa.Señalaban estos que el mayor gasto podría absorberse mediante“meros cambios internos de las partidas presupuestarias ya aproba-das para el Congreso Nacional en la Ley de Presupuestos por tratar-

46 Los autores de la moción fueron los senadores Frei y Zaldívar (Adolfo) y los entoncessenadores Bitar, Lavandero y Sule.

47 Sentencia del TC Rol Nº 242, 12 de agosto de 1996. Considerando 4.

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se de un gasto relativo a sí mismo” (c.5). El TC desvirtuó esta alega-ción no en razón que de todos modos se estaría utilizando facultadespropias de quien tiene a su cargo la administración financiera. Prefi-rió señalar en cambio que dicho argumento “no aparece expresado nireflejado de modo alguno en el proyecto de ley cuestionado” (c.5).

Esta última forma de razonar pareciera insinuar que, en caso dehaberse demostrado la absorción de los costos, el Congreso podríahaber actuado en esa forma. Por lo demás, el voto de minoría delministro Colombo se encamina en este sentido. Si así fuere, no seríadescabellado pensar que en otros temas –la Ley de Presupuesto porejemplo– el Congreso podría aprobar e incluso aumentar gastos endeterminadas asignaciones siempre y cuando reduzca otros dentrode los cuales pueda verse absorbido el nuevo gasto. Si bien esta noha sido una interpretación acogida en la práctica legislativa, la in-terpretación del TC da lugar a sostenerla.

b) Subcontratación y concepto de empresa

El proyecto de ley que regulaba la subcontratación de trabajadoresfue objeto de una dura tramitación en el Congreso que se reactivópor el gobierno semanas antes de la elección presidencial de200648. Todo esto enturbió su discusión de mérito y las posicionesse extremaron. Uno de los aspectos que más controversia generaron–la definición de empresa— terminó siendo dirimido por el TC enun fallo de interés para esta investigación.

Como explica el fallo, el proyecto establece un nuevo concepto deempresa para los efectos del nuevo Título VII del Libro I del Códigodel Trabajo que regula el trabajo en régimen de subcontratación yen empresas de servicio transitorio. El TC sostuvo que con la defini-ción de empresa del proyecto “se modifican normas de seguridadsocial o que inciden en ella tanto del sector público como delsector privado”49. Dado que estas normas corresponden a materiasde iniciativa exclusiva del Presidente de la República y dado que laindicación que la generó fue de iniciativa parlamentaria, el TC de-claró inconstitucional el precepto.

Para sostener que el asunto incidía en normas de seguridad social,el TC señaló que alguna de las materias incluidas en el nuevo Título

48 Ley Nº 20.123. Su tramitación puede verse en http://sil.senado.cl, Boletín 2943-13.49 Sentencia del TC Rol Nº 534, 21 de agosto de 2006. Considerando 9.

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VII decían relación con el “pago de las obligaciones previsionalescorrespondientes a las cotizaciones de los trabajadores que ejecu-ten labores en régimen de subcontratación” (c.7). Luego agrega que“la aplicación del concepto de empresa (...) a las distintas situacio-nes de subcontratación contenidas en el proyecto de ley, determinalos sujetos obligados al pago de las cotizaciones previsionales delos trabajadores” (c.8). Esto sería argumento suficiente para calificardicha definición como una norma de seguridad social y, en conse-cuencia, de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

Como puede apreciarse, el Tribunal interpretó más allá de lo razo-nable la norma constitucional y con ello amplía excesivamente lainiciativa exclusiva del Presidente de la República. En este caso, nopuede hablarse que la esencia del asunto –la definición de empresa–sea una materia que está vedada a la intervención parlamentaria.

c) Otras referencias indirectas

Diversas sentencias del TC han hecho referencia a la iniciativa ex-clusiva del Presidente de la República aun cuando no ha sido ese elaspecto esencial del fallo. En Liceo Experimental Manuel de Salas,por ejemplo, el TC señaló que la iniciativa exclusiva del Presidentede la República para crear nuevos servicios o empleos públicos,suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones se extendíatambién a la organización interna de un servicio público así como alas atribuciones de sus cargos o empleos50.

3.1.7 Decisión del TC: un aporte al trámite legislativo

Como se dijo, los requirentes consideraban que la indicación pre-sentada por el senador Larraín se inmiscuía en aquellas materiasque la Constitución califica como de iniciativa exclusiva del Presi-dente de la República, es decir, aquellas que no pueden ser regula-das ni discutidas por vía de indicación parlamentaria.

La norma constitucional que sirve de fundamento a la impugnaciónde los requirentes es el artículo 65, inciso tercero, dispone: “Corres-ponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de losproyectos de ley que tengan relación con la alteración de la divi-sión política o administrativa del país, o con la administración fi-

50 Sentencia del TC Rol Nº 352, 15 de julio de 2002. Considerando 15.

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nanciera o presupuestaria del Estado (...)”. A su vez, el inciso finaldel mismo artículo establece que “El Congreso Nacional solo podráaceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos,préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materiaque proponga el Presidente de la República”. El hecho que la indi-cación potencialmente implicara un aumento de la población penal–argüían los diputados– era razón suficiente para considerarla deiniciativa exclusiva del Ejecutivo por vincularse con al administra-ción financiera del Estado y con eventuales gastos futuros.

Acertadamente el Tribunal no acogió esta tesis. Luego de narrar enlos primeros considerandos los diversos trámites que tuvo que supe-rar la indicación, el TC se enfoca en el contenido de la misma paradesvirtuar las reclamaciones. Para ello utiliza dos argumentos deimportancia.

La primera argumentación se dirige a analizar el núcleo de la indi-cación, su contenido esencial o, como habla el TC, su objeto cen-tral. A este respecto la sentencia señala:

“La indicación parlamentaria presentada (...) tuvo por finalidad cambiar lamodalidad de cumplimiento de la pena que debe imponerse a los adoles-centes condenados por delitos cuya sanción supera los cinco años de pri-vación de libertad, contemplando exclusivamente la internación en régi-men cerrado con programa de reinserción social. Se eliminó así laposibilidad de que disponía el juez de aplicar, como alternativa, la interna-ción en régimen semicerrado, al menos durante los dos primeros años dereclusión (...) Si bien la indicación formulada por el senador Hernán La-rraín durante el primer trámite constitucional de este proyecto de ley, pudohaber implicado el aumento de los recursos presupuestarios relacionadoscon la administración del sistema de reclusión de los adolescentes, suobjeto central se centró en la mayor o menor libertad de que debe disponerel juez para hacer cumplir las penas superiores a 5 años en el caso dedicha población penal (c.12).

La segunda, más vinculada con los gastos que podría generar lainiciativa, busca evaluar si el objeto central definido, aun recono-ciendo que puede tener consecuencias presupuestarias, transformala indicación en inadmisible por referirse a materias de iniciativaexclusiva del Presidente de la República. La respuesta es negativapues señala:

“El hecho de que la menor libertad de que pueda gozar el juez en virtud dela aplicación de la nueva norma aprobada (...) implique un aumento de lapoblación adolescente bajo sistema de reclusión y, por ende, del gasto deinfraestructura y de personal ligados a la administración de los recintos de

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reclusión, constituye un eventual efecto colateral de la moción parlamenta-ria aprobada que incide en la política carcelaria del país, pero que nopuede, sin embargo, afectar su constitucionalidad. Si se llegase a la conclu-sión contraria significaría que ningún parlamentario podría iniciar proyec-tos de ley que aumentaran la penalidad de delitos o, incluso, crear nuevostipos penales que importen privación de libertad, considerando el aumentoconsiguiente del gasto que ello puede implicar” (c.13).

Finalmente, el fallo también invoca un criterio de interpretaciónutilizado en otras oportunidades por el TC. En el considerando deci-mocuarto el fallo reconoce que la iniciativa exclusiva del Presidentede la República en materia de ley “constituye una excepción adicha regla general, configurando una prohibición para los parla-mentarios que, en cuanto tal, solo puede ser interpretada restrictiva-mente. Si así no se entendiera –continúa– podría llegar a desvirtuar-se del todo la función principal del Congreso Nacional y elejercicio de la soberanía que se cumple a través de él” (c.14).

3.1.8 Dos nuevos criterios de interpretación: “objeto central” y“efecto colateral”

La decisión no solo es acertada para el caso concreto sino que esun aporte al trámite legislativo. Ello por cuanto el TC explicita dosnuevos criterios de interpretación para decidir si una materia está ono incluida dentro de aquellas que son de iniciativa exclusiva delEjecutivo.

El primer criterio se dirige a dilucidar el “objeto central” de laindicación o moción. Si esta no tiene por objeto central modificar oreferirse a alguna materia de iniciativa exclusiva presidencial, nocorresponde declarar inadmisible las indicaciones parlamentarias.En el caso que se analiza, el objetivo central no fue aumentar elgasto público en cárceles o funcionarios, sino que modificar elmodo como se aplicaría una sanción. Dado que esto último es deiniciativa parlamentaria, no hay razón que justifique la inadmisibili-dad. Si complementamos este análisis con un criterio de interpreta-ción básica utilizado por el TC –las excepciones deben ser interpre-tadas restrictivamente– no cabe duda que el criterio que entrega elfallo es el adecuado.

El segundo criterio se vincula más con los gastos que eventualmentegenera la medida. Si estos constituyen únicamente un “efecto cola-teral”, la indicación o moción sería admisible. En efecto, el TCreconoce que hay modificaciones o proyectos que pueden generar

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gastos al erario pero, agrega, que eso ocurra no significa que laindicación sea siempre inadmisible. En efecto, el fallo que se anali-za entrega un nuevo antecedente importante de considerar que po-dría plantearse del siguiente modo: los parlamentarios tienen atribu-ciones para presentar indicaciones o mociones que puedaneventualmente generar gasto solo si ello es un efecto colateral de lamoción o indicación parlamentaria. Constituiría un efecto colateralaquellas consecuencias indirectas, que no están destinadas a au-mentar el gasto público pero que eventualmente podrían afectarlopor su aplicación. Lamentablemente el TC no profundiza en estecriterio pero al menos esboza una aproximación útil para la tramita-ción de la ley.

Bajo el prisma de estos nuevos criterios de interpretación, algunajurisprudencia anterior del TC queda en entredicho. Si en el fallodel requerimiento en el proyecto de ley de subcontratación se hu-biera seguido uno de estos criterios, el resultado hubiera sido otro.En efecto, el objeto central de la definición de empresa no estaba nicercanamente vinculado con las normas de seguridad social. Queestas se vieran afectadas por la nueva definición no era más que unefecto colateral que debió pasar inadvertido.

En el caso de la otra sentencia comentada, el traslado del Congresoa Santiago, el asunto es más discutible pues, si bien el objeto cen-tral de la iniciativa era fijar la ciudad en que el Congreso celebraríasus funciones, el efecto directo de esta decisión generaba un gastopúblico. En consecuencia, no puede hablarse propiamente de unefecto colateral.

Respecto a las discusiones sobre la materia en el Congreso Nacio-nal, el fallo también ilumina el debate aunque, tal vez, con menorintensidad. En relación a los requerimientos de información quesuelen incorporar los parlamentarios a las glosas de la Ley de Presu-puesto, el fallo entrega argumentos para sostener que la prácticalegislativa que acoge esas indicaciones, aun cuando pudieran gene-rar costos, está acorde con la Carta Fundamental. Ello por cuantotanto el objeto central –solicitar información– como el efecto direc-to de la medida no dicen relación ni con aumento de gastos ni conla administración financiera del Estado.

Para el caso de los gastos reservados, a la luz de esta nueva doctri-na, el Congreso debiera modificar sus criterios. En efecto, el informede la Comisión de Constitución del Senado centró su análisis endilucidar si la regulación de la rendición de cuentas de los gastos

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reservados estaba o no incluida en las materias propias de la admi-nistración financiera. Si el objeto central de las indicaciones cues-tionadas era la regulación del sistema de rendición de cuentas ¿porqué extender el campo de materias de iniciativa del Presidente de laRepública a este aspecto? ¿No es el sistema de rendición de cuentasun asunto colateral del gasto?

Por último, más complejo es resolver si el condicionamiento delgasto o de las subvenciones es materia de iniciativa exclusiva delPresidente de la República. Como vimos, la Cámara de Diputadosasí lo consideró en una ocasión. Efectivamente el objeto central decondicionar un gasto se vincula directamente con la administraciónfinanciera del Estado. De hecho, sin importar si el condicionamien-to aumenta o disminuye el gasto público y, en consecuencia, sinconsiderar el segundo criterio, lo cierto es que por ese medio seestá administrando de alguna forma la distribución de dineros fisca-les. Sin embargo, en todo este panorama no hay que olvidar otroaspecto relevante: el Congreso está autorizado para rechazar o dis-minuir gastos fiscales. Así las cosas, es posible argumentar que unacondición cuyo efecto directo sea disminuir gastos, si bien constitu-ye administración financiera, sería admisible pues su objeto central–recortar gastos– está autorizado por la Carta Fundamental. No losería, en cambio, la indicación o moción que elimine condiciones oincorpore otras cuyo efecto directo implique un aumento en el gas-to público.

En este último análisis cabe tener en consideración otro fallo del TCen una materia distinta. Con ocasión de un requerimiento de ungrupo de senadores en contra de algunas normas del proyecto deley que modificaba la ley general de urbanismo51 el Tribunal señalóque, una determinada norma, “no importa una restricción a la acti-vidad de dicho revisor (los revisores independientes), como seríaprohibir o condicionar su intervención a ciertos y determinadoscasos”52. La frase que hemos destacado reconoce con claridad queel condicionamiento es una forma de restricción. De este modo, silos legisladores están autorizados para reducir gastos, o en otraspalabras restringir el gasto público, también debieran estarlo paracondicionarlo en la medida que ello no tenga por efecto directo unaumento del mismo.

51 Hoy Ley Nº 20.016, Diario Oficial de 27 de mayo de 2005.52 Sentencia del TC Rol Nº 437, 21 de abril de 2005. Considerando 10.

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3.1.9 Conclusión

En definitiva, como se ha venido señalando, la sentencia del TC eneste aspecto constituye un aporte importante para la interpretaciónque en el futuro se hará ante casos que involucren materias deiniciativa exclusiva del Presidente de la República. No cabe dudaque constituye un aporte que el Tribunal explicite la importancia dedilucidar el objeto central y el efecto que, en las materias de inicia-tiva presidencial, tiene la indicación o moción sometida a análisis.Es de esperar que ambos conceptos trascenderán a este fallo e iránunificando la doctrina tanto en el Congreso Nacional como en elmismo Tribunal.

3.2 Ideas matrices

El fallo no acoge los argumentos de los requirentes y considera, enconsecuencia, que la indicación presentada por el senador Larraínno es contraria a las ideas matrices del proyecto de ley. Para funda-mentarlo señala:

“Si se considera que entre aquellas ideas que sirven de sustento al proyectoexaminado se encuentra la de contribuir a reafirmar los objetivos persegui-dos por la Ley Nº 20.084 en el sentido de favorecer la ‘responsabilizacióny la reinserción social del adolescente’, no puede menos que afirmarse quela indicación parlamentaria aludida tiene una relación directa y sustantivacon aquélla, pues tales objetivos se cumplen si, como sostiene su autor, setrata de eliminar la opción del juez de aplicar la internación en régimensemicerrado, al menos durante los dos primeros años de la condena”(c.22).

En esta decisión el Tribunal es consistente con su jurisprudenciaanterior y ello es digno de destacarse. No profundizaremos en esteaspecto porque ya hemos analizado en las páginas de esta mismapublicación la importancia del respeto a esta disposición constitu-cional. En efecto, el que las indicaciones presentadas a los proyec-tos de ley mantengan una relación directa con las ideas matrices delproyecto mismo no es un puro aspecto de técnica legislativa. Por elcontrario, como se concluye en ese trabajo “la exigencia tiene tam-bién otros importantes beneficios para el fortalecimiento de unasociedad libre. Interpretar correctamente esta obligación y respetar-la es una forma de proteger el derecho de las personas a participarde las decisiones públicas que pueden afectarla y es una garantíapara que la minoría política pueda contribuir a un debate informadoque eleve la calidad de las políticas públicas. En el mismo sentido,

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la obligación disminuye la incertidumbre regulatoria y otra serie deincentivos al reconocer que el Estado y, en particular, los parlamen-tarios tienen poderes limitados cuando ejercen sus atribuciones le-gislativas”53.

El Tribunal Constitucional aplicó correctamente la norma al casoconcreto y con ello confirmó la doctrina sentada en sus fallosanteriores.

3.3 Aplicación de tratados internacionales: una omisión con con-secuencias

El último reclamo de los requirentes se funda, como vimos, en quela norma cuestionada vulnera diversos tratados ratificados por Chileque tendrían rango supraconstitucional. Referirse a esta materia –elrango jurídico de los tratados internacionales– es una discusión quepodría ser, por sí misma, motivo de un capítulo entero de estapublicación por la amplitud de argumentos que esgrimen tanto de-tractores como defensores. No es esta la ocasión de hacerlo auncuando se analizarán someramente dos puntos54.

El primero es manifestar que el voto de mayoría del TC desechó laargumentación de los requirentes sin entrar a analizar el fondo delreclamo. Tras analizar la jurisprudencia de otras cortes constitucio-nales en el mundo55, el Tribunal señaló que “afirmada la exclusivi-dad de la competencia legislativa en la determinación de las penascomo en la fijación de sus modalidades de cumplimiento, resultaque lo que corresponde al Tribunal Constitucional es cerciorarse deque las penas obedezcan a fines constitucionalmente lícitos y queno se vulneren los límites precisos que la misma Carta ha impuesto”(c.30). En la misma línea, citando jurisprudencia anterior, agrega:“en el caso del legislador, tal esfera de autonomía comprende, bási-camente, el conjunto de apreciaciones de mérito y oportunidad quellevan a la adopción de una u otra fórmula normativa” (c.31).

Esta aproximación es, a nuestro juicio, adecuada en cuanto mani-fiesta deferencia al Congreso Nacional al limitar el análisis del TC a

53 BUCHHEISTER y SOTO (2004) p. 138.54 Sobre este tema se puede consultar variada bibliografía. Algunos de ellos son FER-

MANDOIS (2002) y (2003); INFANTE (2002); BERTELSEN (1996); y NOGUEIRA Y CUMPLIDO(2001).

55 A este respecto el fallo cita decisiones del Tribunal Constitucional Peruano, Alemány Español y del Consejo Constitucional Francés. Considerandos 28 y 29.

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los aspectos constitucionales en juego obviando el mérito. Habráque ver, con todo, cómo se aplica este criterio si el legisladoraprueba sanciones o modalidades que, sin vulnerar los límites pre-cisos que establece la Constitución56, atentan contra otras garantíascomo, por ejemplo, la integridad física, psíquica o la no discrimina-ción arbitraria.

En segundo término debe lamentarse la omisión de una explicaciónclara en relación al rango de los tratados internacionales sobre de-rechos humanos que han sido ratificados por Chile. La omisiónresulta preocupante pues el TC ya se había pronunciado sobre esteaspecto señalando que “no es posible sostener que un tratado queverse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza huma-na enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tengaigual jerarquía”57. Más preocupante resulta esta omisión si se consi-dera que el voto de mayoría transcribe algunos artículos de la Con-vención supuestamente vulnerados por la indicación del senadorLarraín dando a entender que sobre esa base jurídica se realizará elanálisis constitucional. Más explicito, y preocupante por tanto, es elvoto con que el ministro Correa Sutil concurre al fallo y el voto deminoría del ministro Hernán Vodanovic. Ambos escritos argumentanreconociendo explícitamente el rango constitucional de la Conven-ción de Derechos del Niño aspecto que debió ser, al menos, cues-tionado por aquellos ministros que no siguen esa tesis y que prefie-ren adherir a la jurisprudencia anterior del TC.

Esta omisión genera confusión y abre la puerta a una tesis que yaparecía desterrada. El TC ha enviado una señal que puede incenti-var los reclamos fundados en la supraconstitucionalidad de los tra-tados internacionales pues, hasta ahora, se sabe que dos ministrossostienen esa tesis y que los restantes, eventualmente, lo podríanhacer pues nada dijeron al respecto. En el futuro, es de esperar quelos ministros puedan explicitar en sus prevenciones los aspectos deinterés que presenta el fallo para de ese modo ir sentando una clarajurisprudencia en las diversas materias.

56 La sentencia pone como ejemplo de los límites precisos que establece la Constitu-ción la prohibición de aplicar apremios ilegítimos, de confiscar los bienes o deperder los derechos previsionales.

57 Sentencia del TC Rol Nº 246, 8 de abril de 2002. Considerando 74. En relación a lajerarquía de los tratados ver los considerandos 59 a 75.

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IV. CONCLUSIÓN

En estas páginas se ha analizado una sentencia del TC que constitu-ye, en su mayor parte, un aporte. El fallo se refiere a las materias deiniciativa exclusiva del Presidente de la República. Lo interesante esque, en la aplicación de la norma al caso concreto, la decisiónutiliza dos interesantes criterios que probablemente serán invocadosen el futuro tanto por el Congreso Nacional como por el TribunalConstitucional mismo.

Previo al análisis de la sentencia, el trabajo contextualiza la iniciati-va exclusiva del Ejecutivo. Para ello se examina su evolución histó-rica en los diversos textos constitucionales de Chile. Luego se obser-van sus fundamentos y justificaciones desde dos perspectivas: lateoría de la elección pública y, la que hemos llamado, la miradaeconómico-institucional. Finalmente, se plantean algunas visionescríticas que, con excepciones, no han profundizado específicamen-te en esta materia con propuestas concretas.

El paso siguiente es dilucidar si la existencia de materias de iniciati-va exclusiva del Poder Ejecutivo es un elemento de una sociedadlibre. Tras considerar los sistemas imperantes en Estados Unidos yen el resto de Latinoamérica concluimos que no lo es. Sin embargo,dado que constituye una regla del juego en nuestro sistema demo-crático, es de suma importancia que esta se respete e interpreteadecuadamente. De lo contrario se abre espacio al abuso de lasmayorías y a la deslegitimación del sistema, ambos aspectos que sídeben preocuparnos en una sociedad libre.

Más adelante, el trabajo profundiza en la sentencia y destaca losdos nuevos criterios de interpretación que el TC ha entregado coneste positivo fallo. Para decidir qué materias son parte de la iniciati-va exclusiva del Presidente de la República, en adelante y gracias aesta sentencia, el intérprete debe, en primer lugar, dilucidar si el“objeto central” de la indicación está comprendido dentro de lasmaterias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Sino lo está, no correspondería declarar inadmisible la indicación omoción parlamentaria. El segundo criterio permite aclarar si el posi-ble aumento del gasto público es o no un efecto de la medida. Siconstituye únicamente un “efecto colateral”, la indicación o mociónsería admisible. Probablemente ambos conceptos serán utilizadosen el debate parlamentario sobre la materia. Con ellos se acota laaplicación de las materias de iniciativa exclusiva del Ejecutivo y seentregan elementos para unificar la jurisprudencia futura.

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Por último, el documento también examina los otros aspectos delfallo que dicen relación con las ideas matrices –donde el TC noinnova mayormente– y con el rango jurídico de los tratados interna-cionales. En esto último, aun cuando no hay nada explícito, secritican algunas omisiones que abren la puerta a interpretacionesque ya parecían superadas.

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