111ر ر ر ـــــــــــــــــــــــــــــــــزائزائزائـــــــــة الجة الجة الجــــــــــــــــــــــــــــــــــــامعامعامعـــججج وقوقوقــــــــــــــــــة الحقة الحقة الحقـــــــــــــــــــــــــــكليكليكلي

أطروحة دكتوراه في الحقوق فرع القـانون الخاص

:تحت إشراف : قدمت من الطالبة األستاذ الدكتور الغوتي بن ملحة أمقران راضية

::أعضاء اللجنةأعضاء اللجنة رئيسا ........................................ عبد الفتاح تقية. د :األستاذ مقررا ....................................... ملحة د الغوتي بن.أ: األستاذ عضوا ............................................ بعجي محمد. د :األستاذ عضوا ........................................ بن شويخ رشيد. د :األستاذ عضوا ......................................... بويزري السعيد. د :األستاذ

السنــة الجامعيــة20132013//20142014

خطابات الضمان المصرفية وموقف خطابات الضمان المصرفية وموقف خطابات الضمان المصرفية وموقف منهامنهامنها الشريعة اإلسالميةالشريعة اإلسالميةالشريعة اإلسالمية

ليست الجامعة مسؤولة على اآلراء التي يبديها المترشح ضمن

.أطروحته كما ليس لها أن توافق عليها أم ال

أشكر اهللا عز وجل وأحمده كثيرا على نعمه الكثيرة التي ال تعد وال تحصى وعلـى أشكر اهللا عز وجل وأحمده كثيرا على نعمه الكثيرة التي ال تعد وال تحصى وعلـى

..أن وفقني إلعداد هذا البحث ويسر لي السبيل إلنهائهأن وفقني إلعداد هذا البحث ويسر لي السبيل إلنهائه

زيل إلى أستاذي الفاضل الدكتور الغوثي بن ملحـة الـذي قبـل زيل إلى أستاذي الفاضل الدكتور الغوثي بن ملحـة الـذي قبـل وأتوجه بالشكر الج وأتوجه بالشكر الج

اإلشراف على هذا البحث وعلى ما بذله من مجهودات وما قدمه لي من إرشـادات اإلشراف على هذا البحث وعلى ما بذله من مجهودات وما قدمه لي من إرشـادات

..وتوجيهات إلنجازهوتوجيهات إلنجازه

. . فأسال اهللا تعالى أن يمتعه بكامل الصحة وتمام العافيةفأسال اهللا تعالى أن يمتعه بكامل الصحة وتمام العافية

م االشـتراك فـي م االشـتراك فـي كما أقدم شكري إلى السادة والسيدات أعضاء لجنة المناقشة لقبوله كما أقدم شكري إلى السادة والسيدات أعضاء لجنة المناقشة لقبوله

..تقييم هذا البحثتقييم هذا البحث

وال أنسى توجيه الشكر والعرفان إلى كل من قدم لي العون أو أسدى لي النصح من وال أنسى توجيه الشكر والعرفان إلى كل من قدم لي العون أو أسدى لي النصح من

..قريب أو من بعيد، وجزى اهللا الجميع عني خير جزاءقريب أو من بعيد، وجزى اهللا الجميع عني خير جزاء

1

::مقدمةمقدمةتعد الضمانات من أهم الوسائل التي تعمل على تسهيل تمويل العمليـات التجاريـة

وى الداخلي أو الدولي، وتظهر أهميتها في حالة التزام أحد كان ذلك على المست سواء

األطراف بأن يقدم ماال أو خدمة أو سلعة للطرف اآلخر، أو في حالة احتمال نشوء

التزام ضمانا لحق محتمل، حيث جرت العادة أن تقدم الجهة الملتزمة تأمينا للجهـة

.متفق عليهاالمستفيدة كضمان للتنفيذ أو لحسن أدائه وفقا للشروط ال

خاصة الدولية التعامل على أساس الثقـة نظـرا فمن غير الممكن في مجال التجارة

لكثرة التقلبات الفجائية وعدم االستقرار السياسي واالقتصادي وما ينتج عنه من عدم

. سوء تنفيذهتنفيذ االلتزام أو

ـ , كما أن عدم التنفيذ لم يعد محصورا في المفهوم التقليدي سع ليـشمل بل أصبح يت

, روعمفاهيم أخرى كالتأخر في التسليم، وعدم الجدوى االقتصادية المرجوة من المش

إضافة إلى مخاطر التنفيذ التي يمكن أن يتعرض لها والعيب في الصفات المشترطة،

المستفيد عند امتناع الملتزم عن توقيع العقد بعد أن رست عليه الصفقة، وكذا خطر

.الخ...دمةعدم رد التسبيقات المق

الضمانات التقليدية التي كـان يقـدمها ه المخاطر المستجدة تضاءلت قيمة وأمام هذ

في وقت سابق بأنها التقنية القانونية المطلوبة ، حيث اعتبرت الكفالة الملتزم للمستفيد

نظـرا للـصفة ، إال أنها على صعيد التجارة الدولية لم تعد كـذلك ،كضمانة للتنفيذ

ائن عـن طريـق اإلدالء د الكفيل، الذي يمكنه أن يدفع مطالبة الـد االحتياطية لتعه

.بالدفوع الممنوحة للمدين و أن يناقش في مدى صحة التزام هذا األخير

مما أدى إلى استبعاد التعامل بالكفالة في المجال الدولي، وبالتالي تم اللجـوء إلـى

وبموجبها يحوز الدائن الوديعة النقدية التي تعتبر صورة من صور الضمان العيني،

والحصول علـى حقـه بأسـرع ن حيازة فعلية تسمح له بالضغط عليه، نقود المدي

.الطرق

غير أن هذا التأمين النقدي يبقى مودعا دون استغالل مما يؤدي إلى حرمان المودع

من جزء هام من رأسماله مجمدا دون استثمار لمدة طويلة بغض النظـر عمـا قـد

.ستعادتهيتحمله من صعوبات ال

2

ن إلى المصارف التي تقبل أن تأخذ على عاتقهـا تقـديم ونتيجة لذلك لجأ المتعاملو

البديل إليداع مبلغ نقدي بموجب نوع من الضمانات المصرفية يوفر للدائن األمـان

بخطابات الضمان أو والسهولة في االقتضاء، وكفالة من نوع مستقل، وهو ما يسمى

.الضمانات المستقلة

طابات الضمان من أهم أساليب التعامل المصرفي وعمليـة مـن عمليـات خوتعد

االئتمان الناشئة عن مجرد توقيع المصرف استنادا إلى سمعته ومركزه المالي والثقة

. مما يجعله يتمتع بقوة ائتمانية كبيرة،به

إضافة إلى ما تتمتع به هذه الضمانات من خصائص ومميزات تجعلها تختلف عـن

.ألخرىالضمانات ا

وقد ظهر هذا النوع من الضمانات في إطار التجارة الخارجية واتخذ شكال تعاقـديا

،نبت في تربة العرف والمعامالت التجارية واستقى مـن ينبـوع سـلطان اإلرادة

.يدية كالكفالة والرهن واالمتيازوبالتالي اختلف عما عرف من ضمانات تقل

توسع استخدامها، واعتمادها كأداة فخطابات الضمان نوع من الضمانات الشخصية

في سياسة التمويل من قبل المؤسسات المالية العالمية نظرا لـدورها الفعـال فـي

وما تواجهه من صـعوبات التجارة الخارجية وأمام تراجع دور الضمانات التقليدية

. وتعقيد، وعدم توافقها مع حاجات التجارة السريعةمن بطء

نشأت خطابات الضمان وتطورت وانتشر التعامل بها مـن واستجابة لهذه الحاجات

والعمل طرف المصارف في جميع المجاالت لتوفير الثقة بين العمالء والمستثمرين،

توفير األمان، في مجال االئتمان مما يشجع على تنشيط المعـامالت التجاريـة على

.المحلية واألجنبية وزيادة معدالت االستثمار

سالمية في وقت تتعامل فيه المصارف األخـرى بمعـامالت اإلوبظهور المصارف

وصيغ تمويل تقوم على الربا والغرر، فإن األصل أن المصارف اإلسـالمية تقـوم

على أساس تطبيق أحكام الشريعة اإلسالمية من خالل العمل على االلتزام بأوامرها

خـصيته واجتناب محظوراتها، ومما ال شك فيه أن هوية المصرف اإلسـالمي وش

اإلسالمية ال وجود لها إال بتمييزه عن المصارف األخرى، وبالتالي البد لتحقيق هذا

3

التميز من قياس كل معامالته المصرفية بمقاييس شرعية، والبحث عن مدى احترامه

.للضوابط الفقهية الموضوعة لتطبيقها في التمويل اإلسالمي

ي المعامالت المالية، التي واجهت وتعتبر خطابات الضمان من النوازل المعاصرة ف

اختالفا وتباينا بين اآلراء الفقهية كونها معاملة مستحدثة تحتاج إلى دراسة شـرعية

.لبيان حكمها الشرعي

وال يتحقق ذلك إال بعد دراسة جادة تبين حقيقة هذه المعاملة المصرفية مـن خـالل

د طبيعتها القانونية، واآلثـار تصويرها تصويرا دقيقا، ببيان تعريفها وأهميتها وتحدي

.الخ...المترتبة عنها

ومن غير ذلك يفقد الحكم أساسه وصحته، فيكون قوال بغير علم، ال يعتد بقائله، ألن

من يحرم مباحا مساو في اإلثم لمن يحل محرما كالهما آثم، لذلك فقد يلـم بعـض

صورا مبنيا على معرفـة الفقهاء بعلم الفقه ومسائله، غير أن بعض المسائل تتطلب ت

أهل االختصاص االقتصادي، وإدراك مصطلحاتهم واالطالع على علـومهم، فـإذا

.انفرد أحدهم بالحكم في المسألة قد يقع الخطأ في معرفة حكم الشرع

عند ذكره ألنواع الفهم الـذي بـه يـتمكن -رحمه اهللا –وهو ما أشار إليه ابن القيم

وال يتمكن المفتي والحاكم من : "م بالحق، حيث قال المفتي والحاكم من الفتوى والحك

:الفتوى والحكم بالحق إال بنوعين من الفهم

فهم الواقع والفقه فيه واستنباط علم حقيقة ما وقـع بـالقرائن واألمـارات :أحدهما

.والعالمات حتى يحيط به علما

ه في كتابـه أو فهم الواجب في الواقع، وهو فهم حكم اهللا الذي حكم ب :والنوع الثاني

في هذا الواقع ثم يطبق أحدهما على اآلخر، فمن بـذل جهـده αعلى لسان رسوله

.)1("واستفرغ وسعه في ذلك لم يعدم أجرين أو أجرا

وقد اختلف الفقهاء وتباينت آراؤهم، وإجاباتهم بين الدراسة النظرية المجـردة التـي

وبين الدراسـة المعمقـة التـي تبين الحكم وتقف عنده دون إيجاد البديل المناسب،

لبنـان، الطبعـة -ابن القيم، الجوزية، إعالم الموقعين عن رب العالمين، المجلد األول، دار الجيل، بيـروت 1)(

.126م، ص 1998هـ،1419األولى

4

تمخض الموضوع مخضا علميا وشرعيا حتى فاض زبدة، فحذرت من الزبد وحثت

.على ما ينفع الناس

، األولـى أن مـسلمتين ومن هنا تظهر إشكالية البحث انطالقا من :إشكالية البحث

الربا المصرفي حرام شرعا، والثانية أن المصارف حاجة عامة وضرورية بالنـسبة

لنشاط االقتصادي الحديث، وخطابات الضمان من المعامالت المصرفية المعاصـرة ل

التي تحتل أهمية بالغة في تنشيط االستثمار وتسهيل سـير العمليـات االقتـصادية

والتجارية، فيثار التساؤل حول مفهوم هذه الضمانات وأحكامها القانونية؟ وتأصـيل

ية بالبحث عن تكييفها الفقهي؟ وحكمها هذا الجانب في ضوء قواعد الشريعة اإلسالم

الشرعي؟ وهل يمكن تنقيتها من الـشوائب والمحظـورات الـشرعية دون عرقلـة

لوظيفتها وأهدافها؟ وهل يمكن إيجاد البديل الشرعي لها؟

:تبدو أهمية البحث بصورة جلية من خالل أن : أهمية البحث

لى المستوى االقتـصادي أو موضوع خطاب الضمان من المواضيع الهامة سواء ع

.القانوني، أو الشرعي

فمن الناحية االقتصادية يعد خطاب الضمان من أهم الخدمات المـصرفية التـي -

تقدمها المصارف لعمالئها حيث ظهر لتلبية حاجات اقتـصادية وتجاريـة، أوجـده

العرف المصرفي، وقام الفقه والقضاء بشرح مبادئه وتوضيح تطبيقاتـه، إلرسـاء

س نظام قانوني يوفر مناخ تسوده الطمأنينة القانونية للمستثمرين ورجال األعمال، أس

كما يعتبر حال لمشكلة االئتمان والوفاء لبعد المسافة التي تفـصل بـين األطـراف

المتعاقدة، وسد حاجة العمالء بتقديم تأمين إلى الجهة المستفيدة لقبول التعاقد معهـا،

ول على العمولة، وتنشيط االسـتثمار، وحـصول وكذا مصلحة المصرف في الحص

.المستفيد على ضمان بدال من التأمين النقدي

يحظ بدراسات قانونية كثيرة، ولم فإن خطاب الضمان لم ،أما من الناحية القانونية -

تتول أغلب التشريعات تنظيمه، كما اختلف أغلب القانونيين في تكييفه وتحديد طبيعته

.القانونية

5

النسبة للمجال الدولي، فإن غرفة التجارة الدولية ال زالت تبذل كل جهودهـا وحتى ب

من أجل توحيد القواعد الدولية لهذه الـضمانات، نظـرا لنـشأتها خـارج اإلطـار

التشريعي، واختالف األعراف المصرفية من دولة إلى أخرى، مما أدى إلى نـشوب

.العديد من المنازعات

فيعد خطاب الضمان من النوازل المعاصرة التي كانـت أما من الناحية الشرعية، -

وال تزال محل خالف ونقاش بين الفقهاء على مستوى المجامع الفقهيـة والنـدوات

والمؤتمرات اإلسالمية، حيث تم طرح موضوع خطاب الضمان وحكم األجر الـذي

دوة يؤخذ مقابل إصداره، لعدة مرات، وقدمت بشأنه عدة أبحاث سواء على مستوى ن

البركة، أو مؤتمر مجمع الفقه اإلسالمي، الندوة الفقهية لبيت التمويل الكويتي، مؤتمر

المستجدات الفقهية، وغيرها، إال أنه في كل مرة وبعد البحث والتمحـيص ورغـم

إصدار قرارات بشأنه، توصي بضرورة بحث الموضوع بصورة معمقة ودقيقة وأنه

.بحاجة إلى المزيد من الدراسة

هنا نجد أن موضوع البحث بحاجة إلى تفصيل وتمحيص، وبالتالي جاءت هذه ومن

.الدراسة لتلبي حاجة ملحة على الصعيد القانوني والعملي والشرعي

أهـم تعتبر أهمية الموضوع التي سبقت اإلشارة إليها من : أسباب اختيار الموضوع

محاولة جمـع شـتاته األسباب التي جعلت الباحثة تختار الكتابة في هذا الموضوع،

وتأصيله من الناحيتين القانونية والشرعية، نظرا لعدم وجود دراسة شـاملة ووافيـة

.تضم الجانبين القانوني والشرعي في آن واحد

كما تعد مرجعا يساعد القضاة للتعرف أكثر علـى هـذا النـوع مـن الـضمانات

أغلب القضاة في المحاكم الجزائريـة المصرفية، لغياب تنظيم تشريعي لها، واعتماد

على تطبيق قواعد القانون المدني المتعلقة بالكفالة على هذه الضمانات رغم الفروق

. الشاسعة بينهما

اعتمدت في هذا البحث على المنهج الوصفي من خـالل : البحثالمنهج المعتمد في

يق وصـف عن طر ) خطابات الضمان (تصوير المعاملة المصرفية موضوع البحث

هذه العملية وبيان وظيفتها وتمييزها عن غيرها، وإبراز أهم العالقات القائمة بـين

.أطرافها

6

كما اعتمدت المنهج التحليلي من خالل تحليل الطبيعة القانونية والفقهيـة لخطابـات

.الضمان، ومناقشة وتحليل اآلراء المختلفة بشأن بيان حكمها الشرعي

الناحية العملية بزيارات ميدانيـة لـبعض المـصارف وقد استعنت في دراستنا من

التقليدية واإلسالمية، وإجراء مقابالت مع مسؤوليها من أجل توضيح كيفيـة وضـع

هذه الضمانات حيز التطبيق، والتعرف على أهم المشاكل العملية التـي تعترضـها،

.تعلقة بهاالموتحصيل العقود النموذجية

لمصرفية، مثل األكاديمية العربية للعلوم المـصرفية كما تمت زيارة بعض المعاهد ا

باألردن، ومكتبة البنك المركزي المصري، وتحـصيل أهـم محاضـرات المعهـد

.المصرفي المتعلقة بخطابات الضمان

إضافة إلى تحصيل مجموعة من الفتاوى الصادرة عن هيـآت الرقابـة الـشرعية

.مصريللمصارف اإلسالمية من طرف بنك فيصل اإلسالمي ال

.كما استعنا بمجموعة من األحكام القضائية عند الحاجة إلى ذلك

لمعالجة إشكالية البحث، وتحقيقا لألهداف التي ينشدها، تم تقسيم و:هيكلة البحث

الدراسة بعد المقدمة، إلى بابين وذلك من أجل اإللمام بالجوانب المختلفة للموضوع،

عن تصوره، فقد خصصت الباب األول وتطبيقا لقاعدة أن الحكم على الشيء فرع

لدراسة خطابات الضمان من الوجهة القانونية، وبما أنها معاملة مستحدثة قمت

بتصويرها من خالل بيان مفهومها في الفصل األول وأحكامها القانونية في الفصل

.الثاني

أما الباب الثاني فقد تناولت فيه الجانب الشرعي لخطابات الضمان من خالل عرض

التكييفات الفقهية لخطابات الضمان في الفصل األول، وذلك من أجل التوصل إلى

.بيان حكمها الشرعي وعرض البديل الشرعي المناسب في الفصل الثاني

وانتهيت بخاتمـة تعرضـت فيهـا ألهـم النتـائج التـي تـم التوصـل إليهـا

ــداء بعــض االقتراحــات والتوصــيات ــذه الدراســة، مــع إب مــن خــالل ه

.ي تفيــد الموضــوع والتــي آمــل أن تكــون ســديدة ومفيــدة التــ

البــــاب األول

خطاب الضمان من الوجهة القانونية

8

القانونية الوجهة من الضمان خطاب: األول البــابيعتبر خطاب الضمان من أهم عمليات االئتمان الناشئة المجرد توقيع المصرف كونه

دية إلى العميل أو دائنه، ولكن إلصدار خطاب لصالح المستفيد ال يستلزم دفع مبالغ نق

يلتزم فيه ألن يدفع لهذا األخير المبلغ المحدد في الخطاب لمجرد الطلب األول مقابل

.عمولة يتقاضها من العميل

ومما ال شك فيه أن لخطاب الضمان دور بالغ األهمية في مجال النشاط االقتصادي

ستثمار بصفة خاصة، حيث يؤدي إلـى تعزيـز مركـز بصفة عامة وفي مجال اال

العميل االئتماني تجاه من يتعاملون أو يتعاقدون معه، وبذلك يكون هـذا الخطـاب

.بمثابة تأمين نقدي بالنسبة للمستفيد

وللتعرف أكثر على هذا النوع من المعامالت المصرفية سوف نلقي الـضوء علـى

بعد ذلك من بيـان موقعهـا مـن الـشريعة الجانب القانوني لهذه المعاملة لنتمكن

. اإلسالمية

الدراسة القانونية لخطاب الضمان تمكننا من التوصل إلى حقيقته، من خالل إعطـاء

، وكذا بيان األحكام القانونية المترتبة عنه )الفصل األول ( مفهوم واضح لهذا الضمان

).الفصل الثاني(

9

الضمان خطاب مفهوم: األول الفصل البد من التعرض إلى تعريفـه وبيـان ،إلى مفهوم واضح لخطاب الضمان للتوصل

المبحـث ( وبيـان أنواعـه ،)المبحث األول (أهميته وخصائصه وتمييزه عن غيره

).المبحث الثالث( وأخيرا بحث تكييفه القانوني ،)الثاني

وخصائـصه أهميته وبيان الضمان خطاب تعريف: األول المبحث

نظمال من غيره عن وتمييزه

احتفظ لنفسه لذلك ،خطاب الضمان وليد العرف المصرفي ناشئ عن الممارسة يعتبر

جعل الفقه والقضاء يحاول إيجاد تعريف شامل وواضح من أجـل مما ،بكيان خاص

لقي الـضوء علـى تعريـف أالتوصل إلى الخصائص التي تميزه عن غيره، لذلك

، ثـم خصائـصه ،)لب الثاني المط( وبيان أهميته ،)المطلب األول (خطاب الضمان

).المطلب الثالث(وتمييزه عن غيره من النظم القانونية المشابهة له

10

الضمان خطاب تعريف: األول المطلب

ألنـه يـصور لنـا ،وبصدد تعريف خطاب الضمان فضلنا البدء بالتعريف الفقهي

الفـرع (لتوصل إلى تعريف واضح ودقيق لهـذه الـضمانات لالمراحل التدريجية

مـن تعريفـات التشريعات المقارنة توصلت إليه ثم بعد ذلك نصل إلى ما ،)األول

بـشأن تعريـف هـذه ، وأخيرا إلـى مـا توصـل إليـه القـضاء )الفرع الثاني (

).الفرع الثالث(الضمانات

الفقهي التعريف: األول الفرع

تعددت محاوالت الفقه في مختلف الدول إليجاد تعريـف يحـدد ذاتيـة وشخـصية

.خطابات الضمان

حيث بدأت , وقد اختلفت هذه التعاريف نتيجة الختالف مراحل تطور هذه الضمانات

بمرحلة الطفولة بوجود نظام خطاب الضمان تحت وصاية )1(بمرحلة سماها البعض

قهاء حلل طبيعة هذه المرحلة بوجود نـوع مـن إذ أن بعض الف،نظم قانونية متعددة

وبأي ، يؤدي عند نشأة نظام جديد إلى محاولة ربطه ،الجذب االجتماعي أو القانوني

خطاب الضمان بأحد ثمن بنظام آخر قائم قريب منه، فنجد عدة محاوالت فقهية تربط

ـ ... المفاهيم القائمة والمعروفة، كالتعهد عن الغير، والكفالة، ى أن بعـض الخ، حت

الدول ال زالت لحد اآلن تطلق تسمية الكفاالت المصرفية علـى هـذا النـوع مـن

.الضمانات

فقد اعتبر خطاب الضمان في البداية بمثابة كفالة شخصية من المصرف يضمن فيها

اللتـزام واعتبر التزام المصرف التزاما تابعا ،عميله في تنفيذ التزامه قبل المستفيد

قا للقواعد المنصوص عليها في القانون المدني المتعلقة بالكفالـة، وف ،عميله األصلي

كبر بمنحه مدينا آخر أكثر مالءة وعادة ما تكون الكفالة أوالتي تعطي للدائن ضمانا

.تضامنية

اتحـاد -دراسـة مقارنـة –هزار سليمان حيدر، الضمانات المصرفية التعاقدية في نطاق التجارة الدوليـة 1)(

.38، ص1989لبنان، -المصارف العربية، بيروت

11

عقد كتابي بمقتـضاه يتعهـد البنـك "ووفقا لهذا التكييف عرف خطاب الضمان بأنه

تجاه طرف ثالث بمناسبة التزام ملقى علـى أحد عمالئه في حدود مبلغ معين بكفالة

.)1("عاتق العميل المكفول وضمانا لوفائه اتجاه ذلك الطرف

ويالحظ من خالل هذا التعريف عدم وجود أي اختالف بين الكفالة وخطاب الضمان

الذي لم يظهر إال بقصد تجنب األحكام الجامدة الخاصة بالكفالة، وأنه يمنح للمستفيد

عالقـة (انات تتميز باستقاللية العالقات التي تـربط بـين أطرافـه من الضم انوع

العالقة ما بين العميل والمصرف مصدر ( و) العميل اآلمر (المستفيد بالمدين األصلي

، وكونها تنشئ في ذمة المصرف التزاما مجردا في مواجهة المستفيد بـأن )الخطاب

ودون إثارة أية ،لمحدد في الخطاب يدفع بمجرد المطالبة األولى لهذا األخير المبلغ ا

.دفوع كما هو الشأن في عقد الكفالة

نه في مرحلة ثانية أصبحت خطابات الضمان تبحث عن ترسيخ ذاتها كنظـام أغير

، كفالـة ، عليهـا أطلقت رغم تنوع المفاهيم والتسميات التي ،قانوني قابل لالستمرار

،ا ضمن تشريعاتها الداخليـة حيث بدأت بعض الدول بتنظيمه ،الخ... ضمان ،مينأت

كما تم سن القواعد الموحدة حول الضمانات التعاقدية من طـرف غرفـة التجـارة

كبر ولم تبق متخفية وراء هذه المفاهيم وإنما أ وبالتالي بدأت تظهر بوضوح ،الدولية

حيـث , ل تصارع المتناقضات ظبدأت تبحث عن االستقاللية وعن حالة التوازن في

. )2(رادة في إنشاء االلتزامات تبرر استقاللية خطابات الضمانن استقالل اإلإ

وفي هذه المرحلة توضحت الصفات المميزة لهذه الضمانات كاالستقاللية عن العقـد

ولكن رغم هذا الوضوح في المميزات والخصائص إال أن , وحياد الضامن , األساسي

تى في هذه المرحلة متنوعة التعابير والتسميات التي تفيد معنى هذه الضمانة بقيت ح

Michel Matieu_Ifcan Cecta, L’exploitant bancaire et le risque crédit : La.ذلك فيانظر 1)(

revue banque éditeur, 1995 .p 214 خطاب -الكتاب األول–نصار، الضمانات البنكية في التجارة الدولية انظر في ذلك، سعد نصار، نجالء 2) (

دار : مصر- دراسة قانونية، القاهرة-لمستندي بالضمان في التجارة الدوليةاالضمان البنكي وخطاب االعتماد

.18، ص 1997فيس للطباعة، مم

12

وردت وقـد ،)1( حيث نجد تسمية خطاب الضمان بالضمانات التعاقدية ،وغير دقيقة

مع أنها غير دقيقة كون ،1978هذه التسمية ضمن قواعد غرفة التجارة الدولية لسنة

.غلب الضمانات تعاقدية كالكفالةأ

عن المـصرف اادرفي حين يطلق عليه البعض اسم الضمان المصرفي باعتباره ص

ن مع أن هذه التسمية كذلك غير دقيقة أل , وتميزه عن الضمانات الصادرة عن غيره

.المصارف ال تقتصر على إصدار خطابات الضمان وإنما تصدر ضمانات أخرى

على خطاب الضمان نظرا لصفة التجريـد التـي )2(كما يطلق اسم الضمان المجرد

.نه يستلزم وجود سببألضمان إال نه رغم استقاللية اأ غير ،يتميز بها

ألنـه كذلك، كما أن تسمية هذا الضمان بالضمان القابل للدفع ألول طلب غير دقيقة

الدفع بمجرد ص التي يتميز بها التزام المصرف هي ن كان من أهم الخصائ إحتى و

نه توجد استثناءات يمتنـع فيهـا أ إال ،الطلب األول من المستفيد دون أي اعتراض

غير أننا نجد أن تسمية الضمان المستقل هي األقـرب الدفع للمستفيد، عن المصرف

ن أهم ما يميز خطاب الضمان عن غيره من الضمانات هي خاصية أل ،إلى الصواب

.االستقاللية

إسماعيل علم الدين تسمية خطاب الضمان باعتبار أن فكرة الضمان تفيد . ويستبعد د

ن المصرف ال يضمن الوفاء بالتزام العميل وإنما إث حي, لتزام اللتزام أصلي التبعية ا

.يتعهد بدفع مبلغ معين إذا توفرت شروط معينة

) خطابـات الـضمان (ولكننا مع ذلك جرينا مع التسمية الشائعة : "ورغم ذلك يقول

قد يستغرق تصحيحه زمنا طويال بل وقد يستحيل تصحيحه اباعتبار ذلك خطأ شائع

. )3("مهما تعاقبت السنوات

Ph.Simler, Cautionnement et garanties autonome, Litec, 3ème édition 2000 ،ذلك فيانظر )1(

p862. Collection Lamy droit civil-Lamy droit des sûretés, Etude 135 (garanties ذلك، في انظر )2(

autonomes) Wolters, Kluwer France, Septembre 2007, p11. بدون سنة، مصر، -زام البنك، عالم الكتب، القاهرةخطاب الضمان واألساس القانوني اللت, علم الدين إسماعيل 3)(

.107 ص

13

وبالتالي لم يلبث التكييف السابق أن تغير فأصبح خطاب الـضمان يحمـل مفهومـا

مما أدى إلى وجود عدة محاوالت لوضع تعريف ،مختلفا عن كل الضمانات التقليدية

ونذكر أهم التعاريف التي قيلت ،يكون شامال لجميع عناصره ومبرزا لكل خصائصه

.في هذا الشأن

تصرف قانوني مجرد عن السبب ومطهر من " بأنه هناك من عرف خطاب الضمان

ويصدره البنك بإرادته ، مصدره العرف البنكي والقانون ، غير قابل للتداول -الدفوع

المنفردة في عالقة مباشرة ومستقلة ومنفصلة عما يحيط به من عالقـات اآلمـر أو

لمستفيد معـين المستفيد، يلتزم البنك فيه بدفع مبلغ محدد أو قابل للتحديد من النقود

بالذات بناء على طلب من عميله، وهو غير قابل للرجوع فيه من البنك طوال أجلـه

الوارد بنصه، وال اعتبار في قيامه بإرادة المستفيد سواء قبله أو رفضه، وهو التزام

.)1(شخصي سواء بالنسبة للبنك أو المستفيد

مـن الخـصائص ويالحظ على هذا التعريف أنه حاول جمع أكبـر قـدر ممكـن

إال أن البعض من ،والمميزات التي تسمح بتحديد ذاتية خطاب الضمان تحديدا دقيقا

.هذه الخصائص ال يزال محل جدل واختالف بين الفقهاء

صك يصدر من البنك بناء على طلب عميله "وهناك من يعرف خطاب الضمان بأنه

مدة محددة إلى المستفيد دون اآلمر، يتعهد فيه بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين خالل

.)2("قيد أو شرط

نـه ال يظهـر أورغم أن هذا التعريف يوضح باختصار معالم خطاب الـضمان إال

ان كما سنرى الحقا قد فخطاب الضم ، الخصائص التي تميزه عن غيره بصورة جلية

.غير مشروطيكون مشروطا كما يمكن أن يكون

تعهد مكتوب يصدره البنك "رفه كما يليأما الدكتور علي جمال الدين عوض فقد ع

بشأن عملية محددة أو غرض محدد يلتزم ) اآلمر( بناء على طلب العميل –الضامن

.18 سعد نصار، نجالء نصار، المرجع السابق، ص 1)(حوث مجلة القانون واالقتصاد للب، انظر، سميحة القليوبي، النظام القانوني لخطابات الضمان المصرفية2)(

.12 ، ص42 العدد األول والثاني، السنة1971يونيو سنة –واالقتصادية، مارسالقانونية

14

مبلغا معينا من النقود عند أول ) المستفيد(بموجبه البنك بأن يدفع إلى طرف ثالث

طلب منه، سواء كان طلبا مجردا أو مبررا أو مصحوبا بتقديم مستندات محددة في

يقدمها المستفيد خالل أجل محدد عادة أو غير محدد في أثناء سريان أجله، ،لخطابا

معارضة من العميل المضمون أو البنك الضامن، على أن يكون الضامن ةرغم أي

.)1("المستفيد شخصا غير المتعاقد مع المستفيد الذي طلب الضمان لصالح شخص

الخصائص التي يتميز بهـا خطـاب ألهم ا يعد جامع موسع غير أنه وهذا التعريف

.الضمان و شامال ألهم أنواعه

المصرف ( من مصرف خطاب الضمان تعهد خطي صادر "كما نجد تعريفا آخر بأن

بدفع مبلغ معـين أو ) اآلمر(لغرض معين بالذات، بناء على طلب العميل، ) المصدر

ه طلبا إليه بـذلك دون قيد أو شرط، ويتم تقديم ) المستفيد(قابل للتعيين لشخص ثالث

يـل اآلمـر اللتزامـه أو خالل المدة المعينة في الخطاب يبين فيه عادة مخالفة العم

.)2("لضمان تنفيذ إصدار الخطاباللتزاماته

ويالحظ على هذا التعريف أنه أثار مسألة مخالفة العميل اللتزاماته من أجل إصدار

.شرطالخطاب، رغم أنه أشار قبلها أنه يتم بدون قيد أو

الكيالني محمود. ما جاء في تعريف د , ومن التعريفات المختصرة لخطاب الضمان

بأنه عالقة قانونية فيما بين البنك والمستفيد يترتب عليها التزامات على عاتق البنك "

.)3("بدفع مبلغ من النقود عند أول طلب خالل مدة محدودة

بدفع قيمة معينة عند الطلـب التزام بنكي " آخر لخطاب الضمان بأنه وهناك تعريف

األول للمستفيد، بناء على نص التعهد دون إمكانية إثارة الدفوع المستمدة من العقـد

.)4("األساسي، مع التحفظ بالنسبة لحالة الغش

علي جمال الدين عوض، خطابات الضمان المصرفية في القضاء المصري وقانون التجارة الجديد والقواعد 1)(

.12-11 ص، 2000،مصر -القاهرة . النهضة العربية دار. الدولية .345، ص 2001التجارية والعمليات المصرفية، يا ملكي، األوراق انظر، أكرم 2)(، دار الجيب الكفاالت المصرفية وخطابات الضمان انظر، محمود الكيالني، عمليات البنوك، الجزء األول،3)(

.143 ص، 1992 األردن -للنشر والتوزيع، عمان : Thierrey, Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien-Paris, 6ème édition انظر في ذلك،4)(

.2006, P482

15

محرر يصدره البنك بتصرف قانوني مجرد يتضمن تعهـده "وهناك من يعرفه بأنه

دد فيه إلى المستفيد بمجرد الطلب خـالل تعهدا مجردا وباتا بدفع مبلغ الضمان المح

.)1(مدة معينة وبغير شروط

إال أن هـذا ال يعنـي ،ن تعددت التعاريف المعطاة لخطاب الضمان إنه و أويالحظ

نها تتفق مـن حيـث جوهرهـا فإ ،ن اختلفت من حيث صياغتها إ فحتى و ،اختالفها

.ومضمونها

صادر من المصرف بناءتعهد " خطاب الضمان بأنهأن أعرف يمكن ومن جانبي

يلتزم فيه المصرف بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين بمجرد،على طلب العميل

ودون إمكانية إثارة أي دفوع أو احتجاجات متعلقة بعالقته ،المطالبة األولى للمستفيد

".بالعميل

التشريعي التعريف: الثاني الفرع

، إال أنه لـم يحـظ ف الجزائرية رغم انتشار التعامل بخطابات الضمان بين المصار

ئري فالقانون التجاري الجزا ،بتنظيم تشريعي على غرار تشريعات العديد من الدول

. أي تعريف له كما فعلت معظم الدوللم ينظم خطاب الضمان ولم يعط

من األمر 68/1إال أنه يمكن تصنيفه ضمن االلتزام بالتوقيع الذي نصت عليه المادة

والمعدل المتعلق بالنقد والقرض 2003 أوت 26 المؤرخ في 11-03الرئاسي رقم

.2010 أوت 26 المؤرخ في 04-10باألمر رقم

موجبـه يشكل عملية قرض في مفهوم هذا األمر، كل عمل لقاء عـوض يـضع ب "

عد بوضع أموال تحت تصرف شخص آخر، أو يأخذ بموجبه لصالح شخص ما أو ي

."ضمان االحتياطي والكفالة أو الضمانالشخص اآلخر التزاما بالتوقيع كال

ستنادا افخطاب الضمان يعد من بين االلتزامات التي تنشأ عن مجرد توقيع المصرف

.إلى مركزه المالي

وبالتالي فقد أحال المشرع الجزائري وبصفة ضمنية تنظيم خطاب الـضمان إلـى

. النقد والقرضانونق

صسنة، بدونمية لدار الكتب والوثائق المصرية،الهيئة القوسوعة أعمال البنوك، موعبد الفتاح مراد، 1) (

149.

16

في الجزائر عرفت تطـورا خارجية على مستوى التجارة ال أن هذه الضمانات غير

يشترط على المتعاملين العموميين ، كان 1985 ، ففي هذه المرحلة وقبل سنة ملحوظا

غير أن أهم ما يالحظ في ،اب ضمانات عند إمضائهم لعقود تجارية تالجزائريين اكت

هذه الفترة غياب معنى الضمان وتطبيق لمفهوم الكفالة المنصوص عليها في القانون

وبالتالي اختيار ،ني، وكان للمتعاملين الحرية التامة في اختيار أنواع الضمانات المد

والتي كان تحريرها يختلف من حالة إلى أخرى، مما أدى إلى ،نصوص الضمانات

ن ون الجزائريـو العديد من النزاعات بسبب الصعوبات التي يواجهها المتعامل نشوء

.من أجل تنفيذ طلبات الضمان

الجزائرية وتحت وصاية وزارة المالية على توحيـد مصارف عملت ال ونتيجة لذلك

ـ لنماذج ثا ا الجزائرية وفق مصرفيةنصوص الضمانات ال ة تطبـق علـى جميـع بت

.)1( وكذا البنوك األجنبية المتعامل معها، المتعاملين االقتصاديين، المحليةمصارفال

ميـز بهـا الـضمانات تت تي وال ،الدفع ألول طلب خاصية كما كرست هذه النماذج

تـدخل ستدعي صعوبات في تنفيذ هذه الضمانات ت بقيت هناك ورغم ذلك ،المستقلة

.هاالسلطات لوضع شروط جديدة إلصدار

كونه السلطة النقدية األولى في الجزائر بإصدار التنظيم رقم ،وفعال قام بنك الجزائر

مان والضمانات المتعلق بإصدار خطابات الض 1993جانفي 03 المؤرخ في 93/02

.)2( الوسيطة المعتمدةالمقابلة من قبل البنوك

ومنع هذا التنظيم ،1994 فيفري 02 المؤرخ في 94/05م واتبع بتعليمة التطبيق رق

نوع من الضمانات أي إصدار مصرف فال يمكن ألي ،التعامل بالضمانات المباشرة

ولى معترف بـه أجنبي من الدرجة األ مصرفقبل الحصول على ضمان مقابل من

. تجنبا ألي نزاع يمكن أن ينشأ بين الدول،دوليا

جانفي 21 المؤرخة في 171قم والتعليمة ر،1985 جوان05 في ة المؤرخ532تعليمة وزارة المالية رقم ) 1(

.ة للضمانات البنكية الدوليةالمتعلقة بإعداد نماذج موحد. 1989 .1993 مارس 14 المؤرخة في 17الجريدة الرسمية رقم ) 2(

17

: على أنه سالف الذكر02-93 من التنظيم رقم 3/2حيث تنص المادة

يجب أن يغطى هذا النوع من الضمان مسبقا من طرف عقد مقابل الضمان، صادر "

".عن بنك أجنبي من الدرجة األولى لصالح البنك الوسيط المعتمد

أن تطبيق خطاب الضمان يتطلب مناخا مستقرا تـسوده الثقـة إلى اإلشارةوتجدر

واالستقرار واحترام االلتزامات وإطار تشريعي واضح لحماية حقـوق األطـراف

.)1(المالية والتجارية داخلة في المعامالتتالم

، وبعدما كانـت تخـضع )2( نجد في القانون الفرنسي بالنسبة للتشريعات المقارنة أما

بات الضمان للممارسة واألعراف المصرفية، أصبح لها وجـود مـن الناحيـة خطا

2006-346التشريعية، فبعد التعديل الذي ورد على التأمينات بموجب األمر رقـم

من القانون المدني الفرنسي على 2321، نصت المادة 2006 مارس 23المؤرخ في

ن بناء علـى التـزام مـن بأنه التزام يلتزم بموجبه الضام "تعريف لخطاب الضمان

.طرف الغير، بدفع مبلغ معين بمجرد المطالبة األولى أو بناء على الكيفيات المبينة

والضامن ال يلزم بالوفاء في حالة وجود غش أو تعسف ظاهر من طرف المـستفيد

.أو التواطؤ مع اآلمر

.ال يمكن للضامن إبداء أي اعتراض على الدفع

". ن االلتزام المضمون إال في حالة وجود اتفاق مخالفال يمكن أن يتبع هذا الضما

.وبالتالي ومن خالل هذا النص أصبح خطاب الضمان عقدا مسمى

أغفلت معالجة الحالة التي يكون فيها المستفيد من الضمان في 2321غير أن المادة

. )3(حالة تواطؤ أو مشترك في الغش أو التعسف

.4أحمد غنيم، المرجع السابق، ص )1( Philippe Neau-Leduc, Droit bancaire, Dalloz, Paris-France, 4ème édition ذلك، في انظر )2(

2010, p261-262. Andrés prûm, L’autonomie légal des garanties à première demande, revueذلك، في انظر )3(

de droit bancaire et financier, Mai-Juin 2006, p1.

18

حيث نصت ، القانون التجاري ضمننظم خطابات الضمان فقد صريالمشرع الم أما

أن "علـى 1999 لـسنة 17قانون التجاري المصري الجديد رقم من ال 355المادة

مـر البنك بناء على طلب شخص يسمى اآل خطاب الضمان تعهد مكتوب يصدر من

لك خالل ذبدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين لشخص آخر يسمى المستفيد إذا طلب منه

.)1("معارضةبأية المدة المعينة في الخطاب ودون اعتداد

خطاب الضمان تعهد أن : "على من القانون التجاري الكويتي 382 المادة كما نصت

لغ معـين أو قابـل للتعـين بدفع مب -مرصدر من بنك بناء على طلب عميل له اآل ي

ك خالل المدة المعينة في دون قيد أو شرط إذا طلب منه ذل -المستفيد-لشخص آخر

. )2("ي الخطاب الغرض الذي صدر من أجلهالخطاب ويعين ف

االتحـادي 1992 لسنة 18 من قانون المعامالت التجارية رقم 414وتعرف المادة

تعهد يصدر مـن المـصرف : "لعربية المتحدة خطاب الضمان بأنه لدولة اإلمارات ا

قابل للتعيـين لـشخص ع مبلغ معين أو بدف ،مرالضامن بناء على طلب عميل له اآل

دون قيد أو شرط ما لم يكن خطاب الضمان مشروطا، إذا طلب منـه آخر المستفيد،

ـ ذلك خالل المدة المعينة في رض الـذي الخطاب، ويوضح في خطاب الضمان الغ

.)3("صدر من أجله

لتي ويالحظ أن هذه التعاريف كلها متشابهة من حيث محاولة إبراز أهم الخصائص ا

. تميز خطاب الضمان عن الكفالة

الـنص علـى خطـاب وتجدر اإلشارة إلى أن عدة دول خلت تشريعاتها من تنظيم

.الخ...الضمان وتنظيمه كالتشريع األردني والسعودي

.1999 لسنة -17 المصري رقم قانون التجارة) 1( .1980 لسنة -68قانون التجارة الكويتي رقم ) 2( لدولة اإلمارات 1992 لسنة 18رية رقم دي عبد المنعم، العمليات المصرفية في قانون المعامالت التجا حم)3(

العربية المتحدة في ضوء الفقه والقضاء والنصوص المقارنة في دول مجلس التعاون الخليجي، دار النهضة

.220 ، ص1995العربية الطبعة األولى، القاهرة

19

فقد كان وال يزال موضوع خطاب الضمان محل اهتمـام :أما في المجال الدولي -

والتـي تتركـز ، في غرفة التجارة الدوليـة لجنة الشؤون الفنية والعملية المصرفية

حـداث تـوازن فـي عالقـات إمهمتها في وضع مبادئ لتعزيز التجارة الدولية و

تحمل القواعد ، التي 20/06/1978 في 325ار النشرة رقم فقامت بإصد ،األطراف

، غير أنها تجاهلت الضمانات لدى أول طلب وتحديد )1(الموحدة للضمانات التعاقدية

القانونية واقتصر اهتمام واضعيها على عنصر تبرير المطالبـة بالـضمان طبيعتها

لـى ق ع بعلى أنها تط "من هذه القواعد ) 1( وتحديد شروط ذلك، حيث تنص المادة

."ا كانت تسميته ووصفهيو تعهد مشابه أكل ضمانة، كفالة، أو أي ضمان أ

رغم اخـتالف ،بيعتهاق على كل الضمانات مهما كانت ط بفأصبحت هذه القواعد تط

مما أدى إلى وضع قواعد ،الطبيعة القانونية لخطاب الضمان عن الضمانات األخرى

جديدة لتنظيم خطاب الضمان، والمتمثلة في القواعد المتعلقة بالضمانات لدى الطلب

.)2(458 تحت رقم 1992لسنة

طاب الـضمان حيث رأى القائمون على عمل غرفة التجارة الدولية تزايد التعامل بخ

وكثرة األعراف والممارسات في هذا الصدد مما يستدعي دراسة الموضوع ووضع

والتي أكدت على استقاللية العالقات بـين ،قواعد جديدة وهي الضمانات ألول طلب

مادتها األولى، فقـرة في األطراف مما يميزها عن الكفاالت، فقد نصت هذه القواعد

طلب والذي يشار إليـه اللقواعد، خطاب الضمان تحت يق هذه ا بفيما يتعلق بتط : ")أ(

صادر من صفها كان مسماه أو و يبالضمان يعني أي ضمان أو سند أو تعهد بالدفع أ

يتعهد كتابـة بـأن ) يشار إليه بالضامن (بنك أو شركة تأمين أو أي جهة أو شخص

طلب كتابي نقديا عند تقديم ما يتفق مع نصوص الضمان بناء على ايدفع مبلغا محدد

على سبيل المثال شهادة صادرة من معماري ( أي مستند آخر أو مستندات أو بالدفع،

أو مهندس، حكم محكمة أو حكم تحكيم حسب ما هو منصوص عليه فـي الـضمان

:تعهد يصدر بناء علىالوهذا

.لضمانات التعاقديةبا المتعلقة 20/06/1978 الصادرة في 325النشرة رقم ) 1( .الضمانات لدى الطلبب المتعلقة 1992/ الصادرة في ماي458رقم النشرة ) 2(

20

يشار إليه فيما يلي باألصيل (طلب أو تعليمات وبموجب التزام صادر من شخص -

). أو اآلمرأي الموكل

بناء على طلب أو تعليمات وعلى مسؤولية من بنك أو شركة تأمين أو أي جهة أو -

، والذي يتصرف )يشار إليه بالطرف المصدر للتعليمات أو الضامن المقابل (شخص

. ")يشار إليه بالمستفيد(بموجب التعليمات الصادرة من األصيل إلى أي طرف آخر

انات بطبيعتها عمليات منفصلة عن العقد أو العقود أو الضم") ب(/2كما تنص المادة

و أ والضامنون ليس لهم بأي شكل شأن، ،شروط المناقصات التي تكون هي أساسا له

يلتزمون بهذا العقد أو العقود أو شروط المناقصات بالرغم من وجود إشارة إليها في

مبالغ المنـصوص ويلزم الضامن في نطاق أي ضمان أن يدفع المبلغ أو ال ،الضمان

عليها في الضمان مقابل تقديم طلب كتابي بالدفع أو أي مستندات أخرى محددة فـي

". والتي تبدو في ظاهرها مطابقة لنصوص الضمان،الضمان

وتجدر اإلشارة إلى أن هذه القواعد غير ملزمة لألطـراف باعتبارهـا ذات طـابع

.اختياري البد من التمسك بتطبيقها ضمن طلب الضمان

نـصوصها يشوب ال أنه إ ،غير أنه رغم نجاح هذه القواعد وانتشارها بسرعة كبيرة

تنظيم عدة مـسائل ذات لعدم وكذا نقص وفراغ وح، وعدم الوض نوع من التناقض،

كحالـة الغـش واتخـاذ ،أهمية بالغة متعلقة بخطابات الضمان ووضعه حيز التنفيذ

.التدابير المستعجلة لمواجهة هذه الحالة

أصـدرت غرفـة ،2010 وفي يوليـو ،عدة سنوات من إصدار هذه القواعد وبعد

1992التجارة الدولية التنقيح الجديد للقواعد الموحدة للضمانات ألول طلـب لـسنة

.758تحت رقم جديد وهو

458ث للقواعـد رقـم وال تعتبر هذه القواعد الجديدة لخطابات الضمان مجرد تحدي

أكثر وضوحا ودقة وشموال، كما استحدثت حلـوال قواعد ولكنها تضع ، 1992لسنة

21

جديدة للقيود الموضوعة على خطاب الضمان من أجل تطوير الممارسات وتفـادي

.)1(النزاعات وحماية حقوق كافة األطراف المتعاملة

، والتـي تتـضمن 11/12/1995 الـصادرة فـي ،)2(وال ننسى اتفاقية اليونسترال

فيها خطابات الضمان وخطابـات االعتمـادات مجموعة من القواعد للضمانات بما

الضامنة، وتعالج هذه االتفاقية خطاب الضمان وما يتعلق به كالغش مـن المـستفيد

والتدابير القضائية الواجب اتخاذها، وذلك بهدف توحيد كيفية رد الـضامنون علـى

.االدعاءات بوجود التزوير والتزييف في المطالبة بالوفاء

.فهي منظمة إفريقية تهتم بقانون األعمال في الدول اإلفريقية OHADAأما منظمة

، قواعد قانونية في شكل اتفاقية بين الدول 1997وقد وضعت هذه المنظمة في سنة

األعضاء تعالج الكفاالت البنكية والضمانات المستقلة، وعالجت موضـوع خطـاب

.الضمان في إحدى عشرة مادة من مجموع ثمان وثالثين مادة

القضائي التعريف: الثالث لفرعا

فنجد عدة أحكام قضائية حاولت تعريـف خطـاب الـضمان ،أما في مجال القضاء

.وإبراز مميزاته وخصائصه

، إلى أية سوابق قضائية في هذا المجال القضاء الجزائري ال نجد في كذلك غير أننا

لمعاملة البنكية حيث إن ا "، صدر قرار عن المحكمة العليا جاء فيه 2010غاية سنة

التي كان على أساسها الكفالة ألول طلب تحكمها األعراف الدولية وال مجال لتطبيق

من خاللها إبراز دور القواعد الموحدة تم التجارة السورية واألردنية وقد تم عقد ندوة من طرف غرفتي) 1(

والتأكيد على أهمية تطوير هذه القواعد باستمرار ،الجديدة لخطابات الضمان في تطوير العمل المصرفي

كما تم عرض أهم الفروق بين الكفاالت ، اب المستجدات التي تطرأ على العمل التجاري والمصرفيالستيع

من ية العظمىوخطاب الضمان وغياب معالجة موحدة لخطاب الضمان في التشريعات العربية رغم أن الغالب

كامل يغطتن ال مع أن تلك القواني،على إخضاع خطاب الضمان لقوانينها المحلية=المصارف تطلب وتصر

يوز، السبتنواعد الدولية في هذا المجال شام توافق القلحياة الضمان مما يستدعي تطوير التشريعات المحلية

21/6/2014 ،shammnews.com، خطاب وول الكفالة حاقتصاد ندوة غرفة التجارة السورية واألردنية

.الضمان Uncitral United nations on international, trade lawهي اختصار )2(

22

وما يليها من القانون المدني التي تطبق على الكفالة الشخصية إذ تشترط 646المادة

.أن يكون الكفيل ميسورا ومقيما بالجزائر

ة البنكية لطلب أول بدال مـن حيث تم تطبيق وعن حق األعراف الدولية على الكفال

من القانون المدني التي تخص الكفاالت الشخصية وقد حـدا المجلـس 646المادة

.)1("حذوها

غير أن ما يمكن مالحظته على هذا القرار، أن القضاة رغم اعترافهم بوجود فـرق

جوهري بين الكفالة وخطاب الضمان، إال أنهم يطلقون اسم الكفالة على هذا النـوع

. ن الضمانات، ويبقى التساؤل مطروحا عن سبب هذا الغموض؟م

عدة أحكام قضائية تتنـاول خطـاب القضاء المصري على العكس من ذلك نجد في

الحكم الصادر عن محكمة ، من بين ذلك ،الضمان من كل جوانبه بكل دقة ووضوح

افيذن خطاب الضمان وإن صدر تن مفاده أ "، 1969 ماي 27لنقض المصرية بتاريخ ا

البنك بالمـستفيد الـذي إال أن عالقة ،للعقد المبرم بين البنك والمدين المتعامل معه

منفصلة عن عالقته بالعميـل، إذ يلتـزم البنـك صدر الضمان لصالحه هي عالقة

بمقتضى خطاب الضمان وبمجرد إصداره ووصوله إلى المستفيد بوفاء المبلغ الـذي

ما دام هو في حـدود ، يحكمه خطاب الضمان ا له حق يطالبه به هذا األخير باعتباره

أن يبدأ هو بالشكوى إلـى ) عميل البنك (ه، ويكون على المدين بالتزام البنك المبين

ال تبرر مـا حـصل عليـه تهالقضاء إذا قدر أنه غير مدين للمستفيد أو أن مديوني

.)2("المستفيد

خطاب الضمان وتميـزه جد عدة أحكام توضح حقيقة فتو ،القضاء الفرنسي أما في

فقد عرفت محكمة النقض الفرنسية خطاب الضمان من خـالل القـرار ،عن الكفالة

العقد الذي بمقتضاه يتعهد البنك بأن يقـوم " بأنه 1983 ديسمبر 20الصادر بتاريخ

.251، ص 1، عدد2012، مجلة المحكمة العليا 08/07/2010، بتاريخ 627056قرار رقم ) 1( .811، ص 20، عدد 294 رقم ض، مجموعة أحكام النق1969 ماي 27 نقض) 2(

23

فع أو دبناء على طلب مصدر األمر بدفع مبلغ معين دون أن يقوم الضامن بإرجاء ال

.)1(" سبب كانرفع أي اعتراض ألي

تعرف خطاب الـضمان مـن فنجد محكمة التمييز األردنيةالقضاء األردنيأما في

حيث أن خطاب الـضمان ..... بأنه : "14/04/1999لقرار الصادر بتاريخ خالل ا

المصرفي هو تعهد نهائي يصدره البنك بناء على طلب من عميله بدفع مبلغ نقـدي

دة إلى المستفيد فور طلبه خالل مدوهو التزام منقطع الصلة بالتزام المكفـول ،ة محد

ألن خطاب الضمان ينشئ بين البنك والمستفيد عالقة مباشرة ال صلة لها مـن ،ذلك

المكفول والمستفيد من خطـاب القة بين البنك والمكفول أو بين الناحية القانونية بالع

ة وبشكل مجرد التزاما أن البنك في خطاب الضمان يلتزم بإرادته المنفرد والضمان،

ودون تحقق أي واقعة خارجة عن خطاب الـضمان ،مباشرا غير معلق على شرط

ه إلى المستفيد فور طلبه ذلك والتزامه لـيس مرتبطـا بـالتزام بلمبلغ المحدد الدفع

عميله وال تابع له وال يتوقف عليه أو على تحقق أي شرط أو عنصر خـارج عنـه

"...) 2( .

أن خطاب الضمان "، قضت المحكمة االتحادية العليا العربية المتحـدة اإلمارات وفي

هو في حقيقته ضمان نقدي يقدمه المصرف بناء على طلب عميله لتقويـة ائتمانـه

وزيادة الثقة فيه، وهو إن كان يصدر تنفيذا للعقد المبرم بين المصرف وبين العميـل

مستفيد الذي يصدر خطاب الضمان المدين المتعامل معه، إال أن عالقة المصرف بال

لصالحه هي عالقة منفصلة عن عالقته بهذا العميل من مقتضاه أن يلتزم المـصرف

وبمجرد إصدار خطاب الضمان ووصوله إلى المستفيد، بأداء المبلغ الذي يطالب به

هذا األخير فور طلبه باعتباره حقا له يحكمه خطاب الضمان طالما كان هـذا األداء

(1) Dominique legeait, sûretés et garanties de crédit, paris (L.G.D.J) : 1996, p162 «c'est le contrat par lequel une banque s'engage à effectuer sur la demande d'un donneur d'ordre le paiement d'une somme à concurrence d'un montant convenu, sans que l'établissement financière puisse différer le paiement ou soulever une contestation quelconque pour quelque cause que ce soit».

.4/199 منشور في المجلة القضائية ص 14/4/1999تاريخ ) 2077/1998(قوق رقم قرار محكمة تمييز ح )2(

24

التزام المصرف المبين به، وال يعتبر المصرف في التزامه نائبا عن عميله في حدود

.)1( ..."في الوفاء للمستفيد بقيمة خطاب الضمان

أن الضمانة المستقلة تقوم على تعهد المصرف الضامن، " نجد قرارا مفاده لبنانوفي

كتـاب بناء على طلب عميله اآلمر بأن يدفع بصفته مدينا أصليا، وفقـا لـشروط

الضمان، إلى المستفيد المعين هو دائن العميل، غب طلبه، مبلغا محددا من النقـود،

فإن استقالل التـزام "وكذلك ". دون إبداء أي تحفظ أو دفوع لتأجيل أو رفض اإليفاء

المصرف اتجاه المستفيد يعني انفصاله عن عالقته بالعميل اآلمر وعن عالقة هـذا

من الضمانة، وهذا يحتم على الضامن أن يبادر إلـى وفـاء األخير بدائنه المستفيد

المستفيد عند أول طلب منه، وال يعود له التحلل من التزامه أن يتذرع بـأي خلـل

يشوب عالقته بعميله أو بأية أسباب ناشئة عن العقد األساسي كبطالنه أو إلغائـه أو

.)2("فسخه أو تنفيذه أو سوء تنفيذه

مغربي قرارا يتضمن إيضاح التفرقة بين خطـاب الـضمان كما نجد في القضاء ال

لكن حيث إن الثابت من وثائق الملف التي كانت معروضة أمام قضاة "....والكفالة،

أن الدعوى قدمت على أساس أن األمر يتعلق بخطـاب الـضمان ال .... الموضوع

أول طلب وفـي بعقد الكفالة، إذ ورد في الوثيقة أن البنك الطاعن يلتزم باألداء عند

حدود المبلغ المكفول، وبدون موافقة مسبقة وبدون أن تدلي الشركة العامة العقاريـة

بما يؤيد طلبها، ومؤدى ذلك أن األمر يتعلق بخطاب الضمان الذي يجعـل الكفيـل

مدينا أصليا بدين مستقل عن أية عالقة أخرى، بحيث ال يجوز له االمتناع عن األداء

رجع لعالقة المدين األصلي بالدائن المستفيد، أو لعالقـة هـذا ألي سبب كان سواء ي

األخير بالبنك الكفيل، لهذا فإن خطاب الضمان يعد من الضمانات البنكية المـستقلة

جاسم علي . م، مذكور ضمن مرجع د1993-07-13، جلسة 57/93المحكمة االتحادية العليا، الطعن رقم )1(

ته ومدى توافقه مع الحدود الشرعية، الجديد في أعمال سالم الشامي، خطاب الضمان المصرفي وتطبيقا

المصارف من الوجهتين القانونية واالقتصادية، أعمال المؤتمر العلمي السنوي لكلية الحقوق بجامعة بيروت،

.397، ص 2002: لبنان-منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت منشورات –مانة غب الطلب، دراسة مقارنةانظر في ذلك، بسام عاطف المهتار، مايا سليت مشرفية، الض )2(

تقرير تمييز منشور في مجلة العدل لسنة . (20، ص 2009الطبعة األولى : لبنان-الحلبي الحقوقية، بيروت

).218، ص 2004

25

التي توفر للمستفيد ضمان السيولة عند أول طلب وضمان االعتراض علـى األداء

.)1(...."ألي سبب كان

القضائية، يمكن القول إن هناك إجماعا على أن ومن خالل هذه النماذج لالجتهادات

خطاب الضمان من الضمانات المصرفية التي يكون فيها التزام المصرف قائما بذاته

ومستقال عن التزام المدين في عقد األساس، وبالتالي يختلف عن عقد الكفالـة التـي

. ينظمها القانون المدني

الضمان خطابات أهميـة: الثاني المطلب

حقق خطابات الضمان وظائف هامة تمكن من تسيير النشاط االقتصادي والمعامالت ت

.التجارية المختلفة

يعد خطاب الضمان أحد أدوات منح االئتمان التـي تقـدمها المـصارف لعمالئهـا

مان، وذلك لتمكينهم من القيام بالنشاطات المختلفة وفقا للغرض المقصود من هذا الض

بر أساس المعامالت المالية استنادا إلى سمعة المصرف ومركزه توفير الثقة التي تعت ب

.المالي

حيث يحصل عليهـا ،أنه يقوم مقام الوديعة النقدية إلى جانب توفير السيولة باعتبار

.المستفيد بمجرد الطلب

أو ) اآلمـر (إضافة إلى ذلك فإنه يوفر عدة مزايا ألطرافه سواء بالنـسبة للعميـل

.المصدر للخطابالمستفيد أو المصرف

فإن خطاب الضمان وسيلة مهمة تسمح له باسـتثمار أموالـه أما بالنسبة للعميل -

المـستفيد (وعدم تجميدها لمدة قد تطول كتأمين نقدي لدى الجهة التي يتعامل معهـا

وبالتالي يمكنه أن يستفيد من أمواله باستخدامها واستثمارها في ،)الذي يطلب التأمين

.مختلفةأوجه النشاط ال

إجراء تحويل مبلغ التأمين للمستفيد المقيم في الخارج وتحمـل من كما يجنب العميل

بـين تقـديم التـأمين ،المخاطر الناتجة عن تغير أسعار الصرف في الفترة الممتدة

.وإرجاعه

. 369/03/2/99: عدد ملف ،)الرباط (األعلى المجلس ،31/01/2001 بتاريخ 231: رقم قرار )1(

26

، فإن خطاب الضمان يعتبر ضمانا فعاال ال يقل أهمية عـن أما بالنسبة للمستفيد -

ما يتميز به من خصائص تجعل من التزام المصرف التزاما قطعيـا التأمين النقدي ل

ومستقال، بأن يدفع للمستفيد المبلغ المحدد في الخطاب بمجرد طلب هـذا األخيـر،

كما أنـه .ودون قيد أو شرط، ودون إثارة أية دفوع أو اعتراضات على هذا الطلب

يام بـاإلجراءات اإلداريـة يوفر للمستفيد الكثير من الوقت والجهد ألنه يعفيه من الق

.التي يتطلبها إيداع التأمين النقدي واستعادته

ونضيف أن قبول خطاب الضمان كبديل للتأمين النقدي يشجع الموردين والمقـاولين

بتفادي إيداع المبـالغ النقديـة ،على التقدم إلى المناقصات نظرا للمزايا التي يحققها

.سيع المعامالت التجاريةوتجميدها مما يشجع على االستثمار وتو

باعتبار أن إصـدار المصدر له، يحقق مزايا للمصرف وأخيرا فإن خطاب الضمان

بالمقارنة مع الخدمات )1(خطاب الضمان ال يكلف المصرف إال نفقات إدارية بسيطة

المصرفية األخرى التي يقدمها، إضافة إلى أنه يتقاضى عمولة من عميلـه مقابـل

.تتناسب مع قيمة الضمان وأجله ونوع العملية المضمونةإصداره هذا الخطاب

وفي غالب األحيان ال يدفع المصرف قيمة الضمان للمستفيد، وحتى، وإن قام بدفعها

.فإنه سوف يعيد تحصيلها بصفة كاملة من عميله اآلمر وال يتحمل خسارة كبيرة

إيداع غطـاء كما أن المصرف عند إصداره لخطاب الضمان يقوم بمطالبة العميل ب

نقدي تختلف نسبته وفقا لدرجة الثقة التي تربطه بهذا األخير، مما يوفر ودائع نقدية

وإصـدار خطـاب الـضمان يفيـد .سائلة يمكن للمصرف استخدامها واستثمارها

المصرف في جلب عدد كبير من العمالء الذين يريدون الحصول على هذه الخدمـة

. المصرفيزيد من عائداتا تحققه من مزايا مما المصرفية، لم

ومن خالل كل هذه المزايا تظهر الخدمات الكبيرة التي يقدمها المـصرف لعمالئـه

واالقتصاد بصفة عامة بواسطة نظام خطابات الضمان المصرفية التي ،بصفة خاصة

نها حتى وان لم تكـن إتعد من أقوى الضمانات التي يحصل عليها المستفيد، حيث

.4، المرجع السابق، ص انظر، سميحة، القليوبي 1)(

27

ثابة نقود تحت الطلب محفوظة لدى المصرف يمكن للمـستفيد أن نقودا، إال أنها بم

.يطلبها في أي وقت خالل فترة سريان الخطاب دون قيد أو شرط

وبذلك يكون خطاب الضمان قد تربع على عرش الضمانات المختلفة التـي تقـدمها

.المصارف لعمالئها

النظم من غيره عن وتمييزه الضمان خطاب خصائص: الثالث المطلبسبق وأن ذكرنا أن خطابات الضمان من الضمانات التي نشأت عرفية بعيدا عن كل

.تدخل تشريعي، دفعت إليه الحاجة العملية التي تتطلبها الحياة التجارية

ومهما تعددت التعاريف المعطاة لخطاب الضمان، فإن الفقه والقضاء اسـتقر علـى

تها الخاصة، وتجعلهـا خصائص وشروط جوهرية تضفي على هذه الخطابات طبيع

.تحقق غايتها التي تميزها عن غيرها من أنظمة الضمان األخرى التي تشابهها

،)الفـرع األول (وسنعرض أوال ألهم الخصائص التي تتميز بها خطابات الـضمان

).الفرع الثاني(مقارنتها وتمييزها عن غيرها من األنظمة المشابهة لها إلمكان

الضمان اتخطاب خصائص: األول الفرع

تتميـز بهـا خطابـات التي لقد توصل الفقه والقضاء إلى مجموعة من الخصائص

وقيامـه علـى ،)أوال(استقاللية هذا الـضمان : ومن أهم هذه الخصائص ،الضمان

وأن ،)ثالثـا ( وال يعد ورقة تجاريـة ، وأنه عمل تجاري )ثانيا(عتبار الشخصي اال

).رابعا( فور المطالبة به محله دائما يكون التزام بدفع مبلغ نقدي

الضمان خطاب استقاللية :أوال

،فضلنا البدء بهذه الخاصية باعتبارها الغاية التي وجدت من أجلها هذه الـضمانات

.وإبعادها عن خاصية التبعية التي تتميز بها الكفالة المعروفة في القانون المدني

28

ثبتت أن صفة التبعية ال تعـد نبيل إبراهيم سعد أن الدراسات التاريخية أ .حيث ذكر د

كما أن هذه الصفة ليست عنصرا أساسيا في الضمان الشخصي وال ،من النظام العام

.)1(هي من جوهره

هـو التـزام ونعني بخاصية االستقاللية، أن التزام المصرف في خطاب الـضمان

.بالعميل أو عالقة هذا األخير بالمستفيدمستقل سواء عن عالقته

ضمان ال يلتزم بضمان تنفيذ العميل اللتزامه فـي الا يصدر خطاب والمصرف عندم

وال يلتزم بتنفيذ ما التزم به أو أن يسدد ما عليه من دين وإال اعتبر ،مواجهة الدائن

.التزام المصرف مجرد كفالة عادية تخضع للقانون المدني

م بـدفع بمعنى أن المصرف يلتـز ،)2(ويعبر البعض عن ذلك بشرط الكفاية الذاتية

المبلغ المحدد في الخطاب دون أن يتوقف ذلك على أي عنصر خارجي عنه حتـى

بدفع قيمة الخطاب تعويضا فال يعتبر التزام المصرف بينه وبين العميل، ولو بالعالقة

وأكد ذلك حكـم محكمـة ، عن إساءة أو عدم تنفيذ العميل اللتزامه )المستفيد(للدائن

صل في خطاب الضمان أال يتوقف الوفاء بـه علـى لما كان األ ": النقض المصرية

جل وال يغير من ذلـك أن يـرتبط أواقعة خارجية وال على تحقق شرط وال حلول

تنفيذه بواقعة ترجع إلى المستفيد من الخطاب وكان من المفروض في قـضاء هـذه

ن صدر تنفيذا للعقد المبرم بين البنك وعميلـه إال أن إالمحكمة أن خطاب الضمان و

القة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي عالقة منفصلة عـن ع

. )3(..."عالقته بالعميل يحكمها خطاب الضمان وحده

ستقالل الضمان ليست مجـرد وصـف اصفة "أن ) simler(يملر وحسب األستاذ س

للضمان، بل هي لب فكرته وقلبها وهي التي تبعده عن الكفالة التابعة، وتؤدي دورا

نطـاق فـي االلتزامـات، قانون نطاق في (الخاص، القانون في المسماة غير الضمانات سعد، إبراهيم نبيل،1) (

-128 ص ،2006 الثالثة الطبعة: مصر-اإلسكندرية للنشر، الجديدة الجامعة دار مقارنة دراسة األموال، قانون

129. دار مـصر، -اإلسـكندرية المـصرفية، والعمليات التجارية العقود في الوجيز دويدار، محمد هاني انظر، 2)(

.286 ص ،2003 للنشر الجديدة الجامعة ).1985ديسمبر 30 بتاريخ حكم (27ص السابق، المرجع عوض، الدين جمال علي.د مرجع ضمن مذكور 3)(

29

جوهريا في معرفة وترتيب آثاره، وهذه الصفة تؤدي إلى صفتين مرتبطتين لكنهمـا

.مستقلتان، فالضمان ينشئ دينا جديدا، وهو مستقل عن الدين الذي يضمنه

أي (فكونه ينشئ دينا جديدا، يعني أن الضامن يتعهد باعتباره أصيال بالتزام جديـد

بدفع مبلغ نقدي معين ومحدد في نـص فهو يلتزم ،)ليس نفس التزام العميل المدين

. )1("الخطاب بغض النظر عن الدين الذي يمكن أن يكون أكبر أو اقل منه

رغم أن الدين المـضمون هـو ،وهذا ما يجعله دينا منفصال عن الدين الذي يضمنه

أن مجرد اإلشارة إلى عقد األسـاس ال ساس نشأة الدين المستقل، ويالحظ سبب أو أ

.قاللية وال ينقص منهايمس بهذه االست

دفع المصرف الضامن للمبلـغ الـوارد فيالمظهر العملي لهذه االستقاللية يتمثل و

بالخطاب بمجرد الطلب األول، أي دون إمكانية االحتجاج بالدفوع المستمدة من عقد

.األساس، والتي كان يستطيع أن يدفع بها معطي األمر في مواجهة المستفيد

نه ال يجوز الدفع بالمقاصة بالنـسبة لـدين أ ، هذه االستقاللية ومن أهم ما ينتج عن

في ذمة العميل الستقالل العالقة من حيث محلها وأطرافها عن عالقة هذا للمصرف

.األخير بالمستفيد

ن كان يمثل حقا إ باعتبار أن خطاب الضمان و ،وكذا دين في ذمة المستفيد للمصرف

، المصرف خالل مدة معينـة أن يطلبه من إال بعد نه ال يدخل إلى ذمته أللمستفيد إال

.تكون هذه القيم مملوكة للمصرففأما قبل ذلك

رغم أن هناك من يرى أن قيمة خطاب الضمان تكون ملكا للعميل قبل أن يطالب بها

.نه قدم للمصرف غطاء لهذا الخطابأالمستفيد باعتبار

ألن البنك إنمـا يلتـزم "ردود عبد الحميد الشواربي يرى أن هذا القول م .غير أن د

وليس أدل على ذلك من أن خطاب الضمان ال ،بإرادته المنفردة و بأموال يملكها هو

وإنما يصدر بغطاء يمثل نسبة ضئيلة من ،يصدر عادة بغطاء كامل مقدم من العميل

Ph.Simler, Cautionnement et garanties autonomes, Litec, 2000, p220انظر في ذلك، 1)(

30

وذلـك لتحقيـق ،قيمة الخطاب الفعلية بل أحيانا ما يصدر الخطاب على المكشوف

وحتى في الحاالت التي ال يقدم فيهـا العميـل ،ء وعدم تعطيل أموالهم مزايا للعمال

يجابي للعميل بل تخـتلط ببـاقي إلغطاء كامل فان هذه المبالغ ال تقيد في الجانب ا

والبنك يعود بعد ذلك على ) احتياطي خطابات الضمان (أموال البنك في حساب يسمى

لخصم مـن حـساب العميـل أو ق ايعميله ليستوفي منه ما قام بدفعه سواء عن طر

.)1("التنفيذ على الغطاء أو بالطريق العادي كأي دائن

فـي عـدة أحكـام ستقاللية، والنتائج المترتبة عنها وقد أقر القضاء الفرنسي هذه اال

حيث قضت بعدم جواز احتجـاج المـصرف ،صدرت عن محكمة النقض الفرنسية

صرف ميد على أساس أن التزام ال الضامن ببطالن العقد األساسي في مواجهة المستف

ال يجوز للمصرف ، وإنما نشأ عن ضمان مستقل يترتب عليه أنه ،لم ينشأ عن كفالة

أن يستفيد من الدفوع التي كان لمعطي األمر أن يدفع بها فـي مواجهـة المـستفيد

. )2( بعدم تنفيذ العقد الذي يربطهماوبصفة خاصة تلك المتعلقة

رنسية، أنه بتطبيق مبدأ االستقاللية على هذا الـضمان، كما قضت محكمة النقض الف

فإن بطالن العقد األساسي الذي يتغير فيه المستفيد واآلمر أطراف العقد، فإن مطالبة

المستفيد بقيمة الضمان تصبح تعسفية، حيث تعاقدت شركة فرنسية بصفتها مقـاوال

امـت بإصـدار خطـاب ثانويا مع شركة يابانية مكلفة ببناء مسجد الجزائر، حيث ق

لصالح الشركة اليابانية يتوافق وقواعـد غرفـة التجـارة 2013ضمان في فيفري

المتعلقة بخطابات الضمان ضامنا بذلك اإلنجاز الجيـد لخـدماتها، 758الدولية رقم

، إلى )الجزائر(ولكن سرعان ما تدهورت العالقات بين الشريكين مما دفع المستفيد

الضمان في أكتوبر، غيـر أن الـشركة الفرنـسية، قامـت المطالبة بتسييل خطاب

باالعتراض على ذلك ورفعت دعوى استعجالية تطالب بإصدار أمر استعجالي يوقف

ـ عبد الحميد الشواربي، عمليات البنوك في ضوء الفقه، القضاء، التشريع، منشاة المعـارف، 1)( -كندرية اإلس

.383 ص، 2006: مصر Jamel Djoudi, la garantie à première demande et les risques du banquierذلك، في انظر )2(

garant, revue de droit bancaire et financier, Mars-Avril 2006, p72 (cass.com.20dec1982).

31

تسييل الخطاب على أساس أن العقد بين الشركتين باطل تطبيقا للقـانون الفرنـسي

نون الفرنـسي المتعلق بالمقاولة من الباطن، كما دفع المستفيد أن العقد ال يخضع للقا

. )1(وإنما للقانون الجزائري باعتبار أنه يتعلق بإنشاء مسجد بالجزائر

ويالحظ من خالل هذا القرار أن محكمة النقض الفرنسية اعتبرت أن احتجاج العميل

ببطالن العقد األساسي لمنع الوفاء بقيمة خطاب الضمان صحيح رغم تميز خطابات

. الضمان بمبدأ االستقاللية

عـن إرادتـه أنه يمكن للمصرف أن يتمسك تجاه المستفيد بالدفوع التي تنـش غير أ

غلط في شخصية المستفيد أو انعدمت إرادته في حالة توقيـع في وقعبأن المنفردة

.)2( التزامهتجاه المستفيد ألن ذلك ال يمس باستقالليةتمسك بهذه الدفوع المزور فيمكنه

ن يستمد فعاليته وقوتـه مـن اسـتقاللية التـزام لذلك نجد أن خطاب الضما نتيجةو

فاالستقاللية ظهرت لتحقيق أكبر قـدر ممكـن مـن ،الضامن في مواجهة المستفيد

اآلراء غيـر أن , أنفسهم من خطر إفالس المدين أو إعساره لتأمين , الحماية للدائنين

سـتقاللية حيث يرى االتجاه األول أن هنـاك ا ،الفقهية اختلفت بشأن هذه االستقاللية

مطلقة، أما االتجاه الثاني فيرى عدم وجود استقاللية مطلقا، في حين يعترف االتجاه

.الثالث بوجود استقاللية لكن مع وضع بعض القيود

يرى أن خطاب الضمان هو التـزام مـستقل اسـتقاللية : بالنسبة لالتجاه األول -

بـدأ سـلطان اإلرادة، أي مطلقة، وهذه االستقاللية مصدرها إرادة األطراف وفقا لم

رغبتهم في أن يكون الدائن في مركز مماثل للدائن الذي تودع لديه النقود مباشـرة،

وأن الضمان ال يمكن أن يحقق الثقة والطمأنينة في العالقات الدوليـة، إال إذا كـان

المستفيد منها متأكد من فعاليتها ولن يتحقق ذلك إال باستقاللية التزام المصرف عـن

قد األصلي الذي يضمنه، فالضامن غير ملزم بمراقبة تنفيذ أو عدم تنفيذ المـدين الع

األصلي اللتزاماته، وإنما يلتزم بالدفع بمجرد أن يطلب منـه المـستفيد ذلـك دون

Jean-Pierre Mattout et André Prûm, chroniques de droit bancaire Juillet àذلك، في انظر )1(

Décembre 2013. Droit et patrimoine, N°234, Mai 2014, p8. .389ص عبد الحميد الشواربي، المرجع السابق، 2)(

32

إمكانية التمسك بأية دفوع مستمدة من العقد األصلي، فيظل التزامـه بالـدفع قائمـا

. تعرض للفسخوصحيحا، حتى ولو بطل العقد األصلي أو

أن الفقه العربي يعبر عن هذا المعنى بأن التزام المصرف "يعقوب صرخوه .ويرى د

اتجاه المستفيد هو التزام مجرد عن سببه، بينما ال يختلف الفقه الفرنسي كثيرا عـن

هذا المعنى، حيث يعبر عن صفة التجريد هذه بشيء من االستحياء، ويكتفي بـالقول

.)1("ن تعهدا شبه مجرد من جانب المصرف المصدر لهان هذه الخطابات تتضمإ

ن التجريد يفهم منه ما هو غير ملموس، فكل عملية إوحسب األستاذ سليمان حيدر ف

يجري بمقتضاها النظر إلى الشيء أو لصفته باالستقالل عن الظروف التي تحقـق

ته كما فيها يشكل تصرفا مجردا، والتصرف المجرد في القانون هو التصرف بحد ذا

.)2(باالستقالل عن األسباب التي دفعته إلى االلتزام، نشأ من إرادة الملتزم فحسب

ويستخدم التجريد في مجال االئتمان وتشتد الحاجة إليـه لتـأمين االسـتقرار فـي

كتقنيـة فيعد ،المعامالت، وهذه الحاجة تزداد باستمرار في مجال التجارة الخارجية

.لمصرفيةلتعزيز فعالية الضمانات ا

أن الظروف االقتصادية، وطبيعة العقد التجـاري الـدولي )3(ويرى أنصار التجريد

الخاصة جعلت الضمانات المصرفية ومن بينها خطابات الضمان تعهدات مجردة عن

.سببها وهو ما يوضح نية الطرفين في إدراج شرط الدفع لدى أول طلب

وهذا ما يرجعنـا إلـى مفهـوم طلقا م يرى بعدم وجود استقاللية :االتجاه الثاني -

ن كل ضمان يتضمن في ذاته إحالة أو إرجاع إلى التزام أصلي إ حيث الضمان ذاته

فال يمكن أن يوجد ضمان دون وجود التزام مضمون، أي ال يمكن أن ينشأ ،يضمنه

جامعـة الحقـوق، مجلـة الكويتي، القانون في المصرفي الضمان خطاب صرخوه، يعقوب ذلك، في رانظ 1)(

.47 ص ،1993 يونيو، مارس والثاني، األول العدد ،17 السنة الكويت، .155 ص السابق، المرجع حيدر، سليمان انظر، 2)( التـصرفات خانة في وصنفها رفية،المص الضمانات لموضوع مباشرة تصدى قانون أول هو األلماني القانون 3)(

.182 ص السابق، المرجع حيدر، سليمان ذلك في انظر. المجردة

33

يعد مجردا وإنما يفصل هـذا أن التزام الضامن ال وهناك من يرى ،ضمان بمفرده

.)1( لضمان تنفيذهةسببه بصفة مؤقتااللتزام عن

وهذا يستدعي البحث عن مكانة السبب في الضمانات المستقلة والذي تطور خاصـة

ة عن الـسبب ودوره كفرنـسا في األنظمة القانونية التي لها دراسات تاريخية مفصل

.التي ال تعرف ما يسمى بالتصرف المجردو وبلجيكا،

ضمان في حالة عدم وجود سبب اللتـزام مع أن هناك من يرى عدم صحة خطاب ال

ن القول باستقالل التزام المصرف عن التزام العميل الـذي كـان إ حيث ،المصرف

.سببه يجعل التزام المصرف بدون سبب

، ففي ضمان حسن التنفيذ سـبب )2(له سبب البد أن يكون غير أن التزام المصرف

ان التزام المصرف بدون سـبب التعهد يتمثل في إبرام عقد األساس، وإذا لم يبرم ك

.وكان باطال

.)3(فخطابات الضمان ليست التزاما بدون سبب

يعقوب صرخوه أن بعض الشراح الفرنسيين يشير في عبـارات عامـة ال .ويرى د

أن فكرة التعهد ،يظهر فيها ما إذا كان يقصرها على خطابات الضمان الدولية أم ال

ى إال بالقليل من األنصار، وأن الراجح هو كتكييف اللتزام المصرف لم تحظ المجرد

نه يجد سببه في عقد األساس الواجب اإلبـرام أ و أن تعهد المصرف هو تعهد مسبب

.)4(والمقدر لحظة إعطاء هذا التعهد

Pascal Ancel, manuel de droit du crédit, Litec-Paris : 1994, p243, « Mais on peutانظر في ذلك، 1)(

pas répondre que l’engagement du garant n’est pas vraiment sans cause, qu’il est simplement détaché temporairement de sa cause pour assurer la rigueur de son exécution, la cause

réapparaissant au niveau du recours contre le bénéficiaire». ــك،ا )2( ــي ذل ــر ف Revue de droit bancaire et financier, juillet-Août 2005, p20 نظ

«L’engagement d’un garant à première demande est causé, dés que le donneur d’ordre à un intérêt économique à la conclusion du contrat de base, peut important qu’il n’y soit

pas parties». Philipe Neau-Leduc, p264نظر في ذلك،ا ) 3( .52 يعقوب صرخوه، المرجع السابق، ص 4)(

34

،)1( اللتزام المـصرف الـضامن لفقه والقضاء إثبات وجود سبب كاف وقد استطاع ا

سبب في خطاب الضمان يتنـوع تبعـا أن ال " جفالدا وستوفليه "حيث يرى األستاذان

.)2(لتنوع العملية التي نشأ من أجلها العقد األصلي والتي منح الضمان بسببها

السبب في عملية خطاب الضمان "نإ هذا الرأي بالقول )3(محمود الكيالني . د وقد أيد

وتبعا لـذلك يكمـن ،يتنوع تبعا لتنوع العملية األصلية التي منح الضمان بمناسبتها

وعلى هذا األساس إذا لم يكـن ،لسبب في العقد المبرم بين العميل اآلمر والمستفيد ا

ن خطاب الضمان يعتبر بال سبب ويمكن الدفع إ ف العقد بين العميل والمستفيد موجودا

".في مواجهة المستفيد بذلك

رضا السيد عبد الحميد أن التزام المصرف ليس مجردا عن السبب وإنما .كما يرى د

.)4(ببه بالنظر إلى خطاب الضمانيجد س

ـ بعقد األسـاس سبب التزام المصرف في خطاب الضمان ربط غير أن نه أمـن ش

ة تمسك المصرف ،إضعاف قوته الملزمة بالدفوع المستمدة من العقد من خالل إمكاني

.تجاه المستفيداألصلي،

التـي تـربط البد من قطع عالقة السببية ،جل زيادة فعالية هذا الضمان ألذلك ومن

.)5(تعهد المصرف بالعالقات األخرى التي هو نتيجة لها وجعله التزاما مستقال

خطاب الضمان، بضراني نجاة، االئتمان المصرفي بطريق التوقيع، االعتماد بالقبول، الكفالة المصرفية، )1(

.545-544، ص1987رسالة دكتوراه في الحقوق، جامعة القاهرة، ,Christian Gavalda, Jean Stoufflet, Droit bancaire, Litec, Paris, 2éme éditionنظر في ذلك،ا 2)(

1994, p372. .153محمود الكيالني، المرجع السابق، ص 3)( ص ،2000 األولى الطبعة النشر، دار بدون البنوك، وعملبات المصرفي امظالن الحميد، عبد السيد رضا )4(

371. .109نظر، علي جمال الدين عوض، المرجع السابق، ص أ 5)(

35

وإنما مع وضع ،يعترف بوجود استقاللية، لكن ليس بصفة مطلقة : االتجاه الثالث -

فإنـه ، القضاء وأكد استقاللية خطابات الضمان أقربعض القيود واالستثناءات، فإذا

.)1(الغش والتعسفوضع استثناءات لتفادي

يجب عدم الربط بين مـسألة اعتبـار التـزام "ويشير األستاذ سليمان حيدر إلى أنه

والطبيعة المستقلة أو غير المستقلة لهذا االلتـزام بالنـسبة ،الضامن سببيا أو مجردا

للعقد األساسي، ألن هذا خلط لألشياء ومدعاة للغموض، فالتزام الضامن يمكـن أن

وفي نفس الوقت يكون التزاما غير تبعي أو مستقل عن العقد ،مجردايكون سببيا أو

. )2("األساسي

وهذا يفسر الصفة المـستقلة ،فموضوع الضمان يختلف عن موضوع العقد األساسي

.اللتزام المصرف في خطاب الضمان

وإنما ،االستقالل ال يتعلق بكون االلتزام مستقال عن حسن التنفيذ أو سوئه نرى أن و

.استقالل ناتج عن اختالف التزام الضامن عن التزام اآلمرهو

الرجوع إلى السبب للتأكد من أن الدوافع الباعثة علـى من فال بد في بعض الحاالت

باعتبار السبب وسيلة لمراقبة عـدم , التعاقد مشروعة وال تتعارض مع النظام العام

.المشروعية

صيالشخ االعتبار على يقوم الضمان خطاب: ثانيا

من أهم مميزات خطاب الضمان، أنه من الضمانات التـي تقـوم علـى االعتبـار

.الشخصي

ة الفقهاء، لكن االختالف وفي واقع األمر أن هذه الخاصية متفق عليها من قبل غالبي

.من هو الشخص الذي يعد محل االعتبار في خطاب الضمانيكمن في

تبـار فـي لتي تكون محـل اع فهناك من يرى أن شخصية العميل ال المستفيد هي ا

أن خطاب الضمان ال يمثـل حقـا ،سميحة القليوبي .خطاب الضمان، حيث ترى د

سنقوم بدراسة هذه االستثناءات بالتفصيل عند دراسة االستثناءات الواردة على مبدأ استقاللية العالقـات بـين 1)(

.أطراف خطاب الضمان .165-164يدر، المرجع السابق، ص سليمان ح 2)(

36

ألن المصرف ملزم بالدفع ألية جهة يحددها العميل كما أن ذكـر ،شخصيا للمستفيد

بالنـسبة ااسم المستفيد في خطاب الضمان ال يعني أن لشخصية هذا األخير اعتبار

. )1(ذكر هذا البيان هو تحديد أركان ومدى التزام المصرفن الغاية من للمصرف أل

أن االعتبـار " محسن شـفيق يـرى علي جمال الدين عوض أن األستاذ .كما ذكر د

الشخصي ملحوظ في خطاب الضمان، إذ ال يرضى البنك بضمان عميله إال لثقته فيه

. )2("ومقدرته على تنفيذ االلتزامات التي تعهد بها

يصدر بدون غطـاء أو بغطـاء ال قد رى الحقا أن خطاب الضمان والغالب كما سن

يشكل إال نسبة ضئيلة من قيمة خطاب الضمان، وهذا نتيجة للثقـة التـي يـضعها

المصرف في شخصية العميل وأمانته، أما المستفيد فال عالقة له بذلك، ألن العميـل

.ن االعتبارهو الذي يتعاقد مع المصرف، وهو الذي يجب أن تؤخذ شخصيته بعي

ن المستفيدين عادة ما يطالبون بقيمة خطاب الضمان بطريقة تعسفية أو بطريق أ غير

الغش، ويمكن للمصرف أن يمتنع عن الوفاء لهذا السبب، مما يزيد فكرة االعتبـار

الشخصي في مجال خطاب الضمان غموضا، وهو أن المصارف لـم تأخـذ بعـين

شخـصية ، ولم تتحـر )العميل اآلمر (د معها اقاالعتبار منذ البداية إال شخص المتع

. )3(" أن تفاجأ بغش أو تعسف من جانب هؤالء المستفيدينمما يتصور معه ،المستفيد

رى أن شخصية المستفيد كذلك البد أن تكون محل اعتبار فـي ن وعلى هذا األساس

, خطاب الضمان ألنه يصدر لصالح شخص معين اعتمادا على أمانته وحسن نيتـه

.أن ال يطالب بالوفاء تعسفا أو غشاب

.102 صسميحة القليوبي، المرجع السابق، 1)( .99 صي جمال الدين عوض، المرجع السابق،عل 2)( .58 يعقوب صرخوه، المرجع السابق، ص 3)(

37

على ذلك ال يمكن للمصرف أن يدفع قيمة الخطاب إال لشخص المستفيد الـذي وبناء

فال يمكن لغيره المطالبة بدفع قيمته ولو كان حـامال ،له الحق وحده في طلب تنفيذه

. )1(ألصل هذا الخطاب

، باعتبـاره سـند )2(ل عنه كما ال يجوز للمستفيد تظهير الخطاب إلى غيره أو التناز

تداوله مقيد، حيث ال يجوز انتقالـه و يذكر فيه اسم المستفيد بالتحديد، ائتماني اسمي

وإنما يجب أن يكون انتقاله لمبررات موضـوعية ،من شخص آلخر لغرض التداول

إذا (يقتنع بها المصرف الذي سيجري النقل في سجالته كحصول اندماج المـستفيد

في مؤسسة أخرى، أو عند إحالـة اختـصاصات مؤسـسة ) سةكان شركة أو مؤس

. )3(حيث يستبدل اسم المستفيد المذكور باالسم الجديد, مستفيدة إلى مؤسسة أخرى

وال يمكن لدائني المستفيد الحجز على قيمة خطاب الضمان تحـت يـد المـصرف

مـن 14ة وفقا لما نصت عليه الماد ، إلى أن يتم صرفها للمستفيد ا ملكا له باعتباره

فإن حق المستفيد في تقديم مطالبة في نطاق الـضمان غيـر قابـل "القواعد الدولية

. )4(" لهذلك صراحة في الضمان أو في أي تعديلللتنازل عنه ما لم يكن قد نص على

تجارية ورقة يعد وال تجاري عمل الضمان خطاب: ثالثامال تجاريا بحـسب موضـوعه يعد ع " من القانون التجاري الجزائري 2/13تنص المادة

...". كل عملية مصرفية أو عملية صرف أو سمسرة أو خاصة بعمولة -13....

ت وباعتبار خطاب الضمان من العمليا ،أعمال المصارف أعماال تجارية وبالتالي تعد

.المصرفية، فإنه يعد عمال تجاريا بحسب موضوعه

،اة ضمان ولـيس أداة وفـاء ن خطاب الضمان أد أل أنه ال يعد ورقة تجارية، غير

.عكس الورقة التجارية التي تعتبر أداة ائتمان ووفاء في نفس الوقت

برنـامج مجموعـة محاضـرات ، أسس خطابات الضمان وإجراءات إصدارها وتعديلها سيد محمود أحمد، 1)(

.14 ص، 2002-2001سات المصرفية، الجزء األول شهادات الدرا ,Jean-pierre Mattout, Droit bancaire, international, revue banque édition ذلـك، في انظر )2(

3ème édition 2004, p213. ص لبنـك المرجـع الـسابق، األساس القانوني اللتزام ا انظر في ذلك، إسماعيل علم الدين، خطاب الضمان 3)(

194. .458، النشرة رقم 1992لسنة ظر قواعد غرفة التجارة الدولية، ان 4)(

38

فالورقة التجارية معدة للتداول بطبيعتها، أما الضمان فغير قابل للتداول، وال يكـون

لحامله، إضافة إلى أن الورقة التجارية تتضمن مدينا وضـامنين هـم المظهـر أو

يخضع لجزاء وهو التمسك عليه باإلهمال إذا تخلف عن موعد والمستفيد ،المظهرون

أمـا ، كما يخضع االلتزام فيهـا للتقـادم الخمـسي ،الرجوع أو القيام بإجراء معين

ويخضع للتقادم الطويل ،ال يخضع للدفع عليه باإلهمال فالمستفيد في خطاب الضمان

.وينتهي بانتهاء التاريخ المحدد فيه كتاريخ الصالحية

به المطالبة فور نقدي مبلغ بدفع التزام الخطاب مضمون: ارابع

محل التزام المصرف هـو ف ،مين النقدي أبما أن خطاب الضمان جاء ليحل محل الت

.دفع المبلغ النقدي المذكور في الخطاب بمجرد المطالبة به من المستفيد

طلـب أن خطاب الضمان تحـت ال "أ من القواعد الدولية /2ويؤكد ذلك نص المادة

يعني أي ضمان أو سند أو تعهد بالدفع، أيا كان ) والذي يشار إليه فيما يلي بالضمان (

يشار إليـه (مسماه أو وصفه صادر من بنك أو شركة تأمين أو أي جهة أو شخص

يتعهد كتابة بأن يدفع مبلغا محددا نقديا عند تقديم ما يتفـق مـع ) فيما يلي بالضامن

. )1("ع أو أي مستند آخر أو مستنداتتابي بالدفعلى طلب ك"نصوص الضمان بناء

وهذا المبلغ النقدي يلتزم المصرف بأدائه للمستفيد فورا وبمجرد المطالبة األولى به،

رغم أن هذا ال يمنع من أن يرتبط ،أي أن التزام المصرف ال يمكن أن يكون مؤجال

.تنفيذه بواقعة ترجع إلى المستفيد منه

قاق قيمة خطاب الضمان من الخصائص الالزمـة لتحقيـق وهذه الفورية في استح

وظيفته، ألن المستفيد الذي يقبله بدال من الوديعة النقدية يسعى للحصول على المبلغ

.النقدي المحدد في الخطاب فورا وبمجرد المطالبة به

وهذا ما يدعو إلى التساؤل عما إذا كان حق المستفيد في المطالبـة بقيمـة خطـاب

. هو حق مطلق؟ أي وقت بمجرد صدورهالضمان في

.458، نشرة رقم 1992 لسنة قواعد غرفة التجارة الدولية،1)(

39

األصل أنه يحق للمستفيد المطالبة بهذه القيمة فور صدور الخطاب وليس للمصرف

الضامن أن يثير أي دفع في مواجهته، وإنما عليه أن يقوم بالوفاء فورا باعتبار ذلك

.تنفيذا اللتزامه الناتج عن الخطاب

تسمحان للمصرف الضامن االمتناع عن غير أن الواقع العملي كشف عن ظاهرتين

. وهما الغش والتعسف الظاهر في المطالبة بالوفاء،الوفاء للمستفيد

وقد أيدت عدة محاكم في فرنسا موقف المصرف الرافض للوفاء إذا كان هذا الرفض

كما أكدت محكمة النقض الفرنسية في بعض , مبررا بثبوت غش في جانب المستفيد

لبة بقيمة خطاب الضمان ظاهرة التعسف والتي تكون المطالبة فيها أحكامها بأن المطا

.ناتجة عن غش يمكن أن تعتبر سببا لرفض مقبول لدفع المصرف لهذه القيمة

المشابهة األنظمة من غيره عن الضمان خطاب تمييز: الثاني الفرع

يـزه قد يختلط خطاب الضمان ببعض النظم القانونية المشابهة له، مما يـستدعي تمي

.عنها وإظهار نقاط االختالف وفقا لما توصلنا إليه من خصائص ومميزات

، االعتمـاد )ثانيـا (، تـأمين القـرض )أوال(ومن بين هذه النظم القانونية نجد الكفالة

).خامسا(، ضمان التنفيذ)رابعا(، واالعتماد المستندي تحت الطلب)ثالثا(المستندي

الكفالة عن الضمان خطاب تمييز: أوال

نظمهـا ،تعتبر الكفالة من التأمينات الشخصية المنصوص عليها في القانون المدني

من الكتاب ،)الكفالة( في الباب الحادي عشر 673 إلى 644المشرع في المواد من

).بااللتزامات والعقود(الثاني المعنون

اه عقد يكفل بمقتـض « من القانون المدني الجزائري 644والكفالة طبقا لنص المادة

شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا االلتزام إذا لم يـف بـه المـدين

وتجدر اإلشارة إلى أن خطاب الضمان كان يطلق عليه في بداية ظهوره اسم ، »نفسه

من خالل تميز خطـاب الـضمان ،الكفالة المصرفية إلى أن ظهرت التفرقة بينهما

.ن الكفالةبخصائص تجعل له كيانا خاصا وتميزه ع

40

من خطاب الضمان والكفالة من الضمانات التي تقـدمها المـصارف ونجد أن كال

فـي ) الكفيل، المكفول، المكفول به (لعمالئها، ويشترك في كل منهما أطراف ثالث

.في خطاب الضمان) اآلمر، الضامن، المستفيد( و،الكفالة

يمكن حصره في العناصر إال أن هناك اختالفا جوهريا بين خطاب الضمان والكفالة

:التالية

يعتبر التزام الكفيل في عقد الكفالة التزاما تبعيا اللتزام المدين األصـلي، فـال -1-

المدين، وبالتالي يسقط التزام الكفيل بمجرد وفاء المدين إذا لم يف يطالب بالوفاء إال

.أو بوجود أسباب تؤدي إلى انقضاء الدين

هو التزام مستقل عن التزام العميـل اآلمـر ف الضمان أما التزام الضامن في خطاب

.الذي صدر الخطاب لضمانه

وينتج عن هذه االستقاللية أن التزام المصرف يعد التزاما أساسيا ومستقال، وال يتأثر

.بصحة أو بطالن عقد األساس الذي صدر بمناسبته

أن يدفع مطالبـة الحق في ونتيجة للعنصر السابق فإنه للكفيل في عقد الكفالة -2-

الدائن له بالرجوع على المدين أوال، قبل الرجوع عليه، باعتبار أن التزام الكفيل هو

، كما يمكنه أن يدفع بوجود سبب النقضاء الدين، أمـا فـي )احتياطي(التزام تبعي

ملـزم بالوفـاء ،خطاب الضمان فإن المصرف الضامن ونظرا الستقاللية التزامـه

ب األول، وال يحق له التمسك بالدفوع المقررة للعميل والمستمدة للمستفيد بمجرد الطل

من عقد األساس للتخلص من التزامه الناشئ عن خطاب الضمان، فالتزام المصرف

.هو التزام قطعي بات غير قابل للرجوع فيه باستثناء حالتي الغش والتعسف

لكفالة والـضامن كما يظهر االختالف في محل التزام كل من الكفيل في عقد ا -3-

.في خطاب الضمان

ن موضوع التزام الكفيل هو نفس موضوع التزام المدين األصلي فـي عقـد إحيث

.الكفالة، اللتزام كل من الكفيل والمدين بدين واحد

41

أما في خطاب الضمان فإن المصرف الضامن ال يلتزم بالوفاء بالتزام الغير، وإنمـا

المبلغ النقدي المحدد فـي ( عن خطاب الضمان يلتزم بالوفاء بالتزام خاص به ناشئ

. وليس نفس التزام العميل في عقد األساس،)الخطاب

ومن خالل هذه العناصر تبدو لنا التفرقة بين خطاب الضمان والكفالة سـهلة مـن

الناحية النظرية، إال أنه من الناحية العملية هناك العديد من المشاكل التي تعتـرض

وذلك إلطالق تسمية الكفالة على ،ضمان كفالة أم خطاب ضمان تحديد ما إذا كان ال

أو خطاب الضمان أو احتوائه على شرط يحيل إحالة صريحة إلى العقد األساسـي

.)1(ترجمة خاطئة أو غير دقيقة مما يؤدي إلى التباس حول طبيعة االلتزام

رة بفحوى أن العب "08/12/1987ووفقا لما قضت به محكمة النقض الفرنسية بتاريخ

وذلك في قـضية عنـون فيهـا " ومضمون االلتزام وليس باللفظ المعنون به التعهد

.)2(األطراف التعهد بلفظ الكفالة

وفقـا ،نه ضمان مستقل وليس كفالة أحيث توصلت المحكمة إلى تكييف التعهد على

فقد يطلق األطراف على . لمضمون التزام الضامن وتعهده بالدفع دون أي اعتراض

داتهم تسمية معينة مما يؤدي إلى البحث عن اإلرادة الحقيقية المشتركة للطـرفين تعه

وبالتالي عدم الوقوف عنـد , للتعرف على نوع االلتزام الذي اتجهت إليه هذه اإلرادة

علي جمـال الـدين .وحسب د . المستعملة في نص الخطاب المعنى الظاهر للعبارة

تكفي وحدها ألن هذه العبارة قد تنصرف ال " لدى الطلب "ن استعمال عبارة إعوض ف

إلى تحديد موعد الوفاء، ولكنها ال تكفي الستبعاد وجود دفوع تهـدم االلتـزام مـن

.)3(أساسه

.Alain Cerles, le cautionnement et la banque, revue banque, édition, Parisذلك في انظر )1(

2004, p29 C.Gavalda, Jean Stoufflet, op.cit, p372،ذلك في انظر )2( .121 ص ،المرجع السابق ذلك، علي جمال الدين عوض، انظر في3)(

42

ويجب مراعاة نية جميع األطراف ليس فقط المصرف والمستفيد وإنما العميل اآلمر

.)1(كذلك

نص الخطاب واالستعانة العبارات المستعملة في "واكتشاف هذه النية يكون من خالل

بالعقد األساسي والمفاوضات الجارية بين األطراف، هذا الرجوع ال يتعارض مـع

خطابات الضمان ألنه مجرد محاولـة للتوصـل إلـى تنفرد به مبدأ االستقالل الذي

.)2("التكييف الصحيح

ن عـن محكمـة الـنقض الخصوص قضيتين صدر بشأنهما قـرارا ونجد في هذا

محكمة الـنقض تكييـف مـا فيه أعادت ،2000 جوان 27 األول في ،)3("الفرنسية

توصلت إليه محكمة االستئناف من اعتبار التزام المصرف ضـمانا مـستقال رغـم

.كفالةبمثابة احتوائه على عبارة كفيل شخصي ومتضامن لدفع مبلغ معين، واعتبرته

توصلت إليـه أيدت فيه محكمة النقض ما ،2001 جانفي 30والثاني صادر بتاريخ

التزم أنه وليس كفالة، باعتبار محكمة االستئناف من اعتبار التزام المصرف مستقال

وألول طلب ودون االحتجاج بالدفوع المستمدة من ،بصفة مستقلة عن التزام المدين

.العقد األصلي

يبدو سـهال أنه ويالحظ أن وضع الحدود الفاصلة بين الكفالة وخطاب الضمان رغم

.حية النظرية، إال أنه يصعب تطبيقه في المجال العمليمن النا

بأن الضامن التزم فـي 2006 جوان 6حيث قضت محكمة النقض الفرنسية بتاريخ

خطاب الضمان بصفة مستقلة تجاه المستفيد بأن يقوم بالوفاء له بمجرد الطلب، وهذا

ل التزام الضامن مح"االلتزام يشكل ضمانا مستقال، وأن مجرد اإلشارة في العقد بأن

. )4("هو دفع مستحقات الشركة المدينة ال يعيد تكييف خطاب الضمان إلى كفالة

,Marie-Noël, Brémond Jobard-bachelier, Vincent, Droit des sûretés انظـر فـي ذلـك 1)(

DALLOZ, Paris 2007, p273. .121علي جمال الدين عوض، المرجع السابق، ص انظر، 2)( Dominique, Legeais, travaux dirigés de droit des sûretés, 3éme editions, Litecانظـر 3)(

paris 2003, p141. Revue de droit bancaire et financier, Septembre-Octobre 2006, p16 ذلك، في نظرا )4(

43

وهنا يمكن التساؤل عما إذا كان هناك مجال لتطبيق قاعدة الشك يفـسر لمـصلحة

وعـدم ، في خطاب الضمان في حالة غموض نص الخطـاب ،المدين وهو العميل

. الضمان والكفالةالتوصل إلى الحدود الفاصلة بين خطاب

إذا تم تطبيق هذه القاعدة نخلص إلى اعتبـار التعهـد فإنه فيكتور تادرس .فحسب د

، 02/02/1988 به محكمة النقض الفرنـسية بتـاريخ ما لم تقض كفالة تابعة، وهو

خطاب ضمان، بينما محكمة استئناف بـاريس بمثابةعندما اعتبرت التعهد الغامض

وبالتالي يفسر التعهد ،ن الشك يفسر لمصلحة المدين بأ 02/06/1995قضت بتاريخ

على أنه كفالة، حماية لألشخاص الطبيعيين الذين يمكن أن يصدروا ضـمانات دون

.)1(إدراك لنتائجها

غير أننا نرى أن خطاب الضمان من الضمانات التي تنشأ عنها التزامات صـارمة،

اعتبار العقد ضمانا مـستقال إال ، فإنه ال يمكن )المدين(وحفاظا على مصلحة العميل

.إذا تم التأكد بوضوح من خالل العبارات المستعملة أنه خطاب ضمان وليس كفالة

وفي جميع األحوال يجب على المصرف أن يحـرص علـى وضـوح العبـارات

نـزاع حـول طبيعـة نـشوب ن الغموض قد يؤدي إلى أل ،المستعملة في الخطاب

.التزامه

المستندي العتمادوا الضمان خطاب : ثانيا

يعد االعتماد المستندي حجر الزاوية في مجال التبادل التجاري الدولي، ويؤدي دورا

كما يهدف إلـى التوفيـق بـين ،حيويا في تيسير انتقال السلع من دولة إلى أخرى

ن المشتري ال يشتري البضاعة مـن أل ،مصالح األطراف في عقود التجارة الدولية

و البائع ال يسلم البضاعة للمـشتري ، أنها مطابقة للمواصفات نأالخارج إال إذا اطم

فيقوم المصرف فاتح االعتماد بدفع الثمن للبائع بعد التحقق مـن ،إال إذا تسلم الثمن

.البضاعة عن طريق فحص المستندات

دولي وفقا التفاقية األمـم المتحـدة لعـام انظر، خليل فيكتور تادرس، مبدأ االستقالل في خطاب الضمان ال 1)(

.345، ص 2004 مصر، -، رسالة دكتوراه في الحقوق، جامعة القاهرة 1995

44

عتماد المستندي هو األداة التي تستهدف تأمين دفع مبلغ نقدي لصالح طرف آخر الوا

عقـود وتعتبر ذا الطرف قد قدم دليال مستنديا على تنفيذ التزامه، بشرط أن يكون ه

البيع الدولي المثال النموذجي لتوظيف االعتمادات المستندية التي يقوم بواسطتها بنك

إلى البائع يعلن فيه )يتمثل في المستندات (يعمل لحساب المشتري بتقديم دليل شكلي،

من المال مقابل أن يقدم للبنك مستندات تفيد بأن يسحب مبلغا لهذا األخير عن السماح

.)1(قيامه بتنفيذ التزامه

االعتماد الـذي يفتحـه "نه بأعلي جمال الدين عوض االعتماد المستندي .ويعرف د

أي سواء بقبـول أيا كانت طريقة تنفيذه، بنك بناء على طلب شخص يسمى اآلمر، ال

ون بحيازة المـستندات الممثلـة ومضم, كمبيالة أو بالوفاء لصالح عميل لهذا اآلمر

. )2("لبضاعة في الطريق أو معدة لإلرسالحيث تعتبر االعتمادات المستندية وسيلة هامة لتحقيق التوازن بين مصالح طرفـي العقـد

.)3( بذلك تحقق وظيفتين هامتين، األولى أنها أداة وفاء، والثانية أنها أداة ائتمانوهي

تقنيات ناتجة عن ،ادات المستندية وخطابات الضمان من االعتم ومن هنا نجد أن كال

يرتاب لكي ال تهدف إلى سد فجوة عدم الثقة بين طرفين ،احتياجات التجارة الدولية

إضافة إلى أن كال منهما يمثل عالقة قانونية ثالثية األطراف، ،كل منهما في اآلخر

.المصرف الضامن، العميل اآلمر، والمستفيد

مصرف الضامن في كل منهما يكون التزامـا مـستقال عـن عقـد كما أن التزام ال

األساس، مع أن هذا االستقالل يزول عند وجود غـش أو تعـسف فـي المطالبـة

.بالضمان

جل تنفيذه والذي يعد أفعقد االعتماد المستندي عقد مستقل عن عقد البيع الذي قام من

.المصرف أجنبيا عنه

النهـضة دار بهـا، المرتبطة والمشكالت المستقلة المصرفية العمليات الرحمان، عبد محمد حاتم ذلك، انظر 1)(

. 9-8 ص ،2003 ،مصر – القاهرة العربية، ،1993 ،مـصر – القاهرة القانونية، المكتبة القانونية، الوجهة من البنوك عمليات عوض، ينالد جمال علي 2)(

. 287 ص وائل دار المستندي، االعتماد نظام في المستندات قبول في البنك مسؤولية النعيمات، مصطفى محمود فيصل 3)(

.24 ص ،2005 األولى الطبعة: األردن - عمان للنشر،

45

.ين النظامين، إال أن االختالف بينهما يظل قائماورغم هذا التشابه والتقارب بين هذ

، أما المـستفيد فـي خطـاب )المورد(فالمستفيد في االعتماد المستندي هو البائع -

).المستورد(الضمان هو المشتري أو

ال يستحق فورا وبمجرد الطلب كما هو الحـال دي، إضافة إلى أن االعتماد المستن -

.الوفاء به على تقديم المستندات المتفق عليهافي خطاب الضمان، وإنما يتوقف

ن تم اشتراط تقديم مستندات في خطاب الضمان المشروط كما سنرى الحقا إوحتى و

أما المستندات في ,إال أن هذا ال يعد أكثر من مجرد شرط شكلي ال يحول دون الدفع

ن يتم الـدفع إال االعتماد المستندي فإنها تعتبر عنصرا أساسيا في العملية ال يمكن أ

.)1(بتقديمها

من طرق تسوية الثمن فـي اويعتبر االعتماد المستندي وسيلة للوفاء بالثمن أو طريق

عقد األساس بعد تحقق المصرف من أن المستندات المقدمة هي المستندات المتفـق

.عليها

هـو وسـيلة ففهي تقنية ضرورية للسير العادي لتنفيذ العقد، أما خطاب الـضمان

.)2(ان عدم تنفيذ االلتزامات العقدية الواردة في عقد األساسلضم

ويالحظ في المجال العملي اقتران خطاب الضمان باالعتماد المستندي في حالة إقامة

البائع والمشتري في دولتين مختلفتين، وال يطمئن البائع إلى تسليم البـضاعة كل من

وسيط ليفتح اعتمادا مـستنديا للمشتري قبل حصوله على الثمن، فيتدخل المصرف ك

لصالح البائع، ومقابل ذلك ال يطمئن المشتري إلى دفع الثمن قبل أن يتسلم البضاعة

إلمكانية عدم اشتمالها على المواصفات المتفق عليها، فيشترط على البائع أن يقـدم

إليه خطاب ضمان يتعهد فيه المصرف بأن يدفع إليه مبلغا معينا عند طلبه، ويحتاط

لبائع مرة أخرى فيطلب من مصرفه أن ينص في خطاب الضمان على أال يكـون ا

وبهـذا يجتمـع ،ساريا إال اعتبارا من تاريخ فتح االعتماد المستندي لصالح البـائع

.148لمرجع السابق، ص سليمان حيدر، ا1)( Thierry, Bonneau, op.cit, p485ك،انظر في ذل 2)(

46

خطاب الضمان مع االعتماد المستندي فيكون األول سالحا في يد المشتري، والثاني

.)1("سالحا في يد البائع

القرض وتأمين الضمان خطاب: ثالثا

يعد تأمين القرض من الضمانات الشخصية المنتشرة في المجال العملي، وهو عبارة

عن التزام يتعهد بموجبه المؤمن في مواجهة المستأمن بتغطية خطر عـدم الوفـاء

.بالدين المضمون عند حلول أجله

سياسية، وقد ظهر تأمين القرض بداية في مجال التجارة الخارجية لتغطية المخاطر ال

ثم طور تدريجيا في مجال التجارة الداخلية وأصبح يحتل أهمية بالغة فـي الوقـت

.الحالي

وتجدر اإلشارة إلى أن استقاللية التزام الضامن بالنسبة للعقد األساسي تجعل خطاب

فالمؤمن في تأمين القرض كالـضامن فـي , الضمان يقترب من نظام تأمين القرض

ه مستقال عن التزام المدين األصلي، وبالنتيجة يمكن أن خطاب الضمان يكون التزام

.يكون أوسع من التزام هذا األخير

:، يمكن إبرازه من خالل العناصر اآلتيةاورغم ذلك يبقى االختالف بينهما قائم

أو بعبـارة ، في تأمين القرض نجد أن الخطر المؤمن منه هو إعسار المـدين -1-

وبذلك يكون سبب التـزام المـؤمن هـو , جل المحدد عامة عدم الوفاء بالدين في األ

الحصول على القسط، ومحله تعويض الضرر الناشئ عن عدم تنفيذ هـذا االلتـزام

.)2(وليس تنفيذ االلتزام ذاته

ن األمر ال يتعلق بإثبات تنفيذ أو عـدم تنفيـذ االلتـزام إ ف ،أما في خطاب الضمان

عدم تنفيذ المـدين لنظر عن تنفيذ أو بغض ا ،ن الدفع يتم لدى أول طلب األصلي، أل

.اللتزامه) العميل(

دار - الجزء الثاني - محي الدين، إسماعيل علم الدين، موسوعة أعمال البنوك من الناحيتين القانونية والعملية 1)(

.768، ص 1993مصر، -النهضة العربية، القاهرة .560لبنوك من الوجهة القانونية، المرجع السابق، ص انظر، علي جمال الدين عوض، عمليات ا 2)(

47

للمؤمن في إطار تأمين القرض أن يدفع بالدفوع الناشئة عن عالقته التعاقديـة -2-

، كزيـادة الخطـر بفعـل )عدم دفع األقـساط (مع المكتتب أو المؤمن له في حالة

, خطاب الضمان لرفض دفع التعويض، وهذا ماال يمكن تطبيقه في ) مثال...المكتتب

.نه ال يمكن للمصرف الضامن أن يتمسك بالدفوع الناشئة عن العقد األصليإحيث

 )1(الطلب تحت المستندي االعتماد وخطاب الضمان خطاب: رابعا

تعهد صادر من مصرف يلتـزم "اد المستندي تحت الطلب عبارة عن خطاب االعتم

ا قد يكون مـصحوب ،المستفيدبمقتضاه بالوفاء بمبلغ نقدي معين بناء على طلب من

ببعض المستندات، كشهادة من المستفيد تثبت عجز أو عـدم قيـام العميـل بتنفيـذ

.(2)"التزاماته

عتمادات لال مشابهةومن هذا التعريف نالحظ أن خطابات االعتماد هي آليات قانونية

، في حين أنها تؤدي وظيفة خطابـات الـضمان من حيث الشكل، المستندية التقليدية

المشتري كما هو األمر في االعتماد المـستندي التقليـدي، مصرففهي تصدر من

. )3(وتضمن تنفيذ العميل اللتزامه

ظهر هذا النوع من الضمانات في الواليات المتحدة األمريكية كحيلة ابتكرتهـا قد و

الممارسة المصرفية الجتياز حظر أو منع المصارف األمريكية من إصدار ضمانات

العمليات التي تكون لها مصلحة مباشرة فيهـا، فأصـبحت تقـدم خطابـات إال في

.االعتماد تحت الطلب

وقد أطلقت عدة تسميات على هذا النوع من الـضمانات منهـا خطـاب االعتمـاد

االحتياطي، أو خطاب االستعداد أو خطاب االعتماد المؤازرة، وفقا لترجمـة لفـظ

Stand by،عتماد يقف بجانب المستفيد لمؤازرتـه باعتبار أن المصرف مصدر اال

Stand-by-Lettre of créditانظر في ذلك، 1)( ,M,Givanoli/F, Dessermontet/B.Foèx.N, de Gottrau, JM.Rapp, HJ.Peterذلـك، في نظرا )2(

Sûretés et garanties bancaires, CEDIDAC, paris 1997, p279. .560لدين عوض، عمليات البنوك من الوجهة القانونية، ص انظر، علي جمال ا 3)(

48

أو كان التنفيذ معيبا إذا ثبـت ذلـك بموجـب ،في حالة عدم تنفيذ المدين اللتزاماته

.)1(شهادات أو مستندات

وحتى مع االختالف في التسمية بين خطاب الضمان وخطاب االعتماد تحت الطلب

أن هذا األخير يمثل الـصورة باعتبار , إال أنهما متماثالن تماما من الناحية القانونية

غير أنه يختلف عن االعتماد المستندي الذي يلتزم فيـه , األمريكية لخطاب الضمان

المصرف بالدفع بعد أن تقدم له مستندات تثبت أن البائع قد وفى بالتزامه كامال أمام

المشتري، أما خطاب االعتماد تحت الطلب فإن المصرف ال يلتزم بالدفع إال متـى

. بالتزاماته أو لم يدفع ما عليهلم يوف) البائع(ت تثبت أن عميله إليه مستنداقدمت

ومحل االعتماد المستندي تحت الطلب ال يتمثل في تبادل سلع بين مصدر ومستورد

ولكن ضمان تسديد مبلغ معين إذا لم يتم القيام بعمل معين، وهـو بهـذه الـصورة

. المستنديأقرب إلى خطاب الضمان منه إلى االعتماد

  )2(التنفيذ وضمان الضمان خطاب: خامسا

ظهر ضمان التنفيذ في مجال التجارة الدولية بصدد البحث عن تقنيات جديدة لتيسير

مـن القواعـد 2وقد تم تعريفه ضمن المادة , التجارة الدولية وتوفير الثقة واالئتمان

أي أداة أخرى مكتوبـة أو ،كل شكل للكفالة، كل ضمان"بأنه )3(1994 الدولية لسنة

صادرة وتنفذ بواسطة الضامن لمصلحة المستفيد، وبموجبه يتعهد الضامن في حالـة

:التقصير

. بأن ينفذ أو يقبل كل طلب للخسائر-

بأن ينفذ أو يقبل هذا الطلب أو يدفع مبلغ الضمان أي ضمان التنفيـذ وفـي كـل -

".لية العميل اآلمرالحاالت المتقدمة تكون مسؤولية الضامن تابعة لمسؤو

مسؤولية الضامن نحو المستفيد تابعة "من القواعد سالفة الذكر أن ) 3(وأكدت المادة

".لمسؤولية العميل نحو المستفيد بموجب العقد

.59انظر فيكتور تادرس، المرجع السابق، ص 1)()(2 performance Bonds 524، المتعلقة بخطابات االعتمادات الضامنة، النـشرة رقـم 1994دولية لسنة قواعد غرفة التجارة ال انظر 3)(

.1/1/1994لتنفيذ في ودخلت حيز ا23/04/1993الصادرة بتاريخ

49

لعميل اللتزامه يكون ا ومن خالل هذين النصين نجد أن الضامن في حالة عدم تنفيذ

:يار التاليله الخ

ويتحمل التكاليف الناتجة عن ذلكموردا آخر لتنفيذ العملية إما أن يختار منتجا أو -

Take Over وإما أن يبرم عقدا آخر مع المستفيد ومع المورد الجديـد يـسمى -

Agreement يحل فيه الضامن محل المستورد المستفيد لضمان ما يجـب أن يـدفع

.لصالح المورد الجديد

ي عجز عن التنفيذ بأن يدفع المبـالغ وإما أن يتحمل الضامن التزامات المقاول الذ -

.المحددة في عقد ضمان التنفيذ

حيث يختار الضامن بين الدفع النقدي والتنفيذ العيني وقد يصل مبلغ الـضمان إلـى

. من المبلغ اإلجمالي للعقد100%

فحسب , وقد أثارت هذه الضمانات جدال حول الشروط الالزمة لصحة طلب الضمان

ه بوقوع الضرر ءللمستفيد أن يرفق طلبه بالدفع بما يؤكد ادعا نه يكفي إف، D’ohm.أ

تصريح صادر من المستفيد يرى أن مجرد "نه إف، Kleinerأما بالنسبة لألستاذ . فعال

.)1(" وإنما يمكن للضامن أن يفرض وثائق لإلثباتغير كاف

:العناصر التاليةمن خالل الفرق بين خطاب الضمان وضمان التنفيذ ويظهر

حل التزام الضامن في خطاب الضمان هو دفع مبلغ نقدي محدد فـي الخطـاب م -

.العقد األصلي بغض النظر عن،بمجرد مطالبة المستفيد

مـا إما التنفيذ العيني اللتزام المدين و لتزام الضامن في ضمان التنفيذ فهو إ أما محل ا

.التعويض عن عدم قيام هذا األخير بتنفيذ التزامه

ن في خطاب الضمان هو التزام شخصي مستقل عـن االلتزامـات التزام الضام -

على عكس التزام الضامن في ضمان التنفيذ الذي يلتزم بتنفيـذ التزامـات ،األخرى

.العميل العاجز عن التنفيذ وبالتالي يكون التزامه تابعا اللتزام المدين

بتقـديم الضامن في خطاب الضمان ملزم بالوفاء بمجرد الطلب دون تبريـر أو -

تبرير شكلي في خطاب الضمان المستندي، أما في ضمان التنفيذ فـإن الـضامن ال

M.Givanoli, op.cit, p279انظر في ذلك، 1)(

50

يقوم بالدفع أو التنفيذ العيني إال بعد إثبات عجز المدين عن تنفيذ التزامـه بموجـب

.خبرة أو معاينة أو حكم

وأخيرا ال يحق للضامن في خطاب الضمان التمسك بالدفوع المستمدة من العقـد -

يحق للضامن التمسك بالدفوع التـي يحـق للمـدين ف أما في ضمان التنفيذ األصلي،

.التمسك بها في مواجهة المستفيد

ومن خالل هذه العناصر يظهر لنا الفرق بين خطاب الضمان وضمان التنفيذ الـذي

وبالتالي يختلف عن خطاب الضمان الذي من أهـم خصائـصه ،يعتبر مجرد كفالة

.صلياستقالليته عن العقد األ

وبذلك يختلف خطاب الضمان عن كل من الكفالة، واالعتمـاد المـستندي، وتـأمين

القرض وخطاب االعتماد المستندي تحت الطلب وضمان التنفيذ، نظرا لما يتميز به

.من خصائص ومميزات تجعل له كيانا خاصا ينفرد به عن األنظمة األخرى

 

 

 

 

 

 

 

 

 

51

نالضما خطابات أنواع: الثاني المبحثتتنوع خطابات الضمان المصرفية بحسب تنوع المعامالت التي تضمنها، والتي تعد

.السبب في العالقة التي تربط بين المصرف مصدر الخطاب وعميله اآلمر

والحقيقة أن هذه المعامالت متنوعة ومختلفة يصعب حصرها وتحديدها من الناحيـة

نواع األكثر شـيوعا فـي المجـال العملية، لذلك اقتصرنا في هذه الدراسة على األ

:العملي وفقا للتقسيمات التالية

الصيغة حيث من الضمان خطابات تقسيم: األول المطلب

الفرع (بالنظر إلى صيغة خطابات الضمان يمكن أن نفرق بين خطابات المشروطة

.)الفرع الثاني (وخطابات الضمان غير المشروطة) األول

المقيدة أو لمشروطةا الضمان خطابات: األول الفرع

هذا ال يمنع من االتفاق على ، غير أن خطاب الضمان بدون شروط أن يصدر األصل

.سمى بخطاب الضمان المشروطي ما وتضمين نص الخطاب بعض الشروط، وه

قد يكون ، أن التزام المصرف بدفع مبلغ الضمان معلق على شرط وتتضمن صيغته

. تقصير في تنفيذ العميل اللتزاماتهالحصول على مستندات أو حدوث إخالل أو

ويثور التساؤل ، ويجب أن ينص الضمان على هذا الشرط بصفة صريحة وواضحة

حول مدى تعارض تعليق التزام المصرف على شرط مع مبدأ اسـتقاللية خطـاب

.الضمان؟

ق التزام المصرف بالدفع علـى تعل اتضمين خطاب الضمان شروط إن : يمكن القول

مس بمبدأ االستقاللية، إال أنه يجب التمييز بين الشروط التي تؤثر علـى تحققها ال ي

وبالتالي يفقد ،استقاللية خطاب الضمان وتجعل التزام المصرف تابعا للعقد األصلي

الخطاب صفته كخطاب ضمان ويصبح مجرد كفالة، وبين الشروط التـي ال تـؤثر

فحـسب األسـتاذين ،لمـستقلة بصفته ا محتفظا الخطابيبقى على هذه االستقاللية و

52

فإن العمل وربما تحت ضغط المتعاملين الدوليين الكبار، قد خفف " "جافالدا وستوفليه "

من جمود الخاصية اآللية اللتزام الضامن، فبدال من أن يتعهد تعهدا بحثـا، أصـبح

يتعهد في بعض األحيان بأن يدفع عند أول طلب، صحيح ولكن عند أول طلب مبرر

.)1("بمستنداتأو مدعوم

ولعل من أنواع خطابات الضمان المشروطة نجد النوعين المذكورين، وهما خطاب

.الضمان المبرر وخطاب الضمان المستندي أو المدعم بمستندات

الذي يلتزم بمقتضاه الضامن بنـاء فهو خطاب الضمان المبرر :أما النوع األول -

.بمجرد تقديم طلب مبررو على طلب العميل اآلمر بأن يوفي بقيمة الضمان

ونعني بالتبرير أن المستفيد يجب أن يذكر سبب المطالبة بقيمـة خطـاب الـضمان

ونتساءل في هذا الصدد، عما إذا كان يمكن للضامن أن يستند إلـى عقـد األسـاس

للتأكد من صحة مطالبة المستفيد؟

واسـتبعاد ،اسيصفة التبعية للعقد األس الالقول بجواز ذلك معناه التصريح ب نرى أن

فاسـتقاللية التـزام المـصرف ، خاصية االستقاللية التي يتميز بها خطاب الضمان

الضامن يعني انفصاله عن العالقات األخرى، ومن بينها عقد األساس، وبالتالي ليس

وما إذا كان هذا األخير قـد نفـذ ،له البحث في العالقة بين المستفيد والعميل اآلمر

.الخ...األساسي، وما هي أوجه التقصير التي قام بهاالتزامه في العقد

ـ ،وإنما يكتفي بالتبرير الذي يقدمه المستفيد ا وليس له إال الوفاء إن كان التبرير كافي

والتبرير ال يفقد الضمان , للمطالبة، أو االمتناع عن الوفاء إن كان األمر عكس ذلك

مـدى وليس البحث فـي مطالبةاستقالليته باعتباره مجرد تبرير شكلي يبين سبب ال

.صحة األساس القانوني للطلب

فهو خطاب الضمان المستندي، : من خطابات الضمان المشروطة:أما النوع الثـاني

التزام المصرف الضامن بالوفاء للمستفيد على شرط تقـديم بموجبه يتوقف الذيو

C.Gavalda, J.Stoufflet, op.cit, p370انظر في ذلك، 1)(

53

العميل فـي مستندات من قبل هذا األخير تبين أو تدل على وجود تقصير من جانب

.أداء التزاماته

أو حكـم ا قضائي اومن غير الممكن تحديد أو حصر هذه المستندات، فقد تكون حكم

أو شهادة خبرة تبين عدم التنفيذ أو التأخر فيه، أي أنـه ال ا تحكيمي امحكمة، أو قرار

تحقيق الغرض يكـون يوجد شكل معين للمستندات، فكل ما من شأنه أن يؤدي إلى

رط أن يذكر في صيغة الضمان نوع السند المطلوب، حتى يكون معلومـا بشكافيا،

للمستفيد، وعلى الضامن فحص المستندات للتأكد من مطابقتها لما هـو منـصوص

عن الخطاب للتحقق يوال يستلزم الرجوع لعنصر خارج , عليه في خطاب الضمان

.)1("من هذه المستندات

ق وأن أثرناه بصدد خطاب الضمان المبـرر ويمكننا أن نثير نفس التساؤل الذي سب

والمتعلق بمدى استقاللية خطاب الضمان باشتراط تقديم المـستندات التـي تبـرر

.؟الطلب

وقد أثار هذا التساؤل خالفا فقهيا انتهى إلى اعتبار البعض هذا الضمان أنه مجـرد

. الضمان نظرا الفتقاره لخاصية االستقاللية التي يتمتع بها خطاب،كفالة تابعة

أن هذه الخطابات أي المشروطة ال يمكن تـسميتها " ،يعقوب صرخوه .حيث يرى د

بخطابات الضمان إذا كان مضمون هذه الشروط جعل التزام المصرف تابعا اللتزام

وبالتالي يتوقف استحقاقه على عوامل خارجية فيكون تعهد المصرف ، العميل اآلمر

طاب الضمان بـالمعنى خدني ونبتعد بذلك عن مجرد كفالة عادية تخضع للقانون الم

.)2("الدقيق الذي يتميز بالكفاية الذاتية

Joanere Klein Connede, La pratique des garanties bancaires dans les فـي ذلـك، نظـر ا 1)(

contrats internationaux, diffusion, AFB :1999, p20. .17 نظر في ذلك، يعقوب صرخوه، المرجع السابق، صا 2)(

54

وال يتغير تكييفه إلى التزام أما البعض اآلخر، فيعتبر أن الخطاب يحتفظ باستقالليته،

ن هذه المستندات كانت محل شرط في نص الخطاب أ و تبعي بمجرد تبرير المطالبة،

.)1("د األساسي المبرم بين العميل والمستفيدنفسه وال عالقة لها بالعق

وتجدر اإلشارة في األخير، إلى أن هذه الشروط الواردة في الخطاب تعد محصورة

وال يمكن للضامن أن يثير أسبابا أخرى لـرفض الوفـاء خـارج إطـار خطـاب

.)2("الضمان

ـ ي كما أن تعليق خطاب الضمان على شروط يقلل من أهميته ويحد من فعاليتـه ف

ولتحقيق هذه الفعالية البد مـن اللجـوء إلـى ،مجال المعامالت التجارية الخارجية

.خطابات الضمان غير المشروطة

المشروطة غير الضمان خطابات: الثاني الفرعوتسمى بالضمانات ألول طلب، وبالتالي تختلف عن النـوعين المـذكورين ضـمن

).وخطاب الضمان المستنديالضمان المبرر، خطاب(خطابات الضمان المشروطة

واألصل هو خطاب الضمان ألول طلب، ألنه ما ظهر إال ليحـل محـل الوديعـة

للتخلص من صفة التبعية التي تتميز بهـا ،النقدية، والتي تكون جاهزة بمجرد طلبها

.الكفالة المنصوص عليها في القانون المدني

قتـضاه يتعهـد المـصرف وهذا النوع هو األكثر انتشارا في المجال العملـي، وبم

ودون ، من المستفيد دون الرجوع إلى عقد األساس )3(الضامن بالدفع لدى أول طلب

إثارة أي دفوع مستمدة منه، وعادة ما تتضمن صيغة الخطاب عبارات تفيـد هـذا

...".نتعهد بالدفع لدى الطلب من جانبكم"المعنى

ـ ويبدو أ ..." نتعهد بالدفع دون الرجوع لعقد األساس " اتن هذا النـوع مـن خطاب

الضمان، وإن كان يحقق مصلحة كل من المصرف الضامن الذي يقوم بالـدفع دون

,Stephane piedelievre, Emanuel putman, Droit bancaire, Economica فـي ذلـك، نظـر ا1)(

Paris-France, 2011, p702. «Cette obligation de justifier la demande de mise en jeu ne disqualifie pas l’engagement pour le faire retourner dans la catégorie des engagements accessoires, puisque sa réalisation n’est subordonnée qu’aux conditions explicitement

définies dans la lettre de garantie» .554انظر، بضراني نجاة، المرجع السابق، ص 2) ( .2 رقم الملحق و 1 رقم الملحق نظرا )3(

55

البحث في المنازعات بين أطراف عقد األساس، والمستفيد الذي يحصل على قيمـة

خطاب الضمان بمجرد طلبه ذلك، إال أنه ال يحقق مصلحة للعميل الذي قد يتعرض

.بقيمة الضمان من طرف المستفيدللغش والتعسف في المطالبة

الغرض حيث من الضمان خطابات تقسيم: الثاني المطلبيمكن تقسيم خطابات الضمان من حيث الغرض الذي تنشأ من أجل تحقيقه إلى عـدة

خطابـات , )الفـرع األول (خطابات ضمان الصفقات العموميـة : أقسام، من أهمها

, )الفـرع الثالـث (الـضمان المالحيـة خطابات , )الفرع الثاني (الضمان الجمركية

:وسنتعرض إلى دراسة هذه األنواع تباعا

العمومية الصفقات ضمان خطابات: األول الفرع

أكثـر الـضمانات انتـشارا بالنـسبة مـن تعد خطابات ضمان الصفقات العمومية

،للمؤسسات لضمان حقوقها في الصفقات التي تبرمها مع المقـاولين أو المـوردين

الضمانات التي تطلبها الجهة المتعاقدة من المتعـاملين معهـا والمتقـدمين ومن أهم

وحماية نفسها من المخاطر المالية الناتجـة عـن إخـالل ،للمناقصات والمزايدات

-10وينظم هذه الصفقات في الجزائر المرسوم الرئاسي رقم , المتعاملين بالتزاماتهم

يجب " أنه على منه 92ذي تنص المادة ، ال )1(المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية 236

المصلحة المتعاقدة أن تحرص على إيجاد الضمانات الـضرورية التـي تتـيح على

أو أحسن الشروط لتنفيذ الصفقة، وتحـدد /عاملين معها و تأحسن الشروط الختيار الم

المذكورة أعاله وكذا كيفيات استرجاعها حسب الحالة في دفاتر الـشروط أو الضمانات

." المعمول بهااألحكام القانونية أو التنظيميةى إلاألحكام التعاقدية للصفقة استنادافي

عدة أنواع من الضمانات تقدم فـي هـذا وتشمل خطابات ضمان الصفقات العمومية

)ثانيـا (، وخطابات الـضمان النهائيـة )أوال (المجال كخطابات الضمان االبتدائية

.)ثالثا (اتوخطاب ضمان رد أو استرداد التسبيق

تنظـيم المتضمن ،2010 أكتوبر 7 الموافق 1431 شوال 28 في المؤرخ ،236-10 رقم الرئاسي المرسوم )1(

.58 رقم الرسمية الجريدة العمومية، الصفقات

56

)1()المؤقتة( االبتدائية الضمان خطابات: أوال

كما تسمى بضمانات العرض، ففي مجال الصفقات العموميـة، يمكـن للمتعـاملين

لحصول من اإلدارة صاحبة العرض على دفتر الشروط الـذي يحـدد ااالقتصاديين

الـصفقة، موضوع المناقصة وخصائصها التقنية، القانونية والشروط العملية لتنفيـذ

.ولمن يرغب في المشاركة أن يسلم في ظرف مختوم عرضا مرفقا بضمان

وخطاب الضمان االبتدائي هو الضمان الذي يرفقه من يرغب في التعاقـد بالعطـاء

وذلك كدليل على ،المقدم منه في المناقصة أو المزايدة، ويمثل نسبة معينة من قيمته

إلـى عـدم ) المستفيد(لمناقصة أو المزايدة ولتطمئن الجهة اإلدارية طارحة ا ،جديته

تغيـر فـي ،عدم جدية العرض ( ألي سبب كان ،رجوع مقدم العرض عن عرضه

.) أو تبين خطأ في تقدير النفقات،األسعار

نسبة هذا النوع من الضمانات سالف الذكر أن ال من المرسوم 51لمادة جاء في ا وقد

.من مبلغ التعهد 1% يقل عن ال يمكن أن

ألنه محدد بمدة قصيرة تتراوح ما بين ثالثـة وسـتة اعتبر خطاب الضمان مؤقت وي

ما بعدم رسو المزايدة أو المناقصة فيلغى الخطاب مـن إ حيث ينتهي مفعوله ،أشهر

ما برسو المزايـدة أو المناقـصة إ و ،سجالت المصرف برده من المصلحة المتعاقدة

توقيعه الصفقة مع المـصلحة على المتعهد فيرد خطاب الضمان إلى المصرف عند

.المتعاقدة

.جل تنفيذ الصفقةأوفي هذه الحالة يجب أن يقدم خطاب ضمان نهائي من

ترد كفالة المتعهد الذي منح " في فقرتها السادسة 51وذلك وفقا لما تنص عليه المادة

". الصفقة بعد وضع كفالة حسن التنفيذ

.5 رقم الملحق انظر )1(

57

)1()التنفيذ حسن ضمان (النهائي الضمان خطاب: ثانيا

بعد رسو الصفقة على أحد المتعاملين المتقدمين بعطاءاتهم يتقـدم لتوقيـع العقـد

ويلتزم بتقديم ضمان جديد لتغطية مخاطر هذه المرحلة المتمثلة فـي سـوء ،النهائي

.و عدم رد ما يترتب للجهة المستفيدة من دين خالل التنفيذأالتنفيذ أو التأخر

.)2(طاب الضمان النهائي أو ضمان حسن التنفيذويتمثل هذا الضمان في خ

فإذا لم ينفذ العميل اآلمر التزاماته التعاقدية خاصة فيما يتعلق بجودة السلع المقدمة أو

الخدمات المنجزة، فإن المستفيد يحق له مطالبة المصرف المصدر للخطـاب بـدفع

.)3( من قيمة الصفقة %10 و05قيمة الضمان وعادة ما تتراوح بين

236-10 من المرسوم الذي ينظم الصفقات العمومية رقم 100/1حيث تنص المادة

وعشرة في ) %5(يحدد مبلغ كفالة حسن التنفيذ بنسبة تتراوح بين خمسة في المائة "

". من مبلغ الصفقة حسب أهمية وطبيعة الخدمات الواجب تنفيذها) %10(المائة

كما يعـد , درة العميل المالية لتنفيذ العقد على ق فيعتبر خطاب الضمان النهائي دليال

تعويضا للمصلحة المتعاقدة عـن يعدو, حافزا لتجنب المتعاقد اإلخالل بشروط العقد

.سوء تنفيذ العميل اللتزامه أو عدم قيامه به

والمطالبة بهذا الضمان، إما أن تكون خاضعة لشرط قيام اآلمر بتنفيذ كل التزاماتـه

وفي الحالة األولى المطالبة بقيمة ،)4( تكون خاضعة لهذا الشرط التعاقدية، وإما أن ال

أن يهخطاب الضمان ال تكون صحيحة إال بإثبات المستفيد سوء التنفيذ أو عدمه، وعل

يقدم الدليل على ذلك، ويكون للعميل اآلمر حق في الدفاع بإثبات وجود قوة قاهرة أو

اب الضمان ما لم يحصل على مستند وهنا ال يدفع المصرف قيمة خط ، المستفيد أخط

.3 رقم الملحق نظرا )1( سـبقت التيأمريكا و الضمانة المتداولة في ،)Performance Bond( تسمية يطلق على هذه الضمانة خطأ2) (

من قيمة الـصفقة أي %100اإلشارة إليها، وهي ذات طابع مختلف تنطوي على التزام القيام بعمل وتبلغ قيمتها

أنه يتعين على المصرف الضامن تحقيق الخدمة المتعهد بها من طرف صاحب المشروع في حالة تخلـف هـذا

.ااألخير عن القيام به

.54-53 لسابق، صانظر، سليمان حيدر، المرجع ا .ه والقوانين السارية به تختلف هذه النسبة باختالف كل بلد طبقا لظروف3) ( .57انظر، سليمان حيدر، المرجع السابق، ص 4) (

58

للتنفيذ قابال ا تحكيمي ا أو قرار ا قضائي ايبين وجود خلل، ويمكن أن يكون المستند حكم

.الخ...أو قرار خبير

فإن الـضمان يكـون , أما في الحالة الثانية وهي حالة عدم وجود مثل هذا الشرط

ل على وجود خلـل فـي فوريا وللمستفيد أن يطلب قيمة الخطاب دون تقديم أي دلي

. الدفع بمجرد الطلبيتموالتنفيذ

ويتم إرجاع الضمان بعد إتمام الصفقة وتسلمها من طرف اإلدارة المتعاقدة، فحـسب

تسترجع كفالة الضمان المنصوص عليها في " من المرسوم السالف الذكر 01المادة

".سليم النهائي للصفقةكليا في مدة شهر واحد ابتداء من تاريخ الت.... أعاله98المادة

)1(المسبقة الدفعات رد ضمان خطاب : ثالثا

دة األصل أن نجاز المشروع إ صاحبة المشروع ال تدفع المقابل إال بعد اإلدارة المتعاق

وإتمامه، ولكن استثناء على هذا األصل وعندما تكون اإلمكانيات الضرورية لتنفيـذ

الية فإنه يطلب مـن الجهـة صـاحبة المشروع كبيرة، وتتجاوز مقدرة المقاول الم

وفي مقابل ذلـك , المشروع أن تعجل له بدفعة أو دفعات مسبقة لمساعدته على البدء

يـسمى , وضمانا السترداد ما دفعته من تسبيقات تطلب خطاب ضـمان مـصرفي

.بخطاب ضمان الدفعات المسبقة

فع قبل تنفيـذ هو كل مبلغ يد " من المرسوم السالف الذكر 74والتسبيق حسب المادة

". الخدمات موضوع العقد، وبدون مقابل للتنفيذ المادي للخدمة

ال تدفع التسبيقات إال إذا قدم المتعامل المتعاقد مسبقا كفالـة " 75 المادة نص حسبو

جزائري أو صـندوق خاضع للقانون ال بقيمة معادلة بإرجاع التسبيقات يصدرها بنك

ر كفالة المتعهد األجنبي من بنك خاضـع ويجب أن تصد ضمان الصفقات العمومية

، للقانون الجزائري يشغلها ضمان مقابل صادر عن بنك أجنبي من الدرجة األولـى

نتمـي تحسب الصيغ التي تالئم المصلحة المتعاقدة والبنك الـذي لةوتحرر هذه الكفا

".إليه

.4 رقم الملحق نظرا )1(

59

لـسعر من ا %15فإن التسبيق الجزافي يحدد بنسبة أقصاها "77لمادة لنص ا ووفقا

".األولي للصفقة

وال يصبح خطاب ضمان الدفعات المسبقة ساري المفعول إال بعد اإليداع الفعلي لهذه

.التسبيقات في حساب العميل

ن استعادة هـذه إ ف ، من المرسوم الخاص بالصفقات العمومية 83وحسب نص المادة

علـى التسبيقات يكون عن طريق اقتطاعات من المبالغ المدفوعة في شـكل دفـع

. قوم به المصلحة المتعاقدةالحساب أو تسوية على رصيد الحساب ت

وتجدر اإلشارة إلى أن كل تنفيذ لحساب المستفيد يقوم به اآلمر حتى التسليم النهائي

.من شأنه أن يؤدي إلى تخفيض قيمة الدفعة المقدمة

الجمركية الضمان خطابات: الثاني الفرع

فهنـاك ،ساسي وهو ضمان حقوق الخزينة العامة تهدف هذه الضمانات إلى غرض أ

أنظمة متعددة في المجال الجمركي تعمل على تسهيل حصول المـستوردين علـى

وتـسهيل ، ومنع تكدس البضائع في مخازن المينـاء ، ودفع الرسوم عليها ،بضائعهم

.عملية الشحن والتفريغ

لجمركـي المـنظم في الفصل السابع من التـشريع ا الجزائري وقد تناولها المشرع

.1998 أوت22 في المؤرخ10 -98بالقانون رقم

أحديجب تغطية البضائع الموضوعة تحت " من قانون الجمارك 117فحسب المادة

مكفوال أو ا مكرر أعاله، بتصريح مفصل يتضمن تعهد 15النظم المذكورة في المادة

تخـضع .القـانون من هذا 119مرفقا بإحدى الوثائق المنصوص عليها في المادة

".الكفالة إلى اعتماد من قبل قابض الجمارك

تخصص الكفالة لـضمان مبلـغ الحقـوق " من نفس القانون 119كما تنص المادة

" ة عن عدم احترام االلتزامات المكتتبة وتحصيل الغرامات المحتملة المنجر والرسوم

تتنـوع وفقـا والتـي ،وخطابات الضمان من الضمانات المستخدمة في هذا المجال

من نظـام اإليـداع للغرض الذي تهدف إلى تحقيقه، ومن أهم هذه األنظمة نجد كال

60

نظـام تيـسير ،)ثالثـا ( نظام البضائع العابرة ،)ثانيا (نظام السماح المؤقت , )أوال(

:)رابعا (التخليص على البضاعة

اإليداع نظام: أوال

صديرها إلى جهة أخـرى، قد يلزم مرور مدة زمنية بين وصول البضاعة وإعادة ت

مما يؤدي إلى بقائها في المستودعات داخل المنطقة الجمركية قبل إعادة تـصديرها

لذلك تطالب مصلحة الجمارك مالك )1("مدة قد تطول يمكن أن تصل إلى عدة شهور

البضاعة بتقديم خطاب ضمان يضمن ما يستحق من رسوم عن المدة التـي سـتظل

سالف ال من قانون الجمارك 129ات، وطبقا لنص المادة فيها البضائع في المستودع

هو النظام الجمركي الذي يمكن من تخزين البضائع "الذكر، فإن المستودع الجمركي

تحت المراقبة الجمركية في المحالت المعتمدة من طرف إدارة الجمارك، وذلك مـع

".وقف الحقوق والرسوم وتدابير الحظر ذات الطابع االقتصادي

)2(المؤقت السماح نظام: اثاني

من قانون الجمارك سالف الذكر فإنـه يقـصد 174وطبقا لما جاء في نص المادة

بالقبول المؤقت، النظام الجمركي الذي يسمح بأن تقبل في اإلقليم الجمركي، البضائع

المستوردة لغرض معين والمعدة إلعادة التصدير خالل مدة معينة، مع وقف الحقوق

ن تطبيق المحظورات ذات الطابع االقتصادي إما على حالتها، دون أن والرسوم ودو

وإمـا بعـد العادي للبضائع نتيجة استعمالها، تطرأ عليها تغييرات باستثناء النقص

تعرضها للتحويل أو التصنيع أو معالجة إضافية أو تصليح في إطار القبول المؤقت

%10ال بد من إيداع كفالة تغطي ولالستفادة من هذا النظام " من أجل تحسين الصنع

واحـدة، سنة مهلة خالل المستودع في البضاعة تمكث أن يمكن فإنه الجمارك، قانون من 132 المادة حسب 1)(

حالة في البضائع تكون أن شريطة الجمارك إدارة طرف من تمديدها يمكن 133 المادة حسب المدة هذه نأ غير

.ذلك ظروف تبرر وأن جيدة .7 رقم الملحق انظر )2(

61

ومدة مكوث البضاعة تحـت نظـام القبـول ،)1(من مبلغ الحقوق والرسوم الموقفة

المؤقت تحدد بواسطة ترخيص حسب المدة الالزمة للقيام بالعمليات التي اسـتوردت

أن تمدد المهلة الممنوحـة وفقـا من أجلها البضاعة، مع أنه يمكن إلدارة الجمارك

.لمستفيد وحسب األسباب التي تراها مقبولةطلب ال

العابرة البضائع نظام: ثالثا

الدولـة، إقليم وتعبر أخرى، دولة لمصلحة تستورد التي البضائع النظام هذا ويخص

هـذه إلى واردة وليست فقط عابرة ألنها الجمركية للرسوم تخضع ال البضاعة وهذه

.الدولة

النظام الـذي "جمارك يعرف هذا النظام بأنه من قانون ال 125ونجد أن نص المادة

توضع فيه البضائع تحت المراقبة الجمركية المنقولة من مكتب جمركي إلى مكتـب

برا أو جوا مع وقف الحقوق والرسوم وتدابير الحظـر ذات الطـابع ،جمركي آخر

".االقتصادي

ولهذا تطلب مصلحة الجمارك خطاب ضمان بقيمة الرسوم الجمركيـة عـن هـذه

البضاعة، إلى أن تحصل على ما يثبت وصول البضاعة إلى الدولة الموجهة إليهـا،

.)2(كتقديم شهادة من جمارك هذه الدولة باستالمها البضاعة أو أي دليل آخر

)3(البضاعة على التخليص تيسير نظام: رابعا

ة من قانون الجمارك سالف الذكر فانه ال يجوز أن تسلم إدار 119طبقا لنص المادة

إال بعد أن يتم دفع الحقوق والرسوم المستحقة مسبقا ،الجمارك رخصة رفع البضائع

وعادة ما يستغرق تقدير الرسوم الجمركية على البضائع وقتا ،أو إيداعها أو ضمانها

طويال من أجل فرزها وفحصها، مما يؤثر على السرعة التي تفرضها المعـامالت

المستورد في شكل مصاريف التخزين خاصة إذا التجارية، وزيادة أعباء جديدة على

من 119 المادة تطبيق كيفيات يحدد الذي ،1999 فبراير 03 في المؤرخ 11 رقم المقرر من 2 المادة حسب1) (

.الجمارك قانون .334 ص السابق، المرجع عوض، الدين جمال ليع 2) ( .6 رقم الملحق انظر )3(

62

كانت طبيعة البضاعة ال تتحمل البقاء طويال بالجمارك أو تتطلـب التعجيـل فـي

، لهذه األسباب تسمح مـصلحة الجمـارك )1(تصريفها تفاديا لتكدسها على األرصفة

باإلفراج عن البضاعة بمجرد مراجعتها وقبل تقدير الرسوم المقررة عليها وتسديدها

. يضمن دفع الرسوم المستحقة عند تقديرها،وذلك كله مقابل تقديم خطاب ضمان

يمكـن لقـابض " مكرر من قانون الجمـارك 109وهذا طبقا لما نصت عليه المادة

الجمارك أن يرخص برفع البضائع حسب تدرج الفحوص وقبـل تـصفية الحقـوق

يكفـل ) Soumission(والرسوم المستحقة وتسديدها مقابل اكتتاب المدين إلذعـان

.)2("اعتماد الرفع

المالحية الضمان خطابات: الثالث الفرع

قد يحدث عند استيراد البضاعة أن يتأخر وصول سـندات الـشحن التـي تمكـن

لهذا األخير إال انتظار وصول هذه السندات حتـى المستورد من استالمها، وال يبقى

.يتسلم البضاعة

مستورد أضرارا مالية كبيرة كتعرضـه الحتمـاالت غير أن هذا التأخر قد يلحق بال

تقلب األسعار في السوق المحلية، أو ضياع فرص استعمالها، إضافة إلى مصاريف

.تخزينها طيلة مدة بقائها

، حيث يقدم خطاب ضمان )3(وهنا تقوم خطابات الضمان بوظيفتها االئتمانية الكبيرة

ل تسليمه البضاعة بدون سندات الشحن مالحي إلى وكيل شركة المالحة بالميناء مقاب

، اعتمادا على التزام المصرف الضامن الذي يلتزم بالوفاء له عند أول )4(التي تمثلها

مطالبة منه بقيمة البضائع المسلمة إلى العميل المستورد، مع إقرار هذا األخير أنـه

.المالك للبضاعة المسلمة

يرفع أن اليد، رفع رخصة على حصوله فور المصرح على يجب فإنه الجمارك، قانون من 109 للمادة طبقا1) (

.اإليداع مخازن إلى المحدد األجل في ترفع لم التي البضاعة تنتقل الموالية، يوما 15 أجل في البضاعة .الرسوم هذه دفع يضمن ضمان خطاب الضمان هذا يكون فقد2) ( .235 ص السابق، المرجع المصرفية، الضمان خطابات عوض، الدين جمال علي ذلك، في انظر3) ( .8 رقم الملحق انظر )4(

63

ل سند الشحن، يقدمه إلى وكيل وبعد وصول المستندات وحصول المستورد على أص

شركة النقل، والذي يرد بدوره خطاب الضمان المالحي إلى المصرف، أما إذا لـم

يصل سند الشحن إلى المستورد خالل المدة المحددة فإن قيمة خطاب الضمان تكون

.، بناء على طلبه من المصرف)وكيل شركة النقل(واجبة الدفع للمستفيد

لضامن يتمثل في تغطية كافة األضرار التي تلحق بالناقـل مـن فالتزام المصرف ا

جراء تسليم البضاعة دون تقديم سندات الشحن، غير أن هذه الممارسة كشفت عـن

نوع من االحتيال، بحيث يقوم المستورد بتقديم خطاب الضمان دون سـند الـشحن،

عة حتى ال تتعطل لعدم إرسال الشاحن له، وبالمقابل يقوم وكيل النقل بتسليمه البضا

.السفينة انتظارا لوصول سند الشحن

64

المصدر البنك موطن حيث من الضمان خطابات تقسيم: الثالـث المطلـب

للخطاب

إلى خطابات ضمان ، المصدر لها مصرفتنقسم خطابات الضمان من حيث موطن ال

، ألن ) الثـاني الفـرع ( وخطابات ضمان خارجيـة ،)الفرع األول ()محلية(داخلية

العالقات التجارية لم تعد محصورة ضمن حدود جغرافية معينة بل تعـدتها لتـشمل

.جميع دول العالم

)الداخلية (المحلية الضمان خطابات: األول الفرع

وهي تلك التي يصدرها مصرف محلي بناء على طلب أحد العمـالء داخـل إقلـيم

متعددة، وقد سبق وأن تعرضنا لعدة الدولة، وهي متنوعة ومختلفة حسب النشاطات ال

أنواع كخطابات ضمان المناقصات والمزايدات، وخطابـات الـضمان الجمركيـة،

.الخ، ونحيل إلى ما سبق وأن درسناه من ضمانات... المالحية،

)الخارجية (الدولية الضمان خطابات: الثاني الفرع

، أو بناء علـى مقيم وهي التي تصدر بناء على طلب عميل غير مقيم لصالح مستفيد

.لصالح مستفيد غير مقيمطلب عميل مقيم

وبصفة عامة يعد خطاب ضمان خارجي كل خطاب يدخل فيه عنصر غيـر مقـيم

.سواء كان عميال أو مستفيدا، وعادة ما يصدر بمناسبة معاهدات واتفاقيات دولية

11- 03ر ماألمن 125وقد تم تعريف المتعاملين المقيمين وغير المقيمين في المادة

04-10 المتعلق بالنقد والقرض والمعـدل بـاألمر رقـم 26/08/2003المؤرخ في

يعتبر مقيما في الجزائر كل شخص طبيعي أو معنوي "، 2010 أوت 26المؤرخ في

ويعتبر غيـر مقـيم فـي ،يكون المركز الرئيسي لنشاطاته االقتصادية في الجزائر ، " المركز الرئيسي لنشاطاته خارج الجزائـر الجزائر كل شخص طبيعي أو معنوي يكون

.النشاط االقتصادي دون النظر إلى جنسية العميل هو مركز فيكون المعيار المعتمد

65

مقيم مستفيد لصالح تصدر التي للخطابات بالنسبة: أوال -

وهي الخطابات التي يطلب إصدارها شخص أجنبي غير مقيم لصالح مستفيد مقـيم

.االشتراك في المناقصات والمزايداتويكون ذلك في مجال

فقد يرغب عميل أجنبي الدخول في مناقصة أو مزايدة محلية تشترط فيهـا الجهـة

اإلدارية تقديم ضمان في مرحلة أولى من أجل قبول العرض، وضمان في مرحلـة

.ثانية إذا رست عليه الصفقة

صدار خطاب ضـمان وباعتبار العميل أجنبي مقيم في الخارج فإنه يلجأ لمصرفه إل

ئتـه لصالح المستفيد المقيم، ولكن هذا األخير يجهل تعامل هذا المصرف ومدى مال

:وقدرته على الوفاء، وفي هذه الحالة

إما أن يقوم المصرف األجنبي بإصدار خطاب ضمان وإرساله ألحد المـصارف -

زامـه إلـى بإضافة الت ،المحلية، التي يتعامل معها، ويطلب منه أن يسلمه للمستفيد

.جانب التزام المصرف األجنبي

وهذا في حالة اشتراط المستفيد على العميل األجنبي الذي رست عليه المزايـدة أن

يكون الضمان صادرا من مصرف محلي، لكي يسهل عليه استيفاء قيمـة الخطـاب

إضافة إلى أن القانون الواجب التطبيق في حالة نشوب نزاع يكون القانون المحلـي

.حقق الثقة والطمأنينة للمستفيدمما ي

وإما أن يطلب من المصرف المحلي الذي يتعامل معه إصدار خطاب ضمان بناء -

.على طلب العميل لصالح المستفيد المقيم نيابة عن المصرف األجنبي

الوفاء للمستفيد دون أن يطالب المصرف األجنبي بغطـاء ويلتزم المصرف المحلي ب

األخير بأن يدفع للمصرف المحلي كل ما يتحمله من نفقـات نقدي، وإنما يتعهد هذا

.)1(نتيجة إصدار الخطاب، وعند أول طلب منه، ويعرف هذا التعهد بالضمان المقابل

والبد أن يثبت المصرف المحلي للمصرف األجنبي استيفاء اإلجراءات المتعلقة بكل

.قيد رقابي على النقد في البلد األجنبي

.44 ص السابق، المرجع حيدر، سليمان1) (

66

إصدار عقود الضمان والضمان المقابـل مـن المتعلق ب 02-93 رقم النظاموحسب

فان خطابات الضمان الخارجية التي تصدر بناء علـى البنوك الوسطاء المعتمدين،

طلب غير المقيمين ال تحتاج إلصدارها إلى ترخيص من بنك الجزائر، أما إذا كـان

اء علـى صدر خطاب ضمان لصالح مستفيد مقيم بن أقد ) الوسيط(المصرف المحلي

فقد نـصت , ن تعهد هذا األخير بالضمان المقابل ضروري إطلب مصرف خارجي ف

يخضع إصدار عقود الضمان إلى تغطية مسبقة "سالف الذكر ال من التنظيم 3/2المادة

لفائدة البنك الوسيط بواسطة عقد ضمان مقابل يصدره بنك أجنبي من الدرجة األولى

. )1("المعتمد

صـدر ألمحلي للخطاب يقوم بإخطار المصرف األجنبي أنه وعند إصدار المصرف ا

.الخطاب بنفس الصيغة الواردة به

فإذا كانت النسخة التي أخطر بها المصرف األجنبي مترجمـة إلـى لغـة أجنبيـة

والخطاب صدر أصال باللغة العربية يحق للمـصرف المحلـي أن يـشترط علـى

ليه دون ترجمة في حالة وقوع المصرف األجنبي أن النص العربي هو الذي يعتمد ع

.نزاع بصدد هذا الخطاب

وإذا صدر الخطاب بالعملة المحلية بما يعادل العملة األجنبية، فإن المصرف المحلي

يشترط احتساب القيمة المعادلة بالعملة المحلية على أساس سعر الصرف السائد وقت

ـ مصرفن ال إإصدار الخطاب و دهور أسـعار األجنبي يتحمل الفرق الناتج عـن ت

.الصرف

مقيم غير مستفيد لصالح تصدر التي الخطابات: ثانيا

قد يحدث أن يطلب شخص مقيم من أحد المصارف المحلية إصدار خطاب ضـمان

إدارة في دولة أجنبية تطرح مناقـصة أو مزايـدة (لصالح شخص أجنبي غير مقيم

).وتشترط لقبول العرض تقديم ضمان

عقـود بإصـدار المتعلـق 1993 يناير 3 الموافق 1413 عام رجب 10 في المؤرخ 02-93 رقم النظام1) (

.المعتمدين الوسطاء البنوك قبل من المقابل والضمان الضمان

67

يمكن "سالف الذكر فانه ال 02-93من التنظيم رقم 4ادة من الم وحسب الفقرة األولى

للبنوك الوسطاء المعتمدين أن تصدر دون ترخيص من بنك الجزائر عقود ضـمان

وضمان مقابل لفائدة غير المقيمين بموجب االلتزامات المتخذة من قبل المقيمين إزاء

".الخارج

من أحد المصارف وفي هذه الحالة يصدر المصرف المحلي خطاب ضمان ويطلب

األجنبية في بلد المستفيد أن يصادق على هذا الخطاب، أو أن يصدر هـو خطـاب

ضمان وفقا للشروط المتفق عليها مسبقا مع العميل، ويكون هـذا الخطـاب ملزمـا

للمصرف األجنبي الذي يحق له الرجوع على المصرف المحلي عند وفائـه بقيمـة

.الخطاب

وهنا تنشا عالقـة بـين ،)1(الحالة بالضمان المقابل ويسمى خطاب الضمان في هذه

ن فالمـصرف الـضام ،مصرفين يلتزم كالهما بالتزام مستقل ومنفصل عن اآلخـر

،تجاه المصرف المحلي الذي يعتبر المستفيد غير المباشر المقابل يلتزم بصفة مستقلة

وهـو ويقوم هذا األخير بدوره بإصدار ضمان آخر لمصلحة المستفيد من الـضمان

للمـصرف المحلـي ولـيس ا وبذلك يكون الضامن المقابل مـدين ،المستفيد المباشر

ومضمون هذا االلتزام هو الدفع الفوري لدى أول طلب لمبلغ الضمان فال ،للمستفيد

يمكنه إثارة أية دفوع ناشئة عن عالقته بمصدر األمر أو عن عقد األساس ماعدا في

.)2(مباشر والمستفيدحالة الغش أو تواطؤ بين الضامن ال

جـوان 27 في قرار لها بتاريخ ةوقد أكدت هذه االستقاللية محكمة النقض المصري

وكان من المقرر في حالة اختالف بلد اآلمر عـن بلـد ،لما كان ذلك .... « 1994

أو بنكا آخر في بلد أن يكلف البنك التابع لآلمر أحد فروعه في بلد المستفيد المستفيد

أن يقوم بإصدار خطاب ضمان إلى المستفيد بالشروط التـي يمليهـا المستفيد على

ويكون التزام البنك مصدر الخطاب عندئذ للمستفيد مستقال تماما عن العالقـة , عليه

لمستفيد ل بحيث يكون ،بين اآلمر والمستفيد وبين البنك التابع لآلمر وال ارتباط بينهما

.12 ،11 ،10 المالحق انظر )1( .33 ص ،2004: مصر حلوان، جامعة مطبعة المقابل، الضمان عقد حسين، الظاهر عبد محمد )2(

68

خطاب الضمان الرجوع على األخيـر بمقتضى هذه العالقة بينه وبين البنك مصدر

سالف الذكر ممـا البقيمة خطاب الضمان متى تحققت الشروط الواردة في الخطاب

.)1(»ينتفي معه كون البنك مصدر الخطاب وكيال عن بنك اآلمر أو كفيال له

وفي هذا الصدد يطرح التساؤل عن مدى التزام المصرف المحلـي عنـد مطالبتـه

.ت قيامه بالوفاء للمستفيد المباشر؟للمصرف األجنبي بإثبا

بأن مدة الضمان المقابل يجب أن 1999حيث قضت المحكمة المستعجلة في جوان

.)2(تكون بنفس مدة الضمان المباشر إال في حالة وجود اتفاق مغاير

ـ ،بتطبيق خاصية االستقاللية التي تتميز بهـا الـضمانات المـستقلة غير أنه إن ف

نـه قـام أ وبالتالي ال يلزم الضامن المحلي بإثبات ،ن بعضهما ع الضمانين مستقالن

.بالوفاء

خاصة إذا كان الـضامن ،ضرار بالضامن المقابل اإلغير أن القول بذلك يؤدي إلى

للحصول على )باعتبارهما من جنسية واحدة (متواطئا مع المستفيد ) المباشر(المحلي

.ال الغش عن طريق استعممبلغ الضمان من المصرف المقابل

وفي األخير تجدر اإلشارة إلى أن مجال استخدام خطاب الضمان واسـع ال يمكـن

حصره بأنواع محددة، وما سبق ذكره من أنواع ما هو إال دراسة للنمـاذج األكثـر

.شيوعا في الممارسة العملية

.48-47 ص علي جمال الدين عوض، المرجع السابق،.مذكور ضمن مرجع د1) ( Revue de droit bancaire et financier n°1, Janvier-Février, 2000, p21 ذلك، في أنظر )2(

69

الضمان لخطابات القانوني التكييف: الثالث المبحثمان في أغلب األنظمة القانونية إلى عدم إمكانية إيجاد حداثة تقنية خطابات الض أدت

.تكييف قانوني موحد لها

وباعتبار أن حقوق والتزامات األطراف في خطاب الضمان تتوقـف علـى تحديـد

التكييف القانوني الصحيح لهذه العملية، فال بد من البحث عن األساس القانوني الذي

بشأنه أغلبية الفقهاء، الذين حاولوا البحـث تستند إليه هذه الخطابات والذي اختلف

عن مختلف األشكال القانونية ليصبوا في قالبها عملية خطاب الضمان ويكيفوها على

ر و، )المطلـب األول (ضوئها، كالكفالـة اني (االشتراط لمصلحة الغي ، )المطلب الث

.)ب الرابعالمطل (، وااللتزام باإلرادة المنفردة)المطلب الثالث (واإلنابة القاصرة

.ولذلك سنقوم باستعراض هذه اآلراء لمعرفة الطبيعة القانونية لخطاب الضمان

الضمان لخطاب قانوني كأساس الكفالة: األول المطلباتجهت غالبية اآلراء في بداية ظهور خطاب الضمان إلى تكييفه بأنه كفالة يقـدمها

من 644ها في نص المادة والكفالة كما ورد تعريف،المصرف للمستفيد لضمان عميله

الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ التزام بأن يتعهـد "القانون المدني الجزائري

".ن يفي بهذا االلتزام إذا لم يف به المدين نفسهأللدائن ب

،أكثر األنظمة القانونية الزالت تطلق تسمية الكفالة على خطاب الـضمان ونجد أن

.يومن بينها القانون الجزائر

: يظهر لنا أن الكفالة تتميز بالخصائص التاليةهذا التعريفومن خالل

أي أن هذا العقد ال يلزم إال الكفيل ألن الدائن في العقـد : عقد ملزم لجانب واحد -

.األصلي ال يلتزم بشيء في مواجهة الكفيل

عتبـار أن با ،وهذه الخاصية من أهم ما يميز الكفالة : التزام الكفيل هو التزام تابع -

التزام الكفيل ال ينشأ مستقال بذاته وإنما يكون تابعا اللتزام أصلي يقع علـى عـاتق

سالفة الذكر تؤكـد الالواردة بنص المادة "إذا لم يف به المدين نفسه "بارة المدين، وع

.هذه التبعية

70

:ومن أهم ما يترتب على هذه التبعية نجد

وإال فإنـه ،ل إال بعد رجوعه على المـدين أن الدائن ال يمكنه الرجوع على الكفي -

.يحق له االمتناع عن الوفاء

ن التزام الكفيل يكون محددا وفقا اللتزام المدين وال يجوز أن يكون بمبلغ أكبر أ و -

.أو بشرط أشد

وأن التزام الكفيل يتأثر بكل ، وكذلك فإن الكفيل يمكنه التمسك بالدفوع التي للمدين -

. المدين األصليما يؤثر على التزام

ويترتب على تنفيذ الكفيل اللتزامه بالوفاء للدائن حق الكفيل في الحلول محل الـدائن

.في جميع ماله من حقوق قبل المدين

.فهل الكفالة وفقا للمفهوم المذكور أعاله تصلح أساسا لخطاب الضمان؟

المصرف فـي إلى اعتبار أن دور ، حذوه في البداية ذااستقر الفقه الفرنسي ومن ح

.خطاب الضمان هو دور الكفيل

من أنواع الكفالة يلتزم بموجبها المصرف بكفالـة احيث يعتبر خطاب الضمان نوع

.عميله، بدفع قيمة خطاب الضمان في حالة تقصير هذا األخير في تنفيذ التزامه

وذلك وفقا لمـا سـبق بيانـه مـن ،عن الكفالة خطاب الضمان يتميز والحقيقة أن

.خصائص

ومن أهمها استقاللية ،الكفالة ال تصلح لتفسير اآلثار القانونية لعملية خطاب الضمان ف

ن من أهم خصائص الكفالة أنها عقد تابع، إ حيث ،التزام المصرف عن التزام عميله

وخطاب الضمان التزام مستقل ومجرد، فهو التزام يظل صحيحا وقائما، ولو بطـل

.التزام العميل اتجاه المستفيد

بالدفع ولو اعترض العميل على ذلك، ألن المصرف عند إصداره الضامن كما يلتزم

لخطاب الضمان ال يضمن تنفيذ العميل اللتزامه في مواجهة المستفيد أو سداد دينه،

يلتزم بالوفاء إذا لم يف المدين نفسه، فهو يلتزم بدفع المبلـغ وبالتالي ال يعتبر كفيال

لتزما أصيال وليس نائبا، ونتيجة لذلك ال يمكن للضامن المحدد في الخطاب بصفته م

أن يتمسك بالدفوع التي يملكها المدين، باعتبار أن التزامه مستقال مجردا عـن أيـة

71

إنما تحكمه العبارات الواردة في ،أو العميل بالمستفيد , عالقة بين المصرف والعميل

.الخطاب دون أن يتوقف الوفاء به على واقعة خارجة عنه

إضافة إلى أن الكفالة ال تنعقد بموافقة المدين وإنما تنعقد بين الدائن والكفيـل، أمـا

) المـدين (خطاب الضمان فإنه يصدر من المصرف الضامن بناء على طلب العميل

لصالح المستفيد يلتزم فيه المصرف بالدفع بمجرد الطلب من المستفيد، ويصبح هذا

.الضامنعلم االلتزام قطعيا بمجرد وصوله إلى

والمصرف الضامن غير ملزم بإخطار العميل قبل صرف قيمة خطاب الضمان، أما

.الكفيل في عقد الكفالة فهو ملزم بإخطار المدين قبل الوفاء بالدين

وإذا كان للكفيل طبقا ألحكام الكفالة حق الحلول محل الدائن في جميـع مالـه مـن

ال يوفي بدين غيره كما هو الحال فإن المصرف الضامن في خطاب الضمان ،حقوق

.في الكفالة وإنما يقوم بالوفاء بدين خاص به ناتج عن التزامه بخطاب الضمان

ونخلص من كل ما سبق إلى أن الكفالة ال يمكن أن تكون أساسا قانونيا يرد إليه نظام

.خطاب الضمان وبالتالي ال بد من البحث عن أساس آخر

72

الضمان لخطاب كأساس القاصرة اإلنابة: الثاني المطلبتتم اإلنابة إذا حـصل المـدين "الجزائري من القانون المدني294وفقا لنص المادة

على رضاء الدائن بشخص أجنبي يلتزم بوفاء الدين مكان المدين، وال تقتضي اإلنابة

". مديونية سابقة بين المدين والغيرأن تكون هناك حتما

ين األصـلي والمـد ،)المنيـب إليـه (، الدائن جود ثالثة أطراف واإلنابة تفترض و

على رضاء الـدائن ) المنيب(ن يحصل المدين أ ب ،)المناب(، والمدين اآلخر )المنيب(

للوفاء بـااللتزام للـدائن، أي أن ) المناب(بإنابة شخص آخر يسمى ) المناب إليه (الدين، وفي هذه الحالة تعرف اإلنابة المدين يتقدم إلى الدائن بمدين جديد يحل محله للوفاء ب

باإلنابة الكاملة، باعتبار أن االتفاق انصب على تجديد دين المنيب للمناب لديه عن طريق

المدين، أما اإلنابة القاصرة أو الناقصة، فإنها ال تتضمن تجديد الدين ولكـن يبقـى تغيير

ديه مدينان، أي المنيب وهـو المنيب مدينا للمناب لديه إلى جانب المناب فيصبح للمناب ل

.المدين األصلي الذي ال تبرأ ذمته نحو المناب لديه، والمناب وهو المدين الجديد

وبالتالي يكون هناك مدينان يلتزمان بموجب رابطتين مختلفتين أمام الدائن بكـل أو

) المنيب والمنـاب ( ويمكن للمناب لديه أن يطالب أيا من المدينين ،)1(جزء من الدين

.وفاء قيمة الدين دون أن يلتزم بترتيب معينب

أن أساس خطاب الضمان هو اإلنابة الناقصة، من )2(ولذلك يرى أنصار هذه النظرية

مما يزيد من الحمايـة الممنوحـة ،خالل ضم ذمة شخص إلى ذمة المدين األصلي

ره للدائن بتوفير ضمان أقوى الستيفاء حقه، حيث يعتبر المصرف الضامن عند إصدا

لخطاب الضمان نائبا عن العميل، فهذا األخير عندما يطلب منه المستفيد تقديم تأمين

نقدي لضمان جدية عطائه أو حسن تنفيذه اللتزامه، وبدال من تقديم هذا التامين يتفق

مع المستفيد على إنابة مدين آخر يلتزم إلى جانبه للوفاء بااللتزام، فإذا وافق المستفيد

د اإلنابة، ونشأ التزام المصرف أمام الدائن، بوفاء الدين وهذا االلتزام على ذلك تم عق

.170 ص ،2000: نشر دار بدون ،)التبعية وغير التبعية (الشخصية التأمينات سعد، إبراهيم نبيل1) ( العرب، للمحامين السادس المؤتمر المصرفية، والكفاالت الضمان خطابات غالب، فاروق الشيتي، زكي أحمد )2(

. 873 ص ،1961 ،41 السنة ،)2 (العدد المحاماة، مجلة

73

وتنشأ عن اإلنابة الناقصة عالقات متعددة بين كل ،هو التزام أصلي ومباشر ومستقل

.من العميل والمصرف والمستفيد

يبقى المنيب مـدينا ،)المناب لديه (والمستفيد ) المنيب(بالنسبة للعالقة بين العميل -

.وال تبرأ ذمته إال إذا وفى المناب للمناب لديه) المستفيد(لمناب لديه ل

وبمجـرد أن يقـوم أحـدهما , أو إذا وفى المنيب نفسه الدين األصلي الذي في ذمته

.)1(ربالوفاء تبرأ ذمة اآلخ) المنيب والمناب(

رف ، فإذا وفى المـص )المنيب والمناب ( أما بالنسبة للعالقة بين العميل والمصرف -

نيب بـدعوى الوكالـة أو الفـضالة أو للمستفيد يكون له الحق في الرجوع على الم

هناك من يرى أن المناب على عكس الكفيل عنـدما يقـوم ، مع أن اإلثراء بال سبب

بالوفاء للمناب لديه إنما يوفي بدينه في مواجهة المنيب وبالتالي ال يمكنـه الرجـوع

.)2(كقاعدة عامة في هذه الحالة

يكـون ) المـصرف (والمناب ) المستفيد(أما فيما يتعلق بالعالقة بين المناب لديه و -

، والمدين الجديـد وهـو )العميل(للمناب لديه مدينان، المدين األصلي وهو المنيب

.المناب وبالتالي يمكن للمستفيد أن يرجع على أي منهما

:وتترتب على ذلك النتائج التالية

فإذا برئـت ذمـة , لمستفيد إلى جانب مديونية المصرف أن العميل يبقى مدينا ل -1

.أحدهما برئت ذمة اآلخر

.وللمستفيد أن يرجع على أي منهما حسب اختياره دون أن يلتزم بترتيب معين

للمصرف أن يرجع على العميل بعد الوفاء بدعوى الوكالة أو الفضالة أو اإلثراء -2

.)3(بال سبب

التزام مجرد ال عالقة له بالدين الذي فـي ذمـة التزام المصرف نحو المستفيد -3

ثر له على التـزام أ فان ذلك ال ،العميل، فإذا كان تعاقد المصرف مع العميل باطال

وبالتـالي يمتنـع علـى ،المصرف قبل المستفيد الذي يظل صحيحا ومنتجا آلثاره

.179 ص السابق، المرجع الشخصية، التأمينات سعد، إبراهيم نبيل1) ( .184 ص السابق، المرجع الشخصية، التأمينات سعد، إبراهيم نبيل2) ( .69 ص السابق، المرجع القليوبي، سميحة انظر،3) (

74

ا األخيـر المصرف أن يدفع في مواجهة المستفيد بالدفوع الناشئة عن العالقة بين هذ

.والعميل للتخلص من التزامه

تجاه المستفيد يتأثر بالعالقة التي تربط هذا األخيـر بالعميـل، التزام المصرف -4

فيمكن للمصرف أن يتمسك بجميع الدفوع التي كان يستطيع أن يدفع بها العميل فـي

. ألن محل التزام كل منهما واحد،مواجهة المستفيد

صرف والعميل الن مصدر دين كل منهما مستقل عـن ال يوجد تضامن بين الم -5

.)1(مصدر دين اآلخر، فمصدر التزام المصرف هو عقد اإلنابة

ومع أن نظرية اإلنابة القاصرة يمكن أن تلتقي مع خطابات الـضمان فـي بعـض

الجوانب القانونية، كالتزام المصرف بصفة أصلية ومستقلة، وعدم إمكانية التمـسك

إال أنها مع ذلك ال تصلح كأسـاس ، بالعالقة بين المصرف والعميل بالدفوع المتعلقة

: وذلك لعدة أسباب أهمها،قانوني لخطاب الضمان

بينمـا يـصدر خطـاب ، أن عقد اإلنابة ينعقد بين كل من المناب والمناب لديه -1

الضمان من المصرف بناء على طلب العميل ودون تدخل المستفيد ويلتزم المصرف

.ان بصفته أصيال وليس نائبا أو وكيال عن عميلهفي خطاب الضم

، )المنـاب ( في اإلنابة القاصرة يكون العميل مدينا إلى جانب المصرف الضامن -2

حيث يكون للمستفيد مدينان، وهذا ما ال ينطبـق فـي عمليـة خطـاب الـضمان،

.فالمصرف هو المدين الوحيد للمستفيد بقيمة خطاب الضمان

ا مع المصرف بالوفاء بالمبلغ المضمون في مواجهة المستفيد، والعميل ال يظل ملتزم

وهذا األخير ال يمكنه أن يطالب أيا من المصرف أو العميل، ألن مطالبة المـستفيد

.تقتصر على تنفيذ ما التزم به في العقد األصلي) المدين(للعميل

غيـر والقول ب ،تقتصر على ما هو وارد في نص الخطاب فوأما مطالبته للمصرف

ذلك يمكن المستفيد من الحصول على حقه مرتين، مرة عندما يرجع على العميـل،

محي الدين إسماعيل علم الدين، األساس القانوني اللتزام البنك في خطاب الضمان، المرجـع الـسابق، ص 1) (

151.

75

وأخرى عندما يرجع على المصرف، ألن الخطاب ورقـة قابلـة للـصرف رغـم

.)1(معارضة العميل وادعائه بأنه قد وفى االلتزام

جهة وفقا لقواعد اإلنابة يحق للمناب أن يتمسك بالدفوع التي كانت للمنيب في موا -3

التجريد في اإلنابة يقتصر على دفوع العالقة ما بين المنيب والمناب، والمناب لديه،

أما في العالقة بين المنيب والمناب لديه فال يوجد تجريد، ويترتـب علـى ذلـك أن

أن يدفع في مواجهة المناب لديه بالدفوع الناشئة عن التزامه يمكنهالمناب إذا كان ال

يستطيع أن يدفع في مواجهة المناب لديه بالدفوع الناشئة عـن هو قبل المنيب، فإنه

.)2 (التزام المنيب قبل المناب لديه

مـستقل التـزام وال يمكن تطبيق ذلك على خطاب الضمان، ألن التزام المـصرف

بأن يدفع قيمة خطاب الضمان لدى أول طلب من المستفيد، حتـى ،وقطعي ومجرد

.ولو عارض العميل في ذلك

اإلنابة القاصرة، وعند وفاء المناب للمناب لديه، يمكن رجوع المناب علـى في -4

وعلـى ،المنيب بما تم الوفاء به على أساس الوكالة إذا وافق المنيب علـى الوفـاء

أساس الفضالة أو اإلثراء بال سبب إذا رفض المنيب الوفـاء وتـوافرت الـشروط

.الالزمة لذلك

وفقايمكنه الرجوع على العميل فمة خطاب الضمان بينما في حالة وفاء المصرف بقي

. بين العميل والمصرف إلصدار خطاب الضمانمبرملشروط التي تضمنها العقد الل

أن فكرة اإلنابة ال تصلح أساسـا قانونيـا بومن خالل ما تقدم بيانه نصل إلى القول

.اللتزام المصرف الناشئ عن خطاب الضمان باعتباره التزاما مستقال

.72 ص السابق، المرجع القليوبي، سميحة انظر،1) ( .156 ص السابق، المرجع خطاب، في البنك اللتزام القانوني األساس الدين، علم إسماعيل ذلك، في انظر2) (

76

قـانوني كأسـاس الغير لمصلحة االشتراط صالحية مدى: الثالث المطلب

الضمان لخطاب

يعد االشتراط لمصلحة الغير اتفاق بين المشترط والمتعهد ينشأ عنه على عاتق هـذا

األخير حق مباشر لطرف ثالث يسمى المنتفع، الذي يعد أجنبيا أصـال عـن العقـد

.)1(المبرم بين المشترط والمتعهد

إلـى 116 المواد من ضمنتناول المشرع الجزائري االشتراط لمصلحة الغير وقد

. من القانون المدني118

يجوز للشخص أن يتعاقـد باسـمه علـى التزامـات " منه 116وحسب نص المادة

يشترطها لمصلحة الغير، إذا كان له في تنفيذ هذه االلتزامات مصلحة شخصية مادية

.كانت أو أدبية

ى هذا االشتراط أن يكسب الغير حقا مباشرا قبل المتعهد بتنفيذ االشتراط ويترتب عل

يستطيع أن يطالبه بوفائه ما لم يتفق على خالف ذلك، ويكون لهذا المدين أن يحـتج

.ضد المنتفع بما يعارض مضمون العقد

ويجوز كذلك للمشترط أن يطالب بتنفيذ ما اشترط لمصلحة المنتفع إال إذا تبين مـن

".د أن المنتفع وحده هو الذي يجوز له ذلكالعق

،ويتضح من خالل هذا النص أن االشتراط لمصلحة الغير هـو تـصرف قـانوني

أن يؤدي إلى ) المتعهد(على شخص آخر يسمى ) المشترط(يشترط بموجبه شخص

.شخص ثالث أجنبي عن هذا التصرف يعرف بالمنتفع أو المستفيد حقا معينا

الغير كاستثناء على قاعدة نسبية أثر العقد المنصوص عليها وجاء االشتراط لمصلحة

.في العديد من التقنينات

:ولكي يتحقق االشتراط لمصلحة الغير البد من توافر الشروط اآلتية

سالفة الذكر فإن المشترط البد أن يتعاقـد باسـمه ال باسـم ال طبقا لنص المادة -1

ن إنا يتميز االشتراط عن اإلنابـة حيـث المنتفع الذي يعد أجنبيا عن العقد، ومن ه

ويستوي في ذلك أن يكون هذا األخيـر حاضـرا أو ،المشترط ال ينوب عن المنتفع

واإلرادة العقـد القانوني، التصرف "1ج الجزائري، المدني القانون في لاللتزام العامة النظرية العربي، اجبلح) 1(

. 220 ص ،2008 السادسة الطبعة: الجزائر –عكنون بن الجامعية، المطبوعات ديوان ،"المنفردة

77

معينا أو قابال للتعيين بشرط أن يكون موجودا ومعينا عندما ينـتج العقـد ،مستقبال

.)1("أثره

إلـى يشترط في عقد االشتراط لمصلحة الغير أن تنـصرف إرادة المتعاقـدين -2

.إعطاء المنتفع حقا مباشرا، وهذا الحق هو العنصر المميز لعقد االشتراط

وال يـشترط ، إضافة إلى أنه يجب أن تكون للمشترط مصلحة مادية أو أدبيـة -3

يكفي أن تكون له مصلحة في للمتعهد ولكن لصحة االشتراط أن يكون المشترط دائنا

. )2 (تنفيذ االلتزامات المشروطة

سبة ألهم اآلثار التي تترتب على االشتراط لمصلحة الغير في مجال العالقات أما بالن

:المتولدة عن هذه العملية فتتمثل فيما يلي

 بالمتعهد المشترط عالقة: أوال -

عن الناشئة االلتزامات بتنفيذ اآلخر مطالبة منهما ألي ويمكن االشتراط عقد يحكمها

.العقد هذا

يمكن للمشترط أن يطالـب "، سالفة الذكر فإنه ال 116دة من نص الما 3وطبقا للفقرة

إال إذا تبين من العقد أن المنتفع وحده هـو الـذي ،بتنفيذ ما اشترط لمصلحة المنتفع

".يجوز له ذلك

 بالمنتفع المشترط عالقة: ثانيا -

جعلـت معنويـة أو ماديـة رابطـة االشتراط فأساس العقد، عن اأجنبي المنتفع يعد

أو تبرعا يكون أن فإما للمنتفع، الحق بأداء يلتزم أن على المتعهد مع قيتف المشترط

.معاوضة

نقض ) ورثته أو دائنيه ( من القانون المدني للمشترط دون غيره 117 وتجيز المادة

ما ،المشارطة قبل أن يعلن المنتفع رغبته في االستفادة منها إلى المتعهد أو المشترط

.ضيه العقدلم يكن ذلك مخالفا لما يقت

.102-101، ص1983المؤسسة الوطنية للكتاب، ، الوجيز في نظرية االلتزام،انظر محمد حسنين1) ( .418 ص،2001 : الجزائر، موفم للنشر، االلتزامات، النظرية العامة للعقد،انظر علي فياللي2) (

78

 بالمنتفع المتعهد عالقة: ثالثا -

مبـدأ عـن لخروجها الغير لمصلحة االشتراط على المترتبة العالقات أهم من وهي

وهو والمتعهد المشترط بين مبرم عقد خالل من حقا المنتفع بإعطاء العقد، أثر نسبية

الحق هذا أن ذلك عن وينتج مباشرة، المتعهد من عليه يحصل ومباشر شخصي حق

. )1(الحق وقت في القبول صدر ولو االشتراط عقد إبرام وقت من ينشأ

ويمكن للمتعهد أن يتمـسك فـي , وبالتالي فان هذا الحق يتأثر بكل ما يتأثر به العقد

. من عقد االشتراطأمواجهة المنتفع بجميع الدفوع التي تنش

إلـى اعتبـار أن ومن خالل هذه القواعد التي تحكم االشتراط ذهب بعض الفقهـاء

.)2(االشتراط لمصلحة الغير هو األساس القانوني لخطاب الضمان

قرب األشكال القانونية من هذه الوجهة إلى ألعل "، إسماعيل علم الدين .حيث يقول د

ذلك القالب الذي أصبح يتسع للعديد من ،خطاب التعهد هو االشتراط لمصلحة الغير

". ياالتصرفات القانونية الثالثية الزوا

على إنشاء حق مباشـر للجهـة ) المتعهد(يتعاقد مع المصرف ) المشترط(فالعميل

، يلتزم المصرف بوفائه، وللعميل مصلحة مادية من تنفيذ )المنتفع(اإلدارية المستفيدة

الذي ال يعتبر طرفـا فـي ،المتعهد لاللتزامات المتفق على تنفيذها لصالح المستفيد

أن ينفـذ مـا ) المتعهد(والمصرف، ويجب على هذا األخير العقد المبرم بين العميل

) المصرف(د ويكون للمتعه ،)العميل(اتفق عليه في العقد المبرم بينه وبين المشترط

له من عقد االشتراط أبكل الدفوع التي تنش ) المستفيد(تجاه المنتفع الحق في التمسك

.والتي كان له أن يتمسك بها في مواجهة المشترط

مكن للمشترط أن ينقض المشارطة قبل أن يعلن المنتفع إلى المتعهـد أو إلـى كما ي

.المشترط رغبته في االستفادة منها

.421 علي فياللي، المرجع السابق، ص.انظر في ذلك، د1) (، ص انظر في ذلك، إسماعيل علم الدين، األساس القانوني اللتزام البنك في خطاب الضمان، المرجع الـسابق 2) (

197.

79

ولو طبقنا ما يقوله صاحب هذا الرأي على خطاب الضمان فإننا نصطدم بخاصـية

، منها ي وتعطيل الغرض األساس ،االستقاللية والتجريد التي تتميز بها هذه الضمانات

بغض النظر عـن عالقـة ،ام المصرف بالوفاء للمستفيد عند أول مطالبة وهو التز

هـو المصرف بالعميل أو عالقة العميل بالمستفيد، باعتبار أن تعهد المصرف بمـا

في خطاب الضمان تعهد مستقل تحكمه العبـارات والـشروط الـواردة فـي وارد

العقـد المبـرم بـين الخطاب نفسه، وال يمكن بالتالي التمسك بالدفوع المستمدة من

.العميل والمصرف في مواجهة المستفيد

إضافة إلى عدم إمكانية تطبيق القاعدة المنصوص عليها في المادة المذكورة أعـاله

والتي تمنح المشترط حق نقض اشتراطه ما لم يعلن المنتفع رغبته في ذلك، باعتبار

د النـاتج عـن أن من خصائص خطاب الضمان أنه ال يجوز المساس بحق المستفي

.الخطاب متى وصل إلى علمه سواء أعلن رغبته أو لم يعلن

سالفة الذكر التي تقابل ال 117 إسماعيل علم الدين إمكانية تطبيق نص المادة.ويبرر د

وإذا كان قبول المنتفع ونقـض « من القانون المدني المصري بقوله 153نص المادة

نه ال إ لذلك ف ،إنهما ليسا من مستلزماته المشترط من طبيعة االشتراط لمصلحة الغير ف

كمـا ،يلزم صدور قبول من المستفيد ويكفي منه القبول الضمني أو عدم االعتراض

للمستفيد حق غير قابل للنقض من أول األمر دون أن يقدح ذلـك أنه يمكن أن ينش أ

.في صحة االشتراط

علمه لم يلبث له حق أما إذا رفض المستفيد الخطاب خالل فترة معقولة من اتصاله ب

)1("مين أو خطاب تعهد مطابق لرغبة المستفيدأ ويكون على العميل تقديم ت،قبل البنك

في التمسك بالـدفوع الناشـئة عـن عقـد ) المتعهد(أما فيما يخص حق المصرف

، ن صاحب النظرية يدافع عن رأيه في هذا الـصدد إاالشتراط في مواجهة المنتفع ف

يد في خطاب التعهد هو ذلك النص الذي يدرج فيه متضمنا ن مصدر التجر إ"بالقول

تعهد البنك بالدفع عند أول مطالبة تصله من المستفيد ورغم أي معارضة تصدر من

العميل والشق األول من هذا التعهد يعني أن البنك لن يثير أي دفوع تتصل بعالقتـه

.199 ص، المرجع السابق،إسماعيل علم الدين1) (

80

كـون للعميـل قبـل والشق الثاني يعني أن البنك لن يتمسك بأي دفوع ت ،مع عميله

وقد أصبح هذا النص من خصائص خطاب التعهد وجرى عليه العمل حتى . المستفيد

ن العرف قـانون وال إف بالقانون وإذا كان التجريد ال يتقرر إال . أصبح عرفا مستقرا

فـان تلـك , غضاضة في إضفاء العرف صفة التجريد على بعض عمليات البنـوك

نشأت من العادات التجارية التي لم تلبث مع الزمن العمليات لم تنظم بالتشريع وإنما

.)1("أن أصبحت عرفا مستقرا

لهذا الرأي باعتباره قد التجأ إلى العرف ليجد فيـه المخـرج مـن وقد وجه انتقاد

. غير أساسا لخطاب الضمان الصعوبات التي صادفته عند اتخاذ االشتراط لمصلحة ال

الغير فـي ؤكد عجز فكرة االشتراط لمصلحة ي هذا التبرير سميحة القليوبي .حسب د

وكان األجدر بصاحب هذا الرأي أن يأخـذ بـالعرف "هذا الخصوص، حيث تذكر

كأساس لكل عملية خطاب الضمان دون حاجة إلى فكرة االشتراط لمصلحة الغيـر

التي لم تكف لتفسير أحكام خطاب الضمان أو آثاره إذ ليس من المستساغ أن يؤسس

صائص خطاب الضمان على نظرية ما، ثم يؤسس بعضها اآلخـر الباحث بعض خ

.)2("على نظرية أخرى لعدم كفاية األولى لتفسير أحكام خطاب الضمان وآثاره

ن هناك اختالفا واضحا بين االشـتراط إومن كل ما عرضناه من آراء يمكننا القول

ة ما يجعلهـا وبالتالي ال نجد في هذه النظري ،لمصلحة الغير وعملية خطاب الضمان

.صالحة كأساس قانوني لخطاب الضمان

.232إسماعيل علم الدين، األساس القانوني اللتزام البنك في خطاب الضمان، المرجع السابق، ص 1) ( .81-80انظر في ذلك، سميحة القليوبي، المرجع السابق، ص 2) (

81

الضمان لخطاب قانوني كأساس المنفردة اإلرادة: الرابع المطلب

يجوز أن يـتم التـصرف "من القانون المدني الجزائري ) مكرر (123تنص المادة

.)1("إلرادة المنفردة ما لم يلزم الغيربا

نتج آثارا قانونية مختلفة فقـد نب واحد ي عمل صادر من جا " منفردة فااللتزام بإرادة

وسببا لسقوطها كالنزول عن حق ارتفاق ،تكون سببا لكسب الحقوق العينية كالوصية

وقـد ، وقد تثبت حقا شخصيا ناشئا عن عقد قابل لإلبطال كاإلجـازة ،أو حق رهن

وقد تنهي رابطة عقدية كعـزل الوكيـل أو ،تجعل عقدا يسري على الغير كاإلقرار

. )2("له عن الوكالةنزو

حول ، ولكن ثار االختالف لم يختلف الفقهاء على أن اإلرادة المنفردة تنتج هذه اآلثار

ومدى إمكانية اعتبارها مصدرا له، حيـث ،دور اإلرادة المنفردة في إنشاء االلتزام

يرى فـي الذيانقسم الفقه في ذلك إلى اتجاهين، األول هو اتجاه القانون الفرنسي،

. وأن اإلرادة بمفردها عاجزة على أن تنشئ االلتزام،نه توافق بين إرادتينأتزام االل

أنه ليس هناك ما يمنع من إنشاء االلتـزام بـإرادة بيرى فأما اتجاه القانون األلماني

بحيث ال يمكن أن تكون مـصدرا عامـا إلنـشاء ،منفردة، ولكن وضع لذلك قيود

.)3( في حاالت استثنائية ينص عليها القانونااللتزام وإنما تكون مصدرا لاللتزام

وقد أخذت بعض التقنينات العربية ومنها القانون الجزائري بفكرة اإلرادة المنفـردة

.كمصدر لاللتزام

هذا الفصل الخاص باإلرادة المنفردة حالة مستثناة والمتمثلـة فـي الوعـد وتناول

.بجائزة للجمهور

نية اعتبار اإلرادة المنفـردة مـصدرا لخطـاب وما يهمنا من كل هذا هو مدى إمكا

.الضمان

. المعدل للقانون المدني2005ونيو ي20 المؤرخ في 10 -05معدلة بموجب القانون رقم 1) ( دار ، مصادر االلتزام، الجزء األول، الوسيط في شرح القانون المدني، السنهوري عبد الرزاق،انظر في ذلك2) (

.1282 ص،1952: لبنان- بيروت،إحياء التراث العربي .1288-1283، ص المرجع السابق،عبد الرزاق السنهوريانظر في ذلك، 3) (

82

إلى تأسيس خطـاب الـضمان ،)1(سميحة القليوبي .ذهب بعض الفقهاء ومن بينهم د

ن أعلى فكرة االلتزام بإرادة منفردة، باعتبار أن المصرف يلتزم وبإرادته المنفردة ب

معارضة العميل، وبالرغم من ،يدفع للمستفيد وألول طلب المبلغ المعين في الخطاب

أو عن عالقة العميل بالمصرف وإنما ، عن عالقة العميل بالمستفيد أفالضمان ال ينش

.ينشأ من تعبير هذا األخير عن إرادته في ذلك

والسؤال المطروح في هذا المجال هو ما إذا كان المصرف يلتزم بمجـرد إصـدار

إلى قبول هذا األخير؟تجاه المستفيد بإرادته المنفردة ودون حاجة خطاب الضمان

اختلفت اآلراء بخصوص ذلك، واألرجح منها أنه ال يشترط قبول المستفيد للخطاب

أي أن الـضمان يـتم بـإرادة ،بل يكفي أن يصل إلى علمه حتى يلزم به المصرف

المصرف وحدها دون حاجة إلى قبول ولو ضمني متى طلب تنفيـذه مـن جانـب

.)2(المستفيد

بينما ،نه عقد ملزم لجانب واحد وهو المصرف الذي يلتزم أ فيرى أما الفقه الفرنسي

أي أن خطاب الضمان يعد إيجابا يجب أن يقترن ،المستفيد ال يلتزم بشيء مقابل ذلك

بقبول من المستفيد على أن هذا القبول يرد بصورة ضمنية يستفاد من سكوته عنـد

أن الضمان عقـد "اعتبار مصطفى مرعي ب وصول الخطاب إليه، ويؤيد ذلك األستاذ

.)3("ملزم لجانب واحد بين البنك والمستفيد

:)4(وبالتالي رتب أنصار اإلرادة المنفردة النتائج التالية

ويفترض ،ال يشترط قبول المستفيد لخطاب الضمان ولكن يكفي أن يصل إلى علمه -

اتج عـن باعتبار الخطاب غير ن على أساس أنالعلم بتسليم خطاب الضمان للمستفيد

.)5(عقد بين المصرف والمستفيد

.87-8نظر في ذلك، سميحة القليوبي، المرجع السابق، ص ا1) ( .63-62علي جمال الدين عوض، خطابات الضمان المصرفية المرجع السابق، ص 2) ( .65المرجع السابق، ص علي جمال الدين عوض، 3) ( .87سميحة القليوبي، المرجع السابق، ص 4) (أن التعبير عن اإلرادة ينتج أثره في الوقت الذي يتـصل فيـه " من القانون المدني الجزائري تنص 61المادة 5) (

".بعلم من وجه إليه ويعتبر وصول التعبير قرينة على العلم به ما لم يقم الدليل على عكس ذلك

83

نه بمجرد إصداره لخطـاب الـضمان إ ف ، بما أن المصرف التزم بإرادته المنفردة -

ونتيجة لـذلك ال يمكـن , ووصوله إلى علم من وجه إليه يصبح التزامه باتا ونهائيا

للمصرف الرجوع في التزامه أو تعديله، وقد أكدت محكمة النقض المـصرية ذلـك

إال أن ،أن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذا للعقد المبرم بين البنك والعميل "ر باعتبا

عالقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي عالقة منفصلة عـن

عالقته بالعميل، إذ يلتزم البنك بموجب خطاب الضمان وبمجرد إصداره ووصـوله

ذا المستفيد باعتبـاره حقـا يحكمـه إلى علم المستفيد بوفاء المبلغ الذي يطالب به ه

أما قبل وصول خطاب الضمان إلى علم المستفيد فـإن للبنـك أن ،خطاب الضمان

خطاب ألنه ال يزال في حوزة البنك وتحت يده فله أن يحبسه أو يعدله أو اليرجع في

بل له أن ينقضه قبل أن يصل إلى علم المستفيد منه، وما ذلـك إال تطبيقـا ،يعدمه

. )1(" العامة في التعبير عن اإلرادةللقواعد

ومما يترتب كذلك على التزام المصرف بناء علـى إرادتـه المنفـردة ونتيجـة -

فإنه يلتـزم ،عن خطاب الضمان أ الستقاللية التزامه عن العالقات األخرى التي تنش

.بصفته أصيال وليس نائبا عن العميل، أو متعهدا في عقد االشتراط لمصلحة الغير

ثر للدفوع التي يمكن أن يثيرها العميل في مواجهة المصرف على التزام لتالي ال أ وبا

.تجاه المستفيد هذا األخير

جلهـا خلـق أأن هذه النتائج تتفق مع الوظيفة التي من "سميحة القليوبي .وتضيف د

ذلك أن أي منازعة في حق المستفيد من البنك أو العميـل تجعلـه ،خطاب الضمان

. )2(النقديأمين اء وظيفته كبديل عن التغير صالح ألد

:وقد تعرضت هذه النظرية كغيرها إلى عدة انتقادات أهمها

تجزئـة إلـى يـؤدي منفردة بإرادة التزاما يعد المصرف التزام بأن القول نإ :أوال

أن عبودة، المجيد عبد.د يرى حيث الضمان خطاب على المترتبة المتشابكة العالقات

الناحية من انه إال, النظرية الناحية من ذاته حد في عيبا يمثل ال انك وإن األثر هذا

.ق35-294، مجموعة أحكام النقض، العدد الثاني، طعن رقم 1969-05-27حكم محكمة النقض المصرية 1) ( .94 ص، المرجع السابق ,سميحة القليوبي2) (

84

يمكن ال أخرى قانونية تصرفات عن ينشأ وإنما العدم، من البنك تعهد ينشأ ال العملية

.)1(تجاهلها

ويعدلـصالح للخطـاب هد المصرف قبوال لإليجاب الصادر من العميل بإصدار تعه

بإيجاب العميل، أي أن تصرف المـصرف يكـون فقبول المصرف اقترن ،المستفيد

ليس من الضروري أن يصدر اإليجاب والقبول وعن إرادة منفردة ، ال ناتجا عن عقد

وبنـاء علـى "ن العبارات الواردة في الخطاب تبين إرادة العميل في ورقة واحدة أل

.)2 (.... وبخصوص عملية كذا،"طلب العميل

حقـا ينشئ) األطراف التزامات دراسة عند حقاال سنرى كما (الضمان خطاب :ثانيا

العمولـة بدفع كالتزامه العميل، عاتق على التزاما يرتب الوقت نفس وفي للمستفيد

بـدفع التزامه وكذا للخطاب، إصداره بسبب المصرف يتحملها قد التي والمصاريف

خطابب المصرف التزام أساس المنفردة اإلرادة اعتبرنا وإذا ،الضمان خطاب غطاء

.المصرف التزامات بتغطية العميل التزام أساس هو فما الضمان

صـاحبه إرادة عن يصدر أن لتسميته طبقا منفردة بإرادة االلتزام في األصل :ثالثا

الـضمان خطاب في مختلف واألمر غيره، من مساهمة على يتوقف أن دون وحده

.)3(إنشائه في تتحكم التي وحدها ليست لكن المصرف بإرادة صادر نهإ حيث

الخطاب الذي ينـشئ حقـا فال ننسى إرادة العميل الذي طلب من المصرف إصدار

.للمستفيد

طبـع بمعهـد اإلدارة ) دراسة مقارنة(عبد المجيد عبودة، الكفاالت المصرفية في المملكة العربية السعودية، 1) (

.132هـ، ص 1408: العامة، المملكة العربية السعودية .103يعقوب صرخوه، المرجع السابق، ص 2) ( . 169- 168 خطاب الضمان المرجع السابق، ص إسماعيل علم الدين، أساس التزام البنك في3) (

85

غلب الفقه السويسري أن الضمان المصرفي ال يعد التزاما بـإرادة منفـردة أويرى

يرتب التزامات على الضامن فقط و التـي ألنه )1(وإنما هو عقد ملزم لجانب واحد

وهذا العقد يدخل في إطار العقود غيـر ،مستفيد صراحة أو ضمنا يجب أن يقبلها ال

.)2(المسماة

ن نظرية اإلرادة المنفردة ال تصلح إومن خالل ما توصلنا إليه من نتائج يمكن القول

.كذلك أن تكون أساسا قانونيا اللتزام المصرف في خطاب الضمان

ييـف عمليـة خطـاب المطلوب في تك "إسماعيل علم الدين فإن .وحسب ما يراه د

أن يفسر جميع اآلثار التي تنتج عن إصداره دون أن ،الضمان أن يستطيع التكييف

يلجأ إلى االفتراض أو إلى محاولة إدخال نظم قانونية تخالف ما استقر عليه العرف

.)3(" بين مهمة الفقيه ووظيفة المشرعا كبيراالمصرفي الن ثمة فرق

ب الضمان من عمليات المصارف الناشـئة مـن والواقع العملي يظهر لنا أن خطا

العرف وابتكار الممارسة طبقا لمبدأ سلطان اإلرادة، خارج كـل تـدخل تـشريعي

لتحقيق أهداف اقتصادية، وليحل محل التأمين العيني، وبالتالي ال يمكن إدخاله في

تـالي وبال ،إحدى الطوائف القانونية التقليدية المعروفة قبل أن تعرف هذه العمليات

ذو طبيعة خاصة له مميزاتـه التـي ،نرى أن خطاب الضمان هو عقد غير مسمى

.سبقت دراستها وأحكام خاصة سوف نقوم بدراستها من خالل الفصل الثاني

Charles Moumouni, le régime juridique et les clauses essentielles du ذلك، في نظرا )1(

contrat de garantie bancaire à première demande, article de la revue juridique garantie bancaire, faculté de droit, université de Montréal, 1997, p827.

M.gravanoli, sûretés et garanties bancaires, op.cit, P279 ،نظر في ذلكا2) ( .143 ص، المرجع السابق،إسماعيل علم الدين3) (

86

الضمان خطاب أحكام: الثاني الفصلبعدما تعرضنا في الفصل األول لكل ما يتعلق بمفهوم خطاب الضمان، سـنتعرض

عن خطاب الضمان، باعتبـاره أ إلى األحكام واآلثار التي تنش من خالل هذا الفصل

المـستفيد، مطالبة عملية يلتزم بموجبها المصرف بدفع مبلغ معين من النقود بمجرد

وذلك نتيجة لعالقة أصلية سابقة بين العميل طالب إصدار الخطاب والمستفيد منـه،

، )المبحـث األول (فخطاب الضمان ناتج عن عالقات مستقلة عن بعضها الـبعض

رغم أن هذه االستقاللية ليست مطلقة وإنما تعترضها بعض االسـتثناءات كـالغش

والتعسف، من قبل المستفيد والتي تعطي الحق للمصرف في االمتناع عـن الوفـاء

ة كما قد تطرأ أثناء سريان خطاب الضمان بعض المشاكل العملي ،)المبحث الثاني (

والحجز على قيمة خطاب كيم والقانون الواجب التطبيق، التي تثار بشأنه، كشرط التح

، إضافة إلـى )المبحث الثالث (الضمان وغطائه، ومدى جواز تعيين حارس قضائي

أن خطاب الضمان كما ينشأ بإصداره البد من أن ينقضي، فال بد من معرفة كيفيـة

).المبحث الرابع(انقضاء خطاب الضمان

 

 

 

 

 

 

87

الضمان خطاب عن الناشئة العالقات الليةاستق: األول المبحثتنشأ عن خطاب الضمان عالقات بين أطرافه، والمتمثلة في عالقة العميل بالمستفيد

إضافة إلى عالقة العميل بالمصرف ،)المطلب األول (وهي ما تسمى بعالقة األساس

.)الثالمطلب الث (، وكذا عالقة المستفيد بالمصرف الضامن )المطلب الثاني (الضامن

وكل هذه العالقات تتميز باالستقالل عن بعضها البعض، وتظل كل عالقة محكومـة

.بذاتها

وبيـان ةوإلظهار خصوصية هذه العالقات، سنقوم بدراسة كل منهـا علـى حـد

.االلتزامات الناشئة عنها ومدى استقاللها عن عقد األساس

)األساس عقد (والمستفيد اآلمر العميل بين العالقة: األول المطلبتعتبر العالقة بين العميل اآلمر والمستفيد نقطة البدايـة بالنـسبة لعمليـة خطـاب

.الضمان، وهو ما يسمى بعقد األساس أو العقد األصلي

ويختلف هذا العقد باختالف نوع العالقة التي تربط العميل بالمـستفيد، فقـد يكـون

صاحب مـشروع والعميـل المستفيد مصدرا والعميل مستوردا، وقد يكون المستفيد

.)1(الخ... مقاول

وعادة ما يشترط المستفيد على العميل في عقد األساس أن يقدم له تأمينا نقديا يضمن

التزاماته، لكن ومع ظهور خطاب الضمان الذي يعتبـر بمثابـة له تنفيذ هذا األخير

تقدم ها فإن من مركز مالي تتمتع به أصبحت المصارف ولما ،نقود بين يدي المستفيد

وعقد األساس , مما يغني المستفيد عن االحتفاظ بالتأمين النقدي ،هذه الخدمة لعمالئها

هو السبب في إصدار المصرف لخطاب الضمان تنفيذا اللتزامه الذي التزم به أمـام

.)2(المستفيد

وتجدر اإلشارة إلى أن خطاب الضمان يمكن أن ينشأ سواء في مرحلة ما قبل العقد

. وإما في مرحلة ما بعد العقد،لة التعاقدأو في مرح

.انظر، أنواع خطاب الضمان1) ( .176علي جمال الدين عوض، المرجع السابق، ص 2) (

88

ويتحدد هذا العقد ونوع الضمان وكل ما يتعلق به من مـسائل باتفـاق األطـراف،

ن يطلب أويلتزم كل طرف بتنفيذ التزاماته الملقاة على عاتقه وأهمها التزام العميل ب

من المصرف إصدار خطاب ضمان لمصلحة المستفيد وفقا للشروط المتفق عليهـا،

.تجاه المستفيدالمصرف مستقال عن التزام العميل ويكون التزام

بتحقيق نتيجـة ولـيس اويعتبر التزام العميل بتقديم خطاب الضمان للمستفيد التزام

.)1( ببذل عناية، حيث تقوم مسؤوليته في حالة عدم إمكان تقديمهاالتزام

لى إصـدار خطـاب وقد يعلق الطرفان في عقد األساس مصير هذا العقد ونفاذه ع

.الضمان، فيصبح بمثابة شرط واقف، ال بد من تحققه لوجود عقد األساس

ن يعتبر شرط إصدار خطـاب الـضمان شـرطا أن يتفق الطرفان على أكما يمكن

فاسخا أي أن يتم إبرام العقد ولكن في حالة ما إذا لم يسلم الخطـاب خـالل المـدة

تفاق على شرط إصدار خطاب الضمان في واال ،المتفق عليها يعد العقد كأنه لم يكن

.عقد األساس ال يؤثر على خاصية االستقاللية التي يتميز بها هذا الضمان

وقد يحدث أن يطرأ على عقد األساس بعض التعـديالت التـي يجـب أن يأخـذها

.الضامن بعين االعتبار

بين العميل ن التعديل الوارد على العقد األصلي إووفقا الستقاللية خطابات الضمان ف

.ثر له على التزام المصرف في مواجهة المستفيد أوالمستفيد ال

أما التعديالت التي يوافق عليها المصرف الضامن بطلب من العميل أو المستفيد، فال

.يثار بشأنها أي أشكال

André prum, Les garanties à première demande, P8، في ذلكانظر1) (

89

االعتماد فتح (الضامن والمصرف اآلمر العميل بين العالقة: الثاني المطلب

)بالضمان

العالقة بين العميل اآلمر والمصرف تجسد تنفيذ العميل اللتزامه الناشئ عن عقـد

.األساس الذي يربطه بالمستفيد

فبعد االتفاق بين العميل والمستفيد على المسائل الجوهرية المتعلقـة بتنفيـذ العقـد،

يلجأ العميل إلى المصرف الذي يتعامل معـه، ويقـدم ،والضمانات الواجب تقديمها

وفقا للـشروط التـي طلبهـا هـذا ، طلبا الستصدار خطاب ضمان لصالح المستفيد

.األخير، ويكون للمصرف الحق في قبول أو رفض هذا الطلب

البـد أن يـصدر ،وليتمكن المصرف من الموازنة بين دافع الربح وعامل األمـان

ء المالية خطاب الضمان وفقا للشروط المناسبة وبعد الدراسة الدقيقة ألوضاع العمال

والتجارية والتأكد من قدراتهم على الوفاء بتعهداتهم حتى يتفادى الخـسائر الكبيـرة

بالتزاماته، ويـضطر المـصرف إلـى العميل وفاءالتي تتأثر بها السيولة عند عدم

.)1(الوفاء بااللتزام

ويعد طلب العميل لخطاب الضمان بمثابة إيجاب يتضمن بيان الغرض الذي يطلـب

إصدار الخطاب وكذا الشروط التي سيصدر بها ومدة صالحيته، وإصـدار جلهأمن

نشئ التزامات علـى المصرف للخطاب يعد قبوال لطلب العميل فينعقد بينهما عقد ي

.عاتق كل منهما

القرن الحادي طريقك إلى العولمة في - التمويل الدولي والعمليات المصرفية الدولية, يحيى إبراهيم علي1) (

. 617ص، 2001 الطبعة الثانية: مصر-القاهرة , والعشرين

90

المصرف مواجهة في اآلمر العميل التزامات: األول الفرع فيلتزم بتقديم غطـاء ،ميليرتب عقد االعتماد بالضمان عدة التزامات على عاتق الع

، ودفع العمولة والمصاريف التي تحملها المصرف من أجـل )أوال(لخطاب الضمان

وكذا عدم إثارة أي دفوع أو اعتراضات على الدفع استنادا إلى ،)ثانيا(القيام بمهمته

، وسنتناول )ثالثا(عقد األساس، وفقا لخاصية االستقاللية التي يتميز بها هذا الضمان

:اسة هذه االلتزامات تباعادر

الضمان خطاب غطاء بتقديم االلتزام: أوال

يعتبر هذا االلتزام من أهم االلتزامات التي تقع على عاتق العميل، ويقصد بالغطـاء،

الضمانات التي يطلبها المصرف لتغطية مقدار ما قد يدفعه هذا األخيـر للمـستفيد،

%100 تصل في بعض األحيان إلـى ويقدر الغطاء بنسبة مئوية من قيمة الخطاب

.عامالت سابقة معهتعندما ال يثق المصرف في العميل، وال تكون له

أما إذا كان معروفا لدى المصرف ويتمتع بثقة أو كان طالب إصدار الخطاب أحـد

حيث يصدر المصرف المحلي خطاب الضمان بنـاء ،المصارف من الدرجة األولى

شخص مقيم وبدون أية ضمانات أو غطاء على على طلب المصرف األجنبي لصالح

.)1(أساس المعاملة بالمثل

غير أن مقدار الغطاء ال يتوقف على مدى ثقة المصرف في العميل فقط، وإنما البد

.من دراسة مركزه المالي

وصور الغطاء متنوعة، قد تكون بإيداع قيمة الضمان كليا أو جزئيا لدى الضامن أو

أو رهـن ، أو التنـازل عـن حقـوق ،بإيداع أوراق ماليـة بإيداع غطاء عيني أو

.الخ...عقار

من ا ويعد الصورة البسيطة للغطاء، وذلك بأن يقدم العميل مبلغ : الغطاء النقدي -1

النقود يساوي قيمة الضمان، ونفقاته، ويبقى في شكل وديعة لدى المصرف يستردها

.بعد انقضاء خطاب الضمان

.376محمود الكيالني، المرجع السابق، ص 1) (

91

ائدة التي يحققها العميل من خالل إيداعه مبلغ من النقـود وقد يثور التساؤل حول الف

يساوي قيمة خطاب الضمان عوض تسليمه للمستفيد الذي اشترط عليه تقـديم هـذا

.الخطاب

ولعل اإلجابة عن ذلك تكمن في اإلجراءات الطويلة والمعقدة التي يجب أن يقوم بها

ترداده من المصرف بعد انقضاء غير أن اس ،العميل السترداد هذا المبلغ من المستفيد

.الخطاب يكون أسهل وأبسط

فيقوم هذا األخير وبعد موافقة ،وفي الغالب يكون للعميل حساب جار لدى المصرف

العميل بتخصيص مبلغ مساوي لقيمة الضمان أو اقل حسب االتفاق ووضـعه فـي

وال يسمح للعميل بالتصرف فيـه إلـى ،حساب تحت اسم احتياطي خطاب الضمان

.حين انقضاء التزام المصرف

الذي يوقـع علـى أمـوال ري عليه حجز ما للمدين لدى الغير، وهذا الغطاء ال يس

وقد أكد ذلك حكم محكمة النقض المـصرية بتـاريخ ،المدين العميل لدى المصرف

لما كان ذلك وكان الثابت من األوراق، أن المبلغ محل التـداعي "بأنه 1996 /28/11

قدي سددته المطعون ضدها للطاعن كتأمين غير قابل للسحب مقابل هو قيمة غطاء ن

خطابات ضمان أصدرها بناء على طلبها، فيتعذر دخول هذا المبلغ كمفرد فيما قـد

يوجد بين الطرفين من حساب جار، ويوضع في حساب خاص مجمد ليس له صـفة

.)1("الحساب الجاري

العقـد عن حقوقه الناشئة عـن كما يمكن أن يشكل الغطاء تنازل العميل للمصرف

.)2(المبرم بينه وبين المستفيد

وينتشر ذلك خاصة في مجال عقود الصفقات العمومية وفقا لما تنص عليـه المـادة

المتعلـق بالـصفقات 236-10 في فقرتها األولى من المرسوم الرئاسي رقم 110

الحيـازي حـسب الصفقات التي تبرمها المصلحة المتعاقدة قابلة للـرهن "العمومية

: الشروط المنصوص عليها أدناه

, مشار إليه في مرجع علـي جمـال الـدين عـوض ، 1996-11-28جلسة ق 65 لسنة 1446 الطعن رقم1) (

. 187ص .19ص ، 1962، محاضرات المعهد المصرفي، خطابات الضمان،علي البربري2) (

92

ال يتم الرهن الحيازي إال لدى مؤسسة أو مجموعة مؤسسات مصرفية أو صندوق –

".ضمان الصفقات العمومية

وعادة ما يحدث ذلك عندما يكون إصدار خطاب الضمان مصحوبا باعتماد يفتحـه

قد يتم االتفـاق علـى أن و المصرف لعميله لتحويل النفقات الالزمة لتنفيذ المشروع

.يشرف المصرف على تنفيذ العملية، ليطمئن إلى استغالل الضمان في هذا التنفيذ

ويطبق في هذا المجال قواعد الحوالة، حيث يكون العميل محيال والمصرف محـاال

.)1(له، والمستفيد المحال عليه، وتكون هذه المستحقات هي الغطاء لخطاب الضمان

أن هذا التنازل ال يعتبر قيمـة حقيقيـة، ولكـن يـدخل ضـمن وقد اعتبر البعض

التسهيالت االئتمانية بدون ضمان عيني، إذ أن الضمان يفقد قيمته في حالة عدم وفاء

العميل بالتزاماته طبقا لما هو متفق عليه، وبالتالي ال توجد مستحقات أصال للعميـل

.)2(يمكن التنازل عنها

طاء في هذه الحالة تقديم أوراق ماليـة أو تجاريـة أو ويمثل الغ : الغطاء العيني -2

.بضائع

أما بالنسبة لألوراق المالية، ولكي يقبلها المصرف كغطاء البد من األخـذ بعـين -

مناسب لضمان ما يطرأ مـن ) مارج(االعتبار القيمة السوقية لها مع ترك احتياطي

. ن الضمان لجزء من قيمته باعتبار أن ذلك يؤدي إلى فقدا،)3(جراء تقلبات األسعار

وعادة ما يطلب المصرف من العميل أن يوقع مسبقا على رهن هذه األوراق المالية

.)4( وذلك في حالة عدم وفاء العميل بقيمة ما دفعه،وبيعها دون الرجوع إليه

بشرط أن يوقع العميـل ،وقد يقدم العميل شهادات االستثمار كغطاء لخطاب الضمان

غير أننا نجد أن التحفظ على شهادات االستثمار وتخصيصها ،ردادعلى طلب االست

.377محمود الكيالني، المرجع السابق، ص 1) ( .218فيكتور تادرس، المرجع السابق، ص 2) ( .188جمال الدين عوض، المرجع السابق، ص 3) ( .734 ص، المرجع السابق،انظر في ذلك سميحة القليوبي4) (

93

أو تخصيص الوديعة ألجل دون إنهاء عقدها ال يعتبر غطاء لخطاب الضمان وإنمـا

خطابال بمثابة تعهد يقدمه العميل لتنفيذ التزامه بتغطية يعد .

بلـغ فـي أن التحفظ على األوراق المالية أو تجميد م األستاذ راغب الحبشي فيرى

ال يمثل بذاته حقا للمصرف في الحصول على حقه مـن حـساب ،حساب العميل

العميل أو من ملف أوراقه المالية في حالة توقيع حجز تحت يد المصرف على مـا

. )1(لديه من أموال العميل باألفضلية على الحاجز

ا المـصرف أما األوراق التجارية كالسفتجة والسند ألمر وغيرها فيمكن أن يقبله -

كغطاء لخطاب الضمان، إذ كانت لصالح العميل الـذي يقـوم بتظهيرهـا لـصالح

ليتمكن هذا األخير من تحصيلها لحسابه عند االسـتحقاق، ،المصرف تظهيرا تأمينيا

فحسب .)2(وقد يطلب المصرف تظهيرها له، تظهيرا ناقال للملكية أو تظهيرا توكيليا

إذا كـان التظهيـر "الجزائري في فقرتها الرابعـة من القانون التجاري 401المادة

غيـر أو »رهنا موضوعة القيمة« أو »ضمانا موضوعة القيمة«يحتوي على عبارة

الحقوق جميع يمارس أن للحامل فيمكن الحيازي الرهن تفيد التي العبارات من ذلك

سـبيل علـى إال تظهيره يعد فال تظهير منه حصل إذا ولكنه السفتجة على المترتبة

". الوكالة

. بقيمة الغطاءكات موقعة من طرف العميل لفائدتهكما يمكن أن يطلب المصرف شي

، على عقـار ا وارد ان يكون غطاء خطاب الضمان رهن أيمكن أن يقبل المصرف ب و

وكذا تقـدير قيمـة ،وذلك بعد التحقق من الشروط الخاصة بالعقار والمدين الراهن

.كية الراهن من سندات ملالعقار والتأكد

نه يمكن للعميل أن يضع ما لديه من بضائع تحت تـصرف المـصرف إ وأخيرا ف -

قابلـة باعتبارهـا أو حيازة المستندات التي تمثل البضاعة ،كغطاء لخطاب الضمان

.ريق التظهير، ويجوز التنازل عنهاللتداول بط

.23، ص 1962اضرات المعهد المصرفي خطابات الضمان، مح, مصطفى مرعي،انظر في ذلك1) ( .379بق، ص محمود الكيالني، المرجع السا2) (

94

يتم رهن "ه من القانون المدني على أن 976حيث نص المشرع الجزائري في المادة

السندات االسمية أو السندات ألمر بالطريقة الخاصة المنصوص عليها قانونا، بشرط

".ذكر أن الحوالة قد تمت على سبيل الرهن بدون حاجة لإلعالن

ويتم الرهن بكتابة التظهير بشكل معين يفهم منه أن هذه الـسندات موجـودة لـدى

)1(الحامل على سبيل الرهن

فإنه متى قام المصرف بالوفاء بقيمة الضمان يصبح عندها ،غطاءومهما كان نوع ال

ويكون من حقه استرداد ما دفعه للمستفيد، ولكن على أي أساس يمكنه ،دائنا للعميل

الرجوع على العميل؟

ل، وقد قيـل بفكـرة اإلنابـة أو تساؤاختلفت اآلراء الفقهية حول اإلجابة عن هذا ال

ل المستفيد في الرجوع على العميل، غير أن هذه ، أي حلول المصرف مح )2(الحلول

اختالف بين حق المصرف فـي وجود و ، لعدم توافر كل شروطها ،الفكرة تم نقدها

باعتبـار أن الـضامن ،الرجوع على العميل وحق المناب في الرجوع على المنيب

.)3(يلتزم باسمه الخاص ولحسابه وليس وكيال عن العميل

من تطوير قاعدة الحلول القانوني لتـتالءم مـع الطـابع أنه ال بد Mattoutويرى

.)4(المستقل

أي حق المصرف الذي افتقـر ،اإلثراء بال سبب ، إلى فكرة كما استند البعض اآلخر

. بالرجوع على العميل الذي أثرى

غير أن خاصية االستقاللية التي تتميز بها خطابات الضمان تجعل عالقة المصرف

.ن عالقته بالعميلبالمستفيد منفصلة ع

:الجزائر –ان المطبوعات الجامعية، بن عكنون سمير جميل حسين الفتالوي، العقود التجارية الجزائرية، ديو )1(

.482، ص 2001 Jean-pierre Mattout, op.cit, p332 ذلك، في انظر )2( .146عبد المجيد عبودة، المرجع السابق، ص 3) ( J.Mattout, op.cit, p232 ذلك، في انظر )4(

95

عقد بين المصرف والعميل جمال الدين عوض الذي يرى أن وجود .نرجح رأي د و

رجوع المصرف لنه ال مجال للبحث عن أساس إيحدد حقوق والتزامات كل منهما، ف

أن أيصة وأن شخصية العميل محـل اعتبـار، على العميل خارج هذا اإلطار، خا

ى سمعة العميل ومالئته وقدرته علـى الوفـاء عل عتمادباال ائتمانه منحالمصرف ي

مركز هذا األخير، وقد عبـرت محكمـة الـنقض لدقيقة الدراسة البالتزاماته، وبعد

ال يعتبر البنك مصدر خطاب الضمان وكيال عن العميل : "المصرية عن ذلك كما يلي

التـزام تزام البنك في هذا لحسابه ن ال إفي الوفاء للمستفيد بقيمة خطاب الضمان، بل

، ويترتب على ذلك أن ما يقوم العميل بدفعه لتغطية خطاب الضمان، إنما هو أصيل

تنفيذ وتأمين للعالقة بين العميل والبنك وحدهما وال صلة للمستفيد بهـا، وللبنـك أن

يصدر خطاب الضمان بغطاء مالي أو دون غطاء أو بـضمان رهـن فـي حـدود

وهو يقدر وحده مصلحته في كيفيـة تغطيـة المعامالت القائمة بين العميل والبنك،

.)1("خطاب الضمان

العمولة بدفع العميل التزام: ثانيا

يلتزم العميل إضافة إلى التزامه بتقديم غطاء لخطاب الضمان كذلك بدفع مبلغ آخـر

وتثبت داخليا وفـق تعليمـات ،يتمثل في العمولة التي تحددها األعراف المصرفية

ق المصرف الضامن هذه العمولة بمجرد قيامه بإصدار ويستح ،المصرف المركزي

أن يؤجـل إصـدار ولهذا األخير خطاب ضمان، ومن اليوم األول الذي يصدر فيه،

الخطاب وإرساله إلى المستفيد حتى يحصل على العمولة سواء بـصورة نقديـة أو

بمجـرد إصـداره خطاب الضمان ملزم له باعتبار أن ،بخصمها من حساب العميل

وال يمكنه بعد ذلك الرجوع فيه على أساس عـدم دفـع ،له إلى علم المستفيد ووصو

.العميل للعمولة

مـع ،جله ونوع العملية المضمونةأوتتناسب قيمة العمولة مع مبلغ الخطاب ونوعه و

مراعاة المركز المالي للعميل وعالقته بالمصرف وطبيعة المخاطر التي قد يتحملهـا

.هذا األخير

.194لمصرفية، جمال الدين عوض، ص مشار إليه في مرجع، خطابات الضمان ا1972 مارس 14 نقض 1)(

96

ة إلى أن دفع العمولة يكون مرة واحدة عند اإلصدار وعن مدة سريان وتجدر اإلشار

كما يمكن تجزئة دفع العمولة على فترات عادة ما تكون ثالثة شهور في حالة ،كاملة

كخطابات الدفعات المقدمة التـي تحـسب فيهـا ،خطابات الضمان القابلة للتخفيض

.الخطابالعمولة بالتناسب مع التخفيضات التي ترد على قيمة

ويضيف المصرف إلى العمولة في حالة المطالبة بوفاء خطـاب الـضمان بعـض

.الفوائد

الضمان قيمة بدفع متعلقة دفوع أي إثارة بعدم العميل التزام: ثالثا

وقيام المصرف الضامن بتنفيـذ ،عند مطالبة المستفيد بالوفاء بقيمة خطاب الضمان

قه الرجوع على العميل السـترجاع مـا يكون من ح ،التزامه بالدفع عند أول طلب

ويلتزم العميل بعدم إثارة أي دفوع أو اعتراضات علـى الوفـاء بحجـة أن ،دفعه

أو ألي سبب ناشئ عـن العالقـة التـي ،المستفيد طالب بالوفاء تعسفا أو غشا منه

والذي يمنـع ،تربطه بالمستفيد تطبيقا لمبدأ االستقالل الذي يتميز به خطاب الضمان

رف أن يرفض الوفاء للمستفيد بسبب يرجع إلى عالقته بالعميل أو عالقة هـذا المص

.األخير بالمستفيد

إذا كان المصرف متواطئا مع المستفيد وقام بالوفاء له تعسفا، فيكون للعميل غير انه

.الحق في إثارة هذه الدفوع في مواجهة المصرف

قائما عند قيامه بالوفـاء وبصفة عامة يبقى حق المصرف في الرجوع على العميل

.للمستفيد خارج حالتي الغش والتعسف

الضامن المصرف التزامات: الثاني الفرع

تترتب على عاتقه التزامات أهمهـا، ، عندما يقبل المصرف إصدار خطاب الضمان

، إضافة إلـى التزامـه بإخطـار )أوال(التزامه بإصدار الخطاب وفقا لطلب العميل

فيد، أي التزامه بحسن النية وعدم االستجابة للطلب التعسفي من العميل بمطالبة المست

، وأخيرا التزامه بإعادة غطاء خطاب الضمان الذي قدمـه العميـل )ثانيا(المستفيد

).ثالثا(

97

العميل لطلب وفقا الضمان خطاب إصدار: أوال

العميل، ال بد أن يقوم المصرف بإصدار خطاب الضمان وفقا المصرف و عد اتفاق ب

ما حدده العميل من شروط في الخطاب ولفائدة المستفيد الذي يحدده هذا األخير، وال ل

.)1(يكفي مجرد التعهد وإنما يجب إصدار الخطاب بالفعل

الخـتالف مـصدر التزامـه ،والمصرف يلتزم اتجاه المستفيد باعتباره مدينا أصليا

عقد األسـاس فييتمثل خطاب الضمان عن مصدر التزام العميل الذي المتمثل في

فيتحدد التزام المصرف بما هو وارد في خطاب الضمان ، المستفيد المبرم بينه وبين

. )2(من عبارات بغض النظر عن العقد المبرم بين العميل والمستفيد

تجـاه د مسؤولية المصرف وحدود التزامه وباعتبار أن صيغة خطاب الضمان تحد

دار الضمان بعبارات واضـحة حتـى ال المستفيد فانه على المصرف أن يلتزم بإص

. )3(يبقى مجال للتأويل واختالف وجهات النظر في تفسير ما يرد به من ألفاظ

يجب ذكر اسـم . تفادي المنازعات التي قد تنشأ عن مطالبة المستفيد بالدفع لوبالتالي

المستفيد الذي يصدر لصالحه خطاب الضمان بالذات، رغم أن شخصيته ليست محل

ألنه طرف في العقـد ،، على عكس شخصية العميل التي تكون محل اعتبار اعتبار

وال يقبل المصرف ضمان عميله إال إذا كان يثق فيه وفي قدرتـه علـى الوفـاء

.بااللتزامات التي تعهد بها

يترتب على وجود االعتبـار الشخـصي أن إنه علي جمال الدين عوض ف .وحسب د

.خطاب الضمان اق على إصدارالغلط في شخصية العميل يفسد االتف

وكذلك ال يجوز التنازل عن خطاب الضمان حتى ولو تم التنازل عن المشروع الذي

.)4(صدر الخطاب بمناسبته

.201فيكتور، خليل تادرس، المرجع السابق، ص 1) (، يـة القانونيـة وآثـار هـذا االلتـزام محمد طاهر العشري، التزام البنك بموجب خطاب الضمان من الناح2) (

. 14 ، ص1971 المصرفية، يناير، محاضرات معهد الدراساتص ، 1979 -1978، معهد الدراسات المصرفية، خطابات الضمان،صالح الدين علي توفيق: انظر في ذلك3) (

.20ص ، 1962، معهد الدراسات المصرفية، خطابات الضمان،محمد علي البربري: انظر كذلك، 15 .201علي جمال الدين عوض، المرج السابق، ص 4) (

98

مـع ،إضافة إلى أنه يجب أن يصدر الخطاب ممن له سلطة إصداره في المصرف

ـ ب العلم أنه إذا أبطل الطلب الموجه إلى المصرف بسبب من األسباب كصدور طل

العميل من جهة غير مختصة، فإن الخطاب ال يبطـل بالتبعيـة لـبطالن الطلـب،

.)1(النفصال العالقتين، عالقة اآلمر بالمصرف وعالقة المصرف بالمستفيد

رف في والوعد من المصرف بإصدار الخطاب ال ينشئ التزاما تعاقديا وال يقيد المص

حقه في العدول وعنـدها يمكـن ذا تعسف في استعمال إ العدول عن هذا الوعد، إال

.)2(مساءلته عما يصيبه من ضرر

الخطاب من المستفيد بمطالبة العميل بإخطار المصرف التزام: ثانيا

وقد ثار خالف حول هذه المسالة، فيما إذا كان يجب على المصرف الضامن إخطار

.؟العميل قبل الدفع للمستفيد أم يمكن إخطاره بعد الدفع

قبل إخطارهجب على المصرف تولمحافظة على مصلحة العميل ان هناك من يرى أ

خطار ال يقصد منـه إعطـاء العميـل حـق اإلالوفاء بقيمة الضمان، علما أن هذا

االعتراض على الوفاء للمستفيد لتعارض ذلك مع الصفة القطعية والباتة للـضمان،

نها أن تمنع المـستفيد تكون له دفوع من شأ ، فقد وإنما إلعالمه فقط بمطالبة المستفيد

فـي حالـة ا ضروري يصبحغير أن هذا اإلخطار , من الحصول على قيمة الضمان

خطاب الضمان المشروط، حتى يتمكن المصرف من التأكد من تحقـق الـشرط أو

تخلفه، فقد يكون للعميل ما يبرئ ذمته، وذمة المصرف بصدد هذه العملية، وإذا قام

يكون مسؤوال عن الضرر الذي يلحق العميل بسبب المصرف بالوفاء في هذه الحالة

.)3(رلتفادي هذا الضرافيا كاإلخطار ذلك، إذا كان

خطار قد يسبب بعض المشاكل للمصرف في حالـة رفـض اإلوفي الواقع، نجد أن

العميل الوفاء للمستفيد، فإذا قام المصرف بالوفاء رغم رفض العميل يكون مـسؤوال

يل من جراء ذلك، وفي حالة تلبيتـه لطلـب العميـل عن الضرر الذي يصيب العم

.203 ص، المرجع السابق،علي جمال الدين عوض1) ( .391 انظر في ذلك، جاسم علي سالم الشامي، المرجع السابق، ص )2( .812 ص ،إسماعيل، علم الدين، موسوعة أعمال البنوك، المرجع السابق3) (

99

ورفض الوفاء يكون قد أخل بالتزامه القطعي في مواجهة المستفيد وهو الـدفع ألول

.طلب ودون أي اعتراض

ولكن حسب نصوص القواعد الدولية فإن المصرف يلتزم بإخطار العميل قبل الـدفع

.)1(ش في حالة الغوفاءحتى يسهل لألخير االعتراض على ال

خطار ال يكون قبل الدفع وإنما بعد الدفع حتـى يعلـم اإلغير أن هناك من يرى أن

.العميل بما اتخذه المصرف من إجراءات والعمل على استرداد حقه من المستفيد

وذلك ،خطار يجب أن يتم بعد الدفع ال قبله اإلأن " حيث يرى األستاذ راغب الحبشي

.)2("خذه المستفيد من إجراءحتى يصبح العميل على علم بما ات

ومن جانبنا نرى أنه حتى وإن كان اإلخطار يتعارض مع الصفة القطعية لخطـاب

الضمان ومبدأ االستقالل إال أن مصلحة العميل تـستوجب إخطـاره قبـل الوفـاء

. إلمكان وجود أسباب تدفع هذه المطالبة وتمنع الوفاء. للمستفيد

تشترط المصارف عند اتفاقها مع العمـالء علـى أن ولتفادي هذه المشاكل عادة ما

للمستفيد قيمة خطاب الضمان عند أول طلـب منـه، ورغـم أيـة يدفع المصرف

وقـد قـضت محكمـة الـنقض المـصرية بتـاريخ ،معارضة تصدر من العميل

في خطاب الضمان يلتزم البنك مصدره بـسداد قيمتـه إلـى " بأنه 08/07/1996

ذلك أثناء سريان أجله دون حاجة إلى الحصول على موافقة المستفيد بمجرد مطالبته ب

.)3("العميل

للعميل) ءالغطا (التأمين قيمة برد المصرف التزام: ثالثا

سبق وأن رأينا أن العميل يلزم بتقديم ضمان للمصرف لتغطية ما قد يدفعه للمستفيد،

ـ د امتنـاع فإذا انتهت مدة خطاب الضمان دون مطالبة المـستفيد بالوفـاء، أو عن

فإن المـصرف تبـرأ ،المصرف عن الوفاء في حالة المطالبة التعسفية لهذا األخير

.1978 من قواعد غرفة التجارة الدولية للضمانات التعاقدية لسنة 08المادة 1) ( .12ص ، المرجع السابق،ر راغب الحبشيانظ2) (ور خل 3)( ع، فيكت من مرج ه ض شار إلي سابق، ص م ع ال ادرس، المرج ل، ت صري ،211ي ض م سة نق -07-8، جل

.1134، ص 1996، 47 السنة ،الجزء الثاني - مجموعة النقض،1996

100

ذمته من دفع قيمة الخطاب، وتبرأ ذمة العميل من االلتزام بتعويض المصرف عمـا

.يدفعه، وبالتالي يلتزم المصرف برد الغطاء إلى العميل

بالمستفيد المصرف عالقة: الثالث المطلب بعد إبرامه لعقد األساس مع المستفيد أن يقدم تأمينا عينيا يضمن لهـذا يلتزم العميل

األخير حسن تنفيذه اللتزامه، وبظهور تقنية خطابات الضمان التي أصـبحت تقـوم

فان العميل يتقدم إلى المصرف الـضامن للمطالبـة بإصـدار ،مقام التأمين النقدي

ة الواردة بالخطاب بمجرد مطالبة خطاب ضمان لصالح المستفيد وااللتزام بدفع القيم

.هذا األخير

والمستفيد ليس طرفا في العقد المبرم بين المصرف والعميل، إال أن العالقة الناشـئة

بين المصرف والمستفيد يحكمها خطاب الضمان، الذي ينشئ حقا للمستفيد بمجـرد

. إصداره ووصوله إلى علمه، دون اشتراط قبول هذا األخير للخطاب

بارة أخرى ال يشترط أن يعبر المستفيد كتابة عن قبوله لخطاب الضمان، ولكـن وبع

. )1(يكفي أن يتسلمه دون اعتراض عليه في وقت معقول

يحكمها خطاب الضمان وهـي منفـصلة عـن عالقـة وعالقة المصرف بالمستفيد

.المصرف بالعميل أو عالقة هذا األخير بالمستفيد

القانوني اللتزام المـصرف قه والقضاء حول األساسوقد سبق وأن رأينا اختالف الف

وتوصلنا إلى القول أنه ال يمكـن ردهـا إلـى ،تجاه المستفيد في خطاب الضمان

ي أل وال إلى االلتزام بإرادة منفـردة وال ، وال إلى االشتراط لمصلحة الغير ،الكفالة

مـن عمليـات عمليـة طاب الضمان من األنظمة القانونية المعروفة، باعتبار أن خ

وأنشأها العـرف خـارج كـل تـدخل ،المصارف ابتكرتها الممارسات المصرفية

.وأن العالقة بين المصرف والمستفيد ناشئة عن عقد من طبيعة خاصة, تشريعي

.211، ص المرجع السابق،انظر في ذلك علي جمال الدين عوض1) (

101

عـدم خطاب الضمان وقبول المستفيد أو من خالل إيجاب المصرف بإصدار وذلك

مصرف وبشروطه من حيـث وذلك كما أصدره ال ،رفضه للخطاب بعد وصوله إليه

وال يلتزم المصرف بأية التزامات لم ترد فـي الخطـاب أو بـشروط ،قيمته ومدته

مختلفة عن تلك التي اتفق عليها مع العميل، فال يعد المصرف وكيال عـن العميـل

ولكنه يلتزم بما هو وارد في الخطاب باعتبار أن التزامه التزام أصيل ومستقل عن

فهو ال ،ضمنها عقد إصدار خطاب الضمان بين العميل والمصرف االلتزامات التي ت

.يضمن حسن تنفيذ العميل اللتزاماته اتجاه المستفيد وال يراقب هذا التنفيذ

لـى إ وبالتالي ال يمكنه أن يمتنع عن الوفاء ألي سبب يرجع إلى عالقته بالعميل أو

.عالقة هذا األخير بالمستفيد

يمكن للمصرف أن يحتج على المستفيد عنـد مطالبتـه ال ،وتطبيقا لمبدأ االستقالل

بتلك المستمدة مـن عالقـة هـذا أوبالدفوع المستمدة من عالقته بالعميل , بالوفاء

. فبطالن أو فسخ عقد األساس ال يؤثر على الضمان،األخير بالمستفيد

ميـل التي تـربط الع تقالل التام عن العالقة األصلية ويالحظ أن تمتع الضمان باالس

بالمستفيد يعد جوهر خطاب الضمان، ألنه لوال هذا االستقالل لما قبل المستفيد التعاقد

وال يمكن البحث عن التزام الضامن إال فـي ذات الـصيغة التـي .وإبرام الصفقة

وبالتالي من الضروري أن تـرد , تضمنها الخطاب باالستقالل عن العالقات األخرى

.إظهار عنصر االستقاللصيغة الضمان بشكل واضح وصريح ب

مع العلم أن االستقالل المقصود هنا هو االسـتقالل القـانوني، أمـا مـن الناحيـة

هذا ألناالقتصادية فال يمكن نفي االرتباط االقتصادي بين عمليات خطاب الضمان،

.الضمان لم يصدر إال تنفيذا للعقد المبرم بين العميل والمستفيد

ج المصرف بالدفوع المستمدة من عالقته بالعميـل أو إضافة إلى عدم إمكان احتجا

ن يدفع بمجرد أول طلب من المستفيد أعالقة هذا األخير بالمستفيد، فإنه يلتزم كذلك ب

ودون أية معارضة أو تأجيل، ويصبح المبلغ المحدد في الخطاب مستحق األداء فورا

.وذلك باعتباره دينا جديدا مختلفا عن الدين األصلي

102

،عن شرط الدفع لدى أول طلب بموجب صيغ مختلفة في خطاب الـضمان ويعبر

أي أن ،)1("الخ.....ودون تقديم أي تبرير ... "، "نلتزم بالدفع لدى أول طلب "، مثالها

إال في حالة خطـاب الـضمان ،المستفيد يحصل على حقه بمجرد المطالبة األولى

ستندات دون البحث عـن مـدى أو م اتالمبرر أو المستندي فهنا يجب تقديم تبرير

أن مـع . اللتزاماته أو أن عدم التنفيذ يرجع إلى خطأ العميل ئهتقصير العميل في أدا

طلب أصبحت غير كافية للداللة على معنى الضمان لعبارة أو شرط الدفع لدى أو

نه يمكن أ غير ،المستقل لظهور ما يسمى بالكفالة لدى أول طلب في القانون األلماني

ه كفالة إذا لم تتضمن صيغة الخطاب ما من شـأنه أن يـدل علـى خاصـية اعتبار

،االستقاللية كعدم إمكان إثارة دفوع مستمدة من العقد األصلي أو العالقات األخـرى

وتقوم مسؤولية المصرف بمجرد تأخره في الوفاء للمستفيد عند أول مطالبـة منـه

مطالبة بالتعويض عن التـأخر ويحق للمستفيد ال رضة العميل على الوفاء، ورغم معا

ألن الـضرر ، يثبـت الـضرر لو لم في الوفاء بالمبلغ الثابت في الخطاب، حتى و

.مفترض نتيجة عدم مبادرة المصرف إلى الدفع فورا

ن التزام المصرف في خطاب الضمان هو التـزام بـات إوبصفة عامة يمكن القول

ز للمصرف الرجوع فيـه أو فبمجرد وصول الخطاب إلى المستفيد، ال يجو ،ونهائي

ومن هنا يثور التساؤل حول المدة التي يبقى فيها ،االمتناع عن الوفاء ألي سبب كان

؟التزام المصرف بالدفع قائما، ومتى يمكنه أن يتحلل من هذا االلتزام

تعتبر المدة من أهم العناصر في خطاب الضمان فال يمكن أن يصد ر دون تحديـد

.زام المصرفمدة يسري خاللها الت

وتنتهي وفقا للتاريخ الـذي يحـدده ،وتبدأ هذه المدة من يوم إصدار خطاب الضمان

األطراف، وللمستفيد أن يطالب بالوفاء خالل مدة الخطاب دون االنتظار حتى انتهاء

، )2(المدة المحددة ألن األجل المحدد ال يعد أجال الستحقاقه وإنما حدا أقصى لنفـاذه

J.P.Mattout, op.cit, p221 ذلك، في انظر )1(ل إبراهيم السيد، مدى استقالل التزام البنك في خطابات الضمان واالعتمادات المـستندية، انظر في ذلك، عاد2) (

.87، ص 1996دكتوراه في الحقوق، جامعة عين شمس، مصر،

103

التزامه بانتهاء هذه المدة دون مطالبة من المستفيد النقـضاء ويتحلل المصرف من

خطاب الضمان بانقضاء أجله المحدد، ويتحمل هذا األخير نتائج تأخره في المطالبة

.بالوفاء

فإن الضمان يعد غير ،أما إذا لم تحدد مدة معينة في الخطاب ألي سبب من األسباب

خطـار العميـل إيه في أي وقت بشرط وبالتالي يمكن للمصرف أن ينه ،محدد المدة

.والمستفيد قبل اإلنهاء بمدة معقولة

نـه ال أ يعد تطبيقا للقواعد العامة إال ذلكنه رغم أن إإسماعيل علم الدين ف .وحسب د

، إضافة إلى يتفق مع ما تتعامل به المصارف بشان خطاب الضمان غير محدد المدة

تنـصرف آثـاره إلـى ،ير محددة المـدة العقد بإرادة منفردة في العقود غ أن إنهاء

أن المستفيد ال يعد متعاقدا مع المـصرف وإنمـا على أساس ،المتعاقدين دون الغير

. )1(يكتسب حقا ناشئا عن عالقة المصرف بعميله

)2(1993 ينـاير 3 المؤرخ في 02-93 بنك الجزائر رقم نظام من 7غير أن المادة

مل عقود الضمان ومقابل الـضمان تتشيجب أن "أنه على تنص حيث حسمت األمر

".ريخ بدئ النفاذ وتاريخ االستحقاق على تا،موضوع هذا التنظيم

فبرايـر 02 المؤرخة في 05 – 94 من تعليمة بنك الجزائر رقم 6كما تنص المادة

،تبقى عقود الضمان ومقابل الضمان موضوع هذه التعليمة : " على ما يلي )3(1994

) 6(خ نفاذها إلى غاية تاريخ استحقاقها الذي ال يتجاوز ستة صالحة ابتداء من تاري

". زامات المغطاة بمقتضى هذا الضمانأشهر بعد التاريخ المتفق عليه لتنفيذ االلت

يعد تعديل خطاب الضمان من المشاكل التي تثار بـصدد : تعديل خطاب الضمان -

تجدات فـي عالقـة فقد تطرأ بعض المـس ،دراسة العالقة بين المصرف والمستفيد

األطراف أثناء سريان خطاب الضمان تستوجب إجراء بعـض التعـديالت عليـه،

.807 ص السابق، المرجع البنوك، أعمال موسوعة الدين، علم إسماعيل ذلك في انظر1) (

. المعتمدين الوسطاء البنوك قبل من المقابل الضمان و الضمان عقود بإصدار يتعلق )2(

. 1993 يناير 3 في المؤرخ 02-93 رقم النظام تطبيق كيفيات يتضمن )3(

104

ويمكن إجراء هذا التعديل في أي وقت وقبل انتهاء مدة صالحية الخطـاب بـشرط

.اتفاق إرادة األطراف على ذلك

: يشملها تعديل الضمان متعددة أهمها أنوالجوانب التي يمكن

تحديد مدة سريان خطاب الضمان من العناصـر و: الخطاب المطالبة بتمديد مدة -1

إلمكان بقاء المصرف علـى التزامـه عدم إغفالها المهمة التي يجب على األطراف

.وكذا تمكين المستفيد من المطالبة بالوفاء خاللها

ومد أجل خطاب الضمان من المسائل التي تثير مشاكل بين األطراف، ألنه عادة ما

نه ال يحق للمصرف مد أجل األصل أ ، و ب مد األجل من المستفيد يتلقى المصرف طل

.دون الحصول على موافقة كتابية من العميل اآلمرالخطاب

والهدف من ضرورة إخطار العميل هو أن التجديد في مدة الخطاب يطيل في مـدة

التزام العميل، ولهذا يجب أن يحاط العميل علما بذلك، ويمكـن أن يعتبـر تخلـف

.)1(ف الضامن عن هذا اإلخطار بمثابة خطأ يستوجب المسؤوليةالمصر

يطلب مـن ه فإن ،ما أن المستفيد يعلم أنه ال يحق له مد األجل دون موافقة العميل بو

مما يؤدي إلى أن يـضطر ،المصرف مد األجل مقترنا بطلب الوفاء بقيمة الخطاب

المحافظة علـى حقـوق المصرف قبول التمديد دون الدفع ليتفادى إخراج األموال و

قل ضررا أ باعتبار أن تمديد المدة ،عميله وتجنب النزاع معه في حالة قيامه بالوفاء

. )2(من الدفع الفوري لقيمة الخطابونتيجة لذلك عادة ما تشترط المصارف على عمالئها، عند إصدار خطـاب الـضمان أن

بـذلك، دون الرجـوع إلـى يكون لها الحق في تمديد أجل الخطاب عند مطالبة المستفيد

.)3( عن حقه في االعتراض على قيام المصرف بالتمديدالعميل، مع تنازل هذا األخير

الكفالـة - الحـساب المـشترك -التحويـل المـصرفي (إلياس ناصيف، العقود المصرفية، المجلد الثاني . د 1) (

.277 ، ص2014 الطبعة األولى : لبنان-شورات الحلبي الحقوقية، بيروت، من)المصرفية محاضـرات ، أسس خطاب الضمان وإجراءات إصدارها وتعديلها وإلغائها،حمدأ سيد محمود ،انظر في ذلك2) (

.149 ص ،2002-2001 ،معهد الدراسات المصرفية، 2004الطبعة األولى : مصر-، القاهرة)قانونيا نظريا وعمليا و-إطار متكامل(خطابات الضمان حمد غنيم، أ3) (

.39ص

105

وفي جميع األحوال يجدر بالمستفيد وتفاديا لكل المشاكل التي يمكن أن تثار في هـذا

عقـد (المجال أن يتفق مع العميل على تمديد األجل في العقد األصلي المبرم بينهما

ثم يقدم الطلب إلى المصرف خـالل ، الذي نشأ خطاب الضمان من أجله ،)األساس

نه يجب أن تصل المطالبة إلى علم األخير قبل انتهاء أفترة سريان الخطاب مع العلم

.هذه المدة

وقبول المصرف تمديد مدة الخطاب دون الرجوع إلى العميل يجد تبريره في أحكام

دفعـه يكـون قـد الرجوع على العميل بما الحق في للمصرف تمنح ، التي الفضالة

لقيامه بالوفـاء ، أي باعتباره فضولي ،للمستفيد خالل المدة المحددة بتصرف منفرد

وهو تصرف تتحقـق معـه ،خالل المدة الممتدة مع عدم وجود مصلحة له في ذلك

.)1(شروط الفضالة

قرر في قـضاء بأنه من الم "غير أننا نجد قرارا لمحكمة النقض المصرية تقضي فيه

هذه المحكمة، أنه ال قيام ألحكام الفضالة حيث تقوم بين طرفي الخـصومة رابطـة

كل منهما والتزاماته قبل اآلخر، عقدية، بل يكون العقد وحده هو مناط تحديد حقوق

الطاعنين بمد أجـل خطـاب ثرومفإن تمسك الطاعن بأحكام الفضالة في مواجهة

.)2("رابطة عقدية، يكون في غير محلهمن بينهما الضمان، رغم ما

وهنا نجد أن محكمة النقض المصرية تعتبر أنه توجد عالقة عقدية بـين الطـرفين

تكون مرجعا لتحديد حقوق والتزامات الطرفين، وبالتالي ال مجال لتطبيـق أحكـام

. الفضالة

.قاصما بالزيادة أو اإلنإويكون ذلك : المطالبة بتعديل مبلغ خطاب الضمان– 2

يتم عادة بطلب مـن العميـل مـع : ديل مبلغ خطاب الضمان بالزيادة بالنسبة لتع -

وبموافقة المصرف بعد تأكده من أن الوضع المـالي للعميـل ،إخطار المستفيد بذلك

باعتبار أن هذه الزيادة تشكل عبئا ثقيال على كل من ،يسمح بإجراء الزيادة المطلوبة

هذا األخير بزيادة مخاطر احتمال تسييل خطـاب فتزداد أعباء ،العميل والمصرف

.41حمد غنيم، المرجع السابق، ص أ 1) ( .436 ، ص30، مج31/12/1972نقض مصري، 2) (

106

، خطـاب ال كما تزداد أعباء العميل بإلزامه بدفع العموالت المتعلقة بتعديل ،الضمان

. وكذا تسديد الغطاء النقدي للمصرف

وقد يصدر المصرف خطاب ضمان جديد بقيمة الزيادة المطلوبة على أن ينص فيـه

.نه تكملة لخطاب الضمان األصلي وينتهي بانتهاء سريان مفعول هذا األخيرأعلى

ن التخفيض عادة مـا يـتم إف: أما بالنسبة لتعديل مبلغ خطاب الضمان باإلنقاص -

وذلك في حالة المصادرة الجزئية لخطاب الضمان مع سـريانه ،بطلب من المستفيد

ن التي تضمن السداد وفقـا ألقـساط أو في حالة خطابات الضما ى،بالرصيد المتبق

. وتخفض بقدر ما يتم سداده من أقساط مع النص على ذلك صراحة في الخطاب

وتحتاج عملية تخفيض مبلغ الخطاب إلى موافقة جميع األطراف مع أنها ال تـضر

،تجاه المستفيد باعتبار أن التخفيض يعد إنقاصا اللتزاماتهما , بالعميل وال بالمصرف

لعملية بالنسبة لهذا األخير تتطلب دراسة دقيقة ألنها تـنقص مـن حقوقـه غير أن ا

. )1(الناشئة عن خطاب الضمان مما يستوجب الموافقة الصريحة للمستفيد

قد يتم اكتشاف أخطاء مادية فـي : المطالبة بتعديل الغرض من خطاب الضمان – 3

من الخطاب علـى أن مما يؤدي إلى المطالبة بتعديل الغرض ،الخطاب بعد إصداره

لكي ال يترتـب علـى ذلـك ،قيقية لطلب التعديل الحيتم بحذر شديد بمعرفة الدوافع

. مما يستلزم الحصول على موافقة كتابية من المستفيد, إصدار خطاب ضمان جديد

.28 ص، المرجع السابق،انظر في ذلك محمد طاهر العشري1) (

107

العالقـات استقالل مبدأ على الواردة االستثناءات: الثاني المبحث

الضمان خطاب أطراف بين في المبحث األول إلى أن العالقات الناشئة بين أطرف خطاب الضمان تقـوم انتهينا

على مبدأ االستقاللية، وأنه ال يجوز للمصرف الضامن أن يتمـسك فـي مواجهـة

.المستفيد عند مطالبته بقيمة الخطاب بالدفوع المستمدة من العالقات األخرى

ن شـروط، واألصـل أن فأساس عالقة المصرف بالمستفيد ما هو وارد بالخطاب م

يلتزم المصرف بالوفاء للمستفيد فورا وبمجرد الطلب األول دون أي تبرير أو تفسير

لعميل، ألن القاعدة في الضمان هـي لطلبه ودون التفات ألية معارضة من طرف ا

.)1("الدفع أوال ثم المقاضاة فيما بعد"

.م مع أي مبدأ قانونيمع أن هذا ال يتعارض مع مبدأ الحرية التعاقدية، وال يصطد

وهذه االستقاللية تهدف إلى توفير الطمأنينة للمستفيد باعتبار أن هذا الضمان يحـل

هو ما إذا ،غير أن التساؤل الذي يمكن أن يثار في هذا الصدد , التأمين النقدي محل

؟ وبعبارة أخرى هـل يحـق ترد عليها استثناءات كانت هذه االستقاللية مطلقة؟ أم

هـذا الطلـب المتناع عن الوفاء للمستفيد عند مطالبته بذلك، إذا كـان للمصرف ا

.ينطوي على غش أو تعسف؟

وإنمـا تـرد ،اتفق الفقه والقضاء على أن هذه االستقاللية ال يمكن أن تكون مطلقة

.عليها استثناءات بوجود حالة الغش أو التعسف الظاهر من المستفيد

لغش والتعسف لما يترتـب عـن ذلـك مـن ولتوضيح ذلك سنقوم بتحديد مفهوم ا

وكذا مدى تأثيره ،)المطلب األول (ولمعرفة متى يمكن للمصرف رفض الوفاء أهمية

).المطلب الثاني(على استقاللية التزام المصرف

.349ض، المرجع السابق، ص علي جمال الدين عوانظر، 1) (

108

الظاهر التعسف أو الغش مفهوم: األول المطلب، من أهم "تحسن النية في المعامال " مبدأ ،وكذلك" الغش يفسد كل شيء "تعتبر قاعدة

جمع أغلب الفقهاء علـى أ وبالتالي ،القواعد التي استقر عليها النظام القانوني العالمي

حق المصرف في رفض طلب الوفاء المشوب بغش أو تعسف من طرف المـستفيد

.حتى ال يستخدم هذا الضمان كوسيلة للغش

مختلفـة فالبد من وضع ضوابط دقيقة إليجاد نوع من التوازن بـين المـصالح ال

االستقاللية الذي يعد جـوهر أجل المحافظة على مبد أألطراف خطاب الضمان من

وعدم التوسـع فـي االسـتثناء ، من جهة ه والدافع بالمستفيد إلى قبول ،الضمانهذا

وحتى ال تكون هذه االستثناءات وسيلة ،المتمثل في الغش والتعسف من جهة أخرى

لذلك من الضروري تحديد مفهوم واضح , مهفي يد المصرف للتهرب من تنفيذ التزا

لهذا االستثناء من خالل محاولة إيجاد تعريف للغش والتعسف الذي يمنح للمصرف

الفـرع ( وكـذا شـروطه ،)الفرع األول (الضامن حق االمتناع عن الوفاء للمستفيد

الفـرع (هم الحاالت التي تكون فيها مطالبة المستفيد منطوية على غـش أ و ،)الثاني

).لثالثا

التعسف أو الغش تعريف: األول الفرع

من خصائص ومميزات خطاب الضمان أنه يدفع فورا وبمجرد توافر شروطه ودون

إمكان المنازعة فيه بأي دفع من الدفوع المستمدة من عقد األساس رغم اعتـراض

.العميل على هذا الوفاء

ـ ي تـستبعد اسـتقالل وال يستثنى من ذلك إال حالتي الغش أو التعسف الظـاهر الت

للمصرف حق البحث في عقـد األسـاس كون ، وي )1(العالقات وتدمجها في بعضها

حيث يمكن للمصرف االمتنـاع عـن الوفـاء ،للتأكد من حق المستفيد في المطالبة

.غش أو تعسف ظاهر في مواجهته بوجود للمستفيد والتمسك

لكن ماذا يقصد بالغش والتعسف الظاهر؟

.352 صجمال الدين عوض، المرجع السابق،1) (

109

حيث اعتبرهما البعض مترادفان ويؤديـان , مفهوم الغش والتعسف لقد وقع خلط في

عن اآلخر انفس المعنى، غير أن الكثير من الفقهاء اعتبر أن لكل منهما معنى مختلف

. للمستفيديترتب عنهما أثر واحد، وهو امتناع المصرف الضامن عن الوفاءرغم أنه

للحصول على مبالغ ليست حيث اعتبر أن الغش يفترض استعمال حيل من المستفيد

ال يستلزم استعمال حيل من جانب المـستفيد وإنمـا مجـرد فمن حقه، أما التعسف

.)1(استعمال حقه في المطالبة بالدفع الفوري بطريقة تعسفية

واستند القضاء الفرنسي في البداية إلى فكرة التعسف الظاهر لتبرير امتناع المصرف

.دعن الوفاء بقيمة الخطاب للمستفي

التعسف يتحقق بمجرد طلب المستفيد الوفاء بقيمة الخطاب رغم قيام العميـل واعتبر أن

. عقد األساسضمن اآلمر بتنفيذ جميع التزاماته التعاقدية التي التزم بها في مواجهته

1978 نـوفمبر 14حيث قضت محكمة استئناف باريس في حكم لها صادر بتـاريخ

من أي معارضة من العميـل ال أول مطالبة وبالرغم بأن التزام البنك بالوفاء لدى "

بأنه من الضروري أن تكون مطالبة المستفيد بالوفاء متصلة بكـل -مع ذلك -ينفي

.)2("من الدين المضمون والصفقة موضوع الضمان

ولكن تم االبتعاد عن فكرة التعسف الظاهر للقول بوجود الغش باعتبار أن محكمـة

مبـدأ "، بـأن 1985 ماي 21 حكم لها صادر بتاريخ النقض الفرنسية صرحت في

مما يستبعد إمكانية االستناد إلـى ،استقالل خطاب الضمان عن عقد األساس مطلق

شروط تنفيذ العقد األصلي وان كون العميل قد نفذ التزامه الناشئ عن عقد األسـاس

.)3("تنفيذا كامال ال يسمح بإعفاء البنك من تنفيذ التزامه القطعي بالوفاء

وتم االنتقال بعد ذلك إلى فكرة الغش بمعناها الدقيق، أي الطرق االحتياليـة، فقـد

الدفع بالغش الظاهر " بأن 1985 ديسمبر 10قضت محكمة النقض الفرنسية بتاريخ

وأن الغش يعطل مبدأ اسـتقالل ،، يمكن التمسك به )الطرق االحتيالية (بمعناه الدقيق

".الضمان والضمان المقابل

.434انظر، فيكتور خليل، تادرس، المرجع السابق، ص 1) ( .112مشار إليه ضمن مرجع، عادل إبراهيم السيد، مرجع سابق، ص 2) ( .114-113عادل إبراهيم السيد، مرجع سابق، ص مشار إليه ضمن مرجع، 3) (

110

الغـش "وأكدت محكمة االستئناف التفرقة بين الغش والتعسف الظاهر باعتبـار أن

احتيالية، الغرض منها خداع المتعاقد اآلخر، في حـين ا وطرق ا معين ايفترض سلوك

أن المطالبة بالضمان في هذه الواقعة ليست إال تنفيذا لشرط في العقد الـذي يـربط

. )1("األطراف

بـأن 1987 جانفي 20ية في حكم لها صادر بتاريخ وقضت محكمة النقض الفرنس

كالحيل المنطوية على الغش وطابقت بينهما، وأن كالهما يحتج به ،التعسف الظاهر "

.)2("على المستفيد من الضمان ومن حق البنك رفض الوفاء له

ومهما اختلفت التعاريف فإنها تجتمع كلها على تحديد فكرة الغش أو التعـسف فـي

وقد أكدت ذلك محكمة النقض الفرنسية في حكم لها ،ساس القانوني للطلب انعدام األ

ن الغش هو تخلف كل حق للمستفيد في قـبض قيمـة أب "1995- 02- 28بتاريخ

.)3("ن تخلف هذا الحق شرطا لوقف تنفيذ الضمانأ و،الضمان

الضمان خطاب بقيمة الوفاء من المانع الغش شروط: الثاني الفرع

لقضاء على ضرورة توافر شروط للقول بوجود الغش الذي يمنع مـن أجمع الفقه وا

الوفاء بقيمة خطاب الضمان، ويشل مبدأ االستقالل الذي يقوم علـى أساسـه هـذا

.الضمان

نه ثار أغير ) أوال(واتفق على أنه يجب أن يكون الغش أو التعسف ظاهرا وواضحا

).ثانيا(درا من المستفيد خالف حول الشرط الثاني الذي مفاده أن يكون الغش صا

الغش وضوح: أوال

بقيمـة للمـستفيد الوفاء عن المصرف امتناع وإمكان تعسف أو غش بوجود للقول

هـذا يتحقق ال وبالتالي وواضحا، ظاهرا التعسف أو الغش يكون أن البد الخطاب،

الـسماح ألن تحققه، على شك أدنى وجود أو إثبات، تقديم األمر استلزم متى الشرط

.116مشار إليه في مرجع، عادل إبراهيم السيد، مرجع سابق، ص 1) ( .359 صمشار إليه في مرجع، علي جمال الدين عوض، مرجع سابق،2) ( .98مشار إليه ضمن مرجع بسام عاطف مهتار، المرجع السابق، ص )3(

111

مـساسا يعـد المستفيد، غش إلظهار اإلثبات وسائل إلى باللجوء اآلمر أو للضامن

.)1(األساس عقد إلى بالرجوع إال يتحقق ال ذلك أن مادام الضمان، خطاب باستقالل

اآلمر بوجود غش من المستفيد وأنه ال يحـق لـه المطالبـة وال يكفي مجرد ادعاء

ويتميز "1989 جانفي 10 الفرنسية بتاريخ ، وفقا لما قضت به محكمة النقض بالوفاء

الغش في خطابات الضمان عن الغش المانع لعدم االحتجاج بالـدفوع فـي األوراق

الغش يالتجارية بأنه غش ظاهر، أي يفقأ العينين فهو ال يحتاج إلى دليل يقيمه مدع

.)2("أمام القضاء

إلـى إذا اضطر اآلمـر أو إثبات سوء نية المستفيد، استلزمولذلك يستبعد الغش إذا

. دليل إضافي كالتحقيق أو االستعانة بتدخل شخص آخر من الغيرالبحث عن

على غش إذا ينطويالضمان بوفاء الومعيار الظهور أو الوضوح يبدو في أن طلب

.)3(المطالبة تفيد يعلم يقينا أنه ال حق له فيكان ظاهرا أن المس

أن إثبات هذا الغش الظاهر دون الرجوع إلى غير أن الواقع يفرز مشاكل قانونية بش

حتى ولو بغرض إقامة الدليل علـى أن العميـل ،عقد األساس أو أية عالقة أخرى

.اآلمر قد قام بتنفيذ جميع التزاماته المتفق عليها في عقد األساس

مع أن األمر يبدو سهال عندما نكون إزاء مستندات مزورة فـي خطـاب الـضمان

باعترافه بتنفيذ العميل ألعماله ،ة تقديم المستفيد دليل طلبه التعسفي المستندي، في حال

.بموجب شهادات صادرة منه أو من الخبير المؤهل

وإما أن يكون مجرد ، فإما أن يكون ثابتا بدليل قطعي ال شك فيه ،فالغش ال يفترض

يمة الضمان وإال تعرض للمـسؤولية ادعاء يفرض على المصرف الضامن الوفاء بق

.جاه المستفيدت

.361انظر، على جمال الدين عوض، المرجع السابق، ص 1) ( 362علي جمال الدين عوض، ص .جع دمشار إليه ضمن مر )2( .362علي جمال الدين عوض، المرجع السابق، ص 3) (

112

ال يعطي للمصرف ،وبالتالي فإن مجرد الخشية من الغش أو ما يسمى بخطر الغش

ألن القول بذلك يؤدي إلى فتح المجال أمام اتـساع دائـرة ،حق االمتناع عن الوفاء

ومـن ، وبالتالي منح المصارف والعمالء فرصة للتهرب من تنفيذ التزاماتهم ،الغش

والتي تعد مـن أهـم ، خطاب الضمان عن عقد األساس ثم تعطيل خاصية استقاللية

ولهذا السبب تشدد الفقه والقضاء في تحديـد ،الخصائص التي وجد من أجل تحقيقها

. فال يكفي مجرد االدعاء بالغش،ماهية الغش وتحديد شروطه

قررتـه أنه بحق مـا "05/02/1991حيث قضت محكمة النقض الفرنسية بتاريخ

أن الغش والتعسف الظاهر فقط هما اللذان يكونـان ما قضت محكمة االستئناف عند

وأن خطر الغش أو التعسف ال يـأذن .... من طبيعتهما شل حركة الضمان وتنفيذه

.)1("بوقف التزام الدفع

المستفيد من الغش صدور ضرورة مدى : ثانيا ثار التـساؤل حـول الـشرط الثـاني ،إضافة إلى اشتراط ضرورة وضوح الغش

.ل في مدى ضرورة صدور هذا الغش من المستفيدوالمتمث

بمعنى أن هذا الغش يجب أن يصدر من المستفيد نفسه، أم يكفي مجرد علمه به حتى

.ولو لم يصدر منه شخصيا؟

لو افترضنا أن الغش صدر من الغير دون علم المستفيد " ،نهأفيكتور تادرس . يرى د

تبار أن الغش صدر من الغير، فمن يتحمل به فإن البنك يلتزم بالوفاء لهذا األخير باع

وكذلك ما هي مصلحة الغير ،تبعة هذا الوفاء، هل البنك الذي علم بالغش، أم العميل

.)2(" لمصلحة المستفيد وربما بالتواطؤ فيما بينهماالغش إن لم يكن ذلكفي اقتراف هذا

يكفي، إال إذا كـان الغش من المستفيد والعلم وحده ال غير أننا نرى أنه يجب أن يصدر

. يحق للمصرف االمتناع عن الوفاءمتواطئا مع من صدر منه الغش، ففي هذه الحالة

وعادة ما يقوم العمالء عند وجود غش أو تعسف بمحاولة اتخاذ عدة إجراءات لشل

كاللجوء إلى القضاء المستعجل ،آلية هذا الضمان ومنع حصول المستفيد على قيمته

.495مشار إليه ضمن مرجع، فيكتور تادرس، المرجع السابق، ص 1) ( .498انظر، فيكتور تادرس، المرجع السابق، ص 2) (

113

أو المطالبة بإصدار أمـر ،يد مبلغ الضمان تحت يد المصرف الستصدار أمر بتجم

طبعا إذا توافرت للمحكمة أدلة قوية بوجـود الغـش أو ،مؤقت بمنع الوفاء للمستفيد

أمام تمادي العمالء في تعطيل الدفع ا وحتى ال يترك المجال مفتوح ،التعسف الظاهر

. الفوري للضمان

لظاهرا التعسف أو الغش حاالت: الثالث الفرع

والتي ،الحاالت التي تكون فيها مطالبة المستفيد مشوبة بغش أو تعسف ظاهر تتعدد

تعطي للمصرف الحق في االمتناع عن الوفاء، وستقتصر دراستنا على أهم الحاالت

من القواعـد الدوليـة 19، والتي قد نصت عليها المادة المنتشرة في المجال العملي

.)1(1992لسنة

األساس عقد يذتنف حسن: أوال

إذا قام العميل بتنفيذ عقد األساس تنفيذا كامال وفقا لما هو ثابت ضـمن المـستندات

وبالتالي تكون مطالبة المستفيد للمصرف ،ن خطاب الضمان ينقضي إ ف ،المعدة لذلك

.بوفاء قيمة الضمان تعسفية

المـستفيد لكن يحدث أن يتعنت ،غير أنه يجب أن يكون هذا التنفيذ مرضيا للمستفيد

غيـر أن ، فيعد العقد قد انتهى في نظر العميل ،في اشتراط درجة معينة من اإلتقان

ويقوم بمطالبة المصرف بالدفع بعـد ،المستفيد ال يرضى بهذا التنفيذ لسبب أو آلخر

.وقت طويل من تنفيذ العقد

شـكاال إ يثيـر ،غير أن امتناع المصرف عن الوفاء بحجة أن طلب المستفيد تعسفي

باعتبار أن البحث عن مدى حـسن أو سـوء ،فيما يخص استقاللية خطاب الضمان

تنفيذ العميل اللتزاماته يفرض الرجوع إلى عقد األساس، واألصل أن يقتصر األمر

والتدخل فـي , على المستندات التي تظهر حسن التنفيذ دون البحث في عقد األساس

.458م ، نشرة رق1992مستقلة لسنة القواعد الدولية المتعلقة بالضمانات ال1) (

114

االمتناع عن الوفـاء علـى أسـاس أن فال يمكن للمصرف , عالقة المستفيد بالعميل

وقد قضت محكمة النقض , العميل نفذ التزامه كامال إذا لم توجد مستندات تثبت ذلك

كون العميل اآلمر قد نفذ التزامه الناشئ عن عقد "، 21/05/1985الفرنسية بتاريخ

.)1("األساس كامال، ال يعفي البنك من أداء التزاماته المقطوع بها في خطاب الضمان

المستفيد بفعل األساس عقد تنفيذ عدم: ثانيا

إذا تسبب المستفيد وهو متعمد في عدم تنفيذ العميل اللتزاماته المتفق عليها في عقـد

, ن يمتنع عن دفع المبالغ المستحقة لهذا األخير عند انتهائه من األشـغال أاألساس، ك

يكـون قـد حـاول فانه ،وطالب المصرف بعد ذلك بالوفاء بقيمة خطاب الضمان

مما يجعل طلبه تعـسفيا ، وبالتالي يكون سيئ النية ،الحصول على ما ليس من حقه

يعطي للمصرف حق االمتناع عن الدفع باعتبار أن هذا الطلب ال يقـوم علـى أي

.أساس قانوني

10/06/1986وقد أصدرت محكمة النقض الفرنسية قرارا في هذا المجال بتـاريخ

ضمان مستقال من جهة عقد األساس، فـإن امتنـاع التمـسك أنه إذا كان خطاب ال "

ومتـى ،بالدفوع المستمدة من تنفيذ عقد األساس، يتراجع أمام حاالت الغش الواضح

اتضح أن الشركة المستفيدة من الخطاب لم تسدد للشركة اآلمرة المبـالغ المـستحقة

والـشهادات ، الصادرة منهـا %100عليها بمقتضى شهادات انتهاء األعمال بنسبة

ن الـشركة أاألخرى الصادرة من مهندسها المـشرف، ومـن إدارة الحـسابات، و

المستفيدة طلبت من الشركة اآلمرة أعماال إضافية صدرت عنها فواتير لم تدفع مـن

جانب المستفيد ولم تنازع فيها الشركة المستفيدة، فإن ذلك يعني أن طلـب الوفـاء

.)2("ينطوي على غش

ن عدم قيام المستفيد بالتزاماته وفقا لمبدأ حسن النية الـسائد فـي ويتضح من ذلك أ

ا بقيمة خطاب الضمان تنطوي على تعسف مم المطالبة يجعل من ،المعامالت الدولية

. يمنح للمصرف حق االمتناع عن الوفاء

Revue Banque, 1986, p87ذلك، في انظر1) ( Banque, 1986, N° 463, P711-713 Revue ذلك، في نظرا2) (

115

التعسف بوجود علمه مع المقابل الضمان المباشر المصرف طلب: ثالثا

.سالفة الذكرال من القواعد الدولية ه/19/2مادة ونصت على هذه الحالة ال

يمكن أن يقوم المصرف الضامن المباشر بطلب الضمان المقابل رغم علمه أن طلب

،المستفيد ينطوي على تعسف أي وجود تواطؤ بين المصرف المباشـر والمـستفيد

ـ ؤ كون وجود الضامن المباشر والمستفيد في نفس البلد يعين على حدوث هذا التواط

، فيكون الضامن شريكا في الغش مما يعطي الحق لإلضرار بالعميل األجنبي عنهما

.)1(للمصرف في االمتناع عن الوفاء

يشترط أن يكون سوء ،ولتحقق هذه الحالة وإمكان امتناع الضامن المقابل عن الدفع

غش المستفيد واضحا، فقد اشترط الفقـه والقـضاء النية أي علم المصرف المباشر ب

لوضوح في الغش والتعسف بأن يكون بينا، وهذه الخصوصية هي التي تميز مفهوم ا

الغش والتعسف في إطار خطاب الضمان عن مفهومهما بشكل عام، مما يؤكد على

استقاللية هذه الضمانات عن العقد األساسي، فال يمكن للعميل أو الضامن اللجوء إلى

.)2(البحث في عقد األساس إلثبات توافر الغش

ويطرح التساؤل في هذا الصدد حول ما إذا كان يكفي علم الضامن المباشر بـالغش

حتى ولو لم يتحقق شرط التواطؤ ليكون للمصرف الضامن المقابل الحق في االمتناع

عن الوفاء؟

ال يعلم بوجود الغش، بأن كان غير واضح ولم يظهر من قدباشرالم وهنا المصرف

ى في هذه الحالة رغم جهله بوجود الغش وكونه حسن النية، وحت ،المستندات المقدمة

يعتبر شريكا في الغش إذا كان هذا الجهـل ،علي جمال الدين عوض .نه وحسب د إف

حمدي محمد مصطفى، الغش من المستفيد في خطابات الضمان المصرفية وأثـره علـى . انظر في ذلك، د 1)(

لقانون، جامعة اإلمارات العربية المتحـدة، الـسنة لة الشريعة واج، م1995التزام البنك طبقا التفاقية اليونسترال

.60 م، ص2011-ه1433لعدد الخامس، جمادى األولى السادسة والعشرون، ا .109 بسام عاطف مهتار، ماياسليت مشرفية، المرجع السابق، ص2) (

116

يعتبر خطأ من جانبه يلزمه بالتعويض عن هذا الخطأ الذي يعد مساويا في نتيجتـه

.)1("وجزائه لوقوع الغش منه

ى غـش فانـه لم بانطواء مطالبة المستفيد عل أما إذا كان المصرف المباشر على ع

.ه مع هذا األخيريكون سيئ النية بتواطئ

أنه يجب إثبات العلم بالغش في المطالبة وليس من الضروري "ويرى األستاذ جافالدا

".)2(إثبات وجود تعاون أو تواطؤ في الغش

لمستفيد والضامن وقد اختلفت االجتهادات القضائية فيما إذا كان يشترط التواطؤ بين ا

غير أن األغلبية أكدت على كفاية علم الضامن ،المباشر أم يكفي مجرد العلم بالغش

نقض الفرنسية وهذا ما أكدته محكمة ال ، بغش المستفيد دون اشتراط التواطؤ باشرالم

باعتبار انه في نطاق الضمان المقابـل ال يـشترط وجـود "10/06/1986بتاريخ

.)3(" بين الضامن األجنبي والمستفيدبرهان على وجود تواطؤ

،والعبرة في تحديد علم المصرف المباشر بالغش هو وقت قيامه بالـدفع أو الوفـاء

أي ضرورة علم ، 26/11/2003لنقض الفرنسية بتاريخ محكمة ا به وذلك ما قضت

.)4(المصرف المباشر بالغش لحظة وفائه للمستفيد بقيمة الضمان

،المباشر بالغش يحق للمصرف المقابل االمتناع عن الوفاء فإذا تحقق علم المصرف

وبالتالي ال يمكن للضامن المباشر الرجوع على ،النطواء مطالبة المستفيد على غش

.ن وإال عد متعسفا لعدم تحقق الوفاء للمستفيداالضامن المقابل لمطالبته بقيمة الضم

علمه بوجود غش صادر من هذا أما إذا قام الضامن المباشر بالوفاء للمستفيد، دون

األخير لصعوبة إثباته، فان المصرف الضامن ال تقع على عاتقه أية مسؤولية لعـدم

د ما علمه بغش المستفيد وقت الدفع، وكان من حقه مطالبة المصرف المقابل باستردا

.367انظر، علي جمال الدين عوض، المرجع السابق، ص 1) ( C.Gavalda, op.cit, p374نظر في ذلك، ا )2(

Revue banque, 1986, p711انظر في ذلك، 3)(

,Jan-Fev, P66 ,2004 Revue banque et droitانظر في ذلك، 4)(

117

دفعه للمستفيد، إال إذا تم تقديم اإلثبات على عدم مشروعية طلب المصرف الضامن

.)1(ر في الضمان األوليالمباش

دولتين بين سياسة خالفات لوجود بالضمان المطالبة: رابعا

المـصرف ،وغالبا ما يكون المصرف المباشر , يحدث أن يطالب المصرف الضامن

وذلك لمجـرد , بالوفاء بقيمة خطاب الضمان بعد مدة من تنفيذ عقد األساس ،المقابل

باشر والمصرف المقابل، ويعتبر ذلك وجود خالف سياسي بين دولتي المصرف الم

.بمثابة غش يعطي للمصرف المقابل االمتناع عن الوفاء

شروطه تعديل أو األساس عقد بطالن: خامسا

فإنه ال ،في حالة بطالن عقد األساس بموجب حكم صادر عن محكمة أو هيئة تحكيم

يعـد تعـسفا الن ذلك ،يحق للمستفيد مطالبة الضامن بالوفاء بقيمة خطاب الضمان

إال إذا تم االتفاق في خطاب الـضمان ،يعطي للضامن الحق في االمتناع عن الوفاء

.)2(على أن هذا البطالن يندرج ضمن المخاطر المضمونة بموجب الخطاب

بإضافة شروط لم ،بتعديل شروط عقد األساس بإرادته المنفردة كما يعد قيام المستفيد

.ي مطالبته للضمانيتفق عليها بين الطرفين تعسفا ف

تزييفها تم أو مزورة مستندات تقديم خالل من بالوفاء المطالبة: سادسا

جل مطالبة الضامن بتسييل قيمة خطاب الضمان إلـى تقـديم أوقد يلجا المستفيد من

سواء تمثل الغش في تزوير المستندات ،واصطناع مستندات مزورة أي غير حقيقية

ي تزييفها بإدخال بعض التزوير عليها بالحـذف أو أو عدم صحتها أو تلك التي يجر

أ من اتفاقية األمـم المتحـدة /19/1 طبقا لما نصت عليه المادة ،التغيير أو اإلضافة

.1992لسنة

André prûm, op.cit, p479 ،انظر في ذلك1) ( .1992ب من اتفاقية األمم المتحدة لسنة /19/2المادة 2) (

118

نـه أ غيـر ،ويحق للضامن عند تأكده من وجود التزوير أن يرفض الوفاء للمستفيد

نظرا إلتقان ،لمستندشكال بخصوص صعوبة اكتشاف التزوير وتقدير سالمة ا إيثور

التزوير خاصة إذا لم يكن للضامن الكفاءة والخبرة لكشفه، مع أنه يمكن اللجوء إلى

. التحكيم للقول بوجود التزوير من عدمه

علـى دور 1992القواعد الدولية لسنة من 9 وكذا المادة ، الفقرة ب 2وتؤكد المادة

مـن مـدى مطابقتهـا المصرف في فحص المستندات بأنه فحص ظاهري للتأكـد

والبد أن يبذل في ذلك العناية المعقولة التي يمكن تفسيرها بعناية ،لنصوص الضمان

كما يجب على المصرف عند فحصه للمستندات أن يتحقق من أنها ،الرجل الحريص

. وال تتناقض مع بعضها البعضفقتت

الطـرف و) البنـك (ليس للـضامن " من هذه القواعد على أن 11مادة كما تنص ال

ليس عليهم التزامات أو مسؤوليات بالنـسبة ) الضامن المقابل ( المصدر للتعليمات

تزويرها واألثر القانوني ألي مستند مقدم ، أصالتها ، دقتها ، صحتها ،لكفاية المستندات

وال علـى ،له أو اإلقرارات العامة أو الخاصة المقدمة له وال على مدى حسن النية

". ن أي شخص كاناألفعال أو اإلهمال م

وهذه مجرد أمثلة عن حاالت الغش التي يمكن للمصرف الضامن االمتناع عن الوفاء

.عند تحققها

مع أن هناك حاالت أخرى يجوز فيها للمصرف االمتناع عن الوفاء في إطار حالتي

.عسف، وبتحقق الشروط السابق ذكرهاالغش والت

119

المصرف التزام اللاستق مبدأ على كقيد الغش: الثاني المطلب

إذا كان مبدأ الحرية التعاقدية يسمح بابتكار ضمانات جديدة من نوع خاص، وإيجـاد

وإدخال مـا يـراه ،أشكال مختلفة للتعهدات والعقود، لسد حاجات التجارة السريعة

األطراف من شروط ودفوع ضمن عالقتهم التعاقدية، بقصد زيادة فعالية الـضمان،

.ؤدي إلى انتشار الغش أو التعسففإن ذلك يجب أن ال ي

وبما أن مبدأ االستقاللية من أهم المبادئ التي تقوم عليها خطابات الضمان باعتبارها

تستمد قوتها وفعاليتها من استقاللية التزام الضامن في مواجهة المستفيد عن عالقـة

مطالبـة بأن يلتزم المصرف بالوفاء لهذا األخير عنـد أول ،العميل اآلمر بالمستفيد

ودون التمسك أو إثارة أي دفع مستمد من العالقات األخرى، غير أن هذه االستقاللية

لم تمنع الفقه والقضاء في أغلب الدول من التسليم بضرورة استثناء الغش أو التعسف

.من هذا المبدأ واعتباره قيدا على هذه االستقاللية

مصرف رفض مطالبـة المـستفيد وتطبيقا لقاعدة الغش يفسد كل شيء، فانه يمكن لل

من قطعية التزامه بالوفاء إذا ما ثبت له وجود غش أو تعسف ظـاهر ممـا استثناء

وبالتالي انصهار العالقـات التـي تـربط بـين ،يؤدي إلى تعطيل مبدأ االستقالل

تجاه العالقات دفوع المستمدة من إحدى العالقات ويجوز بذلك التمسك بال ،األطراف

نظرا النتـشار الغـش والتعـسف توفير الحماية للعمالء اآلمرين، ل وذلك ،األخرى

. وما ينتج عنه من عرقلة لحركة التجارة الدولية،بصورة كبيرة في الفترة األخيرة

للعميـل اتخـاذ 1992 من القواعد الدولية لسنة 19 من المادة 2وقد أجازت الفقرة

ستفيد أو المبني على غش، كما تدابير قضائية مؤقتة لحمايته من الطلب التعسفي للم

إذا ورد فـي التمـاس " مـن القواعـد الدوليـة 20تنص الفقرة األولى من المادة

الطالب أو الطرف اآلمر ما يدل على قيام احتمال قوي بوجود ظرف مـن /األصيل

من المادة ) 1(من الفقرة ) ج(، و )ب(، )أ(الظروف المشار إليها في الفقرات الفرعية

لق بمطالبة قدمها المستفيد أو يتوقع أن يقدمها، جاز للمحكمة استنادا إلى فيما يتع 19

: ما يتاح فورا من أدلة فورية

120

أن تصدر أمرا مؤقتا بأن ال يحصل المستفيد على المبلغ المطالب به، بما في ذلك -

.المصدر بمبلغ التعهد/األمر بأن يحتفظ الكفيل

التعهد التي دفعت للمـستفيد واضـعة فـي أن تصدر أمرا مؤقتا بتجميد عائدات -

الطالب من ضرر جـسيم فـي / االعتبار ما إذا كان من المحتمل أن يعاني األصيل

".حالة إصدار مثل هذا األمر

وقضت محكمة النقض الفرنسية في العديد من أحكامها باعتبار الغش استثناء علـى

لحماية في حدودها الضيقة لكن في نفس الوقت يجب أن تظل هذه ا ، و مبدأ االستقالل

ألن ذلك يضر بسرعة المعامالت وخاصية ،وال يمكن التوسع في الغش أو التعسف

.الوفاء بمجرد الطلب التي تتميز بها هذه الضمانات

121

الضمان خطاب بشأن المثارة العملية المشاكل: الثالث المبحث

التحكـيم كشرط ،مشاكلال بعض العملية الناحية من الضمان خطابات سير تعترض

هـذه على التطبيق الواجب والقانون ،)األول المطلب (الضمان خطاب في يرد الذي

الـضمان هـذا قيمـة علـى والحجز ،)الثاني المطلب (نزاع نشوب عند الخطابات

).الرابع المطلب (قضائي حارس تعيين جواز ومدى ،)الثالث المطلب (وغطائه

الضمان خطاب على يمالتحك اتفاق أثر: األول المطلب وتحـرر , وسرية المعامالت في سرعة من الدولي التجاري التحكيم حققهي لما نظرا

الدولي القضائي االختصاص بقواعد المتعلقة تلك سواء ،الوطنية للقواعد التبعية من

إطـار في الناشئة المنازعات لحل الفعالة الوسائل من أصبح فإنه ،القوانين تنازع أو

المصرفية الضمان خطابات إطار في التحكيم شرط يرد ما عادة لذلك, وليةالد العقود

بـين العالقة ضمن أو ،والمستفيد مراآل العميل بين لمبرما األساس عقد بنود ضمن

.والمستفيد الضامن مصرفال

الفـرع ( ؟الضمان خطاب قيمة بدفع مصرفال التزام على التحكيم اتفاق أثر فما -

.)األول

؟االلتـزام هـذا على التحكيم على وضالمعر النزاع في حكم صدور أثر هو وما -

.)الثاني الفرع(

الضامن المصرف التزام على التحكيم اتفاق أثر: األول الفرع

كافـة أن علـى األسـاس عقـد فـي والمستفيد مراآل العميل يتفق أن عمال يحدث

. التحكيم طريق عن فيها فصلال تمي العقد هذا تنفيذ عن الناشئة المنازعات

فـي الـوارد التحكيم بشرط العميل تمسك إمكانية عن الحالة هذه في التساؤل ويثور

. للمستفيد الخطاب بقيمة الوفاء من لمنعه مصرفال مواجهة في األساس عقد

122

بـشرط التمـسك العميـل أو مصرفلل يمكن ال نهأ على والقضاء الفقه اتفق حيث

قائما يزال ال االختالف لكن ،الضمان بقيمة الوفاء علمن المستفيد مواجهة في التحكيم

.)1(التحكيم بشرط االحتجاج إمكانية لعدم القانوني األساس حول

هـو التحكيم بشرط االحتجاج إمكانية لعدم القانوني األساس أن إلى البعض ذهب فقد

حـين فـي ،)أوال( األساس عقد عن الضمان خطاب به يتمتع الذي االستقاللية مبدأ

ذاتـه التحكـيم شرط طبيعة إلى يرجع القانوني األساس أن إلى اآلخر البعض ذهب

).ثانيا(

التحكيم بشرط االحتجاج لعدم كسب األساس عقد عن الضمان خطاب استقالل: أوال

مـن أن ،الضمان خطاب ومميزات لخصائص دراستنا خالل من توصلنا وأن سبق

خاصـية ،لـه المـشابهة القانونيـة النظم من غيره عن تميزه التي خصائصه أهم

بعـضها عـن ذاتـه الضمان خطاب عن الناشئة العالقات استقالل أي ،االستقاللية

دفـع بـأي التمسك إمكانية عدم ،االستقاللية هذه عن المترتبة النتائج ومن, البعض

. الوفاء عن االمتناع إلمكان األساس عقد عن ناشئ

Creusot Loire قـضية فـي نـسية الفر النقض محكمة توصلت ذلك خالل ومن

فـي الوارد التحكيم بشرط االحتجاج إمكانية عدم إلى ،االستقالل مبدأ على واعتمادا

ديسمبر 20 بتاريخ الصادر الحكم خالل من هذاو ،المستفيد مواجهة في األساس عقد

بمجـرد بالـدفع التـزام هو المستفيد مواجهة في البنك التزام كان لما "مفاده 1982

الـضمان خطـاب في الواردة بالشروط ومحكوما األساس عقد عن ومستقل لبالط

التحكيم شرط أن قضت عندما الشروط هذه تخالف لم االستئناف محكمة فإن ،وحدها

ف مـن في أعمـال المـصار الجديد ،م والضمانات البنكية المستقلة شرط التحكي ، حفيظة السيد الحداد ،انظر )1(

أعمال المؤتمر العلمي السنوي لكلية الحقوق بجامعـة بيـروت -الجزء الثاني -الوجهتين القانونية و االقتصادية

.424 ص، 2002: بيروت لبنان, منشورات الحلبي، العربية

123

ولو حتى (الضمان خطاب عمالإ أو تطبيق على له تأثير ال األساس عقد في الوارد

.)1(")األخير هذا ببطالن اإلدعاء تم

التمـسك مـن يمنع الضمان خطاب استقاللية مبدأ أن الحكم هذا خالل من ويظهر

مبدأ في والمتمثل ،القانوني األساس هذا أن غير المستفيد، مواجهة في التحكيم بشرط

بعدم للقول كاف غير أنه باعتبار ،الفقه من جانب قبل من للنقد محال كان االستقاللية

فـي حتى نهأ إلى ذلك في واستند ،األساس عقد في الوارد التحكيم بشرط االحتجاج

المنصوص التحكيم بشرط االحتجاج يجوز ال ،بالتبعية تتميز التي المصرفية الكفالة

قـضت حيـث سـتقاللية، اال بخاصية الكفالة تمتع عدم رغم األساس عقد في عليه

ال الكفيـل أن" :1977نـوفمبر 22 بتاريخ صادر حكم في الفرنسية النقض محكمة

طـرف يكـن لم التي العقود في الواردة التحكيم بشروط مواجهته في التمسك يمكن

.)2("فيها

خطـاب اسـتقالل كـان فلو "الحميد عبد السيد رضا.د ذكره لما ووفقا ذلك وعلى

الوارد، التحكيم بشرط االحتجاج انإمك عدم في السبب هو األساس عقد عن الضمان

بمفهـوم أخـذا الكفيل على الشرط بهذا االحتجاج الممكن من لكان ،العالقة هذه في

.التحكيم بشرط االحتجاج لعدم آخر أساس عن البحث من بد ال وبذلك .)3("المخالفة

االحتجاج لعدم كسبب ذاته التحكيم شرط طبيعة : ثانيا

عـدم فـي الـسبب هو ذاته التحكيم شرط طبيعة اعتبار إلى )4(الفقهاء بعض يذهب

.األساس عقد في واردال التحكيم بشرط االحتجاج إمكانية

المعروفـة العامـة القواعـد عليه تسرى اتفاق بمثابة يعد التحكيم شرط ألن وذلك

بالنـسبة إال آثاره يرتب ال الحالة هذه في التحكيم فشرط العقود، جميع على المطبقة

ـ حفي مرجـع ضمن إليها مشار القضية قائعو ،revue, arb, 1984, n°2, P477 ،انظر في ذلك )1( الـسيد ةظ

.427-426 ص السابق المرجع الحداد، .428 ص ، المرجع السابق،السيد الحداد إليه في مرجع حفيظة مشار revue, arb, 1978,p461 انظر )2( دار الـضمان، وخطابـات المصرفية الكفالة في التحكيم- كيمالتح في مسائل ،الحميد عبد السيد رضا ،انظر )3(

.82-81 ص ،1998: القاهرة ،العربية النهضة .82 ص السابق، المرجع الحميد، عبد السيد رضا ذلك، في انظر) 4(

124

فـي بـه التمـسك اآلمر للعميل يمكن ال لذلك ونتيجة ،)1(األساس عقد في لطرفيه

.الشرط هذا به ورد الذي األساس عقد في طرفا يكن لم نهأل المصرف مواجهة

1987 ديسمبر 14 بتاريخ باريس استئناف محكمة عن حكم صدر فقد لذلك وتطبيقا

أحـد فـي عليه المنصوص التحكيم بشرط التمسك اآلمر للعميل يجوز ال "أنه مفاده

قيمـة دفع عن الناشئة المنازعات بإخضاع والخاصة األساس بعقود الواردة الشروط

الـضامن البنـك على الواقعة االلتزامات أن إذ للتحكيم، المقابل والضمان الضمان،

من وكل وأصلية، شخصية بصفة األول عاتق على تقع الضامن، البنك تجاه المقابل

شـرط فـي أطرافـا يعدان ال ثمة ومن األساس عقود عن غريبا يعد البنكين هذين

البنكيـة الضمانات وضع على أثر أي الشرط لهذا يكون ال المثابة، وبهذه التحكيم،

.)2("التنفيذ موضع

في أبرمت ،)CSEE( شركة "أن في الحكم هذا بشأنها الصادر القضية وقائع وتتمثل

إنـشاء موضـوعهما، وبـويرة الجزائـر واليتـي مع عقدين 1982 ديسمبر 29

) CSEE (شركة تعهدت أن العقدين هذين مضمون وكان سكنية، ووحدات مجموعات

.معها المتعاقدة الجزائرية األطراف لصالح ضمان خطابات بتقديم

بمطالبـة األخيـر هذا قام) BNP (بنك من ضمان خطاب الشركة طلب على وبناء

وبـويرة، الجزائـر واليتي لصالح ضمان خطاب بإصدار الجزائري الشعبي البنك

وغيـر مشروط غير المقابل بالضمان الفرنسي البنك تعهد الخطاب مضمون وكان

الجزائـري الشعبي للبنك الضمان خطاب قيمة طلب ألول وبالدفع فيه، للرجوع قابل

.األصلي العقد من مستمد دفع بأي التمسك ودون الجزائرية، األطراف مطالبة عند

األولى الدرجة من المقابلة الضمانات بتقديم بالتعهد الجزائري الشعبي البنك قام كما

.الجزائرية ألطرافا إلى

25 فـي المؤرخ 09-08رقم القانون (الجزائري واإلدارية المدنية اإلجراءات قانون من 1038 المادة انظر) 1(

".الغير على التحكيم بأحكام يحتج ال "بأنه تقضي) 2008 يرفبرا .430 ص السابق، المرجع الحداد، السيد حفيظة،. د مرجع ضمن إليها مشار القضية وقائع )2(

125

الجزائـري الـشعبي البنـك قام األساس عقد في األطراف بين نزاع حدث وعندما

وقامـت األطـراف، طلـب على بناء الضمان خطاب بقيمة الفرنسي البنك بمطالبة

مـن الفرنـسي البنك لمنع عريضة ذيل على أمر استصدار بطلب الفرنسية الشركة

بقيمـة المطالبة بأن طلبها لتدعيم الفرنسية كةالشر وتمسكت الجزائري، للبنك الدفع

المطالبـة يجعـل ممـا انقضى، قد بالوفاء االلتزام ألن يبرره، ما له ليس الخطاب

يعطـي األسـاس عقد في الوارد التحكيم شرط أن كما وتعسف، غش على منطوية

ـ وقد الدولية، التجارة غرفة لقواعد وفقا تشكيلها يتم تحكيم لهيئة االختصاص درأص

أمـام القـرار هـذا في طعنت التي الشركة طلب برفض قراره االستعجال قاضي

).القرار (هذا أصدرت والتي) باريس (االستئناف محكمة

أن إال المـصرف مواجهـة فـي به يحتج ال أنه التحكيم شرط في األصل كان وإذا

مطلقـا كان إذا فيما الشرط، بهذا االحتجاج عدم طبيعة حول قائما يزال ال الخالف

أو والعميل المستفيد بين سواء المنازعة طبيعة كانت مهما به التمسك يمكن ال بحيث

نـسبي، أنـه أم الخطاب، قيمة تسييل عدم العميل كطلب وقتي إجراء بمجرد تتعلق

لـيس أنه مع المصرف، مواجهة في التحكيم بشرط االحتجاج العميل يستطيع حيث

يتعلـق عنـدما الحاالت بعض في الشرط ذاه به ورد الذي األساس عقد في طرفا

.المستفيد لصالح المصرف من الصادر الضمان خطاب قيمة بتجميد األمر

وإنمـا التحكيم، هيئة على النزاع لعرض التحكيم بشرط التمسك العميل يريد ال فقد

قيمـة بـدفع اللتزامه المصرف تنفيذ لعرقلة االتفاق وجود من االستفادة في يرغب

عـن وهـذا المستفيد، وبين بينه المثار النزاع في الفصل غاية إلى انالضم خطاب

كانـت إذا خاصة المصرف، يد تحت الخطاب قيمة تجميد أو بوقف المطالبة طريق

على مستندا التجميد طلب فيكون ظاهر، تعسف أو غش على تنطوي المستفيد مطالبة

أن باعتبـار المستفيدو اآلمر العميل بين تحكيمي نزاع وجود إلى وليس غش وجود

.)1(األساس عقد عن الضامن التزام استقاللية مبدأ ويهدم شيء كل يفسد الغش

.86 ص السابق، المرجع الحميد، عبد السيد رضا ذلك، في انظر) 1(

126

التـدابير مـن التجميد طلب فباعتبار التجميد؟، طلب يقدم من إلى التساؤل، ويطرح

واإلداريـة المدنيـة اإلجـراءات قانون من 1046 المادة فإن التحفظية، أو المؤقتة

تحفظيـة أو مؤقتة بتدابير تأمر أن التحكيم لمحكمة يمكن "أنه على تنص الجزائري

".ذلك خالف على التحكيم اتفاق ينص لم ما األطراف، أحد طلب على بناء

ال والـذي الضامن، المصرف إلى يوجه الضمان خطاب قيمة تجميد طلب أن غير

.التحكيم شرط به ورد الذي األساس عقد في طرفا يعد

.المختص الوطني القاضي إلى الطلب هذا تقديم يجب وبالتالي

أسـباب لعـدة مصرفال ويعترض الضمان بقيمة المستفيد يطالب أن يحدث قد كما

لتحـصي عـدم أو المحددة المدة في به المطالبة كعدم ،الضمان شروط بتنفيذ تعلقت

،القـضاء وأمـام مصرفال ضد دعوى المستفيد فيرفع ،الخ....المطلوبة المستندات

ناشئ بنزاع تتعلق والعميل المستفيد بين تحكيمية دعوى هناك تكون الوقت نفس وفي أمام المعروضة الدعوى وقف للمحكمة يجوز كان إذا عما نتساءل وهنا األساس، عقد عن

.والمستفيد؟ العميل بين التحكيمية الدعوى في الفصل غاية إلى القضاء

يكـون "الجزائري واإلدارية ةالمدني اإلجراءات نونقا من 1045 المادة نصل طبقا

التحكيميـة الخـصومة كانت إذا النزاع، ضوعمو في بالفصل مختص غير القاضي

أمـام دعـوى األطـراف حدأ يرفع عندما معلقة التحكيم دعوى وتكون ،"....قائمة

.التحكيم اتفاقية في المعينين المحكمين أو المحكم

فمـا , والمستفيد الضامن مصرفلا بين ذاته الضمان عقد في التحكيم شرط يرد وقد

.؟مصرفال التزام على االتفاق هذا ثرأ

.نشوئه بعد إما و لنزاعا نشوء قبل التحكيم على االتفاق يتم أن ماإ الحالة هذه وفي

نزاع أي أن على بينهما المبرم العقد في والمستفيد الضامن مصرفال اتفق فإذا -1-

ففـي ،التحكيم طريق عن فيه يفصل ضمانال خطاب بقيمة المستفيد مطالبة عن ينشأ

،للمـستفيد الوفاء عن يمتنع أن للمصرف يحق كان إذا عما التساؤل يثور الحالة هذه

،لـه يدفع حتى الأو لصالحه حكم على والحصول ،التحكيم إلى اللجوء منه يطلب و

127

ال انـه أي ،)1(بالنفي ذلك عن أجاب من هناك ،العقد؟ في الوارد التحكيم شرطل وفقا

ظاهر تعسف أو غش وجود على استند إذا إال ،الوفاء عن يمتنع أن للمصرف يمكن

وجود يبرر ال العقد في التحكيم شرط بوجود التمسك مجرد وأن ،المستفيد من صادر

:سببين على ذلك في ويستند ،أساس أي

حكـم علـى ويحصل الأو التحكيم إلى باللجوء للمستفيد مصرفال مطالبة أن: ولاأل

اشرط أو مستندا التحكيم حكم يجعل أن نهأش من الضمان خطاب بقيمة له يوفي حتى

خطـاب إلـى مشروط غير خطاب من الخطاب بتحويل فيقوم الخطاب بقيمة للوفاء

.المتعاقدين شريعة العقد قاعدة بذلك يخالف مما ،المنفردة إرادته بمجرد ،مشروط

مصرفال المتناع سببا يعد التحكيم إلى اللجوء على االتفاق مجرد نأب القول: الثاني

طريـق ك التحكيم اختيار أن باعتبار, الصحيح القانوني المنطق إلى يفتقر الوفاء عن

لنوع ثرأ وال الموضوعي الحق تحمي التي للوسيلة تحديد إال هو ما المنازعات لحل

فـال ،قـضائية دعوى أو تحكيمية دعوى كانت سواء ،الحق هذا على الوسيلة هذه

على للحصول الوسيلة هذه يستعمل أن به المدعى يطالب أن الحق بهذا للملتزم يمكن

.هالتزام تنفيذ عن لالمتناع أخرى أسباب الملتزم هذا لدى ليست دام ما حقه

خطـاب بقيمـة المستفيد يطالب كأن النزاع، نشوء بعد التحكيم اتفاق يقع وقد -2-

مـع ويتفـق ذاتـه، بالخطاب تتعلق ألسباب الوفاء عن المصرف ويمتنع الضمان

.التحكيم على بينهما ينشأ الذي النزاع عرض على المستفيد

يرجع وإنما ،الوفاء عن المصرف المتناع سببا يعد ال الحالة هذه في التحكيم واتفاق

عبـد السيد رضا.د وحسب ،ذاته بالخطاب متعلقة أخرى ألسباب الدفع عن االمتناع

شـرطا لـصالحه التحكـيم حكم يكون أن على وافق قد كوني المستفيد فإن الحميد،

مشروط غير خطاب من الضمان خطاب يتحول لكذوب الضمان قيمة على لحصوله

.)2(مشروط خطاب إلى

.107-106 ص ،السابق المرجع ،الحميد عبد السيد رضا ،انظر )1( . 108 ص ،السابق المرجع ،الحميد عبد السيد رضا ذلك، في انظر )2(

128

الضمان خطاب على التحكيم حكم أثر : الثاني الفرع

يتميز بمبدأ االستقاللية الذي يميزه عن غيره من كما هو معلوم فإن خطاب الضمان

النظم القانونية والذي يؤدي إلى عدم إمكانية تمسك العميل بأي دفع ناشئ عن عالقته

ونفـس األمـر بالنـسبة , من الوفاء بقيمة خطاب الضمان مصرفبالمستفيد لمنع ال

ى عالقة العميـل الذي ال يمكنه االمتناع عن الوفاء بإثارة أي دفع يرجع إل مصرفلل

هل يمكن اشتراط تقديم حكـم التحكـيم , ولكن ونحن بصدد شرط التحكيم , بالمستفيد

).أوال(كمستند للمطالبة بقيمة خطاب الضمان من طرف المستفيد

صادر في تاريخ سابق على طلب دفع الوهل يجوز للعميل أن يتمسك بحكم التحكيم

).ثانيا(ستفيدقيمة الخطاب بشأن نزاع قائم بينه و بين الم

الضمان خطاب بقيمة للمطالبة كمستند التحكيم حكم: أوال

، أن نوع خطاب الضمان )1(ن رأينا بصدد دراسة أنواع خطابات الضمان ألقد سبق و

مصرف والذي يستلزم لقيام ال , ةالمشروطالمستندي من بين أنواع خطابات الضمان

وقد ،م المستند المشترط في الخطاب بالوفاء للمستفيد أن يرفق هذا األخير طلبه بتقدي

وبصدد نزاع قائم ،يكون هذا المستند حكم تحكيم صادر بشأن عالقة العميل بالمستفيد

، بالوفـاء بالتزامـه مـصرف ويعد ذلك شرطا لقيام ال ،ضامن به للبينهما ال عالقة

يعد الذي ال مصرف قوة إلزامية بالنسبة لل ةأيليست له الحكم إلى أن وتجدر اإلشارة

بأن يثبت ، وإنما يستعمل كمستند الستيفاء قيمة الخطاب ،طرفا فيه وال يلزمه بالدفع

ته الناشئة عن ان العميل لم ينفذ التزام د دائن للعميل في عالقة األساس، وأ بأن المستفي

عليه أن يوفي بقيمة الخطاب عند حصوله علـى الطلـب مصرف وال ،هذه العالقة

).حكيمحكم الت(المرفق بالمستند

. انظر، أنواع خطابات الضمان)1(

129

. سلطة في فحص هذا المستند؟مصرف ولكن هل لل-

، بفحص المستندات المقدمة من طرف المستفيد المصرف لزمفي االعتماد المستندي ي

، فهـل )1(والتأكد من مطابقتها للمستندات التي حددها للعميل في خطاب فتح االعتماد

ل أن يدفع ب قصرفم األصل أن من حق ال.؟يطبق ذلك في خطاب الضمان المستندي

لحكم إن كـان يحقـق الهـدف مـن اقيمة الخطاب للمستفيد أن يتأكد من مضمون

. أي بإثبات أحقية المستفيد في قبض قيمة الضمان،صدوره

كأن يقضي ،فإذا أثبت الحكم حق المستفيد في مواجهة العميل بشكل واضح ومباشر

و بالتالي حق هذا األخيـر ،فيدبأن العميل قد أخل بتنفيذ التزاماته في مواجهة المست

أما إذا ، فيكون فحص الحكم يسيرا لوضوح عباراته،في الحصول على قيمة الضمان

حق رفض هذا مصرف فإن لل ،لم يثبت الحكم حق المستفيد بطريقة واضحة ومباشرة

ته ويستتبع ذلك أن يمتد الفحص إلى ان فحصه يستلزم تفسير عبار أل ،الحكم كمستند

مما يتعارض مع مبدأ االستقاللية الذي يتميـز بـه خطـاب ، و بنوده عقد األساس

.الضمان

مـصرف فـإن مراقبـة ال ، لحكم التحكيم ال يثير مشاكل مصرفوإذا كان فحص ال

ال يعد باعتبار أن حكم التحكيم و .)2(لنهائية الحكم وقابليته للتنفيذ يثير بعض المشاكل

فإن ، بالدفع مصرفجرد شرط لمطالبة ال وإنما م وفاء بال مصرفسندا تنفيذيا يلزم ال

. بالصيغة التنفيذية؟السؤال يثور حول ما إذا كان يلزم أن يكون نهائيا ومذيال

تنتهـي فإن مهمته ، والمستفيد مصرفما دام أن الحكم ال يفصل في نزاع قائم بين ال

ملزما بالوفاء للمستفيد بقيمة الخطاب بمجرد تسليم مصرفبمجرد صدوره فيكون ال

وال مجال لوضع الصيغة التنفيذية باعتبار هذا الحكم ال يعد ،لم يكن نهائيا لو الحكم و

. )3( فيها الذي ال يعد طرفمصرفسندا تنفيذيا في مواجهة ال

. انظر مقارنة االعتماد المستندي بخطاب الضمان)1( .129 انظر، رضا السيد عبد الحميد، المرجع السابق، ص )2( .130 ص ، المرجع السابق، رضا السيد عبد الحميد، انظر)3(

130

ا لما ألنه وفق ، وفقا للقانون الجزائري ار إذا كان التحكيم صادر اتثوهذه التساؤالت ال

تحـوز " ت المدنية واإلدارية الجزائـري، نون اإلجراءا اقمن 1031قضت به المادة

النـزاع بمجرد صـدورها فيمـا يخـص حجية الشيء المقضي فيه أحكام التحكيم

."ل فيهوفصالم

المستفيد حق على التحكيم حكم صدور ثرأ: ثانيا

وقد يقضي هذا الحكم ،قد يصدر حكم تحكيمي في النزاع القائم بين المستفيد والعميل

باعتبار أن هذا األخيـر نفـذ جميـع ،يد في مواجهة العميل بانعدام أي حق للمستف

فإذا كان هذا الحكم قد صـدر قبـل أن ،التزاماته التعاقدية الناشئة عن عقد األساس

فإن العميل ال يمكنه التمسك بالقوة اإللزاميـة ،يطالب المستفيد بقيمة خطاب الضمان

قا لمبدأ نسبية حكم التحكـيم لمنعه من الوفاء للمستفيد تطبي مصرفهذا الحكم ضد ال ل

وهمـا ،ي إال على أطرافه ر فالقوة اإللزامية للحكم ال تس ،الذي سبق وأن أشرنا إليه

حقوق ة أي مصرف فال يرتب لل ، صدر لفض نزاع قائم بينهما ألنه ،المستفيد والعميل

تبار باع ، هذا الحكم يتمتع بما يسمى بالقوة الثبوتية غير أن ات، التزام ةوال يلزمه بأي

ودليل علـى مـا ورد فيـه وأن ، للحقيقة بشأن ما فصل فيه من وقائع االحكم عنوان

بإمكانية االحتجاج بما فصل ،الحكم يكون حجة على الكافة فيما يتعلق بقوته الثبوثية

.)1(فيه على الغير باعتباره واقعة مادية

ـ تنه يمكن للعميل اآلمر التمسك بالقوة الثبو أومن هنا نجد م فـي مواجهـة ية للحك

رغم وجـود مصرففمطالبة المستفيد لل ذلك وب ، لمنعه من الوفاء للمستفيد مصرفال

باعتبار أن العميـل قـد نفـذ كافـة (طاب قيمة الخ حكم يثبت عدم أحقيته الستيفاء

وكما سبق وأن رأينا أن الغش ، يعتبر غشا ظاهرا و الغش يفسد كل شيء )التزاماته

هو الغش المؤكد والثابت بـدليل ال ،اع عن الوفاء حق االمتن لمصرفالذي يعطي ل

منطقيـا ، وبالتالي هل يشترط أن يكون الحكم في هذه الحالة نهائيـا؟ ،يقبل المناقشة

يجب أن يكون حكم التحكيم الذي يثبت غياب أي حق للمستفيد فـي اقتـضاء قيمـة

كم التحكـيم وذلك بالنسبة لتشريعات الدول التي تجيز الطعن في ح .؟الخطاب نهائيا

ن رأينـا ال ضمان المقابل فإن الغش كمـا سـبق وأ ما في ال أ ،بطرق الطعن العادية

.134 عبد الحميد، المرجع السابق، ص رضا السيد، انظر)1(

131

ويتوفر ذلك بمجرد علم ، المباشر مصرفيتحقق إال بوجود التواطؤ بين المستفيد وال

.نطوي على غش دون أن يشترك معهمصرف بأن مطالبة المستفيد تال

الضامن المباشر بحكم التحكيم مصرفرف ال وبالتالي ال بد للقول بوجود الغش أن يع

. الضامن المقابل بدفع قيمة الضمانمصرفالصادر ضد المستفيد وقت تقديم طلبه لل

هما تتعلق بـالتحكيم احدإ ،)1(ولكن يحول دون إثبات توافر التواطؤ في الغش حالتان

يـصعب ، وبالتالي لو صدر حكم بين المستفيد والعميل بهذه الصفة ،الخاص بالسرية

مـصرف نه ال توجد عالقة مباشرة بين العميـل وال ، أ رىخ واأل ، به مصرفعلم ال

حكم التحكـيم خطار األول للثاني بخصوص ، مما ال يتصور معه إ الضامن المباشر

.الذي صدر في النزاع

. الضامن المقابل من الوفاء بقيمة خطاب الضمانمصرفمما يصعب معه منع ال

أي بعد حصول المستفيد علـى ،خطابالعد الوفاء بقيمة أما إذا صدر حكم التحكيم ب

فإن هذا الحكم يسهل على العميل إثبات حقه قبل المـستفيد ألنـه يثبـت , هذه القيمة

قديـة اعت وأن العميل قد نفـذ التزاماتـه ال ،هذه القيمة لويؤكد عدم أحقية هذا األخير

عـن رد قيمـة خطـاب وبالتالي تقوم مسؤولية المستفيد ،الناشئة عن عقد األساس

.الضمان باعتبار أن العميل ال يعد مدينا للمستفيد وفقا لعقد األساس

وطبيعة المسؤولية في هذه الحالة هي من قبيل المسؤولية التقصيرية استنادا إلى دفع

بالدفع مصرف ولكن يرى البعض أن قيام ال ،غير المستحق و فكرة اإلثراء بال سبب

يـة حقأ مسألة رجعوت, بين خطاب الضمان وعالقة األساس للمستفيد يسقط االستقالل

عـن تهقيمة الخطاب التي قبضها إلى عقد األساس ومسؤولي ل المستفيد يةحقأعدم أو

.)2( مبناها انعدام مديونية العميل في مواجهته،رد القيمة تكون عقدية

.137 ص ، المرجع السابق، رضا السيد عبد الحميد،انظر )1( .140 ص ، المرجع السابق، رضا السيد عبد الحميد،انظر )2(

132

الضمان خطابات على التطبيق الواجب القانون: الثاني المطلباط المصرفي خارج حدود الدولة من خالل تقديم المصارف للخدمات ذات يمتد النش

أصـبح أو من خالل التواجد خارج الحدود في شكل فـروع، فقـد ،الطبيعة الدولية

العنصر األجنبي من المكونات الطبيعية للخدمات المصرفية ذات الطبيعة الدولية مما

ي تحكمها من أجل حل النزاعات يستدعي البحث عن مسألة تحديد النظم القانونية الت

.التي تثور بشأن تنفيذها

وما دامت خطابات الضمان من ابتكار العرف المصرفي فإنها لم تلق تنظيما قانونيا

دقيقا من قبل المشرعين في أغلب الدول، ورغم ذلك فإن تنازع القـوانين الخاصـة

فية واالعتـراف بخطابات الضمان يبقى موجودا، باعتبار أن قبول األعراف المصر

بإلزاميتها يختلف بين الدول، وحتى في إطار التسوية الودية بين األطراف فإن لكـل

عـصام القـصبي .طرف الحق في معرفة الحقوق التي يوفرها له القانون، فحسب د

طرح مشكلة القانون الواجب التطبيق ال يتعلق فقط بالقضايا والمنازعات، وإنما "فإن

رة تحديد اإلطار القانوني للمعامالت ذات العنصر األجنبـي يستمد أهميته من ضرو

ورغبة األطراف في أن تقوم عالقتهم على أسس قانونية محددة ال تخل على األقـل

.)1("بتوقعاتهم الخاصة بالحلول والنظم الواجبة االتباع

وقد استقر القضاء في مختلف الدول عند النظر في المنازعات المصرفية الدولية إلى

لمعرفة القانون الواجب التطبيق ) مبدأ سلطان اإلرادة (تطبيق المذهب الفقهي التقليدي

على هذه العمليات، باعتبار أن أطراف العقد الدولي لهم الحرية واإلرادة الكاملة في

. )2(اختيار القانون الذي يحكم اتفاقهم

ي الذي يؤديه القطاع غير أن التطورات االقتصادية المتتالية، وأهمية الدور االقتصاد

المصرفي من خالل توزيع االئتمان وتسوية المعامالت التجارية وغيرها، فإن العقد

المصرفي ال تقتصر آثاره على أطرافه، وإنما تمتد لتشمل اقتصاديات الدولة بـصفة

، 1993دار النهضة العربيـة، القـاهرة، –عصام الدين القصبي، النظام القانوني للعمليات المصرفية الدولية )1(

.8ص ,André Prûm, les garanties à première demande, Essai sur l'autonomie ذلـك، فـي انظر )2(

Litec, paris, p27.

133

عامة، وبالتالي البد من البحث عن الظروف التي تسمح بإسناد هذا العقـد للنظـام

ل عبد الخـضر اجم.وقد اختلفت اآلراء في هذا الصدد، فحسب، أ )1(ئمالقانوني المال

فمنهم من يتحيز لقانون بلده من أجل تطبيقه علـى الفرقـاء دون " ....عبد الرحيم

النظر إلى جدية العمليات البنكية ذات الطابع الدولي، ومنهم مـن يـرى ببـصيرة

القانون الواجب اتباعه فـي وفعالية بخصوص وعقالنية أكثر ويحبك المسالة بجرأة

البلد محل إقامة المستفيد، ومنهم من يذهب بعيدا عن ذلك ويقرر أن قـانون الدولـة

الذي تتم فيه عملية التغطية هو الواجب اتباعه، وإن كان خارج واليتـه القـضائية،

.)2("والتي يفوح منها عطر اإلبداع الخالق في صدور األحكام القضائية

ر إلى أطراف خطاب الضمان نجد أن المصرف هو الطرف الرئيسي غير أنه وبالنظ

في العقد بدوره الفعال والمؤثر، وبالتالي فإن الفقه يميل إلى تطبيق قانون المصرف

.على مختلف العمليات المصرفية الدولية التي يقوم بها

لـة ففي ظل غياب إرادة صريحة في اختيار القانون الواجب التطبيق فإن قانون الدو

ويعبر عـن ذلـك )3(التي يوجد بها المصرف الضامن هو القانون الواجب التطبيق

في الواقع أن مركز الثقل الحقيقي لقانون المصرف يكمـن : "عصام الدين القصبي .د

في أن تطبيقه يحقق نوعا من التوافق المطلوب بين القانون المهني والقانون العقـدي

صرفي وتوحيدا مأموال للنظام القانوني الـذي وصوال إلدارة متناسقة للمشروع الم

.)4("يحكم العمليات المصرفية

André Prûm, op.cit, p.30 ذلك، في انظر )1(جمال عبد الخضر عبد الرحيم، خطابات الضمان واالعتمادات الضامنة والكفاالت في التـشريعات والقواعـد )2(

.46 ص)ب ت(اتحاد المصارف العربية، الطبعة األولى لية واتفاقية األمم المتحدة،الدو– Crédits documentaires, Lettre de crédit stand-by cautims et garanties ،ذلـك فـي انظر )3(

guide pratique- 2ème édition, p.496. دراسـة تطبيقيـة خاصـة باالعتمـادات (ية الدولية النظام القانوني للعمليات المصرف عصام الدين القصبي، )4(

.100 ، ص1993طبعة ، دار النهضة، )المستندية

134

علي جمال الدين عوض فإن قانون المصرف الضامن يكون هو القـانون .وحسب د

الواجب التطبيق باعتبار أن خطاب الضمان ال ينشئ سـوى التـزام علـى عـاتق

.)1( الضامنالمصرف، وكذلك فإن المحكمة المختصة هي محكمة موطن المصرف

وكذلك في حالة وجود ضمانين األول هو الضمان المباشر والثـاني هـو الـضمان

المقابل، ونظرا الستقاللية كل منهما عن اآلخر فإن القانون الواجب التطبيق يجب أن

يحدد بصورة مستقلة عن الضمان األول، فيكون قانون المصرف الضامن المقابل هو

.)2(فاق على غير ذلكالذي يطبق إال إذا وجد ات

من القواعد الدولية الجديدة لخطابات الضمان 35 و34وقد أيدت هذا الرأي المادتان

.2010لسنة

.167علي جمال الدين عوض، خطابات الضمان، المرجع السابق، ص )1(ليات دراسة في القانون الواجب التطبيق على عم . عكاشة محمد عبد العال، قانون العمليات المصرفية الدولية )2(

.343-34ص ، 1993: لبنان- بيروت،الدار الجامعيةات الطبيعة الدولية، البنوك ذ

135

للحجز وغطائه الضمان خطاب قيمة من كل قابلية مدى: الثالث المطلب ولم يقم بالوفاء ،إذا كان العميل طالب إصدار خطاب الضمان أو المستفيد مدينا للغير

الفـرع (بالدين الذي في ذمته، فهل يمكن للغير أن يحجز على قيمة خطاب الضمان

).الفرع الثاني ( أو على قيمة الغطاء،)األول

للحجز الضمان خطاب قيمة قابلية مدى: األول الفرع

وبالتعرض إلى العالقـات القائمـة بـين ،من خالل دراستنا آلثار خطاب الضمان

البة العميل للمصرف بإصدار خطاب الضمان ال يعطي توصلنا إلى أن مط ،أطرافه

وأن المصرف يلتزم ،له الحق على قيمة هذا الخطاب وإنما بأن يضمنه في حدودها

لغ ملكا للمصرف إلى ا فتبقى هذه المب ،بدفع هذه القيمة للمستفيد عند أول مطالبة منه

ومجرد ومباشـر التزام المصرف هو التزام مستقل ، أي أن أن يتم صرفها للمستفيد

زجح العميل ودائني المستفيد ال ي ونتيجة لكل ذلك ال يجوز لدائن ،في مواجهة المستفيد

.على قيمة خطاب الضمان تحت يد المصرف

إلـى 667ا للمدين لدى الغير في المواد م وقد نظم المشرع الجزائري مسألة حجز

أنه يجوز لكل "667 انون اإلجراءات المدنية واإلدارية، حيث تنص المادة من ق 686

دائن بيده سند تنفيذي، أن يحجز حجزا تنفيذيا على ما يكون لمدينه لدى الغير مـن

األموال المنقولة المادية أو األسهم أو حصص األرباح فـي الـشركات أوالـسندات

المالية أو الديون، ولو لم يحل أجل استحقاقها وذلك بموجب أمر على عريضة مـن

. )1("وجد فيها هذه األموالرئيس المحكمة التي ت

يكون المستفيد قد طالب بتنفيـذه اعتبار الضمان دين قابل للحجز يجب أن وإلمكان

وهما مدى توفير الشروط الالزمة إلجراء الحجـز ،ر إشكالين وهذا األمر يثي ،فعال

ذا كان هذا الحجز ال يتعارض مـع الطبيعـة المـستقلة إ وما ،على خطاب الضمان

. والدفع ألول طلبلخطاب الضمان

. واإلدارية المدنية اإلجراءات قانون المتضمن ،2008 فبراير 25 في المؤرخ ،09-08 رقم القانون نظرا )1(

136

دائن من المصرف يد تحت الضمان خطاب قيمة على الحجز توقيع جواز عدم: أوال

العميل

م المصرف فيـه هـو ان التز أ ،من أهم الخصائص التي يتميز بها خطاب الضمان

والمبالغ التي يمثلها خطاب الضمان ،م مستقل عن العالقة بين العميل والمستفيد االتز

والذي له الـسلطة ،ها من قبل المستفيد بللمصرف إلى غاية المطالبة أموال مملوكة

أن حق المستفيد في المطالبة ،التقديرية في ذلك وقد رأينا من خالل الخصائص كذلك

بقيمة خطاب الضمان هو حق شخصي ال يجوز التنازل عنه، إال إذا تضمن الخطاب

ال يجوز نقل حق أنه " ، )1(ةمن نصوص االتفاقي ) 9( وقد نصت المادة ،ما يجيز ذلك

المـادة كذلك كما نصت ".ذن بذلك يأالمستفيد في المطالبة بالسداد إال إذا كان التعهد

حق المستفيد في تقديم مطالبة في نطاق ضمان غير قابل للتنازل عنه ما لـم "، )4(

."يكن قد نص على ذلك صراحة في الضمان أو في أي تعديل له

هو حـق شخـصي للمـستفيد وال ،البة بقيمة خطاب الضمان وبالتالي فإن حق المط

ى وليس له توقيع الحجز عل به، فال يمكن للعميل المطالبة ،يجوز لغيره أن يطالب به

أن ال تدخل الذمة المالية للمستفيد إال بعد ذه األموال ه تحت يد المصرف، ألن قيمته

. وفق شروط العقد وما هو متفق عليه،شخصيايطالب بها

فإن هـذا األخيـر ال يقـوم ، كامال كضمان للمصرف تى وإن قدم العميل غطاء وح

عن العميـل فـي الوفـاء بقيمـة ا ألنه ال يعد نائب ،بالوفاء للمستفيد من هذا الغطاء

.)2(وإنما التزامه قبل المستفيد شخصي ومستقل عن التزام العميلالخطاب

فإن من ،أن يطالب بها المستفيد غير أنه إذا تم الحجز على قيمة خطاب الضمان بعد

أنه ال يجوز " ،جمال الدين عوض . حيث يرى د ، الحجز هذا صحةبالفقهاء من يقول

لدائن العميل أن يحجز لدى المستفيد على حق العميل في خطاب الضمان الموجـود

للعميل وال يمثل حقـا لـه ضـد لدى المستفيد، ألن الخطاب إنما يمثل ضمان البنك

لتعذر مع ذلك القول أن لدائن العميل أن حتى إذا دفع البنك قيمة الخطاب المستفيد، و

. 458، النشرة رقم 1992قواعد غرفة التجارة الدولية لسنة ) 1( . 106 ص سميحة القليوبي، المرجع السابق،) 2(

137

ألن األصل أن المستفيد يـرد ،يحجز على الجزء المتبقي من قيمته تحت يد المستفيد

تعهده كان على المستفيد ) المدين(الخطاب في نهاية مدته إلى البنك، فإذا نفذ العميل

.)1(" أيضا ال إلى العميلأن يرد المبلغ الزائد إلى البنك

أن المبالغ التـي ،سميحة القليوبي .، حيث تعتبر د غير أن هناك من يرى عكس ذلك

تعـود لهـا صـفتها ،)مبلغ خطاب الضمان (يحصل عليها المستفيد من المصرف

ـ تاألصلية باعتبارها تأمين نقدي كضمان لحسن تنفيذ العميل الل ، فـإن كـان هزامات

فإنه بعد الوفاء ال يفقد صفته ،رد وفاء المصرف للمستفيد خطاب الضمان ينتهي بمج

ـ وهذه المبـالغ ال ،ا يراه مستحقا له بم .أمين نقدي مقدم من العميل تك دخل ذمـة ت

فإذا كان مبلغ التأمين ،المستفيد إال بالقدر المستحق له عند تسوية الحساب مع العميل

يـرد إلـى ذمـة العميـل دون فإن المبلغ المتبقي ،أكبر من مستحقاته قبل العميل

.)2(المصرف الذي تنتهي صلته نهائيا بالمستفيد بمجرد الوفاء بقيمة الخطاب

غير أننا نرجح الرأي األول الذي يرى بعدم جواز الحجز من طرف دائني العميـل

على قيمة خطاب الضمان بعد وفاء المصرف للمستفيد الستقالل عالقة المـصرف

. األخير بالعميل في عقد األساسبالمستفيد عن عالقة هذا

من المصرف يد تحت الضمان خطاب قيمة على الحجز توقيع جواز عدم: ثانيا

المستفيد دائن

الذمة المالية للمستفيد إال بعد أن يطالب بها دخلباعتبار أن قيمة خطاب الضمان ال ت

ـ اتفق عليه في الخطاب فإن المصرف يبقى وفقا لما ،هو شخصيا ك لهـا هـو المال

فمحل الحجـز البـد أن ،خطابالوبالتالي ال يمكن لدائن المستفيد الحجز على قيمة

هـذه القيمـة وقيـام بيكون مملوكا للمدين وليس للغير، ولكن عند مطالبة المستفيد

يلها لحسابه فإنه ال مانع من قيام دائن المستفيد من الحجز على هـذه يالمصرف بتس

).للمستفيد( فقط المبالغ بقدر ما هو مستحق له

.375 علي جمال الدين عوض، عمليات البنوك، ص ) 1( .114 سميحة القليوبي، المرجع السابق، ص )2(

138

ذ هذا األخيـر العميل اآلمر وذلك عندما ينف منفي بعض األحيان قد يصدر الحجز و

وال يحصل على حقوقه فيحاول الحجز، علـى قيمـة ،تجاه المستفيد جميع التزاماته

الخطاب، غير أنه اختلف في إمكانية توقيع الحجز على قيمة خطاب الـضمان مـن

، بإمكانية توقيع الحجـز مـن )1(ض، فقد قال البعض طرف العميل بين مؤيد ومعار

في الحجز على حقوق رب العمل تحت يد ) المقاول(العميل على أساس حق العميل

مع التأكد من أن للعميل حقا مؤكدا غير ،المصرف باعتبار أن المقاول دائنا للمستفيد

.متنازع فيه لدى المستفيد

نه في ذلك شـأن الحجز من طرف العميل شأ فيقول بعدم جواز )2(أما الرأي اآلخر

ألن قيمة خطـاب ، للمستفيد تهعد صدور حكم نهائي يثبت دائني أي دائن آخر، حتى ب

الضمان قبل دفعها للمستفيد تعتبر ملكا للمصرف وليس للمستفيد إال حـق المطالبـة

ز وشرط ملكيتها هو أساس توقيع الحجز عليها، وتمكين العميل من إجراء الحج ،بها

،يؤدي إلى فقد خطاب الضمان لصفته األساسية وهي استقالله عن التـزام العميـل

.)3(وفتح المجال لالستثناءات يسمح بمخالفة هذه الخصائص

ن العميل اآلمر هـو المحـرك أ"، 28/10/1981ت محكمة باريس بتاريخ وقد قض

فال يجوز ،لعملية الضمان، ولكن حتى ولو أصبح دائنا للمستفيد من خطاب الضمان

له الحجز، ألن الضمان الصادر في الخطاب من جهة يعد تعهدا شخـصيا بالـدفع

تجاه المستفيد، ومن جهة أخرى يعتبر تعهدا مجردا منفصال عـن مباشرة من البنك

العالقة بين أطراف عقد األساس، فاستقالل التزام البنك يمنع الحجز على الخطـاب،

ل اآلمر أن يتمسك بالتنفيذ ساس، ال يجوز للعمي ونتيجة الستقالل األخير عن عقد األ

من المستفيد اللتزاماته الناشئة من العقد لكي يوقع حجزا على الخطاب، حيث المعيب

تنازل عن االعتراض على مدى صحة األساس القـانوني للـدفع، وأن التـسليم نهإ

.)4("بالحجز سيكون من شأنه وقف تنفيذ الضمان

.258، خطابات الضمان المصرفية، ص جمال الدين عوض )1( .110ص مرجع السابق، ليوبي، السميحة الق )2( .110 ص ،ليوبي، المرجع السابقسميحة الق )3( .394رجع فيكتور تادرس ص مضمن مشار إليه )4(

139

: تجاري61، الدائرة 19/11/1997ستئناف القاهرة في كما صدر حكم عن محكمة ا

مر بإصدار خطاب الضمان ذلك فإنه من المقرر أنه ال يجوز للعميل اآل عن وفضال"

يد البنك مصدره، وأن هذا الحجـز فـي ت توقيع الحجز على قيمة ذلك الخطاب تح

أمام المستفيد ه المباشر والقطعي حالة توقيعه ال يمكن أن يمنع البنك من تنفيذ التزام

في غيـر –وال يجوز للعميل اآلمر أو البنك أن يعطل صرف قيمة خطاب الضمان

عن طريق توقيع الحجز على تلك القيمة أو المنازعة في صـرفها ألن -حالة الغش

إباحة شيء من ذلك يخل بمبدأ القوة الملزمة لعقد األساس الذي ألزم العميل بتقـديم

ع التزام البنك القطعي والمباشـر بالوفـاء بقيمـة خطاب الضمان، كما يتعارض م

خطاب الضمان للمستفيد، فضال عن أنه يناقض مبدأ استقالل خطاب الضمان عـن

عقد األساس، ذلك المبدأ الذي يمنع اآلمر من التمسك بشروط العقد المذكورة لتعطيل

أحكام الوفاء بقيمة الخطاب، كذلك فإن إباحة الحجـز علـى خطـاب الـضمان أو

المنازعة في صرف قيمته عند الطلب من جانب العميل اآلمر يفقد خطابات الضمان

أهميتها العملية، إذ من شأنه إزالة الطمأنينة التي يستهدفها نظام خطابات الضمان في

)1("التعامل بما يؤدي إلى شل حركة المعامالت التجارية

ي العدالـة ذمطلقا قد يؤ الحجز بأن منع "جمال الدين عوض .غير أننا نشاطر رأي د

ولذلك على القاضي أن ال يـسمح بـالحجز إال ، أحيانا إذا كان رب العمل غير أمين

على سبيل االستثناء وبعد فحص دقيق لجدية طالبه وإال تعطلـت وظيفـة خطـاب

. )2("الضمان

للحجز الضمان خطاب غطاء قابلية مدى: الثاني الفرع

بـين أن مـن ،تزامات العميل في خطاب الـضمان ن رأينا عند دراستنا الل أسبق و

هذا تقديم غطاء للمصرف كضمان إلصدار االلتزامات التي تقع على عاتقه االلتزام ب

ان بضاعة أو أوراقا ومهما تعددت صور هذا الغطاء بأن ك ،لصالح المستفيد الخطاب

ـ ، تجارية ا أو أوراق ، أو مبالغ نقدية ،مالية ر وال تنتقـل فإنها تعد ملكا للعميـل اآلم

.406مشار إليه في مرجع على جمال الدين عوض، المرجع السابق، ص )1( .616 البنوك من الوجهة القانونية ص ات علي جمال الدين عوض، عملي)2(

140

ألنها قدمت علـى سـبيل الـضمان ،ملكيتها إلى المصرف مصدر خطاب الضمان

.وبالتالي يثور التساؤل حول مدى إمكانية الحجز على قيمة هذا الغطاء

ئنيه توقيع الحجز عليـه ا فإنه يمكن لد ،لك لهذا الغطاء االعميل يبقى هو الم أن ما دام

لقيمة يره في مركز المرتهن رهن حياز مع مراعاة حقوق المصرف كضامن باعتبا

. دائني العميله منتكون له األولوية على غيرف ،هذا الغطاء

ومن البديهي أنه ال يجوز لدائني المستفيد الحجز على غطاء خطاب الضمان تحـت

يد المصرف على أساس أن هذا الغطاء يبقى ملكا للعميل وليس للمصرف إال حـق

.الرهن

141

الضمان خطاب قيمة على حارس تعيين جواز مدى: الرابع مطلبالنظرا لعدم تمكن العميل من توقيع الحجز على قيمة خطاب الضمان لصعوبة تحقيق

فإنه قد يلجأ إلى قاضي األمور المـستعجلة ،شروط الدين وعدم إمكانية إثبات الغش

طر التـي للمطالبة بوضع خطاب الضمان تحت الحراسـة تجنبـا وتحـسبا للمخـا

.تعرض لها بفعل تنفيذ الضمان من قبل المصرف وخروج األموال من بلدهيس

فعند حدوث نزاع بين العميل والمستفيد من خطاب الضمان بخصوص قبض قيمـة

ال يجوز للمصرف المطالبـة بتعيـين بعض الفقهاء فإنه وحسب رأي ،هذا الخطاب

أن يـدفع قيمـة خطـاب حارس قضائي على المبلغ محل النزاع وإنما يجب عليه

. عن خطاب الضمانشئ النااللتزامه االضمان فورا إلى المستفيد عند طلبه لها تنفيذ

والنزاع في هذه الحالـة غيـر ،ألن محل الحراسة يشترط أن يكون ماال محل نزاع

ا فهذا المبلغ يبقى مرهون ،)الغطاء(قائم على المبلغ الذي دفعه العميل إلى المصرف

حقه الشخـصي ب وإنما هو يطالب ،وال يدعي المستفيد عليه أي حق لدى المصرف

، أي أن النزاع قائم بين المـصرف عن عالقة المصرف بالعميل والمستقل المباشر

والعميل على المال المرهون، في حين أن النزاع بين المصرف والمستفيد موضوعه

.مال آخر هو الحق الناشئ عن خطاب الضمان

ع الحراسة يحتاج إدارة يتوالها الحارس وهو ماال يتوافر فـي إضافة إلى أن موضو

.)2(وهذا الحق ال يجوز وضعه تحت الحراسة )1(الديون

الحراسة بحـسب "مضمونه، وقد صدر حكم في هذا المعنى عن القضاء االستعجالي

األصل إجراء تحفظي استثنائي القصد منه حماية الملكية والحقوق العينية المتفرعـة

أو التزامـا شخـصيا ألن طبيعـة الحراسـة ا فال يجوز أن يكون محلها دين ،عليها

وأنه بحسب الدائن بااللتزام الشخصي أن ، أن يكون محلها شيئا ماديا خاصة ،تقتضي

إلى الطريقة التي رسمها القانون فـي سبيل المحافظة على حقه لدى مدينه يلجأ في

.335إلياس، ناصيف، المرجع السابق، ص )1( .218 ص لسابق،، المرجع اجمال الدين عوض عمليات البنوك من الوجهة القانونية )2(

142

زمـة قـه علـى الـشروط الال كسلوك طرق التنفيذ المقررة متـى تـوافر ح ،ذلك

.)1("لمباشرتها

ويظهر لنا أن وضع قيمة خطاب الضمان تحت الحراسة ما هي إال طريـق لمنـع

لتزم بصفة أساسية بالدفع لدى رغم أنه م ،المصرف من الوفاء بقيمة خطاب الضمان

.أول طلب من المستفيد

اصطناعية لرفض ن هذه التقنية تبدو أكثر كوسيلةفإ "André prûmفحسب األستاذ

.)2("التسديد مؤقتا دون التصريح بذلك بصفة رسمية

 

 

 

 

. مرجـع د ضـمن ، مشار إليه 355 ص 61المجموعة الرسمية السنة (1960 فبراير 15القاهرة المستعجلة ) 1(

.619 ص ،)عمليات البنوك من الوجهة القانونية(جمال الدين عوض prûm, op.cit, 87 ،انظر في ذلك) 2(

143

الضمان خطاب انقضاء: الرابع المبحث

ينشأ التزام المصرف في خطاب الضمان بمجرد إصـداره ووصـوله إلـى علـم

بوجود سبب من األسباب التـي ئه ويبقى هذا االلتزام قائما إلى غاية انقضا ،المستفيد

. ذلكتؤدي إلى

، )األولمطلـب ال(ولذلك سوف نتطرق إلى كل من أسباب انقضاء خطاب الضمان

). الثانيمطلبال(واآلثار المترتبة على هذا االنقضاء

الضمان خطاب انقضاء أسباب: األول المطلب

إما بوفاء قيمته للمـستفيد، ،ينقضي التزام المصرف في خطاب الضمان لعدة أسباب

).الفرع الثاني(ما بغير وفاء إ، و)الفرع األول(أو بما يقوم مقامه

مقامه يقوم ما أو بالوفاء الضمان خطاب انقضاء: األول الفرع

بالوفاء الخطاب انقضاء: أوال

من القانون المدني 258 طبقا لنص المادة ينتهي التزام المصرف في خطاب الضمان

المبلغ المعين حدود وفي ،محددةه بذلك خالل المدة ال تدفع قيمته للمستفيد عند مطالب ب

أما إذا تم الوفـاء ،شرط أن يتم الوفاء للمستفيد أو وكيله ب ولكن ،في خطاب الضمان

.لشخص آخر فال ينقضي خطاب الضمان وال تبرأ ذمة المصرف

أما في حالة مطالبة المستفيد بجزء من قيمة خطاب الضمان دون أن يرفـق ذلـك

ويحق له أن يطالب بدفعه حتى ،قه قائما في بقية القيمة بقي ح يبطلب إلغاء الضمان

.)1(نهاية مدة الضمان

تجيـز الوفـاء 23ن القواعد الموحدة الخاصة بخطابات الضمان في المـادة إحيث

.)2( الخطاب على غير ذلكينصالجزئي ما لم

.423السابق، ص علي جمال الدين عوض، خطابات الضمان المصرفية، المرجع )1( . 1992 القواعد الموحدة لسنة )2(

144

فإن المصرف يقـوم بإخطـار العميـل ،وكما هو جاري التعامل به بين المصارف

. استالمه لطلب الدفع من المستفيدبمجرد

خطاب الضمان من سجالته بعد أن يعيـد يوعند قيام المصرف بالدفع للمستفيد يلغ

. النتهاء الغرض الذي صدر من أجله،المستفيد صك الخطاب إلى المصرف

الوفاء مقام يقوم بما الضمان خطاب انقضاء: ثانيا

تنفيذه أي ،فاء قيمته إلى المستفيد كما ينقضي التزام المصرف في خطاب الضمان بو

.عينا، كذلك ينقضي بما يعادل الوفاء

ويقوم مقام الوفاء إجراء المقاصة بين دين المصرف في ذمة المستفيد وقيمة خطاب

.الضمان المطالب به

طريق مـن طـرق من القانون المدني، 297 وفقا لما نصت عليه المادة والمقاصة

ئنه وما هـو مـستحق ا المدين بين ما هو مستحق عليه لد انقضاء االلتزام يتمسك به

. في حالة وجود دينان، متقابالن مستحقي األداء في ذمة المدين والدائنهاتجاه

المـصرف دينـي وحسب ما يراه البعض فإنه، يصعب تصور وقوع المقاصة بين

ـ ،والمستفيد ة باعتبار أن قيمة خطاب الضمان تعد ملكا للمصرف إلى غايـة مطالب

.)1( أما قبل ذلك فال تعد ضمن الذمة المالية للمستفيد،له أي قبضها وصرفها المستفيد

وتتحقق إذا ما اجتمـع ،كما ينتهي التزام المصرف في خطاب الضمان باتحاد الذمة

من القـانون 304في نفس الشخص صفتا الدائن والمدين وفقا لما نصت عليه المادة

.المدني الجزائري

بحيث يصبح من حـصل ، منهما احد العميل والمستفيد في شخص و تامفإن اتحدت ذ

،اتحاد الذمة في شخصه دائنا ومدينا بما يترتب عليه انقضاء الحق والدين فيما بينهما

.فينقضي خطاب الضمان

.136 المرجع السابق، صسعد نصار، نجالء نصار، )1(

145

علـى تطبيقها حاالت األخرى النقضاء االلتزام بما يعادل الوفاء فال يمكن الأما في

،بشيء آخر يعادله الدين والذي يستوفي فيه الدائن ،بمقابل كالوفاء ،خطاب الضمان

وال ، ألن هذا األخير يصدر بغرض محدد ،فإنه ال يؤدي إلى انقضاء خطاب الضمان

.يمكن للمستفيد أن يطالب بقيمة الخطاب عن غرض آخر غير الغرض المحدد فيه

وفاء بدون الضمان خطاب انقضاء: الثاني الفرع

دائما بالوفاء للمستفيد وإنما هناك حاالت ينقـضي فيهـا المصرف ال ينقضي التزام

:خطاب الضمان دون قيام المصرف بالوفاء ومن بين هذه الحاالت نجد ما يلي

المستفيد من مطالبة دون الضمان خطاب أجل انقضاء: أوال

إذا كان خطاب الضمان محدد المدة فإنه من البديهي أن ينقـضي بانقـضاء المـدة

فيكون المصرف ملتزما خالل هذه المدة بدفع قيمة الخطاب عند مطالبة ، فيه دةالمحد

إال ،ذمة المـصرف مطالبة بعد انقضاء هذا األجل تبرأ فإذا صدرت ال ،المستفيد بها

إذا كان هناك شرط في الخطاب يقضي بتمديد صالحيته إلى ما بعد األجل المحـدد

.ونة تتطلب مدة أطول من المدة المتفق عليها وذلك فيما إذا كانت العملية المضم،فيه

بشرط ،ه في أي وقت ؤ يجوز إنها فإنه ،أما إذا كان خطاب الضمان غير محدد المدة

. حتى ال يكون اإلنهاء تعسفياالعميل والمستفيد مسبقا بوقت كافأن يتم بإنذار

باإلبراء الضمان خطاب انقضاء: ثانيا

من القانون المدني، فإن االلتزام ينقـضي إذا أبـرأ 305طبقا لما تنص عليه المادة

. الدائن مدينه اختياريا، ويتم اإلبراء متى وصل إلى علم المدين

ينقضي خطاب الضمان بإبراء المستفيد للعميل إذا كنا بصدد خطاب ضمان مشروط ف

أمـا إذا كـان الخطـاب غيـر ،تجاه المستفيد هذا األخير بالتزاماته بحدوث إخالل

اإلبراء الصادر من المستفيد ال فإن ،تجاه المستفيد روط بإخالل العميل بالتزاماته مش

146

اإلبراء علـى هذا إال إذا نص ،أثر له على التزام المصرف بصدد خطاب الضمان

. )1(تنازل المستفيد عن حقه في خطاب الضمان

لية المتعلقة بخطابات من قواعد غرفة التجارة الدو 28ليه المادة وحسب ما نصت ع

خطاب الضمان يمكن إلغاؤه كتابة بواسطة المستفيد بالرغم من شروط "الضمان فإن

تسليم المستفيد لخطاب الضمان إلى العميل أو إلى اإلنهاء الواردة فيه، ويعتبر إبراء

.)2(" الدولية من قواعد غرفة التجارة29مباشرة، وفقا لما نصت عليه المادة فالمصر

بالتقادم الضمان خطاب انتهاء: ثالثا

سنة، في مـا 15 من القانون المدني بانقضاء 308يتقادم االلتزام طبقا لنص المادة

عدا الحاالت التي ورد فيها نص خاص في القانون، وفي ما عدا االستثناءات الواردة

.316 إلى غاية 309في المواد

خطـاب غيـر الال ينقضي التزام المصرف في خطاب الضمان إال إذا كان أنه غير

لمدة فإنه ينتهي بانتهاء المدة المحددة فيه دون مطالبة اما إذا كان محدد أمحدد المدة،

.ن رأينا وال أثر للتقادم على انقضاء خطاب الضمانأكما سبق و

فإن استحالة تنفيـذ ،خطاب الضمان أما استحالة التنفيذ كسبب من أسباب انقضاء -

يؤدي ،لتزاماته في مواجهة المستفيد الناتج عن عقد األساس المبرم بينهما الالعميل

ه مشروطا باستحالة تنفيذ عقد األسـاس، ؤإلى انقضاء خطاب الضمان إذا كان انتها

أمـا إذا ، باستقاللية التزام المصرف في خطاب الـضمان رط يمس ن هذا الش أرغم

.خطاب غير مشروط فإنه ال يتأثر باستحالة تنفيذ عقد األساسالن كا

.836ص المرجع السابق، إسماعيل علم الدين، )1( .1992 انظر قواعد غرفة التجارة الدولية لسنة )2(

147

الضمان خطاب انقضاء آثار: الثاني المطلب

:من اآلثار المترتبة على انقضاء خطاب الضمان

العميل لحساب النقدي االحتياطي إضافة:األول الفرع

اب يضاف االحتياطي النقدي المودع في حساب احتياطي خطاب الضمان إلى حـس

تكون مستحقة على العميل ولم تحصل لعدم التي وذلك بعد خصم العموالت )1(العميل

.خطار العميلإ وذلك طبعا بعد ، في حسابهد كافوجود رصي

آغطاء للمصرف دفعه ما العميل استرداد: الثاني الفرع سواء ،لخطاب الضمان الذي أصدره يسترد العميل ما كان قد دفعه للمصرف كغطاء

. كليا أو جزئياطاءكان غ

ما ب حق المصرف في الرجوع على عميله خطاب الضمان كما يترتب على انقضاء

جمـال الـدين .بيقا للعقد المبرم بينهما كما يـرى د تطوخطاب الضمان ل ادفعه تنفيذ

تأسيـسا ،)1963فبرايـر 19(ليس كما تقول محكمة استئناف القاهرة أنه " ،عوض

عليه ا أمام العميل، ألن المصرف ما دفع إال دين يدفعلى حلول المصرف محل المست

نه لم يكن نائبا عن عميله في وفاء هذا الدين، فالنيابـة دينا على العميل، كما أ هو ال

.)2(ال تقوم في الضمان

.36راغب حبشي، المرجع السابق، ص )1( .436 ضمان المصرفية، المرجع السابق، صلعلي جمال الدين عوض، خطابات ا )2(

ثانيالبــــاب ال

شرعيةخطاب الضمان من الوجهة ال

149

الشرعية الوجهة من الضمان خطاب: الثاني الباببعدما انتهينا في الباب األول من تصوير المعاملـة المـصرفية موضـوع البحـث

الجانب الـشرعي دراسةمن جميع جوانبها، نأتي في هذا الباب ل ) خطابات الضمان (

.موقف الشريعة اإلسالمية منهامعرفة لخطابات الضمان من خالل

ـ الشريعة اإلسالمية شر غني عن البيان أن و ل زمـان ومكـان يعة خالدة صالحة لك

ما تتضمنه مـن قواعـد ب لما لها من مرونة و ،تستوعب كل ما يستجد من معامالت

وإيجاد البديل الـشرعي ،عامة تمكن من معرفة ما يشوب هذه المعامالت من حرمة

.الذي يمكن التعامل به

،، وجهله مـن جهلـه هفما من قضية أو نازلة تقع إال وهللا فيها حكم، علمه من علم

علىن قائل بالحق، أي ال يمكن أن تكون مسألة من المسائل يخفى فيها الحق والبد م

ال تزال طائفة من أمتـي : "))1جميع علماء العصر، لتنافي ذلك مع قول الرسول

.)2(" إلى يوم القيامة على الحق ظاهرينيقاتلون

البين، وفيها فهذه المعامالت الحديثة متعددة ومتجددة فيها الحالل البين وفيها الحرام

.المشبهات

كل مسلم أن يستبرئ لدينه وعرضه بأن يأخذ الحالل ويترك الحـرام، أمـا على و

على فقهاء األمة بحثها ب فإنها توج ،األمور المشتبهة والتي ال يعلمها كثير من الناس

اإلمام البخاري فـي كتـاب بين حلها أو حرمتها، وذلك لما روى ودراستها حتى يت

الحـالل بـين : " يقـول سمعت رسول اهللا : "لنعمان بن بشير قال عن ا : اإليمان

قد فوالحرام بين وبينهما أمور مشتبهات ال يعلمها كثير من الناس فمن اتقى الشبهات

ـ راعي يرعـى الاستبرأ لدينه وعرضه ومن وقع في الشبهات فقد وقع في الحرام ك

ـ أال إن لكل ملك حمى أال إ ،يرتع فيه حول الحمى يوشك أن هن حمى اهللا في أرض

- الصميعي للنـشر والتوزيـع، الريـاض الية المعاصرة دار تركي الخثالن، فقه المعامالت الم سعيد بن . د )1(

.8، صهـ1433م، 2012السعودية، الطبعة الثانية ، )ب ت ( لبنـان، –ت اإلمام أبي الحسين مسلم بن الحجاج، صحيح مسلم، دار إحياء التراث العربي، بيـرو )2(

. 137الجزء األول، ص

150

فمن ترك ما شبه عليه من اإلثـم " ،، وفي رواية أخرى في كتاب البيوع )1( محارمه

كان لما استبان أترك ومن اجترأ على ما يشك فيه من اإلثم أوشـك أن يواقـع مـا

.)2("استبان

ومن هنا يقع على عاتق الفقهاء المعاصرين عبئا ثقيال في ربط المسائل المـستجدة

وذلك فـي ظـل مقاصـد ،معامالت المالية بأصولها وقواعدها الشرعية الل في مجا

والبحث عن الحلول الفقهية عن طريق إخـضاع الواقـع للفقـه ،الشريعة اإلسالمية

الشرعي بتطبيق األصول والمبادئ المنصوص عليها في الكتاب والسنة، فمهما كانت

في جوهرها تدخل ضمن التسميات ال يمكن ألحد أن يحل صورة مستحدثة ما دامت

.ما حرمه اهللا تعالى

البحث عن التكييف الـشرعي لهـذه المعاملـة أي ،ومن هنا أصبح من الضروري

،جل التوصل إلى معرفة الحكم الشرعي لها أ من ،)الفصل األول (خطابات الضمان

ء يالـش على باعتبار أن الحكم ،)الفصل الثاني (أي موقف الشريعة اإلسالمية منها

.ن تصورهفرع ع

مـصر، الطبعـة –اإلمام أبي عبد اهللا محمد بن إسماعيل البخاري، صحيح البخاري، مكتبة الصفا، القاهرة )1(

.23م، الجزء األول، كتاب اإليمان، ص 2003-هـ1433األولى .448، ص صحيح البخاري، كتاب البيوع)2(

151

المصرفية الضمان لخطابات الفقهي التكييف: األول الفصللقد قام الفقهاء بدراسة النوازل والقضايا المستجدة عن طريـق تخريجهـا حـسب

تخريجه أخذوه وما خالف منهـا في فما استقام منها ،األصول الكلية والقواعد العامة

.مقاصد الشريعة نبذوه لوجود المخالفة فيه

البد منه إلمكان الحكم على الواقعة أو النازلة، خاصة وأن اعد التكييف الفقهي أمر وي

النوازل المعاصرة في مجال المعامالت المصرفية تتميز بحداثتها لعدم وجود سوابق

ممـا ، إفراز لحضارات مختلفة ال عالقة لبعضها باإلسـالم تتعلق بها، وأنها فقهية

تمي إليه هم الصحيح لحقيقتها وتحرير األصل الذي تن يستدعي التريث للتوصل إلى الف

. مكان بيان حكم الشارع فيهاإل

واضـح فقهي أصل إلى لنازلةا ارد فيه سهلي بأن: ابسيط يكون قد الفقهي والتكييف

.مثال الوديعة وليس القرض باب من المصرفية الودائع بأن كالقول

أصل إلى النازلة رد المجتهد ىلع يصعب كان إذا مركبا التكييف يكون أن يمكن كما

.فقهي أصل من ألكثر وفقا التكييف النازلة تحتمل بل دد،حم فقهي

مـن نهـا أو أصول عدة من مركبة باعتبارها المسألة إلى النظر يتم الحالة هذه فيو

.)1("خاص بنظر لقفتست المستجدة العقود

التـي ) 2(اليةملمعامالت ال وخطابات الضمان من النوازل المعاصرة ومن مستجدات ا

تلف الفقهاء وتباينت آراؤهم حول كثر التساؤل عن حكم الشرع في التعامل بها، واخ

.ها الشرعيتكييف

ثـم ) المبحث األول (وسأقوم بـدراسة مفهوم التكييف الفقهي لـلـنوازل وضوابطه

.)انيالمبحث الث(أبحث في اختالف الفقهاء حول التكييف الفقهي لخطابات الضمان

دراسة تأصيلية تطبيقية، المجلد األول، دار ابن الجـوزي، المملكـة ،فقه النوازل محمد بن حسين الجيزاني، )1(

.49م، ص2003-هـ1427العربية السعودية، الطبعة الثانية ، دار الفكـر الجـامعي، ها المعاصرة في الفقـه اإلسـالمي تعلي محمد عبد الحافظ السيد، الكفالة وتطبيقا . د )2(

.83، ص2008مصر، الطبعة األولى -اإلسكندرية

152

وضوابطه للنوازل الفقهي التكييف مفهوم: األول المبحث ومن ثم الحكم فيهـا ،لتكييف الفقهي أهمية كبيرة باعتباره طريق إلى العلم بالنازلة ل

אא: لقوله تعالى ا ألن اهللا تعالى نهى عن الحكم بغير علم، مصداق ،بالحقאאאאF168E

אאאF169E) 1(.

.) )2: تعالى لقوله علم بغير األحكام إصدار عن نهى كما

المطلـب (نـوازل لل الفقهـي التكييف مفهوم إلى المبحث هذا خالل من تعرضأوس

).الثاني المطلب (א هذا ضوابط إلى ثم ،)األول

للنوازل الفقهي التكييف مفهوم: األول المطلب التكييـف معنـى توضيح يجب ،لنوازلل الفقهي لتكييفل واضح مفهوم إلى لتوصلل

).الثاني الفرع (النوازل معنى ثم ،)األول الفرع (الفقهي

التكييف معنى: األول الفرع

.اصطالحي ومعنى لغوي معنى لتكييفل

.)3(هقطع بمعنى ،اتكييف يكيفه، الشيء، كيف من: لغة التكييف: أوال

الكيفيات، من كيفية على صار: الشيء وتكيف معلومة، كيفية له جعل: الشيء وكيف

.)4(وصحته حاله: الشيء كيفيةو

.169-167 سورة البقرة اآلية )1( .36 سورة اإلسراء اآلية)2( .313-314، ص 9 جهـ،1414 لبنان، الطبعة الثالثة، -ابن منظور، لسان العرب، دار صارم، بيروت )3( .520، ص 2002، 39لبنان، طبعة -المنجد في اللغة واألعالم دار المشرق، بيروت )4(

153

الكامل التصور هو الفقهي التكييف أن: "القحطاني علي بن مسفر. د ويرى :ثانيا

.)1("إليه تنتمي الذي األصل وتحرير للواقعة،

وبيان تحريرها بأنه "للمسألة، الفقهي تكييفلل آخر اتعريف الفقهاء لغة معجم في وجاء

.)2("معتبر معين أصل إلى انتمائها

.)3("الشرعية األصول من أصل إلى المسألة رد "بأنه الجيزاني عرفه كما -

المسألة أو نازلةلل الحقيقي الفهم هو التكييف أن القول يمكن التعاريف هذه خالل ومن

مـن شـابهها ومـا بالنازلـة نعني ماذا لكن فيها، الشرعي الحكم إلصدار وتمهيد

؟... والواقعة والقضية كالمسألة مصطلحات

النوازل معنى: الثاني الفرع

: منهـا مصطلحات عدة عصورهم في استجدت التي المسائل على الفقهاء أطلق لقد

.غيرها و ...الوقائع المستجدة، القضايا النوازل،

كمـا المكان، في حل أو هبط بمعنى ،نزل من اللغة في وهي: نازلة معج :والنوازل

).4(الشديدة المصيبة على تطلق

.)5("بالناس تنزل الدهر شدائد من الشدة: "هي لنازلةوا

اني، التكييف الفقهي لألعمال المصرفية المعاصرة مفهومه وأهميته وضـوابطه، مجلـة مسفر بن علي القحط )1(

.56-55، صهـ1428، شوال 28العدل، المملكة العربية السعودية، العدد لبنان، الطبعة الثانيـة، - محمد رواس قلعه جي، حامد صادق قنيبي، معجم لغة الفقهاء، دار النفائس، بيروت )2(

.108 صم،1988 -هـ 1408 .47 المرجع السابق، صالجيزاني، فقه النوازل،محمد بن حسين )3(مجمع اللغـة العربيـة، دار المعجم الوسيط، إبراهيم مصطفى، أحمد الزيات، حامد عبد القادر محمد النجار، )4(

.915، ص2جالدعوة، القاهرة، بدون سنة، .659، ص11ابن منظور، لسان العرب، ج )5(

154

:معنيين على عامة بصفة النازلة مصطلح الفقهاء استخدم وقد

: افعيالش قال حيث القنوت، لها فشرع باألمة، تنزل التي والشدائد المصائب :أولهما

صلواتال في فيقنت نازلة، تنزل أن إال الصبح إال الصلوات من شيء في قنوت وال"

.)1("اإلمام شاء إن كلهن

بأحـد تنزل فليست: "الشافعي قال حيث حكم، لها ليس التي الجديدة الوقائع: ثانيهما

.)2("فيها الهدى سبيل على الدليل اهللا كتاب وفي إال نازلة اهللا دين أهل من

.)3("شرعي لحكم تحتاج التي الحادثة: "هي االصطالح في النازلة أما

الواقعـة، وهـي صـلة ذات أخرى مصطلحات من النازلة مصطلح يقترب وبذلك

.القضية المسماة، غير العقود الفتوى، المسألة،

اسـم والواقعة. )4("همساقط الغيث ومواقع سقط، أي وقوعا، وقع من لغة: الواقعة -

.)F1EF2E )5אאאWتعالى لقوله القيامة يوم أسماء من

.)6("لها شرعي حكم استنباط إلى تحتاج التي الحادثة" :فهي اصطالحا أما -

واالسـتخبار، والطلب الحاجة أهمها معان بعدة اللغة في وردت فقد: المسألة أما -

اسـتعطيته بمعنى الشيء سألته ...ومسألة سؤاال الشيء عن وسألته الشيء، وسألته

.)7 ( ..."استخبرته: الشيء عن وسألته ... إياه

.)8("حاجته قضيت أي ومسألته سؤلته وأسألته

بد اهللا محمد بن إدريس الشافعي القرشي المطلبي، اعتنى به حسان عبد المنان، األم، بيت األفكار اإلمام أبو ع )1(

.150المملكة العربية السعودية، بدون سنة، الجزء األول، ص -الدولية، الرياضالطبعـة اإلمام المطلبي محمد بن إدريس الشافعي، الرسالة، تحقيق أحمد محمد شاكر، القاهرة، دار التراث، )2(

.204-150، ص 1979الثانية .384 معجم لغة الفقهاء، ص)3( .8/402 ، لسان العرب، ابن منظور)4( .2 – 1: سورة الواقعة)5( .497 معجم لغة الفقهاء، ص )6( .11/319 ، المرجع السابق، ابن منظور)7( .11/319، المرجع السابق ابن منظور )8(

155

الفصل هذا وفي": قولهم ومنه ها،بيان المطلوب القضية" هي االصطالح في والمسألة

.)1("مسائل ثالث

بـين إذا العالم أفتى" ،اإلجابة وهي ،يفتي أفتى، من اللغوي فمعناها ى،الفتـو أما -

).2("الحكم

- 3("اإللزام وجه غير على الشرعي، بالحكم اإلخبار "فهي، االصطالح حيث من اأم(.

.)4(لنازلةل جواب الفتوى أن: النازلة وبين بينها والفرق

ولم ،لموضوعها اسم على يصطلح لم التي هيف :المسماة غير للعقود بالنسبة أما -

وفقـا ومتنوعـة عددةمت المسماة غير والعقود بها، خاصة أحكاما الشارع لها يرتب

نشأتها عند المسماة غير العقود أن بالنازلة، العقود هذه وعالقة المتعاقدين، لحاجات

عقـودا فتصبح أحكامها وتبين الفقهاء طرف من تكييفها يتم أن إلى النوازل من تعد

.)5(مسماة

والتـي عليـه المتنـازع األمر وهي ،ىقض من مأخوذة :المستجدة القضايا أما -

.)6(أحدثه إذا ،الشيء استجد من والمستجدة فيها، ليحكم المجتهد أو القاضي على ضتعر

 : )7(من كل على المستجدة القضايا وتطلق

.الناس استحدثها التي الجديدة المعامالت -

اإلنسان لعالقات الطبيعي التطور نتيجة عليها الحكم موجب تغير التي المعامالت -

مصلحة جلب به أنيط الذي األمر ،الحكم بموجب يقصدو طارئة، لظروف نتيجة أو

.326معجم لغة الفقهاء، ص) 1( .148-5/147سان العرب، ل)2( .281 القاموس المحيط، ص)3(ازل وتطبيقاته المعاصرة، بحث مقدم لمركز التميز البحثي ولنل، التكييف الفقهي ىعبد اهللا بن إبراهيم الموس . د )4(

-13المملكة العربيـة الـسعودية، الرياض امعة اإلمام محمد بن سعود اإلسالمية، ج ،في فقه القضايا المعاصرة

.1316م، ص28/04/2010-27هـ، 14/05/1431 .1318 عبد اهللا بن إبراهيم الموسي، المرجع السابق، ص)5(-هـ1421 مصر، -دار الحديث، القاهرة المصباح المنير، العالمة أحمد بن محمد بن علي المقري الفيومي، )6(

.56م، ص2000فقه اإلسالمي، مجلة الدراسـات العربيـة ، بحث منهج القضايا المعاصرة في ضوء ال محمد رواس قلعه جي )7(

.60، ص5واإلسالمية، دبي العدد

156

واألحـوال الظـروف تغير نتيجة األمر هذا تغير فإذا ،الحكم علة أو مفسدة درء أو

.جديد حكم إلى لقضيةا احتاجت واألعراف

.القديمة الصور من صورة من أكثر تكوينها في اشترك التي المعاملة -

أن غيـر ،متقاربة معان في استعملت كلها المصطلحات هذه أن يظهر هذا كل ومن

.)1(استعماالت ةثالث على تتوزع تجعلها دقيقة افروق بينها

وهو واحد، عنىبم والنازلة والحادثة الواقعة بين العلماء فيه جمع استعمال :األول -

وجمعها العارضة النازلة والحادثة "قالوا حيث ،الناس نبي لطارئا األمر الواقعة أن

.)2("حوادث

تـستدعي التي و للحل المعروضة المشكلة وهي المسألة بمصطلح يتعلق: الثاني -

.عنها جوابا

،القضاء مجال في أوضح وبشكل السابقة المعاني في القضية لفظ يتناول: والثالث -

أو كـذا هو قولك من به مقطوع قول وكل ،فعال أو كان قوال األمر فصل يعد الذي

.)3(قضية له يقال بكذا ليس

شروطا الفقهي التكييف محل المسألة أو ،الواقعة أو ،النازلة في يشترط عامة وبصفة

:ثالثة

مجـرد أي (تقـع لم إذا نازلة تعتبر فال فعال، النازلة تقع أن أي: الوقوع: أولها -

).افتراضية مسائل

لهـا تناو وأن سبق التي القديمة المسائل بذلك وتخرج: الحداثة أي: الجدة: ثانيهـا -

. الفقهاء

إليها، الناس لحاجة شرعيا حكما وتستدعي ،ملحة المسألة كونت بأن :الشدة :ثالثها -

.الشرعية الناحية من ملحة ليست هاأن غير جديدة وقائع هناك يكون فقد

وورقية عبد الرزاق، ضوابط االجتهاد التنزيلي في ضوء الكليات المقاصدية، دار لبنان للطباعـة والنـشر، )1(

.196م، ص2003-هـ1424 لبنان، الطبعة األولى -بيروتغب األصفهاني، المفردات في غريب القـرآن، مكتبـة ومطبعـة أبو القاسم الحسن بن محمد المعروف بالرا )2(

.124، ص1961-هـ1381الحلبي وأوالده بمصر، .124 الراغب، المفردات، ص )3(

157

الفقهي التكييف ضوابط: الثانـي المطلب : أهمها أمور عدة على النازلة تكييف يتوقف

).األول الفرع (اإلسالمية الشريعة بأحكام فيها الناظر معرفة -

).الثاني الفرع (إجماع أو شرعي نص من النازلة خلو اكذ -

).الثالث الفرع (نازلةلل التام والتصور الصحيح الفهم ناظرلل يحصل أن -

).الرابع الفرع (النوازل لتكييف المقررة المسالك ،المسألة في الناظر يتبع أن -

اإلسالمية الشريعة بأحكام النازلة في الناظر فةمعر: األول الفرع

أهـل هـو ممن يصدر أن بد فال اجتهاد، فيها الحكم وإصدار النازلة تكييف أن بما

،أحدهما: بوصفين اتصف لمن االجتهاد درجة تحليل إنما "الشاطبي قال حيث ،لذلك

فهمـه علـى اءبن االستنباط، من التمكن ،والثاني كمالها، على لشريعةا مقاصد فهم

.)1("فيها

:)2(أمور بخمسة جتهاداال شروط الشوكاني حدد وقد

.الكتاب بنصوص عالما يكون أن" -

.الفقه بأصول عالما يكون أن -

.والمنسوخ بالناسخ عالما يكون أن -

.اإلجماع بمسائل اعارف يكون أن -

".العرب بلسان عالما يكون أن -

، دار ابن عفان، السعودية، الطبعة األولى الموافقات إبراهيم بن موسى بن محمد اللخمي الشاطبي، إسحاق وأب )1(

.41 م، الجزء الخامس، ص/ 1979هـ1417 لبنان، الطبعـة األولـى -، دار الكتب العلمية، بيروت إرشاد الفحول اإلمام الحافظ محمد بن علي الشوكاني، )2(

.294-293م، الجزء الثاني، ص 1999/هـ1417

158

إجماع أو شرعي نص من النازلة أو الواقعة خلو: الثاني الفرع

اممـصاد سـيكون فيها االجتهاد ألن إجماع أو نص من خالية النازلة تكون نأ البد

אאא: تعالى لقوله تطبيقا اإلجماع، أو لنصا لهذاאאF36E )1(.

)2()الـنص مـورد فـي لالجتهاد مساغ ال (مفادها التي القاعدة المعنى هذا وتؤكد

فال تحصيله، في الجهد لذب في حاجة هناك تكون فال ،بالنص الشرعي الحكم لوجود

المـسائل مـن أنهـا مـن ليتأكد ويبحث ىيتحر أن المسألة في الناظر على إذن بد

.إجماع وال نص فيها وليس قبل من السابقون الفقهاء ناولهاتي لم المستجدة،

للنازلة التام التصور: الثالث الفرع

ـ سليما تصورا تصورهاو جوانبها جميع من النازلة استيعاب أن باعتبار مـن نيمك

المناسب الشرعي الحكم إيجاد أجل من إليه تنتمي يالذ األصل بتحرير ،فقها تكييفها

- األشعري موسى بيأ إلى الخطاب بن عمر المؤمنين أمير كتاب في جاء فقد ،لها

ورد ممـا إليـك، ليدأ فيما الفهم الفهم ثم...إليك أدلي إذا فافهم "-عنهما اهللا رضي

ثـم األمثـال، واعرف ذلك، عند األمور قايس مث سنة وال قرآن في ليس مما عليك،

.)3("بالحق وأشبهها اهللا إلى أحبها إلى ترى فيما اعمد

.تكييفها في أهمية من ذلك في لما المسألة فهم على ديالتأك هنا فنالحظ

توهمت: األمر تصورت تقول ،نالذه في الشيء صورة تمثل: لغة بالتصور ويقصد

.)4(لي فتصور صورته

.36 سورة األحزاب اآلية )1(قـة عليهـا بقلـم الطبعة الثانية، مـصححة و معل شرح القواعد الفقهية، الشيخ أحمد بن الشيخ محمد الزرقا، )2(

.147 ص م،1982-ه1409 سوريا، -، دار القلم، دمشق)ابن المؤلف(مصطفى أحمد الزرقا .68-67، ص1ج ، المرجع السابق،عالم الموقعينأ )3( .)4/473( لسان العرب، )4(

159

أن غير من الماهية وإدراك العقل يف لشيءل صورة حصول فهو :اصطالحا أما

من بالمسألة المعرفة وتمام الفهم، كمال من التصور ويأتي ،إثبات أو بنفي لها يحكم

.بعادهاأو جوانبها جميع

وإدراك االختـصاص أهـل معرفة على مبني تصور إلى المسائل بعض تحتاج وقد

.)1(علومهم على طالعالوا ومقاصدهم مصطلحاتهم

المسألة في الناظر يتبعه الذي المنهج :الرابع الفرع

א :تعـالى قال فقد مراعاتها، من البد وضوابط لأصو له النوازل في النظر إنאאאאאאא

אא) 2(.

إليـه رد حياته في اهللا رسول إلى النازلة المسائل في الرد أن: االستدالل ووجه

إلـى الرد فهو: األمر أولى إلى الرد امأ ،سنته إلى رد وفاته بعد إليه والرد مباشرة،

عند االجتهاد على يدل و االستخراج، أي باالستنباط، يقومون الذين والفقه العلم أهل

. )3(إجماع أو نص وجود عدم

إلـى بعثـه لما جبل بن معاذ حديث في قوله الشريفة النبوية السنة في جاء كما

يكن لم فإن: قال اهللا، بكتاب قضيأ قال قضاء؟ لك عرض إذا تقضي كيف" اليمن،

: قـال اهللا، رسـول سـنة في يكن لم فإن قال اهللا، رسول سنةبف: قال اهللا؟ كتاب في

رسول وفق ذيال هللا الحمد: "قال مث صدره، اهللا رسول فضرب ألو، وال يرأي جتهدأ

.)4("اهللا رسول يرضى لما اهللا رسول

.56-55لي القحطاني، المرجع السابق، ص مسفر بن ع)1( .83 سورة النساء اآلية )2(، الطبعة الثانيـة، )بدون دار النشر (أبي بكر، أبو عبد اهللا القرطبي الجامع ألحكام القرآن، محمد بن أحمد بن )3(

. 291 – 292الجزء الخامس،بـي داود، أبادي، شرح سنن أ الطيب محمد عون المعبود شمس الحق العظيم وبأ داود في سننه، و أخرجه أب )4(

، كتاب األقضية، بـاب 3589 رقم /402 9م، ج1995هـ، 1415لبنان، -، بيروت دار الفكر للطباعة و النشر

اجتهاد الرأي في القضاء وقد اختلف في تصحيح هذا الحديث، فذهب العربي الرازي وابن القيم إلى تـصحيحه،

).1/125أعالم الموقعين (وذهب الجمهور إلى تضعيفه، كاإلمام البخاري والترمذي والدار قطني وغيرهم

160

.شرعي نص من النازلة خلو من كدالتأ بعد إال اليه يلجأ ال االجتهاد أن أي

الحكم واستخراج نازلةال لتكييف المسالك هذه أحد يتبع أن النوازل في الناظر وعلى

:بها المتعلق

األمة إجماع أو والسنة، الكتاب لنصوص استنادا التكييف: أوال

.بعدهم ومن عليهم اهللا رضوان الصحابة كان وعليه

المتقدمة النوازل من شابهها بما لةالناز إلحاق في االجتهاد: ثانيـا

. القياس من نوع وهو بالتخريج، يسمى ما وهذا حكمها وتأخذ عليها تقاس بأن

.)1(االستنباط هو واالستخراج الدخول، خالف وهو الخروج من: لغة جيوالتخر

فـي جـاء حيـث ،واحد شيء في أمرين اجتماع اللغة أصل في بالتخريج ويقصد

والتـدريب االستنباط على ويطلق وجدب، خصب تخريج فيه معا "المحيط القاموس

.)2("والتوجيه والتعليم

ـ ما إلى مسألة حكم نقل "المرداوي عرفه فقد اصطالحا، أما - والتـسوية شبهها،ي

.)3("فيه بينهما

.)4 ("الثابت الحكم من العلة استنباط" بأنه تعريفه تم كما -

:بطريقتين ويتم التكييف مسالك أحد يعد فالتخريج التخريج، من أعم والتكييف

من العملية الشرعية األحكام استنباط "وهو األصول، على الفروع تخريج: ىاألول -

. )5("األصولية القواعد حسب التفصيلية أدلتها

.)2/249(ن العرب ا لس)1( .185ص/1 القاموس المحيط، ج)2(اإلنصاف فـي معرفـة الـراجح مـن عالء الدين أبي الحسن علي بن سليمان بن أحمد المرداوي السعدي، )3(

.21ص/1م، ج1997-ه1418 لبنان، الطبعة األولى -، دار الكتب العلمية، بيروتالخالف .93 ص معجم لغة الفقهاء)4( ةسين، التخريج عند الفقهاء واألصوليين دراسة نظرية تطبيقية تأصيلية، مكتب يعقوب بن عبد الوهاب، الباح . د )5(

. 187صهـ، 1414، المملكة العربية السعودية-الرشيد، الرياض

161

جديدة، فقهية مسائل حكامأ استخراج بمعنى :الفروع على الفروع تخريج :الثانيـة -

.)1(ونحوه القمار على التأمين تخريج مثالهو قديمة، فقهية مسائل من

لم التي الفرعية المسائل في األئمة آراء على التعرف إلى به يتوصل الذي العلم وهو

الحكم ذلك علة في اتفاقهما عند الحكم، في شابههاي بما بإلحاقها نص، فيها عنهم يرد

أو أفعاله من هاأخذ أو ومفاهيمهاأ نصوصه، عمومات في بإدخالها أو ،المخرج عند

.)2(األحكام هذه ودرجات ذلك وشروط عندهم بها المعتد وبالطرق تقريراته

القياس على اعتمادا النازلة تكييف: ثالثـا

به، وسويته قدرته إذا: بالنعل النعل قست تقول الشيء، تقدير هو: اللغة في والقياس

.)3(به يقدر ألنه مقياسا، المكيال وسمي نظيره إلى الشيء رد عن عبارة وهو

.)4("الحكم علة في ألصل فرع مساواة "الزركشي عرفه فقد: االصطالح في أما -

.بحكمه نص يرد لم ما وهو المقيس ويسمى حكمها معرفة المراد النازلة هو فالفرع

القـرآن نصوص خالل من بحكمه النص ورد ما وهو عليه المقيس هو األصل أما

.خالف هففي اإلجماع أما والسنة،

وحكم األصل هو الحكم الشرعي الذي ورد به النص في األصل، ويراد تعديته إلـى

.الفرع

.أما العلة فهي المعنى المشترك بين األصل والفرع

.1322 عبد اهللا بن إبراهيم الموسي، المرجع السابق، ص )1( .187 يعقوب بن عبد الوهاب، الباحسين، المرجع السابق، ص)2( .6/187 لسان العرب، )3(ـ 1414 أبو عبد اهللا بدر الدين الزركشي، البحر المحيط في أصول الفقه، دار الكتبي، الطبعة األولـى، )4( -هـ

.58، ص7م، ج1994

162

الفقهية القواعد على بالتخريج التكييف: رابعـا

أسـاس هي اللغة في والقاعدة ،الفقهية القواعد بعض تحت النازلة حكم بإدراج وذلك

א: تعـالى قوله منهو ،)1(عليه يرتكز ما وهي لبيتا אא א )2( .

.)3("جزئياته معظم على ينطبق أغلبي حكم هي": االصطالح في أما -

لدليلا يقوم حتى عليه كان ما بقاء األصل" وقولهم ،"بمقاصدها األمور" كقولهم وذلك

."مبـدأ " ج أي مبـادئ، القانوني، االصطالح في اليوم أمثالها ىويسم ،"خالفه على

مـوجزة نـصوص في كلية فقهية أصول هي الفقهية القواعد" إن القول يمكن وبذلك

.)4("موضوعها تحت تدخل التي الحوادث في عامة تشريعية أحكاما تتضمن دستورية

لـه وتتضح الفقيه قدر يعظم بها اإلحاطة وبقدر ،هالفق في بالغة أهمية القواعد ولهذه

أهـل تجـويزه في احتاط الفقهية، بالقواعد االستدالل بصحة والقول ،الفتوى مناهج

االستدالل جهمن لسالمة عديدة ومحترزات ضوابط له فوضعوا كبيرا، احتياطا ملالع

.)5(االحتجاج صحة وانضباط

الذرائع سد قاعدة على اعتمادا التكييف: خامسا

الشرعية األحكام عليها تبنى ،الكلية التشريعية القواعد أحكام من الذرائع سد وقاعدة

.)6(فيه قطعي نص ال فيما وتعمل والمساوئ، المضار ودرء والمنافع، المصالح لتحقيق

.270معجم لغة الفقهاء، ص )1( .127 سورة البقرة اآلية )2( .33 أحمد الزرقا، المرجع السابق، ص)3( .33ص أحمد الزرقا، المرجع السابق، )4(عمال القواعد الفقهية في االجتهاد المعاصر الستنباط حكم القضايا الفقهيـة إمحمد بن زين العابدين رستم، . د )5(

ريـاض، المستجدة، مركز التميز البحثي في فقه القضايا المعاصرة، جامعة اإلمام محمد بن سعود اإلسالمية، ال

.737ه، ص14/05/1431 -13المملكة العربية السعودية، قاعدة سد الذرائع في أصول الفقه، مجلة جامعة القرآن الكريم والعلوم اإلسـالمية : بد الكريم، بركات محمد ع )6(

.37م، ص2008-هـ1429أم درمان، السودان، العدد السادس عشر،

163

.)1("الشيء إلى والطريق الوسيلة وهي ذريعة جمع "غة،الل في والذرائع

الشيء هذا كان سواء ،الشيء إلى طريقا تكون التي وسيلةال فهي": اصطالحا أما -

.)2("مصلحة أو مفسدة كونه عن النظر بصرف فعال أو قوال

محظـور إلـى يؤدي فما ،المفاسد إلى المؤدية الوسائل منع "الذرائع بسد والمقصود

.)3("محظور فهو

فـإن كوبـذل إليـه، المؤدية الطرق كل عن ينهى ،شيء عن ينهى عندما والشارع

مـا حكم الفعل فيأخذ األفعال، مآالت في بحثال هو ،الذرائع سد اعتبار في األصل

الفعـل كـان فإذا يقصده، ال أو الفعل إليه آل الذي ذلك يقصد كان سواء ،إليه يؤول

.)4(عنه منهي فهو شر إلى يؤدي كان وإن مطلوب فهو مطلوب إلى يؤدي

النـوازل من نازلة أي على الشرعية ألحكاما تطبيق عند الفقيه على البد وبالتالي-

فـي والنظـر والمفاسد، المصالح بين والموازنة اإلسالمية، الشريعة مقاصد مراعاة

.)5(الخ ...بها المحيطة الظروف واعتبار مآالتال

.8/96 لسان العرب، )1( .17/3عالم الموقعين، أ)2( .9 محمد عبد الكريم بركات، المرجع السابق، ص)3( .37 الكريم بركات، المرجع السابق، ص محمد عبد)4( ماهر ذيب أبو شاويش، ضوابط النظر في النوازل ومدارك الحكم عليها، مجلة الـشريعة والقـانون، كليـة )5(

هــ، يوليـو 1434رمـضان -55القانون، جامعة اإلمارات العربية المتحدة، السنة السابعة والعشرون، العدد

.242م، ص2013

164

الضمان خطابات تكييف في الفقهاء اختالف: الثاني المبحث القـانوني المجال في الفقهاء اختلف كما عيالشر الفقه في نووالباحث الفقهاء اختلف

.الضمان خطاب تكييف مسألة بشأن

محاولة مع ،المسماة العقود من بعقد إلحاقه أساس على تكييفه إلى أغلبهم اتجه حيث

العقـود، هذه أحد على الخطاب انطباق إلثبات والمنطقية الشرعية المسوغات إيجاد

وكالة أنه آخرون ويرى ،)األول المطلب (كفالة يعد العقد هذا أن الفقهاء بعض يرىف

الـبعض وتوسـط ،)الثالث المطلب (جعالة أنه إلى البعض وذهب ،)الثاني المطلب(

،العميـل قبل من كاملة تغطية مغطى الضمان خطاب كان إذا وكالة بأنه القول إلى

خطـاب يعتبـر مـن هنـاك أن غير ،)الرابع المطلب (مغطى غير كان إذا وكفالة

عـن تميزهـا ومميزات خصائص لها مستحدثة ومعاملة جديد عقد بمثابة ضمانال

خـالل من تباعا اآلراء هذه كل إلى وسنتطرق ،)الخامس المطلب (المعروفة العقود

:اآلتية المطالب

كفالة أنه على الضمان خطاب تكييف: األول المطلب نجد حيث ، )1(لةالكفا أساس على الضمان خطاب تخريج إلى الفقهاء من فريق ذهب

فهـل ،الكفالـة بمعنى الضمان كلمة يستعملون والحنابلة والشافعية المالكية فقهاء أن

كفالة؟ الضمان خطاب اعتبار يمكن

اإلسالمي الفقه في وأحكامها الكفالة مفهوم معرفة من البد التساؤل، هذا عن لإلجابة

).الثاني رعالف (الضمان لخطاب مطابقتها مدى معرفةل ،)األول الفرع(

.الصديق الضرير.محمد رواس قلعجي، د. عثمان شبير، د. بكر أبو زيد، د. د وممن قال بذلك )1(

165

اإلسالمي الفقه في وأحكامها الكفالة مفهوم: األول الفرع

أحكامها ثم ،)أوال (اإلسالمي الفقه في لكفالةا مفهوم من كال ،الفرع هذا في وضحأس

).ثانيا(

اإلسالمي الفقه في الكفالة مفهوم: أوال -

وكـذا ،)2( مـشروعيتها وبيـان ،)1( تعريفهـا خالل من الكفالة لمفهوم تعرضأس

.)4( وشروطها أركانها وأخيرا ،)3( أقسامها

.واصطالحا لغة بتعريفها سأقوم الكفالة معنى لتوضيح :الكفالة تعريف )1(

: ضمنه، وأكفله إيـاه : الكافل والكفيل والضامن، وكفل المال بالمال : في اللغة -أ-

.)1(ضمنه، وكفلت عنه بالمال لغريمه، وتكفل بدينه تكفال

ضمها إليه في التربيـة أي ،)3( : ، ومنه قوله تعالى )2(الضم: لغة والكفالة

،ن الضمان مشتق من الضم ألن ذمة الضامن تتـضمن الحـق إ ،والرعاية، فقد قيل

. )4(هوقيل من الضمن فذمة الضامن في ضمن ذمة المضمون عن

انة، وزعامـة، وحمالـة، قبالـة، ضم: وللكفالة في اللغة العربية عدة أسماء، فيقال

. وصبارة، وكلها بمعنى واحد

فإن الفقهاء يستعملون لفظ الضمان : أما في االصطالح الفقهي :االصطالح في -ب-

يراد بهما كل ما يتعلق بـضمان المـال ،للداللة على الكفالة ويرون أنهما مترادفان

أعم مـن ذلـك وا ه م كما يستعملون لفظ الضمان في ،وضمان النفس وضمان الطلب

.وهو الضمان مطلقا سواء كان بعقد الملتزم أو الضرر أو االعتداء

.590، ص11ج ابن منظور، لسان العرب، )(1 خاتمة المحققين محمد أمين الشهير بابن عابدين، حاشية رد المحتار، شرح تنوير األبصار في فقـه مـذهب )2(

شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البـابي الحلبـي . لنجل المؤلفتكملة ابن عابدين : اإلمام أبي حنيفة النعمان ويليه

.م1984-1404الطبعة الثالثة . 296وأوالده في مصر، الجزء الخامس، ص .37سورة آل عمران اآلية )3( دار الفكر للطباعة والنـشر والتوزيـع، كشاف القناع، الشيخ العالمة منصور بن يونس بن إدريس البهوتي، )4(

 .362 الجزء الثالث، صنان،لب، م1982/هـ1402

166

جب العقد ويطلقون لفظ أما الحنفية فيطلقون لفظ الكفالة على ما كان فيه الضمان بمو

.)1( فيشمل الضمان بالعقد وغير العقد،هو أعم من ذلكالضمان على ما

هاوقد ذكر الفقهاء تعريفات للكفالة أهم :

بـنفس مطلقا المطالبة في األصيل ذمة إلى الكفيل ذمة ضم" بأنها: الحنفية عرفها -

. )3("الدين في ذمة إلى ذمة ضم "أو )2("بعين أو بدين أو

والـضمان، والحمالـة والكفالة ،"بالحق أخرى ذمة شغل "بأنها: المالكية وعرفها -

 .وزعيم وضمين وحميل، كفيل هذا :العرب فتقول ،4واحد بمعنى عندهم كلها والزعامة،

أو ال اللتزام حق ثابت في ذمة الغير، الضمان في الشرع يق أن : "ويرى الشافعية -

ويسمى .)5("إحضار من هو عليه أو عين مضمونة ويقال للعقد الذي يحصل به ذلك

 .)6(الملتزم ضامنا وضمينا وحميال وزعيما وكافال وكفيال وصبيرا وقبيال

التـزام فـي عنـه المـضمون ذمة إلى الضامن ذمة ضم "بأنها: بلةالحنا وعرفها

.)7("الحق

ذمة إلى أخرى ذمة ضم الكفالة كون حيث من تتفق أنها التعاريف هذه على ويالحظ

 . شاء أيهما يطالب مدينان للدائن فيصبح عنه، المضمون أو الملتزم

دراسة مقارنة، مكتبـة العبيكـان، ) الكفالة(ى، نظرية الضمان الشخصي محمد بن إبراهيم بن عبد اهللا الموس )1(

.31م، ص1999-هـ1419الرياض، المملكة العربية السعودية، الطبعة األولى .296، ص 6 ابن عابدين، الدر المختار، ج ) (2

ن محمد بن الواحد السيواسي السكندري المعروف بابن الهمام الحنفي، شرح فـتح القـدير، اإلمام كمال الدي) (3

.389، الجزء الخامس، ص1389، 1970شركة مكتبة و مطبعة البابي الحلبي، الطبعة األولى، ف ن المغربي المعرو اهللا محمد بن محمد بن عبد الرحم أبي عبد : مواهب الجليل لشرح مختصر الخليل تأليف 4)(

.96، ص 5، ج لبنان-بيروتحطاب الرعيني، دار الكتب العلمية، بالكتبـة ومطبعـة مشـركة الشيخ محمد الشربيني الخطيب، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهـاج، 5)(

198م، الجزء الثاني، ص1958-هـ1377مصطفى البابي الحلبي وأوالده بمصر، .198 ص،2 الشربيني، مغني المحتاج، ج 6)(، ج 1989 مصر، الطبعة الثانيـة، -دار الحديث القاهرة بن قدامة، المغني مع الشرح الكبير، أحمد بن محمد 7)(

.590، ص 4

167

. والسنة واإلجماعالكفالة أو الضمان مشروعة بالكتاب: الكفالة مشروعية )2(

אאא : فقد وردت الكفالة في قوله تعالى : أما في الكتاب -أ-" )1(والزعيم هو الكفيل ،)2(.

حاديث فقد ورد لفظ الكفالة بمفهوم الضمان في عدة أ : أما في السنة الشريفة -ب-

αمامة رضي اهللا عنه، قال سمعت رسول اهللا أمنها ما روي عن أبي ، للرسول

العارية مؤداة، والمنحة مـردودة، والـدين مقـضي، "في خطبة حجة الوداع يقول

.ومعنى الزعيم، الضامن. )3("والزعيم غارم

أن الرسـول : -رضي اهللا عنه –وكذلك ورد في صحيح البخاري، عن أبي هريرة

هل ترك لدينه فضال؟ فإن حدث : ن يؤتى بالرجل المتوفى عليه الدين، فيسأل ، كا

فلما فـتح اهللا . صلوا على صاحبكم : "لمسلمينلأنه ترك لدينه وفاء صلى، وإال قال

أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم، فمن توفي من المؤمنين فترك دينـا : عليه الفتوح قال

.)4("فعلي قضاؤه، ومن ترك ماال فلورثته

حيث جاء ،جمع المسلمون على جواز الكفالة والضمان أ فقد : أما في اإلجماع -ج-

. )5("جمع المسلمون على جواز الضمان في الجملةأو"في المغني

.فقد شرعت الكفالة لتفريج الهم والكرب عن المدين، وتوثيق وحماية الدائن

، الكفالة بالمال، الكفالة )6(أنواع ذكر بعض الفقهاء أن الكفالة ثالثة :الكفالـة أقسام) 3(

.بالنفس، وكفالة الطلب

.72يوسف، اآلية سورة 1)( .231، ص9 القرآن، ج القرطبي، الجامع ألحكام2)( .379-378، ص 9جارات، ج إل سنن أبي داود، كتاب البيوع وا)3( .477، ص1، جزء 2298، باب الدين، حديث 39بخاري، كتاب الكفالة صحيح ال)4( .350، ص6 ابن قدامة، المغني مع الشرح الكبير، ج)5()6(

مالك، على الـشرح اإلمام الشيخ أحمد بن محمد الصاوي المالكي، بلغة السالك إلى أقرب المسالك إلى مذهب

ليبيا، الطبعـة األولـى -، دار الكتب الوطنية، بنغاري ر أحمد بن محمد بن أحمد الدردير الصغير للقطب الشهي

.332، ص3م، ج2002

168

أما ،)والثاني األول النوع( فقط نوعين إلى الكفالة يقسمون الفقهاء اغلب أن مع

.الثاني النوع ضمن يدخل الثالث النوع

في عنه المضمون ذمة إلى الضامن ذمة ضم "بأنها عرفتو :بالمال الكفالة -أ-

.)1("الحق التزام

في لبعض الذمتين ضم ،المالية الكفالة عقد أن يتضح التعريف اهذ خالل نوم

منهما أيا يطالب أن الحق لصاحب نهأ ذلك على ويترتب ،الحق ثبوت وفي المطالبة،

فيثبت "المغني في وجاء يعجز، لم أم المكفول عجزأ سواء ،)الكفيل أو المكفول(

.)2("منهما شاء من مطالبة الحق ولصاحب جميعا، ذمتهما في الدين

الكفيل، موت بعد الكفالة تسقط فال موته، بعد حتى الكفيل ذمة في يثبت الكفالة دينو

.الحق اذه التزام في مشتغلة ذمته الن تركته، من وتخرج ذمته في تبقى بل

،البدن كفالة أو ،)3(الوجه كفالة الفقهاء بعض عند سمىوت: بالنفس الكفالة - ب-

لم ممن ضعيفا خالفا إال الفقهاء، جمهور عند شرعا ائزةالج العقود من وهي

حد في وال مال في ال أصال الوجه ضمان يجوز وال "المحلى، في جاء فقد يصححها

.)4("باطل فهو تعالى اهللا كتاب في ليس شرط ألنه األشياء من شيء في وال

بالمال كفيال كونه مع ربه، إلى مالي حق عليه من بإحضار التزام "بأنها عرفت وقد

.)5("عنه

قضايا دون فقط، المالية بالحقوق خاصة أنها الكفالة من النوع هذا مميزات ومن

يسلم لم نإ بالبدن الكفيل وأن الفقهاء، جمهور رأي على كلوذ ،والقصاص الحدود

فإنه ،إحضاره عن امتنع أو ،الكفالة عقد حسب المحدد المكان إلى بالبدن المكفول

)1( ).1ط (6/350المغني، ابن قدامة، ج

.351، ص 6المغني، ابن قدامة، ج ) 2(

لبنـان، -اإلمام أبي زكريا يحي بن شرف النووي الدمشقي، روضة الطالبين، دار الكتب العلميـة، بيـروت ) 3(

.253، ص4م، ج1991-ه1416)4(

.8/119، ج]بدون تاريخ[ مصر -علي بن أحمد بن حزم، المحلى، دار التراث، القاهرة ، 2م، ج 1996 لبنـان، -منصور بن يونس بن إدريس البهوتي، منتهى اإلرادات، عـالم الكتـب، بيـروت )5(

.132ص

169

يعلم كان سواء المالية، الكفالة مثل حق، من عليه ما فيؤدي لمكفول،ا على ما يضمن

.إلحضاره المناسبة المدة إمهاله بعد وذلك ،يعلمه ال أم مكانه

:حالتان الكفيل على الضمان إثبات من ويستثنى

 .الضمان يلزمه فال الكفالة عقد حال الدين ضمان من البراءة الكفيل يشترط أن -

خارجة البدن كفالة في المكفول إحضار من تمنع قاهرة روفظ هناك تكون أن -

هذه، والحالة يضمن ال فإنه ،جانبه من تفريط هناك يكون ال بحيث ،الكفيل إرادة عن

أنه والمالكية الحنابلة فقهاء مذهب من المشهور ولكن ،)1(الفقهاء بعض رأي هذا

 .)2(للظروف ينظر ال و الحالة هذه في يضمن

وهذا النوع من الكفاالت يعتبره العديد من الفقهاء نوعـا مـن : لطلب كفالة ا -ج -

واشـتراط ،، فتعد عندهم كفالة بالنفس مع شرط عدم الضمان )3(أنواع الكفالة بالنفس عدم الضمان في هذه الحالة البد أن يكون صريحا باللفظ في العقد، وقد يكون عرفيا كمـا

. الشرط الكفاالت باسم معين يقصد به هذالو تعارف الناس على تسمية هذا النوع من

التزام طلب من عليه الحق والتفتيش عليه إن تغيب، ثم : "وتعرف كفالة الطلب بأنها

.)4("يدل رب الحق عليه وإن لم يأت به لرب الحق

هـو التـزام ،من خالل هذا التعريف نستخلص أن االلتزام األساسي في هذا العقـد

ئإلى المكان المحدد، فإن قام بـذلك بـر ) المكفول(ق الكفيل بإحضار من عليه الح

. بصرف النظر عن استيفاء الحق من المكفول أو عدمه،الكفيل وال شيء عليه

).4/450، نهاية المحتاج 307-306، ص 5حاشية ابن عابدين ج(الشافعية والحنفية 1)(لبنان، الطبعـة - العالمة الشيخ محمد بن عرفة الدسوقي المالكي، حاشية الدسوقي، دار الكتب العلمية، بيروت 2)(

.565-564م، الجزء الرابع، ص 1996-هـ1417األولى بالقانون مع تهذيب دراسة في الفقه اإلسالمي مقارنا (فقه البيع واالستيثاق والتطبيق المعاصر، ، علي السالوس 3)(

م، 2009-هـ1430 الدوحة، الطبعة الثامنة – دار الثقافة ،)البن قدامة وتخريج أحاديثه تيب وتبويب المغني وتر

.1359ص، مؤسـسات العـصر "أقرب المسالك إلى مذهب اإلمام مالـك "أحمد الدردير، الشرح الصغير على مختصره 4)(

.180م، الجزء الثالث، ص 1992-هـ1413للمنشورات اإلسالمية، وزارة الشؤون الدينية، الجزائر،

170

أركانهـا معرفة من بد ال الكفالة ألحكام التعرض قبل :وشروطها الكفالة أركان) 4(

وشروطها

ذهب الحنفيـة حيث ،الةلقد اختلف الفقهاء في تحديد أركان الكف :أركان الكفالة -أ-

جاء في فقد ، )اإليجاب والقبول (إلى القول بأن للكفالة ركنا واحدا يتمثل في الصيغة

.)1( الضمان وقبوله يفيدويكون بكل لفظ" وركنها، إيجاب وقبول" حاشية ابن عابدين

فإن أركـان الكفالـة أو ، أما عند جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة -

عنـه المكفول ،)له المضمون (له المكفول ،)الضامن(ضمان خمسة، وهي الكفيل ال

ن شروط مفصلة ، ولكل رك )2(، الصيغة )المضمون به ( به المكفول ،)عنه المضمون(

ضـمين وكفيـل : فإنه يقال "في المذاهب األربعة، حيث جاء في المغني البن قدامة

من ضامن ومـضمون عنـه وقبيل وحميل وصبير بمعنى واحد والبد في الضمان

. )3("ومضمون له

ووجه االختالف بين الحنفية والجمهور يرجع إلى تحديد معنى الـركن عنـد كـل

في ماهية الشيء دون ما كـان ا أن الركن هو ما كان جزء ،، فيري الحنفية )4(منهم

أمور خارجة عن خارجا عنه، فتكون الصيغة هي ركن الضمان، أما ما عداها فهي

الجمهور فيرى أن الركن هو ما ال يتصور الشيء بدونـه سـواء فالة، أما حقيقة الك

يوجد الـضمان بـدون أنوبالتالي ال يمكن ، أكان جزءا في الماهية أو خارجا عنها

. العاقدان والمحل

:شروط الكفالة -ب-

ومنهـا مـا هـو ،يشترط في الكفالة عدة شروط منها ما هو متفق عليه بين الفقهاء

.مختلف فيه

.298، ص 5ابن عابدين، حاشية در المختار، ج )1( .351، ص 6 ابن قدامة، المغني مع الشرح، ج)2( .356ص ،6 ابن قدامة، المغني مع الشرح ، ج)3( .329-328، المرجع السابق، صمد بن إبراهيم بن عبد اهللا الموسىمح. د)4(

171

: فيها ما يليتعد الكفالة من التبرعات لذلك يشترطو

وال صـبي مـن تصح فال رشيدا، عاقال يكون أنب التبرع، أهلية للكفيل تكون أن -

 .)1(الفقهاء جميع عند اتفاق محل اوهذ بسفه، عليه محجورا وال مجنون

فـال هاكرإ هناك كان فإذا بالكفالة، الكفيل رضاء وجوب على الفقهاء اتفق وكذلك -

 .)2(الكفالة تصح

حاضرا يكون وان الكفالة يقبل نأو للكفيل، معروفا أي معلوما له المكفول يكون أن -

.)4(معروفا يكون أن الشافعية عند واألصح ،)3(ومحمد حنيفة أبي عند العقد لمجلس

فال يشترط أن يكـون )7(، ومقابل األصح عند الشافعية )6( والحنابلة )5( وأما المالكية -

.المكفول له معلوما أي معروفا وأما رضاه فليس بشرط في األصح

ة وهـي إذا لة واحد أ وبه قال أبو حنيفة إال في مس ،يعتبر رضاه " حيث جاء في البيان

ن إذاضمن عني دينا لفالن الغائب فضمن عنـه بغيـر : قال المريض لبعض ورثته

دمي فلم يصح إال برضاه ، ألنه إثبات مال آل ن لم يسم الدين استحسانا إالمضمون له و

.)8("أو من ينوب عنه كالبيع له والشراء

ن عليا وأبا قتادة ضمنا الدين بحـضرة يصح من غير رضاه أل ،وقال أبو العباس -

.)9(، ولم يعتبر النبي عليه الصالة والسالم رضا المضمون لهالنبي

.356، ص 6رح، ج ابن قدامة، المغني مع الش)(1 .351، ص6، ابن قدامة، المغني مع الشرح، ج298، ص5 جتار،ح ابن عابدين، حاشية رد الم)2( .172 ، ص7 ابن الهمام، شرح فتح القدير، ج)3(

. 200، ص2شربيني، مغني المحتاج، ج الخطيب ال)(4 .531، ص 4لدسوقي على الشرح الكبير، ج الدسوقي، حاشية ا)5( .531، ص 6لكبير، ج مة، المغني مع الشرح ا ابن قدا)6( .200، ص 2 الشربيني، مغني المحتاج، ج )7(دار أحمـد الـسقا، -أحمد حجازي : ان في علم فقه اإلمام الشافعي، تحقيق يحي بن أبي الخير العمراني، البي )8(

.181، ص 9ج، 2002 لبنان، - بيروتالكتب العلمية، . 281، ص 6ج، المرجع السابق، يحي بن أبي الخير العمراني) 9(

172

،)2(الشافعية عند حاألص مقابل وفي ،)1(الحنفية عند معلوما عنه المكفول يكون أن -

.)5(الشافعية عند واألصح )4(والحنابلة ،)3(للمالكية خالفا

ن عليا وأبا قتادة ضمنا عن الميـت المضمون عنه أل ويصح الضمان من غير رضا

.)6( والميت ال يمكن رضاهبحضرة النبي

عنـد الكفيل من عليه الرجوع عند بدينه الوفاء على قادرا عنه المكفول يكون أن -

)11(والحنابلـة ،)10(والشافعية )9(والمالكية ومحمد )8(يوسف ألبي خالفا ،)7(حنيفة أبي

وفاء يترك ولم مفلسا مات من كفالة عندهم فتصح. 

عليـه توفى المى بالرجل يؤتكان أن رسول اهللا ": رضي اهللا عنه هريرة أبي عن

ء صلى، وإال قـال فإن حدث أنه ترك لدينه وفا ؟ه فضال لدين تركهل : يسأل ف ،دينال

أنا أولى بالمؤمنين من : قال فلما فتح اهللا عليه الفتوح .للمسلمين صلوا على صاحبكم

. (12)" فلورثتهالمؤمنين فترك دينا فعلي قضاؤه، ومن ترك ماالأنفسهم، فمن توفي من

أم ،ل هل خلف وفـاء أأجاز الضمان عن الميت، ولم يس موضع الدليل أن النبي و

، ولم يخلف وفاء، م يكن يمتنع عن الصالة إال على من مات وعليه دين وألنه ل ؟،ال

.324، ص 5 ابن عابدين، الدر المختار، ج )1( .200، ص 2الشربيني، مغني المحتاج، ج )2( .172، ص 3الدردير، الشرح الصغير، ج )3( . 6/352 ابن قدامة، المغني مع الشرح، ج )4( .473، ص 3ج ، النووي، روضة الطالبين)5( 279اني، المرجع السابق، ص يحي بن أبي الخير العمر)6( .396، 7 الكاساني، ج)7( .191-190، ص 7 ابن الهمام، شرح فتح القدير، ج )8( بداية المجتهد ونهاية ،بن رشد القرطبي األندلسي اضي أبي الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد إلمام الق ا )9(

.708م، ص 2012-هـ1433لبنان -، مكتبة المعارف، بيروتالمقتصد .491، ص 3 النووي، روضة الطالبين، ج )10( .351، ص 6ابن قدامة، المغني مع الشرح، ج )11(، دار الريـان للتـراث، فتح الباري بشرح صـحيح البخـاري الحافظ أحمد بن علي بن حجر اللعسقالني، 12)(

.2298قم ، كتاب الكفالة، باب الدين، حديث ر557، ص4ج، 1996-ه1407مصر، الطبعة األولى -القاهرة

173

، )1( هريرة، وإنما كان امتناعه في أول اإلسالم الن صالته رحمـة بدليل حديث أبي

ن اسـتطاع مـنكم أن م": نس انه قال أوالدين يحجب عن ذلك، بدليل ما روي عن

رجـل ليـصلى بجنازة وأتي ني شهدت النبي إيموت وليس عليه دين، فليفعل، ف

ه أن أصلي على رجل روحه مـرتهن نفعيما ف: عليه دين؟ قالوا نعم، قال : فقالعليه

في قبره ال تصعد روحه إلى اهللا فلو ضمن رجل دينه قمت فصليت فـإن صـالتي

.)2("تنفعه

: قدامة ابن قال حيث للزوم، آيال أو الزما صحيحا به المكفول الدين يكون أن -2

نعلم وال مطالبته، له للمضمون وكان ضمنه ما أداء الضامن لزم حص اإذ الضمان"

 .)3("الضمان فائدة وهو خالفا اذه في

الحمالة والكفالة واحدة، ومن ضمن عن رجل ماال ،وقال أبو ثور" : وقال ابن رشد-

المضمون، وال يجوز أن يكون مال واحد على اثنين، وبه قال ابن أبي ئلزمه وبر

.)4("ةرمبليلى وابن ش

ما للرجل الرجل قال وإذا: "الشافعي قال وبه معلوما، به المكفول الدين يكون أن -3

فأنا هذا، أشبه ما أو شهود عليه به لك يشهد أو فالن، على القاضي به كل قضى

وال له ويشهد يقضى، ال قدو له يقضى قد أنه قبل من لشيء ضامنا كني لم ضامن،

وإنما ضمانا، هذا يكن لم هكذا هذا كان فلما له، شهد مما شيء يلزمه فال له، يشهد

.)5("المخاطرة من فهو يعرفه لم ما فأما الضامن، عرفه بما الضمان يلزمه

.276بن أبي الخير العمراني، المرجع السابق، ص يحي )1( لبنـان، -اإلمام الحافظ أبي بكر أحمد بن الحسين بن علي البيهقي، السنن الكبرى، دار المعرفـة، بيـروت )2(

.113، كتاب القراض، ص 6م، ج1992-هـ1413 .354، ص 6 ابن قدامة، المغني مع الشرح الكبير، ج )3( .707، ص 5ن رشد، بداية المجتهد، ج اب)4( .607، الشافعي، األم، ص 2 الشربيني، مغني المحتاج، ج )5(

174

حيث. بالمجهول الكفالة عندهم تجوز حيث ،)3(والحنابلة ،)2(لكيةاوالم )1(للحنفية خالفا

مجهول به المكفول المال كان وإن جائزة عندنا والكفالة: "القدير فتح في جاء

فصح معاوضة غير من الذمة في حق التزام وألنه "المغني في جاء و .)4("رالمقدا

".اإلقرار و كالنذر المجهول في

اإلسالمي الفقه في الكفالة أحكام: ثانيا

الكفيـل وبـين ) أ (والكفيـل له المكفول بين العالقة تحديد في الكفالة أحكام تظهر

):ب (عنه والمكفول

:في العالقة بين المكفول له والكفيل) أ (

به يطالب بما الضامن مطالبة في الحق له فيكون ،)له المكفول (الدائن حق يثبت -

 .به الوفاء عن وعجزه األجل حلول عند األصيل

له للمضمون وكان ضمنه، ما أداء لزم الضمان، صح إذا" ،قدامة ابن يقول حيث

الزعيم " قوله عليه ودل الضمان، فائدة هوو خالف، هذا في نعلم وال مطالبته،

وكذلك فصريحان، والضمان الكفالة لفظ أما: "الصنائع بدائع في جاء كماو .)5("غارم

أي "غارم والزعيم": النبي قال الضمان، بمعنى والغرامة الكفالة، بمعنى الزعامة

. )6("ضامن الكفيل

في) له المكفول (الدائن حق قطيس ال الحق هذا أن إلى الفقهاء جمهور وذهب

دون معا االثنين مطالبة أو شاء أيهما مطالبة في الخيار فله ،أيضا األصيل مطالبة

 .حقه من أكثر يأخذ أن

اسـتيفاء وتيسر موسرا األصيل حضر إن الضامن يطالب ال أنه المالكية يرى بينما

وأمكـن مالـه إثبات وتيسر غائبا كان إن المدين من الحق يستوفي وكذا منه، الحق

.180، ص 7ابن الهمام، شرح فتح القدير، ج )1( .544، ص 4 الدسوقي، حاشية الدسوقي، ج )2( .362، ص 6 ابن قدامة، المغني مع الشرح الكبير، ج )3( .7/180، جفتح القديرشرح ابن الهمام، )4( .6/354 قدامة، المغني مع الشرح، ج 5)( .390-7/389بدائع الصنائع، ج 6)(

175

ولم غائبا كان أو وظلمة، ةدل وفيه حاضرا كان إن أما مشقة، غير من منه االستيفاء

.)1(بالحق الضامن فيطالب ومشقة، بعسر ولكن يمكن أو ماله، إثبات يتيسر

وابـن ليلـى، أبـي ابـن من كل قولهم، مثل قال ومن بعةاألر المذاهب خالف وقد

عن الحق تسقط الكفالة نإ" قالوا حيث الظاهر وأهل ن،سليما وابن ثور أبي شبرمة،

وهذا ،)2("الكفيل غير يطالب أن له للمكفول وليس الكفيل على ويحال ،عنه المكفول

توجـب الكفالـة إن ،ليلى أبي ابن قال" الكاساني قال حيث حوالة، الكفالة من يجعل

ذمـة ضـم وهو لضم،ا عن تنبئ الكفالة ألن ،العامة قول والصحيح األصيل، براءة

تنـافي والبراءة الدين، أصل حق في أو األصيل، على بما المطالبة حق في ذمة إلى

األسامي تغاير ألن متغايران وهما حوالة لكانت مبرئة كانت لو الكفالة وألن ،الضم

.)3("مطالبته يملك بل اآلخر يبرأ ال مطالبته اختار وأيهما األصل، في المعاني تغاير دليل

كان أي األصيل مطالبة امكان عند الضامن يطالب فال المالكية رأي نرجح أننا غير

.الضم هو الكفالة أصل ألن منه الحق فاءياست وتيسر موسرا

:لعالقة بين الكفيل والمكفول عنه في ا)ب(

الدين قضى فإذا الدين، قضى إذا ما حالة في عنه المكفول على الرجوع للكفيل يمكن

ويصبح يبرأ المدين فإن عنه، المكفول على الرجوع ينوي ال أنه بارباعت به، متبرعا

أمـا أمره، وبغير عنه المكفول بأمر داءواأل الكفالة هنا ستويتو ،بالدين ملتزم غير

 :)4("حاالت أربع بصدد تكون الرجوع بنية الدين الكفيل قضى اإذ

األمـر اشتمل اءسو ،بأمره ويؤدي عنه المضمون بأمر يضمن أن :األولى الحالة -

بـه قـال ما وهذا المدين، على يرجع أن للضامن يشتمل، لم أو عني لفظ على هنا

األمر اشتمال يشترط: ومحمد حنيفة أبو وقال الحنفية، من يوسف وأبو الثالثة األئمة

: الهمام ابن قال حيث لفالن؛ عني اضمن أو عني، أكفل: يقول كأن" عني "لفظة على

علـى يرجـع لم ففعل درهم ألف أقضه أو درهم ألف لفالن نأضم الرجل قال إذا"

. 3/339الصاوي، بلغة السالك، ج )1( .8/527 ،المحلىابن حزم، )2( .404، ص 7 الكاساني، ج)3( .266 ، ص4 روضة الطالبين ج،370، ص 6 المغني ج)4(

176

تـضمن الكفالة في األمر أن والحاصل "قال ثم ،"شريكا أو خليطا كان إذا إال اآلمر

 .)1("عني لفظة ذكر إذا القرض طلب

عنه يكفل أي ،عنه المكفول أمر بدون واألداء الكفالة تكون أن :الثانية الحالة -

بما يرجع) إحداهما "(روايتان ففيه أيضا، موافقته دون هعن ويؤدي موافقته دونب

وهو بشيء يرجع ال) الثانية(و وإسحاق، الحسن بن اهللا وعبد مالك قول وهو أدى،

كان لو فإنهما قتادة وأبي علي حديث بدليل المنذر وابن والشافعي حنيفة أبي قول

بدينهما مشغولة الميت ذمة فكانت لهما الدين صار الميت على الرجوع يستحقان

.)" )2 النبي عليه يصل ولم عنه المضمون بدين كاشتغالها

كانا لو فإنهما قتادة وأبي علي حديث بدليل "الثانية للرواية تأييدا قدامة ابن وقال

بدينها مشغولة الميت ذمة فكانت لهما الدين صار الميت على الرجوع يستحقان

ما أشبه بذلك تبرع وألنه ، النبي عليه يصل ولم عنه، المضمون بدين كاشتغالها

.)3("أمره بغير عبيده وأطعم دوابه علف لو

يضمن أي أمره، بدون واألداء عنه المكفول بأمر الكفالة تكون أن :الثالثة الحالة -

أدى، بما يرجع الكفيل أن إلى والحنابلة المالكية ذهب حيث إذن، بدون ويؤدي بإذن

ألن األداء، في إذنه ذلك تضمن الضمان في أذن إذا أنه لنا: "قدامة ابن قال حيث

.)4("صريحا األداء في أذن لو كما عليه فرجع األداء عليه يوجب الضمان

والثاني، يرجع ،المنصوص األصح: "النووي قال حيث أوجه ثالثة الشافعية وعند

لم صيل،األ استئذان أمكنه ولكن بمطالبة أو مطالبة، بغير أدى إن: والثالث ال،

.)5("فيرجع وإال يرجع،

قال حيث ،بإذنه ويؤدي عنه المكفول إذن بغير الكفالة تكون بأن :الرابعة الحالة -

في أذن فلو األصح، على رجوع ال الشافعية، وقال يرجع،: وأحمد الكم ناإلماما

، المسمى نتائج األفكـار فـي شـرح الرمـوز فتح القدير شرح برهان الدين علي بن أبي بكر المرغيناني، 1)(

.176/304ج، ص 7 1995- 1415واألسرار، دار الكتب العلمية، بيروت ، لبنان ، .6/373 ابن قدامة، المغني، ج)2( .373، ص6 ابن قدامة، المغني، ج)3( . 372، ص 6ابن قدامة، ج 4)( .499، ص 3روضة الطالبين، ج 5)(

177

األداء في أذن لو كما يرجع،: أحدهما "لإلمام، احتماالن ففيه ،الرجوع بشرط األداء

والمستحق بالضمان، مستحق األداء ألن ال،: والثاني ضمان، غير من الشرط بهذا

): النووي أي (قلت. الواجبة الحقوق كسائر بعوض مقابلته يجوز ال عوض بال

 .)1("أعلم واهللا أصح األول االحتمال

لـم لو كما عليه فرجع بأمره دينه أدى إذا أنه ولنا "قدامة ابن قول فنجد الحنابلة أما

.)2("بأمره ضمن لو كما أو ضامنا يكن

الـدين كـان إذا أما حاال، الدين كان إذا األداء بعد المدين على الكفيل رجوع ويتم

األجـل قبل وفى فإذا واألداء، األجل حلول بعد إال الرجوع حق للكفيل فليس مؤجال

بـاب تحـت األم كتـاب في جاء فإنه ،الكفيل توفي وإذا الحلول، بعد إال يرجع فال

تكفـل أو تحمل وإذا: اهللا رحمه الشافعي قال: قال: الربيع أخبرنا: " يلي ما الضمان

يأخـذه أن عنه للمحتملف الدين، يحل أن قبل الحميل فمات بالدين الرجل عن الرجل

لورثـة يكـن ولـم والحميل، الدين عليه الذي برئ ماله قبض فإذا به، له حمل بما

لـو وهكـذا الدين، يحل حتى عنه دفعوا بما عنه لالمحمو على يرجعوا أن الحميل

له يكن لم عنه عجز فإذا ،ماله من يأخذه أن الحق له للذي كان الحق عليه الذي مات

.)3("الدين يحل حتى يأخذه أن

وإذا حل الدين المؤجل على الكفيل بموته ال يحـل علـى " وجاء في الدر المختار

لكفالة بأمره، إال إلى أجله خالفا لزفر، كمـا ال فلو أداه وارثه لم يرجع لو ا ،األصيل

.)4("يحل المؤجل على الكفيل اتفاقا إذا حل على األصيل به، أي بموته

في "فصل تحت النووي قال حيث أدى، بما رجع منه جزءا أو الدين الكفيل أدى وإذا

وعلـى الـدين جنس من الدين رب إلى دفعه ما كان فإن: " يلي ما" الرجوع كيفية

بـشرط المـأذون فـي فـالكالم "الضامن وأما الجنس، اختلف وإن به رجع صفته

: أصحها أوجه، رجوعه ففي الجنس غير على صالح لو أثبتناه إن ودونه، الرجوع،

.499، ص3ين، جروضة الطاب 1)( .372، ص 6ابن قدامة، المغني مع الشرح، ج 2)( .607 الشافعي، األم، ص)3( .4/275 الدر المختار، )4(

178

مـالي أي: قال وإن رجع، علي، ما أو ديني اد: قال إن: والثالث ال،: والثاني يرجع

وإذا ".الضامن في سنذكره بما رجع جع،ير: قلنا وإذا. رجوع فال مثال، الدنانير من

كثبوته ذمته في المال ثبت بالضمان ألن خالف، بال فيرجع الجنس، غير على صالح

المصالح قيمة كانت فإن ينظر، ثم عليه، مبنية معاملة والمصالحة األصيل، ذمة في

ألـف عن صالح كمن أكثر تكن لم وإن بالزيادة يرجع لم الدين، قدر من أكثر عليه

: والثـاني بتـسعمائة يرجـع أصحهما. قوالن وقيل فوجهان، تسعمائة، يساوي بعبد

 . )1( ....."باأللف

وأبرأه خمسة وأدى عشرة، ضمن إحداها" بالرجوع، تتعلق مسائل في قاله ومما

على األخرى الخمسة وتبقى المغرومة، بالخمسة إال يرجع لم ،الباقي عن المال رب

يبرأ لكن أيضا بالخمسة إال يرجع مل خمسة على العشرة من صالحه ولو األصيل،

)2(الباقي عن واألصيل الضامن. 

الضمان خطابات على الكفالة أحكام تطبيق: الثاني الفرع

تكييف إلى ذهب الفقهاء من الكثير فإن اإلسالمي، الفقه في جائز عقد الكفالة باعتبار

حيث والكفالة، الضمان خطاب من كل معنى لتطابق كفالة، أنه على الضمان خطاب

المـدين مركـز تقوية إلى تهدف تأمينية غاية وهي ،واحدة منهما كل في الغاية نإ

.المستفيد مواجهة في االئتماني

خطاب بإصدار المصرف قيام حالة في ،بالعميل المصرف عالقة في الكفالة وتبرز

ـ ،األخير هذا طرف من غطاء إيداع دون العميل لصالح الضمان يـسمى مـا ووه

الغيـر مواجهـة في العميل المصرف يضمن حيث المغطى، غير الضمان بخطاب

.الضمان خطاب من المستفيد وهو

.267، ص 4، ج روضة الطالبين )1( .268، ص 4، ج روضة الطالبين )2(

179

)1("بـالحق أخـرى ذمة شغل "إليه اإلشارة سبقت كما اإلسالمي الفقه في والضمان

للعميل ضامن أي مدين، غير وهو ،الضامن المصرف ذمة هي هنا المشغولة والذمة

العميـل، هـو والمكفـول المـصرف، هو الكفيل فإن وعليه ،المستفيد مواجهة في

.المستفيد هو له والمكفول

كـان أيا المستفيد حق يضمن المصرف فإن بالمستفيد، المصرف لعالقة بالنسبة أما

وهـو العميل رضا على الحصول دون للمستفيد المصرف ضمان ويجوز شخصه،

لـه بالمكفول الكفيل عالقة ضمن تنشأ الةالكف أن أي الضمان، عقد نشوء على دليل

المـصرف عالقـة اسـتقاللية يظهـر مما عنه، المكفول رضا عن النظر بصرف

.)2(بالعميل المصرف عالقة عن بالمستفيد

كفالـة يعـد الـذي ،المـصرف التزام محتوى عن تعبر تهوصيغ الخطاب وعبارة

.)4(اإلسالمي الفقه في جائزة تعتبر والتي) 3(بالمال

الفقـه في المعروف الضمان عقد هو الضمان خطاب أن الرأي هذا أصحاب يرىو

مـع متفقة الضمان أو الكفالة لعقد الفقهاء تعريفات وأن ،)5("ومعنى اسما اإلسالمي

ورد مـا أما الضمان، أركان نفس هي وأركانه ،جوهره في الضمان خطاب تعريف

فكلهـا الفقهاء تعريفات في ورد عما زائدة أحكام من الضمان خطابات تعريفات في

.اإلسالمي الفقه أصل لها

.7/30، الخطاب، جمواهب الجليلالحطاب، )1( - منظور إسالمي، دار الفكر العربي، القاهرة في المعاصر من محمد الشحات الجندي، التعامل المالي والمصر )2(

.182، ص م2008-هـ1428 ،مصر، المعهـد )13(حمدي عبد العظيم، خطاب الضمان في البنوك اإلسالمية، دراسات في االقتصاد اإلسـالمي )3(

.43، صم1996-هـ1417، الطبعة األولى، مصر-العالمي للفكر اإلسالمي، القاهرة)4(" 7 القدير ج فتح شرح، " إذا كان دينا صحيحا ،ا الكفالة بالمال فجائزة، معلوما كان المكفول به أو مجهوال وأم ،

.180صمـان ، دار المسيرة، ع )أحكامها ومبادئها وتطبيقاتها المصرفية (محمد محمود العجلوني، البنوك اإلسالمية . د )5(

.300م، ص 2008-هـ1429األردن، الطبعة األولى

180

اإلسالمي الفقه في الضمان عن واختالفه الضمان خطاب بشأن المثارة المسائل ومن

:يلي ما نذكر لها المناسبة الحلول إيجاد )1(الفقهاء بعض حاول والتي

الضمان توقيت: أوال

توقيت يجوز فهل بانتهائها، تهيين زمنية بمدة محدد يصدر الضمان خطاب أن نعلم

.اإلسالمي؟ الفقه في الضمان

:المسألة هذه في الفقهاء اختلف لقد

:لتوقيتل صور ثالث الحنفية يذكر حيث

فهنا ،"الشهر إلى زيد، على ما أو زيدا، لك كفلت "الكفيل يقول كأن: األولى الصورة

فـي كفيـل هو والحسن يوسف أبي وعند ،الحال في يطالبه وال ،الشهر بعد يطالبه

.فقط المدة

اليوم من كفلته: "كقوله هايتهانو المدة بداية الكفيل فيذكر :الثانية الصورة في أما -

.خالف بال المدة في كفيل هو أي ،"الشهر إلى

وفي شهرا كفلته كقوله انتهائها وال المدة بداية الكفيل يذكر ال :الثالثة الصورة وفي

.كالثانية وقيل ،األولى لصورةكا قيل ،الحالة هذه

بـين الفرق عدم وينبغي: "وحكمها الثالث الصور هذه ذكر بعد عابدين ابن وقال -

ال اليـوم النـاس ألن: والحسن يوسف أبي قول هو كما ،زماننا في الثالث الصور

لفـظ مبنى أن تقدم وقد بعدها، كفالة ال وأنه بالمدة، الكفالة توقيت إال بذلك يقصدون

بقرينة للكفالة العرف في وصار لألمانة، عندي لفظ نأو والعادة، العرف على الكفالة

.)2("الدين

عندهم واألصح الكفالة، توقيت جواز في واختلفوا الضمان، توقيت الشافعية ومنع -

.المنع

نوفمبر 30 -هـ1425 شوال 17 الصدير الضرير، خطابات الضمان في البنوك اإلسالمية، شبكة المشكاة، . د )1(

2004 ،www.meshkat.net .305، ص5 حاشية ابن عابدين، ج)2(

181

أنـا وبعـده شهر إلى بزيد كفيل كأنا الكفالة، توقيت يجوز وال "الرملي يقول حيث

بخـالف المـدة، هذه في تسليمه في غرض له يكون قد ألنه يجوز نيوالثا بريء،

.)1("قطعا الضمان تأقيت امتنع فلهذا األداء، منه المقصود فإن المال

عـدم والثاني الجواز، أحدهما وجهان الضمان توقيت ةحص في فلهم الحنابلة أما -

وبهـذا الكفالة، تصح لم مجهول أجل إلى كفل وإن: "قدامة ابن يقول حيث .الجواز

إلـى جعله وإن الضمان، وهكذا فيه مطالبته يستحق وقت له ليس ألنه الشافعي قال

صـحتها واألولى البيع، في كاألجل الوجهين على خرج والعطاء..والجزاز الحصاد

منـه المقـصود حصول من يمنع ال أجال له جعل عوض غير من تبرع ألنه هنا،

.)2("كالنذر فصح

يـسقط بـأن يعجل مما كان إن حاال المؤجل ضمان يجوز فإنه لمالكيةل بالنسبة أما

للكفيـل الزم الضمان هذا فإن الحلول على ضامن ويضمنه التأجيل من حقه المدين

الدسـوقي حاشـية في جاء فقد. بقبوله للمدين يقضى مما الدين هذا يكون أن بشرط

حقـه يإسقاط مدينال رضي بأن الضامن على أي حاال المؤجل الدين ضمان وصح"

يقـول كـأن مؤجال الحال ضمان وهو وعكسه يعجل مما الدين كان إن األجل من

إن أولهمـا بشرطين، فصح لك أضمنه وأنا شهرا مدينك أجل حال دين لرب شخص

الضامن ضمن الذي األجل في الغريم يوسر لم أو والثاني ،)مدينه أي (غريمه أيسر

.)3(..."مانهض فيجوز عسره واستمر أعسر بل إليه

دالعق عند العميل ذمة في ثابت غير الضمان خطاب في المضمون المبلغ: ثانيا

مـا ضـمان هو المصرف التزام نأ ،الضمان لخطاب دراستنا عند رأينا وأن سبق

المـضمون المبلغ فيكون المستفيد، اتجاه بالتزامه وفائه عدم عند العميل على سيجب

عند أصال معلوم غير يكون وقد العقد عند ثابت غير بضمانه المصرف يتعهد الذي

.اإلسالمي؟ الفقه في ذلك يجوز فهل العقد،

شمس الدين محمد بن أبي العباس أحمد بن حمزة ابن شهاب الدين الرملي، نهاية المحتاج إلى شرح المنهـاج )1(

مصر، الطبعة -مذهب اإلمام الشافعي، شركة مكتبة ومطبعة البابي الحلبي وأوالده بمصر، القاهرة في الفقه على

.456م، الجزء الرابع، ص 1967-هـ1386األخيرة . 388، ص 3 ابن قدامة، المغني، ج )2( 332-331، ج الدسوقي)3(

182

الحنفيـة عنـد لعقـد ا في ثابتا يكن لم ولو المضمون ذمة في يثبت ما ضمان يجوز

.الشافعية عند قولين أحد وهو والحنابلة، والمالكية

المضمون يلزم ولو بل الحال، في للمضمون لزومه الدين وشرط: "الدردير يقول -

.)1("للزوم يؤول فإنه كجعل المستقبل أي ل،آالم في

مـا ضمان القديم وصحح ثابتا كونه المضمون في ويشترط "المحتاج مغني في جاء

. 2/200 ج الشربيني". سيجب

ذلـك أن اعتبـروا الفقهاء أكثر فإن معلوما، المضمون الدين يكون أن شرط أما -

.)2("ينعابد ابن لقول وفقا التوسع على مبنية") الكفالة (ألنها جائز

المجهول في حفتص معاوضة غير من الذمة في حق التزام إنها: "قدامة ابن ويقول -

.)3("واإلقرار كالنذر

أو بـه المكفـول كـان معلومـا فجائزة بالمال الكفالة وأما: "المرغيناني ويقول -

بما أو عليه، بمالك أو بألف، عنه فلتتك يقول أن مثل صحيحا دينا كان إذا مجهوال،

وعلـى الجهالـة، فيها فيحتمل التوسع على الكفالة مبنى ألن البيع، هذا في كيدرك

.)4("حجة به وكفى إجماع بالدرك الكفالة

مجهول به المكفول المال كان وإن جائزة عندنا بالمال والكفالة: "الهمام ابن وقال -

بمـا أو عليـه بمالك أو بألف عنه تكفلت يقول أن لمث صحيحا دينا كان إذا المقدار

.)5("القديم في والشافعي وأحمد مالك قال وبه البيع هذا في يدركك

.172، ص 3 الدردير، الشرح الصغير على أقرب المسالك ج)1( .364، ص 5بدين، ج ابن عا)2( .353/،6، المغني، ج ابن قدامة)3( .171، ص 7 المرغيناني، الهداية مع فتح القدير، ج)4( .7/171 ابن الهمام، فتح القدير، ج)5(

183

حيـث جائزة، غير الحالة هذه في الكفالة فإن ،الشافعي مذهب من الجديد في أما -

ة،والصف والجنس القدر معلوم يكون أن الدين في ويشترط" الطالبين، إعانة في جاء

.)1("ضمانها يصح فال المجهولة، الديون بذلك وخرج

بالتزامه المضمون وفاء بعدم مشروط المصرف التزام: ثالثـا

وذلـك ،منه ةمطالب أول عند للمستفيد يدفع بأن ،الضمان خطاب في المصرف يلتزم

فـي الضمان ىلع ذلك ينطبق فهل التزامه، تنفيذ عن المضمون العميل امتناع عند

إلسالمي؟ا الفقه

رسو عند الالزمة اإلجراءات اتخاذه عدم عند يكون ،التزامه تنفيذ عن العميل امتناع

عليهـا المتفق بالتزاماته الوفاء عدم أو االبتدائي، الضمان خطاب في عليه المناقصة

.النهائي الضمان لخطاب بالنسبة العقد في

أحـد وفـي ) 3(والمالكية) 2(ةالحنفي عند جائز ،المالئم بالشرط الضمان تعليق ومسألة

فيقـول الجـواز، والثاني الجواز، معد الشافعية عند واألصح ،)4(الحنابلة عند قولين

عقـدان ألنهما ،بشرط )والكفالة الضمان أي (تعليقهما يجوز ال أنه واألصح" الرملي

. )5("كالطالق تعليقهما فجاز فيهما يشترط ال القبول ألن يجوز والثاني كالبيع،

عنـد يجـوز ال فإنـه الدين دفع في العميل فشل بشرط الضمان تعليق كان إذا ماأ

)6(رالصغي الشرح في جاء فقد ،األصيل مطالبة تعذر عند إال الكفيل مطالبة المالكية

شـاء أيهما أخذ يشترط أن إال ،اغائب ولو المدين مال من األخذ تيسر إن يطالب وال"

. ..."تقديمه أو

.3/77 إعانة الطالبين، ألبي بكر السيد البكري )1( .323 ، ص5 ابن عابدين، ج)2( . 551-4/550 حاشية الدسوقي، ج)3( .6/381، المغني، ج ابن قدامة)4( .4/456 الرملي، نهاية المحتاج، ج)5( .3/174 الدردير، الشرح الصغير على أقرب المسالك، ج)6(

184

بتعـذر يتقيـد أن دون بالضمان الكفيل يطالب أن لدائنل أن الجمهور رأي كان وإن

طالـب شاء إن بالخيار له والمكفول "رالقدي فتح شرح في جاء فقد ،األصيل مطالبة

.)1("كفيله طالب شاء وإال األصل عليه الذي

قالح وألن كاألصيل، مطالبته فملك الضامن ذمة في ثابت الحق إن" ينغالم في وجاء

.)2("منهما شاء من مطالبة فملك امذمته في ثابت

ال أنـه واألصـح واألصيل، الضامن مطالبة وللمستحق: "المحتاج مغني في وجاء

.)3("...األصيل براءة بشرط يصح

كامال المبلغ بدفع المضمون مطالبة: رابعا

مـا عادة غطاء، تقديم العميل من المصرف يطلب المغطى الضمان خطاب حالة في

بذلك، مطالبته عند للمستفيد دفعه من ليتمكن الخطاب، قيمة حسب نقديا غطاء كوني

المسألة؟ هذه من اإلسالمي الفقه موقف هو فما

الغريم مطالبة ضامنلل وليس: "يلي ما الصغير الشرح في ورد فقد للمالكية، بالنسبة

إن الـضامن نهوضم له، دفعه الغريم على وليس ربه، إلى ليوصله إليه المال بتسليم

لكـن طلـب، بال الغريم له دفعه أو منه طلبه سواء لربه ليوصله الغريم من اقتضاه

متعد ألنه بينة، هالكه على قامت أو تفريط بغير منه تلف ولو منه البراءة وجه على

.)4("ربه إذن بغير بقبضه

عما بدال هذا خذ وقال الضامن، إلى ماال عنه المضمون دفع فإن": المهذب في وجاء

الـضمان : بسببين يتعلق الرجوع ألن يملكه، أحدهما وجهان، ففيه بالقضاء لك يجب

الحـول، قبـل الزكاة كإخراج اآلخر، على تقديمه فجاز أحدهما، وجد وقد والغرم،

وإن قـبض، ما على ملكه الدين،استقر عنه ضيق فإن الحنث، قبل الكفارة وإخراج

اإذ الزكـاة، من عجل ما رد يجب كما أخذ ما در وجب القضاء قبل الدين من أبرئ

.7/182شرح فتح القدير، البن الهمام، ابن الهمام، )1( .6/367مة، ج المغني، البن قدا)2( .2/208الشربيني، مغني المحتاج، ج )3( .176، ص3أقرب المسالك، ج الدردير، الشرح الصغير على )4(

185

الثـاني، في يجب عما بدال أخذه ألنه يملك ال :يـوالثان .الحول قبل النصاب هلك

هلـك فـإن ،رده يجـب هذا فعلى يعقده، لم بيع عن شيئا إليه دفع لو كما يملكه فال

.)1("البيع بسوم كالمقبوض فضمنه البدل وجه على قبضه ألنه ضمنه

المـال لـه يقـدم بأن المدين مطالبة للضامن يمكن ال أنه األقوال خالل من هرويظ

. هالكه عند ضامنا فيكون المدين من المال أخذ وإن الدائن، إلى ليدفعه

الضمان وخطاب الكفالة بين تطابق يوجد حقيقة أنه لنا يتضح تقدم ما كل خالل من

خطـاب خصائص من خاصية مبأه تصطدم المطابقة هذه أن غير ،جوانب عدة من

مبلـغ بدفع يلتزم حيث مجرد، التزام فيه المصرف التزام أن في والمتمثلة ،الضمان

العميل، طرف من اعتراض أي إبداء رغم ،المستفيد من طلب أول بمجرد الخطاب

فـي ذمة إلى ةذم ضم وهي إليها، اإلشارة سبقت التي الكفالة حقيقة يناقض ما وهذا

.اوبطالن صحة وعدما، وجودا األصيل، اللتزام تابع الكفيل التزامف الحق، التزام

كانـت إذا انتهاء، ضةوومعا ابتداء تبرع عقد أنها الكفالة في األصل أن إلى إضافة

لنية فيه وجود ال الذي الضمان خطاب عن يختلف بالطبع وهذا ،المكفول من بطلب

.لآالم في وال الحال في ال التبرع

.13/192 الشيرازي، المهذب، ج)1(

186

وكالة أنه على الضمان خطاب تكييف: الثاني المطلب الوكالة مفهوم هو فما وكالة، أنه على الضمان خطاب تكييف إلى الفقهاء بعض ذهب

خطـاب علـى الوكالة أحكام تطبيق يمكن وهل ،)األول الفرع (اإلسالمي الفقه في

).الثاني الفرع (الضمان

سالمياإل الفقه في وأحكامها الوكالة مفهوم: األول الفرع

ثـم ) أوال (مفهومها إلى تطرقأ سوف اإلسالمي الفقه في الوكالة لىع أكثر لتعرفل

).ثانيا (أحكامها إلى

الوكالة مفهوم: أوال

أنواعهـا ،)2( مشروعيتها بيان ،)1( الوكالة تعريف من كل دراسة خالل من وذلك

:)4( وشروطها أركانها ،)3(

.ة لغة واصطالحايمكن تعريف الوكال : تعريف الوكالة-1-

معان، منها المراعـاة والحفـظ ومنهـا التفـويض عدة تطلق على :الوكالة لغة -أ

اعتمد عليه ووثق بـه، : والوكيل من أسماء اهللا الحسنى، وتوكل على اهللا ،واالعتماد

خبرا عن سيدنا هود عليـه : فوضته إليه واكتفيت به، قال تعالى : ووكلت األمر إليه

أي اعتمدت عليه وفوضت أمري إليـه، : ) ")1א؟ "السالم

واتكل على فـالن فـي )2("وتقع أيضا على الحفظ، وهو اسم مصدر بمعنى التوكيل

.)3( أي ألجأته إليه واعتمدت فيه عليه،اعتمد ووثق به، ووكلت أمري إلى فالن: أمر

.)4(بأمر من األمور تفويض شخص للقيام والوكالة

.56 سورة هود، جزء من اآلية )1(، بـدائع الـصنائع فـي ترتيـب ه587عالء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني الحنفي المتوفى سنة اإلمام )2(

.426، 425 ص ،7 جمنشورات محمد علي بيضون، دار الكتب العلمية، بيروت لبنان،. الشرائع .11/736 لسان العرب، ج ) 3( .257 معجم لغة الففهاء، ص 4)(

187

:عرف الفقهاء الوكالة كما يلي :أما الوكالة في االصطالح-ب

.)1("إقامة اإلنسان غيره مقام نفسه في تصرف معلوم: "عند الحنفية -

.)2("التوكيل تفويض التصرف إلى الغير وتسليم المال إليه ليتصرف فيه"وكذلك

غير ذي إمرة وال عبادة لغيره فيه غيـر نيابة ذي حق "فهي : أما بالنسبة للمالكية -

.)3("مشروط بموته

بأنها تفويض شخص ماله فعله مما يقبل فقد قال ابن عرفة " : الشافعيةأما عند

.)4("النيابة إلى غيره ليفعله في حياته

فيما "أي جائز التصرف " مثلهبأنها استنابة جائز التصرف "عرفت : عند الحنابلة

.)5("قوق اهللا تعالى وحقوق اآلدميينحتدخله النيابة من

ويظهر أن هذه التعاريف كلها متفقة على أن الوكالة هي تفويض التصرف إلى الغير

.مع إضافة البعض عدم اشتراط موت الموكل

: الوكالة أنواع -3

:خاصة أو عامة تكون أن إما الوكالة

كل تحته ويدخل ء،شي فيه يسمى ال عام بتفويض وردت إذا عامة الوكالة فتكون -

.خاص بتفويض الموكل يستثنيه ما إال وغيرها المالية األمور من النيابة فيه تصح ما

الموكـل وكـل فإذا ومحددا، معلوما تصرفا تخص التي هي: الخاصة الوكالة أما -

.المحدد الثمن من بأقل يبيع أن يجوز فال الثمن له وحدد البيع على وكيله

.3، ص 8ابن الهمام، شرح فتح القدير، ج )1( .2، ص19، جلبنان -شمس الدين السرخسي، المبسوط، دار المعرفة، بيروت )2( .7/160الحطاب، ج )3(رضـي –بير، فقه مذهب اإلمام الشافعي أبي الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي البصري، الحاوي الك )4(

أو فـي . 495، ص 6 م، الجزء 1994هـ، 1414 لبنان، الطبعة األولى - دار الكتب العلمية، بيروت -اهللا عنه

).217، ص2المغني المحتاج ج .3/461رح منتهى اإلرادات، جالبهوتي، ش )(5

188

عنـد العامة الوكالة تصح وال وخاصة، عامة: نوعان والحنفية المالكية عند الوكالةو

.)1(الكثير الغرر من فيها لما والحنابلة، الشافعية

:مشروعية الوكالة -1-

:الوكالة مشروعة بالكتاب والسنة واإلجماع

ن الكريم تدل على مشروعية الوكالة آ فهناك آيات كثيرة في القر: أما في الكتاب-أ

אא: قوله تعالى:منها )2(.

.)3(وهذه اآلية تدل على أن هناك وكالة منهم جميعا ألحدهم بأن يشتري لهم طعاما

:اديث كثيرة منها توجد أح: أما في السنة الشريفة-ب

أن "ما رواه البخاري في صحيحه عن عروة بن الجعد الباري رضي اهللا عنـه، -

هما بدينار احدإ أعطاه دينارا يشتري له به شاة، فاشترى له بها شاتين، فباع αالنبي

.)4(" بدينار وشاة، فدعا له بالبركة في بيعه، وكان لو اشترى التراب لربح فيههوجاء

بعث معه بدينار : αأن رسول اهللا " حكيم بن حزام رضي اهللا عنه عن يوما رو -

فاشترى أضحية بـدينار ،يشتري له أضحية فاشتراها بدينار وباعها بدينارين فرجع

ودعا له أن يبـارك لـه فـي ، فتصدق به النبي عليه وجاء بدينار إلى النبي

.)5("تجارته

. يدل على الجوازلة وفعله بالوكاوتدل هذه األحاديث على قيام الرسول

ألن ،فقد أجمعت األمة على جواز الوكالة لحاجة الناس إليها : أما في اإلجماع -جـ

قيام بمصالحه كلها، وبالتالي هي نوع من التعاون علـى البـر العن يعجز الشخص

.525-520، ص 6ج، ي مع الشرحابن قدامة، المغن، 3/464، كشاف القناع 3/713 بداية المجتهد )1( .19 سورة الكهف، جزء من اآلية )2( .505، ص6 المغني مع الشرح، ج)3( .371، ص 3642 فتح الباري بشرح صحيح البخاري، كتاب المناقب، الجزء السادس، الحديث رقم )4( .البيوع كتاب 9/189سنن أبي داود، ج / ، كتاب القراض113، ص 6ج السنن الكبرى، لبيهقي، ا)5(

189

وأجمعت األمة على جواز الوكالة في الجملـة، ( حيث جاء في المغني ،)1("والتقوى

.)2()جة داعية إلى ذلكوألن الحا

:أركان الوكالة وشروط صحتها -4-

ـ )أ(بد لقيام الوكالة من توافر أركـان ال ا يـشترط لـصحتها مجموعـة مـن ، كم

).ب(الشروط

الـصيغة، : أركان أربعـة )3(للوكالة عند الجمهور غير الحنفية : أركان الوكالة -أ-

.)4 (الموكل، الوكيل، الموكل فيه

كقول بالوكالة العاقدين بين اضيرتال يفيد عما التعبير بها صودوالمق :صيغة التوكيل

اإليجـاب من الصيغة وتتألف مقامي، أقمتك أو. كذا في وكلتك: لآلخر العاقدين أحد

.والقبول

.غيره إلى التصرف تفويض منه يقع من وهو: الموكل -

.الوكالة عقد بمقتضى لغيره التصرف يباشر من وهو: الوكيل -

البيـع، مثـل للنيابـة، قـابال يكون بأن ،فيه وكل الذي الشيء وهو: فيه كلالمو -

المالية في وتجوز ،البدنية العبادات في تجوز وال ،العقود وسائر والضمان الحوالة،

. )5(والحج والزكاة، كالصدقة،

يمكـن شروطا الوكالة أركان من ركن كل في يشترط: الوكالة صحة شروط -ب-

:يلي فيما حصرها

.الوكالة معنى على تدل أن فيها ويشترط والقبول، اإليجاب وهي :للصيغة بالنسبة -

فيقـول اإليجاب، عن القبول ىخيترا أن ويصح الوكالة، رد عدم القبول في ويكفي

واحـد كل حق به تعلق عقد ألنه والقبول، باإليجاب إال الوكالة تصح وال: "الكاساني

اإلذن، على دل لفظ بكل اإليجاب ويجوز كالبيع، بول،والق اإليجاب إلى قرفافت منهما

.197، ص1991 وهبة الزحيلي، المعامالت المالية، الجزء الثالث، كلية الدعوة اإلسالمية، )(1

.6/514ج ابن قدامة، المغني مع الشرح، (2) ).رآن التوآيل يتمثل في اإليجاب والقبول(، 7/426الكاساني، بدائع الصنائع، ج )3( . 52/52، حاشية الدسوقي)4( .5/712ة المجتهد، بداي،ابن رشد )5(

190

بن عروة وكل النبي فإن ،فعله في لك أذنت: يقول أو ،شيء بفعل يأمره أن نحو

: قـالوا أنهـم الكهـف أهل عن مخبرا تعالى وقال الشراء، بلفظ شاة شراء في جعد

אא)1(، لفظ وألنه

دل لفظ وكل قبلت بقوله القبول ويجوز ،"وكلتك "قوله، مجرى فجرى اإلذن على دال

.)2("يالتراخ وعلى الفور على القبول جوزوي عليه،

شؤونه، من شيء في التصرف في غيره ينيب الذي الشخص هو: للموكل بالنسبة -

.شرطان الموكل في ويشترط

مـا فكـل يملك، ال ما غيره يملك ال ألنه بنفسه به وكل ما فعل يملك أن :األول -

يـصح لـم وإذا) 3(غيره فيه يوكل أن له يجوز لنفسه به يتصرف أن لإلنسان يجوز

.أولى باب من توكيله يصح فال بنفسه تصرفه

فإذا لم يكن أهـال للتـصرف ال : رف فيما وكل به أن يكون أهال للتص : الثانـي -

.)4(يصح منه التوكيل فال يصح توكيل صبي وال مجنون

وكما هو الحال للموكل، يشترط في الوكيل أن يكـون أهـال : بالنسبة للوكيل أما -

للتصرف الموكل فيه، فال يصح توكيل المجنون، وكذلك ال يصح توكيل الصبي غير

د اختلف في صحة توكيله، حيث يـرى الحنفيـة، أن توكيـل المميز، أما المميز فق

.)5(الصبي المميز صحيح سواء أذن له وليه أو لم يأذن

عن وكيال يكون أن يجوز وال غيره، توكيله يصح ال الصبي أن إلى ةالشافعي وذهب

 .)6(للتصرف أهال ليس ألنه غيره،

.19 سورة الكهف اآلية )1( .427، ص 7 الكاساني، بدائع الصنائع، ج )2(ـ 1426 مـصر، - علي الخفيف، أحكام المعامالت الشرعية، دار الفكر العربي، القـاهرة )3( م، ص 2005-هـ

300. .5/16الرملي، نهاية المحتاج، ج) 4( .30ص/6الكاساني، بدائع الصنائع، ج ) 5( .21ص /5 ،اية المحتاجنه) 6(

191

ال يملكـه ال مـا نأل للموكـل، مملوكا يكون أن: فيه الموكل في يشترط وأخير -

للوكيـل معلومـا فيه الموكل يكون أن وكذلك ،لغيره به التصرف تفويض يتصور

.خاصة أو عامة الوكالة كانت سواء

البدنيـة العبادات في الوكالة تصح فال شرعا، النيابة يقبل مما فيه الموكل يكون وأن

المكلف وهو النيابة، تدخلها ال التي اهللا حقوق من ألنها والطهارة، والصيام كالصالة

.غيره دون بها

بالمال، تتعلق والتي النيابة تدخلها التي العبادات في الجمهور عند الوكالة تجوز بينما

التوكيـل جواز إلى والحنابلة المالكية وذهب ،...المالية والكفارات والصدقة الزكاةك

.)1(بنفسه يتوالها أن للشخص يجوز التي المعامالت عقود كل في

اإلسالمي الفقه في الوكالة أحكام: انياث

وهمـا ،طرفيهـا بين فيما أثرها ثبوت ،شرعا صحيحة الوكالة اعتبار على يترتب 

.والموكل الوكيل

الوكالة نوع اختيار في الحق لهو للوكيل، التفويض مصدر يعتبر للموكل بالنسبة -  

.ذلك وغير... وتوقيتها

الموكل إلى ينصرف الوكيل بواسطة يتم الذي )2(دالعق حكم أن على الفقهاء اتفق قدو

 .)3(له وعاقد الموكل باسم متكلم األخير هذا ألن الوكيل، إلى ال نفسه

هو الوكيل ألن الحنابلة، باستثناء الجمهور عند للوكيل تعود فإنها الوكالة حقوق ماأ 

.)4(الخ...به والمطالبة الثمن وقبض المبيع بتسليم يلتزم الذي

تتعلق وإنما) الوكيل أي (به تتعلق العقد حقوق أن نسلم وال: " المغني في اءج حيث

.)5(..."الدرك وضمان بالعيب والرد المبيع وقبض الثمن تسليم وهي بالموكل

.712ص المجتهد، بداية) 1( فهي العقد، حقوق أما الثمن، واستحقاق البيع، في الملكية كنقل منه، الجوهرية والغاية الغرض هو العقد حكم )2(

.الخ ...والضمان...الثمن وقبض المبيع، كتسليم العقد، من الغرض على للحصول منها بد ال التي األعمال .207 ص السابق، المرجع الزحيلي، وهبة. د) 3( .2/713 المجتهد بداية )4( ). األولى الطبعة (،6/591ج الشرح، مع المغني قدامة، ابن )5(

192

العقـود مـن الوكالة أن باعتبار ،شاء وقت أي في الوكيل عزل للموكل يحق كما ‐ 

أمـا الجمهـور، عنـد هذا أجر دونب أو بأجر كان سواء ،الالزمة غير أي الجائزة

صـفة تأخـذ ألنهـا بأجر كانت إذا الزمة تعد أنها: قولين أحد في للمالكية بالنسبة

إال الزمة تكون ال بحيث الحنفية رأي نؤيد أننا غير ،)1(الزم اإلجارة وعقد اإلجارة،

لالعز في ألن الحق، صاحب برضاء إال العزل يصح فال .)2(رالغي حق بها تعلق إذا

.إليه سبيل وال رضاه غير من حقه إبطال

وتـصح به، الموكل العمل إتمام عند األجرة دفع في فتتمثل ،الموكل التزامات أما ‐

،بعمله متبرعا الوكيل يكون أجر بدون الوكالة كانت فإذا أجر، بدون أو بأجر الوكالة

.وكالته عن بالمقابل المطالبة يمكنه الو

ممـا االنتهاء عند األجرة في الحق للوكيل فإن ،بأجر وكالةال أن على اتفق إذا أما 

.)3(تسليمه على اتفق ما على وتسليم به وكل

يـستحق فإنـه ،بـأجر يعمل ممن الوكيل وكان ،بأجر الوكالة أن على يتفق لم وإذا

الـذين للـشافعية خالفا ،العرف إلى بالرجوع المثل أجرة وهي الحنفية عند األجرة

.)4(عليها النص األجرة اقالستحق يشترطون

مـن كنـسبة الوكالة محل من اجزء األجرة تكون أن الفقهاء جمهور عند يجوز وال

).البيع ثمن (الثمن

مـا السترجاع الموكل على الرجوع يمكنه ماله من السلعة ثمن بدفع الوكيل قام وإذا

.دفعه

علـى وتنفذ تصرفات نم فيه وكله فيما الموكل مقام يقوم فإنه ،للوكيل بالنسبة أما‐

.بنفسه باشرها أنه لو كما الموكل

 .2/232 ،المحتاج مغني الشربيني، )1( .7/461الكاساني، بدائع الصنائع، )2( ).1ط (6/525 ابن قدامة، المغني، )3( .4/302 روضة الطالبين ، النووي)4(

193

مساعدة كما يلتزم بتنفيذ الوكالة كما هي دون تجاوز حدودها ألن الهدف من الوكالة -

الموكل و نفعه، والتجاوز يمكن أن يلحق بالموكـل ضـررا، وذلـك منـاف لمقتـضى

.القيود الواردة فيهافة لوإذا كانت الوكالة مقيدة فال يجوز للوكيل مخا ،)1(الوكالة

واألصل أن يقوم الوكيل بتنفيذ الوكالة بنفسه، إال إذا تعذر عليه ذلك واحتاج إلـى -

االستعانة بغيره، فقد اتفق الفقهاء على صحة توكيل الوكيل غيره فيما وكل فيـه إذا

أذن له الموكل األصلي بالتوكيل، واتفقوا على عدم جواز ذلـك إذا منـع الموكـل

.)2(ن التوكيلاألصلي ع

لم ينص فيها على استثناء توكيـل الغيـر، فيكـون ، و )3(أما إذا كانت الوكالة عامة

.للوكيل بمقتضى عموم الوكالة أن يوكل غيره

وال يصح للوكيل أن يتعامل بمحل الوكالة مع نفسه لتعارض ذلك مـع المـصالح -

.لموكلرى مصلحة افيصبح طالبا ومطلوبا، والمطلوب من الوكيل أن يتح

الشافعية عدم جواز بيع الوكيل لنفسه مطلقا سواء أذن له أو لم يؤذن ويرى الحنفية و

.)5(يرى الحنابلة والمالكية صحة بيع الوكيل لنفسه إذا أذن له موكله في ذلك و.)4(له

، فإنـه ال يده للموكل من شيء أو ثمـن يد أمانة على ما في ،وباعتبار يد الوكيل -

و يقصر فـي تلف أو هلك أو ضاع من أموال موكله ما لم يفرط أ ضمان عليه فيما

.)6( قيود الوكالةالمحافظة عليها أو تعدى

ن لالقتصاد بحوث ندوة البركة الرابعة والثالثي . تأصيلها و تطبيقاتها ستار أبوغدة، الوكالة باالستثمار، عبد ال .د) 1(

والبحوث، مجموعة البركة م، إدارة التطوير 2013 يوليو 17-16 الموافق -هـ1434 رمضان 9-8اإلسالمي،

.356ص م،2013 الطبعة األولى ، البحرين-المصرفية، المنامة الرياض المملكة العربية السعودية، الطبعة األولى ،طالب قائد مقبل، الوكالة في الفقه اإلسالمي، دار اللواء) 2(

.209م، ص 1983-هـ1403 .227- 2/226، مغني المحتاج 3/392، بلغة السالك 5/2011، الحطاب 7/434بدائع الصنائع ) 3( .5/35الرملي، ج) 4( ).1ط (، 6/560، جبن قدامةالمغني ال )5( ).1ط (، 6/548 ابن قدامة، المغني، ج)6(

194

الضمان خطابات على اإلسالمي الفقه في الوكالة أحكام تطبيق: الثاني الفرع

ن إ، إلى تكييف خطاب الضمان على أساس الوكالـة، حيـث )1(ذهب بعض الفقهاء

يوكله فيه بتسليم خطاب الضمان للمستفيد نيابـة ،لمصرفإلى ا العميل يتقدم بطلب

والوفاء بقيمته عند أول مطالبة من هذا األخير وذلك خالل مدة معينة، فالعميل ،عنه

هو الموكل، والمصرف هو الوكيل في الوكالة، وتقديم خطاب الضمان للمستفيد هـو

.هو تصرف جائز معلوموالعمل الموكل به،

الناشئ عن خطاب الـضمان هـو عقـد ) الوكيل(تزام المصرف وبالتالي أساس ال

.الوكالة، وهذا االلتزام أصيل ومستقل عن التزام المدين

ى وال تبرأ ذمته إال إذا وف ،فالعالقة بين العميل والمستفيد تجعل األول مدين للثاني -

.المصرف بااللتزام الذي في ذمته للمستفيد والناشئ عن عقد الوكالة

تجعل األخير ملتزما بتقديم خطاب ضمان ، العالقة بين العميل والمصرف كما أن -

.للمستفيد كحق للعميل

فإن المصرف يلتزم بـدفع قيمـة خطـاب ،أما العالقة بين المصرف والمستفيد -

وأساس هذا االلتزام الوكالة، غيـر أن ،الضمان عند الطلب خالل المدة المحددة فيه

ال تؤثر عليـه ، هو دين مجرد،في ذمة المصرف للمستفيدالدين الذي أنشأته الوكالة

.عالقة المصرف بالمستفيد

، »أن الكفالة باألمر ما هي إال وكالة بـاألداء «وقد ترددت على ألسنة الفقهاء عبارة

وذلك فاألمر الصادر من العميل إلى المصرف باألداء عنه ما هو إال توكيل وإنابة،

.، والمصرف يلتزم بأداء هذا الماليدالعميل يقر بمال للمستفألن

أنه يجوز التوكيل في البيع والشراء "في اإلقرار يشير ابن قدامه إلى وبخصوص التوكيل

، وعملية )2("الكفالة والصلح واإلبراء وغير ذلك الرهن، و و ومطالبة الحقوق، كالحوالة

سامي حمود، خطاب الضمان، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، الدورة الثانية لمؤتمر مجمع الفقه . انظر في ذلك )1(

.1121م، ص1986-هـ1407اإلسالمي، العدد الثاني، الجزء الثاني،

.6/516 ابن قدامة، المغني مع الشرح، ج)2(

195

ى الثبوت خطاب الضمان ما هي إال توكيل من العميل للمصرف بإقرار حق صائر إل

كلمـة الوكالـة، فالوكالـة وتوكيل باألداء عنه وإن لم تذكر ،للمستفيد على العميل

.)1(العبرة في العقود للمعاني ال للمبانيموجودة، و

إذن خطاب الضمان ما هو إال توكيل من العميل للمصرف بإقرار حق قد ثبـت، أو

وإن لم يقل العميل وكلتك، وتوكيل باألداء عنه، ،يثبت مستقبال للمستفيد على العميل

.)2(فإن ذلك حاصل ضمنا من واقع الحال لخطاب الضمان

أنه ال ينطبق على خطاب الـضمان مـن كـل ،لكن مما يالحظ على هذا التكييف

الجوانب، فحتى وإن كانت الوكالة تصلح لتفسير العالقة بين العميل والمصرف، إال

يد، على أساس أن عقد الوكالة ينعقـد أنها ال تصلح لتفسير عالقة المصرف بالمستف

ن من المصرف بناء على عقد بينه بين الموكل والوكيل، حيث يصدر خطاب الضما

.بصفته أصيال وليس نائبا عن العميل) المصرف(بين عميله، ويلتزم و

كما أن المصرف في خطاب الضمان يلتزم بدفع قيمة الخطاب للمستفيد بمجرد طلبه

عارضة العميل على هذا الدفع، في حين أن الوكالة كما سبق وأن وبالرغم من م ،ذلك

أشرنا إليه عقد غير الزم، حيث يمكن للموكل أن يمنع الوكيل من التصرف أو يرجع

.)3(في وكالته في أي وقت

أخيرا فإن الوكالة أغلبها من عقود التبرع ال يجوز للوكيل أن يتقاضى أجرا على و

وال تجوز إال بـأجرة ،ن تكون بعوض فتأخذ حكم اإلجارة قيامه بها، مع أنه يمكن أ

و يجوز التوكيل بجعل وبغير جعل « : حيث يقول ابن قدامة ،عمل معروف معلومة و

أنيسا في إقامة الحد وعروة في شراء شاة وعمرا وأبا رافع في قبول وكل فإن النبي

فالوكالة . )4(»الة وكان يبعث عماله لقبض الصدقات ويجعل لهم عم النكاح بغير جعل،

ـ -البيوع(أحمد صبحي العيادي، أدوات االستثمار اإلسالمية . د )1( دار الفكـر، ) دمات المـصرفية القروض، الخ

.194-193م، ص 2010-ه1430 ، األردن، الطبعة األولى-عمان، رسالة دكتوراه، جامعـة عبد الرحيم العبادي، موقف الشريعة اإلسالمية من المصارف اإلسالمية المعاصرة ) 2(

.34م، ص 1981-ه1401 مصر، -اهرةاألزهر الق . إال إذا تعلق بها حق الغير عند الحنفية أو كانت بأجر عند المالكية كما سبقت اإلشارة إليه)3( .6/520 ج ، ابن قدامة، المغني)4(

196

ن ذمة األجيـر ولم يسبق أن قال أحد من الفقهاء أ بأجر هي في حقيقتها عقد إجارة،

. )1(تنشغل بدين رب عمله، أو تنضم إلى ذمته في المطالبة

.ق تماما على خطاب الضمان المصرفيمن هنا نجد أن أحكام الوكالة ال تنطبو

الةجع بأنه الضمان خطاب تكييف: الثالث المطلب، ال بد من معرفـة )الفرع الثاني (لمعرفة مدى اعتبار خطاب الضمان بمثابة جعالة

.)الفرع األول (أحكامها في الفقه اإلسالميمفهوم الجعالة و

اإلسالمي الفقه في أحكامها و الجعالة مفهوم: األول الفرع

):ثانيا(ثم ألحكامها ) أوال(وسنتعرض لمفهوم الجعالة

الةالجع مفهوم: أوال

،)2 (مشروعيتها وبيان ،)1(تعريفها من بد ال للجعالة واضح مفهوم إلى للتوصل ).3(صحتها وشروط أركانها وتحديد

من الجعل وهي ما يجعل أي ما يعطى لإلنـسان : الجعالة لغة : تعريف الجعالة -1

على فعل شيء، وقال ابن منظور، وتجاعلوا الشيء، جعلوه بينهم وجعل لـه كـذا،

هذه األلفـاظ ،عالةالجالجعالة و و عليه، وكذلك جعل للعامل كذا، والجعيلة شارطه به

.)2(تستعمل في ما جعل للعامل على عمله

التزام عوض معلوم على عمل معين أو بأنها «:فقد عرفها الشافعية : أما اصطالحا -

.)3(»مجهول عسر علمه

لم لتحصيل أمـر يـستحقه ع ابأنها التزام أهل اإلجارة عوض « :كما عرفها المالكية

.)4(»السامع بالتمام

النقدي وخطـاب الـضمان واالعتمـاد علي محمد أبو العز، عموالت السحب . موسى عبد العزيز شحاتة، د )1(

.275-274حوث ندوة البركة الثالثة والثالثين لالقتصاد اإلسالمي، ص المستندي، ب ابن منظور، لسان العرب، ص)2( .429/ 5 ج ،)ابن رشد(كذلك بداية المجتهد ، و2/429 الشربيني،)3( .66-65، ص 4 الصاوي، بلغة السالك، ج)4(

197

من أو مجهوال ، معلوما معلوما لمن يعمل له عمال بأن يجعل شيئا «: وعرفها الحنابلة

.)1(» فال يشترط العلم بالعمل وال المدة،مدة معلومة أو مجهولة

الجعالة مشروعية: ثانيا

: والسنة بالكتاب مشروعة الجعالة

אא: إخوته مع السالم عليه يوسف قصة في تعالى لقوله :الكتاب في -א )2(.

الجعالة وأنها مشروعة بناء على هـذه وقد استنبط الكثير من المفسرين حكم جواز

حيث يوجب على الملتزم حمل بعير من الطعام جعـال لمـن يـأتي ، الكريمة اآلية

.)3(" أؤديه إليهأنه من جاءنا به فله حمل بعير وأنا به كفيل بذلك حتى"د، بالصواع المفقو

وذلك لما ،فقد ثبت جواز أخذ األجرة على الرقية بالفاتحة : أما في السنة الشريفة -

انطلق نفر من أصحاب النبي « اهللا عنه قال رواه البخاري، عن أبي سعيد رضي

في سفرة سافروها حتى نزلوا على حي من أحياء العرب فاستـضافوهم فـأبوا أن

فقال بعضهم لـو ، ال ينفعه شيء عوا له بكل شيء يضيفوهم فلدغ سيد ذلك الحي فس

أيهـا يـا : فأتوهم فقـالوا . أتيتم هؤالء الذين نزلوا لعله أن يكون عند بعضهم شيء

الرهط إن سيدنا لدغ، وسعينا له بكل شيء ال ينفعه، فهل عند أحد منكم شيء؟ فقال

اهللا لقد استضفناكم فلم تضيفونا، فما أنا براق لكم ولكن و بعضهم نعم واهللا إني ألرقي

الحمد (حتى تجعلوا لنا جعال فصالحوهم على قطيع من الغنم، فانطلق يتفل عليه ويقرأ

قلبة، قـال فـأوفوهم به ا نشط من عقال، فانطلق يمشي وما فكأنم) هللا رب العالمين

ال تفعلوا حتـى : أقسموا، فقال الذي رقى : فقال بعضهم جعلهم الذي صالحوهم عليه،

، فنذكر له الذي كان، فننظر ما يأمرنا فقـدموا علـى رسـول اهللا نأتي النبي

صر المقنع في فقه إمام السنة أحمد بن مخت - منصور بن يوسف البهوتي، الروض المربع، شرح زاد المستقنع )1(

. 233، الجزء األول، ص )بدون تاريخ(حنبل الشيباني، دار الفكر للطباعة والنشر، الطبعة السادسة .72 سورة يوسف، اآلية )2(، 1988-1408لبنان، - جامع البيان عن تأويل القرآن، دار الفكر، بيروت لطبري، أبو جعفر محمد بن جرير ا )3(

.20، ص 8ج

198

سموا واضـربوا لـي أق: قد أصبتم : وما يدريك أنها رقية؟ ثم قال : فذكروا له، فقال

.)«)1معكم سهما، فضحك النبي

فيهـا لما الجعالة يجيزوا لم الذين )2(للحنفية خالفا الجعالة، الفقهاء جمهور أجاز وقد

عدم فيها يشترط التي اإليجارات سائر على قياسا والمدة للعمل جهالة أي غرر، من

يـرد لمن الجعل دفع ااستحسان أجازوا وإنما والمدة واألجرة والمأجور العمل لهج

.)3( )الهارب(اآلبق العبد

صحتها وشروط الجعالة أركان: ثالثا

شـروط تـوافر مـن بـد ال أنه كما الجعالة، تننعقد لكي )1( أركان توافر من بدال

.)2(لصحتها

:)4(التالية األركان بتوافر الجعالة تنعقد :الجعالة أركان -1-

،المنفـردة إرادتـه على بناء الجعالة به عقدتن الذي األساسي الطرف وهو :العاقد -

فإذا إلرادته، الموافق العمل إنجاز بعد للعامل) الجعل (العوض بدفع يلتزم الذي وهو

.وجودها يتصور وال الجعالة تظهر ال العاقد يوجد لم

الذي الشخص وهو عالة،جال في العاقد بعد أساسيا ركنا العامل يعد كذلك :العامل -

يـستحق ال العامـل يوجد لم فإذا ،)العاقد إيجاب (العاقد إرادة على بناء العمل ينجز

.الجعل

بموجبه العامل يستحق الذي الشرط وهي الجعالة عقد أركان من وهي :الـصيغة -

.العقد صيغة في الموجب يحدده الذي ملللع فقاو مقداره حيث من العوض

، كتاب اإلجارة، باب ما يعطى في الرقية على أحياء العرب بفاتحـة الكتـاب 493، ص 1صحيح البخاري ج ) 1(

.2276حديث ) 16( .6/36 ،بدائع الصنائعالكاساني، )2( سـوريا، -دمشقدار الفكر، ) النظريات الفقهية والعقود ( وهبة الزحيلي، الفقه اإلسالمي وأدلته الجزء الرابع )3(

.790م، ص 1989-هـ1409عة الثالثة الطب الوعـد نظريـة (والقانون اإلسالمية الشريعة في أحكامها و الجعالة الجميلي، رشيد خالد. د ،ذلك في نظرا )4(

وهبة.د: كذلك نظرا. 43 ص م،1986-1406 األولى الطبعة لبنان، -بيروت ية،العرب النهضة مكتبة) بالمكافأة

 .بعدها وما 160 ص السابق، المرجع المالية، المعامالت الزحيلي،

199

بموجبـه يـستحق ما وهو لة،الجعا عقد في ركن فالعمل :للجعل موجبال العمل -

.وكلفة جهدا العامل فيه يقدم الذي العمل وهو ،العاقد به وعد الذي الجعل العامل

قـام إذا به يلتزم أن يجب والذي الموجب ذمة في يترتب الذي األثر هو :الجعل -

.العقد صيغة في اشترطها التي للشروط طبقا بالعمل العامل

:أهمها شروط األركان هذه من ركن لك في ويشترط :الجعالة شروط -2-

فـال المطلقة للتصرفات أهال يكون أن الفقهاء باتفاق فيه يشترط ،للعاقـد بالنسبة -

....أهليته النعدام مجنونا أو صبيا الملتزم كان إذا الجعالة تصح

اكمال للجعل الملتزم في فيشترط العاقد وهو الركن وأما«: الشربيني يقول هذا وفي

ومحجـور ومجنـون صـبي من يصح فال التصرف مطلق يكون أن غيره أو كان

.)1(»بسفه

علـى ذلـك في المالكية اختلف قدف الجعالة من العاقد منفعة اشتراط وبخصوص -

.)2(قولين

فإنه يستحق الجعل بتلبيته إرادة العاقد، كما اشترط بعض : أما فيما يتعلق بالعامل -

إلى عدم اشتراط األهلية )4(وذهب أكثر المالكية ،)3(يةالشافعية في العامل المعين األهل

ألن العامل إذا كان مجهوال استحق الجعل بعد قيامه بالعمل سواء كـان عـاقال أو

.مجنونا أو صغيرا

هي التي تحدد صفة كل من العمل والجعل، وال يستحق العامل الجعل : والصيغة -

. العاقدإذا لم ينجز العمل وفقا لما هو محدد في صيغة

يجب أن تكون واضحة وأن ال يعين فيهـا زمـن محـدد ، )5(والصيغة عند المالكية

.إلنجاز العمل

. 430ص ، 2 الشربيني، مغني المحتاج، ج )1( لبنـان، - أبو الوليد محمد بن أحمد ابن رشد القرطبي، المقدمات الممهدات، دار الغرب اإلسالمي، بيـروت )2(

.178م، الجزء الثاني، ص 1988-ه1408الطبعة األولى » وأما العامل، فإن كان معينا اشترط فيه أهلية العمل« الشربيني حيث قال 430 ص ،2 مغني المحتاج ج )3( .595، ص 7مواهب الجليل ج الحطاب، )4( .4/81الشرح الصغير الدردير، )5(

200

، فيشترط فيه الجهد والكلفة من طرف العامل حتى يستحق أما العمل الموجب للجعل

.)1(الجعل وهذا باتفاق الفقهاء

، ويشترط فـي )2(أن يكون العمل من األعمال التي يقدر العامل على إنجازها عقال و

كمـا ،مشروع ال يجوز التعاقـد عليـه ال فالعمل غير ،العمل أن يكون مباحا شرعا

.أن ينجز العمل كما أراده العاقديشترط

تحديد المـال ب فإنه يشترط فيه أن يكون معلوما عند الشافعية :وأخيرا بالنسبة للجعل

.ةضي إلى الخصومف ألن الجهل ي،الذي يلتزم به بعد إنجاز العمل

ويشترط لصحة العقد كون الجعل ماال معلوما ألنـه عـوض « : حيث قال الرملي

كاألجرة والمهر وألنه عقد جوز للحاجة، وال حاجة لجهالة العوض بخالف العمـل،

إذ ال يرغب أحد في العمـل مـع جهالـة ،وألن جهالة العوض تفوت مقصود العقد

.)3(»العوض

نتهاء من العمل، وإذا اشترط العامـل تعجيـل وال يستحق العامل العوض إال بعد اال

. )4(العوض فسدت الجعالة، وإذا فسدت وجب أجر المثل بدل العوض

الجعالة أحكام: ابعار

ومن ثـم ، عكس اإلجارة ، اتفق الفقهاء المجيزون للجعالة بأنها عقد جائز غير الزم

.از الفسخيجوز لكل من الموجب والعامل فسخها، غير أنهم اختلفوا في وقت جو

أنه يجوز الفسخ قبل الشروع في العمل، فقد قال ابـن رشـد :حيث يرى المالكية -

ويلزم المجعول له العمل وله أن يترك شرع فيه أو لم يشرع وال شيء له إال بتمام «

.)5(»العمل

.5/471الرملي، ج) 1( .431، ص2 الشربيني، ج)2( .5/472 الرملي، نهاية المحتاج، ج)3( .5/466 الرملي، ج)4( .179 ص ،2 ج ، مقدمات،ابن رشد )5(

201

: أما الجاعل فقد اختلف فيه المالكية إلى قولين

.ه أن يفسخ عقد الجعالةن العاقد ملزم بالعقد فال يحق لأ :األول-

وفي هذا يقول ابـن ،ن العاقد غير ملزم ما لم يشرع العامل بالعمل فإ :ـا الثاني أم-

لما كان المجعول له ال يلزمه وجب أن ال يلزم الجاعل إال أن يشرع المجعول «رشد

.)1(»بطل عليه عملهيله في العمل لئال

المجعول أو للجاعل بالنسبة وقت أي يف الفسخ أجازوا فقد: والحنابلة الشافعية أما-

في الشروع بعد له المجعول فسخ أو العمل في الشروع قبل الفسخ تم فإذا المعين، له

وفـي عمـل، بأي يقم لم األولى الحالة في ألنه ،)2(حالتينال في له شيء فال العمل،

تـم إذا اأم العمل بتمام يستحق الجعل أن إذ الجاعل، غرض يتحقق لم الثانية الحالة

يرض ولم العمل في الجاعل زاد إذا العمل في الشروع بعد الجاعل طرف من الفسخ

ألن الـشافعية عنـد األصح في له ولللمجع المثل أجرة عليه فتجب بالزيادة العامل

.)3(ذلك إلى ألجأه الذي هو الجاعل

فـال الجاعـل أما وقت أي في الفسخ له للمجعول يمكن بحيث المالكية رأي ونرجح

به قام ما مقابل شيئا يتقاضى وال عليه فيبطل العمل في الشروع بعد الفسخ له يحق

. العمل تمام الجعل استحقاق شروط من ألن عمل من

أنـه ال يوجـب ،أما بالنسبة لوجوب الضمان على العامل فالقاعدة عنـد الـشافعية

جب ون تفريط فال ي الضمان على العامل إال في حالة التفريط، أما إذا حدث إتالف د

، يد أمانة مل على ما يقع في يده إلى رده يد العا « :عليه الضمان حيث يقول الرملي

وإن خـاله بـال لتقصيره ه ضمن كأن خاله بمضيعة خاله بتفريط ولو رفع يده عنه و

وكذلك قال المالكيـة .)4(»تفريط كأن خاله عند الحاكم لم يضمنه ونفقته على مالكه

، هذا إنمـا يكـون عنـد ... وأما إن أتى به العامل بعد أن التزم حيث قال الخرشي

وإال (السماع من ربه ولو بواسطة، وأما أن التزم ولم يسمع فله جعل مثلـه وقولـه

.2/179ابن رشد، ) 1( .4/206 البهوتي، كشاف القناع، ج)2( .5/477الرملي، ج) 3( .5/479 الرملي، ج)4(

202

، والمراد بالنفقة أجرة عمله في تحصيله وأما طعامه وشرابه فعلى ربه على )فالنفقة

، وكذلك )1(ثل أو نفقة التحصيل كل حال سواء كان للعامل الجعل المسمى أو جعل الم

.)2(الحنابلةقال

الضمان خطاب على الجعالة انطباق مدى: الثاني الفرع

أنه جعالة، وممن قال بذلك الـشيخ هناك من ذهب إلى تكييف خطاب الضمان على

إن التعهد الذي يشتمل عليه هذا الخطاب يعـزز « حيث يقول، )3(محمد باقر الصدر

المقاول، وبذلك يكون عمال محترما يمكن فرض جعالة عليه قيمة التزامات الشخص

.»أو عمولة من قبل ذلك الشخص

، يكون هنـاك تفسير ذلك أنه في حالة صدور خطاب ضمان نهائي من المصرف و

ـ (مـر تفيدة من خطاب الـضمان والعميـل اآل بين الجهة المس عقد ب إصـدار طال

تفيدة أن تتملك نسبة معينة مـن ينص هذا العقد على اشتراط الجهة المس ، و )الخطاب

وبالتالي يكـون حـق ،عن الوفاء بالتزاماته ) العميل(قيمة العملية عند تخلف المقاول

فحـسب . الجهة المستفيدة في هذه الحالة قابل للتوثيق والتعهد من قبل طرف آخـر

فكما يمكن أن يتعهد طرف آخر للدائن بوفاء المدين لدينـه، « ،محمد باقر الصدر .أ

ك يمكن أن يتعهد لصاحب الحق بوفاء المشروط عليه بـشرطه، وعلـى هـذا كذل

وينتج عن هذا ،األساس يعتبر خطاب الضمان من البنك تعهدا بوفاء المقاول بالشرط

فكما يرجع الدائن على عهد طرف ثالث بوفاء المدين للدين، التعهد نفس ما ينتج عن ت

كذلك يرجع صاحب الحق بموجب الشرط ،هذا الثالث إذا امتنع المدين عن وفاء دينه

.)4(»إلى البنك المتعهد إذا امتنع المشروط عليه من الوفاء بالشرط

ولهـذا ، لما يخسره المصرف نتيجـة لتعهـده اوبذلك يكون المشروط عليه ضامن

األخير الحق في المطالبة بقيمة ما دفعه إلى الجهة المستفيدة من خطـاب الـضمان،

.64 ص 7ج، المجلد الرابع، )ت.ب(لبنان، - على مختصر خليل، دار صادر، بيروت،ي الخرش)1( .4 ج207ي، كشاف القناع، ص البهوت) 2(ـ 1410لبنـان، -، بيـروت في اإلسالم، دار التعارف للمطبوعات محمد باقر الصدر، البنك الالربوي ) 3( -هـ

.131-130م، ص 1990 .131-130محمد باقر الصدر، المرجع السابق، ص ) 4(

203

،الحصول على عمولة أو جعل من قبل المشروط عليـه ويكون من حق المصرف

.هألن تعهده بموجب خطاب الضمان يعزز قيمة التزامات

ى أنه تعهد بالـشرط، وتتأسس مشروعية خطاب الضمان الصادر من المصرف عل

مما يستتبع اشتغال الذمة بقيمة ذلك الشرط باعتبـاره ،المتمثل في دفع مبلغ معين و

أي ،)الجهة صاحب المشروع ( حالة ما إذا تلف على المشترط فعال ذا قيمة مالية في

بأداء الشرط تشتغل ذمة المصرف بقيمـة ) العميل(أنه إذا لم يتمكن المشروط عليه

فالمشترط وإن لم يملك قيمـة ،هذا الشرط عند تلفه بامتناع المشروط عليه عن أدائه

تبعية في ذمة متلكها بال ي أنه، إال )المقاول أو المتعهد (الشرط في ذمة المشروط عليه

ملك فعال على المشروط عليه، هذا الفعل له قيمـة ماليـة، ي المصرف المتعهد، فهو

يتعهد بهذا الفعل للمشترط وينتج عن ذلك أنه عند تلـف الفعـل يمتلـك والمصرف

.)1(المشترط قيمة الفعل في ذمة المصرف بموجب ضمانه للفعل وتعهده به

تصوير الضمان بمعنى التعهد بأداء الدين أو « قر الصدر أن ويرى الشيخ محمد با

فـال ،الشرط أو أداء العين المغصوبة بنحو يعني اشتغال الذمة بقيمة األداء عند تلفه

.)2(»موجب لربط ضمانات البنك بالكفالة بمعناها المقابل للضمان المالي لدى الفقهاء

عتبار أن ما يتقاضاه المـصرف وا ، رغم محاولة ربط خطاب الضمان بالجعالة لكن

.مقابل إصداره للخطاب بمثابة جعل

العامل هو المصرف الـذي عقد الجعالة بإرادته المنفردة، و ن العميل هو العاقد فتن وأ

بالشرط، ) العاقد(يقوم بالعمل المتفق عليه في صيغة العقد وهو التعهد بوفاء العميل

هذا طبعا مقابل جعل يجة لتعهده، و قد يخسره المصرف نت مع ضمان هذا األخير لما

.مصرف يعزز قيمة التزامات العميلللمصرف، ألن تعهد ال

ن تعزيز قيمـة التزامـات إ حيث ،غير أن التكييف على هذا الوجه ال يسلم من النقد

العميل عن طريق إصدار خطاب الضمان ال يمكن اعتبـاره عمـال يـستحق أخـذ

أن العمل الموجب للجعل يـشترط فيـه ،ليهالعوض عليه، ألنه كما سبقت اإلشارة إ

.122 غريب الجمال، المرجع السابق، ص )1( .242محمد باقر الصدر، المرجع السابق، ص ) 2(

204

والضمان المجرد ال يعد سـلعة الجهد والكلفة من طرف العامل وهذا باتفاق الفقهاء،

.)1( عليها االسترباحيجرى

إضافة إلى ذلك فإن خطاب الضمان عقد الزم ال يملك أحد المتعاقدين فسخه بإرادته

.يحق لكل منهما فسخهين وجعالة فهي عقد جائز من الطرفالمنفردة، أما ال

نه ال يشترط العلم بقيمة كما أن المقابل في خطاب الضمان معلوم، أما في الجعالة فإ

.مقدار المدة وال يستحق العامل العوض إال بعد االنتهاء من العملالعمل و

لما يخسره المصرف نتيجة ) العميل(وأخيرا ال نرى تفسيرا لضمان المشروط عليه

فالـضمان ). د دفعه لقيمة الشرط للجهة المستفيدة من خطاب الضمان أي عن (لتعهده

في حالة وجود تقـصير أو تفـريط مـن ) المصرف(في الجعالة يكون على العامل

.طرفه

.275رجع السابق، ص علي محمد أبو العز، الم. موسى عبد العزيز شحاتة، د. أ)1(

205

والوكالة الكفالة بين يجمع بأنه الضمان خطاب تكييف: الرابع المطلب

وكيفـه الـبعض ،كفالةكيف فيه بعض الفقهاء خطاب الضمان بأنه الذي في الوقت

كفالـة ال يجمع بـين ين واعتبر بأنه ين هناك من توسط بين الرأ فإاآلخر بأنه وكالة،

وما ،)الفرع األول (، لكن على أي أساس جمع هؤالء بين الكفالة والوكالة )1(وكالةالو

).الفرع الثاني(هي االنتقادات الموجهة لهذا التكييف

ووكالة كفالة بأنه ضمانال خطاب تكييف أساس: األول الفرع

أسـاس اعتمد الباحثون في التمييز بين كون خطاب الضمان كفالة أو وكالة علـى

الخطاب يعد الغطاء التأميني وحجم ما يغطيه من قيمة خطاب الضمان، فقد رأوا بأن

غير مغطى، أما إذا كـان ملة، ويكون كفالة إذا كان مغطى تغطية كا وكالة إذا كان

ئية فإنه يكون وكالة بالنسبة للجزء المغطى وكفالة بالنسبة للجـزء مغطى تغطية جز

.غير المغطى

يل فإنه أن خطاب الضمان إذا كان غير مغطى من العم ،علي السالوس .حيث يرى د

ها ضم ذمة إلى ذمـة، فـضمت ذمـة أن الكفالة كما سبق ورأينا يعتبر عقد كفالة، و

وبذلك يكون المـصرف ،الثالثالمصرف إلى ذمة طالب اإلصدار لمصلحة الطرف

هو الكفيل، والمكفول هو العميل والمكفول له هو الطرف الثالث، أما إذا كان العميل

فإن العالقة بينهما هي عالقة وكالـة عـن ،قد أودع غطاء للخطاب لدى المصرف

،طريق توكيل العميل للمصرف للقيام بالوفاء، فال توجد كفالة بين المصرف والعميل

مـن خطـاب الـضمان الطرف الثالث الذي يقبـل المصرف و ها كفالة بين غير أن

.المصرف باعتباره كفيال أو وكيال

،ما جرى عليه العرف المصرفي غالبا هو قيام العميل بالتغطية الجزئية ال الكليـة و

كفالة معا، فهو وكيـل وكالة و وفي هذه الحالة تكون عالقة المصرف بالعميل عالقة

.)2(لمغطى وكفيل بالنسبة للجزء المتبقيبالنسبة للجزء ا

شـيخ (بن أحمد الحسيني، عبد الحلـيم محمـود علي أحمد السالوس، أحمد بن حسن : من بين هؤالء الفقهاء )1(

.مجمع الفقه اإلسالمي، )قااألزهر ساب .775-774علي أحمد السالوس، المرجع السابق، ص. د)2(

206

وقد نقل الدكتور عمر عبد العزيز المترك، عن شيخ األزهر سابقا الشيخ عبد الحليم

ألنه الكفالة،مان المصرفي يتضمن معنى الضمان و أن خطاب الض : "محمود ما يلي

.التزام من المصرف للمستفيد

عن عميله بإجراءات إتمام مـا كما يتضمن معنى الوكالة حيث يقوم المصرف نيابة

يشتمل عليه كتاب الضمان وتسهيلها، ويستحق ما يدفعه المصرف على اآلمر فـي

.)1("دفعه للمستفيد

توصل مجلس مجمع الفقه اإلسالمي المنبثق عن منظمة المؤتمر اإلسالمي فـي وقد

،لضماندورة انعقاد مؤتمره الثاني بجدة إلى هذا التكييف، عند بحثه مسألة خطاب ا

: فيما يخص هذه المسألة ما يلي،وقد جاء فيه

أو بغطـاء يكـون أن إما يخلو ال نتهائيالوا االبتدائي بأنواعه الضمان خطاب ـ1"

أو حاال يلزم فيما غيره ذمة إلى الضامن ذمة ضم فهو غطاء، بدون كان فإن بدونه،

.الكفالة أو الضمان: سماب اإلسالمي الفقه في يعني ما حقيقة هي وهذه ماال،

وبـين الـضمان خطـاب طالب بين فالعالقة بغطاء، الضمان خطاب كان وإن ـ2

عالقـة بقاء مع بدونه، أو بأجر تصح والوكالة ،)الوكالة (هي) المصرف (مصدره

.)2(")له المكفول (المستفيد لصالح الكفالة

خطـاب بـشأن بدبي اإلسالمي للمصرف األول المؤتمر عن قرار صدر أنه كما

.)3("وكفالة وكالة: أمرين يتضمن الضمان خطاب أن" فيه جاء الضمان

تنظـر جادة فقهية دراسات إلى بحاجة الضمان خطاب يزال ال أنه يرى من وهناك

دراسـة فـإن هنا ومن المناسب، الفقهي التخريج لتغطية متفحصة متأنية نظرة إليه

حسب والقرض الوكالةو لةالكفا على اشتماله الضمان خطاب في وجدت جديدة فقهية

دار العاصـمة الـشريعة اإلسـالمية، ة في نظر الربا والمعامالت المصرفي عبد العزيز المترك، بن عمر . د )1(

.390صهـ، 1418 السعودية، الطبعة الثالثة -للنشر والتوزيع، الرياض المملكة العربيةـ 1407، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، الدورة الثانية، العدد الثاني، الجزء الثـاني )2( -1209م، ص 1986-هـ

1210. .1392 علي السالوس، المرجع السابق، ص. د)3(

207

،)العميـل ( إصـداره طالب عالقة عليها تكون التي الحاالت وحسب الغطاء، حجم

:)1(المحتملة للحاالت بيان يأتي وفيما له، المصدر بالمصرف

للخطاب، المصدر بالمصرف جاريا احساب صاحبه يملك الذي الضمان خطاب: أوال

للمصرف وكالة الخطاب يعد الحالة ههذ في كاملة، تغطية المغطى الضمان خطابو

تحديـده ويمكـن للعرف األجر ويخضع بدونه، أو بأجر تصح والوكالة العميل، من

إصدار من والمستفيد المصرف بين كفالة عالقة يمثل الضمان خطاب أن كما. مسبقا

.الضمان خطاب

يـا جار حـسابا للعميـل يكون ال الذيو ،كليا المغطى غير الضمان خطاب :ثانيا

المـصرف بين قرضا الضمان طابخ يعد الحالة هذه وفي أصدره، الذي بالمصرف

مالي، التزام من الضمان خطاب تضمنه بما بالوفاء فعال المصرف قام إن ،والعميل

زيـادة ألنها الربا من الخطاب إصدار على لعاديةا األجرة عن الزائد المقابل ويكون

طالب (العميل قام وإنما الضمان بقيمة وفاءبال المصرف يقم لم إن أما. القرض على

.بينهما كفالة عالقة تظل العالقة فإن بذلك،) اإلصدار

جـار حساب إصداره لطالب يكون الذي أي جزئيا، ىمغطال الضمان خطاب :ثالثا

عليـه اشـتمل ممـا جزءا إال يغطي ال الرصيد هذا لكن ،يصدره الذي بالمصرف

الجـزء في الوكالة حالة تكييف عليه ينطبق الحالة هذه وفي. كله ال الضمان خطاب

المـصرف، من الفعلي الوفاء تم إن المغطى غير الجزء في القرض حالةو المغطى

.المصرف من إصداره طالب من الوفاء حالة في فقط الكفالة وحالة

بقيمته بالوفاء العميل وقام جزئيا، وال كليا ال المغطى، غير الضمان خطاب :رابعا

كفالـة الضمان خطاب يعد الحالة هذه وفي. اإلصدارب إال يقم لم والمصرف نفسه،ب

.له مكفول والمستفيد ،عنه مكفول والعميل كفيل فالمصرف أطرافه، جميع بين مجردة

:)2(اآلتي للتقسيم وفقا الضمان خطابات بتكييف الحسيني حسن بن أحمد.د قام كما -

. وما بعدها427طاب الضمان، الندوة الفقهية األولى لبيت التمويل الكويتي، ص حسن عبد اهللا األمين، خ)1( أحمد بن حسن أحمد الحسيني، خطابات الضمان المصرفية و تكييفها الفقهي، مؤسسة دار شباب الجامعة، )2(

.20 -17، صم1999مصر، -اإلسكندرية

208

ـ الحالـة هذه وفي :بالكامل غطىالم الضمان لخطاب الفقهي التكييف-1 يكـون دق

.عينيا أو نقديا الغطاء

أن أي ،الوكالـة عقـد عليـه ينطبق كلية نقدية تغطية المغطى الضمان خطاب -أ

.بوكيله الموكل عالقة هي والمصرف العميل بين العالقة

مـن تـسلمه الذي بالمبلغ بالوفاء الموكل الوكيل هو والمصرف الموكل هو فالعميل

.طلبه عند المستفيد إلى الضمان خطاب به وأصدر ميلالع

والوكالـة ،الـرهن عقد عليه ينطبق كلية عينية تغطية المغطى الضمان خطاب -ب

لـدى يرهن فالعميل ،باالجتماع جائزان فهما نفراد،البا جائزان أنهما بماو ،باألجر

قيمـة واقتطـاع بيعهـا في الحق وللمصرف ،المالية األصول من أصال المصرف

.البيع ثمن من الضمان خطاب

ثـالث علـى ويشتمل :جزئيـة تغطية المغطى الضمان لخطاب الفقهي التكييف-2

.بالقرض ووعد ،)كفالة أو( ضمان، وكالة،: معامالت

خطـاب مـن ىالمغط الجزء بقيمة الوفاء في العميل عن وكيال المصرف يعتبر-أ

.الوكالة هذه لىع أجر يتقاض ويمكنه طلبه، عند للمستفيد الضمان

قيمـة مـن المغطـى غير الجزء في للعميل كفيال أو ضامنا المصرف ويعتبر-ب

الخطـاب قيمة بدفع له التزم ألنه ،)المستفيد (له للمضمون بوفائه وملتزما الخطاب،

.طلبه عند كاملة

قيمـة من المغطى غير الجزء لقيمة بإقراضه للعميل وعدا المصرف ويصدر-جـ

.الخطاب

الحالـة هذه في يعتبر له، بالوفاء المصرف قامو الخطاب، بقيمة المستفيد البط افإذ

.الضمان خطاب لقيمة تكملة به وفى الذي الجزء بقيمة للعميل )1(مقرضا

المصارف التقليدية فائدة على المبلغ الذي تقرضه لعمالئها وكما هو معلوم أن هـذه جرت العادة أن تتقاضى )1(

الفائدة من الربا المحرم، لذلك يرى الباحث أن للمصارف اإلسالمية في هذه الحالة إذا ما اضطرت إلى تغطيـة

ئد وأن تأخذ تعهدا قيمة الجزء المتبقي من قيمة خطاب الضمان أن يعتبر قرضا حسنا ال تحصل منه على أية فوا

كتابيا من العميل على أن يقوم بسداد هذا القرض في مدة ال تتجاوز عشرة أيام، و يتوقف ذلك على درجة ثقتهـا

.بالعميل

209

عقـد بأنه الحالة هذه في كيفي و :المغطى غير الضمان لخطاب الفقهي التكييف-3

ديـة، التقلي المـصارف به ملتتعا لما وفقا ،بفائدة قرض إلى يؤول كفالة أو ضمان

اضـطر فـإذا الكفالة، أو الضمان أساس على المصرفو العميل بين العالقة فتبنى

إلـى المغطـى غيـر ) الـضمان خطاب قيمة (المضمون المبلغ دفع إلى المصرف

أسـاس على مئوية بنسبة تقدر فائدة عليه تحسبو للعميل، مقرضا أصبح المستفيد،

لألجـر بالنسبة وأما المحرم، الربا من الفائدة هذه أن لمنع وكما ومدته، القرض هذا

. جائز فغير المغطى، غير الضمان خطاب مقابل المصارف هذه تتقاضاه الذي

التكييف هذا مناقشة: الثاني الفرع

عدة انتقادات إلى هذا التكييف، أهمها أنه يجعل من المصرف نائبا عن يهوجت تم لقد

خطاب الضمان من الغطاء المودع لديه في حالـة خطـاب العميل في الوفاء بقيمة

، )1(الضمان المغطى، وهذا األمر غير مطابق لما هو حاصل في التطبيق المصرفي

،فالغطاء الذي يقدمه العميل كما يكون غطاء نقديا، يمكن أن يكـون غطـاء عينيـا

رهن ال الغطاء مجرد هذه الحالة يكون ضامنا مرتهنا وليس وكيال، و والمصرف في

وحتى في حالة اتفاق العميل والمصرف بأن يقوم هذا األخيـر ،منه أن يسدد يمكنه

فإن األعـراف ، عند عدم قيام العميل بالوفاء غطاءبدفع قيمة الخطاب من قيمة بيع ال

توجب على المصرف أن يقوم بالوفـاء فـور ،المصرفية الخاصة بخطاب الضمان

، ثمنـه إلى حين بيع الغطاء العيني وتـسييل ار وال يمكن االنتظ ،المطالبة بالخطاب

وإنما يدفع أوال ثم يستوفي حقه من قيمة الغطاء بعد بيعه، وحتى لو لم يتم الوفاء إلى

فيـصبح المـصرف ، فإنه قد ال يباع بالقيمة التي يتوقعهـا ،حين بيع الغطاء العيني

تـصبح العالقـة ف ،قيمة الغطاء المباع ن يدفع الفرق بين مبلغ الخطاب و مضطرا أل

.)2(بمثابة كفالة

خطابات الضمان كما تجريها البنوك اإلسالمية وأحكامها الشرعية، مجلة دراسات، علـوم علي محمد الصوا، )1(

.156 ص، 1، العدد23، المجلد 1996 األردن، -الشريعة والقانون، عمان .277مد أبو العز، المرجع السابق، ص علي مح. موسى عبد العزيز شحاتة، د. أ )2(

210

المصرف في حساب خاص ضعهوكذلك إذا كان الغطاء نقديا فإنه يعد بمثابة تأمين ي

ال في حساب جار، وإذا تصرف المصرف في هذا الغطاء يصبح تـصرفه قرضـا

.يضمنه باعتباره ضامنا وليس وكيال

مـؤتمر األول رفيق يونس المصري على ما توصل إليه المؤتمرين في ال .ويعقب د

لكن " يتضمن أمرين وكالة وكفالة الضمان أن خطاب ، ب )1(للمصرف اإلسالمي بدبي

يبقى على العلماء المؤتمرين أن يبينوا لنا كيف جاز عندهم اجتماع الوكالة المأجورة

والكفالة اإلرفاقية في عقد مركب واحد، وهذا عندي من باب صفقتين فـي صـفقة

. المنهي عنه

نهما إفالوكالة المأجورة تشبه البيع، حيث . شيء بالنهي عن بيع وسلف كما أنه أشبه

. ، تجمعهما عقود التبرعـات )القرض(الكفالة تشبه السلف وضات، و من عقود المعا

معلوم لدى الفقهاء أن العقدين، و. ولو كان كل منهما تبرعا لجاز جمعهما، لتجانسهما

يجوز اجتماعهما معا في عقـد واحـد نفراد، إال أنه قد ال الو جاز كل منهما على و

.)2(")عملية واحدة(

بأنه كفالـة أو ونضيف إلى هذه االنتقادات كل ما ورد بشأن تكييف خطاب الضمان

.ضمن المطلبين األول والثانيوكالة من مالحظات

.54 م، ص1979 أيار 22 -هـ1399 جمادى الثانية 25نظر توصياته المؤرخة في ا )1(لطبعة الثانية سوريا، ا-بي، دمشق رفيق يونس المصري، بحوث في المصارف اإلسالمية، دار المكت)2(

.16 م، ص2009 -هـ1430

211

مستحدثة معاملة أنه أساس على الضمان خطاب تكييف: الخامس المطلبلضمان معاملة مستحدثة تدخل في إطـار العقـود غيـر هناك من يرى أن خطاب ا

.)1(المسماة لعدم انطباق بعض العقود المعروفة في الفقه اإلسالمي عليها

لكن هل يجوز في الفقه اإلسالمي استحداث عقود جديدة لم يرد بشأنها دليل خاص -

شرعا؟

: غير مسماةعقود مسماة وعقود: نشير في البداية إلى أن العقود تصنف إلى صنفين

فل الشرع ببيان أحكامهـا وتك ،أما العقود المسماة فهي التي وضع لها اسم خاص -

....اإلجارة وغيرهاكالبيع و

والعقود غير المسماة هي تلك التي لم يوضع لها اسم خاص وال يمكن حـصرها -

.في عقود معينة، وإذا وضع لها اسم تلحق بالنوع األول

إن معنـى « :محمد سيد عامر بقولـه . التصنيف للعقود د وعلق على هذا التقسيم أو

ال وجود له فـي كتـب ،العقد غير المسمى أو العقد الجديد المستحدث عند البعض

الفقهاء األقدمين، والسبب في ذلك أن كمال الشريعة بانقطاع الوحي ولحوق النبي

א :بالرفيق األعلى، ونزول قولـه تعـالى א)2( هذا الكمال يدل على تمام األمر، فادعاء وجـود عقـد ،

غير مسمى ال معنى له باعتباره يدخل فيما كمل من هذا الـدين وحكمـه موجـود

.)3(»فيه

تلك التي وضع لها الشرع أحكاما قد اختلف الفقهاء في حكم إنشاء عقود جديدة غير و

: وانقسموا في ذلك إلى اتجاهات ثالث نتناولها ضمن الفروع اآلتية،خاصة

، الخدمات المصرفية في ظل الشريعة اإلسالمية، دراسة مقارنة، رسالة دكتـوراه، التكينةالطيب محمد حامد ) 1(

.182 ، ص1983جامعة أم القرى، المملكة العربية السعودية، .3 سورة المائدة اآلية )2( - اإلسـكندرية ر المسمى في الفقه اإلسالمي، مكتبة الوفاء القانونية، محمد سيد أحمد عامر، حكم العقد غي . د) 3(

.5 م، ص2012 مصر، الطبعة األولى

212

المسمى غير العقد من الظاهرية موقف: األول الفرع

بأن األصل في العقود المنع، حتى يقوم الدليل على اإلباحـة، فـال هذا االتجاه يرى

يل خاص، وكل عقد أو شرط لم يثبت جوازه يجوز إبرام أي عقد، إال ما ورد به دل

وجدنا من قـال « :بنص شرعي فهو باطل وال يعتد به شرعا، حيث قال أبو محمد

.)1(»كل وعد إال ما جاء نص بإجازته باسمهوكل شرط وكل عهد ببطالن كل عقد و

:ومن األدلة التي استند إليها أصحاب هذا الرأي

.))2א :قوله تعالى: أوال

.) )3אא : وقوله تعالى

جاءت شاملة لكـل مـا يحتـاج إليـه اإلسالمية وتدل هذه اآليات على أن الشريعة

كن ترك فبينت كل ما يتعلق بأمورهم الدينية والدنيوية، ومنها العقود، فال يم )4(الناس

، الحرية للناس في إحداث ما يريدون من العقود ألن ذلك يؤدي إلى هـدم الـشريعة

.ومجاوزة الحدود واألسس التي نهى اهللا عن تعديها ووصف المتعدي بالظالم

الخديعة فـي « : قال أن الرسول ا، ما رواه البخاري ومسلم في صحيحهم :ثانيـا

.)5(» رد ليس عليه أمرنا فهو عمال عملالنار، ومن

فكل عقد أو شرط لم يأذن به الشرع يكون غير معترف به فيعتبر باطال، فقد قـال

أولها على غيره فهو ، بهذا النص أن كل شرط اشترطه على نفسه صحف« ابن حزم

إال أن يكون النص أو اإلجمـاع قـد ورد أحـدهما ،لتزمه أصال اباطل ال يلزم من

.)6(» بإلزامهبجواز التزام ذلك الشرط بعينه أو

، اإلحكام في أصول األحكام، منشورات )الظاهري(فخر األندلسي ابن محمد علي بن أحمد بن سعيد بن حزم ) 1(

.13، ص 2لمجلد األول، جم، ا1983-هـ1403 لبنان، الطبعة الثانية -دار اآلفاق الجديدة، بيروت .3 سورة المائدة، اآلية )2( .229سورة البقرة، جزء من اآلية ) 3( .197وهبة الزحيلي، الفقه اإلسالمي وأدلته، المرجع السابق، ص . د)4( . باب النجش-، كتاب البيوع4/416 صحيح البخاري بشرح فتح الباري، ج)5( .31، ص 2ابن حزم، ج )6(

213

-رضـي اهللا عنهـا -ويؤيد هذا الحديث، حديث آخر، ما رواه البخاري عن عائشة

ما بال أقوام يشترطون شروطا ليـست : على المنبر، فقال قام رسول اهللا « :قالت

مائة شـرط كان وإن ما كان من شرط ليس في كتاب اهللا فهو باطل في كتاب اهللا،

.)1(»وإنما الوالء لمن اعتققضاء اهللا أحق وشرط اهللا أوثق

اطعة في إبطال كل عهـد وكـل فهذه اآليات وهذا الخبر براهين ق « يقول ابن حزم و

كل وعد وكل شرط ليس في كتاب اهللا األمر به، أو النص على إباحـة عقـده عقد و

.)2(»العهود واألوعاد شروط، واسم الشرط يقع على جميع ذلك العقود وألن

ال في السنة إيجابه إحداث أي عقد ليس في نص القرآن و وبذلك يرى ابن حزم أن

:)3(إنفاذه ال يخلو من أحد أربعة أوجه ال خامس لها أصالو

ما أن يكون التزم فيه إباحة ما حرم اهللا تعالى في القرآن أو على لسان رسـول إ -

א: فهذا عظيم ال يحل، لقوله تعالىاهللا 4( א(.

ما أن يكون قد التزم فيه تحريم ما أباحه اهللا تعالى في القرآن أو علـى لـسان إ و -

.وهذا عظيم ال يحل رسوله

كمحلـل ، وقد صح أن محرم الحالل) )5אא : لقوله تعالى

.الحرام وال فرق

ما أن يكون قد التزم إسقاط ما أوجبه اهللا تعالى في القرآن أو على لسان رسوله وإ -

وهذا عظيم ال يحل.

.وإما أن يكون قد أوجب على نفسه ما لم يجبه اهللا تعالى عليه فهذا عظيم ال يحل -

.606ص /1، ج2729حديث رقم ، كتاب الشروط، باب الشروط في الوالء، صحيح البخاري) 1( .13ص /2 ج ابن حزم،)2( .14-2/13 ابن حزم، ج)3( .29 سورة التوبة اآلية )4( .1 سورة التحريم اآلية )5(

214

شيء مـن ذلـك مفرق بين وال جوه تعد لحدود اهللا، وخروج عن الدين، وكل هذه الو

.ين بالباطل، نعوذ باهللا من ذلكقائل في الد

المسمى غير العقد من القيم وابن تيمية ابن اإلمامين موقف: الثاني الفرع

وال يحرم ،الصحةصل في العقود والشروط الجواز و وهو االتجاه الذي يرى بأن األ

ن ابـن ا اإلمام وممن قال بذلك ،منها ويبطل إال ما دل الشرع على تحريمه وإبطاله

.والحنابلة )1(تيمية وابن القيم

:واستندوا في ذلك على ما يلي

.والعقود هي العهود .) )2אאא : قوله تعالى: أوال

.)) 3אא :وقوله تعالى

ك أمـر بالوفـاء بعهـد اهللا بالوفاء بالعقود وهذا عام، وكذل وتعالى نه فقد أمر سبحا

א : تعـالى وقد دخل في ذلك ما عقده المرء على نفسه بدليل قولـه وبالعهد אאאא)4(.

اهللا يدخل فيه ما عقده المرء على نفسه، وإن لم يكن اهللا قد أمـر فدل على أن عهد

.)5(بنفس ذلك المعهود عليه قبل العهد

אאאא : له تعالى وكذلك قو א )6( فلم يشترط في التجارة إال التراضي وذلك يقتضي أن التراضي هـو ،

المتعاقدان بتجـارة أو طابـت نفـس المبيح للتجارة، وإذا كان كذلك، فإن تراضي

.29/126 ابن تميمة، المرجع السابق، ج)1( .1 سورة المائدة، جزء من اآلية )2( .34سورة اإلسراء اآلية )3( .15 سورة األحزاب اآلية )4( .138 ، ص29فتاوى ابن تيمية، ج ) 5( .29سورة النساء، اآلية ) 6(

215

المتبرع بتبرع، ثبت حله بداللة القرآن إال أن يتضمن ما حرمه اهللا ورسوله كالتجارة

.)1(في الخمر ونحو ذلك

الصلح جائز بين المسلمين، إال صلحا حرم حالال أو أحل « :قول الرسول : ثانيـا

.)2(»و أحل حراماحرم حالال أ شرطا إال،المسلمون على شروطهمو حراما،

الشروط الجواز والصحة وال يحرم منها أن األصل في العقود و « وقد ذكر ابن القيم

فإن الحكم ،حيحويبطل إال ما دل الشرع على تحريمه أو إبطاله وهذا هو القول الص

ببطالنها حكم بالتحريم والتأثيم، ومعلوم أنه ال يحرم إال ما حرمه اهللا ورسـوله وال

تأثيم إال ما أثم اهللا ورسوله به فاعله، كما أنه ال واجب إال ما أوجبه اهللا، وال حـرام

طالن حتى يقوم إال ما حرمه اهللا وال دين إال ما شرعه اهللا، فاألصل في العبادات الب

األصل في العقود والمعامالت الصحة حتى يقـوم دليـل علـى دليل على األمر، و

.)3(»البطالن والتحريم

فقد جاءت الشريعة لتحقيق مصالح العباد بتحقيق السهولة واليسر ورفع الحرج عنهم

.) )4אאא : لقوله تعالىامصداق

.) )5א :له تعالىوقو

عنها فإنه ال يجـوز القـول تفكل شرط وعقد ومعاملة سك « :قول ابن القيم وبذلك ي

عنها رحمة منه من غير نسيان وإهمال، فكيف وقد صـرحت تبتحريمها فإنه سك

. )6(»النصوص بأنها على اإلباحة فيما عدا ما حرمه؟

ذلك يخالف عندما يكون ذلك فإن »...اهللا كتاب في شرطا اشترط من« قوله أما

كـان إذا وأمـا تعالى اهللا حرمه مما المشروط يكون بأن وشرطه اهللا كتاب الشرط

.155 ص/29فتاوى ابن تيمية، ج ) 1( .1352م، حديث رقم كتاب األحكا، 635-3/634 سنن الترميذي، ج)2( .449 ،1/448 ابن القيم، أعالم الموقعين عن رب العالمين، ج)3( .185اآلية رة، سورة البق)4( .78 سورة الحج، اآلية )5( .449، ص1ابن القيم، أعالم الموقعين، ج) 6(

216

أحق اهللا كتاب« يقال حتى وشرطه اهللا كتاب يخالف فلم اهللا يحرمه لم مما المشروط

لـم التي والشروط العقود يرد لم والسالم الصالة عليه والرسول »أوثق اهللا وشرط

فـإن تحريم وال إيجاب ال شيء، بها يلزم ال أنه: بمعنى باطلة، تكون الشارع يبحها

اهللا فإن أحكام، بها يلزم قد المحرمة والشروط العقود بل السنة، و الكتاب خالف هذا

.)1("وزورا القول من منكرا "وسماه كتابه نفس في الظهار حرم قد تعالى

المسمى غير العقد من الفقهاء جمهور موقف: الثالث الفرع

هو قول وسط، قال به الحنفية والمالكية والشافعية، مفاده فموقف جمهور الفقهاء أما

معروفة المستند إليها بعـد لكن في نطاق األدلة ال ،أن لإلنسان أن ينشئ عقودا جديدة

.يرهااإلجماع، كالعرف والمصالح المرسلة، وغالنص و

هؤالء الفرق الثالث يخالفون أهل الظـاهر، « :وهذا ما عبر عنه ابن تيمية بقوله أن

ويتوسعون في الشروط أكثر منهم لقولهم بالقياس والمعاني وآثار الـصحابة ولمـا

.)2(»يفهمونه من معاني النصوص التي ينفردون بها عن أهل الظاهر

الدليل على اإلباحة هو قـول أهـل إن القول بالمنع حتى يقوم « : ابن تيمية ويضيف

كـذلك كثيـر مـن أصـول الظاهر، وكثير من أصول أبي حنيفة تبنى على هذا، و

أصول طائفة من أصحاب مالك وأحمد، فإن أحمد قد يعلل أحيانا بطـالن الشافعي، و

العقد بكونه لم يرد به أثر وال قياس، كما قاله في إحدى الروايتين في وقف اإلنسان

شروط بأنها تخالف مقتـضى كذلك طائفة من أصحابه قد يعللون فساد ال على نفسه و

.)3(»يقولون ما خالف مقتضى العقد فهو باطلالعقد، و

ن الصفقات التجارية قد اتسع أفقها وتشعبت أنواعهـا وتنـوع إ« :ويقول أبو زهرة

بحسب العرف التجاري ما يشترطه العاقدون، حتى وجدت عقود لم تكـن، وتفـنن

في الشروط تفننا باعد ما بين العقود وأصولها المذكورة في كتب الفقه، ولـو الناس

حكمنا ببطالن تلك العقود وفسادها بتلك الشروط لصار الناس فـي حـرج وضـيق

اط )1( ارف، الرب ة المع د قاسم، مكتب ن محم رحمن ب د ال - أحمد بن تيمية، مجموع فتاوى ابن تيمية، جمع وترتيب عب . 128، ص 29الجزء ) ت.ب(المغرب،

.129 ابن تيمية، المرجع السابق، ص )2( .127،126ن تيمية، المرجع السابق، ص اب)3(

217

ناس، بل لتقطعـت ولشلت الحركة في األسواق، ولتقطعت العالقات التجارية بين ال

سابقين من أهل الفقه ال يؤدي إلى ذلك أن الرأي الغالب على أولئك ال ...... األسباب

يق المعامالت على الناس، ألن الكثرة من أولئك السابقين الذين منعـوا الوفـاء يتض

العقد حتى يقوم الدليل، قد وسعوا في األدلة المثبتة لجواز العقود، حتى وسعت تلك ب

رهم األدلة كل ما تجري به المعامالت أو أكثره، حتى ال يكون الناس في ضيق، فأكث

.)1(»يقرر بعض أو كل األصول التالية

.ومن بين األصول التي ذكرها، العرف، االستحسان، المصالح المرسلة

بأن الثابـت بـالعرف « في المبسوط فقد ذكر أصل ثابت عند الحنفية، : والعرف -

يثبـت ،، ويستفاد من ذلك أن العرف دليل شرعي عند الحنفيـة )2(»كالثابت بالنص

موضع خال من دليل غيره على حكم فيه، والعقـود التـي أوجـدها أحكاما في كل

هي عقود شرعية يقرها فقه الحنفية إذا لم تخالف نصا ،التعامل في العصر الحاضر

.)3(في الشرع

. فيعتبره الحنفية والمالكية أصال من أصول الفقه اإلسالمي: أما االستحسان-

العدول بحكم المـسألة عـن «: كمايلي ة أبو الحسن الكرخي وقد عرفه في فقه الحنفي

مالي صدقة، فالقياس لزوم التصدق بكل : نظائرها بدليل خاص من القرآن، مثل قوله

.)4(».....ما يسمى ماال

ـ 1396، دارالفكر العربي، اإلمام محمد أبو زهرة، الملكية ونظرية العقد في الشريعة اإلسالمية )1( م، 1976-هـ

.264ص . 41//19 ج المبسوط،السرخسي، )2( .267 أبو زهرة، المرجع السابق، ص)3( المستصفى من علم األصـول، تحقيـق وتعليـق ،لي الطوسي اإلمام الغزالي، أبو حامد محمد بن محمد الغزا )4(

ص م، الجـزء الثـاني، 1997-ه1417 لبنان، الطبعة األولى -محمد سليمان األشقر، مؤسسة الرسالة، بيروت

414.

218

وقال من استحسن فقد شرع أي أنه ،)االستحسان(أما الشافعي فقد أنكر هذا األصل

رعا ال مجتهدا، والشارع في نظر الـشريعة اشمن أفتى باستحسانه، فقد جعل نفسه

.)1(هو اهللا وحده

االستحسان الذي يعتبره الحنفية والمالكية أصال مـن فإن ،أبو زهرة الشيخ حسب و

ر األقدمين فيه وفتحنا أبوابه في العقـود يس، لو طبقناه وسرنا أصول الفقه اإلسالمي

د بها نـص صـريح قـاطع لوسع كل ما تقتضيه المعامالت من العقود التي لم ير

، فاالستحسان متسع له، ألن ابتحريمها كالعقود الربوية، فما لم يكن العقد ربا صريح

.)2(االستحسان أصل يؤخذ به عند عدم معارضة النص القاطع

المـصالح ،ومن األصول التي توسع باب شرعية العقود نجد :المصالح المرسلة -

االستصالح ومعناه األخذ بكل أمـر فيـه في عرف بعض األصوليين، المرسلة ويسمى

.، وال يشهد أصل خاص من الشريعة بإلغائها أو اعتبارهامصلحة يتلقاها العقل بالقبول

غير أن اعتبار المصالح المرسلة أصال من أصول الفقه اإلسالمي مختلف فيه بـين

التعاقـد بهذا األصل يفـتح بـاب األخذ ألن الفقهاء، فلم يأخذ به سوى اإلمام مالك،

احترامه إذا تحققت فيه مصلحة مهما تكن ما دامت متالئمة مع أغراض الـشارع، و

.)3(أو غير منافية لمرماه

هذه األصول الثالثة لـو « :ونختم الحديث في هذا الفرع بما قاله الشيخ أبو زهرة أن

افيا نا بأحدها، وهو العرف لكان وحده ك ذأخذنا بها كلها، أو أخذنا ببعضها، بل لو أخ

حـد أن لفتح باب التعاقد على مصراعيه، وإطالق الحرية للمتعاقدين، وما سـاغ أل

فإن أقوال الفقهاء يجب أن ، حرية التعاقد، وغلقوا أبوابها يحكم بأن الفقهاء قد ضيقوا

تفهم على مقتضى أصولهم جميعا، باعتبارها وحدة متماسكة األجزاء يتمم بعـضها

وال يصح أن يؤخذ أصل . اسق األركان، ثابت الدعائم بعضا و يتكون منها بنيان متن

شهاب الدين أبو العباس بن ادريس الصنهاجي المصري المعروف بالقرافي، نفائس األصـول فـي شـرح )1(

م، الجزء التاسع، 1997-ه1428 مكة المكرمة، الطبعة الثانية -طفى الباز، الرياض المحصول، مكتبة نزار مص

.4215ص .270 الشيخ أبو زهرة، المرجع السابق، ص )2( .271 الشيخ أبو زهرة، المرجع السابق، ص )3(

219

من غير نظر إلى غيره، فقد يكون فيه شدة يلطفها غيره من األصول و قـد يكـون

.)1(رخوا فيحتاج إلى أصل صلب يطوى عليه، ليكون فيه نفع للعباد ودفع للفساد

يمكـن ونحن نميل إلى رأي جمهور الفقهاء، الذي يعتبر األقرب إلى الصواب، فال

تحريم العقود التي لم يرد بها نص بجوازها مع عدم وجود دليل بتحريمها، كمـا ال

يمكن إجازة جميع العقود التي لم ينص الشرع على تحريمها، وإنما يمكن اسـتحداث

. عقود جديدة ما لم تكن مخالفة للشرع وذلك في نطاق األدلة المعروفة

وصل إليها الفقهـاء لخطابـات الـضمان بعد بحثنا في التكييفات المختلفة التي ت و

المصرفية ومن خالل البحث في اختالف الفقهاء في حكم استحداث عقود جديـدة،

فإننا نرى أن خطاب الضمان حتى وإن كان يقترب من مفهوم الكفالة والوكالة، إال

أنه يبقى له كيان خاص به باعتباره معاملة مستحدثة ابتكرها العرف المـصرفي

ووضع لها أحكاما خاصة، رغم أنه ال يخرج عن المصطلح العام وهـو والتجاري

الضمان الذي يشمل عدة وسائل تضمن الوفاء بالديون، وخطـاب الـضمان نـوع

مختلف عن األنواع األخرى من الضمانات بخصائصه وشروطه التي سبقت اإلشارة

.إليها في الباب األول من هذه الدراسة

الحاجة ية اإلنسان في استحداث عقود تدعو اء هو حر وما دام أن رأي أغلب الفقه

إلى إنشائها ما لم يرد بخصوصها نص يمنعها أو تخالف عقود الشريعة اإلسالمية

.وأحكامها

فإنه يجب أن يكون خطاب الضمان خاليا من أية مخالفة شرعية لما هو وارد فـي

.الكتاب والسنة واإلجماع

الة والضمان لما فيهما من المحاسـن بتفـريج وإذا كان الفقه اإلسالمي أجاز الكف

كربة المضمون عنه بإيجاد شخص يضمن عنه الدين، وتلك نعمـة كبيـرة، فـإن

خطاب الضمان ال يخرج عن هذا المعنى، باعتبار أن العميل عنـدما يطلـب مـن

المصرف إصدار خطاب الضمان لصالح المستفيد سوف يتجنب إيداع مبلـغ مـن

.272 الشيخ أبو زهرة، المرجع السابق، ص )1(

220

ر وليتمكن بموجبه من الدخول في المناقصة، هذا من جهـة النقود لدى هذا األخي

.ومن جهة أخرى فإن المستفيد يجد في هذا الضمان الطمأنينة واألمان

كما أن خطاب الضمان يتفق مع مقاصد الشرع كونه وسيلة لحفظ المال، ووسـيلة

للتوسعة على الخلق، فإذا أجيزت الكفالة شرعا وهي أضعف في التوثيـق، فـإن

.)1(خطاب الضمان وهو أقوى في التوثيق أولى وأوكدجواز

غير أن اإلشكال يثور في األجر الذي يتقاضاه المصرف مقابل إصـداره لخطـاب

الضمان، وكذلك حكم استثمار الغطاء النقدي الذي يقدمه العميل للمصرف لـضمان

هذا اهللا تعالى في الفصل الثاني من شاء إصدار الخطاب، وهذا ما سنقوم ببحثه إن

.البحث

.159ي محمد الصوا، المرجع السابق، ص عل)1(

221

الضمان خطابات على الشرعي الحكم: الثاني الفصلتعتبر خطابات الضمان من عقود المعامالت المصرفية الحديثة التي كثـر التـساؤل

.عنها من حيث حلها أو حرمتها

وكما نعلم أن اإلباحة والتحريم من األحكام التي ال يجوز اإلفتاء فيها بغير علم لقوله

אאאאאאאא :تعالىאא1 (א(.

دنيـاهم آخر الـدهر لـصالح فقد جعل اهللا سبحانه وتعالى اإلسالم دين الناس إلى

علماء كان في كل جيل من المسلمين غلبة وتزاحم األخطار وآخرتهم، وبذلك ورغم

، يعرض عليهم كل مـا α أخيار ذوو رأي وبصيرة يفقهون كتاب اهللا وسنة رسوله

ليروا فيه رأي اإلسـالم، ،)2( في حياة الناس المستحدثة الصوريستجد من األحداث و

ويقيموا المائل تصديقا وطاعة لقوله ،ج من السلوك فيحلوا ما أحل اهللا ويعدلوا المعو

אא :تعالى3( א(.

ـ جـامع مة تـسمى بال ت متخصـص آلذلك أسندت مسألة اإلفتاء في هذه القضايا لهي

.)4(الفقهية

. 116رة النحل اآلية سو)1(ة )2( علي أحمد السالوس، موسوعة القضايا الفقهية المعاصرة واالقتصاد اإلسالمي، مكتبة دار القرآن، مصر، الطبع

.9م، ص 2008-هـ1428الحادية عشرة .104 سورة آل عمران اآلية )3( : تتمثل المجامع الفقهية والهيآت واللجان العلمية فيما يلي)4(

فقه اإلسالمي برابطة العالم اإلسالمي مجمع ال-1

كما توجد مجامع أخـرى مثـل المجمـع الفقهـي ، مجمع الفقه اإلسالمي التابع لمنظمة المؤتمر اإلسالمي -2

:أما الهيئات العلمية نجد. ومجمع البحوث اإلسالمية بمصر، مجمع فقهاء الشريعة بأمريكا،اإلسالمي السوداني

.لماء في المملكة العربية السعودية تبحث في قضايا النوازل ـ هيئة كبار الع

. ـ اللجنة الدائمة للبحوث واإلفتاء

222

هي عبارة عن شخصية اعتبارية تمثل المجتهد المطلق في هذا العصر وتمـارس و

.)1(االجتهاد وفقا لمنهج أصولي منضبط

الشرعية األحكام لمعرفة االجتهاد تمارس عامة فقهية مؤسسات الفقهية والمجامع ـ

الفقهيـة األمـة حاجات لبيةوت العصر لمواكبة عليها المطروحة المهمة القضايا في

)2(الجماعي االجتهاد طريق عن فيها قرارات بإصدار.

غير أن االجتهاد الجماعي في النوازل المعاصرة ال يعد من األمور البسيطة وإنمـا

.يستدعي جهودا كبيرة وبحوثا عميقة ومناقشات مستفيضة

: قال اإلمام الغزالي ، و )3(واالجتهاد مأخوذ من الجهد بفتح الجيم وضمها وهو المشقة

.)4("ن االجتهاد هو بذل المجتهد وسعه في طلب العلم بأحكام الشريعةإ"

المتعلق بفعل المكلـف باالقتـضاء أو الشرعالحا هو خطاب طوالحكم الشرعي إص

.)5 (التخيير

وليس هو المعنـى ، كالمه سبحانه وتعالى ذو اللفظ والمعنى ،والمقصود بخطاب اهللا

وهو ما يرجـع ، وهو القرآن، أو كان بالواسطة ،عن اللفظ والصيغة النفسي المجرد

لتي نصبها الـشارع لمعرفـة وسائر األدلة الشرعية ا ،إلى كالمه من سنة أو إجماع

. ال مثبتة لهالشرعية كاشفة لخطاب اهللا ومظهرة للحكم الشرعيسائر األدلة حكمه، و

لة للنظر في الوقائع المـستجدة عمال األد أ االختالف بين مجتهدي األمة في إ وقد نش

باط األحكام، فهناك من اتخذ منهج التضييق والتشديد بالتمسك بظـاهر نمن أجل است

هيئة المراجعة والمحاسبة للمؤسسات المالية ولها جهود كبيرة في وضع المعايير الشرعية للمعامالت الماليـة =

.المعاصرة دكتوراه في العلـوم ،)فتاوى النوازل نموذجا (لجماعي ساعد غالب، المجامع الفقهية و دورها في االجتهاد ا )1(

.425، الجزء الثاني، ص 2011-2010اإلسالمية، جامعة الجزائر، محمد مصطفى الزحيلي، دور المجامع الفقهية مع المؤسسات المالية اإلسالمية، مجمع الفقـه اإلسـالمي . د )2(

.3 ص،لدوليالدولي، الدورة العشرين لمؤتمر مجمع الفقه اإلسالمي ا .3/135، لسان العرب)3( .382ص المرجع السابق،اإلمام الغزالي،) 4( .1/175 البحر المحيط ، الزركشي، )5(

223

ومنهم من بالغ في التساهل دون فقهها ومعرفة مقصد الشرع منها، ،النصوص فقط

تحايـل أو بال ، رغم معارضتها للنـصوص ،ر باإلفراط في العمل بالمصلحة والتيسي

هناك من انتهج المنهج الوسطي المعتدل ال إفراط فيـه وامر الشرع، و الفقهي على أ

. )1(نحو التشدد وال تفريط فيه نحو التساهل

والخالف بشأن خطابات الضمان ال يزال قائما بشأن جواز أو عدم جواز حـصول

ستحقه شرعا، إضافة إلى ت وبما ،المصارف على أجر عند إصدارها لهذه الخطابات

جواز اسـتثماره مـن قبـل هـذا ذي يقدمه العميل للمصرف، ومدى حكم الغطاء ال

األخير، وهل يوجد بديل شرعي للتعامـل بخطابـات الـضمان دون أي محظـور

.شرعي

:ةلب اآلتيا من خالل المطتهوهذا ما سنقوم بدراس

.الضمان خطاب في األجر حكم: األول المبحث

.واستثماره الضمان لخطاب غطاء على المصرف حصول حكم: الثاني المبحث

. اإلسالمية الشريعة أحكام مع يتفق الضمان لخطاب نموذج: الثالث المبحث

دراسـة تأصـيلية -عاصـرة مسفر بن علي بن محمد القحطاني، منهج استخراج األحكام الفقهية للنوازل الم )1(

جامعـة أم -ية الشريعة والدراسات اإلسـالمية وأصوله، كل رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه في الفقه -تطبيقية

.334 المملكة العربية السعودية، ص-القرى

224

الضمان خطاب في األجر حكم: األول المبحث

مقابل إصدارها لخطابـات اتتقاضى المصارف التقليدية من عمالئها عمولة أو أجر

بنسبة مئويـة ويقدر حسب العرف ، يختلف باختالف نوع الخطاب ومدته ،الضمان

ا فائدة ربوية متعارف ،تحسب على أساس الضمان ومدته، كما تتقاضى هذه المصارف

. يلتزم العميل بدفعها عند قيام المصرف بدفع أي مبلغ قام بضمانه،عليها

ألنها تدخل في إطار ،شكال بالنسبة للفائدة التي يحصل عليها المصرف ور اإل وال يث

.للمناقشة في ذلكالربا المحرم شرعا، فال مجال

، وذلك من خالل بيان مفهـوم األجـر يبقى لنا أن نبحث في الحكم الشرعي لألجر

صرف على أجر مقابل خطـاب راء المانعين لحصول الم آ ثم نبين ،) األول المطلب(

وأخيرا آراء المجيزين لحصول المصرف على ،) الثانيالمطلب(مبرراتهم الضمان و

). الثالثالمطلب(أجر

األجر مفهوم: األول المطلب

الفرع ( ثم بيان دليل مشروعيته ،)أوالالفرع (لتوضيح مفهوم األجر نتعرض لتعريفه

).الفرع الثالث( وأخيرا تمييزه عن المصطلحات األخرى المشابهة له ،)ثاني

األجر تعريف: الفرع األول

).2 (االصطالح في ثم) 1 (اللغة في األجر بتعريف سنقوم

هو الجـزاء علـى عوض العامل واالنتفاع، وجمعه أجور، و : )1(لغة األجر -أوال

األجر هو الثواب، وأجره يؤجره إذا أثابه، وأعطاه األجر والجزاء، وأجـر العمل و

المرأة مهرها، أجرت الدار أكريتها، واألجرة واإلجارة ما أعطيت من أجر، وفـي

: التنزيل)2(.

.4/11 لسان العرب )1( .24سورة النساء، اآلية ) 2(

225

عوض العمل وهو البدل المقابل للمنفعة فـي «فهو: أما األجر في االصطالح -ياثان

.)1(»اإلجارة

.)3( א :لقوله تعالى )2("واألجر هو العوض"

ومنه سمي الثواب أجرا ألن اهللا تعالى يعوض العبد على طاعته أو صـبره علـى

.مصيبته

.)5(»األجر هو العوض المتمول«وقيل .)4(» المنفعة أو بدلهاثمن« واألجر هو

األجر استحقاق مشروعية دليل: الفرع الثاني

:واإلجماع والسنة بالكتاب مشروع األجر واستحقاق

א :قول اهللا تعالى : أما في الكتاب-أوال)6(.

بنتي إيـاك رعـي اأي على أن تكون أجيرا لي، أو أن تجعل عوضي من إنكاحي

.)7( ثماني حججيغنم

.) )8אאאאא :تعالىقوله و

.22 معجم لغة الفقهاء، ص )1( .1/214البهوتي، الروض المربع، ج) 2( .77سورة الكهف، اآلية ) 3( .63-9/62 تكملة شرح فتح القدير،) 4(صالح عبد السميع اآلبي األزهري، جواهر اإلكليل، شرح مختصر خليل في مذهب اإلمـام مالـك، مطبعـة ) 5(

.2/184م، ج1947-ه1366 مصر، الطبعة الثانية -مصطفى البابي الحلمي وأوالده، القاهرة .27 سورة القصص، اآلية )6( .5/512ج بدائع الصنائع، )7( .26 سورة القصص، اآلية)8(

226

.) )1א :وقال تعالى

.)2(وهذا يدل على جواز أخذ األجرة على إقامة الجدار

: منها فتوجد أحاديث كثيرة عن النبي : أما في السنة-ثانيا

قال اهللا عز و جل « : أنه قال -عن النبي -ـ ما رواه أبو هريرة رضي اهللا عنه

مة، رجل أعطى بي ثم غدر، رجل باع حرا فأكل ثمنـه، ثالثة أنا خصمهم يوم القيا

.)3(» أجرهأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يعطهورجل است

:αرسـول اهللا : قـال : ـ وكذلك ما روي عن عبد اهللا بن عمر رضي اهللا عنهمـا

.)4(»أعطوا األجير أجره قبل أن يجف عرقه«

تمعت على ذلك، حيث يعقدون فإن األمة اج « فقد جاء في البدائع : أما اإلجماع -ثالثا

، فال ر إلى يومنا هذا من غير نكي - رضي اهللا عنهم -عقد اإلجارة من زمن الصحابة

.)5(»يعبأ بخالفه، إذ هو خالف اإلجماع

به الصلة ذات المصطلحات عن األجر تمييز: الفرع الثالث

وف يختلف األجر عن مصطلحات أخرى كالجعل، والفائدة والربح، وإلزالة اللبس س

.نحاول التمييز بين األجر وهذه المصطلحات

ن األجـر أ لنا دراستها، فـي في الجعالة التي سبقت الجعل يختلف األجر عن -أوال

، وقد ورد عن »همن استأجر أجيرا فليعلمه أجر «: لقوله ،يجب أن يكون معلوما

فليبـين لـه «، وعن معمر بـه مرفوعـا بلفـظ »فليسم له أجرته «: حماد به بلفظ

كما أن اإلجارة فيشترط في األجرة أن تكون معلومة جنسا وقدرا وصفه ، )6(»أجرته

.77 سورة الكهف، اآلية )1( .6/2 ابن قدامة، المغني، )2( .)2270، حديث رقم 4/523(باب إثم من منع األجير : كتاب اإلجارة شرح صحيح البخاري فتح الباري،)3( .2، ج)2442 حديث رقم 2/816(سنن ابن ماجة، كتاب الرهون، باب أجر األجير ) 4( .4/174 الكاساني، البدائع، )5(ـ ) 6( ة فـي تخـريج اإلمام الحافظ أبي الفضل شهاب الدين أحمد بن علي ابن محمد بن حجر العسقالني، الدراي

.186، ص )ت.د(لبنان، دار المعرفة، -، بيروت2ديث الهداية، جأحا

227

األجير يحصل على األجر بقدر ما قام به من عمل، عكس الجعالة التي عقد الزم، و

التزام مال في مقابلة عمل ال على وجه اإلجارة، ألن الجعالة تصح على عمل تعتبر

ئز للطـرفين، مجهولة، كما أنها عقد جـا ر ضبطه وتعيينه وعلى مدة سمجهول يع

.)1(الجعل إال بعد إتمام العمل المطلوب منه ال يستحقإضافة إلى أن العامل

ما أفاد اهللا تعالى « بأنها: في اللغة، التي تعرف الفائدةـ كما يختلف األجر عن ثانيا

.)2(»على العبد من خير يستفيده ويستحدثه

.)3(»ل اإلنسانكل منفعة تحص« كما عرفت بأنها

ما تجدد منها ولو بشراء أو دية ال خصوص ما « :أما الفائدة في االصطالح الشرعي

يأتي قوله واستقبل بفائدة تجددت ال عن مال له أي للنصاب إن كانت من جنسه وإن

.)4(»حصلت قبل تمام حوله أو حول النصاب بيوم أي بجزء من الزمن ولو لحظة

ـ للفائدة من الناحيـة الـشرعية يختلـف غير أن المعنى االصطالحي ن الفائـدة ع

هـي الـثمن « المصرفية التي تعتبر الزيادة على رأس المال النقدي المقـرض أي

، أو الثمن المدفوع مقابل إقراض النقود إلى أجل، )5(»المدفوع نظير استعمال النقود

الـديون والفائدة بهذا المعنى، ال المعنى االصطالحي في الشرع تعد بمثابـة ربـا

ـ والذي تم تحريمه بنص القرآن الكريم، وبذلك ،المعروفة في الجاهلية إن تـسمية ف

.)6(الربا بالفائدة ال يغير من طبيعته أو حكمه شرعا

العـالمي للفكـر محمد عبد العزيز حسن زيد، اإلجارة بين الفقه اإلسالمي و التطبيـق المعاصـر، المعهـد ) 1(

.17م، ص 1996هـ، 1417 مصر، الطبعة األولى -مي، القاهرةاإلسال .8/517محمد بن محمد مرتضى الزبيدي، تاج العروس من جواهر القاموس، دار الهداية، بدون سنة، ج) 2( .257معجم لغة الفقهاء، ص ) 3( .6، ص 2لكبير، جسوقي على الشرح اد حاشية ال)4(ز الثقافي العربي، التجربة بين الفقه و القانون والتطبيق، المرك -إلسالمية عائشة الشرقاوي، المالقي، البنوك ا )5(

.547ص ،2000 المغرب، الطبعة األولى -الدار البيضاء على أسـاس أن الربـا هـو ،معروف منذ القدم، غير أن الفكر الغربي يميز بين الفائدة والربا مصطلح الربا )6(

.لفاحشالفائدة ذات السعر المرتفع الموصوف با

228

من خدمة أو عمل يبذل فيـه جهـدا، أما األجر فإنه يدفع مقابل ما يقدمه المصرف

أنها مجـرد إيجـار لقـاء تظهر الفائدة على حيث ، يشبه الفائدة باإليجار وهناك من

استعمال شيء أو سلعة ما أو سلعة يقدمها المالك للمستأجر في صورة إيجار، وهنـا

تعتبر الفائدة هي المبلغ النقدي الذي يمثل ثمن استعمال رأس المال أو هـي الـثمن

.)1(المدفوع في السوق لقاء استعمال رأس المال

بين اة، فاألجر تكون العالقة فيه أساس واضحا بين األجر والفائد غير أن الفرق يبدو

في ) عالقة قرض ( مؤجر ومستأجر، أما الفائدة سببها وجود عالقة بين دائن ومدين

.)2(ربا الديون، وسببها مبادلة مالين ببعضهما في ربا البيوع

،فاألجر مشروع بالكتاب والسنة، أما الفائدة فهي ربا محرم شرعا بالكتاب والـسنة

ر علماء المسلمين المشتركين في المؤتمر الثـاني لمجمـع البحـوث وقد أجمع كبا

الفائدة على أنواع القروض كلها ربـا «م بأن 1965-ه1384اإلسالمية بالقاهرة سنة

محرم، ال فرق في ذلك بين ما يسمى بالقرض االستهالكي ومـا يـسمى بـالقرض

.»اإلنتاجي

نما عموالت أو مـصاريف، أو إوقد دافع البعض عن الفائدة بأنها ليست من الربا و

أخرى تـريح نفـوس المتمـسكين رسوم، وذلك من أجل أكل الربا تحت مسميات

.)3(بالنصوص الشرعية

الكسب الناتج عـن بأنه: لغة الذي يمكن تعريفه الربحيختلف األجر عن كما ـ ثالثا

أي التجارة، فيقال ربحت تجارته ربحا بكسر الراء، وربحا ورباحـا بفـتح الـراء

كسبت، قال األزهري ربح في تجارته إذا أفضل فيها و أربح فيها، أي صادف سوقا

و تـربح أي . ذات ربح، ويقال أربحت تجارته فالنا على بضاعته أي أعطاه ربحا

قـانون علي محمد أحمد البنا، القرض المصرفي، دراسة تاريخية مقارنة بين الـشريعة اإلسـالمية وال محمد )1(

.330 ص 2006 بيروت، لبنان، الطبعة األولى -الوضعي، دار الكتب العلمية .335محمد علي محمد أحمد البنا، المرجع السابق، ص ) 2( .240ص بق، المرجع السا رفيق يونس المصري،)3(

229

طلب األرباح، كما تطلق كلمة الربح في اللغة على النمـاء فـي : تكسب، واستربح

.)1( »...والرباح النماء في التجرالربح، ....«لسان العربفي التجر، كما جاء

.)2(»عرف بأنه ما يحصل زيادة عن كلفة اإلنتاج أو رأس المال«صطالحا فقد أما ا

الزائد على رأس المال وليس اإليـراد أو « ويعرف مجمع الفقه اإلسالمي الربح بأنه

الغلة ويعرف مقدار الربح بالتنضيض أو التقويم للمشروع بنقد، وما زاد على رأس

.)3(»ربحالالمال عند التنضيض أو التقويم فهو

אאאא :قوله تعالى د مصطلح الربح في القرآن الكريم في قد ور وא )4(.

.)5(» للربحمحقة للسلعة مف منفقة الحل« في قول الرسول ،وأما في السنة النبوية

وللربح ضوابط في الفقه اإلسالمي فيجب أن يكون حالال بأن ال يكون ناشئا عـن -

. مشروعة وناجما عن صيغ استثمارية،الربا أو الغبن الفاحش مع التغرير

ويستحق الربح بالعمل وهو متفق عليه بين الفقهاء بال خالف، كما يـستحق الـربح

.و كاألول متفق عليهبالمال وه

أي ، )6( )ضمان المخـاطرة (أو بعبارة أدق ) المخاطرة(أما استحقاق الربح بالضمان

،قد اختلف الفقهاء حول مبدأ استحقاقه لية التلف أو الخسارة إذا وقعت، ف تحمل مسؤو

واألصل أن الربح إنما يستحق عندنا إما بالمال أو بالعمـل وإمـا "، فأجازه الحنفية

أما ثبوت االستحقاق بالمال فظاهر ألن الربح نماء رأس المـال فيكـون بالضمان،

لمالكه ولهذا استحق رب المال الربح في المضاربة، وأما بالعمل فـإن المـضارب

.)مادة ربح (442 ص ،2 لسان العرب، ابن منظور، ج )1( .160 معجم لغة الفقهاء، ص )2( ).1809 ص(مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، العدد الرابع ) 4/30 (30 قرار رقم )3( .16 سورة البقرة، اآلية )4( .1228، ص 1606لبيع، حديث رقم صحيح مسلم، الجزء الثالث، آتاب المساقاة، باب النهي عن الحلف في ا)5( . 77ص رفيق يونس المصري، المرجع السابق،)6(

230

يستحق الربح بعمله فكذا الشريك وأما بالضمان فإن المال إذا صار مضمونا علـى

.)1( خراجا بضمانالمضارب يستحق جميع الربح ويكون ذلك بمقابلة الضمان

ولنا أن الضمان يستحق به الربح بدليل شركة "، حيث يقول ابن قدامة الحنابلةكذلك و

األبدان، وتقبل العمل يوجب الضمان على المتقبل ويستحق به الربح فصار كتقبلـه

المال في المضاربة، والعمل يستحق به العامل الربح كعمل المضارب فينزل منزلة

.يجزه المالكية وال الشافعية، ولم )2(المضارب

.)3(»الخراج بالضمان« : وقد قال الرسول

.)4(»عن ربح ما لم يضمن« كما نهى الرسول

) أي ضمان المال المملوك (لملك اغير أن الضمان المقصود في الحديث هو ضمان

.)5(ضوليس الضمان المح

قاعـدة «د بيانه لمعنـى عن األشباه والنظائر للسيوطي ويؤكد هذا المعنى ما جاء في

من الشيء من عين ما خرج « المستمدة من الحديث السابق بقوله » الخراج بالضمان

لة فهي للمشتري عوض ما كان عليه من ضمان الملك، فإنه لـو تلـف ومنفعة وغ

.)6(» الغرمةالمبيع كان من ضمانه، فالغلة له، ليكون الغنم في مقابل

،بين األجر الذي هو ثمن المنفعـة أو بـدلها ومن هنا يظهر أن هناك فرقا واضحا

ير بقدر ما قام به من عمـل، يه أن يكون معلوما، يحصل عليه األج والذي يشترط ف

.62 الكاساني، بدائع الصنائع، ص )1( .405، ص 6 ابن قدامة، المغني، ج)2(ذا الحديث . . ، و قال حديث حسن صحيح 574، ص 3 أخرجه الترميذي، سنن الترميذي ج )3( أن رجال «مناسبة ه

ع ) غلة(اشترى شيئا له خراج سترجع المبي ائع أن ي ل الب ب، فقب ار العي ائع، بخي ثم تبين له فيه عيب فأراد رده إلى الب، αعلى أن يرد إلى المشتري الثمن ناقصا بمقدار قيمة غلته خالل مدة وجوده بيد المشتري، فلم يجز ذلك رسول اهللا

ع خالل ألن هذه الغلة التي إستفاد منها المشتري، إنما هي في مقابل مسؤول و تلف المبي ف، فل ية عن تحمل خطر التلابن ماجة، في التجارات، سنن (ذآرت مناسبة الحديث في بعض رواية . هذه المدة، لكان المسؤول عنه هو المشتري

.754، ص 2، سنن ابن ماجه، ج2243مان، حديث رقم باب الخراج بالض .3/310 ابن ماجة، جسنن )4(تحديده في المؤسسات المالية المعاصـرة ربح في الفقه اإلسالمي، ضوابطه و ال بنت محمد إسماعيل، شمسية )5(

.82 م، ص2002 -هـ1420 ، الطبعة األولى األردن-، دار النفائس للنشر والتوزيع، عمان)دراسة مقارنة(علميـة، السيوطي، جالل الدين عبد الرحمن، األشباه والنظائر في قواعد وفروع فقه الـشافعية دار الكتـب ال )6(

.136م، ص 1983-ه1413لبنان، الطبعة األولى -بيروت

231

ذلك استثماره في األنشطة المشروعة، و أما الربح فهو ما زاد على رأس المال نتيجة

علـى بعد تغطية جميع التكاليف المنفقة عليه للحصول على تلك الزيادة فال يحصل

.الربح إال بعد التنضيض أو التقويم للمشروع بالنقد

العمل ويذكر ابن تيمية،ويشترك كل من األجر والجعل والربح في العمل الذي يقابله

أن :اأحده: إن العمل الذي يقصد به المال ثالثة أنواع « : الذي يقصد به المال فيقول

.ذه اإلجارة الالزمةيكون العمل مقصودا معلوما، مقدورا على تسليمه فه

أن يكون العمل مقصودا لكنه مجهول أو فيه غرر فهذه الجعالة وهي عقـد :والثاني

.....جائز ليس بالزم

فهو ماال يقصد فيه العمل، بل المقصود المال وهو المضاربة فإن : وأما النوع الثالث

.)1(»رب المال ليس له قصد في نفس عمل العامل كما للجاعل والمستأجر

خطـاب إصـدار مقابل أجر على المصرف لحصول المانعين آراء: الثاني لمطلبا

الضمان

وأساس ذلك هـو ،يرى أغلب الفقهاء عدم جواز أخذ األجر على خطابات الضمان

اعتباره كفالة، والكفالة من أهم خصائصها أنها من عقود التبرع التي ال يجوز أخـذ

.األجر عليها

هاء عندما يرجع الكفيل على المكفول بما أدى عنـه، وقـد نتابتداء و افالكفالة تبرع

. هنا تكون مثل القـرض و نتهاء عندما يرجع الكفيل، اضة وبتداء ومعا اتكون تبرعا

أن الحالة األولى هي التي كانت شائعة فـي المجتمـع ، )2(علي السالوس .حسب د و

بق علـى الحالـة إنما ينط والمسلم، مجتمع التكافل ال ينطبق عليها خطاب الضمان،

. يعود المصرف على المكفول بما أدى عنهحيثالثانية الشبيهة بالقرض،

.506، 20/505 فتاوى ابن تيمية، ج)1( .777أحمد السالوس، المرجع السابق ص علي )2(

232

عبارات المؤلفين على أن الكفالة والضمان من وقد تواردت مذاهب الفقهاء و

:ودليلهم في ذلك ما يلي، )1(التبرعات التي ال يجوز أخذ األجر عليها

أجمع كل من نحفظ عنه مـن "شراف في كتابه اإل اإلجماع، حيث نقل ابن المنذر -

.أهل العلم على أن الجعالة بجعل يأخذه الحميل ال تحل، وال تجوز

:واختلفوا في ثبوت الضمان على هذا الشرط

أكفل عني ولك ألف درهم، فإن الكفالـة : إذا قال الرجل للرجل : "فكان الثوري يقول

.جائزة وترد إليه األلف درهم

.الن ألف درهم، ولك عشرة دراهماستقرض لي من ف: وإذا قال

.)2("ال خير فيه، ألنه قرض جر نفعا: قال

حيث ، اتفق جمهور أهل العلم على تقرير عدم جواز أخذ العوض على الضمان كما

.)3(من وجه الصدقة معروف وأنها اإلمام مالك، أن الكفالةيرى

.)4(وقال اإلمام الشافعي أن الكفالة استهالك مال ال كسب مال

.)5(»الضمان تبرع أو قرض محض« وقال اإلمام النووي

.)6(»الضامن كالسلف يرجع بمثل ما أدى« وقال الدردير

لم يكن مشروطا على أن يجعل الطالب له جعال، فإن ولو كفل بمال « وقال البغدادي

.)7(» وإن كان مشروطا في الكفالة فالكفالة باطلة، فالشرط باطل،في الكفالة

. 1107 عبد الستار أبو غدة، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، المرجع السابق، ص)1(الشافعي، األشراف على مذاهب أهـل العلـم، دار الفكـر أبو بكر محمد بن ابراهيم بن المنذر النيسابوري )2(

.2/52م، ج1993-ه1414: لبنان-للطباعة والنشر، بيروت .284، الجزء الخامس، ص )ب ت( اإلمام مالك بن أنس، المدونة الكبرى، دار صادر، )3( .607األم، ص الشافعي، )4( .4/241 روضة الطالبين، ج)5( .3/174الك، ج الشرح الصغير مع بلغة الس)6( .282، ص )ت.ب( دار الكتاب اإلسالمي، مجمع الضمانات،أبو محمد غانم بن محمد البغدادي الحنفي، )7(

233

جعله له المكفـول جعلل على رجل بمال عليه لرجل ولو كفل رج « الطبريذكر و

عليه، فالضمان على ذلك باطل، وال يلزم الضامن المضمون له شيء إن كان ضمن

في حـال له ما ضمن على شرط جعل على الذي عليه المال أو على المضمون له

.)1(» وهذا قول أبي حنيفة وأصحابهالضمان

تم التسليم بأن الضمان محض تبرع، فإنه ال يوجـد مـا ونوقش ذلك، بأنه حتى ولم

- وهي أساس التبرعات –يمنع شرعا من أن ينقلب بالتراضي إلى معاوضة، فالهبة

.)2(ال يمتنع شرعا من أن يتراضى الطرفان على اعتبارها معاوضة

إذا كان خطاب الضمان يتضمن معنى الكفالة وهي مبنية على اإلرفاق واإلحسان -

العـوض ) الكفيل(فإن اشتراط الضامن سعة على الخلق والتي ال تكون إال هللا والتو

.)3(يناقض مقتضى العقدن معناه الحقيقي و يغير مقصوده ويجرد الضمان م

.)4(»الزعيم غارم« : أنه قال عن الرسول ما روى-

من عقـود أن الكفالة ،ويستفاد من هذا الحديث الشريف حسب ما ذهب إليه الفقهاء

إذا « علي السالوس أنه .، وحسب ما ذكره د )5(األصل فيها الغرم وليس الغنم التبرع و

أنها غرم فكيف تتحـول فـي عـصرنا إلـى ) أي الكفالة (كان األصل في الزعامة

.)6(»غنم؟

ولهذا السبب اشترط الفقهاء في الكفيل أهلية التبرع، ألن الكفالة تبـرع ال مـصلحة

.للكفيل فيه

. 194،193، ص )ت.د( لبنان - محمد بن جرير الطبري، اختالف الفقهاء، دار الكتب العلمية، بيروت)1( . 1130مان، مجلة المجمع، ص أحمد علي عبد اهللا، جواز أخذ األجر في مقابل خطاب الض)2(بكر أبو زيد، خطاب الضمان، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، مؤتمر مجمع الفقه اإلسالمي، الدورة الثانيـة، . د )3(

.1043 م، ص1986ه، 1407العدد الثاني، الجزء الثاني، . 378/379 ، ص9كتاب اإلجارة، ج، باب تضمين العارية، سنن أبي داود)4( وهو ما يحصل له من مرغوبه مـن ذلـك ،هو ما يلزم المرء لقاء شيء من مال أو نفس مقابل الغنم الغرم )5(

.437 نظر في ذلك، الشيخ أحمد بن الشيخ محمد الزرقاء، المرجع السابق، صا. الشيء .1080 علي السالوس، خطاب الضمان، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، المرجع السابق، ص. د)6(

234

خطاب الضمان يجعله يؤول إلى قرض جر نفعا، ألنه فـي حالـة إن المقابل في -

عدم وفاء العميل بالتزاماته، يضطر المصرف إلى االلتزام بالوفاء للمستفيد فإذا قـام

بالوفاء فسيرجع على العميل بمثل ما أدى، فيصبح الضمان كالقرض ماال، وإذا أخذ

، ويدخل بذلك في باب )1(المصرف عوضا فكأنما اشترط لنفسه زيادة على ما أقرضه

.الربا المحرم

ال يرجع الضامن على المضمون عنه، وعلى ورثته أبدا بشيء مما « وقال ابن حزم

ضمن أصال سواء رغب إليه في أن يضمنه عنه أو لم يرغب إليه في ذلك، إال فـي

أن يقول الذي عليه الحق أضمن عني ما لهذا علي فإذا أديت عني : وجه واحد، وهو

ستقرضه ما أدى عنه فهـو اين لك علي، فههنا يرجع عليه بما أدى عنه، ألنه فهو د

.)2(»قرض صحيح

هو طلب القـرض والكفالة باألمر في حق المطلوب استقراض، « الكاسانيواعتبر

نائب عنه فـي األداء إلـى من الكفيل، والكفيل بأداء المال مقرض من المطلوب، و

ب من الكفيل بما أخذ منه المـال ذمة المطلو في حق الطالب تمليك ما في الطالب و

المقرض يرجع على المستقرض بما أقرضه والمشتري يملك الشراء بالبيع ال غير و

.)3(»هذا

فإذا كانت الكفالة في هذه الحالة تعد قرضا، فإن الذي يؤخذ في مقابلها زيادة علـى

.)4(أصل الدين يعتبر ربا، منعه العديد من الفقهاء

لو قال اقترض لي من فالن مائة ولك عشرة فال بأس، و ولو « بن قدامة حيث يقول ا

اقترض لي ولك عـشرة جعالـة : لك ألف لم يجز، وذلك ألن قوله أكفل عني و : قال

وأما الكفالـة . لي هذا الحائط و لك عشرة ابن: على فعل مباح فجازت، كما لو قال

الجزء الثاني، ،1998 مصر، - ، مكتبة الشروق، القاهرة لقرض وربوات البيع رضا، ربوات ا حسين توفيق )1(

.39ص .8/110حلى، ابن حزم، الم) 2( .7/405 الكاساني، بدائع الصنائع، ج)3( .1142 مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، المرجع السابق، ص خطاب الضمان،أحمد علي عبد اهللا،. نظرا )4(

235

فول عنه فصار كالقرض، فـإذا اه وجب له على المك فإن الكفيل يلزمه الدين، فإذا أد

.)1(»لم يجزف جارا للمنفعة صار القرضأخذ عوضا

علة المنع أن الغريم إن أدى الدين لربه كـان و«ويوضح الدردير سبب المنع بقوله

الجعل باطال، فهو من أكل أموال الناس بالباطل، وإن أداه الحميل لربه ثم رجع بـه

.)2(»د الحمالة ويرد إلى ربهعلى الغريم كان من السلف بزيادة فتفس

وقوله كان من السلف بزيادة أي كان دفعه الدين وأخـذه سـلفا « وأضاف الصاوي

أن الجعـل إذا كـان وحاصل ما في الـشارح .....لذي أخذه والزيادة هي الجعل ا

.)3(»للضمان فإنه يرد قوال واحدا

.)4(»علة المنع موجودة، وهي السلف الذي جر نفعا« وأضاف

إذا كان اإلقراض الفعلي غير مـأذون مـن « أنه عبد الستار أبو غدة . يرى د ولذلك

الشرع باألجر عليه، فاالستعداد للقرض أولى وأجدر بمنع جواز األجـر عليـه ألن

.)5(»الشريعة ال تفرق بين المتماثالت

أحمد علي عبد اهللا أنه .وقد نوقش هذا الرأي بأن الضمان ال يعد قرضا حيث يرى د

عد الضمان وجها من وجوه القرض، فالقرض بالمقابل ال ينعقد مضافا إلـى حدال أ

كما أن عقد الضمان هو عقد . زمن وال معلقا على شرط كما هو الشأن في الضمان

ه فإنه يخالفه في وجوه كثيرة، ثم ستيثاق وليس عقد قرض وإن شابه القرض في وج ا

تنفيذ االلتزام هو االستثناء عدم و ستيثاق توقع وفاء المضمون الإن األصل في عقود ا

وعليه فإن األجر على الضمان ال يدخل ،والحكم ينبني على الغالب ال على االستثناء

بقرض ومع ذلـك ، ألن الضمان ليس تحت محظورات كل قرض جر نفعا فهو ربا

.23، 6شرح الكبير، جالمغني مع ال ابن قدامة،)1( .177-176 ، ص4، ج الدردير، الشرح الصغير)2( .2/160، الصاوي، بلغة السالك)3( .2/160 ،بلغة السالكالصاوي، )4( .1108 مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، ص خطاب الضمان، عبد الستار أبو غدة،)5(

236

فقد يصبح هذا القياس وتثار الشبهة لو طلب الضامن العوض أو األجر عند وفائـه

. )1(الضمان، أما اشتراط العوض ابتداء فليس من القرض في شيءبالتزام ب

لم يذكر «ن الضمان من بيوع الغرر، حيث جاء في شرح الزرقاني أخذ األجر ع -

يعني في المدونة اختالفا، فإذا دفع من الصنف الذي على المديان أدنى منه أو أجود

األخص محمد بن يونس فإن إن ذلك جائز، إذ ال يشك أحد أن أحدا ال يختار األدفع

كان الدافع دفع على أن ذلك الذي يرجع إليه فكان ذلك بخالف أن يدفع إليه عرضـا

أو طعاما أو دنانير عن دراهم الختالف األغراض فيه فيصير الحامل أخرج شيئا ال

.)2(»يدري ما يرجع إليه فصار ذلك غررا

ا إذا كان األجر عوضـا عـن ونوقش ذلك بأن هذا التعليل يكون مقبوال في حالة م

الدين المكفول به، ولكنه عوض مقابل مجرد التزام الضامن بالدين المكفول به فـي

.)3(ذمته

كما ال يمكن اعتبار ذلك غررا ألن األصل أن المدين هو الذي يتحمـل مـسؤولية

. الوفاء بالدين وحالة إفالسه أو غيابه أمر عارض

خطـاب إصدار مقابل أجر على المصرف صوللح المجيزين آراء: الثالث المطلب

الضمان

أن العديد من الفقهاء ال يجيزون حصول المصرف علـى ، رأينا في الفرع األول

ـ جيالبعض اآلخر نجد أن لكن في مقابل ذلك ،أجر مقابل إصدار خطاب الضمان زي

في األساس المستند إليه، ونجد في تبرير هـذا األسـاس مناقـشة همختالفمع ا ذلك

.لحجج القائلين بعدم جواز الحصول على أجر

.1142ابق، ص أحمد علي عبد اهللا، خطاب الضمان، المرجع الس )1( حاشية اإلمام الرهوني على شرح الزرقاني لمختصر خليل، وبهامـشه حاشـية ، محمد بن يوسف الزرقاني )2(

.11، ص 1978المدني على كولون، المجلد السادس، سنة . 115 أحمد علي عبد اهللا، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، ص )3(

237

، والوكالة تجوز أن )1( هناك من يرى أن خطاب الضمان يتضمن معنى الوكالةـ

، وبالتالي يجوز الحصول على مقابل إلصدار )2(تكون بعوض أو بدون عوض

.خطاب الضمان

نيابـة عنـه بإصـدار مصرف يقوم بناء على أمر عميلـه و والدليل على ذلك أن ال

فإنه يحل ، وباعتبار أن الموكل يلتزم بكل ما أنفقه الوكيل ،الخطاب وإتمام إجراءاته

. ألن الكفالة باألمر ما هي إال وكالة باألداء،للمصرف أخذ المقابل على ما قام به

علي محمد الصوا، أن عالقة العميل بالمصرف قائمة على أساس الوكالـة .دويرى

يمكنه أن يحصل على األجر المتعارف عليه وهو ضمان من نوع خاص ،بالضمان

لمطالبـة إن حـصلت، بين المصارف ما عدا الفوائد المتحققة من تاريخ دفع قيمة ا

.بين تاريخ تسديد هذه القيمة من طرف العميلو

،المصرف منشأة تجارية، وإصدار خطاب الضمان يستلزم القيام بأعمال مختلفـة و

جهده وعمله، ألن الذين منعوا األجر في فيصبح من حقه الحصول على أجر مقابل

ير الضمان الذي اتفق الفقهاء علـى منـع ظخطاب الضمان منعوه على أساس أنه ن

.)3(األجر عليه ألنه يؤول إلى الربا عند دفع قيمته إلى المستفيد

فتح المجال للقول باستحقاق المصرف لألجر يواعتبار خطاب الضمان بمثابة وكالة

.)4(وكل بهعلى قيامه بما

هناك من يجيز حصول المصرف على أجر مقابل خطاب الضمان وذلك علـى ـ

أن خطاب الضمان يتـضمن ، ووجه االستدالل ،)5(»الخراج بالضمان « أساس حديث

مخاطر، فقد ال يتمكن العميل من تنفيذ التزاماته اتجاه المستفيد فيضطر المـصرف

تفيد، وبالتـالي إذا كـان إلى دفع قيمـة خطـاب الـضمان عنـد مطالبـة المـس

.لصواء، محمد الشحات الجنديسامي محمود، علي محمد ا. د.ممن قال بذلك) 1( .189المرجع السابق، ص محمد الشحات الجندي، )2( .162 علي محمد الصوا، المرجع السابق، ص)3( .1125سامي حمود، خطاب الضمان، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، المرجع السابق، ص . د)4( .230 سبق تخريج الحديث في ص)5(

238

مضمون الضمان المصرفي هو إلزام الضامن بالمغارم التـي ترتبـت علـى هـذا

ن يضمن تبعات شـيء فمن باب أولى أن يكون له غنم من المضمون، فم ،الضمان

فيكون لخطاب الضمان خراج وهو األجر الـذي يحـصل ،ح منه يحق له أن يسترب

. يتعرض لهاعليه المصرف مقابل المخاطرة التي

ن المخاطرة التي يتعرض لهـا المـصرف أعلي السالوس في هذا المجال .ويرى د

قـل أن (نتيجة اإلقراض الفعلي أكبر من المخاطرة التي يتعرض لها تبعا إلقراض

ناتج عن خطاب الضمان، ولو جاز الجعل في مقابـل المخـاطرة بإصـدار ) يحدث

.)1(أولىخطاب الضمان لكان جوازه في اإلقراض

، )2( هناك من استند في تأييده لجواز األجر في خطاب الضمان على أساس الجعالة ـ

أن التعهد الذي يشتمل عليه خطـاب الـضمان الذي يعتبر ومنهم الشيخ باقر الصدر

ولما كان تعهد المصرف وضمانه للشرط « يعزز قيمة التزامات العميل، حيث يقول

لما يخسره المصرف نتيجـة لتعهـده، اخير ضامن فيكون هذا األ ،بطلب من المقاول

فيحق للمصرف مطالبته بقيمة ما دفعه إلى الجهة المستفيدة من خطـاب الـضمان،

ويحق للمصرف أن يأخذ عمولة على هذا الخطاب ألن هذا التعهد الذي يشمل عليه

يمكـن فـرض جعالـة يعزز قيمة التزامات المقاول، وبالتالي يعتبر عمال محترما

.)3(»هعلي

بالتالي ال نحتاج إلى محاولة تطبيق الكفالة بمعناها المصطلح عند الفقهـاء علـى و

خطاب الضمان والبحث عن أسباب الحصول على األجر، فالضمان في هذه الحالـة

ذمة، وال بمعنى ضم ذمة إلى ذمة، بل بمعنى التعهد إلى من ذمة ال بمعنى نقل الدين

.)4(اء فهو ضمان األدىبأن الدين سيؤد

.1081جمع الفقه اإلسالمي، المرجع السابق، ص علي أحمد السالوس، مجلة الم)1( .نظر تكييف خطاب الضمان على أساس الجعالةا )2( .241محمد باقر الصدر، المرجع السابق، ص )3( .1112 محمد علي التسخيري، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، المرجع السابق، ص )4(

239

الضمان عمل محترم يجـوز أخـذ ه إذا كان بأن ،الصديق الضرير .يرد على ذلك د و

فإنه ليس كل عمل محترم يجوز أخذ األجر عليه، فـاإلقراض عمـل ،عليهاألجر

محترم ورغم ذلك ال يجوز أخذ األجر عليه، فكيف يجوز أخذ األجر على اإلقراض

.)1(تر في الضمانالمتوقع المست

أجاز من الفقهاء من ألن ،آخر جواز أخذ األجر على خطاب الضمان يرى فريق ـ

لو لو قل، و أخذ األجر في مقابل الضمان الذي يترتب عليه استخدام الضامن جهدا و

العمليـة كان هذا الجهد مشي أو حركة، وقد تبنت هذا الرأي الموسوعة العلميـة و

.)2(للبنوك اإلسالمية

يوجد في أخذ األجر على هذا الضمان المصرفي ال« : فإنه ،زكريا البري .وحسب د

لتنفيذ أعمال مشروعة نص محرم من كتاب أو سنة، وال دليل محرم فال يوجد لـه

ثم ال يوجـد عـرف صـحيح ، راكهما في علته تير يقاس عليه في التحريم، الش ظن

يحرمه ويمنعه، وال توجد فيه مفسدة، كما ال توجد مصلحة فـي تحريمـه، بـل إن

.)3(»في إباحته وحله وصحته، وفي إلزام المضمون بهالمصلحة

غير مبنـي علـى ،فالقول بأن أخذ األجرة على الضمان ال يجوز ألنه محض تبرع

.)4(حجة قاطعة وال قوية

أنه حتى وإن كان األجر المشروط على الضمان غيـر ،رفيق المصري .ديضيف و

ا الربح بالضمان مـن خـالل أجازو) ، الحنابلة الحنفية( بعض الفقهاء جائز، إال أن

علـى الـضمان والـربح مـل اخ مع آخر ، فلو اشترك وجيه إجازة شركة الوجوه

.)5(مجرد الضمانلمناصفة، ولم يشتر ولم يبع، جاز

.لمشكاةانظر في ذلك، الصديق الضرير، المرجع السابق، شبكة ا )1(الموسوعة العلمية والعملية للبنوك اإلسالمية، الجزء الخامس، الجـزء الـشرعي، المجلـد األول، األصـول ) 2(

ـ 1406للبنوك اإلسالمية، الطبعة األولى تحاد الدولي واألعمال المصرفية في اإلسالم، اال الشرعية ،م1986-هـ

.488 ص . وما بعدها1101 فقه اإلسالمي، المرجع السابق، ص مجلة مجمع الزكريا البري، خطاب الضمان،. د)3(نظر في ذلك محمد مصطفى أبوه الشنقيطي، دراسة شرعية ألهم العقود المالية المـستحدثة، المجلـد األول، ا )4(

.336م، ص 2001-هـ1422مملكة العربية السعودية، مكتبة العلوم والحكم، المدينة المنورة، ال .1117ب الضمان، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، المرجع السابق، ص رفيق يونس المصري، خطا)5(

240

ال يكلـف اوعدم جواز األجر على الضمان ال شك فيه إذا كـان الـضمان مجـرد

.الضامن أية متاعب أو مشقة أو مال أو وقت

المصرف في خطاب الضمان يبذل جهدا كبيرا يشمل دراسة طلـب نجد أن غير أننا

تبليغها وإصدار الخطاب، كما يتحمل عبئا نفسيا وذهنيا طوال و العميل ومنح الموافقة

فترة سريان الضمان حتى الوفاء به، فيتمكن المضمون من خالل ذلـك أن يحـصل

.الفائدةبعلى منفعة محققة بهذا الضمان تعود عليه

وما يترتب عليه من مصالح للمضمون دون ، ما يبرر إهدار جهد الضامن فال يوجد

وذلك بأن تكـون العمولـة ،)1(مقابل، بشرط أن يكون األجر في حدود المعتاد عرفا

.لدين ذاته وال بمقداره وال بمدتهمقابل عمله وجهده وال ترتبط بكفالة ا

ن مسبوقا بتسليم جميـع أنه إذا كان الضما « :عمر عبد العزيز المترك . حيث يرى د

فال يظهر في أخذ الجعالة عليـه ،المبلغ المضمون للمصرف أو كان له غطاء كامل

شيء، ألن العمولة التي يأخذها المصرف في هذه الحالة مقابل خدماته كالعمولة التي

تأخذ من قبله في عملية التحويل في الشيكات، ألن هذه العملية ليست مقابل عمليـة

إنما يدفع ما ن المصرف ال يدفع من ماله شيئا و يؤول إلى القرض، أل قرض وال ما

مه بموجب الضمان من مال المضمون عنه الموجود لديه، أما إذا كان خطـاب التزا

عالة عليه، ألن هذا الضمان قد يـؤدي ج فال أرى جواز أخذ ال ،الضمان غير مغطى

وسدت الطرائـق عهتإلى قرض فيكون قرضا جر فائدة، والربا أحق ما حميت مرا

.)2(»ضية إليهفالم

لما تمكـن ،لو بقي هذا الضمان يقدم تبرعا بدون أجر يونس المصري أنه .ويرى د

فالطبيعة المعاصرة لما يطلق عليه اسـم ،)3(الكثير من الحصول عليه في أيامنا هذه

وإن تشابهت في كونها كفالة شخص آخر وضم ذمة المصرف » خطابات الضمان «

بـل أصـبحت مـن ،إال أن المصارف ال تقوم بها على سـبيل التبـرع إلى ذمته

.1053 ن عبد اهللا األمين، خطاب الضمان، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، المرجع السابق، صحس) 1( .391مرجع السابق، ص عمر عبد العزيز المترك، ال. د)2( .1117 المصري، المرجع السابق، صيونسرفيق ) 3(

241

مستلزمات العمليات التجارية اليومية وطالبيها من كبار التجار و رجال األعمال فال

يمكن أن تكون لها نفس الطبيعة التي كانت تتسم بها في الصدر األول من أنها عمل

. )1(منا وتكافال معهتطوعي إنساني يقوم بها المسلم لضمان مسلم آخر تضا

أن الحكم المتعلق بمنع أخذ األجر علـى ة جي محمد رواس قلع . إضافة لذلك يرى د

فـال ،فالة اليوم فيها نظرا لتغير حال الك ،الكفالة من األمور التي يجب إعادة النظر

وألنه لـم يـرد ،عاداتهمدل األزمان، أي بتغير عرف أهلها و ينكر تبدل األحكام بتب

.نص شرعي من قرآن أو سنة في منع أخذ األجر على الكفالة

:ويصنف الكفالة إلى نوعين

كفالة شخصية على دين استهالكي، لكفالة الفقراء وتكون هذه من باب :لنوع األول ا

. واجب ال يجوز أخذ األجر عليه ألنه يخل بمقصد الشارع من الكفالة وهو،اإلحسان

لة أشخاص أغنياء للدخول في المناقـصات أو اكفالة تجارية، لكف ف :أما النوع الثاني

الصفقات التجارية، هذا النوع يجوز أخذ األجر عليه ألنه يؤدي بالكفيل إلى تحمـل

.)2( لذلكالكفيل محترفغرامات مالية والغنم بالغرم، خاصة إذا كان ا

فـإن ،إذا كان الفقهاء يمنعون أخذ األجر على الكفالة باعتبارها من عقود التبرع ـ

،هناك من الفقهاء من أجاز أخذ األجر على عمل من أعمال التبرع شـبيه بالكفالـة

سئل أبو عبد اهللا القوري عن ثمن الجـاه «هو الجاه، فقد جاء في حاشية الدسوقي و

مـن اختلف علماؤنا في حكم الجاه، فمن قائل بالتحريم بإطالق، و « نصه فأجابه بما

تعب إن كان ذو الجاه يحتاج إلى نفقة و من مفصل فيه، وأنه قائل بالكراهة بإطالق، و

.)3(»أخذ مثل أجر مثله، فذلك جائز وإال حرمفوسفر

صر، أصول المصرفية اإلسالمية و قضايا التشغيل، دار أبو للو للطباعـة والنـشر والتوزيـع، الغريب نا . د )1(

).بدون صفحة(م، 1996-هـ1417 مصر، الطبعة األولى -القاهرةالنـشر الـشريعة، دار النفـائس للطباعـة و لمعامالت المالية في ضوء الفقـه و جي، ا ة محمد رواس قلع . د )2(

.109 -108 م، ص1999-ه1420 لطبعة األولى لبنان، ا- بيروتلتوزيع،او .224، 3 الدسوقي، ج)3(

242

ها الجـاه، أحـد هذا النص يتبين أن للمالكية ثالثة أقوال بخصوص ثمـن من خالل

ثانيها بالكراهة مطلقا، والثالث فيه تفصيل، فإن احتاج إلى تعـب بالتحريم مطلقا، و

. فيجوز أخذ أجر المثل عليه وإن خال من ذلك فال يجوزنفقة وسفر،و

ويقترب مذهب الشافعية من مذهب المالكية بخصوص ثمن الجاه حيث جاء في نهاية

اال لمن يتكلم في خالصه بجاهـه وأفتى المصنف فيمن حبس ظلما فبذل م «المحتاج

أو غيره، بأنها جعالة مباحة، وأخذ عوضها حالل، ونقله عن جماعة، ثم قال وفـي

. )1(ذلك كلفة تقابل بأجرة عرفا

خالصة القول أنه يجوز أخذ األجر على الضمان إذا كـان "يوسف الشبيلي .ويقول د

م من المناقشة سوى ما ذكـر ال يؤول إلى القرض بمنفعة، ألن أدلة المانعين لم تسل

من أن أخذ األجر على الضمان قد يؤدي إلى القرض الذي يجر منفعة للمقرض، فإذا

خال اشتراط األجر من هذا المحظور فيجوز، ويؤيد ذلك ما ذكره أهل العلـم مـن

جواز أخذ ثمن الجاه، مع أن علل المنع في الضمان متحققة فيه، فهو من المعـروف

اال، إال أنه يفارق الضمان بكونه ال يؤول إلى قرض، ألن صاحب وليس عمال وال م

. )2("الجاه ال يغرم

قد صح الحديث الـذي ف ،وقد حرم ثمن الجاه ألنه من باب أخذ األجرة على الواجب

في أخذ الجعل على الرقية ،ريداتفق عليه البخاري ومسلم والذي رواه أبو سعيد الخ

لجعل على الرقية من كتاب اهللا، وصاحب الرقية ال من القرآن، فإذا كان يصح أخذ ا

، فلماذا ال يجوز أخذ األجر على إصدار الضمان الذي يترتب عليه يبذل جهدا كبيرا

.)3(عملجهد و

هـاء أخـذ األجـرة عليهـا غير أن هناك الكثير من األعمال الواجبة ما أجاز الفق

.)4( ....بذل الطعام للمضطر، وتعليم القرآنكاإلرضاع، و

.5/472ج الرملي، )1( عينيـة، تغطيـة المغطـي الـضمان خطـاب علـى األجـر أخـذ حكـم الـشبيلي، اهللا عبد بن يوسف )2(

www.shubily.com . .489 ص السابق، المرجع اإلسالمية، للبنوك والعملية العلمية الموسوعة )3( .469 ص والنظائر، األشباه لسيوطي،ا )4(

243

مع الفارق، فالجـاه لـيس شـقيق اقياسيعد أن هذا ، ورد البعض على هذا الدليل

الضمان في شيء، ألن الضمان فيه شغل ذمة بدين والجاه ليس كذلك، والضمان قد

والضمان أقرب إلى القرض من الجاه، والجامع ،يغرم فيه الضامن والجاه ليس كذلك

التي ال يجوز أخذ األجر عليها كما جـاء فـي بين هذه الثالثة أنها من أعمال البر

، كما أن العلة التي من أجلها )1(الضمان تكون إال هللا، القرض والجاه و ثالثة ال ،األثر

منع الفقهاء أخذ األجر على الضمان وهي السلف بزيادة والغرر غير متصورة فـي

.أخذ األجر على هذه األعمال كالرقية، تعليم القرآن وغيرها

صدرت فتوى عن اللجنة العامة للبحوث العلميـة واإلفتـاء بالمملكـة لذلك وتطبيقا

ـ "العربية السعودية مفادها ال فـي مقابلـة الـضمان آأنه ال يجوز أخذ المصرف م

والضمان من باب المعروف الذي يبذل ابتغاء الثواب من اهللا، كما ال يجوز أخذ فائدة

.)2(" نفعاجرعتبر قرضا في مقابلة ما دفعه من المال عن عميله ألنه ي

مـن ، الشرعية لبنك فيصل اإلسالمي المصري ةعن هيئة الرقاب كما صدرت فتوى

عدم موافقة الهيئة على أن يقوم بنك فيصل اإلسـالمي بإصـدار : "بين ما جاء فيها

. )3("خطابات ضمان نظير عمولة يتقاضاها

وى عن هيئة الرقابة الشرعية فقد صدرت فت ،مصرف قطر اإلسالمي ل بالنسبة أما -

ترى فيها أن الكفالة المجردة ال أجر عليها، وإنما األجر على العمل المصاحب لهـا "

.)4("ركون للضمان ما يقابله إذا دخل في عقد آخيويجوز أن

).شبكة المشكاة (.الصديق الضرير، المرجع السابق. د)1(، أبحاث هيئة كبار العلماء، )الجزء الخامس ( اللجنة العامة للبحوث العلمية واإلفتاء، المملكة العربية السعودية )2(

االعتمادات المصرفية، -ت المصرفية هـ، بحث في المعامالت المصرفية والتحويال 1422المجلد الخامس، سنة

.283 الثالث، الضمان، تكييف الضمان المصرفي في الفقه اإلسالمي وبيان حكمه، ص المجموع الكبير في الفتاوى الشرعية للمعامالت المالية و المصرفية، جمع وترتيب بهاء الدين أحمد صـابر، )3(

ة العامة للبحوث االقتصادية، بنك فيصل اإلسالمي المصري، مدير إدارة البحوث االقتصادية، طبع بمعرفة اإلدار

. 115 ه، ص1398 وملحقاته، 10/الباب الثامن عشر، الكفالة وخطاب الضمان م .136 المجموع الكبير في الفتاوى الشرعية، المرجع السابق، ص)4(

244

د فرقت بين خطاب الضمان المغطى فق ،أما الهيئة الشرعية للبنك اإلسالمي السوداني

أنه ال يجوز للمصرف أن يأخذ أجرا فـي "طى واعتبرت خطاب الضمان غير المغ و

ألنه يكون قد أخذ أجـرا علـى ،الحالة األولى إذا كان األجر نظير خطاب الضمان

وهو ممنوع ألن الكفالة من عقود التبرع، أما إذا كان األجر نظير ما قام به ،الكفالة

فال مـانع المصرف من خدمة ومصاريف تتطلبها إجراءات إكمال خطاب الضمان

. منه شرعا

) خطاب الضمان المغطـى ( في الحالة الثانية اكما يجوز أن يأخذ المصرف أجر -

.)1("ألنه في هذه الحالة يكون على أساس الوكالة والوكالة تجوز بأجر وبغير أجر

كما أصدرت هيئة الرقابة الشرعية لبنك البركة اإلسالمي لالستثمار بالبحرين فتوى

وز أخذ أجر عن إصدار خطابات الضمان بأنواعها المختلفة على أن يجأنه "مفادها،

يكون األجر مقابل عملية اإلصدار والجهد المرتبط بها وإعداد الدراسة دون النظـر

.)2("إلى المبلغ أو الزمن لكي ال يكون العائد على الضمان نفسه

را نـصه ى إليه قرار مجمع الفقه اإلسالمي، الـذي أصـدر قـرا وذلك هو ما انته

النظر فيما أعد في ذلك من بحوث بحث مسألة خطاب الضمان، وبعد بعد )3(كاآلتي

:دراسات، وبعد المداوالت والمناقشات المستفيضة تبين ما يليو

نتهائي ال يخلو إما أن يكون بغطاء أو واال إن خطاب الضمان بأنواعه االبتدائي -1

لى ذمة غيره فيما يلزم حاال أو إ بدونه، فإن كان بدون غطاء، فهو ضم ذمة الضامن وإن كـان . مآال، وهذه هي حقيقة ما يعني في الفقه اإلسالمي باسم الـضمان أو الكفالـة

، فالعالقة بين طالب خطاب الضمان وبين مصدره هي الوكالة، خطاب الضمان بغطاء

).هالمكفول ل (والوكالة تصح بأجر أو بدونه، مع بقاء عالقة الكفيل لصالح المستفيد

.149 ، المرجع السابق، ص2 المجموع الكبير في الفتاوى الشرعية، الفتوى رقم )1( 153المجموع الكبير في الفتاوى الشرعية المعامالت المالية، المرجع السابق، ص )2( الصادر عن مجلس مجمع الفقه اإلسالمي المنبثق عن منظمة المؤتمر اإلسالمي في دورة انعقـاد 5قرار رقم ) 3(

لفقـه اإلسـالمي، م، مجلة مجمع ا 1985 ديسمبر 28-22ه، 1406 اآلخر ربيع 16-10مؤتمره الثاني بجدة من

.1210-1209المرجع السابق، ص

245

إلرفاق واإلحسان، وقد قرر الفقهـاء عـدم به ا إن الكفالة هي عقد تبرع يقصد -2

جواز أخذ العوض على الكفالة، ألنه في حالة أداء الكفيل مبلغ الضمان يشبه القرض

.الذي جر نفعا على المقرض وذلك ممنوعا شرعا

:ولذلك فإن المجمع قرر ما يلي

ذ األجر عليه لقاء عملية الـضمان والتـي إن خطاب الضمان ال يجوز أخ :أوال -

. سواء كان بغطاء أم بدونه-يراعى فيها عادة مبلغ الضمان ومدته

أما المصاريف اإلدارية إلصدار خطاب الضمان بنوعيه فجائزة شرعا، مع :ثانيا -

مراعاة عدم الزيادة على أجر المثل، وفي حالة تقديم غطاء كلي أو جزئي، يجوز أن

دير المصاريف إلصدار خطاب الضمان ما قد تتطلبه المهمـة الفعليـة يراعى في تق

.واهللا أعلم. ألداء ذلك الغطاء

ونحن نرجح رأي المجمع الفقهي من حيث إمكانية الحصول علـى أجـر يغطـي

.المصاريف اإلدارية الفعلية دون الزيادة على أجر المثل

ملي الذي تسير عليـه أغلبيـة إال أن الواقع الع ،بالرغم من صدور هذا القرار لكن و

نها تحصل على عمولة تفـوق إالمصارف اإلسالمية غير مطابق لما جاء فيه، حيث

العمولة التي تحصل عليها المصارف التقليدية من حيث النسبة على أساس أنهـا ال

. قيمة خطاب الضمانلتأخذ الفائدة عند تسيي

على أساس أن الوكالـة ،ف ذلك وتبرر هيآت الفتوى والرقابة الشرعية لهذه المصار

بنسبة عند بعض الفقهاء مثل األحناف، كما هو الحال بالنسبة للسمـسرة، يجوز أن تكون

وأن الوكالة تكمن في الجانب اإلداري لخطاب الضمان ال فرق بين ما إذا كان مغطـى أم

. النسبة قد ترتفع كثيرا بحيث ال يمكن أن تسمى أجر المثلال، غير أن هذه

246

أن قرار المجمع سالف الذكر واضح من حيث ربطه بين جواز الحصول على رغم

المصاريف اإلدارية، وبين مراعاة عدم الزيادة على أجر المثـل، بـل إن القـرار

.)1(صريح في عدم جواز أخذ النسبة المرتبطة بمبلغ الضمان ومدته

طريـق اإلسالمية أن ال تخالف هذا القرار وذلك عن مصارفوقد حاولت بعض ال

تحصيل عمولة خطاب الضمان وفق نظام الشرائح أي بمبلغ مقطوع يزداد تصاعديا

مائة ( ومثال ذلك أن يؤخذ مبلغ ،حسب شرائح محددة من قيمة مبلغ خطاب الضمان

ومبلغ مـائتي على شريحة تبدأ من خمسة آالف إلى عشرة آالف دينار، ) دينار مثال

.وهكذا ن ألف ديناريإلى عشردينار على ما زاد عن عشرة آالف دينار

أي نظام الشرائح ال يحقق العدالة ألنه إذا كانـت قيمـة ،هذه الطريقة فإن ومع ذلك

ـ أي ، عمولة مائتا دينـار اخطاب الضمان مائة ألف وألف دينار حسبت عليه دخل ت

.ضمن الشريحة الثانية

فائدة عند تـسييل انت ال تتعامل بال إضافة إلى كل هذا فإن المصارف اإلسالمية إذا ك

سبة العمولة وتتشدد في نـسبة التغطيـة فإنها تلجأ إلى زيادة ن ،قيمة خطاب الضمان

مـصارف مما يؤدي إلى عدم فعالية خطاب الـضمان فـي معظـم ال )2(االئتمانو

.اإلسالمية، األمر الذي يستوجب البحث عن الحلول العملية لهذه المشاكل

اب الضمان بحاجة إلى دراسات فقهية جـادة وفي األخير تجدر اإلشارة إلى أن خط

تنظر إليه على أنه معاملة قائمة بذاتها لها جوانب مشابهة للكفالة والوكالة، إليجاد

األحكام الفقهية المناسبة، وذلك على ضوء اإللمام الكامـل بطبيعتهـا ومقارنتهـا

لعمل في بطبيعة الضمان في الفقه اإلسالمي دون إغفال للواقع الذي يجري عليه ا

.المصارف

سـعة المجموعة الثانية، نـدوة البركـة التا (علي محي الدين القرة داغي، مراجعة فتاوى ندوات البركة .د. أ )1(

.م2008-ه1429والعشرون لالقتصاد اإلسالمي، .ي، المرجع السابق، بدون صفحةعلي محي الدين، القرة داغ.د. أ)2(

247

واستثماره غطاء على المصرف حصول حكم: الثاني المبحثثاق لحقوقها والتحوط لنفسها يستالتقوم المصارف عند إصدارها لخطابات الضمان با

بعا بعد التأكد من حالـة العميـل وذلك ط ا، أوعيني ا نقدي ، فتطلب غطاء من المخاطر

.اجزئي أو ا ويكون هذا الغطاء كلي،مركزه الماليو

تقديم هذا الغطاء قبل مطالبة المستفيد للعميل أي قبل نشوء الـدين، فهـل وال بد من

، كما أن المصرف يضم الغطاء ) األول المطلب(يمكن تقديم التأمين قبل وجود سببه

المقدم من العميل إلى ما لديه من ودائع، فيطرح التساؤل عن حكم استثمار المصرف

). لثاني االمطلب(لهذا الغطاء؟

الضمان لخطاب غطاء على المصرف حصول حكم: األول المطلب

بتقديم غطاء للمصرف عند إصداره لخطاب الضمان كتأمين أو ضـمان العميل يلزم

وتقديم الغطاء هنا يكون قبل وجود سـببه ،لتغطية ما قد يدفعه هذا األخير للمستفيد

، قديم هذا الغطاء بمثابـة رهـن وهو الدين الذي يترتب في ذمة العميل، فإذا اعتبر ت

فهل يجوز الرهن قبل وجود سببه؟

وابـن )2(والمالكية )1(قد ورد في هذا الشأن خالف بين الفقهاء، حيث ذهب الحنفية ل

إلى صحة الرهن قبل وجود سـببه حيـث قاسـوه علـى ، )3(الخطاب من الحنابلة

، فجاز انعقادهـا بحجة أنه وثيقة بحق، فجاز عقدها قبل وجوبه، كالضمان ،الضمان

.)4(على شيء يحدث في المستقبل، كضمان الدرك

وارتهن إن (ليس من شرط الدين أن يكون ثابتا قبل الرهن فقوله « :)5(يقال الخرش و

.»أي وصح الرهن اآلن ولزم إن أقرض أو باع في المستقبل) أقرض

.525، ص 6دين، ج ابن عاب)1( . 3/248،247 الصاوي، بلغة السالك، ج)2( .359 ، ص6 الخرشي، ج)3( .6/28 ابن قدامة، المغني مع الشرح الكبير، ج)4( .359، ص 6 الخرشي، ج)5(

248

دليـل فيصح عند المالكية والحنفية الرهن في دين موعود به حين عقـد الـرهن و

. االستحسان مراعاة لحاجة الناس إليه،الجواز

أي يجـب أن يكـون ،فال يصح الرهن بالحق قبل ثبوته أما عند الشافعية والحنابلة

عند ثبوت الدين وليس عنـد شرع الرهن، ألن الدين ثابتا في الذمة عند عقد الرهن

.)1(الوعد به

ل ثبوت الحق، مثل أن يقـول وال يجوز عقد الرهن قب ....... «وقد جاء في البيان

.)2(»رهنتك هذا على عشرة دراهم تقرضنيها أو على عشرة أبتاع بها منك

ولنا أنه وثيقة بحق ال يلزم قبلـه فلـم تـصح قبلـه « قال ابن قدامة وفي المغني،

كالشهادة، وألن الرهن تابع للحق، فال يسبقه كالشهادة أو الثمن ال يتقدم البيع، وأمـا

أن يمنع صحته، وإن سلمنا فالفرق بينهما أن الضمان التزام مـال الضمان فيحتمل

.)3(»تبرعا بالقول، فجاز من غير حق ثابت كالنذر بخالف الرهن

ال «: عية بخصوص أحكام المرهون به فإنـه جاء في المعايير الشر ونحن نرجح ما

د الذي بل يصح الرهن قبل العق ،يشترط لصحة الرهن أن يكون الدين ثابتا في الذمة

.)4( ».......يثبت به الدين أو معه

حتى ولو قبل ثبوت الدين ،بذلك يحق للمصرف اشتراط تقديم غطاء من قبل العميل و

سلمنا فإن الواقع العملي في عصرنا أنه ولو « علي السالوس . ذكر د حيث في ذمته،

، سنة يرجح ما ذهب إليه الحنفية والمالكية ما دام ال يتعارض مع نص من كتاب أو

.)5(»و ما دام األصل في المعامالت اإلباحة

يمكن أن يقدم غطاء عينيا أو نقـديا، فهـل ،)كما سبقت اإلشارة إليه (لكن العميل -

.يجوز أن يكون محل الرهن نقودا؟

.181وهبة الزحيلي، المعامالت المالية، المرجع السابق، ص ) 1( .6/7 العمراني، البيان، ج)2( .)1ط (، 6/28جابن قدامة، المغني، ) 3(، الرهن 39 المعايير الشرعية، هيئة المحاسبة والمراجعة، للمؤسسات المالية اإلسالمية، المعيار الشرعي رقم )4(

.7وتطبيقاته المعاصرة، ص .1206 ستيثاق، المرجع السابق، صال علي السالوس، عقود البيع وا)5(

249

اختلف الفقهاء في ذلك باعتبار أنه قد يترتب على رهن النقود بالدين محذور شرعي،

المـرتهن بـالنقود، ، فيكون سلفا مقابل قرض، بانتفاع بأن ال يقصد بالرهن التوثيق

ا غيرها لكن سـد لذلك أجاز المالكية رهن النقود و ،فنكون بصدد منفعة جرها قرض

ريعة السلف الذي يجر نفعا، اشترطوا الطبع على هذه النقود حتى ال ينتفـع بهـا لذ

.الراهن فتكون مجرد وثيقة فقط

رهن ما لم يتعين، كالدنانير والدراهم إذا طبع ويجوز عند مالك « حيث قال ابن رشد

.)1(»عليها

واختلف المالكية في لزوم اشتراط الطبع لصحة الرهن، حيـث جـاء فـي حاشـية

، فـابن بقاسم وأشه الالحاصل أن المثلي غير العين فيه خالف بين ابن و« الدسوقي

.)2(» بعدم وجوبهبالقاسم يقول بوجوب الطبع وأشه

. محال للرهنت فكانافاء منهيأنه يتحقق االستباعتبار رهن النقود، ة وقد أجاز الحنفي

كل ما كان قبضا « كتاب األم، وذهب الشافعية إلى جواز رهن النقود، حيث جاء في

في البيوع كان قبضا في الرهن والهبات والصدقات، ال يختلف ذلك، فيجوز رهـن

.)3(».....ذلكالدابة والعبد والدنانير والدراهم واألرضين وغير

وكل «، وأخيرا، فإن رهن النقود جائز عند الحنابلة حيث جاء في المغني البن قدامة

ستيثاق بالـدين للتوصـل إلـى العين جاز بيعها جاز رهنها، ألن مقصود الرهن ا

.)4(» من ذمة الراهنئهاستيفا

ينا األصل أن يكون المرهون عينا، ويجوز أن يكون د «وجاء في المعايير الشرعية

.)5( »...أو نقدا، أو ماال مثليا أو استهالكيا

.5/237ج ابن رشد، بداية المجتهد، )1( .382ص /4وقي، ج حاشية الدس)2( .536 الشافعي، األم، ص )3( ).1ط (، 6/37ني مع الشرح، جغ الم)4( .5 ، المرجع السابق، ص39نظر المعايير الشرعية، المعيار الشرعي رقم ا )5(

250

الضمان خطاب لغطاء المصرف استثمار حكم: الثاني المطلب

فإنه عادة ما يـضم الغطـاء ،عندما يحصل المصرف على غطاء لخطاب الضمان

لديه من ودائع غير مخصصة، وأموال نقدية لحـساب المـساهمين، النقدي إلى ما

خاصة فتوجه إلى مـا بالنسبة للودائع المخصصة الستثمارات وحسابات جارية، أما

.خصصت له

فيختلط الغطاء النقدي مع باقي الودائع النقدية ويتعذر تمييزه عند قيـام المـصرف

بعمليات االستثمار، أي أن الغطاء يكون له أثر في االستثمار، وهنا يثور التـساؤل

.دعه العميل؟ حكم انتفاع المصرف بالغطاء النقدي الذي أوعن

تخضع اإلجابة عن هذا السؤال، لتحديد ما إذا كان الغطـاء النقـدي وضـع لـدى

المصرف في شكل رهن إلى حين انقضاء خطاب الضمان فينقضي الرهن بالتبعيـة

، أم أنه وضع لدى المصرف ليستوفي منه عندما يطالبه المستفيد بقيمة )الفرع األول (

).الفرع الثاني(خطاب الضمان

النقدي الغطاء رهن: لفرع األولا

هذا فإن رهن بمثابة للمصرف النقدي الغطاء العميل تقديم اعتبرنا إذا الحالة هذه في

االنتفاع للمرتهن يجوز فهل لديه، المودعة األموال بقية مع باستثماره يقوم األخير

.المرهون؟ بالمال

يرى الحنفية أنـه يجـوز الفقهاء بشأن انتفاع الدائن المرتهن بالرهن، حيث اختلف

للمرتهن االنتفاع بالرهن بإذن الراهن ألنه تبرع من الراهن للمرتهن، إذا لم يكـن

، مشروطا في العقد أو متعارفا عليه، ألن المعروف كالمشروط فيقول السرخـسي

عن αال خالف أن المرتهن ال يملك االنتفاع بالرهن بدون إذن الراهن لنهي النبي «

.)1(»ةقرض جر منفع

وكـان ،وذهب المالكية إلى أنه يجوز للمرتهن االنتفاع بالرهن إذا أذن له الراهن -

الدين من بيع و نحوه من معاوضات، وعينت المدة بأن كانت معلومة، للخروج مـن

الجهالة التي تفسد اإلجارة، ألنه بيع وإجارة فهو جائز، أما إذا كان الدين من قرض

.11/106 المبسوط، السرخسي، ج)1(

251

أمـا ثمـرة ". ض جر نفعا، حيث جاء في أسهل المدارك فال يجوز ألنه قر ،)سلف(

المرهون وما ينتج منه من حقوق الراهن فهي له، ما لم يشترط المرتهن ذلك، فإنها

أن يكون سـبب الـدين بـسبب البيـع ال بـسبب : األول: تكون له بثالثة شروط

أن تكون : ، الثالث .....أن يشترط المرتهن أن تكون المنفعة له : ، الثاني .....القرض

.)1(مدة المنفعة التي يشترطها معينة

بسبب القرض فإنه ال يـصح لـه أن يأخـذ -أي الرهن -أما إذا كان «وقال كذلك

و لم يبحها، أالمنفعة على أي حال سواء اشترطها أم لم يشترطها، أباحها له الراهن،

.)2(»امعين مدتها أو لم يعينها، وذلك ألنه قرضا جر نفعا للمقرض فيكون ربا حرا

ال يغلـق « لمرهون لقول النبي لم يجز عندهم انتفاع المرتهن با ف أما الشافعية -

، غنمـه ": وقال الـشافعي . )3(»الرهن من صاحبه الذي رهنه، له غنمه وعليه غرمه

.)4("، عطبه ونقصهته، وغرمهوزياد سالمته

يء فإن شرط وكذلك منافع الرهن للراهن ليس للمرتهن منها ش .....«وقال الشافعي

فالـشرط ....المرتهن على الراهن أن له سكنى الدار أو خدمة العبد أو منفعة الرهن

.)5(»باطل

أقرضه بشرط أن يرهن به شيئا يكون منافعه للمقرض فـالقرض « وقال النووي -

.)6(»باطل

لم يجز عندهم انتفاع المرتهن بـالمرهون بغيـر إذن ،وأخيرا فإن الحنابلة كذلك -

ونماءه ملك للراهن، فإن أذن له باالنتفاع يجوز له ذلك إذا ،ن منافع الرهن الراهن أل

-دار الفكـر، بيـروت في فقه اإلمام مالك، أسهل المدارك شرح إرشاد السالك أبو بكر بن حسن الكشناوي، ) 1(

.6/376، )د ت(لبنان، .6/376، جأسهل المدارك شرح إرشاد السالكالكشناوي، )2(مختلف فيه وثقه بعـضهم ( 2441حديث رقم ، 2/816، باب ال يغلق الرهن سنن ابن ماجة، كتاب الرهون، ) 3(

).وضعفه الكثيرون .570 الشافعي، األم، ص )4( .547الشافعي، األم، ص ) 5( .4/59 النووي، روضة الطالبين، ج)6(

252

كان الدين ناشئا عن بيع، ولو كان االنتفاع بغير عوض أو مع المحاباة في األجـرة،

فإن كان االنتفاع بأجر المثل من غير محاباة، جاز، سواء كان الدين من قـرض أو

للمرتهن أن ينتفع بـه إذا كـان المرهـون أو غيرهما، أما في الحيوان فيجوز بيع

يركب بنفقته الرهن«: مركوبا أو محلوبا بقدر نفقته، وإن لم يأذن له الراهن لقوله

يشرب بنفقته إذا كان مرهونـا، وعلـى الـذي يركـب رإذا كان مرهونا، ولبن الد

.)1(»ويشرب النفقة

نة كالدار والمتاع ونحوه فال وما ال يحتاج إلى مؤ « حيث جاء في المغني البن قدامة

لم في هذا خالفا، ألن الرهن يجوز للمرتهن االنتفاع به بغير إذن الراهن بحال، ال نع

لراهن، فكذلك نماؤه ومنافعه، فليس لغيره أخذها بغير إذنه، فإن أذن الـراهن ملك ل

للمرتهن في االنتفاع بغير عوض، وكان دين الرهن من قرض، لم يجز، ألنه يحصل

.)2 (»......ضا يجر منفعة، وذلك حرامقر

أما ما يحتاج فيه إلى مؤنه، فحكم المرتهن في االنتفاع بـه، بعـوض أو « ويضيف

بغير عوض، بإذن الراهن، كالقسم الذي قبله، و إن أذن له في اإلنفـاق واالنتفـاع

، محلوبـا عدم اإلذن فـإن الـرهن ينقـسم وأما مع .جاز ألنه نوع معاوضة بقدر،

غيرهما، فأما المحلوب والمركوب، فللمرتهن أن ينفق عليه، ويركـب، ا، و مركوبو

.)3(»ويحلب، بقدر نفقته، متحريا للعدل في ذلك

بصفة عامة يمكن أن نخلص من هذه األقوال إلى أن الرهن ملك للراهن له غنمـه و

ليس عليه غرمه، وبالتالي ليس له حق )4(الرهن أمانة في يد المرتهن ، و وعليه غرمه

االنتفاع، إال بإذن الراهن، والمرتهن دائن ال يجوز له االنتفاع وإن كان بإذن الراهن

ما إذا كان بعوض المثل وكان بـإذن أالقرض، إذا أدى إلى الربا ولذلك ال يجوز في

ما إذا كان فيه محاباة للمرتهن فحكمه االنتفـاع أالراهن فيجوز في القرض وغيره،

.بغير عوض

.2512، الحديث رقم 551، ص 1صحيح البخاري، كتاب الرهن، باب الرهن مركوب ومحلوب، ج) 1( ).1ط (6/113ابن قدامة، المغني مع الشرح الكبير، ج) 2( .6/115 ابن قدامة، ج)3( .1255ستيثاق، المرجع السابق، ص العلي السالوس، فقه البيع وا) 4(

253

للمستفيد منه بالوفاء ليقوم للمصرف الغطاء تقديم : الفرع الثاني

عندما يقوم العميل بدفع الغطاء إلى المصرف فإن هذا األخير يدفع قيمـة الخطـاب

فيبقى المصرف محتفظا به من وقت ) الغطاء(للمستفيد عند مطالبته له، من قيمة هذا

ائه ألي سبب من تقديمه من طرف العميل إلى غاية المطالبة بقيمة الخطاب أو انقض

.األسباب، فهل يجوز للمصرف أن ينتفع بهذا الغطاء النقدي خالل هذه المدة؟

لقد تحدث الفقهاء عن ضمان الكفيل لمال الكفالة إذا قام بقبضه، وفرقوا في ذلك بين

:حالتين

المكفول إلى ليوصله أي اإلرسال، سبيل على المال الكفيل أخذ إذا :األولى الحالة -

.يستثمره أن له ليس و ضامن غير أمين) الكفيل (هنا لقابض فا له،

إذا قبض الكفيل المال على وجه االقتضاء ال اإلرسـال، فيكـون :الحالة الثانية -

.الكفيل ضامنا له، وبذلك يجوز له استثماره وفقا لحديث الخراج بالضمان

. » أرسله لهال. وضمنه إن اقتضاه« )1(بالنسبة للمالكية، جاء في أقرب المسالك

وضمنه الضامن إن اقتـضاه مـن الغـريم «وشرح الدردير العبارة السابقة بقوله،

ليوصله لربه، سواء طلبه منه أو دفعه الغريم بال طلب، لكن على وجه البراءة منـه

، ة ألنه متعد بقبضه بغير إذن ربه ولو كلف منه بغير تفريط أو قامت على هالكه بين

قتضاء بغير إذن ربه كان لربه غريمان ويطلـب أيهمـا وحيث قبضه على وجه اال

شاء، ال إن أرسله المدين به إلى رب الدين فضاع منه، فال ضمان حيث لم يفـرط،

ألنه صار أمينا باإلرسال، ومثل اإلرسال لو دفعه على وجه التوكيـل عنـه فـي

.)2(»توصيله لربه، أو هو إرسال حكما، فال ضمان على الضامن

فقد أجمعوا على أن مال الكفالة متى كانت نقودا ، و قبضها الكفيـل فةأما الحني -

على وجه االقتضاء ال اإلرسال، واستثمرها وربح فيها، فالربح حالل أمـا إذا كـان

قبض المال على وجه اإلرسال، فليس لـه أن يـستثمره، فـإن اسـتثمره أصـبح

.341-3/340الصاوي، أقرب المسالك، ج) 1( .3/176الدردير، الشرح الصغير، ج) 2(

254

ة ومحمد، ألنه استفاده من كالغاصب، فإن ربح فال يطيب له هذا الربح عند أبي حنيف

.»الخراج بالضمان«أصل خبيث، وخالفهما أبو يوسف استنادا إلى حديث

إذا قبضه على وجه الرسالة ليؤدي الدين مما دفعه إليه «حيث جاء في بدائع الصنائع

ال على وجه القضاء فتصرف فيه الوكيل فربح، ال يطيب له الربح عند أبي حنيفـة

.)1(»سف يطيبومحمد، وعند أبي يو

وإذا دفع المضمون عنه قـدر الـدين إلـى « فقد قال ابن قدامة أما عند الحنابلة -

الضامن عوضا عما يقضيه في الثاني، لم يصح، ألنه جعله عوضا عما يجب عليـه

في الثاني فلم يصح، كما لو دفع إليه شيئا عن بيع لم يعقـده، ويكـون مـا قبـضه

وفيه وجه أنه . وجه البدل فأشبه المقبوض ببيع فاسد مضمونا عليه، ألنه قبضه على

يصح، ألنه الرجوع بسببين، ضمان وغرم، فإذا وجد أحدهما، جاز تعجيـل المـال

كتعجيل الزكاة، فإن قضى الدين استقر ملكه على ما قبض، وإن برئ قبل القـضاء،

.)2(وجب رد ما أخذ، كما يجب رد الثمن إذا لم يتم البيع

ولو دفع إليه وقال أقضي به مـا « جاء في روضة الطالبين د الشافعية وأخيرا عن -

.)3(»ضمت عني فهو وكيل األصيل، والمال أمانة في يده

وبعد استعراض أقوال الفقهاء نستخلص أن الغطاء النقدي الذي يودعه العميل لـدى

المصرف إما أن يكون رهنا، وقد رأينا اختالف الفقهاء بـشأن انتفـاع المـصرف

بهذا الغطاء، وإما أن يكون على وجه االقتضاء بأن يستوفي منه عند الوفاء ) لدائنا(

بقيمة الخطاب للمستفيد، وهذا ما هو جار العمل به في المصارف، غير أنـه ممـا

، في حين نجد أن )4(تجدر اإلشارة إليه أن الكفيل ال يمكنه مطالبة األصيل قبل األداء

بعد إيداع العميل للغطـاء المتفـق عليـه، المصرف ال يصدر خطاب الضمان إال

وطبيعة المعامالت في هذا العصر تتطلب وجود مثل هذا الغطاء، لما قد يتعرض له

.7/411الكساني، ج) 1(أبي محمد موفق الدين عبد اهللا بن قدامة المقدسي، الكافي في فقه اإلمام أحمـد بـن حنبـل، تحقيـق زهيـر )2(

.233، ص 1982) 3.ط(، : الشاويش، الجزء الثاني، المكتب اإلسالمي، بيروت .4/265 النووي، روضة الطلبين، ج)3( .1406على السالوس، فقد البيع واإلستيثاق، المرجع السابق، ص ) 4(

255

المصرف من مخاطر، فقد يضطر إلى دفع قيمة الخطاب كلهـا بمجـرد المطالبـة

.األولى من المستفيد بغض النظر عما يمكن أن يبديه المصرف من اعتراضات

إذا كان من الالزم وجود مثل هذا الغطاء فمن الـالزم «السالوس أنه علي .ويرى د

أيضا عدم حرمان العميل من استثمار أمواله بغير رضاه، ومن هنا جـاء تـرجيح

إما أن يختار االستثمار، أو إبقاء الغطاء في ضمان المصرف : القول بتخيير العميل

. )1(»كما يلجأ أصحاب الحسابات الجارية

ميل أن يطالب المصرف باستثمار أمواله فيكون خطاب الـضمان وديعـة ويمكن للع

وذلك ما توصـلت إليـه هيئـة . استثمارية، إما على أساس المشاركة أو المضاربة

بأن خطاب الضمان لو غطى بنقد )2(الرقابة الشرعية لبنك فيصل اإلسالمي المصري

:أحد الطريقينيودعه العميل لدى البنك فإن هذا األخير ال بد وأن يسلك

فإما أن يستثمر المبلغ المودع لديه غطاء لخطاب الضمان، واالستثمار بطبيعتـه -أ

معرض للكسب كما هو معرض للخسارة، ومن ثم فإن البنك بإقدامه على اسـتثمار

هذا المبلغ يعرض الغطاء الحتماالت الخسارة والضرر، واألولى أن يتم االسـتثمار

.قت اإلشارة إليها بالبند الثانيفي صورة المشاركة التي سب

وفي عدم االستثمار . وإما أال يستثمر البنك المودع لديه غطاء لخطاب الضمان -ب

وهذا يمثل ضررا كذلك، ونفس النتائج تترتب حتى . تعطيل لتداول المال واستثماره

ولو لم يكن الغطاء نقديا، فإن كان أوراقا مالية مثال، فـإن هـذه األوراق بـدورها

.عرضة إما الرتفاع أو انخفاض ثمنهام

أما اللجنة العامة للبحوث العلمية واإلفتاء بالمملكة العربية السعودية فقـد أصـدرت

: فتوى جاء فيها

ال يجوز للكفيل في الكفالة أن يطالب المكفول عنه بالدين قبل أدائه، هذا عند جمهور الفقهاء خالفا لوجه عند )1(

، الكـافي 3/497، روضـة الطـالبين ج 2/159، بلغة السالك ج 7/191شرح فتح القدير ج . الشافعية والحنابلة

.2/168ج فـي 12. (116 المجموع الكبير فـي الفتـاوى الـشرعية للمعـامالت الماليـة، المرجـع الـسابق، ص )2(

).هـ4/8/1398

256

ـ ما قد ينتفع به من استغالل للغطاء، والغطاء هنا من بـاب الـرهن، فكـان 3ـ«

.)1(»ر يحلب بنفقتهانتفاع الضامن به محرما حيث لم يكن ظهرا يركب بنفقته أو ذا د

أحكـام مـع يتفق الضمان لخطاب نموذج إيجاد محاولة: الثالث المبحث

اإلسالمية الشريعةسبق وأن رأينا ما أثير بشأن خطاب الضمان من شـبهات فيمـا يتعلـق بحـصول

المصرف على أجر مقابل إصدار الخطاب، أو استثمار الغطاء النقدي المودع لديه،

الفقهاء البحث عن البدائل الشرعية ألخذ األجر عـن خطـاب لذلك حاول العديد من

أو ،) األول المطلب(خطاب الضمان عن طريق المشاركة الضمان، من بينها إصدار

). الثانيالمطلب(إصداره عن طريق المضاربة

)2(المشاركة طريق عن الضمان خطاب تمويل: األول المطلب

نوك اإلسالمية يمكنها إصدار خطاب إلى أن الب )3(الصديق الضرير .حيث توصل د

:الضمان بالطرق التالية

إصدار خطاب الضمان بموجب غطاء كامل للعمالء القادرين :ــ الطريقة األولـى

.على الدفع

إصدار خطاب الضمان لمن لديهم ودائع استثمارية في المصرف :ـ الطريقة الثانية

كيله للمصرف بسحب المبلـغ المصدر للخطاب أو في غيره، على أن يقدم العميل تو

.من وديعته والوفاء للمستفيد عند طلبه ذلك

ويجب أن تكون الوديعة قابلة للسحب في أي وقت، أو في الوقت الـذي يمكـن أن

.يطالب فيها المصرف بقيمة خطاب الضمان

غير أن الطريقة األولى أفضل للمصرف من هذه الطريقة ألنهـا تمـنح لـه حـق

.ما تجعله في مأمن من المخاطرالتصرف في المبلغ، ك

.28 اللجنة العامة للبحوث العلمية واإلفتاء، المرجع السابق، ص )1( .13 رقم الملحق نظرا )2( .المشكاة شبكة السابق، عالمرج الضرير، الصديق ذلك، في انظر )3(

257

إصدار خطاب ضمان مغطى برهن عقاري، أو ببضائع أو غير :ـ الطريقة الثالثة

ذلك، وهذه الطريقة جار بها العمل في المصارف، إال أنها ال تشكل تأمينا كافيا، فقد

.يضطر المصرف إلى الدفع للمستفيد من ماله قبل استرداده من الضمان الذي أخذه

إصدار خطاب ضمان بدون غطاء، وذلك عندما يثق المصرف :يقة الرابعة ـ الطر

وهذا هو أصل الضمان في الفقه اإلسالمي، وبالتالي ال يمكن للمـصرف . في عميله

أخد األجر عن إصدار الخطاب ذاته عند وفـاء عميلـه، وإنمـا يمكنـه مطالبتـه

.بالمصاريف الفعلية فقط

ت في إصدار هذا النوع ألنه يتـصرف فـي وال بد على المصرف أن يحتاط ويتثب

.أموال المستثمرين

اعتبار خطاب الضمان جـزءا مـن مـشاركة، أي اشـتراك :ـ الطريقة الخامسة

المصرف مع طالب الخطاب، ويصدر المصرف الخطاب في هذه الحالة باعتبـاره

.ال ضامنا) أصيال( شريكا

32القـرار رقـم وهذا ما أخذ به مصرف فيصل اإلسالمي المصري من خـالل

ترى الهيئة أنـه يمكـن ....«: ، حيث جاء فيه )1(الصادر عن هيئة الرقابة الشرعية

للبنك حينما يطلب منه العميل إصدار خطاب الضمان أن يشارك هذا العميـل فـي

العملية المطلوبة من أجلها الضمان، وذلك بعد دراستها واالطمئنان إلـى ظـروف

ركة وفقا ألسس المشاركة التي سـبق للهيئـة أن مباشرتها، وتجري مثل هذه المشا

.عرضت لها وضمنتها محاضر اجتماعاتها السابقة

وعلى ذلك ال ترى الهيئة محال لبحث موضوع اسـتثمار الغطـاء الجزئـي -3-

.لخطاب الضمان حيث ال يوجد في حالة المشاركة احتياج لوجود مثل هذا الغطاء

يـصدره ما فإن المتقدم، النحو على وعميله البنك بين المشاركة تقوم وعندما -4-

المتعاقـد األخـرى الجهـة إلى لتقديمها ضمان، خطابات من الحالة هذه في البنك

هـو عمليـة بصدد ضمان لخطابات قبله من إصدارا يعتبر) وعميله البنك أي(معها

جهـد من البنك يقدمه ما ألن عمولة دون اإلصدار هذا يتم أن وطبيعي فيها، شريك

.115 المجموع الكبير في الفتاوى الشرعية للمعامالت المالية والمصرفية، المرجع السابق، ص )1(

258

تقابلهـا مجهودات وهي ، المشاركة في مجهوداته ضمن يدخل إنما الحالة، هذه في

المـشاركة ربـح أن المعلـوم أن كما ، المشارك العميل قبل من أخرى مجهودات

ما تحديده في ومراعى بينهما فيما عليه متفق العميل وشريكه البنك من كل ونصيب

.»وجهد مال من شريك كل يقدمه

ا مع طالب إصدار خطاب الضمان يجنب المخـاطرة التـي فدخول المصرف شريك

. )1(يمكن أن يتعرض لها

أسلوب تمويلي يقوم على أساس تقديم المصرف اإلسـالمي للتمويـل )2(والمشاركة

كما هو األمر بالنسبة ) ربا(الذي يطلبه المتعامل معه دون الحصول على فائدة ثابتة

لمحتمل ربحا أو خسارة، وفقـا ألسـس للمصرف الربوي، وإنما يشارك في الناتج ا

.)3(توزيع متفق عليها بين المصرف وطالب التمويل قبل البدء في التعامل

فيقدم المصرف مبلغا من المال والعميل مبلغا آخر، ويـصبح المـصرف والعميـل

مالكين لرأس مال الشركة، وتوزع األرباح بينهما بحسب االتفاق، أما الخسارة فإنها

.ة كل طرف في رأس المال بالنسبة والتناسبتكون بقدر حص

) 4(ونجد أن صيغة التمويل بالمشاركة من الصيغ التي تجيزها الـشريعة اإلسـالمية

باعتبار أن العائد الذي تحققه نوع من نماء المال ناتج عن نشاط استثماري مشروع

.اجتمع فيه عنصرا ملكية رأس المال والعمل

لتي تقـوم بهـا البنـوك عبد الفتاح عزيزي، الحكم الشرعي لالستمارات والخدمات المصرفية ا محمد رامز )1(

.)ص.ب(، 2004األردن -يع، عمانالتوزدار الفرقان للنشر واإلسالمية، لفظ مشتق من الشركة والشركة والشركة سواء وهي مخالطة الشريكين، يقال اشتركنا بمعنـى : المشاركة لغة )2(

فقد عرفها الفقهاء بأنها اشتراك شخصين أو أكثر إما في المال : أما اصطالحا . )10/448ابن منظور ج (تشاركنا

جاز عملية معينة، وعلى أساس اقتسام الناتج عنها بحسب حصة كل واحد سـواء أو العمل أو فيهما معا بهدف إن

. العمل في في المال أو .الطبعة والتنمية، لالستثمار الدولي اإلسالمي المصرف اإلسالمي، االقتصاد مركز بالمشاركة، التمويل) 3( أكثر من ذلك فهم شـركاء فإن كانوا «ى ففي الكتاب قوله تعال المشاركة مشروعة بالكتاب و السنة واإلجماع )4(

احبه ، فـإذا حدهما صأن ما لم يخن ا ثالث الشريكينأ « α وفي السنة، قوله ،)12سورة النساء اآلية (» في الثلث

ء علـى أن اإلجماع فقد اجمـع الفقهـا ، أما 236، ص 3أخرجه أبو داود في سننه، ج » خانه خرجت من بينهما

، ابـن "جمع المسلمون على جواز الشركة في الجملـة أو" فقد قال ابن قدامة ،رافاألطالشركة تعود بالنفع على

.6/399قدامة، المغني مع الشرح، ج

259

ا المشاركة بين المـصرف والعميـل فـي العمليـة ولكن رغم المزايا التي تحققه

المطلوب من أجلها إصدار خطاب الضمان، إال أنها ال تفي بـالغرض، ألنهـا وإن

كانت تقدم حال لعدم تقاضي المصرف أجرا عن خطاب الضمان، فإنها ال تقدم حـال

لمسألة اختالف محل الضمان في العالقة بين العميل والمستفيد عنها، بين المصرف

، ملتزما بتوريد البضائع للمستفيد مثال، ال )العميل(والعميل، فإذا كان المدين األصلي

يجوز أن يلتزم الكفيل بأن يدفع مبلغا نقديا في حالة عدم الوفاء، وحتى فـي حالـة

اتحاد محل الضمان في التزام المصرف والتزام العميل بأن يكون التعهد في الحالتين

، فيجب أن يكون التزام المصرف أصليا وليس تابعـا فـي دفع مبلغ من النقود مثال

خطاب الضمان عكس الكفالة، غير أنه في الحالة التي نحن بصددها يعتبر المصرف

تابعا وليس أصيال، فيظل عقد كفالة رغم تواريه خلف المشاركة، وذلك يخالف قاعدة

المي المصري ، كما أن المصرف وفقا لنموذج بنك فيصل اإلس )1(األمور بمقاصدها

يشارك في الربح وال يشارك في الخسارة، حيث نجد أنه يحتسب ربع قيمة الخطاب

ضمن قيمة المشاركة على الرغم من عدم تيقنه من القيام بالوفاء بقيمـة الخطـاب

للمستفيد وبذلك يحصل المصرف على أرباح عن إيرادات لم تـدفع إلـى الـشركة

. ال الشركةبصورة فعلية رغم احتسابها ضمن رأس م

ولهذه األسباب تم اقتراح نموذج آخر لخطاب الضمان يتفق مـع أحكـام الـشريعة

اإلسالمية ويتناسب مع القواعد المقررة بـشأن خطابـات الـضمان فـي البنـوك

.وسنقوم بعرض النموذج ثم المزايا التي يحققها )2(اإلسالمية

. 230، ص 1993 مصر، - يوسف آمال، فقه االقتصاد النقدي، دار الصابوني، القاهرة)1( . 80 حمدي عبد العظيم، المرجع السابق، ص )2(

260

)1(ةالمضارب طريق عن الضمان خطاب تمويل: الثاني المطلب

.وليس المشاركة) 2(يعتمد النموذج المقترح لخطاب الضمان على أساس عقد المضاربةويعتبر عقد المضاربة من أهم األدوات التمويلية في اإلسالم، والمـضاربة، أو القـراض

شركة بين صاحب رأس المال وعامل المضاربة، األول يشترك بماله، واآلخـر يـشترك

، والعميل يتصرف فـي المـال )3(ثنين بالنسبة المتفق عليها بعمله، والربح يقسم بين اال

باعتباره وكيال أمينا، وليس مالكا ضامنا كالمقترض، وفي حال الخسارة يخسر كـل

منهما من جنس ما اشترك به، فصاحب المال يخسر ماله، والعامل ال يأخـذ شـيئا

.)4(مقابل عمله، فهو يخسر عمله

:)5(لمايلي يخضع المصرف يصدره الذي الضمان خطاب فإن المقترح للنموذج ووفقا

).رب العمل( يعتبر العميل طالب خطاب الضمان شريكا للمصرف بالعمل -1

).رب المال( يعتبر المصرف مصدر خطاب الضمان شريكا بالمال -2

يتولى المصرف تحويل كافة العمليات، التي يقوم بها رب العمل للمـستفيد مـن -3

. المراحل منذ بدء العمل حتى نهايتهخطاب الضمان في كافة

.14 رقم الملحق نظرا )1(، حسب الماوردي اسمان لمسمى واحـد والقراض، والمضارب مضاربة في اللغة، ضارب له، اتجر له في ماله وهي ال )2(

، ص 1989لوفاء المنصورة، مـصر، فالقراض لغة أهل الحجاز والمضاربة لغة أهل العراق، الماوردي، المضاربة، دار ا

ة في الربح بمال من أحد الجانبين والعمل مـن الجانـب عقد على الشرك «أما في االصطالح فقد عرفها الحنفية بأنها . 17

).8/3الكاساني ج (»اآلخر

معلوم لمن يتجر به بجزء معلوم من ربحه، قـل أو أكثـر دفع مالك ماال من نقد مضروب مسلم، « وعرفها المالكية بأنها

آلخر على أن يدفع إليه ماال ليتجر العقد المشتمل على توكيل المالك «، أما الشافعية )3/527ج( الدردير »بصيغة ال بعرض

دفع مال وما في معناه معين معلوم قدره «أما الحنابلة فقد عرفوا المضاربة ، )3/220الرملي ج (» فيه والربح مشترك بينهما

-3/506البهـوتي، ج (»إلى من يتجر فيه بجزء معلوم من ربحه له أو لعبده أو أجنبي مع عمل منه ويسمى أيضا قراض

507.(

وهو في شبابه وقبل زواجه بالسيدة خديجة رضي اهللا αضاربة مشروعة بإقرار السنة واإلجماع، فقد ذكر أن الرسول والم

عنها تعامل بهذه الشركة عندما تاجر في مالها، والمضاربة ليس ضامنا، إال إذا خالف شروط العقد أو فعل ما لـيس مـن

). 85سابق، ص حمد السالوس، المرجع العلي أ (أو فرط حقه، أو قصر

.أحد ذلكبعد وفاته دون أن ينكر بالمضاربة على عهده وαأما اإلجماع فقد تعامل صحابة النبي أحمد جابر بدران، المضاربة وتطبيقاتها العملية والحديثة في المصارف اإلسالمية، بنك الكويت الصناعي، . د )3(

. 30، ص 2006الكويت، .490قضايا الفقهية المعاصرة، المرجع السابق، ص علي أحمد السالوس، موسوعة ال)4( .80حمدي عبد العظيم، المرجع السابق، ص . د)5(

261

ال يحصل المصرف على أي مقابل نقدي أو عيني يرتبط بالكفالة عند إصـداره -4

.لخطاب الضمان و تقديمه إلى المستفيد

بإرسال المبالغ النقدية والشيكات وكـل مـا يتعلـق ) رب العمل ( يلتزم العميل -5

مع االتفاق على أن يقـوم المـستفيد باألعمال التي ينفذها إلى المصرف أوال بأول،

.بتسديد مستحقات العميل لديه إلى المصرف في حساب يخصص لهذا الغرض

مع العميل على اقتسام األرباح المتحققة من عمليـة ) رب المال ( يتفق المصرف -6

.المضاربة بنسب معينة تحدد مسبقا بموجب عقد موقع بينهما

عمل والمال فقط وليس الضمان، على أساس أن ويالحظ أن الربح الناتج هنا سببه ال

المصرف يلتزم بتنفيذ األعمال بالتضامن مع العميل وبذلك يتوفر المقصد من هـذا

.العقد

كما يوجد اتحاد في محل الضمان، والتزام المصرف يعد التزاما أصليا وليس تابعا،

طالب إصدار حيث يكون المصرف طرفا أصليا في التعاقد مع المستفيد ومع العميل

.الخطاب، وذلك بموافقة الطرفين

فعقد المضاربة يكون بين المصرف والعميل فقط و يكون مستقال عن العقـد الـذي

يبرم بين األطراف الثالثة لتنفيذ األعمال بواسطة العميل والمصرف، فالضمان يعود

نفعه على كل من المصرف والعميل معا، وبالتالي ال يوجد مبرر لحصول المصرف

.على مقابل للضمان من العميل وال حتى تقاضي مصروفات إدارية أو غيرها

: وبذلك يحقق النموذج المزايا التالية

البعد عن شبهة التحريم، المرتبطة بحصول المصرف علـى مقابـل إلصـدار -1

خطاب الضمان للعميل، حيث ال يحصل المصرف على أيـة مـصروفات ومقابـل

.يتعلق بإصدار الخطاب

.اتحاد محل الضمان في كل من التزام المصرف والتزام العميل - 2

. التزام المصرف أصليا وليس تابعا اللتزم العميل- 3

عدم تحمل طرف دون آخر للمخاطر المرتبطة بتنفيذ األعمال، حيث يتم االتفاق -4

بين المصرف والعميل على اقتسام األرباح المتحققة في نهاية المـدة وفقـا للنـسب

.دة في عقد المضاربة المحد

262

ال وهميا ماال وليس العميل، بها يقوم التي لألعمال حقيقا تمويال المصرف يقدم -5

الـذي المصري، اإلسالمي فيصل بنك نموذج في الحال عليه هو ما مثل له وجود

حـدود فـي أرباحا عنه يستحق حقيقيا تمويال الضمان خطاب قيمة من % 25 يعتبر

.المشاركة مال أسر إجمالي إلى نسبته

يمكن للمصرف أن يراقب األعمال التي يقوم بها العميل للمستفيد، وتصحيح أية -6

أخطاء واالطمئنان إلى عدم وجود مخالفات لما سبق االتفاق على إنجازه من أعمال،

وبالشروط والمواصفات المطلوبة ومن ثم ضآلة احتماالت مصا درة خطاب الضمان

.من جانب المستفيد

. إعفاء العميل من تقديم غطاء كلي أو جزئي لخطاب الضمان-7

ال يمكن للمصرف أن يرجع على العميل عند مصا درة خطاب الـضمان مـن -8

طرف المستفيد إال إذا أثبت تقصير العميل أو إهماله، كما هـو الحـال فـي عقـد

المضاربة الشرعية، وال يمكن للمصرف الرجوع على المضارب في حالـة وجـود

سارة بقيمة الضمان الذي يدفع للمستفيد، ألنها تعتبر خسارة يتحملهـا المـصرف خ

. كذلك

غير أن طريقة المضاربة رغم مزاياها العديدة إال أن األخذ بها يفرض على الملتزم

.الدخول بشراكة المصرف رغم عدم رغبته في ذلك

جود عدة مشاكل كما أن نقص خبرة المتعاملين في المصارف اإلسالمية تؤدي إلى و

.تقلل من أهمية هذه المعاملة من الناحية العملية

ونشير في األخير إلى أن نجاح عملية المضاربة يتوقف على مدى وجـود العمـالء

المضاربين الذين تتوافر فيهم الخصائص والصفات المطلوبة مـن حيـث األمانـة

لمضاربة تقديم العمل مـن والكفاءة العملية والفنية، في الوقت الذي تجعل فيه أحكام ا

طرف المضارب حيث يصعب من الناحية العملية على المصرف متابعة العملية عن

. قرب وبـصورة مباشـرة ممـا يزيـد مـن نـسبة المخـاطرة التـي يتحملهـا

264

:الخاتـمــةيعد الضمان وسيلة قانونية وشرعية لها أهمية كبيرة في مجـال المعـامالت، وقـد

إلنسان منذ زمن بعيد، غير أن أساليبه وصوره تطورت وتنوعت مع تطور عرفها ا

.الحياة االقتصادية والتجارية وأصبح يحتل مكانة بالغة في المعامالت المعاصرة

وخطابات الضمان من الضمانات المصرفية المستحدثة التي أنشأها العرف المصرفي

مادها كأداة في عملية التمويل من في إطار التجارة الدولية، ثم توسع استخدامها واعت

قبل المؤسسات في شتى المجاالت، نظرا لدورها الفعال وأمام تراجع دور الضمانات

.التقليدية

وقد قمت من خالل هذا البحث بدراسة هذه الـضمانات مـن الـوجهتين القانونيـة

.اوالشرعية إلعطائها صورة واضحة تمكننا من بيان موقف الشريعة اإلسالمية منه

.وقد توصلت من خالل هذه الدراسة إلى مجموعة من النتائج والتوصيات

:نتائج البحث -1

عد خطاب الضمان من الخدمات المصرفية التي تقدمها المصارف لعمالئها، نشأ ي -

. تطبيقاتهخارج كل تدخل تشريعي، وقام الفقه والقضاء بتفصيل مبادئه وتوضيح

ث الصياغة، غير أن هذه التعاريف متفقـة مـن اختلف الفقهاء في تعريفه من حي -

حيث المضمون فخطاب الضمان تعهد يصدره المصرف بناء على طلـب العميـل،

يلتزم فيه المصرف الضامن بدفع مبلغ معين للمستفيد عند أول مطالبـة مـن هـذا

األخير ودون إبداء أي اعتراض أو دفع مستمد من العالقـة التـي تـربط العميـل

).قد األساسع(بالمستفيد

رغم أهمية هذا الضمان إال أن المشرع الجزائري لم يخصه بتنظيم خاص علـى -

غرار تشريعات العديد من الدول، ونتيجة لذلك ال نجد في االجتهـاد القـضائي أي

.تعريف لهذا الضمان

يتميز خطاب الضمان بمجموعة من الخصائص، أهمها اسـتقالليته عـن عقـد -

االعتبار الشخصي، وأنه يعد عمال تجاريا، ومضمون التـزام األساس، وقيامه على

.المصرف فيه هو دفع مبلغ نقدي بمجرد المطالبة به

265

هذه الخصائص تميز خطاب الضمان عن غيره من الـنظم األخـرى المـشابهة -

كالكفالة، وتأمين القرض، واالعتماد المستندي، واالعتماد المستندي تحـت الطلـب،

.وضمان التنفيذ

تتنوع خطابات الضمان حسب تنوع المعامالت التي تضمنها، فمن حيث صيغتها -

قد تكون خطابات الضمان مشروطة أو غير مشروطة، أما من حيث الغرض الـذي

تنشأ من أجله فتتنوع إلى خطابات ضمان الصفقات العمومية، خطابـات الـضمان

ـ صرف المـصدر الجمركية، خطابات الضمان المالحية، أما من حيث مـوطن الم

.للخطابات، فقد تكون خطابات ضمان محلية أو خطابات ضمان أجنبية

وقد اختلف الفقهاء بشأن التكييف القانوني لخطابات الضمان، فمنهم من اعتبرهـا -

كفالة، واعتبرها البعض إنابة ناقصة، وذهب اتجاه آخر إلى تكييفها بأنهـا اشـتراط

. رة االلتزام بإرادة منفردةلمصلحة الغير، وهناك من أسسها على فك

لكن لم يسلم رأي من هذه اآلراء من النقد، ألن أغلبية الفقهاء حاولوا البحث عـن -

مختلف األشكال القانونية ليصبوا في قالبها عملية خطاب الضمان ويكيفوهـا علـى

.ضوئها، رغم أن هذه األخيرة تتميز عن هذه النظم القانونية من خالل عدة جوانب

ذه األسباب توصلنا إلى القول بأن خطاب الضمان عقد مستحدث، غير مسمى، له -

.ذو طبيعة خاصة، له أحكامه الخاصة به

: وبالتالي يرتب خطاب الضمان عالقات بين أطرافه، أهمها-

).الخ...عقد توريد، عقد مقاولة (عالقة العميل بالمستفيد ويحكمها عقد األساس *

يحكمها العقد المبرم بينهما وفيه يطلـب العميـل مـن عالقة العميل بالمصرف، و *

.المصرف إصدار خطاب الضمان لصالح المستفيد

ومقابل ذلك يلتزم العميل بدفع العمولة وتقديم غطاء نقدي أو عيني لتغطيـة قيمـة

.خطاب الضمان

عالقة المصرف بالمستفيد ويحكمها خطاب الضمان، الذي يلتزم فيـه المـصرف *

ء للمستفيد بمجرد المطالبة األولى من هذا األخيـر ودون إبـداء أي الضامن بالوفا

.دفوع أو اعتراضات

266

وهذه العالقات الناشئة عن خطاب الضمان مستقلة عن بعضها البعض من الناحية -

.القانونية رغم ارتباطها من الناحية االقتصادية

ف الـضامن غير أن هذه االستقاللية تعترضها بعض االستثناءات تسمح للمـصر -

االمتناع عن الوفاء للمستفيد، إذا كانت مطالبة هذا األخير تنطـوي علـى غـش أو

تعسف ظاهر، كما أن هذه االستثناءات ال يمكن التوسع فيها حتى ال يتم اإلضـرار

.بالعميل

تعترض سير عملية خطاب الضمان بعض المشاكل العملية، كاالحتجاج بـشرط -

ان، والقانون الواجب التطبيق على خطاب الـضمان التحكيم الوارد في خطاب الضم

في حالة نشوب نزاع، والمطالبة بالحجز على قيمة الخطاب وغطائـه، والمطالبـة

.بتعيين حارس قضائي على قيمته

وينقضي التزام المصرف في خطاب الضمان بالوفاء للمستفيد، أو بما يقوم مقامه، -

مطالبة من المـستفيد أو بـإبراء هـذا كما ينقضي بدون وفاء إذا انقضى أجله دون

.األخير للعميل

ويترتب على انقضاء خطاب الضمان، إرجاع الخطاب للمصرف الذي أصـدره، -

.كما يسترد العميل الغطاء الذي قدمه كضمان

يعد خطاب الضمان من النوازل المعاصرة التي كثر التساؤل عن حلها أو حرمتها -

.اج إلى حكم شرعيوالنوازل هي الحوادث التي تحت

للتوصل إلى حكم شرعي للنازلة البد من تكييفها، والتكييف الفقهي، هـو الفهـم -

.الحقيقي للنازلة وتمهيد إلصدار الحكم الشرعي

للتكييف الفقهي ضوابط البد من التقيد بها، وهي معرفة النـاظر فيهـا بأحكـام -

إجمـاع، وأن يحـصل الشريعة اإلسالمية، وكذا خلو النازلة من نـص شـرعي، و

للمجتهد الفهم الصحيح والتصور التام للنازلة، وعلى المجتهـد أن يتبـع المـسالك

.والمناهج المقررة لتكييفها

اختلف الفقهاء بشأن التكييف الفقهي لخطابات الضمان باعتبـاره مـن الحـوادث -

أغلبيـة المستجدة كما اختلف الفقهاء بشأن تكييفه من الناحية القانونية، حيث حـاول

الفقهاء تكييفه على أساس إلحاقه بعقد من العقود المسماة بإيجاد المسوغات الشرعية

267

والمنطقية إلثبات انطباق خطاب الضمان على أحد هذه العقود، فنجد مـن اعتبـره

كفالة، واعتبر آخرون وكالة، ويرى البعض أنه جعالة، وتوسط الـبعض باعتبـاره

.يجمع بين الكفالة والوكالة

غير أن هناك من يرفض إلحاقه بعقد من العقود المعروفة، وأنا أؤيد ذلك رغم أنه -

يقترب منها في بعض األحكام، إال أن تميزه ومخالفته لهذه العقود في أحكام كثيـرة،

يجعل منه عقدا جديدا ومعاملة مستحدثة، بشرط أن تكون المعاملة التي صدر بشأنها

خالفة ألحكام الشريعة اإلسالمية، ما دام أن رأي مشروعة، وأن ال يتضمن في ذاته م

أغلب الفقهاء هو حرية اإلنسان في إنشاء واستحداث عقود جديدة تدعو الحاجة إلـى

.إنشائها ما لم يرد بشأنها نص يمنعها أو تخالف عقود الشريعة اإلسالمية وأحكامها

حفـظ المـال، خطاب الضمان يتفق مع مقاصد الشريعة اإلسالمية كونه وسيلة ل -

ووسيلة للتوسعة على الخلق، وإذا أجيزت الكفالة شرعا، وهي أضعف في التوثيـق،

.فإن جواز خطاب الضمان وهو أقوى في التوثيق أولى وأوكد

غير أن اإلشكال بشأن خطاب الضمان يثور في األجر الذي يتقاضاه المـصرف -

غطاء المودع لديـه مـن في مقابل إصداره لهذا الضمان، وكذلك في حكم استثمار ال

.طرف العميل

واألجر هو عوض العامل واالنتفاع، وهو مشروع بالكتاب والـسنة واإلجمـاع، -

.ويختلف عن مصطلحات أخرى مشابهة كالجعل والربح والفائدة

انقسم الفقهاء بين مانعين ومجيزين لحصول المصرف على أجر مقابـل خطـاب -

.الضمان

از حصول المصرف على أجر مقابل خطاب الضمان فيرى أغلب الفقهاء عدم جو -

واستدلوا على ذلك بعدة أدلة أهمها اعتبار خطاب الضمان بمثابة الكفالة التي من أهم

.خصائصها أنها عقد تبرع ال يجوز أخذ األجر عنها

268

في مقابل ذلك يرى البعض جواز حصول المصرف على أجر مع اختالفهم فـي -

ضمن تبريراتهم مناقشة لحجج المعارضين لجواز أخـذ األساس المستند إليه، ونجد

.األجر

والرأي الراجح هو ما توصل إليه مجمع الفقه اإلسالمي وبعض هيآت الرقابة في -

بعض المصارف اإلسالمية، أن الضمان ال يجوز أخذ األجر عليه باتفـاق الفقهـاء،

تكون األجرة محـددة غير أن أخذ األجر يكون مقابل الخدمة الفعلية والحقيقية، وأن

.سلفا، وأن ال تكون بنسبة مئوية مرتبطة بمقدار الخطاب ومدته أو نوعه

كما اختلف الفقهاء بشأن حكم استثمار الغطاء المودع لدى المصرف، وذلك فيمـا -

إذا كان الغطاء قد وضع لدى المصرف في صورة رهن، ففي هذه الحالـة يجـوز

فقهاء، إذا أذن له العميل الراهن في ذلك، أما إذا للمصرف االنتفاع به حسب اتفاق ال

: كان تقديم الغطاء للمصرف ليقوم بالوفاء منه للمستفيد، فهنا فرق الفقهاء بين حالتين

إذا قبض الكفيل مال الكفالة على سبيل اإلرسال أي ليوصله إلى المكفول له، فيكون

مـا إذا قبـضه علـى وجـه الضامن هنا أمينا وال يجوز له استثمار هذا الغطاء، أ

الخـراج "االقتضاء فيكون الكفيل ضامنا وبالتالي يجوز له استثماره وفقـا لحـديث

".بالضمان

نظرا لما أثير بشأن خطاب الضمان من شبهات، فيما يتعلق بحصول المـصرف -

على أجر مقابل إصداره للخطاب، حاول بعض الفقهاء تقديم البديل الشرعي بإيجـاد

الضمان عن طريق المشاركة وهو ما أخـذ بـه مـصرف فيـصل نموذج لخطاب

اإلسالمي المصري، وذلك عن طريق مشاركة العميل في العملية المطلوب من أجلها

.إصدار خطاب الضمان

ورغم المزايا التي تحققها المشاركة إال أن سلبياتها وسوء تطبيقها أدى إلى البحث -

تمويل خطـاب الـضمان عـن طريـق عن بديل آخر، وكان النموذج المقترح هو

المضاربة، فيعتبر المصرف شريكا بالمال، والعميل شريكا للمصرف بالعمل وتقسم

.األرباح المتحققة من عملية المضاربة بنسب معينة تحدد مسبقا بموجب اتفاق

269

: التوصيات-2-

:من أهم التوصيات المقترحة في هذا المجال

: من الناحية القانونية-

تدخل المشرع الجزائري بسن تشريعات خاصة تنظم خطابـات الـضمان، ضرورة

الستبعاد تطبيق أحكام القانون المدني المتعلقة بالكفالة، وبالتالي تسهيل عمل القـضاة

على مستوى المحاكم في تكييف هذه العمليات المصرفية ومعرفة النصوص القانونية

الضمانات منتشرة في جميع أنحاء الواجب تطبيقها، فمن غير المعقول أن تكون هذه

العالم ولها الدور الكبير والفعال في مجال التجارة الداخلية والدولية، وال زالت تطبق

عليها القواعد العامة، أو بعض اللوائح أو التعليمات، المتعلقة بخطابـات الـضمان

.الخارجية

مـصارف تفعيل دور هيـآت الرقابـة الـشرعية فـي ال :من الناحية الشرعية -

اإلسالمية، فرغم صدور قرارات حاسمة من قبل المجامع الفقهية، إال أنهـا ال تجـد

.تطبيقا على المستوى العملي

فما يتم التعامل به على مستوى المصارف اإلسالمية ما هـو إال تطبيـق لـألدوات

المصرفية المستعملة في المصارف الربوية، وذلك بالبحث عن المخـرج الـشرعي

ألحكام الشرعية للربا، وحتى وإن لم تتعامل بالربا بصدد خطابات الضمان لتجاوز ا

.إال أنها تلجأ إلى زيادة نسبة العمولة وتتشدد في نسبة التغطية

وهنا يكمن دور الرقابة الشرعية في مراقبة مدى شرعية العمليـات المـصرفية أي

ية وإبداء الرأي الشرعي تأصيل الفقه اإلسالمي في ميدان المعامالت المالية، المصرف

.في األنشطة االستثمارية

تقع على المصارف اإلسالمية مسؤولية كبيرة في تقديم نموذج إسـالمي للعمـل -

.المصرفي كبديل للمعامالت المصرفية الربوية

من أهم المشاكل تعدد الفتاوى لهيآت الفتوى في المسألة الواحدة، فال بد من العمل -

وذلك من خالل عقد لقاءات ومؤتمرات وطنية ودولية، للتوصل على توحيد الفتاوى،

.إلى فتاوى موحدة

270

تنوير الرأي العام في المجتمع بحقيقة العمليات المصرفية من الناحيـة الـشرعية -

للوقوف أمام الشائعات حول شرعية هذه األعمال عـن طريـق إصـدار كتيبـات

. إليهاونشرات تتضمن الفتاوى والقرارات التي تم التوصل

مواكبة التطور في مجال العمليات المصرفية الدولية بإيجـاد البـدائل والـصيغ -

.الشرعية المناسبة

وأخيرا نشير إلى أن خطابات الضمان المصرفية على غرار العمليات المصرفية -

المعاصرة، ال زالت بحاجة إلى دراسات فقهية وقانونية عميقة ومناقشات مستفيـضة

أنها معامالت قائمة بذاتها، للتوصل إلى األحكام الفقهية المناسـبة، تنظر إليها على

وذلك على ضوء اإللمام الكامل بطبيعتها، ومقارنتها بطبيعة الـضمان فـي الفقـه

اإلسالمي دون إغفال للواقع الذي يجري عليه العمل في المصارف، من أجل إيجـاد

توصل إلى صيغ شـرعية بديلـة الحلول العملية للمشاكل المثارة في هذا المجال وال

.دون عرقلة لوظيفتها االئتمانية التي نشأت من أجل تحقيقها

هذا عملي المتواضع، حاولت فيه جاهدة أن أقدم صورة واضحة عـن موضـوع خطابات الضمان وأجمع شتاته وتأصيله من الناحيتين القانونية والشرعية، أرجـو

م من األساتذة األفاضل، وأنا بشر أخطئ أن ينال الرضا والقبول من اهللا عز وجل، ث .وأصيب، فإن أصبت فمن اهللا، وإن أخطأت فمن نفسي فأستغفر اهللا وأتوب إليه

:وأذكر في هذا المقام قول الشاعر

أسهو وأخطئ ما لم يحمني القدر وما أبرئ نفسي إنني بشر .من أن يقول مقرا إنني بشر رى عذرا أولى بذي زلل وما أ

:ل عماد الدين األصفهانيوقد قا

.إني رأيت أنه ال يكتب إنسان كتابا في يومه إال قال في غده .لو غير هذا لكان أحسن - .ولو زيد هذا لكان يستحسن -

.ولو قدم هذا لكان أفضل -

.ولو ترك هذا لكان أجمل -

271

".وهذا من أعظم العبر، وهو دليل على استيالء النقص على جملة البشر

.أن الحمد هللا رب العالمينوآخر دعوانا

.وصلى اهللا على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين

 

264

273

فهرس املراجفهرس املراجفهرس املراجع واملصادرع واملصادرع واملصادر

العربية باللغة والمصادر المرلجع فهرس

المؤلفات والكتب: أوال

:لتفسريآتب ا - أ

لبنان -القرآن، دار الفكر بيروتطبري، جامع البيان عن تأويل رير ال جعفر محمد بن جوبأ -1

1408-1988 .

القاسم الحسن بن محمد المعروف بالراغب األصفهاني، المفردات في غريب القرآن، أبو -2

.1961-هـ1381مكتبة ومطبعة الحلبي وأوالده، القاهرة،

- الكتاب العربي، بيروتصاص الحنفي، أحكام القرآن، دار أبو بكر أحمد الرازي الج -3

).ت.ب(لبنان،

القاهرة، دار الكتاب ، عبد اهللا بن محمد بن أحمد القرطبي، الجامع ألحكام القرآنأبو -4

.ه1387العربي،

محمد بن أحمد بن أبي بكر، أبو عبد اهللا القرطبي، الجامع ألحكام القرآن، نشر مؤسسة -5

.م،2006-هـ1427، الطبعة األولى الرسالة، بيروت،

:ديث وعلومهاحل - ب

.ابن ماجة، سنن ابن ماجة، تحقيق محمد عبد الباقي -1

لبنان، - بن الحجاج، صحيح مسلم، دار إحياء التراث العربي، بيروت مسلمحسينأبو ال -2

). ت.ب(

الطيب محمد، شمس الحق العظيم آبادي، عون المعبود شرح سنن أبي داود، دار الفكر أبو -3

.م1995-ه1415لبنان -للطباعة والنشر، بيروت

هرة، الطبعة ، صحيح البخاري، مكتبة الصفا، القاد اهللا محمد بن إسماعيل البخاري عب أبو -4

.م2003-هـ1433األولى

274

أحمد بن علي ابن محمد بن حجر العسقالني، الدراية في تخريج أحاديث الهداية لإلمام -5

.186، ص)ت.د(لبنان، -الحافظ أبي الفضل، دار المعرفي، بيروت

، السنن الكبرى، دار المعرفة، الحسين بن علي البيهقيأبي بكر أحمد بن الحافظ -6

.م1992-هـ1413بيروت،

الحافظ أحمد بن علي بن حجر العسقالني، فتح الباري بشرح صحيح البخاري، دار الريان -7

.1986-ه1407مصر، الطبعة األولى -التراث، القاهرة

مد أحمد شاكر، دار إحياء التراث عيسى الترميذي، سنن الترميذي، تحقيق محبنمحمد -8

).تاريخ.بدون(لبنان، -العربي، بيروت

:اللغة آتب - ج

م الوسيط، مجمع إبراهيم مصطفى، أحمد الزيات، حامد عبد القادر محمد النجار، المعج -1

).بدون تاريخ(، دار الدعوة، القاهرة، اللغة العربية

.ه1414لثة ، دار صارم، بيروت، الطبعة الثاابن منظور، لسان العرب -2

أحمد بن محمد بن علي المقري الفيومي، المصباح المنير، دار الحديث، القاهرة، -3

.م2000-هـ1421

لبنان، الطبعة األولى -كرم البستاني، المنجد في اللغة واألعالم، دار المشرق، بيروت -4

2002.

محمد بن محمد مرتضى الزبيدي، تاج العروس من جواهر القاموس، دار الهداية، -5

). دون تاريخب(

لبنان، -محمد رواس قلعجي، حامد صادق قنيبي، معجم لغة الفقهاء، دار النفائس، بيروت -6

.م1988-ه1408الطبعة الثانية

275

:آتب أصول الفقه - د

األولى الطبعة ، الفقه، أصول في المحيط البحر الزركشي، الدين بدر اهللا عبد أبو -1

. الكتبي دار م،1994- هـ1414

عفان، بنا دار الموافقات، الشاطبي، اللخمي محمد بن موسى بن اهيمإبر إسحاق أبي -2

. م1997 -هـ1417 األولى الطبعة الرياض،

نفائس بالقرافي، المعروف المصري الصنهاجي إدريس بن العباس أبي الدين شهاب -3

الثانية الطبعة الرياض، الباز، مصطفى نزار مكتبة المحصول، شرح في األصول

.م،1997-هـ1418

و تحقيق األصول، علم من المستصفى الطوسي، الغزالي محمد بن محمد حامد ابن -4

الطبعة ، م1997-هـ1417 بيروت، ، الرسالة مؤسسة األشقر، سليمان محمد تعليق

.األولى

دار ،)والعقود الفقهية النظريات (الرابع الجزء وأدلته اإلسالمي الفقه الزحيلي، وهبة -5

.الثالثة الطبعة ، م1989-هـ1409 دمشق، الفكر،

دراسة واألصوليين الفقهاء عند التخريج الباحسين، ،)الدكتور (الوهاب عبد بن يعقوب -6

.هـ1414 الرياض، الرشيد، مكتب تأصيلية، تطبيقية نظرية

 :آتب الفقه اإلسالمي - ه

:يفالفقه الحن

ي، أبو محمد غانم بن محمد البغدادي الحنفي، مجمع الضمانات، دار الكتاب اإلسالم -1

).بدون تاريخ(

برهان الدين علي بن أبي بكر المرغيناني، شرح فتح القدير، المسمى نتائج األفكار في -2

. 1995 - 1415شرح الرموز واألسرار، دار الكتب العلمية، بيروت،

). بدون تاريخ(بيروت، شمس الدين السرخسي، المبسوط، دار المعرفة، -3

الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، عالء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني -4

). بدون تاريخ(منشورات محمد علي بيضون، دار الكتب العلمية، بيروت،

276

كمال الدين محمد بن الواحد السيواسي السكندري المعروف بابن الهمام الحنفي، شرح -5

، 1970فتح القدير، الجزء الخامس، شركة مكتبة و مطبعة البابي الحلبي، الطبعة األولى

. هـ،1389

بن عابدين، حاشية رد المحتار، شرح تنوير األبصار في فقه مذهب اإلمام محمد أمين -6

تكملة ابن عابدين لنجل المؤلف، الطبعة الثالثة : أبي حنيفة النعمان ويليه

م، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأوالده في مصر،1984/هـ1404

. القاهرة

:مالكيالفقه ال

اإلسالمي الغرب دار ، الممهدات المقدمات القرطبي، رشد ابن احمد ابن محمد الوليد أبي -1

م،1988 - هـ1408 األولى الطبعة بيروت، ،

ونهاية المجتهد بداية األندلسي، القرطبي رشد بن محمد بن أحمد بن محمد الوليد أبي -2

.م2012-هـ1433 بيروت، المعارف، مكتبة المقتصد،

دار مالك، اإلمام فقه في السالك إرشاد شرح المدارك أسهل الكشناوي، حسن بن بكر أبي -3

).ت.د( لبنان،-بيروت الفكر،

-بيروت صادر، دار خليل، مختصر على الخرشي حاشية الخرشي،و محمد اهللا عبد أبي -4

).ت.ب( لبنان،

،"مالك اإلمام مذهب إلى المسالك أقرب "مختصره على الصغير الشرح الدردير، أحمد -5

-هـ1413 الجزائر، الدينية، الشؤون وزارة اإلسالمية، للمنشورات العصر مؤسسات

. م1992

مالك، اإلمام مذهب إلى المسالك أقرب إلى السالك بلغة المالكي، الصاوي محمد بن أحمد -6

ومطبعة مكتبة شركة الدردير، أحمد بن محمد بن أحمد الشهير للقطب الصغير الشرح على

. م1952- هـ1372 األخيرة الطبعة القاهرة، بمصر، وأوالده يالحلب البابي مصطفى

مواهب ،) بيالمغر الرحمان عبد بن محمد بن محمد اهللا عبد أبي (الرعيني الحطاب -7

دار. عميرات زكريا الشيخ وأحاديثه آياته وخرج ضبطه خليل، مختصر لشرح الجليل

.بيروت العلمية، الكتب

277

اإلمام مذهب في خليل مختصر شرح اإلكليل، واهرج األزهري، اآلبي السميع عبد صالح -8

الثانية الطبعة مصر،-القاهرة أوالده، و الحلبي البابي مصطفى مطبعة مالك،

.م1947/ه1366

.284ص الخامس، الجزء) ت.ب : (صادر دار الكبرى، المدونة ،انس بن مالك -9

الطبعة روت،بي العلمية، الكتب دار الدسوقي، حاشية المالكي، الدسوقي عرفة بن محمد -10

. م1996-هـ1417 األولى

خليل، لمختصر الزرقاني شرح على الرهوني اإلمام حاشية الزرقاني، يوسف بن محمد -11

. 1978 الفكر، دار السادس، المجلد كولون، على المدني حاشية وبهامشه

:الفقه الشافعي

لفكر للطباعة د شطا الدمياطي الشافعي، دار اأبو بكر المشهور بالبكري عثمان بن محم -1

.م1997-ه1418والنشر والتوزيع، الطبعة األولى

أبو عبد اهللا محمد بن إدريس الشافعي القرشي المطلبي، اعتنى به حسان عبد المنان، -2

).بدون تاريخ(األم، بيت األفكار الدولية، الرياض،

الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي البصري، الحاوي الكبير، فقه مذهب أبو -3

، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة األولى -رضي اهللا عنه–إلمام الشافعي ا

. م،1994هـ، 1414

بكر محمد بن ابراهيم بن المنذر النيسابوري الشافعي، االشراف على مذاهب أهل أبو -4

.2/52ه ج1414/م1993: لبنان -العلم، دار الفكر للطباعة و النشر، بيروت

، روضة الطالبين، دار الكتب العلمية، وي الدمشقي بن شرف النو زكريا يحيأبو -5

).بدون تاريخ(بيروت،

والنظائر في قواعد وفروع فقه األشباه اإلمام جالل الدين عبد الرحمان السيوطي، -6

.م1983/ ه1413لبنان، الطبعة األولى -الشافعية، دار الكتب العلمية، بيروت

دار : القاهرة . ق أحمد محمد شاكرتحقي، الرسالة، المطلبي محمد بن إدريس الشافعي -7

. 1979) 2.ط( التراث

278

بن شهاب الدين الرملي، نهاية مد بن أبي العباس أحمد بن حمزة شمس الدين مح -8

المحتاج إلى شرح المنهاج في الفقه على مذهب الشافعي، شركة مكتبة ومطبعة البابي

. ،م1967-هـ1386الحلبي وأوالده بمصر، القاهرة، الطبعة األخيرة

محمد الشربيني الخطيب، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، الجزء الثاني، -9

-هـ1377شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأوالده بمصر، القاهرة،

.م1958

أحمد : يحي بن أبي الخير العمراني، البيان في علم فقه اإلمام الشافعي، تحقيق -10

. 2002، دار الكتب العلمية، حجازي، أحمد السقا، بيروت

:الفقه الحنبلي

الطبعة بيروت، الجيل، دار العالمين، رب عن الموقعين أعالم الجوزية، القيم، ابن -1

. 1998 األولى

الثانية، الطبعة القاهرة، الحديث دار ر،الكبي الشرح مع المغني قدامة، بن محمد بن أحمد -2

1989.

نالرحم عبد وترتيب، جمع تيمية، بنا فتاوى عمجمو ،) اإلسالم شيخ (تيمية بن أحمد -3

بدون (المغرب،-البيضاء الدار المعارف، مكتبة محمد، ابنه بمساعدة قاسم بن محمد بن

).تاريخ

الدين موفق محمد أبي اإلسالم شيخ تأليف حنبل، بن أحمد المبجل اإلمام فقه في الكافي -4

.1982 اإلسالمي المكتب : روتبي الشاويش زهير تحقيق المقدسي، قدامة بن اهللا عبد

في المقنع مختصر – المستقنع زاد شرح ، المربع الروض ، البهوتي يوسف بن منصور -5

السادسة، الطبعة ر،النش و للطباعة الفكر دار الشيباني، حنبل بن حمدأ السنة إمام فقه

. )تاريخ بدون(

والنشر طباعةلل الفكر دار القناع، كشاف ، البهوتي إدريس بن فسيو بن منصور -6

.م1982 - هـ1402 لبنان-بيروت والتوزيع،

.م1996 بيروت، الكتب، عالم اإلرادات، منتهى البهوتي، إدريس بن يونس بن منصور -7

279

:الفقه الظاهري

 ).بدون تاريخ(المحلى، دار التراث، القاهرة، ابن حزم، تحقيق أحمد محمد شاكر، -1 بن حزم، اإلحكام في أصول األحكام،بن أحمد بن سعيدبن محمد علي فخر األندلسي -2

.م1983 -هـ 1403منشورات دار اآلفاق الجديدة، بيروت، الطبعة الثانية

:آتب شرعية أخرى - و

أحمد بن الشيخ محمد الزرقا، شرح القواعد الفقهية،، دار القلم، دمشق، الطبعة الثانية -1

.م1982-هـ1409

فية و تكييفها الفقهي، مؤسسة أحمد بن حسن أحمد الحسيني، خطابات الضمان المصر -2

.1999دار شباب الجامعة، القاهرة،

القروض، الخدمات -البيوع(أحمد صبحي العيادي، أدوات االستثمار اإلسالمية -3

.م،2010-هـ1430الطبعة األولى دار الفكر، عمان،) المصرفية

الية بهاء الدين أحمد صابر، المجموع الكبير في الفتاوى الشرعية للمعامالت الم -4

والمصرفية، جمع وترتيب بهاء الدين أحمد صابر، مدير إدارة البحوث االقتصادية، طبع

.ه1398بمعرفة اإلدارة العامة للبحوث االقتصادية، بنك فيصل اإلسالمي المصري،

.حسن عبد اهللا األمين، خطاب الضمان، الندوة الفقهية األولى بيت التمويل الكويتي -5

.1998القرض وربوات البيع، مكتبة الشروق، القاهرة، حسين توفيق رضا، ربوات -6

نظرية الوعد (خالد رشيد الجميلي، الجعالة و أحكامها في الشريعة اإلسالمية والقانون -7

.م،1986 -1406، مكتبة النهضة العربية، بيروت، الطبعة األولى )بالمكافأة

للنشر الصميعي دار المعاصرة، المالية المعامالت فقه الن،ثالخ تركي بن سعيد -8

.هـ،1433 م،2012 الثانية الطبعة الرياض، والتوزيع،

شمسية بنت محمد إسماعيل، الربح في الفقه اإلسالمي، ضوابطه و تحديده في -9

،ر النفائس للنشر والتوزيع، عمان، دا)دراسة مقارنة(المؤسسات المالية المعاصرة

.م،2002 -هـ1420الطبعة األولى

280

وكالة في الفقه اإلسالمي، دار اللواء، الرياض، الطبعة طالب قائد مقبل، ال -10

.م1983 -هـ 1403األولى

التجربة بين الفقه و القانون -عائشة الشرقاوي، المالقي، البنوك اإلسالمية -11

. ،2000والتطبيق، المركز الثقافي العربي، الدار البيضاء، الطبعة األولى

الفكر العربي، القاهرة، علي الخفيف، أحكام المعامالت الشرعية، دار -12

م2005-هـ1426

دراسة في الفقه (علي السالوس، فقه البيع واالستيثاق والتطبيق المعاصر، -13

اإلسالمي مقارنا بالقانون مع تهذيب وترتيب وتبويت المعني البن قدامة وتخريج

.م2009-هـ1430الطبعة الثامنة ، دار الثقافة، الرياض،)أحاديثه

ظ السيد، الكفالة وتطبيقاتها المعاصرة في الفقه اإلسالمي، علي محمد عبد الحاف -14

.2008 الطبعة األولى دار الفكر الجامعي، القاهرة،

عمر بن عبد العزيز المترك، الربا والمعامالت المصرفية في نظم الشريعة -15

.هـ،1418اإلسالمية، دار العاصمة للنشر والتوزيع، الرياض، الطبعة الثالثة

صول المصرفية اإلسالمية و قضايا التشغيل، دار أبو للو الغريب ناصر، أ -16

.م، الطبعة األولى1996 -هـ 1417للطباعة والنشر والتوزيع، القاهرة،

محمد أبو زهرة، الملكية ونظرية العقد في الشريعة اإلسالمية، دارالفكر العربي، -17

م1976 -هـ 1396

اصر من منظور محمد الشحات الجندي، التعامل المالي والمصرفي المع -18

.م2008-هـ1428إسالمي، دار الفكر العربي، القاهرة،

محمد باقر الصدر، البنك الالربوي في اإلسالم، دار التعارف للمطبوعات، -19

م1990-هـ1410بيروت،

دراسة) الكفالة (الشخصي الضمان نظرية الموسي، اهللا عبد بن إبراهيم بن محمد -20

.م1999-هـ1419 األولى بعةالط الرياض، العبيكان، مكتبة مقارنة،

محمد بن حسين الجيزاني، فقه النوازل، دراسة تأصيلية تطبيقية، المجلد األول، -21

.م2003-هـ1427 الطبعة الثانيةبن الجوزي، الرياض، دار ا

281

محمد رامز عبد الفتاح عزيزي، الحكم الشرعي لالستمارات والخدمات -22

.2004ر الفرقان للنشر والتوزيع، عمان، المصرفية التي تقوم بها البنوك اإلسالمية ، دا

محمد رواس قلعجي، المعامالت المالية في ضوء الفقه و الشريعة، دار النفائس -23

.م1999 -هـ1420 الطبعة األولى والتوزيع، بيروت، للطباعة والنشر

محمد سيد أحمد عامر، حكم العقد غير المسمى في الفقه اإلسالمي، مكتبة الوفاء -24

.م2012قاهرة، الطبعة األولى، القانونية، ال

محمد عبد العزيز حسن زيد، اإلجارة بين الفقه اإلسالمي و التطبيق المعاصر، -25

.م،1996هـ، 1417الطبعة األولى المعهد العالمي للفكر اإلسالمي، القاهرة،

محمد علي محمد أحمد البنا، القرض المصرفي، دراسة تاريخية مقارنة بين -26

لقانون الوضعي، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة األولى الشريعة اإلسالمية وا

2006.

أحكامها ومبادئها وتطبيقاتها (محمد محمود العجلوني، البنوك اإلسالمية -27

.م،2008-هـ1429الطبعة األولى ، دار المسيرة، عمان،)المصرفية

ألهم العقود المالية المستحدثة، محمد مصطفى أبوه الشنقيطي، دراسة شرعية -28

.م2001 -هـ 1422مكتبة العلوم والحكم، الرياض،

:آتب قانونية واقتصادية - ي الطبعة القاهرة، ،)وقانونيا وعمليا نظريا -متكامل إطار (الضمان خطابات غنيم، حمدأ -1

.2004 األولى

الكتب، عالم البنك، اللتزام القانوني واألساس الضمان خطاب الدين، علم إسماعيل -2

.)تاريخ بدون (القاهرة،

.2001 المصرفية، والعمليات التجارية األوراق ملكي، يا أكرم -3

الحساب -المصرفي التحويل (الثاني المجلد المصرفية، العقود ناصيف، إلياس -4

األولى الطبعة بيروت، الحقوقية، الحلبي منشورات ،)المصرفية الكفالة -المشترك

2014،.

مقارنة،منشورات دراسة الطلب، بغ الضمانة مشرفية، سليت مايا المهتار، عاطف بسام -5

.،2009 األولى الطبعة بيروت، الحقوقية، الحلبي

282

القانوني، التصرف الجزائري، المدني القانون في لاللتزام العامة النظرية العربي، بلحاج -6

.،2008 السادسة الطبعة الجزائر، الجامعية، المطبوعات ديوان ،"المنفردة واإلرادة العقد

في والكفاالت الضامنة واالعتمادات الضمان خطابات الرحيم، عبد الخضر عبد جمال -7

الطبعة العربية، المصارف اتحاد المتحدة، األمم واتفاقية الدولية والقواعد التشريعات

).ت.ب (األولى،

دار بها، المرتبطة والمشكالت المستقلة المصرفية العمليات ن،الرحم عبد محمد حاتم -8

. 2003 ،القاهرة العربية، النهضة

لسنة 18 رقم التجارية المعامالت قانون في المصرفية العمليات المنعم، عبد حمدي -9

في المقارنة والنصوص والقضاء الفقه ضوء في المتحدة العربية اإلمارات لدولة 1992

.1995 األولى الطبعة القاهرة، ،العربية النهضة دار الخليجي، اونالتع مجلس دول

األولى، الطبعة البنوك، وعمليات المصرفي النظام ،الحميد عبد السيد رضا -10

2000.

المصرفية الكفالة في التحكيم -التحكيم في مسائل الحميد، عبد السيد رضا -11

.1998 القاهرة، العربية، النهضة دار الضمان، وخطابات

األول، الكتاب الدولية، التجارة في البنكية الضمانات نصار، نجالء نصار، سعد -12

دراسة الدولية، التجارة في بالضمان لمستندي االعتماد وخطاب البنكي انالضم خطاب

.1997 للطباعة، ممفيس دار القاهرة، قانونية،

المطبوعات ديوان الجزائرية، التجارية العقود الفتالوي، حسين جميل سمير -13

.2001 الجزائر، الجامعية،

مصادر األول، جزءال المدني، القانون شرح في الوسيط, الرزاق عبد السنهوري -14

.1952 بيروت، العربي، التراث إحياء دار االلتزام،

دراسة (السعودية، العربية المملكة في المصرفية الكفاالت عبودة، المجيد عبد -15

.هـ1408 الرياض، العامة، اإلدارة بمعهد طبع ،)مقارنة

ثائقوالو الكتب لدار القومية الهيئة البنوك، أعمال موسوعة مراد، الفتاح عبد -16

).تاريخ بدون (المصرية،

283

منشاة التشريع، القضاء،, الفقه ضوء في البنوك عمليات الشواربي، الحميد عبد -17

.2006 القاهرة، المعارف،

المصري القضاء في المصرفية الضمان خطابات عوض، الدين جمال علي -18

.2000 القاهرة، العربية، النهضة دار الدولية، والقواعد الجديد التجارة وقانون

دراسة (الدولية المصرفية للعمليات القانوني النظام القصبي، الدين عصام -19

.1993 العربية، النهضة دار ،)المستندية باالعتمادات خاصة تطبيقية

القانون في دراسة الدولية، المصرفية العمليات قانون العال، عبد محمد عكاشة -20

بيروت، -الجامعية الدار– وليةالد الطبيعة ذات البنوك عمليات على التطبيق الواجب

.1993 ،لبنان

النهضة دار القانونية، ةالوجه من البنوك عملية عوض، الدين جمال علي -21

.2000 العربية،

.2001الجزائر، للنشر، موفم للعقد، العامة النظرية االلتزامات، فياللي، علي -22

نظام في المستندات قبول في البنك مسؤولية النعيمان، مصطفى محمود فيصل -23

.2005 األولى الطبعة عمان، للنشر، وائل دار المستندي، االعتماد

.1983 للكتاب، الوطنية المؤسسة االلتزام، نظرية في الوجيز حسنين، محمد -24

مصر، حلوان، جامعة مطبعة المقابل، الضمان عقد حسين، الظاهر عبد محمد -25

2004.

وخطابات المصرفية االتالكف األول، الجزء البنوك، عمليات الكيالني، محمود -26

.1992 عمان، التوزيع، و للنشر الجيب دار الضمان،

دار بدون (،)التبعية وغير التبعية ( الشخصية التأمينات سعد، إبراهيم نبيل -27

.2000 ،)نشر

قانون نطاق في الخاص، القانون في المسماة غير الضمانات سعد، إبراهيم نبيل، -28

للنشر،القاهرة، الجديدة الجامعة دار مقارنة، دراسة ل،األموا قانون نطاق في االلتزامات،

.2006 الثالثة الطبعة

دار المصرفية، والعمليات التجارية العقود في الوجيز يدار،دو محمد هاني -29

.2003 النشر، الجديدة الجامعة

284

الدولية، التجارة نطاق في التعاقدية المصرفية الضمانات حيدر، سليمان هزار -30

.1989 بيروت، العربية، المصارف تحادا مقارنة، دراسة

إلى طريقك الدولية، المصرفية والعمليات الدولي التمويل علي، إبراهيم يحيى -31

.2001 الثانية الطبعة القاهرة، والعشرين، الحادي القرن في العولمة

.1993: مصر القاهرة، الصابوني، دار النقدي، االقتصاد فقه كمال، يوسف -32

معيةالرسائل الجا: ثانيا

بضراني نجاة، االئتمان المصرفي بطريق التوقيع، االعتماد بالقبول، الكفالة المصرفية، -1

.1987خطاب الضمان، رسالة دكتوراه في الحقوق جامعة القاهرة،

األمم التفاقية وفقا الدولي الضمان خطاب في االستقالل مبدأ تادرس، فيكتور خليل -2

.2004 مصر، القاهرة، جامعة الحقوق، في دكتوراه رسالة ،1995 لعام المتحدة

، )فتاوى النوازل نموذجا(ساعد غالب، المجامع الفقهية و دورها في االجتهاد الجماعي -3

. 2011-2010دكتوراه في العلوم اإلسالمية، الجزء الثاني، جامعة الجزائر، الجزائر،

ة، دراسة الطيب محمد حامد التكنية، الخدمات المصرفية في ظل الشريعة اإلسالمي -4

.1983، جامعة أم القرى، الرياض، )رسالة دكتوراه(مقارنة

عبد الرحيم العبادي، موقف الشريعة اإلسالمية من المصارف اإلسالمية المعاصرة -5

.م1981-هـ1401، جامعة األزهر، القاهرة، )رسالة دكتوراه(

الضمان خطابات في البنك التزام استقالل مدى مصطفى، السيد ابراهيم عادل -6

.1996 مصر، شمس، عين جامعة الحقوق، في دكتوراه رسالة المستندية، واالعتمادات

-المعاصرة للنوازل الفقهية األحكام استخراج منهج القحطاني، محمد بن علي بن مسفر -7

كلية وأصوله، الفقه في الدكتوراه درجة لنيل مقدمة رسالة ،- تطبيقية تأصيلية دراسة

).تاريخ بدون (الرياض، القرى، أم جامعة ية،اإلسالم والدراسات الشريعة

285

:بحوث و دراسات: ثالثاأحمد جابر بدران، المضاربة وتطبيقاتها العملية والحديثة في المصارف اإلسالمية، بنك -1

.2006الصناعي، الكويت، الكويت

ج أحمد محمد محمود نصار، التكييف الفقهي للعقود المالية المستجدة وتطبيقاتها على نماذ -2

.2005-2004التمويل اإلسالمية المعاصرة، مقال مقدم للبنك اإلسالمي األردني،

جاسم علي سالم الشامي، خطاب الضمان المصرفي ومدى توافقه مع الحدود الشرعية، -3

الجديد في أعمال المصارف من الوجهتين القانونية واالقتصادية، أعمال المؤتمر العلمي

الطبعة : لبنان-يروت، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروتالسنوي لكلية الحقوق بجامعة ب

.2002األولى

حفيظة السيد الحداد، شرط التحكيم والضمانات البنكية المستقلة الجديد في أعمال -4

المصارف من الوجهتين القانونية و االقتصادية، الجزء الثاني، أعمال المؤتمر العلمي

.2002بية، منشورات الحلبي، بيروت،السنوي لكلية الحقوق بجامعة بيروت العر

حمدي عبد العظيم، خطاب الضمان في البنوك اإلسالمية، دراسات في االقتصاد -5

-هـ1417، الطبعة األولى، المعهد العالمي للفكر اإلسالمي، القاهرة، )13(اإلسالمي

. م1996

بحوث ندوة (ا ، الوكالة باالستثمار، تأصيلها و تطبيقاته) الدكتور(عبد الستار أبوغدة -6

الموافق -هـ1434 رمضان 9-8، ) البركة الرابعة والثالثين لالقتصاد اإلسالمي

ة، المنامة، م ،إدارة التطوير والبحوث، مجموعة البركة المصرفي2013 يوليو 16-17

.م2013الطبعة األولى

مقدم عبد اهللا بن إبراهيم الموسى، التكييف الفقهي للنوازل وتطبيقاته المعاصرة، بحث -7

لمركز التميز البحثي في فقه القضايا المعاصرة جامعة اإلمام محمد بن سعود اإلسالمية،

.م28/04/2010-27هـ، 14/05/143-13الرياض،

المجموعة الثانية، (، مراجعة فتاوى ندوات البركة )الدكتور(علي محي الدين القرة داغي -8

.ندوة البركة التاسعة والعشرون لالقتصاد اإلسالمي

اللجنة العامة للبحوث العلمية واإلفتاء، بحث في المعامالت المصرفية والتحويالت -9

االعتمادات المصرفية، الضمان، تكييف الضمان المصرفي في الفقه -المصرفية

286

اإلسالمي وبيان حكمه، الجزء الخامس، المجلد الخامس ، أبحاث هيئة كبار العلماء،

.هـ1422الرياض،

عمال القواعد الفقهية في االجتهاد المعاصر إ دين رستم،محمد بن زين العاب -10

الستنباط حكم القضايا الفقهية المستجدة، مركز التميز البحثي في فقه القضايا المعاصرة،

.هـ1431جامعة اإلمام محمد بن سعود اإلسالمية، الرياض،

، عموالت السحب النقدي حاتة، علي محمد أبو العزموسى عبد العزيز ش -11

بحوث ندوة البركة الثالثة والثالثين لالقتصاد (لضمان واالعتماد المستندي وخطاب ا

).اإلسالمي

:الدوريات والمجالت:رابعا- ه1407أحمد علي عبد اهللا، خطاب الضمان، مجلة مجمع الفقه اإلسالمي، العدد الثاني -1

.م1986

جلة أحمد زكي الشيتي، فاروق غالب، خطابات الضمان والكفاالت المصرفية، م -2

.1961، 41، السنة )2(المحاماة، العدد

الفقه مجمع مؤتمر اإلسالمي، الفقه مجمع مجلة الضمان، خطاب زيد، أبو بكر -3

.م1986 هـ،1407 الثاني، الجزء الثاني، العدد الثانية، الدورة اإلسالمي،

-ه1407 الثاني، العدد االسالمي، الفقه مجلة الضمان، خطاب األمين، اهللا عبد حسن -4

.م1986

على وأثره المصرفية الضمان خطابات في المستفيد من الغش مصطفى، محمد حمدي -5

اإلمارات جامعة والقانون، الشريعة مجلة ،1995 اليونسترال التفاقية طبقا البنك التزام

ه،1433 األولى جمادى الخامس، العدد والعشرون، السادسة السنة المتحدة، العربية

.م2011

. م1986-ه1407 الثاني، العدد اإلسالمي، الفقه مجمع مجلة ،غدة أبو الستار عبد -6

مجمع لمؤتمر الثانية الدورة اإلسالمي، الفقه مجمع مجلة الضمان، خطاب حمود، سامي -7

.م1986-هـ1407 الثاني، الجزء الثاني، العدد اإلسالمي، الفقه

والثاني، ولاأل العدد المصرفية، الضمان لخطابات القانوني النظام القليوبي، سميحة -8

.1971 مارس واالقتصادية، القانونية للبحوث واالقتصاد القانون مجلة

287

الشرعية، وأحكامها اإلسالمية البنوك تجريها كما الضمان خطابات الصوا، محمد علي -9

.1996 عمان، ،1العدد ،23 المجلد والقانون، ،الشريعة علوم دراسات، جلةم

مجلة اإلسالمي، الفقه ضوء في المعاصرة القضايا منهج بحث قلعجي، -10

.5 العدد دبي، واإلسالمية، العربية الدراسات

مجلة عليها، الحكم ومدارك النوازل في النظر ضوابط شاويش، أبو ذيب ماهر -11

السابعة السنة المتحدة، العربية اإلمارات جامعة القانون، كلية والقانون، الشريعة

.م2013 يوليو هـ،1434 رمضان -55 العدد والعشرون،

.1 العدد ،2012 العليا، المحكمة مجلة -12

العدد االسالمي، الفقه مجمع مجلة الضمان، خطاب التسخيري، علي محمد -13

.1986-1407 الثاني

جامعة مجلة الفقه، أصول في الذرائع سد قاعدة: بركات الكريم، عبد محمد -14

العدد ،م2008-هـ1429 السودان، درمان، أم اإلسالمية والعلوم الكريم القرآن

.عشر السادس

اإلسالمية، المالية المؤسسات مع الفقهية المجامع دور ،الزحيلي مصطفى محمد -15

.الدولي اإلسالمي الفقه مجمع لمؤتمر العشرين الدورة الدولي، اإلسالمي الفقه مجمع

مفهومه المعاصرة المصرفية لألعمال الفقهي التكييف القحطاني، علي بن مسفر -16

.هـ1428 شوال ،28العدد السعودية، العربية المملكة العدل، مجلة وضوابطه، وأهميته

الحقوق، مجلة الكويتي، القانون في المصرفي الضمان خطاب صرخوه، يعقوب -17

.1993 يونيو مارس والثاني، األول العدد 17السنة الكويت، جامعة

:الموسوعات: خامسا الناحيتين القانونية والعملية، محي الدين، إسماعيل علم الدين، موسوعة أعمال البنوك من -1

.1993الجزء الثاني،

الموسوعة العلمية والعملية للبنوك اإلسالمية، الجزء الخامس، الجزء الشرعي، المجلد -2

تحاد الدولي للبنوك الاألول، األصول الشرعية و األعمال المصرفية في اإلسالم، ا

م، الطبعة األولى1986-ه1406اإلسالمية،

288

:راتالمحاض: سادساحمد، أسس خطاب الضمان وإجراءات إصدارها وتعديلها وإلغائها، أسيد محمود -1

.2002 – 2001محاضرات معهد الدراسات المصرفية،

–1978ن، معهد الدراسات المصرفية، صالح الدين علي توفيق، خطابات الضما -2

1979.

.1962علي البربري، خطابات الضمان، محاضرات المعهد المصرفي، -3

ر العشري، التزام البنك بموجب خطاب الضمان من الناحية القانونية وآثار محمد طاه -4

. 1971هذا االلتزام، محاضرات معهد الدراسات المصرفية،

.1962محمد علي البربري، خطابات الضمان، معهد الدراسات المصرفية، -5

.1962مصطفى مرعي، خطابات الضمان، محاضرات المعهد المصرفي، -6

:لقانونيةا النصوص: سابعا

:القوانين واألوامر - أ 07_79، المعدل و المتمم للقانون رقم 1998 أوت 22 المؤرخ في 10_98القانون رقم -1

، 61الجريدة الرسمية العدد . المتضمن قانون الجمارك1979 يوليو 21المؤرخ في

.1998 أوت 23المؤرخة في

11_03مر رقم لأل المعدل و المتمم 2010 أوت 26 المؤرخ في 04_10األمر رقم -2

، 50 المتعلق بالنقد و القرض، الجريدة الرسمية عدد 2003 أوت 26الصادر بتاريخ

. 2010 سبتمبر 01المؤرخة في

.1980 لسنة 68 رقم الكويتي التجارة قانون -3

.1999 لسنة 17قانون التجارة المصري رقم -4

59_75مر رقم لأل المعدل و المتمم 2005 فبراير 06 المؤرخ في 02_05القانون رقم -5

11 المتضمن القانون التجاري، الجريدة الرسمية رقم 1975 سبتمبر 26المؤرخ في

.2005 فيفري 9الصادرة بتاريخ

289

المؤرخ 58_75مر رقم لأل و المتمم 2005 يونيو 20 المؤرخ في 10_05القانون رقم -6

الصادرة 44 المتضمن القانون المدني، الجريدة الرسمية رقم 1975 سبتمبر 26في

.2005 جوان 26بتاريخ

المتضمن قانون اإلجراءات المدنية 2008 فبراير 25 المؤرخ في 09_08القانون رقم -7

.2008 أفريل 23الصادرة بتاريخ ) 2(و اإلدارية، الجريدة الرسمية عدد

المتضمن الصفقات 2010 أكتوبر 7 المؤرخ في 236_10المرسوم الرئاسي رقم -8

.م2010 أكتوبر 07 المؤرخة في 58لرسمية رقم العمومية، الجريدة ا

:األنظمة والتعليمات - ب المتعلقة بإعداد نماذج موحدة 1989 جانفي 21 المؤرخة في 171التعليمة رقم -1

.للضمانات البنكية الدولية

.1985 جوان 05 المؤرخة في 532تعليمة وزارة المالية رقم -2

، الجريدة 1994 فيفري 2مؤرخ في ال1993 جانفي 03المؤرخ في 93/02التنظيم رقم -3

.1993 مارس 14 المؤرخة في 17الرسمية رقم

.1994 فيفري 02، المؤرخة في 94/05تعليمة التطبيق رقم -4

من 119حدد كيفيات تطبيق المادة الذي ي1999 فبراير 3 المؤرخ في 11المقرر رقم -5

.قانون الجمارك

:قواعد غرفة التجارية الدولية - ج . المتعلقة بالضمانات1992الصادرة بتاريخ 458النشرة رقم -1

. المتعلقة بالضمانات التعاقدية1978-06-20 الصادرة في 325النشرة رقم -2

، المتعلقة بالقواعد المنظمة لخطابات 11/12/1995قواعد اليونيسترال الصادرة في -3

. الضمان وخطابات االعتمادات الضامنة

المتعلقة بالقواعد الموحدة 2010خ يوليو الصادرة بتاري758النشرة رقم الصادرة -4

.للضمانات لدى الطلب

290

:مراجع على األنترنت :تاسعا المشكاة، شبكة اإلسالمية، البنوك في الضمان خطابات الضرير، الصديق -1

net.meshkat.www 17 م2004 نوفمبر 30-ه1425 شوال .

تغطية المغطى الضمان خطابات على األجر أخذ حكم شبيلي،ال اهللا عبد بن يوسف -2

.com.shubily.www عينية،

291

:األجنبية باللغة والمصادر المراجع فهرس

BIBLIOGRAPHIES

A. OUVRAGES :

1. Alain Cerles, le cautionnement et la banque, revue banque, Paris, édition, Pris,

2004.

2. André Prûm, l’autonomie légale des garanties à première demande, revue de

droit bancaire et financier, Mai-Juin 2006.

3. André Prûm, les garanties à première demande Essai sur l'autonomie, Litec ,

Paris, (S.D).

4. Charles Mounouni, le régime juridique et les clauses essentiels du contrat de

garanties bancaire à première demande, article de la revue juridique Thémis,

faculté de droit, université de Montréal, 1997.

5. Christien Gavalda, Jean Stoufflet, Droit bancaire, 2ème édition, Litec, Paris,

1994.

6. Dominique Legeai, Sûretés et garanties de crédit, (L.G.D.J), Paris, 1996.

7. Dominique Legeai, Travaux dirigés de droit des sûretés, 3ème édition, Litec,

Paris, (S.D).

8. Marie-Noëlle Jobard-Bachelier Manuela, Droit des sûretés, Paris, DALLOZ,

2007.

9. Givanoli F.Dessermontet B.Foèx.N ,de Gotrau.J , M , Rapp, Sureté et garantie

bancaire, CEDIDAC, Paris, HJ.Peter, 1997.

10. Jean-Pierre, Mattout, droit bancaire international, 3ème édition, paris, revue

banque, 2004.

11. Joanere Klein Connede, La pratique des garanties bancaires dans les contrats

internationaux, diffusion AFB, 1999.

12. Michel Matieu Ifcan Cecta, l’exploitation bancaire et le risque crédit, la revue

banque éditeur, 1995.

292

13. Ph.Simler, cautionnement et garanties autonome, Litec, 3ème édition 2000.

14. Philippe Veau-Leduc, Droit bancaire, 4ème édition, Paris, Dalloz, 2010.

15. Stephane Piedelievre, Emanuel Putman, Droit bancaire, Paris, Economica, 2011.

16. Thierry bonneau, droit bancaire, Montchestien, Paris, 6ème édition : 2006.

B. Revues : 1. Jemel Doudi, la garanties à première demande et les risque du banquier garant,

revue de droit bancaire et financier, Mai-Avril 2006.

2. Jean-Pierre Mattout et André Prûm, chroniques droit bancaire juillet à décembre

2013, droit patrimoine, n°234, Mars 2014.

3. Revue de droit bancaire et financier n°1, Janvier-Février 2000.

4. Revue de droit bancaire et financier, Juillet-Août 2006.

5. Revue de droit bancaire et financier, Septembre-Octobre 2006.

C. GUIDES : 1. Crédits documentaires, Lettre de crédit stand-by cautions et garanties –guide

pratique- 2ème édition.

2. Lamy, Droit des suretés, garanties autonome, collection droit civil, Paris, Lamy,

2007.

293

295

:الفهرس

 

1..................................................................................::مقدمةمقدمة

8........................................خطاب الضمان من الوجهة القانونية: البــاب األول

9.........................................................مفهوم خطاب الضمان: الفصل األول

9.تعريف خطاب الضمان وبيان أهميته وخصائصه وتمييزه عن غيره من النظم: المبحث األول

10.....................................................تعريف خطاب الضمان: المطلب األول

10..............................................................التعريف الفقهي: الفرع األول

15...........................................................التعريف التشريعي: الفرع الثاني

21............................................................التعريف القضائي: الفرع الثالث

25...................................................أهميـة خطابات الضمان: المطلب الثاني

27.....................خصائص خطاب الضمان وتمييزه عن غيره من النظم: المطلب الثالث

27...................................................خصائص خطابات الضمان: الفرع األول

27.............................................................استقاللية خطاب الضمان:أوال

35.........................................خطاب الضمان يقوم على االعتبار الشخصي: ثانيا

37....................................خطاب الضمان عمل تجاري وال يعد ورقة تجارية: ثالثا

38.............................مضمون الخطاب التزام بدفع مبلغ نقدي فور المطالبة به: رابعا

39.........................تمييز خطاب الضمان عن غيره من األنظمة المشابهة: الفرع الثاني

39.....................................................تمييز خطاب الضمان عن الكفالة: أوال

43.................................................خطاب الضمان واالعتماد المستندي: ثانيا

46.......................................................خطاب الضمان وتأمين القرض: ثالثا

47.............................اد المستندي تحت الطلبخطاب الضمان وخطاب االعتم: رابعا

48.....................................................خطاب الضمان وضمان التنفيذ: خامسا

51.....................................................أنواع خطابات الضمان: المبحث الثاني

51...................................تقسيم خطابات الضمان من حيث الصيغة: المطلب األول

51........................................خطابات الضمان المشروطة أو المقيدة: الفرع األول

54.............................................خطابات الضمان غير المشروطة: الفرع الثاني

55...................................تقسيم خطابات الضمان من حيث الغرض: المطلب الثاني

55...........................................مان الصفقات العموميةخطابات ض: الفرع األول

296

56..................................................)المؤقتة( خطابات الضمان االبتدائية: أوال

57.........................................)ضمان حسن التنفيذ(خطاب الضمان النهائي : ثانيا

58...................................................خطاب ضمان رد الدفعات المسبقة: ثالثا

59...................................................خطابات الضمان الجمركية: الفرع الثاني

60..........................................................................نظام اإليداع: أوال

60.................................................................نظام السماح المؤقت: ثانيا

61.................................................................نظام البضائع العابرة: ثالثا

61.................................................نظام تيسير التخليص على البضاعة: عاراب

62...................................................خطابات الضمان المالحية: الفرع الثالث

64........ البنك المصدر للخطابتقسيم خطابات الضمان من حيث موطن: المطلـب الثالـث

64...........................................)الداخلية(خطابات الضمان المحلية : الفرع األول

64..........................................)الخارجية(خطابات الضمان الدولية : الفرع الثاني

65....................................بالنسبة للخطابات التي تصدر لصالح مستفيد مقيم: أوال

66........................................الخطابات التي تصدر لصالح مستفيد غير مقيم: ثانيا

69.........................................التكييف القانوني لخطابات الضمان: المبحث الثالث

69......................................الكفالة كأساس قانوني لخطاب الضمان: المطلب األول

72....................................اإلنابة القاصرة كأساس لخطاب الضمان: المطلب الثاني

76.....مدى صالحية االشتراط لمصلحة الغير كأساس قانوني لخطاب الضمان: المطلب الثالث

77...........................................................عالقة المشترط بالمتعهد: أوال-

77............................................................عالقة المشترط بالمنتفع: ثانيا-

78............................................................عالقة المتعهد بالمنتفع: ثالثا-

81............................اإلرادة المنفردة كأساس قانوني لخطاب الضمان: المطلب الرابع

86.......................................................أحكام خطاب الضمان: الفصل الثاني

87..............................استقاللية العالقات الناشئة عن خطاب الضمان: المبحث األول

87...........................)عقد األساس(العالقة بين العميل اآلمر والمستفيد : المطلب األول

89.......)فتح االعتماد بالضمان(العالقة بين العميل اآلمر والمصرف الضامن : المطلب الثاني

90.................................التزامات العميل اآلمر في مواجهة المصرف: الفرع األول

90..................................................االلتزام بتقديم غطاء خطاب الضمان: أوال

95............................................................التزام العميل بدفع العمولة: ثانيا

96...........................ام العميل بعدم إثارة أي دفوع متعلقة بدفع قيمة الضمانالتز: ثالثا

297

96..................................................التزامات المصرف الضامن: الفرع الثاني

97.............................................ب العميلإصدار خطاب الضمان وفقا لطل: أوال

98.........................التزام المصرف بإخطار العميل بمطالبة المستفيد من الخطاب: ثانيا

99.....................................يلللعم) الغطاء(التزام المصرف برد قيمة التأمين : ثالثا

100................................................عالقة المصرف بالمستفيد: المطلب الثالث

107اناالستثناءات الواردة على مبدأ استقالل العالقات بين أطراف خطاب الضم: المبحث الثاني

108..........................................مفهوم الغش أو التعسف الظاهر: المطلب األول

108...................................................تعريف الغش أو التعسف: الفرع األول

110........................شروط الغش المانع من الوفاء بقيمة خطاب الضمان: الفرع الثاني

110......................................................................وضوح الغش: أوال

112...........................................مدى ضرورة صدور الغش من المستفيد: ثانيا

113...........................................حاالت الغش أو التعسف الظاهر: الفرع الثالث

113............................................................حسن تنفيذ عقد األساس: أوال

114...............................................عدم تنفيذ عقد األساس بفعل المستفيد: ثانيا

115...................طلب المصرف المباشر الضمان المقابل مع علمه بوجود التعسف: ثالثا

117...............................المطالبة بالضمان لوجود خالفات سياسة بين دولتين: رابعا

117............................................بطالن عقد األساس أو تعديل شروطه: خامسا

117....................المطالبة بالوفاء من خالل تقديم مستندات مزورة أو تم تزييفها: سادسا

119.............................الغش كقيد على مبدأ استقالل التزام المصرف: المطلب الثاني

121.............................المشاكل العملية المثارة بشأن خطاب الضمان: المبحث الثالث

121....................................أثر اتفاق التحكيم على خطاب الضمان: المطلب األول

121............................أثر اتفاق التحكيم على التزام المصرف الضامن: الفرع األول

122.......استقالل خطاب الضمان عن عقد األساس كسب لعدم االحتجاج بشرط التحكيم: أوال

123....................................طبيعة شرط التحكيم ذاته كسبب لعدم االحتجاج: ثانيا

128.....................................أثر حكم التحكيم على خطاب الضمان: الفرع الثاني

128.................................حكم التحكيم كمستند للمطالبة بقيمة خطاب الضمان: أوال

130..........................................أثر صدور حكم التحكيم على حق المستفيد: ثانيا

132............................القانون الواجب التطبيق على خطابات الضمان: المطلب الثاني

135..................مدى قابلية كل من قيمة خطاب الضمان وغطائه للحجز: المطلب الثالث

135.....................................مدى قابلية قيمة خطاب الضمان للحجز: الفرع األول

298

136..... على قيمة خطاب الضمان تحت يد المصرف من دائن العميلعدم جواز توقيع الحجز: أوال

137...عدم جواز توقيع الحجز على قيمة خطاب الضمان تحت يد المصرف من دائن المستفيد: ثانيا

139...................................مدى قابلية غطاء خطاب الضمان للحجز: الفرع الثاني

141.......................مدى جواز تعيين حارس على قيمة خطاب الضمان: المطلب الرابع

143..................................................انقضاء خطاب الضمان: ث الرابعالمبح

143............................................أسباب انقضاء خطاب الضمان: المطلب األول

143............................قامهانقضاء خطاب الضمان بالوفاء أو ما يقوم م: الفرع األول

143............................................................انقضاء الخطاب بالوفاء: أوال

144........................................انقضاء خطاب الضمان بما يقوم مقام الوفاء: ثانيا

145.........................................انقضاء خطاب الضمان بدون وفاء: الفرع الثاني

145...............................انقضاء أجل خطاب الضمان دون مطالبة من المستفيد: أوال

145....................................................انقضاء خطاب الضمان باإلبراء: ثانيا

146......................................................انتهاء خطاب الضمان بالتقادم: ثالثا

147..............................................آثار انقضاء خطاب الضمان: المطلب الثاني

147.....................................إضافة االحتياطي النقدي لحساب العميل:الفرع األول

147...................................استرداد العميل ما دفعه للمصرف كغطاء: الفرع الثاني

149........................................خطاب الضمان من الوجهة الشرعية: الباب الثاني

151...............................التكييف الفقهي لخطابات الضمان المصرفية: الفصل األول

152.................................مفهوم التكييف الفقهي للنوازل وضوابطه: المبحث األول

152............................................مفهوم التكييف الفقهي للنوازل: المطلب األول

152.............................................................. معنى التكييف:الفرع األول

153..............................................................معنى النوازل: الفرع الثاني

157.................................................ضوابط التكييف الفقهي: المطلب الثانـي

157.........................ريعة اإلسالميةمعرفة الناظر في النازلة بأحكام الش: الفرع األول

158...........................خلو الواقعة أو النازلة من نص شرعي أو إجماع: الفرع الثاني

158.......................................................التصور التام للنازلة: الفرع الثالث

159.......................................المنهج الذي يتبعه الناظر في المسألة: الفرع الرابع

160............................التكييف استنادا لنصوص الكتاب والسنة، أو إجماع األمة: أوال

160........................االجتهاد في إلحاق النازلة بما شابهها من النوازل المتقدمة: ثانيـا

161................................................تكييف النازلة اعتمادا على القياس: ثالثـا

299

162...........................................التكييف بالتخريج على القواعد الفقهية: رابعـا

162...........................................التكييف اعتمادا على قاعدة سد الذرائع: خامسا

164...............................اختالف الفقهاء في تكييف خطابات الضمان: ث الثانيالمبح

164.....................................تكييف خطاب الضمان على أنه كفالة: المطلب األول

165.................................. وأحكامها في الفقه اإلسالميمفهوم الكفالة: الفرع األول

165....................................................مفهوم الكفالة في الفقه اإلسالمي: أوال

174....................................................أحكام الكفالة في الفقه اإلسالمي: ثانيا

178.................................تطبيق أحكام الكفالة على خطابات الضمان: الفرع الثاني

180.....................................................................توقيت الضمان: أوال

181............المبلغ المضمون في خطاب الضمان غير ثابت في ذمة العميل عند العق: ثانيا

183............................التزام المصرف مشروط بعدم وفاء المضمون بالتزامه: ثالثـا

184................................................مطالبة المضمون بدفع المبلغ كامال: رابعا

186....................................تكييف خطاب الضمان على أنه وكالة: المطلب الثاني

186..................................الة وأحكامها في الفقه اإلسالميمفهوم الوك: الفرع األول

186......................................................................مفهوم الوكالة: أوال

191....................................................أحكام الوكالة في الفقه اإلسالمي: ثانيا

194..............على خطابات الضمانتطبيق أحكام الوكالة في الفقه اإلسالمي : الفرع الثاني

196........................................تكييف خطاب الضمان بأنه جعالة: المطلب الثالث

196................................مفهوم الجعالة و أحكامها في الفقه اإلسالمي: الفرع األول

196......................................................................مفهوم الجعالة: أوال

197..................................................................مشروعية الجعالة: ثانيا

198....................................................اأركان الجعالة وشروط صحته: ثالثا

200.....................................................................أحكام الجعالة: ابعار

202..................................مدى انطباق الجعالة على خطاب الضمان: الفرع الثاني

205.....................تكييف خطاب الضمان بأنه يجمع بين الكفالة والوكالة: المطلب الرابع

205.............................أساس تكييف خطاب الضمان بأنه كفالة ووكالة: الفرع األول

209........................................................مناقشة هذا التكييف: الفرع الثاني

211.................تكييف خطاب الضمان على أساس أنه معاملة مستحدثة: المطلب الخامس

212.....................................موقف الظاهرية من العقد غير المسمى: ولالفرع األ

214..................موقف اإلمامين ابن تيمية وابن القيم من العقد غير المسمى: الفرع الثاني

300

216...............................موقف جمهور الفقهاء من العقد غير المسمى: الفرع الثالث

221.....................................الحكم الشرعي على خطابات الضمان: الفصل الثاني

224...........................................حكم األجر في خطاب الضمان: المبحث األول

224.............................................................مفهوم األجر: المطلب األول

224..............................................................تعريف األجر: الفرع األول

225.............................................دليل مشروعية استحقاق األجر: الفرع الثاني

226...............................صلة بهتمييز األجر عن المصطلحات ذات ال: الفرع الثالث

231.آراء المانعين لحصول المصرف على أجر مقابل إصدار خطاب الضمان: المطلب الثاني

236رف على أجر مقابل إصدار خطاب الضمانآراء المجيزين لحصول المص: المطلب الثالث

247.............................حكم حصول المصرف على غطاء واستثماره: المبحث الثاني

247.......................طاء لخطاب الضمانحكم حصول المصرف على غ: المطلب األول

250............................حكم استثمار المصرف لغطاء خطاب الضمان: المطلب الثاني

250........................................................رهن الغطاء النقدي: الفرع األول

253.........................تقديم الغطاء للمصرف ليقوم بالوفاء منه للمستفيد: الفرع الثاني

256...محاولة إيجاد نموذج لخطاب الضمان يتفق مع أحكام الشريعة اإلسالمية: المبحث الثالث

256.............................()تمويل خطاب الضمان عن طريق المشاركة: المطلب األول

260.............................()تمويل خطاب الضمان عن طريق المضاربة: المطلب الثاني

264...........................................................................:الخاتـمــة

273...................................................فهرس المرلجع والمصادر باللغة العربية

288.....................................................................:المحاضرات: سادسا

288...............................................................:النصوص القانونية: سابعا

291.................................................:رس المراجع والمصادر باللغة األجنبيةفه

295.................................................................................:الفهرس